5 - Da Citação À Execução Penal

RESUMO DA UNIDADE
Esta unidade analisará em âmbito processual penal, as prisões cautelares e as

medidas cautelares diversas da prisão as nulidades, os recursos e também a
execução penal. Especificamente, foram enfocadas: a) as espécies de prisão
cautelar e as demais medidas cautelares; b) a diferenciação entre nulidade relativa e
absoluta; c) as espécies de recursos criminais; e d) os institutos da execução penal.
Trata-se de uma pesquisa desenvolvida para detalhar cada um dos capítulos
abordados pelo Código de Processo Penal trazendo seus desdobramentos
doutrinários e jurisprudenciais. Justifica-se pela importância dos temas abordados
para a formação do operador do direito ao qual se direciona essa especialização.
Palavras-chave: Prisões e Medidas Cautelares Diversas da Prisão. Nulidades.

Recursos. Execução Penal.
Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma
parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mec ânicos , i ncl usiv e fo toc ópias o u
gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas.
SUMÁRIO
CAPÍTULO 1 – DA PRISÃO E DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA

PRISÃO. ....................................................................................................................................4
1.1 Disposições Gerais ...................................................................................................4
1.2 Prisão em Flagrante..................................................................................................6
1.3 Prisão Preventiva ................................................................................................... 18
1.4 Prisão Domiciliar..................................................................................................... 23
1.5 Prisão Temporária.................................................................................................. 24
1.6 Liberdade Provisória.............................................................................................. 28
1.7 Medidas Cautelares Diversas da Prisão ............................................................ 36
CAPÍTULO 2 – DAS NULIDADES .................................................................................... 38
2.1 Conceito................................................................................................................... 38
2.2 Princípios ................................................................................................................. 40
2.3 Espécies de Irregularidades ................................................................................. 44
2.4 Nulidade Absoluta X Nulidade Relativa .............................................................. 45
2.5 Nulidades cominadas no Código de Processo Penal ...................................... 47
2.6 Momento Limite de Alegação das Nulidades .................................................... 55
CAPÍTULO 3 – DOS RECURSOS..................................................................................... 57
3.1 Teoria Geral dos Recursos................................................................................... 57
3.2 Pressupostos .......................................................................................................... 58
3.3 Prazos ...................................................................................................................... 59
3.4 Efeitos ...................................................................................................................... 60
3.5 Juízo de Admissibilidade....................................................................................... 62
3.6 Espécies .................................................................................................................. 63
CAPÍTULO 4 – EXECUÇÃO PENAL................................................................................ 72
4.1 Noções Gerais ........................................................................................................ 72
4.2 Da Classificação..................................................................................................... 77
4.3 Da Assistência ao Preso e ao Egresso .............................................................. 79
4.4 Do Trabalho............................................................................................................. 81
4.5 Dos deveres, dos direitos e da disciplina ........................................................... 86
4.6 Dos Órgãos da Execução Penal.......................................................................... 96
4.7 Dos Estabelecimentos Penais ........................................................................... 102
4.8 Da Execução das Penas em Espécie ............................................................... 104
REFERENCIAS................................................................................................................... 109
CAPÍTULO 1 – DA PRISÃO E DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA
PRISÃO.
1.1 Disposições Gerais
Assim como o Direito Processual Civil, o Processo Penal também reconhece a

existência da tutela cautelar, bem como a tutela de conhecimento e de execução.
Dentro Código de Processo Penal há medidas cautelares que são pessoais e outras
patrimoniais. Nesta unidade serão analisadas as medidas cautelares pessoais, quai s
sejam: a prisão preventiva e as medidas cautelares diversas da prisão.
A partir da Lei n. 12.403/11, a prisão em flagrante (que também será analisada
nessa unidade) passou a ser considerada prisão em flagrante, uma prisão
precautelar, ou seja, um estágio inicial que poderá ser convertido em prisão
preventiva ou em medida cautelar diversa da prisão, contudo, no presente estudo,
veremos que com o advento da Lei nº 13.964/2019, a lei denominada de “Pacote
Anticrime”, passaremos a ver a chamada prisão processual de flagrante.
A prisão consiste no cerceamento da liberdade de locomoção do indivíduo por
meio do encarceramento.
Em matéria penal há duas espécies de prisão, quais sejam, a prisão pena e a
prisão processual. A primeira se efetiva quando do cumprimen to da pena privativa
de liberdade aplicada ao réu na sentença condenatória e é tratada na Parte Geral do
Código Penal entre os artigos 32 a 42, bem como pela Lei de Execuções Penais.
Tratada entre os artigos 282 a 318 do Código de Processo Penal e na Lei n .
7.960/89 (prisão temporária), a prisão processual é, na realidade, uma medida
cautelar dada a necessidade de isolar-se o suposto autor do crime durante a
persecução penal, conforme situações previstas em lei.
O Código de Processo Penal de 1941 determinava duas condições ao
indivíduo que estava submetido ao curso de uma investigação criminal ou du ran te o
processo penal: ou ele estaria sob prisão provisória ou em liberdade (AVENA, 2018,
p. 1033).
Tem-se que a partir Lei n. 12.403/11, o indivíduo poderia estar em três
condições distintas, quais sejam: medidas cautelares diversas da prisão, em prisão
provisória ou aguardando em liberdade o desfecho da demanda criminal, no entanto,
a lei nº 13.964/2019 recentemente trouxe importantes alterações na legislação
penal, que serão amplamente analisadas no decorrer dessa unidade
A referida lei também determinou que a natureza da prisão processual é de
uma medida cautelar. Portanto, para que haja aplicação da medida faz-se
necessária a existência de dois requisitos: fumus boni iuris e periculum libertatis.
O fumus comissi delicti (fumus boni iuris) consiste em uma “probabilidade da
ocorrência de delito (e não de um direito), ou, mais especificamente, na sistemática
do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria” (LOPES
JR., 2017, p. 17). Já o periculum libertatis (periculum in mora), decorre do perigo de
fuga ou destruição de prova, por exemplo, que o imputado pode praticar em função
de sua liberdade.
As medidas cautelares de natureza pessoal possuem seis características
principais: (1) jurisdicionalidade, (2) provisoriedade, (3) revogabilidade, (4)
excepcionalidade, (5) substutividade e (6) cumulatividade.
A jurisdicionalidade consiste no fato de que as medidas cautelares, em regra,
devem ser impostas pelo Poder Judiciário. Excepcionalmente caberá à autoridade
policial conceder fiança nos casos de infração, cuja pena privativa de liberdade
máxima não seja superior a quatro anos, conforme disposição do art. 322, do CPP.
O caráter provisório da medida cautelar consiste no fato de que seus efeitos
apenas persistirão até que haja o provimento final da demanda.
Cabe ressaltar, que a medida cautelar é excepcional e subsidiária, e apenas
deverá ser decretada ou mantida caso haja necessidade para aplicação da lei penal.
Verificando-se a necessidade de tal medida, o operador do direito deve aplicar ao
caso aquela mais adequada (princípio da proporcionalidade em sentido estrito), ou
seja, aquela que impuser menor restrição ao direito fundamental do acusado – art.
282, caput, CPP.
Especif icamente em relação à prisão preventiva, o atributo da
excepcionalidade deve ser visto sob dois ângulos: excepcionalidade geral,
signif icando que, assim como as demais cautelares, deve ser decretada
apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em
observância ao princípio constitucional da presunção de inocência, sob
pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação; e,
ainda, excepcionalidade restrita, isto é, aquela relacionada a sua
supletividade diante das demais providências cautelares diversas da pris ão ,
em f ace do que dispõe o art. 282, § 6.º, no sentido de que “a prisão
preventiva será determinada (apenas) quando não f or cabível a sua
substituição por outra medida cautelar”. (AVENA, 2018, p. 1044)
Logo, caso o motivo pelo qual a medida cautelar tenha sido necessária esteja
superado, implicar-se-á na cessação da imposição da medida cautelar imposta ao
indivíduo.
É importante salientar que com o advento da Lei nº 13.964/2019, a qual já se
encontra em vigor no país desde 23 de janeiro de 2020, o juiz no prazo máximo de
10 (dez) dias, após o recebimento da denúncia ou queixa, deverá reexaminar a
necessidade das medidas cautelares em curso, lembrando ainda que a lei supra
mencionada, ressalta em seu artigo 3º-C, § 2º1, que as decisões proferidas pelo juiz
da garantias não vinculam ao juiz da instrução e julgamento.
Outrossim, antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, conhecida como
Pacote Anticrime, a antiga redação do artigo 282, § 2º, salientava que as medidas
cautelares deveriam ser decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes
ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade
policial ou mediante requerimento do Ministério Público, todavia, essa redação foi
alterada recentemente, importando em uma significativa mudança, uma vez que,
com a nova legislação, atualmente as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz
a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por
representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério
Público, portanto, o magistrado não tem mais o condão de decretar quaisquer
medidas cautelares de ofício.
Caso o indiciado ou réu venha a ser condenado, o tempo cumprindo em prisão
cautelar será descontado de sua pena definitiva. A esse instituto dá-se o nome de
detração.
1.2 Prisão em Flagrante
A prisão em flagrante é uma espécie de prisão processual e está

regulamentada entre os artigos 301 a 310 do Código de Processo Penal.
1 § 2º As decisões proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o juiz da instrução e julgamento, que, após o
recebimento da denúncia ou queixa, deverá reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso, no prazo
máximo de 10 (dez) dias.
O flagrante está autorizado pelo art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal:
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de f lagrante delito ou desastre,
ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Trata-se de medida restritiva de liberdade de natureza cautelar e consistente

em ato administrativo, haja vista a dispensa de autorização judicial para sua
aplicação, que ocorre durante ou logo após a prática da infração.
Em momento posterior, essa prisão poderá receber análise judicial de
legalidade e adequação que deverá escolher um dos caminhos previstos no art. 310,
do CPP.
O flagrante pode ser dividido em subespécies, quais sejam: (1) próprio; (2)
impróprio; (3) presumido; (4) compulsório ou obrigatório; (5) facultativo; (6) esperado;
(7) preparado ou provocado; (8) prorrogado;(9) forjado e (10) por apresentação.
No flagrante próprio o agente é surpreendido cometendo a infração penal ou
quando acaba de cometê-la. A prisão ocorre, no máximo, imediatamente após a
infração – art. 302, inc. I e II, CPP.
Já no flagrante impróprio, o agente é perseguido logo após a infração em
situação que acredite ser o autor do crime. Entretanto, nessa hipótese não há limite
temporal para que a perseguição seja encerrada – art. 302, inc. III, do CPP.
Tratar-se-á de flagrante presumido ou ficto o momento em que o agente é
preso, logo depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou
papéis que se façam presumir que seja ele o autor daquela infração – art. 302, inc.
IV, CPP.
Considera-se sujeito ativo do flagrante aquele que efetua prisão, ou seja, pode
ser qualquer do povo, integrante ou não da força policial. Mas é preciso ressaltar
que este não se confunde com o condutor, que é aquele que apresenta o preso à
autoridade policial, que presidirá a lavratura do auto, não sendo, obrigatoriamente, o
mesmo que efetuou a prisão.
Considera-se sujeito ativo compulsório, necessário ou obrigatório da prisão em
flagrante aquele que tem o dever realizá-la (estrito cumprimento do dever legal), ou
seja, a autoridade policial e seus agentes, sob pena de sanção disciplinar ou até
mesmo de responsabilidade penal. Cabe ressaltar que a obrigação pressupõe a
possibilidade de fazê-la – art. 301, in fine, CPP.
Cuida-se de flagrante facultativo da possibilidade que qualquer um do povo
possa prender aquele que se encontre em situação de flagrante delito. Essa é uma
situação opcional e que seu descumprimento não impõe qualquer tipo de sanção –
art. 301, CPP.
O sujeito passivo é aquele apreendido em situação de flagrância e que se
encontre em quaisquer das situações n arradas pelo art. 302 do Código de Processo
Penal. No entanto, há algumas exceções:
a) O Presidente da República não pode ser preso em flagrante, somente
poderá ser preso com o advento de sentença condenatória transitada em julgado –
art. 86, § 3º, da CF;
b) Os diplomatas estrangeiros podem desfrutar da possibilidade de não serem
presos em flagrante, a depender dos tratados e convenções internacionais. Isso
porque o art. 1º, inc. I, do CPP determina que suas regras são aplicáveis em todo o
território nacional, salvo se houver disposição em sentido contrário em tratados,
convenções ou regras de direito internacional ratificados pelo Brasil. Em virtude da
Convenção de Viena de 1961 sobre Relações Diplomáticas, ratificada pelo Decreto
n. 56.435/65, tanto os agentes diplomáticos, como os Embaixadores, não podem ser
objeto de nenhuma forma de prisão (art. 29 da Convenção). Entretanto, em relação
aos cônsules existe a Convenção de Viena de 1963, ratificada pelo Decreto n.
61.078/67, que, em seu art. 41, caput, estabelece que os funcionários consulares
não poderão ser detidos ou presos preventivamente, exceto em caso de crime grave
e em decorrência de decisão de autoridade judiciária competente, ou seja,
imunidade dos Cônsules, portanto, é mais restrita do que a dos demais agentes
diplomáticos;
c) Os Deputados Federais e Senadores só podem ser presos em flagrante por
crime inafiançável, devendo os autos serem remetidos à respectiva Casa em 24
horas para a votação da maioria de seus membros para análise sobre a prisão – art.
53, § 2º, CF. Entendendo a Casa pela manutenção da prisão, caberá ao STF
converter a prisão em preventiva ou não – art. 53, § 1º, da CF;
d) Os Deputados Estaduais só podem ser presos em flagrante por crime
inafiançável, devendo os autos serem encaminhados em 24 horas à Assembleia
Legislativa, para que se decida sobre a prisão e sua prerrogativa de foro perante o
Tribunal de Justiça de seu respectivo Estado;
d) Os Magistrados só poderão ser presos em flagrante por crime inafiançável,
devendo a autoridade fazer a imediata comunicação e apresentação do magistrado
ao Presidente do respectivo Tribunal – art. 33 da LC n. 35/79;
e) Os membros do Ministério Público só poderão ser presos em flagrante por
crime inafiançável, devendo a autoridade fazer em 24 horas a comunicação e
apresentação do membro do MP ao respectivo Procurador-Geral– art. 40, inc. III, da
Lei n. 8.625/93;
f) Os advogados somente poderão ser presos em flagrante, por motivo de
exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, sendo necessária a presença
de representante da OAB, nas hipóteses de flagrante em razão do exercício
profissional, para a lavratura do auto, sob pena de nulidade. Quando se tratar de
crime afiançável no desempenho da advocacia, é vedada a prisão em flagrante,
devendo a autoridade policial instaurar inquérito mediante portaria. Todavia, se o
crime afiançável não for cometido no desempenho da profissão, será plenamente
possível a prisão em flagrante, aplicando-se as regras comuns do Código de
Processo Penal – art. 7º, § 3º, do Estatuto da OAB;
g) Conforme determinação do art. 228 da Constituição e art. 27 do Código
penal, os menores de 18 anos são inimputáveis, o que signifi ca dizer que os
menores de 18 anos não estão sujeitos às regras do CPP, e aqueles que tiverem 12
anos ou mais e menos 18 anos, estarão sujeitos às regras do Estatuto da Criança e
do Adolescente, praticando ato infracional e não infração penal, podendo sofrer
apreensão em flagrante, e não uma prisão em flagrante. “Nenhum adolescente será
privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita
e fundamentada da autoridade judiciária competente” (art. 106, Lei nº8.069/1990);
h) O motorista que presta pronto e integral socorro à vítima de acidente de
trânsito não será preso em flagrante, nem lhe será exigida fiança (art. 301, CTB).
A doutrina e a jurisprudência criaram algumas classificações para diferenciar
situações de flagrância e, a partir disto, estabelecer a sua validade.
Quando alguém é induzido ou instigado a cometer um delito, e nessa
oportunidade, toma-se providências para que este seja preso, denomina-se flagrante
preparado. Esta é uma hipótese de consumação impossível e, portanto, é nulo por
ser considerado atípico.
Nessa toada, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula n. 145: “Não há
crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação”, ou seja, trata-se de hipótese de crime impossível nos termos do art.
17 do Código Penal.
Contudo, o flagrante preparado não se confunde com o flagrante esperado,
uma vez que neste, a autoridade policial tem conhecimento da prática da infração
em determinado local e lá aguarda o momento da execução para que, nesse
momento, possa prender o autor em flagrante. Nessa hipótese, não há qualquer
interferência externa ou induzimento para prática da infração, tudo transcorrerá em
seu fluxo normal. Diante disto, não há que se falar em invalidade ou irregularidade
do ato.
Situação também diversa é a aquela ocorrida no flagrante forjado que, por ser
considerado nulo, deve ter a prisão relaxada, haja vista que a prisão fora efetivada
com base em provas que foram criadas a partir de uma infração penal que inexistiu.
Advindo da antiga lei de combate às organizações criminosas, o flagrante
prorrogado também conhecido como diferido, retardado ou prorrogado consiste na
hipótese em que a autoridade policial tem a possibilidade de aguardar o momento
mais adequado para realizar a prisão, podendo postergar sua intenção para que
haja apenas no momento que julgar melhor para angariar provas contra os
envolvidos.
Atualmente essa espécie de flagrante é prevista em duas legislações: no artigo
8º da atual Lei de Organizações Criminosas (Lei n. 12.850/13) e no artigo 53, inc. II,
da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006).
O agente que se entrega à polícia, espontaneamente, sem sequer ser
perseguido, não está em situação de flagrância e, portanto, não se enquadra em
nenhuma das hipóteses legais descritas não podendo ser autuado.
Outro aspecto relevante no estudo da prisão em flagrante é a relação entre
essa modalidade de prisão e algumas espécies de infração penal.
Os crimes de ação penal privada ou de ação penal pública condicionada à
representação dependem da manifestação de vontade do legitimado para que haja a
lavratura do auto de prisão em flagrante. Isto se justifica pelo fato de que o auto de
prisão inicia o inquérito policial e, para que isso ocorra faz-se necessária a
autorização da vítima ou de seu representante, conforme disposição dos parágrafos
§§ 4º e 5º do art. 5º do CPP.
Considera-se crime habitual aquele que não se consuma em apenas um ato,
pressupondo uma reiteração de condutas. Para parte da doutrina e, em especial
Tourinho Filho e Frederico Marques, essa espécie de infração penal não admite
prisão em flagrante, pois, esta retrataria apenas um recorte, um ato isolado do todo,
da infração penal por inteiro, e que seria, portanto, conduta atípica. Para outros, a
exemplo de Mirabete e Greco Filho, “compreendem possível a prisão em flagrante
quando o agente for surpreendido na prática de um dos atos que compõem a
conduta delituosa, exigindo-se, porém, prova inequívoca de atos anteriores”
(AVENA, p. 1121, 2018). Parte majoritária da doutrina adere ao entendimento de
que é possível o flagrante no caso de crime habitual.
Outra peculiaridade existe quando se trata da prisão em flagrante nos crimes
permanentes, pois, essa só será possível enquanto não cessada a permanência –
art. 303 do CPP.
O auto de prisão em flagrante consiste em documento lavrado por autoridade
policial local em que ocorreu a prisão-captura, ainda que tenha sido outro o local
onde o crime fora praticado.
O art. 308, do CPP adverte que na hipótese de que não haja au toridade policial
no local onde o indivíduo fora capturado, o condutor deva levar o preso para a
autoridade policial do lugar mais próximo.
Conforme prevê o artigo 304 do CPP, na lavratura do auto de prisão em
flagrante deverão ser ouvidos o condutor, duas testemunhas presenciais e o
conduzido. Entretanto, caso não haja duas testemunhas presenciais poderão ser
ouvidas duas testemunhas de apresentação do preso, conforme disposição do art.
304, §1º, do CPP.
O conduzido poderá manter-se em silêncio em exercício da garantia
constitucional da autodefesa preconizada pelo art. 5º, inc. LXIII da CF.
É importante salientar que as testemunhas presencial e de apresentação não
se confundem, enquanto a primeira depõe acerca do crime praticado e de sua
autoria, a segunda apenas confirma que o condutor apresenta o preso para a
autoridade policial e que afirma ser ele o autor do delito.
Difere-se ainda a testemunha de leitura (testemunha fedatária) que, de acordo
com o art. 304, §3º, do CPP, caso o preso não saiba ler, o auto de prisão em
flagrante deverá ser assinado por duas testemunhas que tenha presenciado a leitura
deste.
Em seguida, a prisão será imediatamente comunicada à autoridade judiciária,
ao Ministério Público, à família do preso ou à pessoa por ele indicada – art. 306,
caput, do CPP e art. 5º, inc. LXII, 2ª parte, da CF.
Essa comunicação não se confunde com a comunicação indicada no parágrafo
1º do mesmo artigo que determina o envio do auto de prisão em flagrante ao juízo
em 24 horas.
A nota de culpa é o documento entregue ao preso e assinado pela autoridade
que lavra o auto de prisão em flagrante, devendo nela constar o motivo da prisão, o
nome do condutor e das testemunhas. O prazo para entrega desse documento é de,
no máximo, 24 horas, a partir da lavratura do auto de prisão em flagrante.
Ao receber a nota de culpa o preso poderá assiná-la ou recusar-se a assiná-la.
Caso haja recusa, a autoridade deve fazer uma certidão constando recusa, que deve
ser assinada por duas pessoas. Caso a nota de culpa não seja entregue, o flagrante
deverá ser relaxado, em virtude da ausência de formalidade. A entrega deste
documento assegura ao preso a identificação dos responsáveis por sua prisão 2.
A desobediência de quaisquer das formalidades do auto de prisão em flagrante
enseja a nulidade do auto. Todavia, a nulidade atinge apenas o auto, não gerando
outras consequências nas fases processuais seguintes.
Atualmente, após a mudança advinda com a Lei nº 13.964/2019, ao receber o
auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas
depois da realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a
presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e
o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá de maneira
fundamentada, relaxar a prisão ilegal, ou converter a prisão em flagrante em
preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e
2 RT 433/455, STF; RHC 7.122/PA, STJ; RHC 20.625/BA, STJ
se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da
prisão, por fim, cabe ainda a hipótese de conceder liberdade provisória, com ou sem
fiança. (artigo 310, incisos I, II e III do Código de Processo Penal).
São consideradas circunstâncias ilegais que por consequência autorizam o
relaxamento da prisão:
a) Ausência de quaisquer dos requisitos formais na lavratura do auto de prisão
em flagrante;
b) inexistência de flagrante;
c) atipicidade do fato narrado por aqueles ouvidos no auto de prisão;
d) excesso de prisão da prisão.
Com o advento do Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019) houve significativas
mudanças no que tange a prisão em flagrante.
Inicialmente, vejamos que a redação anterior do artigo 283 do Código de
Processo Penal, dispunha que ninguém poderia ser preso senão em flagrante delito
ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em
decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da
investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva,
no entanto, na redação atual do referido artigo, a expressão “sentença condenatória
transitada em julgado” foi substituída por “condenação criminal transitada em
julgado” e expressão “em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva” foi
substituída por “em decorrência de prisão cautelar”3 , apesar da mudança na
nomenclatura, não houve muita relevância prática.
Todavia, a nova legislação trouxe de forma expressa a necessidade de
realização de audiência de custódia. Denoto que a referida audiência já estava
sendo adotada no Brasil, a priori vejamos:
ATENÇÃO! O que é a audiência de custódia?
A audiência de custódia consiste no direito que a pessoa presa possui de ser

conduzida sem demora à presença de autoridade judicial para que realize a análise
3 Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em f lagrante delito ou por ordem escrita e f undamentada
da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação
criminal transitada em julgado. (Lei nº 13.964/2019).
da preservação de seus direitos fundamentais, observando-se: se sua prisão em
flagrante foi legal ou deve ser relaxada; se a prisão cautelar deve ser decretada ou
se ao preso possa ser concedido liberdade provisória ou outra medida cautelar
diversa da prisão.
O artigo 306 do Código de Processo Penal prevê as providências a serem
tomadas pela autoridade policial quando da captura da pessoa.
Ocorre que muitos Estados implantaram a audiência de custódia (também
chamada de audiência de apresentação) por meio de normas emanadas pelo Poder
Judiciário local que estabelecem a necessidade de que a pessoa presa seja
apresentada a um juiz no prazo de 24 horas e que após a manifestação do Parquet
e da defesa, decida-se pela manutenção ou não da prisão.
A audiência de custódia está prevista na Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (CADH), também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, no
art. 7º, item 5, 1ª parte
“toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à
presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer
f unções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser
posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo” 4.
O Pacto de São José da Costa Rica foi promulgado por meio do Decreto
Presidencial n. 678/92. Conforme redação do art. 5º, §3º da CF, os tratados
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil foi signatário incorporam-se
em nosso ordenamento jurídico com status de norma jurídica supralegal 5. Portanto,
a CADH é uma norma jurídica hierarquicamente superior a qualquer lei ordinária ou
complementar, só estando abaixo, portanto de normas constitucionais.
Diante desse contexto, vários Tribunais Federais e Estaduais editaram atos
normativos determinando a realização de audiências de custódia com fundamento
no artigo 7º, item 5, da CADH.
Em agosto de 2015, o STF julgou a ADI 5240 proposta pela Associação dos
Delegados de Polícia do Brasil (Adepol/Brasil) que questionava a realização das
audiências de custódia por meio de provimento conjunto do Tribunal de Justiça de
São Paulo e Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo alegando ter havido
4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm
5 RE 349.703/RS, DJe de 5/6/2009
inovação no ordenamento jurídico, uma vez que esta somente poderia ter sido
criada por lei federal e jamais por provimento autônomo, uma vez que esta seria
competência da União, por meio do Congresso Nacional.6.
Nessa ocasião, o STF entendeu não houve qualquer inovação no ordenamento
jurídico, uma vez que o direito fundamental do preso de ser levado sem demora à
presença do juiz está previsto na Convenção Americana dos Direitos do Homem, e
também no Código de Processo Penal brasileiro. O procedimento apenas disciplinou
normas vigentes.
Em 15 de dezembro de 2015, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou a
Resolução n. 213/2015 que regulamenta o procedimento nas audiências de
custódia. A Resolução determina que todo preso em flagrante deverá ser
apresentado pela autoridade policial, em até 24 horas após a prisão, ao juízo, para
participação em audiência de custódia.
Antes da apresentação da pessoa presa ao juiz, será assegurado seu
atendimento prévio e reservado por advogado por ela constituído ou defensor
público, sem a presença de agentes policiais, sendo esclarecidos por funcionário
credenciado os motivos, fundamentos e ritos que versam sobre a audiência de
custódia. Já na audiência, o magistrado, após explicar o que é a audiência de
custódia e informar ao preso sobre o direito ao silêncio, questionará se lhe foi dada
ciência e efetiva oportunidade de exercício dos direitos constitucionais inerentes à
sua condição, particularmente o direito de consultar-se com advogado ou defensor
público, o de ser atendido por médico e o de comunicar-se com seus familiares;
indagará sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão; perguntará sobre o
tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da apresentação à
audiência, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus-tratos e adotando as
providências cabíveis; verificará se houve a realização de exame de corpo de delito,
determinando sua realização nos casos em que não tenha sido realizado, os
registros se mostrarem insuficientes ou a alegação de tortura e maus-tratos referir-se
a momento posterior ao exame realizado.
O magistrado não deve formular perguntas com objetivo de produzir prova para
a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em
6 http://www.stf .jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=298112
flagrante. “Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferirá ao
Ministério Público e à defesa técnica, nesta ordem, reperguntas compatíveis com a
natureza do ato, devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito dos fatos que
possam constituir eventual imputação, permitindo-lhes, em seguida, requerer o
relaxamento da prisão em flagrante, a concessão da liberdade provisória sem ou
com aplicação de medida cautelar diversa da prisão, a decretação de prisão
preventiva ou a adoção de outras medidas necessárias à preservação de direitos da
pessoa presa.
Em seguida, o juiz decidirá, no próprio ato e de maneira fundamentada. O
termo da audiência de custódia será apensado ao inquérito ou à ação penal.
Observe-se, por fim, que a apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horas
também será assegurada às pessoas presas em decorrência de cumprimento de
mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se, no que couber, os
procedimentos previstos na Resolução n. 213/2015 do CNJ” (GONÇALVES, p.337,
2018).
Denoto que a nova redação trazida pela Lei nº 13.964/2019 apenas atualizou o
art. 287, para estabelecer expressamente que o preso será apresentado ao Juiz que
tiver expedido o mandado, para fins de realização de audiência de custódia.
Art. 310. Após receber o auto de prisão em f lagrante, no prazo máx imo de
até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá
promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado
constituído ou membro da Def ensoria Pública e o membro do Ministério
Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, f undamentadamente: (Redação
dada pela Lei 13.964/19)
§ 1º Se o juiz verif icar, pelo auto de prisão em f lagrante, que o agente
praticou o f ato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III
do caput do art. 23 do Decreto -Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940
(Código Penal), poderá, f undamentadamente, conceder ao acusado
liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos
os atos processuais, sob pena de revogação. (Incluído pela Lei 13.964/19)
§ 2º Se o juiz verif icar que o agente é reincidente ou que integra
organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de f ogo de uso
restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas
cautelares. (Incluído pela Lei 13.964/19)
§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização
da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo
responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão. (Incluído pela
Lei 13.964/19)
§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo
estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de
custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a
ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de
imediata decretação de prisão preventiva.” (NR) (Incluído pela Lei
13.964/19) – SUSPENSO CAUTELARMENTE PELO STF (ADI 6298).
Portanto, vê-se que anterior a lei denominada de Pacote Anticrime (Lei nº

13.964/2019), o judiciário já adotava a audiência de custódia, não porque estava
prevista em lei ordinária, mas sim, porque foi implantada por força de
regulamentação do CNJ7, uma vez que há previsão do ato no Pacto de São José da
Costa Rica, que prevê, em seu art. 7º, item 5, que “toda pessoa detida ou retida
deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade
autorizada pela lei a exercer funções judiciais” 8, conforme restou explicitado em
quadro acima, visto isso, o Brasil atualmente continua a adotar a presente audiência,
mas agora, prevista como ato processual na legislação brasileira e compondo
ordenamento jurídico com status de lei ordinária.
Sobre ato da audiência de custódia, vê-se que a audiência é realizada logo
após a prisão em flagrante, de maneira a permitir que haja um contato direto entre o
Juiz e o preso, devendo ser acompanhada por um defensor (advogado constituído,
defensor público, etc.) e pelo Representante do Ministério Público. A finalidade da
audiência de custódia é verificar a legalidade da prisão e certificar se houve
ocorrência de excessos (maus-tratos, tortura, etc.), devendo o Juiz decidir pela
decretação da prisão preventiva ou concessão de liberdade provisória. Ademais, a
audiência deverá ser realizada em até 24 horas, com a presença do acusado, seu
advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério
Público.
Importante lembrar que com a Lei nº 13.964/2019, trouxe que a não realização
da audiência de custódia no prazo de 24 horas, além de ensejar a ilegalidade da
prisão em flagrante, ensejará a responsabilidade da autoridade que deu causa ao
descumprimento do mandamento legal, todavia, O Supremo Tribunal Federal, em
decisão liminar na ADI 6298, suspendeu a eficácia do §4º do art. 310 do CPP,
portanto, a previsão de que a não realização de audiência de cu stódia sem
7 Resolução 213 do CNJ

8 Art. 7º (...) 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz
ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer f unções judiciais e tem direito a ser julgada dentro
de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua
liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
motivação idônea ensejaria a ilegalidade da prisão, com o consequente relaxamento
da prisão, está SUSPENSA até o julgamento do mérito da ADI.
Para finalizar, no tocante a possibilidade de realização da audiência de
custódia por videoconferência, restou vetado o trecho da lei (Lei nº 13.964/19) em
que proibia a realização de audiência de custódia por meio de videoconferência (art.
3º B, § 1º, do Código de Processo Penal, nesse sentido, destaco atual jurisprudência
sobre o assunto:
EMENTA: HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. IMPORTAÇÃO
IRREGULAR DE PRODUTOS PARA FINS TERAPÊUTICOS OU
MEDICINAIS. DESOBEDIÊNCIA. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DANO
QUALIFICADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
REALIZADA POR MEIO DE VIDEOCONFERÊNCIA. INCOMPETÊNCIA DO
JUÍZO. NULIDADE DO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. NÃO
OCORRÊNCIA. 1. Por ocasião da sanção presidencial à Lei nº 13.964/19
(Pacote Anticrime), restou vetado o trecho da lei que proibia a realização de
audiência de custódia por meio de videoconf erência (art. 3º-B, § 1º, do
CPP). Dessa f orma, não havendo qualquer proibição quanto à sua
utilização, é válida a audiência realizada pelo juízo impetrado. 2. De acordo
com a Resolução nº 43/2019, complementada pela Resolução nº 60/2019,
ambas desta Corte, que tratam da regionalização da competência criminal,
os processos criminais da Subseção Judiciária de Campo Mourão - PR
passaram à atribuição da 1ª Vara Federal de Umuarama - PR, não havendo
f alar em incompetência do juízo para examinar o caso. 3. Inviável a
aplicação, no caso em tela, da decisão prof erida no Conf lito de
Competência nº 168.522/PR, julgado em 11-12-2019 pela 3ª Seção do STJ.
É que no presente f eito a discussão travada é acerca de prisão em f lagrant e
e no ref erido conf lito de competência a discussão versa sobre o
cumprimento de mandado de prisão expedido por autoridade de localidade
diversa daquela em que ef etivada a prisão (Curitiba/PR x Guarulhos/SP). 4.
A decisão prof erida pelo Ministro DIAS TOFFOLI nos autos da Reclamação
para Garantia das Decisões n.º 0008866-60.2019.2.00.0000, que def eriu
medida liminar para suspender a Resolução CM nº 09/2019 do Tribunal de
Justiça de Santa Catarina, possui ef icácia restrita ao âmbito daquele
Tribunal de Justiça, não abarcando os f eitos em tramitação perant e a
Justiça Federal da 4ª Região. 5. Ordem de habeas corpus denegada.
(TRF4, HC 5007186-39.2020.4.04.0000, SÉTIMA TURMA, Relator LUIZ
CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 17/03/2020) (grif ei).
1.3 Prisão Preventiva
A prisão preventiva é uma prisão de natureza cautelar. Tem-se que anterior a

entrada em vigor da lei nº 13.964/2019, a prisão preventiva era decretada pelo juiz
de ofício ou a requerimento das partes quando presentes seus requisitos previstos
em lei e ocorrerem as hipóteses autorizadoras, tanto durante a fase de inquérito
policial, bem como na fase processual, antes do trânsito em julgado da sentença.)
Todavia, com a entrada em vigor da nova lei denominada de Pacote Anticrime
(Lei nº 13.964/2019), o artigo 311 do Código de Processo Penal, passa a ganhar
uma nova redação “Em qualquer fase da investigação policial ou do processo pen al,
caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público,
do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”,
portanto, observa-se que com a legislação atual, o juiz não pode mais decretar a
prisão preventiva de ofício, conforme era visto antes da modificação trazida pela
nova legislação.
É sabido que a decretação de tal medida tem caráter excepcional e apenas
deverá ser adotada quando a liberdade do indivíduo possa comprometer a prestação
jurisdicional. Destarte, não há que se falar em violação à presunção de inocência,
uma vez que esta prisão tem caráter meramente processual, não constituindo pena,
devendo, conforme art. 5º, inc. LXI, da CF, ser escrita e devidamente fundamentada
por autoridade judiciária competente. Caso a fundamentação seja considerada
insuficiente ensejará a revogação da prisão por meio da interposição de habeas
corpus9.
Essa modalidade de prisão rege-se pelos princípios da “taxatividade,
adequação e proporcionalidade, não se sujeitando a regime de aplicação
automática” (GONÇALVES, p. 339, 2018).
A prisão preventiva pode ser requerida pelo Ministério Público, pela autoridade
policial, pelo Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por decretação
da prisão preventiva de ofício pelo Juiz, ou seja, o Juiz não pode mais decretar a
prisão preventiva representação da autoridade policial, portanto, não cabe mais sem
que haja provocação, situação em que era cabível antes da entrada em vigor da Lei
nº 13.964/2019.
Vale ressaltar que o art. 20 da Lei 11.340/06 (“Lei Maria da Penha”) tem em
sua redação que, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal,
cabe a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento
9 Victor Eduardo Rios Gonçalves (Direito Processual..., p.339) entende que “tem natureza
interlocutória simples a decisão que decreta ou denega a prisão preventiva. Em caso de decretação,
mostra-se cabível o habeas corpus e, na denegação, o recurso em sentido estrito (art. 581, V, do
CPP). Cabe ainda recurso em sentido estrito contra a decisão que revoga a prisão preventiva,
admitindo-se, também, a impetração de mandado de segurança para a obtenção de ef eito suspensivo
ao recurso para que, em eventual liminar, o tribunal mantenha o réu preso até a decisão de mérito”.
do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial, porém,
tendo em vista as recentes mudanças legislativas, entendo que a redação do art.
311 (que veda a decretação ex officio) possui redação mais recente, cabendo a
aplicação da lei prevista no Código de Processo Penal.
Para que haja a decretação da prisão preventiva faz-se necessário a presença
do pressuposto positivo e do pressuposto negativo e as hipóteses de cabimen to da
prisão presentes no artigo 313, do CPP.
O pressuposto positivo, ou seja, o fumus comissi delicti consiste na prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria associado a, no mínimo, uma das
hipóteses de periculum libertatis, quais sejam: garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da
lei penal – art. 312, caput, do CPP.
O pressuposto negativo consiste no fato de que para que seja decretada a
prisão preventiva, o agente não pode estar acobertado por nenhuma das
excludentes de ilicitude, conforme prescreve o art. 314, do CPP.
São hipóteses de periculum libertatis – art. 312, do CPP:
Atualmente, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e
indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do
imputado.
a) Garantia da ordem pública: a expressão ordem pública confere um conceito
extremamente vago, indeterminado, e dessa amplitude semântica se valem as
decretações da maior parte das prisões preventivas.
Como bem cita BADARÓ10, a jurisprudência tem utilizado a expressão para
ressignificar várias situações, quais sejam, de periculosidade do indivíduo, gravidade
do delito, comoção social, credibilidade das instituições, perversão do crime,
repercussão midiática, preservação da integridade física do acusado ou ameaça a
prestação jurisdicional.
A corrente intermediária confere interpretação constitucional à acepção da
expressão ordem pública, acreditando que a mesma está em perigo quando o
10 Gustavo Badaró, Processo Penal..., p. 1041-1042.
criminoso simboliza um risco, pela possível reiteração criminosa, caso permaneça
em liberdade.
b) Garantia da ordem econômica: essa hipótese foi incluída ao art. 312, do
CPP pela Lei n. 8.884/94 com a finalidade de prevenir e reprimir os crimes contra a
ordem tributária (artigos 1º a 3º da Lei n. 8.137/90), os crimes contra o sistema
financeiro (Lei n. 7.492/86), os crimes contra a ordem econômica (artigos 4º a 6º da
Lei n. 8.137/90 e a Lei n. 8.176/91), etc.
c) Conveniência da Instrução criminal (tutela da prova): tutela-se a livre
produção probatória, evitando o comprometimento da busca da verdade. Consiste
em prisão cautelar instrumental.
d) Assegurar aplicação da lei penal: tem por fim evitar a fuga do agente que
deseja eximir-se de eventual cumprimento da sanção penal. É conhecida como
prisão cautelar final.
e) quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e
de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, ambas hipóteses foram
incluídas recentemente em razão da Redação dada pela Lei 13.964/19.
Todas as hipóteses de periculum libertatis analisadas acima autorizam a
decretação da prisão preventiva, devendo a decisão proferida pelo Juiz ser motivada
e fundamentada11 em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada, não podendo, em
nenhuma hipótese, ser admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade
11 Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e
f undamentada. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) § 1º Na motivação da decretação da
prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de
f atos novos ou contemporâneos que justif iquem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019); § 2º Não se considera f undamentada qualquer decisão judicial, seja ela
interlocutória, sentença ou acórdão, que: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019); I - limitar-se à
indicação, à reprodução ou à paráf rase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a
questão decidida; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) II - empregar conceitos jurídicos
indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019) III - invocar motivos que se prestariam a justif icar qualquer outra decisão; (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - não enf rentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes
de, em tese, inf irmar a conclusão adotada pelo julgador; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) V -
limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identif icar seus f undamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles f undamentos;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou
precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgament o o u
a superação do entendimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).
de antecipação de cumprimento de pena ou decorrência imediata de investigação
criminal, bem como, pela apresentação ou recebimento de denúncia.
Outrossim, pondero ainda que a decisão que substituir ou denegar a prisão
preventiva, também deverão ser motivadas e fundamentadas.
São hipóteses de cabimento da decretação da prisão preventiva – art. 313,
CPP:
I - Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a
4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em
julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução
das medidas protetivas de urgência.
O parágrafo único do mesmo artigo determina que também será admitida a
prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou
quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso
ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra
hipótese recomendar a manutenção da medida.
Ademais, outra importante mudança trazida pela lei do Pacote Anticrime, foi no
tocante a necessidade de manutenção da prisão preventiva, uma vez que o artigo
316, em seu parágrafo único, trouxe na redação que o órgão emissor da decisão
deverá revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias,
mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. Nesse
sentido, destaco recente julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:
EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - CONVERSÃO DA
PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA - DECISÃO
FUNDAMENTADA - REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR -
ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA - INOCORRÊNCIA - DECISÃO
REVISADA HÁ MENOS DE 90 DIAS - AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Tratando -se alguns dos pedidos de mera
reiteração de habeas corpus anteriormente impetrado, não se conhece
dessa parte do pedido, nos termos da súmula n° 53 do TJMG. Não há que
se f alar em ilegalidade da prisão preventiva, tendo em vista que a
necessidade da manutenção da custódia cautelar f oi reanalisada pelo Juízo
a quo há menos de 90 (noventa) dias, respeitando o disposto no artigo 316,
parágraf o único, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei
13.964/2019 (Pacote Anticrime). (TJMG - Habeas Corpus Criminal
1.0000.20.008483-8/000, Relator(a): Des.(a) José Luiz de Moura Faleiros
(JD Convocado) , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 05/03/0020,
publicação da súmula em 05/03/2020) – grif ei.
A prisão preventiva é regida pela cláusula rebus sic stantibus, ou seja,

cessados os motivos que justificam a manutenção da prisão, a revogação é
obrigatória, devendo o juiz revogar a medida, de ofício, ou por provocação, sem a
necessidade de oitiva prévia do Ministério Público. O promotor será apenas intimado
da decisão judicial, para se desejar, apresentar o recurso cabível à espécie.
Contudo, uma vez presentes novamente os permissivos legais, nada obsta a que o
juiz a decrete novamente, quantas vezes se fizerem necessárias.
1.4 Prisão Domiciliar
A prisão domiciliar consiste no recolhimento do (a) indiciado (a) ou acusado (a)

em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. Trata-se,
na realidade, de maneira especial de cumprimento da prisão preventiva, sem que
constitua modalidade autônoma de medida cautelar pessoal.
Essa substituição da prisão preventiva possibilita que o (a) indiciado (a) ou réu
permaneça fechado em sua residência em determinadas hipóteses, só podendo dela
ausentar-se com autorização judicial. Trata-se de direito subjetivo do (a) preso (a)
que tem como hipóteses, aquelas previstas no artigo 318 do Código de Processo
Penal, quais sejam:
a) maior de 80 (oitenta) anos;
b) extremamente debilitado por motivo de doença grave;
c) imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de
idade ou com deficiência;
d) gestante;
e) mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
f) homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12
(doze) anos de idade incompletos.
Vale frisar que a prisão preventiva imposta à mulher gestante, mãe ou
responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão
domiciliar, desde que não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a
pessoa ou que não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
A vedação nos parece óbvia. Conceder prisão domiciliar à mulher que agride o
próprio filho ou seu dependente é inadmissível e beira o absurdo. Seria até
desnecessário ter lei vedando tal concessão, pois o próprio bom senso veda, mas
como o bom senso foi jogado fora nos últimos anos de vida forense no País é
melhor dizer... é sempre bom dizer12.
Lembrando que a substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A do Código de
Processo Penal, poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das
medidas alternativas previstas n o art. 319 da mesma lei.
Cabe ressaltar que a prisão domiciliar dos artigos 317 e 318 do Código de
Processo Penal não se confundem com aquela prevista no art. 117 da Lei de
Execuções Penal (Lei n. 7.210/84) que se destina ao condenado por sentença
definitiva e que, portanto, cumpre pena em regime aberto, bem como também não
se confunde com a medida cautelar diversa da prisão estipulada pelo art. 319, inc. V
também no CPP, que denomina-se recolhimento domiciliar no período noturno e nos
dias de folga.
O art. 318, do Código de Processo Penal utiliza o verbo poderá para indicar a
existência de discricionariedade do juiz. No entanto, havendo prova idônea que
confirme hipótese legal, o juiz deverá conceder a medida, independentemente de
outros fatores, haja vista que se trata de direito subjetivo do réu.
1.5 Prisão Temporária
A prisão temporária é uma prisão de natureza cautelar, com prazo

preestabelecido de duração, cabível exclusivamente na fase do inquérito policial,
determinando o encarceramento em razão das in frações seletamente indicadas na
legislação. Tem por fim impedir que o investigado possa dificultar a colheita de
provas durante a fase investigativa de crimes de maior gravidade.
12 Rangel, Paulo. Direito processual penal / Paulo Rangel. – 27. ed. – São Paulo: Atlas, 2019.
A medida poderá ser decretada pelo juiz por representação da autoridade
policial ou a requerimento do Ministério Público, não sendo possível a decretação de
prisão temporária ex officio.
Essa modalidade restringe sua aplicabilidade à cláusula de reserva jurisdicional
e, em face do disposto no art. 2º da que a instituiu, qual seja, a Lei n. 7.960/1989,
somente podendo ser decretada pela autoridade judiciária, mediante representação
da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público. A temporária não pode
ser decretada de ofício pelo juiz, pressupondo provocação.
A prisão temporária apenas estará em harmonia com o princípio da presunção
de inocência se admitida como prisão processual em caráter cautelar e suas
hipóteses de cabimentos forem analisadas conjuntamente aos pressupostos do
periculum libertatis e fumus comissi delicti 13.
O art. 1º da Lei n. 7.960/1989 trata da matéria, admitindo a temporária nas
seguintes hipóteses:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o Indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos ao
esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida
na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso;
b) sequestro ou cárcere privado;
c) roubo;
d) extorsão;
e) extorsão mediante sequestro;
f) estupro;
g) atentado violento ao pudor14;
h) rapto violento15;
13 Badaró, Processo Penal..., v.5, p. 1060.

14 “Assim, como a conduta — privação da liberdade de alguém para f im libidinoso — continua sendo
ilícita, tendo havido apenas alteração na capitulação jurídica, cabível a prisão temporária para quem a
realizar. O crime de atentado violento ao pudor também co nsta do dispositivo, contudo, tal delito f oi
revogado pela Lei n. 12.015/2009, tendo sido unif icado com o crime de estupro”. (GONÇALVES, p.
352, 2018)
i) epidemia com resultado de morte;
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal
qualificado pela morte;
l) quadrilha ou bando 16;
m) genocídio, em qualquer de suas formas típicas;
n) tráfico de drogas;
o) crimes contra o sistema financeiro;
p) os crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, tráfico, tortura e
terrorismo, mesmo os não contemplados no rol do art. 1º da Lei n. 7.960/1989, por
força do § 4º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos), são
suscetíveis de prisão temporária.
Muito se discute acercado cabimento da temporária no que tange ao
preenchimento dos elementos que justifiquem a decretação da medida. Há várias
correntes sobre o tema, predominando aquela que admite a prisão temporária com
base no inciso III obrigatoriamen te, uma vez que ele materializaria o fumus comissi
delicti, trazendo o rol dos crimes que admitem essa modalidade prisão e, além dele,
uma das hipóteses que representam o periculum libertatis, quais sejam, os incisos I
ou II: ou é imprescindível para as in vestigações, ou o indiciado não possui residência
fixa, ou não fornece elementos para a sua identificação.
Em regra geral, a prisão temporária é decretada por 5 dias, prorrogáveis por
mais 5 dias em caso de comprovada e extrema necessidade. Entretanto, se tratando
de crimes hediondos e assemelhados, como por exemplo tráfico, terrorismo e tortura
(parágrafo 4º, art. 2º, Lei n. 8.072/1990), o prazo da prisão temporária é de 30 dias,
prorrogáveis por mais 30 dias, em caso de comprovada e extrema necessidade.
Lembrando-se que a prorrogação pressupõe requerimento fundamentado,
cabendo ao magistrado deliberar quanto a sua admissibilidade e ouvir membro do
Ministério Público quando o pedido for realizado pela autoridade policial, não
cabendo prorrogação de ofício.
15 “O crime de rapto violento consta desse dispositivo, porém f oi revogado como inf ração penal
autônoma e, nos termos da Lei n. 11.106/2005, passou a ser considerado f igura qualif icada do crime
de sequestro (art. 148, § 1º, V, do CPP)”. (GONÇALVES, p. 352, 2018)
16 “A Lei n. 12.850/2013 modif icou a denominação do crime de quadrilha para associação criminosa e
passou a exigir o envolvimento de apenas três pessoas para sua conf iguração (antes eram
necessárias quatro pessoas). Assim, é possível a prisão temporária no crime de associação
criminosa”. (GONÇALVES, p. 352, 2018)
Conforme redação do artigo 2º, § 7º da Lei n. 7.960/89, vencido o prazo de
duração da medida o preso deve ser colocado em liberdade imediatamente,
independentemente da expedição de alvará de soltura.
O juiz ao receber o requerimento do Ministério Público ou a representação da
autoridade policial, devendo nessa última hipótese ouvir membro do Parquet, terá
vinte e quatro horas para proferir sua decisão, decretando, de forma fundamentada,
a prisão temporária ou indeferindo-a.
O magistrado poderá, de ofício, ou em razão de pedido do Ministério Público ou
da defesa, determinar a realização de algumas providências: que o preso lhe seja
apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e
submete-lo a exame de corpo de delito.
Por interpretação extensiva ao art. 581, V, do CPP, cabe recurso em sentido
estrito contra a decisão que denega a decretação da prisão temporária e habeas
corpus contra aquela que a decreta. Se a prisão for mesmo decretada, será
expedido um mandado de prisão em duas vias e uma delas será entregue ao
indiciado e servirá como nota de culpa.
Vale destacar ainda que não há que se falar em constrangimento ilegal devido
à expiração do prazo determinado na lei para a duração da prisão temporária, ante a
superveniência de decreto de prisão preventiva.
Nesse sentido destaco recente jurisprudência do Tribunal de Justiça mineiro:
EMENTA: "HABEAS CORPUS" - HOMICÍDIO QUALIFICADO - PRISÃO
TEMPORÁRIA - REVOGAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PERDA DO OBJETO
- SUPERVENIÊNCIA DE PRISÃO PREVENTIVA - PEDIDO
PREJUDICADO. Considera-se prejudicado o pedido de revogação da prisão
temporária se tal prisão não mais subsiste, encontrando -se o paciente preso
em razão de custódia preventiva decretada em seu desf avor. (TJMG -
Habeas Corpus Criminal 1.0000.19.131102-6/000, Relator(a): Des.(a)
Alexandre Victor de Carvalho, 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em
05/11/0019, publicação da súmula em 06/11/2019) – grif ei.
A prisão apenas será executada após a expedição do respectivo mandado.

Após a prisão, a autoridade deve informar ao preso acerca de seus direitos
constitucionais17— o direito de permanecer calado, de ter sua prisão comunicada
17 O uso de algemas. Súmula Vinculante n. 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência
e de f undado receio de f uga ou de perigo à integridade f ísica própria ou alheia, por parte do pres o o u
de terceiros, justif icada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplin ar, c iv il
e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se ref ere,
sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
aos familiares ou pessoa por ele indicada etc. Conforme redação do art. 3º da Lei n.
7.960/89, os presos temporários devem permanecer, obrigatoriamente, separados
dos demais detentos (provisórios ou condenados). Em todas as comarcas e seções
judiciárias deve haver plantão permanente de vinte e quatro horas do Poder
Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão temporária.
É importante destacar que quando se fala no tema prisão temporária, há
autores que consideram este tipo de prisão como sendo inconstitucional, senão
vejamos o posicionamento da doutrina de Paulo Rangel “Prisão temporária é
também inconstitucional por uma razão muito simples: no Estado Democrático de
Direito não se pode permitir que o Estado lance mão da prisão para investigar, ou
seja, primeiro prende, depois investiga para saber se o indiciado, efetivamente, é o
autor do delito. Trata-se de medida de constrição da liberdade do suspeito que, não
havendo elementos suficientes de sua conduta nos autos do inquérito policial, é
preso para que esses elementos sejam encontrados” 18.
1.6 Liberdade Provisória
A partir da interpretação da Constituição de 1988, é possível perceber que a

liberdade é a regra, enquanto a prisão cautelar ocupa uma posição provisória, de
Possibilidade excepcional de usar algemas e necessidade de apresentar justif icativa por escrito:
"Ementa: (...). Ato reclamado prof erido em conf ormidade com o enunciado sumular (que permite,
excepcionalmente, o uso de algemas, desde que justif icada sua necessidade) - Precedentes -
Recurso de Agravo improvido." (Rcl 25495 AgR, Relator Ministro Celso de M ello, Segunda Turma,
julgamento em 7.3.2017, DJe de 28.4.2017)
Uso injustif icado de algema: nulidade relativa e necessidade de demonstrar o prejuízo: "Mesmo que
assim não f osse, é de registrar-se, tal como assinalado pelo Ministério Público Federal em seu d o ut o
parecer, que o uso injustif icado de algemas em audiência, ainda que impugnado em momento
procedimentalmente adequado, traduziria causa de nulidade meramente relativa, de modo que o seu
eventual reconhecimento exigiria a demonstração inequívoca, pelo interessado, de ef etivo prejuízo à
def esa - o que não se evidenciou no caso -, pois não se declaram nulidades processuais por mera
presunção, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: (...) O
entendimento ora ref erido reaf irma a doutrina segundo a qual a disciplina normativa das nulidades no
sistema jurídico brasileiro rege-se pelo princípio de que 'Nenhum ato será declarado nulo, se da
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a def esa' (CPP, art. 563 - grif ei). Esse
postulado básico - 'pas de nullité sans grief ' - tem por f inalidade rejeitar o excesso de f ormalismo,
desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para
qualquer das partes (...). (Rcl 16292 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma,
julgamento em 15.3.2016, DJe de 26.4.2016)
Atenção para o art. 292, parágraf o único do Código de processo Penal alterado pela Lei n.
13.434/2017.
18 Rangel, Paulo Direito processual penal / Paulo Rangel. – 27. ed. – São Paulo: Atlas, 2019.
exceção, conforme pode-se perceber diante do princípio da presunção de inocência
– art. 5º, inc. LVII, da CF.
Trata-se de um direito subjetivo garantido constitucionalmente no art. 5º, inc.
LXVI, da CF: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir
liberdade provisória, com ou sem fiança”.
Diante desse contexto, a liberdade provisória configura-se como situação de
liberdade dada àquele preso em flagrante, atendidos requisitos para que possa
aguardar ao processo em liberdade, pagando fiança ou não fiança, conforme
determinar o caso, sem que haja liberdade plena.
Ressalto que com o advento da Lei nº 13.964/2019, caso o juiz verifique pelo
auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições
constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao
acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a
todos os atos processuais, sob pena de revogação ou ainda, se verificar que o
agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou
que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com
ou sem medidas cautelares (artigo 310, §§ 1º e 2º do Código de Processo Penal).
Este instituto da liberdade provisória, tem por fim inibir a continuidade de uma
prisão cautelar desnecessária, mas em contrapartida mantém o acusado vinculado
ao processo.
Com a nova redação do art. 319, f oi estabelecido um sistema polimorf o,
com amplo regime de liberdade provisória, com dif erentes níveis de
vinculação ao processo, estabelecendo um escalonamento gradativo, em
que no topo esteja a liberdade plena e, gradativamente, vai-se descendo,
criando restrições à liberdade do réu no curso do processo pela imposição
de medidas cautelares diversas, como o dever de comparecer
periodicamente, de pagar f iança, a proibição de f requentar determinados
lugares, a obrigação de permanecer em outros nos horários estabelecidos,
a proibição de ausentar-se da comarca sem prévia autorização judicial, o
monitoramento eletrônico, o recolhimento domiciliar noturno. Quando nada
disso se mostrar suf iciente e adequado, chega-se à ultima ratio do sistema:
a prisão preventiva.
Dessa f orma, a liberdade provisória é uma medida alternativa, de caráter
substitutivo em relação à prisão preventiva, que f ica ef etivamente reservada
para os casos graves, em que sua necessidade estaria legitimada. (LOPES
JR., p. 118, 2017)
É importante ressaltar que os institutos a seguir não se confundem:

relaxamento da prisão em flagrante ou em prisão preventiva devido à ilegalidade da
prisão seja ela originária ou posterior19;a revogação da prisão preventiva ou da
medida cautelar diversa da prisão ou a concessão da liberdade provisória com ou
sem fiança.
Há discussão doutrinária acerca natureza do instituto que pode acarretar em
consequências distintas20:
1ª corrente – liberdade provisória ligada a prisão em flagrante: Trata-se de
vantagem que garante ao preso em flagrante responder ao processo em liberdade –
art. 310, inc. III, do CPP.
2ª corrente – liberdade provisória como instituto autônomo: trata-se de
mecanismo aplicado quando imposta uma das medidas cautelares alternativas à
prisão dispostas nos art. 319 e 320, do CPP. Conforme interpretação do art. 321, do
CPP, se acusado estiver cumprindo a medida cautelar será considerado liberdade
provisória, ainda que não estivesse preso em flagrante. Este dispositivo admitiria a
concessão de liberdade provisória antes de realizada a prisão.
3ª corrente – liberdade provisória aplicável apenas ao preso em flagrante, se
presentes as hipóteses autorizadoras: esta corrente compreende que tal benefício
apenas seria aplicável às prisões em flagrante, uma vez que o art. 310, inc. III, do
CPP é disciplinado no capítulo que trata da “prisão em flagrante” e traz a expressão
“liberdade provisória”. Completando o referido artigo, o art. 321 refere quando se
utiliza do verbo “conceder”, ou seja, depreende-se que se trata de a uma concessão
de benefício a alguém que já se encontra preso, condição prévia para tal concessão.
A doutrina clássica classifica o instituto em: (1) obrigatória, (2) permitida e (3)
vedada.
• Liberdade Provisória Obrigatória: refere-se a um direito incondicion al do
infrator que ficará em liberdade, mesmo tendo sido surpreendido em
flagrante.
• Liberdade Provisória Permitida: É admitida quando não estiverem
presentes os requisitos de decretação da preventiva, e quando a lei não
vedar expressamente.
• Liberdade Provisória Vedada: É vedada quando couber prisão preventiva
e nas hipóteses que a lei estabelecer expressamente a proibição.
19 BADARÓ, p. 1120, 2017.
20 AVENA, p. 1198, 2018.
Contudo, muito se questiona em se fazer a distinção entre a liberdade
provisória obrigatória da liberdade provisória permitida, haja vista que não se trata
de uma faculdade do magistrado 21.
Em resumo, as hipóteses em que a liberdade provisória é vedada pela lei
encontram abrigo nos artigos 323 e 324, do CPP. Há hipótese de vedação no artigo
44 da Lei n. 11.343/2006, que dispõe que os crimes relacionados ao tráfico de
drogas previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 a 37 dessa Lei eram insuscetíveis
de liberdade provisória, bem como no art. 7º da Lei n. 9.034/1995, determinando a
vedação de concessão da liberdade provisória aos agentes com intensa e efetiva
participação em organização criminosa.
Entretanto, em relação a vedação constante na Lei de Drogas foi declarada
inconstitucional pelo STF, de forma incidental, no julgamento do Habeas Corpus n.
104.339/SP (DJ 05.12.2012). A partir de então “firmou -se o sentido de que está
superada a vedação irrestrita à concessão do benefício aos agentes de crime
relacionado à narcotraficância, facultando-se ao julgador deixar de concedê-lo,
unicamente, quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP, o que deve ser
analisado caso a caso” (AVENA, p. 1200, 2018).
Em relação à vedação da Lei n. 9.034/95, esta foi tacitamente revogada pelo
art. 1º, inc. II da Lei n. 12.694/12 e, posteriormente tal legislação fora integralmente
revogada pela Lei n. 12.850/13.
Outra hipótese de vedação à liberdade provisória que foi declarada
inconstitucional pelo STF na ADI 3.112/DF, estava no artigo 21 do Estatuto do
Desarmamento – Lei n. 10.826/03.
São hipóteses de liberdade provisória obrigatória:
a) Infrações de menor potencial ofensivo - art. 69, parágrafo único, da Lei n.
9.099/95: prevê que àquele surpreendido quando da prática de infração de menor
potencial ofensivo, em sendo “imediatamente encaminhado ao juizado” ou
assumindo o compromisso de a ele comparecer, “não se imporá prisão em flagrante,
nem se exigirá fiança”;
b) Porte de drogas para consumo pessoal - art. 48, § 2º, da Lei n. 11.343/06: A
Lei de Drogas apresenta uma situação peculiar, pois, o usuário de drogas será
21BADARÓ, Processo penal..., 5ª ed., p. 1120, 2017 e no mesmo sentido AVENA, Processo Penal...,
10ª ed., p. 1199, 2018.
encaminhado à lavratura do termo circunstanciado, com a colheita do respectivo
compromisso de comparecimento. Contudo, mesmo não se comprometendo, ainda
assim está vedada a sua detenção (§ 3º, art. 48). Mesmo não assumindo o
compromisso, ainda assim não ficará preso, o que configura mais um caso de
liberdade provisórias em fiança incondicionada.
c) Acidentes de trânsito de que resultem vítimas, havendo prestação de socorro
- art. 301 da Lei 9.503/97: trata-se de hipótese que não prevê prisão em flagrante
haja vista que houve prestação de socorro. Por configurar crime de menor potencial
ofensivo, aplica-se o regramento do art. 69, parágrafo único da Lei n. 9.099/97 (art.
294, da Lei n. 9.503/97).
d) Infrações que permitem ao réu livrar-se solto (art. 283, § 1º, do CPP): caberá
liberdade provisória, àqueles que estiverem respondendo por infrações a que a
multa seja a única pena comida – art. 283, § 1º, do CPP. Por conseguinte, faz-se
possível a aplicação do art. 309, do CPP que autoriza a autoridade policial a liberar o
indivíduo, logo após a lavratura do auto de prisão em flagrante, independentemente
do arbitramento de fiança.
Considerando a liberdade provisória o gênero, há de se reconhecer a
existência das seguintes espécies:
• Liberdade provisória com fiança;
• Liberdade provisória sem fiança.
A fiança é uma garantia real, patrimonial, prestada para se assegurar a
liberdade do indiciado ou réu durante o processo penal desde que preenchidas
determinadas condições, sendo efetivada por meio do pagamento em dinheiro ou na
entrega de valores ao Estado.
Este instituto apenas poderá ser aplicado pela autoridade policial às infrações
leves punidas com penas privativas de liberdade não superior a quatro anos
conforme determinação do art. 322, do CPP.
Após o requerimento para arbitramento de fiança, advindo por indiciado/réu ou
Ministério Público, o magistrado tem o prazo de quarenta e oito horas para decidir
sobre a concessão e, caso ultrapasse tal prazo, caberá habeas corpus por
constrangimento ilegal.
Trata-se de crimes inafiançáveis:
• o crime de racismo;
• os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
• os crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado Democrático.
Restringida a quais
Conceito Fiança Vínculo
tipos de infrações?
ocorrerá quando a - infrações cuja pena
liberdade provisória for de multa é a única
Liberdade concedida cominada
provisória obrigatoriamente, sem que - infrações cujo máximo
sem fiança haja nenhuma condição ao   de pena privativa de
e sem beneficiado, devendo a liberdade, seja isolada,
vínculo autoridade policial lavrar o cumulada ou alternada,
auto, e em seguida liberar o não ultrapasse a três
agente meses
O infrator permanecerá em
liberdade, submetendo-se
às exigências legais, sem
necessidade de realizar
nenhum implemento
Liberdade
pecuniário. Há duas
provisória
sem fiança
possibilidades: havendo
excludente de ilicitude com
  Demais infrações
e com
vínculo de comparecimento
vinculação
a todos os atos e havendo
a concessão de fiança
sendo o acusado
hipossuficiente aplicar-se-a
a liberdade provisória.
É preciso salientar que o instituto da liberdade provisória, quando concedida
mediante fiança, é sempre condicionada, exigindo a lei, que afiançado esteja
compelido ao adimplemento pecuniário e outros deveres:
• comparecimento perante a autoridade, toda vez que for intimado para os
atos do inquérito e da instrução;
• impossibilidade de mudar de residência, sem prévia permissão da
autoridade competente;
• proibição de ausentar-se por mais de oito dias de sua residência, sem
comunicar àquela autoridade o lugar em que poderá ser encontrado;
• vedação à prática de novas infrações.
Ocorrerá a quebra da fiança quando houver o descumprimento injustificado de
algum dos deveres descritos acima pelo afiançado, podendo ser determinada de
ofício ou por provocação e tem as seguintes consequências:
• recolhimento ao cárcere, efetivando-se a prisão que foi evitada pela
prestação de fiança, ou restabelecendo-se aquela previamente existente.
• perda de metade do valor caucionado, que será destinado ao Tesouro
Nacional (Fundo Penitenciário Nacional, art. 346, CPP). A outra parte será
devolvida. Mesmo que ao final o réu seja absolvido, a quebra não é
revertida.
• impossibilidade, naquele mesmo processo, de nova prestação de fiança
(art. 324, I, CPP).
A decisão judicial que impõe a quebra da fiança admite recurso em sentido
estrito conforme o art. 581, inc. VII, CPP.
De acordo com o art. 584, §3º, do CPP, o recurso terá efeito suspensivo
apenas quanto ao perdimento da metade do valor prestado em fiança, podendo ser
interposto até mesmo pelo terceiro que prestou fiança em favor de outrem.
Caso seja julgado procedente, a fiança volta a subsistir, sendo o afiançado
colocado em liberdade, retornando todos seus efeitos - art. 342, CPP.
Havendo trânsito em julgado da sentença condenatória e caso o condenado
venha a frustrar a efetiva punição, negando-se ou evadindo-se para não cumprir a
pena, fugindo da autoridade policial, a fiança poderá ser julgada perdida – art. 345,
do CPP.
Mais uma vez, esta decisão admite o recurso em sentido estrito, por meio do
mesmo fundamento legal, e também tem efeito suspensivo quanto à destinação do
valor remanescente, conforme se depreende do art. 584, caput, CPP.
Na mesma toada, será considerada cassada a fiança que:
• for concedida por equívoco. Deve ser cassada, de ofício, ou por
provocação. Somente o judiciário pode determinar a cassação.
• ocorra uma inovação na tipificação do delito, reconh ecendo-se a
existência de infração inafiançável (art. 339, CPP). Oferecida a denúncia,
a fiança deve ser prontamente cassada, seja por requerimento do
Ministério Público, seja de ofício.
• houver aditamento da denúncia, imputando-se mais uma infração ao réu.
Como no concurso material as penas mínimas devem ser somadas, se
isso ocorrer e ultrapassar o limite legal (pena mínimade dois anos), deve
haver a cassação.
A decisão de cassação da fiança admite recurso em sentido estrito, entretanto,
sem efeito suspensivo. Uma vez julgado procedente o recurso, a fiança será
reestabelecida. Se a fiança for cassada, diz-se que a mesma foi julgada inidônea.
ATENÇÃO: É possível que haja a cassação em fase recursal.
Em alguns casos, é possível que o valor da fiança não seja suficiente, ou que
haja depreciação material ou perecimento de bens hipotecados ou caucionados; ou
que haja nova classificação do delito, que tenha repercussão, em razão da alteração
da pena, no quantitativo da fiança etc. Nestas hipóteses, é preciso que haja o
reforço da fiança, conforme art. 340 do CPP.
Caso não haja o reforço, a fiança vai ser julgada sem efeito, sendo o valor
inicialmente prestado devolvido, com o consequente recolhimento ao cárcere,
expedindo-se mandado de prisão.
Contra a decisão que julga sem efeito a fiança caberá recurso em sentido
estrito, sem efeito suspensivo.
É possível que haja dispensa do reforço caso o agente seja considerado
hipossuficiente. Nesta hipótese, o agente permanece em liberdade com pleno efeito
da fiança prestada.
1.7 Medidas Cautelares Diversas da Prisão
As medidas cautelares diversas da prisão estão previstas no art. 319, do CPP,

quais sejam:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições f ixadas
pelo juiz, para inf ormar e justif icar atividades;
II - proibição de acesso ou f requência a determinados lugares quando, por
circunstâncias relacionadas ao f ato, deva o indiciado ou acusado
permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas inf rações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por
circunstâncias relacionadas ao f ato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de f olga quand o o
investigado ou acusado tenha residência e trabalho f ixos
VI - suspensão do exercício de f unção pública ou de atividade de natureza
econômica ou f inanceira quando houver justo receio de sua utilização para
a prática de inf rações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados
com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser
inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco d e
reiteração;
VIII - f iança, nas inf rações que a admitem, para assegurar o
comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento
ou em caso de resistência injustif icada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica22.
A fiança será aplicada podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.
Vale ressaltar que a única autoridade competente para decretar a quebra da
fiança é a judiciária (seja o juiz singular ou o relator no Tribunal), pois, da decisão
que julgar quebrada a fiança (cf. art. 341), caberá recurso em sentido estrito (cf. art.
581, VII). A autoridade policial somente pratica ato coercitivo de restrição da
liberdade individual se for através da prisão em flagrante. Portanto, julgar quebrada
a fiança, revogando a liberdade do réu e, por consequência, expedir mandado de
prisão, somente por decisão judicial, nos precisos termos do art. 5º, LXI, da
Constituição Federal 23.
Importante ressaltar que, conforme traz a doutrina de Rangel, o artigo 319 do
Código de Processo Penal, deu ao magistrado liberdade e autonomia para adotar
todas as medidas cautelares diversas da prisão que entender cabíveis diante do
caso concreto, sejam crimes afiançáveis ou não.
22 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto -Lei/Del3689.htm
23 Rangel, Paulo Direito processual penal / Paulo Rangel. – 27. ed. – São Paulo: Atlas, 2019.
O juiz tem a prisão como medida mais grave e séria de restrição da liberdade e
outras de menor gravidade que poderão ser aplicadas levando-se em conta o
princípio da proporcionalidade, portanto, o magistrado tem três opções: deixar o réu
solto; impor uma medida cautelar diversa da prisão ou prender o réu.
A prisão decretada na jurisdição cível será executada pela au toridade policial a
quem forem remetidos os respectivos mandados.
A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades
encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado
ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
Importante ressaltar que com a entrada em vigar da lei denominada Pacote
Anticrime (Lei nº 13.964/2019), em seu artigo 3º- C, § 2º , instituiu que as decisões
proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o juiz da instrução e julgamento, que,
após o recebimento da denúncia ou queixa, deverá reexaminar a necessidade das
medidas cautelares em curso, no prazo máximo de 10 (dez) dias, todavia, ressalto
que o Supremo Tribunal Federal, em decisão liminar na ADI 629824 (Decisão do
Relator, Min. Luiz Fux), suspendeu a eficácia dos arts. 3º-A a 3º-F do Código de
Processo Penal).
24 https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5840274
CAPÍTULO 2 – DAS NULIDADES
2.1 Conceito
Sem dúvida, em um Estado Democrático de Direito, o exercício do direito de

punir só é legítimo quando respeitado o devido processo legal. A função jurisdicional
exercida pelo Estado é obtida em uma relação processual equilibrada. As nulidades
advêm do princípio constitucional do devido processo penal – art. 5º, inc. LIC, da CF
– e está descrito nos artigos 563 a 573 do Código de Processo Penal.
O legislador determinou um padrão a ser seguido, uma sequência de atos
processuais concatenados que exigem o cumprimento de regras legais
subordinadas a eficácia e a validade, o que se denomina um sistema de tipicidade
de formas.
Trata-se da natureza instrumental do direito processual penal. Imagine uma
coreografia composta de passos interligados e sequenciais. Qualquer passo dado
fora de ordem desmantela toda a coreografia.
Quando se trata da tipicidade no âmbito do direito material, significa dizer que a
conduta praticada pelo agente deve corresponder ao tipo penal previsto em lei, com
o objetivo que o agente apenas responda por penalmente por aquilo que a lei penal
proíbe, bem como permite que o Estado possa exercer o direito de punir quando um
tipo penal for violado 25.
A tipicidade das formas em âmbito processual penal garante às partes
segurança jurídica, uma vez que os atos forem praticados em conformidade com as
leis processuais e com o texto constitucional.
O ato praticado pode ser típico ou atípico, ou seja, pode estar em conformidade
com as exigências legais ou não. Entretanto é preciso fazer uma ressalva: enquan to
o ato típico é puro e simplesmente aquele que atende aos requisitos legais, o
mesmo não se pode dizer do ato atípico, uma vez que há graus de atipicidade e
suas consequências poderão variar.
Diante do sistema adotado pelo legislador há o que se conhece como vícios
dos atos processuais em inexistentes, irregulares e nulos.
25 DE LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Volume Único, 2017, p. 1.565.
É inexistente aquele ato que desrespeitar essencialmente os requisitos
suficientes para sua relevância. Esse ato não precisa sequer ter seu vício
reconhecido, uma vez que não gera qualquer efeito.
São irregulares aqueles atos que mesmo não respeitando a lei, não geram
desequilíbrio ao processo.
O reconhecimento da nulidade de qualquer ato processual dependerá sempre
de um provimento judicial. O ato perderá sua eficácia somente quando a nulidade for
declarada judicialmente. Até aí, o ato estará apto a produzir todos os efeitos que lhe
são próprios, o que diferencia a nulidade da inexistência. O ato inexistente,
independentemente de qualquer decisão judicial, não produz efeitos pela simples
razão de que juridicamente ele não existe.
Assim se vê que, sendo declarada a nulidade, o ato processual nulo perderá
sua eficácia jurídica. Vale lembrar, desde já, que alguns efeitos do ato nulo podem
remanescer, não obstante a decretação da nulidade. Assim, a pena imposta por
sentença condenatória anulada em virtude de recurso exclusivo do réu não poderá
ser exasperada em uma segunda condenação, pela proibição da reformatio in pejus
indireta.
A nulidade tem por fim compelir os sujeitos processuais ao cumprimento do
padrão típico legal, ou seja, se o sujeito não observar a forma, aquele ato será
considerado inválido. Logo, a nulidade em si é uma sanção cominada ao desrespeito
às formas.
De acordo com o grau do interesse protegido pela norma, a nulidade pode
ser26:
a) Absoluta. Diz-se absoluta a nulidade que deve ser reconhecida de ofício pelo
juiz, pois o vício do ato atinge um interesse público, normalmente consubstanciado
no atendimento aos princípios que integram o devido processo legal em seu aspecto
formal. Por essa razão, o prejuízo, nos casos de nulidade absoluta, é presumido,
evidente, manifesto. Também nos casos de violação de preceito constitucional
estaremos diante de nulidade absoluta. A nulidade absoluta pode ser alegada e
reconhecida a qualquer tempo, não sendo passível de convalidação.
26Mougenot, Edilson Curso de processo penal / Edilson Mougenot. – 13. ed. – São Paulo : Saraiva
Educação, 2019.
b) Relativa. Nos casos de nulidade relativa, o reconhecimento da invalidade do
ato processual dependerá de arguição da parte prejudicada, que deverá demonstrar
o prejuízo ou gravame causado pelo ato viciado. Caso a parte não se manifeste no
momento oportuno (art. 571 do CPP), a nulidade será considerada sanada. Cumpre
destacar que a lei permite ao juiz reconhecer de ofício qualquer nulidade que ocorra
no feito, seja ela absoluta ou relativa, pois tem o dever de prover à regularidade do
processo, expurgando qualquer vício que possa prejudicar o esclarecimento da
verdade, nos termos do art. 251 do CPP.
É importante destacar a recente alteração legislativa conhecida como Pacote
Anticrime (Lei nº 13.964/2019) veio a reconhecer aquilo que já era largamente aceito
pela doutrina e pelos tribunais, deixando positivado que ocorrerá nulidade sempre
que a decisão for carente de fundamentação.
Trata-se aqui de simples inclusão do inciso V ao art. 564 do Código de
Processo Penal, para consignar expressamente a existência de nulidade quando se
tratar de decisão carente de fundamentação.
2.2 Princípios
São princípios relativos à nulidade:

Princípio da Tipicidade das Formas: Este princípio compreende que todo ato
processual deve ser praticado em conformidade com as leis processuais e a
Constituição Federal, com o objetivo de garantir às partir e à coletividade segurança
jurídica e a aplicabilidade do devido processo legal.
Cabe lembrar, que nem todo ato atípico é capaz de acarretar invalidação,
dependendo fazer a análise do grau da atipicidade das consequências da
inobservância da forma legal acarretadas.
Princípio do Prejuízo: Ainda que o ato tenha violado a forma prevista em lei,
não será anulado se atingido o seu fim – art. 563, CPP – pas de nullité sans grief.
Entende-se como princípio do prejuízo o fato de que o ato processual estar
viciado não suficiente para que seja considerado inválido, pois, é preciso que esse
vício seja capaz de produzir prejuízo às partes, para que seja autorizado o
reconhecimento da nulidade do mesmo.
O art. 566, do CPP, determina que “não será declarada a nulidade de ato
processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na
decisão da causa27”, ou seja, sendo o ato viciado incapaz de prejudicar o
convencimento judicial, não há por que reconhecê-lo nulo. A exemplo vide a sú mu la
366 do STF.
É importante reafirmar que tal princípio é válido tanto para a nulidade relativa
quanto para nulidade absoluta, pois, deve ser comprovado na primeira, sendo
presumido na segunda - Vide Súmula 523 do STF.
Segue figura de quadro demonstrativo trazido na pela doutrina de Norberto
Avena:
Figura 1: Quadro esquematizado sobre o princípio do prejuízo28.
Princípio da Causalidade/ da Extensão/ da Sequencialidade da Contaminação

ou da Consequencialidade: Sendo decretada a nulidade de um ato processual, ela
acarretará a nulidade daqueles atos que forem dependentes deste ou que sejam sua
27http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto -Lei/Del3689.htm
28Avena, Norberto Processo penal / Norberto Avena. – 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro:
Forense, São Paulo: MÉTODO, 2018.
consequência. Anunciando a nulidade de um ato processual, o juiz deverá declarar a
nulidades daqueles a que se estendem – art. 573, § 2º, do CPP.
Da mesma forma, não havendo qualquer relação de causalidade entre o ato
declarado nulo e demais atos processuais, a eficácia destes permanecem a mesma
e, isso se deve ao princípio da conservação dos atos processuais.
É importante fazer uma observação acerca da dependência entre o ato anulado
e aqueles que forem dependentes a ele: essa relação não é sempre cronológica. É
preciso que haja uma entre o ato declarado nulo e os dependentes uma relação
lógica, que ficará a cargo do juiz avaliar a existência ou não desta.
Princípio do Interesse: Este princípio está estampado no art. 565, do CPP, que
estabelece que nenhuma das partes pode argu ir a nulidade a que tenha dado cau sa
– nemo auditur turpitudinem allegans. Esse é um princípio que apenas é aplicável às
nulidades relativas, uma vez que para as nulidades absolutas há violação de norma
de interesse público e qualquer parte tem legitimidade para arguir.
Do mesmo modo, este é um princípio que não se aplica ao Ministério Público,
pois, cabe a este a defesa da ordem jurídica e, portanto, seu interesse é presumido
para pleitear nulidade relativa em favor da defesa, seja quando atua como parte ou
como custos legis29.
Princípio da Instrumentalidade das Formas/ da Finalidade: Há três sistemas
com os quais podem ser impostas sanções de nulidade, quais sejam: (1) sistema da
legalidade das formas, formalista ou da indeclinabilidade das formas; (2) sistema da
legalidade das formas mitigado; e o (3) sistema da instrumentalidade das formas.
Por muito tempo, usou-se os dois primeiros sistemas que reconheciam a
nulidade sempre que o ato processual fosse praticado fora do modelo legal ou
sempre que a lei assim entendesse. Entretanto, isso possibilitava que o magistrado
usasse de sua discricionariedade para analisar as consequências do vício, o que
geralmente, acarretava na declaração de muitas nulidades sem efetivo prejuízo às
partes.
Atualmente, utiliza-se a instrumentalidade das formas cujas irregularidades
possuem graus distintos e sendo a declaração de nulidade condicionada à
constatação de efetivo prejuízo às partes.
29 DE LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Volume Único, 2017, p. 1.603.
Princípio da Convalidação/ do Aproveitamento/da Proteção: Esse princípio traz
a ideia de que a nulidade não deve ser declarada, quando for possível sanear o
vício, ou seja, suprir o defeito.
Entretanto, mais uma vez, este é um princípio válido apenas às nulidades
relativas, já que os atos absolutamente nulos não podem ser saneados ou
convalidado. São causas de convalidação:
• Suprimento: acréscimo, adição, suplemento. As omissões podem ser
resolvidas por meio de suprimentos.
• Retificação: consertar, emendar, ajustar, corrigir.
• Ratificação: reafirmação, reiteração, revalidação.
• Preclusão: trata-se da perda do direito de manifestar-se no processo, ou
seja, a perda da capacidade de praticar os atos processuais por não os
ter feito na oportunidade devida ou na forma prevista. É a perda de uma
faculdade processual, isto é, no tocante à prática de determinado ato
processual. São espécies de preclusão:
a) Temporal: advém do não exercício de um direito processual em um
prazo determinado.
b) Lógica: advém da contradição entre dois atos processuais praticados
c) Consumativa: acontecerá quando o direito à prática daquele ato já
houver sido exercido anteriormente.
• Prolação de Sentença: na hipótese de ato processual defeituoso e haja
decisão de mérito em favor de parte prejudicada, não há que se falar em
reconhecimento dessa nulidade, uma vez que, a prolação da sentença
resolve o vício. Essa é a ideia contida no art. 282, § 2°, do CPC,
determina que “quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem
aproveite a declaração de nulidade, o juiz não a pronunciará nem
mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta”.
• Coisa Julgada (Preclusão Máxima): aquelas irregularidades não alegadas
ou não apreciadas durante a tramitação do processo não poderão ser
suscitadas após a coisa julgada que funciona como uma “causa de
saneamento geral”30.
30 Expressão usada por Renato Brasileiro.
Entretanto, quando se trata de nulidades absolutas em favor da defesa, é
possível que sejam arguidas mesmo após trânsito em julgado em sentenças
condenatórias ou absolutórias impróprias.
2.3 Espécies de Irregularidades
A partir da análise da gravidade do defeito do ato processual e suas

consequências, RENATO BRASILEIRO classifica as irregularidades da seguinte
forma31:
• Irregularidades ou defeitos sem consequência: nessa espécie, embora
não tenha sido observado a forma legal, a irregularidade não acarretará
quaisquer consequências. O doutrinador cita o exemplo do art. 169, § 1º
do CPC que veda a utilização de abreviaturas em peças processuais.
• Irregularidades ou defeitos que acarretam tão somente sanções
extraprocessuais: nessa hipótese, a irregularidade acarretará sanções
para além do processo e não dentro daquele, como é o exemplo do art.
277, parágrafo único, alínea c, do CPP e do art. 265, caput, do CPP.
• Irregularidades ou defeitos que podem acarretar a invalidação do ato
processual: esta já uma hipótese de irregularidade com consequências
mais graves, uma vez que a irregularidade atenta contra o interesse
público ou contra interesse de uma das partes e, portanto, está sujeita à
declaração de nulidade.
• Irregularidades ou defeitos que acarretam a inexistência jurídica: trata-se
de irregularidade extremamente grave que viola o devido processo legal
de maneira tão absurda que incorre na inexistência do ato processual.
Ex.: sentença prolatada por juiz impedido.
Vale ressaltar que a irregularidade é vista como o menor dos vícios qu e podem
atingir um ato jurídico, salientando que o ato existe, é válido e eficaz 32.
A lei não comina nenhuma sanção ao ato irregular, que, assim, não precisa ser
renovado. No âmbito do Código de Processo Penal, materializa-se a irregularidade
31DE LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Volume Único, 2017, p. 1.566.
32Avena, Norberto Processo penal / Norberto Avena. – 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro:
Forense, São Paulo: MÉTODO, 2018
com a previsão do art. 569 do CPP, dispondo que as omissões da denúncia ou da
queixa poderão ser supridas a qualquer tempo antes da sentença final, como
exemplo podemos citar a denúncia sem rol de testemunhas; falta de pedido de
citação ou de condenação na inicial acusatória; falta do recibo de entrega do preso
ao condutor do flagrante; deferimento de compromisso à testemunha impedida de
prestá-lo e ausência de qualificação dos peritos no laudo de exame cadavérico.
2.4 Nulidade Absoluta X Nulidade Relativa
A doutrina distingue a nulidade absoluta e a nulidade relativa. Essa n ão é u ma

tarefa fácil, pois a classificação dada pela legislação não é aceita majoritariamente.
Em termos gerais, os termos se distinguem da seguinte forma:
Nulidade Absoluta Nulidade Relativa

Aquela que advém da violação de Aquela que advém da
uma formalidade prevista em lei violação de forma do ato
que tinha por fim a proteção de que tem por fim a
interesse processual de ordem proteção do interesse
Conceito
pública. Portanto, havendo privado das partes.
violação de uma regra
constitucional, haverá nulidade
absoluta.
A nulidade absoluta também A nulidade relativa está
prescinde de alegação por parte sujeita à preclusão. Serão
dos litigantes e jamais preclui, consideradas sanadas
podendo ser reconhecida ex caso não sejam
Declaração ex officio pelo juiz, em qualquer fase apresentadas no prazo.
officio do Não pode ser declara de
processo. ofício pelo juiz, devendo a
parte invocar.
• Exceção: exceto pela
súmula 160 do STF
Sanável Não Sim
- violação a um princípio - violação de determinada
constitucional do processo; forma do ato;
- a regra violada visa garantir - tem por fim proteger um

Características interesse de ordem pública, e não direito da parte;
mero
- interesse predominante
interesse das partes; das partes;
- prejuízo é presumido;
- possibilidade de
- não ocorre preclusão; o vício ocorrência das partes;
jamais se convalida, sendo
desnecessário - necessário a
comprovação do prejuízo;
arguir a nulidade no primeiro
momento processual; o juiz - deve ser arguida no
poderá reconhecê-la de ofício a prazo legal, sob pena de
qualquer momento do processo; preclusão;
- depende de pronunciamento - necessidade de

judicial para ser reconhecida. pronunciamento judicial
para o reconhecimento.
Rol de
nulidades Art. 564, inc. I, II, III, a, b, c, d,
prevista no primeira parte, e, primeira e Art. 564, inc. III, d e e,
Código de terceira parte, f, i, j, k, l, m, n, o e segunda parte, g e h, IV.
Processo p.
Penal*
Princípio do prejuízo ou Princípio da
instrumentalidade das formas; instrumentalidade das
Princípios
Princípio da causalidade formas;
aplicáveis
Princípio da causalidade;
Princípio do interesse.
*Outras nulidades podem ser reconhecidas fora do Código, este é um rol

exemplificativo.
Na prática, podemos trazer como exemplo de nulidade absoluta as
incompetências ratione materiae e ratione personae que ensejam a nulidade
absoluta do processo criminal, a realização do interrogatório do réu sem a presença
de advogado, a ausência de intimação pessoal do defensor público ou do defensor
constituído para a audiência ou sessão de julgamento, a não formulação de quesito
obrigatório aos jurados por ocasião do julgamento pelo júri (Súmula 156 do STF), a
ausência de intimação do advogado constituído pelo réu para o oferecimento de
contrarrazões ao recurso interposto e a falta de notificação pessoal do defensor
dativo para a prática de atos processuais (art. 370, § 4.º, do Código de Processo
Penal).
Por fim, no tocante a nulidade relativa, podemos citar como exemplos no meio
prático a incompetência do juízo ratione loci, a ausência de intimação do réu para
audiência de oitiva de testemunhas quando presente o seu advogado constituído, a
falta de intimação quanto à expedição de carta precatória, a falta de requisição do
preso para assistir inquirição de testemunha mediante precatória, a inobservância da
ordem de inquirição estabelecida no art. 212 do Código de Processo Penal.
2.5 Nulidades cominadas no Código de Processo Penal
O art. 564, do CPP comina as nulidades em um rol exemplificativo, qual seja:

I – Por incompetência, suspeição ou suborno do juiz:
Prevalece o entendimento de os atos praticados por juiz incompetente são
nulos e não inexistente, uma vez que proferido por juiz investido de jurisdição.
Conforme se depreende do art. 567 do CPP, a incompetência do juízo apenas alun a
os atos decisórios e devolve o processo ao juiz competente.
Apenas uma hipótese admite a inexistência jurídica do processo, qual seja: que
o ato tenha sido proferido por pessoa que não estaria investido no cargo judiciário,
resultando em efeito jurídico inócuo.
ATENÇÃO: há corrente que entende que, havendo incompetência, haverá a
inexistência de todo o processo em razão da violação de regra constitucional e que,
portanto, não há aplicação do art. 567, do CPP.
São causas de suspeição aquelas circunstâncias de cunho subjetivos c apazes
de influenciar a imparcialidade do juiz, ou seja, considera-se suspeito aquele juiz que
se interessa pelo sucesso de quaisquer das partes.
O referido artigo não trata da incompatibilidade e nem mesmo do impedimento,
mas se entende que, nesses casos o processo seria inexistente, pois, o juiz não
estaria investido em função jurisdicional.
Posição minoritária, como defendida por BADARÓ33, discorda dessa afirmativa,
entendendo que, no caso de impedimento haverá nulidade absoluta conforme se
verifica no art. 252 do CPP.
A expressão suborno não é utilizada adequadamente pela doutrina, uma vez
que, imediatamente, a associa a prática de crimes como corrupção passiva,
concussão ou prevaricação.
33 BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 5ª. ed. rev., atual. e ampl., 2017, p. 810.
Diferentemente do que se pensa, o suborno abrange qualquer vantagem qu e o
juiz receba em proveito próprio ou alheio como, por exemplo, favores sexuais,
emprego a um parente, etc.34
II - Por ilegitimidade de parte:

Inicialmente, é preciso esclarecer que, a ilegitimidade ad causam difere-se da
ilegitimidade ad processum, pois, enquanto a primeira remete à capacidade que o
indivíduo tem para figurar no polo ativo ou passivo processual, a segunda decorre da
impossibilidade de alguém estar agindo em juízo em nome próprio ou alheio.
Parte da doutrina tem o entendimento de qu e a ilegitimidade ad causam possu i
natureza absoluta, enquanto a ad processum tem natureza relativa, uma vez que se
submeteria ao art. 568, do CPP que permite o saneamento por meio de ratificação.
Outra parte da doutrina da qual se filia NORBERTO AVENA 35, entende que a
ilegitimidade ad processum é na realidade uma nulidade absoluta, podendo ser
suscitada a qualquer tempo, mesmo após trânsito em julgado.
Há, no entanto, assim como BADARÓ36, quem entenda que o Código de
Processo Penal previu a ilegitimidade de partes como nulidade do processo
equivocadamente, pois, seria na realidade uma hipótese de extinção do processo
sem julgamento de mérito, conforme art. 395, caput, II, do CPP.
III - Por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
a) A denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de
contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;
Cabe ressaltar que, apenas se mantém vigente a primeira parte da alínea, qual
seja, a falta de “a de denúncia ou queixa e a representação”, uma vez que a
segunda parte não fora recepcionada pela Constituição Federal de 1988, referentes
ao chamado procedimento judicialiforme dos art. 531 a 538, do CPP que já não têm
mais aplicação.
É necessário também que se acrescente à referida alínea a nulidade pel a falta
de requisição do Ministro da Justiça como condição de procedibilidade.
34 AVENA, Norberto. Processo Penal, 2018, p. 1.252.

35 AVENA, Norberto. Processo Penal, 2018, p. 1.253.
36 BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 5ª. ed. rev., atual. e ampl., 2017, p. 811.
b) O exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o
disposto no art. 167;
Conforme disposição do art. 158, do CPP, nos crimes que deixam vestígio, a
prova da materialidade do delito deve se dar por meio do exame de corpo de delito,
seja ele direto ou indireto, não podendo esse meio de prova ser suprido pela
confissão do acusado.
Entretanto, o art. 167, do CPP, permite que o exame de corpo de delito seja
suprido pela prova testemunhal, caso os vestígios tenham desaparecido 37.
Atenção: alteração legislativa realizada pela Lei n. 13.721 de 02/10/2018

Art. 158, do CPP 38: Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame
de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito
quando se tratar de crime que envolva:
I - violência doméstica e familiar contra mulher;
II - violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência.
c) A nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e

de curador ao menor de 21 anos;
A defesa técnica é garantia constitucional indisponível e irrenunciável, em todo
e qualquer processo penal. Ainda que o acusado não tenha capacidade postulatória,
e não queira defesa técnica, caberá ao juiz nomear defensor. Essa é concepção qu e
se abstrai do texto do art. 261 do CPP que determina “nenhum acusado, ainda que
ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”39.
Neste mesmo dispositivo, a Lei n. 10.792/03 acrescentou o parágrafo único
determinando que “a defesa técnica, quando realizada por defensor público ou
dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada40”.
No mesmo sentido, segue o art. 396-A, §2º, do CPP que determina: “Nos
procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a
37 VideSTJ - HC: 131655 SP 2009/0049713-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de

Julgamento: 09/03/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2010)
40 Idem.
rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para respon der à
acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”.41
A defesa técnica deve ser além de necessária, efetiva e capaz de cumprir seu
papel – vide súmula n. 523, STF.
Ademais, não há mais necessidade de nomeação de curador para o indiciado
menor de 21 anos, pois em virtude do Código Civil de 2002, a menoridade cessa aos
18 anos completos e o art. 194 do CPP fora revogado pela Lei n. 10.792/03.
d) A intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele
intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação
pública;
O dispositivo trata de duas hipóteses distintas, quais sejam:
Falta de intervenção do Ministério Público nos casos de ação penal pública:
Tratar-se-á de causa de nulidade absoluta quando houver a falta de intervenção do
Ministério Público nos crimes de ação penal pública, pois, se trata de ação
instaurada por meio de denúncia oferecida pelo Parquet é óbvia sua intervenção,
haja vista seu interesse. Assim afirma, BRASILEIRO (2017, p.1597):
Ora, se se trata de processo criminal instaurado por meio de denúncia
of erecida pelo Ministério Público, é evidente que sua intervenção é
obrigatória em todos os termos do processo, importando a f alta de sua
intervenção, quando não instado para tanto, em evidente quebra da
paridade de anuas inerente ao princípio do contraditório, com a
consequente nulidade absoluta do f eito em virtude do cerceamento da
acusação.
O autor entende que, tratando-se de atos instrutórios, caso o Ministério Público

tenha sido notificado corretamente para prática do ato e, ainda assim, se mantenha
inerte, tratar-se-á de causa de nulidade relativa que estará condicionada à
comprovação de prejuízo.
Dessa forma, ao se tratar de atos postulatórios, estar-se-á diante de causa de
nulidade absoluta.
Falta de intervenção do Ministério Público nos casos de ação penal privada
subsidiária da pública: Nessa hipótese, a não intervenção do órgão ministerial
acarreta a nulidade relativa do ato processual, passível de ser sanada caso não seja
sanada em prazo legal preestabelecido, conforme art. 572, inc. I, do CPP.
41 Idem.
e) A citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando
presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;
Este dispositivo é composto de três hipóteses, quais sejam:
Falta de citação do réu para ver-se processar: é por meio da citação que se dá
ciência ao acusado do recebimento da denúncia ou queixa contra sua pessoa,
dando oportunidade para que se defenda, garantindo o exercício tanto do
contraditório quanto da ampla defesa.
Portanto, a falta da citação acarreta a nulidade absoluta. Se a citação não
existiu ou, se existiu, mas houve nulidade, o processo será considerado nulo ab
initio, a isso dá-se o nome de circundação.
Falta de interrogatório do acusado: haverá aplicabilidade na hipótese em o juiz
se nega a realizar o interrogatório de acusado presente, devendo haver, então, o
reconhecimento da nulidade absoluta, uma vez que ao se negar o interrogatório
nega-se também o exercício do direito de autodefesa do réu, que por conseguinte
viola garantia constitucional da ampla defesa – art. 5º, inc. LV, CF.
Não concessão de prazos à acusação e à defesa: esta hipótese, trata dos
prazos legais que poderão ser abertos ou reduzidos pelo juiz à acusação ou à
defesa. Esta hipótese também está abarcada no art. 572, do CPP, na medida em
que tal vício poderá ser sanado se não for arguido em tempo oportuno ou ainda se
praticado por outra forma, desde que tenha seu objetivo atingido. Portanto, na maior
parte das vezes, trata-se de caso de nulidade relativa.
f) A sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de
testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;
Inicialmente, cumpre ressaltar que, o legislador embora trate a pronúncia como
sentença, sua natureza jurídica é, na verdade, de decisão interlocutória mista não
terminativa.
Isto posto, a partir da Lei n. 11.689/08, a intimação da pronúncia embora
continue sendo obrigatória, permite que o acusado solto possa ser intimado por
edital, caso não seja encontrado, permitindo que seja declarada a sua revelia e que
o processo siga seu curso normalmente, ainda que sem sua presença.
Em relação ao libelo crime acusatório, não há aplicabilidade, uma que foi
extinguido pela Lei n. 11.689/2008.
g) A intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri,
quando a lei não permitir o julgamento à revelia;
A intimação para a sessão de julgamento funciona como garantia constitucional
do contraditório, portanto, na falta de sua realização há que ser declarada nulidade.
Na hipótese do acusado solto regularmente intimado que não compareça à sessão,
não há qualquer obstáculo que impeça a realização da sessão de jul gamento,
cabendo a ele solicitar dispensa de comparecimento (art. 457, § 2º, in fine, CPP).
Entretanto, caso não haja intimação, a sua ausência acarretará nulidade. Embora o
art. 572, do CPP sugira ser hipótese de nulidade relativa, é preciso considerar qu e
se trata de grave violação à garantia constitucional da ampla defesa, na medida em
que o acusado é privado de exercer o direito de audiência e, portanto, de
autodefesa.
h) A intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos
termos estabelecidos pela lei;
Assim como a letra “f”, não há aplicabilidade integral para a letra “h” haja vista a
reforma dada pela Lei n. 11.689/08 que extinguiu o libelo e contrariedade ao libelo.
Diante do novo procedimento, logo após a pronúncia, as partes são intimadas
para arrolar as testemunhas e requer diligências (art. 422, do CPP). Caso as
testemunhas arroladas e deferidas pelo juiz não forem intimadas, ocorrerá nulidade.
i) A presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;
Para que haja o início do Tribunal do Júri, é necessário que haja a presença de
pelo menos 15 (quinze) dos 25 (vinte e cinco) jurados convocados para que o juiz
presidente possa declarar instalados os trabalhos, anunciando o processo que será
submetido a julgamento – art. 463, caput, do CPP. Caso não haja esse quórum
mínimo, há que se declarar a nulidade absoluta do processo
Não é possível que haja empréstimo de jurados, ou seja, a chamada de jurados
de outras listas de julgamentos previstos para aquele mesmo dia em diferentes
plenários42.
j) O sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua
incomunicabilidade;
42 Vide (STF - HC: 88801 SP, Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 06/06/2006,
Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 08-09-2006 PP-00043 EMENT VOL-02246-02 PP-00371)
O juiz presidente se certificará que as cédulas correspondentes aos jurados
presentes se encontram na urna para que, em seguida, seja sorteado 7 (sete)
jurados que formarão o Conselho de Sentença. Se o julgamento for realizado sem
que tenha sido realizado previamente o sorteio para formação do Conselho, há que
se reconhecer a nulidade absoluta do ato.
Sendo assim, havendo nosso julgamento, o jurado que deste tenha participado
não poderá participar do julgamento subsequente, conforme previsão do art. 449,
inc. I, do CPP.
O sistema da incomunicabilidade dos jurados constitui causa de nulidade
absoluta que viola o sigilo das votações – art. 5º, inc. XXXVIII, CF.
k) Os quesitos e as respectivas respostas;
A posição majoritária da doutrina e da jurisprudência compreende o vício na
formulação dos quesitos como causa de nulidade relativa, devendo ser suscitado
naquele momento qualquer impugnação aos quesitos elaborados pelo juiz, sob pena
de preclusão – art.484, caput, do CPP. Todavia, esta alínea não está arrolada no art.
572, do CPP que perto o saneamento posterior, caso não seja a nulidade arguida
em momento oportuno, o que faz presumir que esta seja u ma nulidade
absoluta4344.
l) A acusação e a defesa, na sessão de julgamento;
Considera-se nulo o processo caso não haja a presença física do acusador ou
do defensor, bem como se considerara nulo a falta de efetiva acusação e defesa,
devendo neste caso o juiz, declarar o réu indefeso e dissolver o conselho de
sentença conforme art. 497, inc. V, do CPP.
m) A sentença;
A falta de sentença, na realidade, se trata de ato inexistente, e não de hipótese
de nulidade do processo. Trata-se de hipótese de omissão de ato de prolação de
sentença que é ato final do processo, sem a qual não há fim do processo. Neste
caso, não há nem mesmo que se falar em recurso, haja vista que não há objetivo de
impugnação.
43Vide Súmula 156 e 162 do STF.

44Também compreende como nulidade absoluta: Grinover, Magalhães Gomes Filho e Scarance
Fernandes, As nulidades do Processo Penal, p. 259.
Por outro lado, é possível que haja a ausência parcial de sentença, ou seja,
que o juiz tenha decido apenas sobre uma das pretensões tornando a sentença citra
petita e, ensejando a interposição de recurso para que haja manifestação acerca da
pretensão omitida.
n) O recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
O recurso de ofício ocorre nos seguintes casos:
Concessão de habeas corpus pelo juiz de primeiro grau – art. 574, inc. I, do
CPP;
Concessão de reabilitação – art. 746, do CPP.
ATENÇÃO: A hipótese prevista no art. 574, inc. II do CPP fora tacitamente
revogada.
Súmula n. 423, do STF: Não transita em julgado a sentença por haver omitido o
recurso ex officio, que se considera interposto ex lege.
o) A intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças

e despachos de que caiba recurso;
A intimação tem por fim dar ciência à parte do ato processual, bem como definir
o termo inicial de seu prazo recursal.
Observada a ausência de intimação das partes em relação às sentenças e
decisões judiciais recorríveis, deve ser reconhecida nulidade do processo daquele
momento em diante e, portanto, invalidada a certidão de trânsito em julgado,
reabrindo o prazo recursal.
p) No Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quórum legal
para o julgamento;
Atualmente, entende-se por Tribunal de Apelação os Tribunais de Justiça dos
Estados e Distrito Federal, Tribunais Regionais Federais e Superior Tribunal de
Justiça.
IV - Por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato:
O inc. IV do art. 564 do CPP se difere do inc. III deste artigo, na medida que no
segundo haverá nulidade do processo se o ato disposto em quaisquer das referi das
alíneas não existir, enquanto no primeiro, o ato existe, mas não tenha sido praticado
com as formalidades essenciais não podendo ser considerado válido e eficaz.
Sobre o tema, segue entendimento jurisprudencial:
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO.
ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO
DE PESSOAS. NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO.
Nos termos do Art. 363 do Código de Processo Penal, a citação no
processo penal tem o ef eito de f ormar a relação angular entre acusaç ão,
juiz e réu, o qual somente passa a integrar tal relação com a sua citação
válida. A citação válida do acusado é pressuposto para um processo penal
válido, uma vez que, além da certif icação do acusado sobre os termos da
acusação que recai sobre ele, chama o réu para exercer seu f undamental
direito de def esa, assegurando o contraditório e a ampla def esa. No caso
dos autos, o réu não f oi citado da denúncia, bem ainda não f oi citado do
aditamento à denúncia, razão pela qual é de ser declarada a nulidade do
processo, nos termos do Art. 564, III, “e”, do Código de Processo Penal,
determinando-se a remessa dos autos à origem, para que o acusado seja
citado, devendo-se renovar o prazo para a apresentação de resposta à
acusação e ulteriores atos. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO.
ACOLHIDA. (Apelação Crime, Nº 70080712748, Sétima Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado
em: 13-06-2019) – grif ei.
2.6 Momento Limite de Alegação das Nulidades
Momento Limite de Alegação das Nulidades

Procedimento Comum As nulidades da instrução devem ser alegadas até as
Ordinário alegações finais – art. 571, inc. II e 403, caput, CPP).
Na primeira fase do júri as nulidades devem ser arguidas
no prazo dados debates orais conforme art. 411, § 4º do
CPP - Art. 571, inc. I, CPP. Já na segunda fase, caso a
Procedimento do Júri nulidade tenha ocorrido após a pronúncia deverá ser
arguida quando do anúncio do julgamento em plenário.
Mas se ocorrida em plenário, deverá ser anunciada logo
depois que ocorrerem – art. 571, inc. VIII, do CPP.
As nulidades devem ser arguidas nos debates orais – art.
Procedimento Sumário
534, caput, do CPP.
Ainda assim, nulidades que ocorram na sentença ou após e em julgamen to em

plenário, em audiência ou em sessão do Tribunal deverão ser alegadas logo depois
que ocorrerem – art. 571, inc. VII e VIII, do CPP.
A sentença de primeiro grau também é um meio de convalidação e está
intimamente ligada ao princípio do interesse, pois, sendo a sentença de mérito
favorável à parte a quem beneficiaria o reconhecimento da nulidade, sana o vício.
Da mesma forma, havendo coisa julgada, haverá a convalidação de um ato
originalmente nulo.
Sobre o tema, na prática pode-se observar recente julgado do Tribunal de
Justiça mineiro:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - JÚRI - HOMICÍDIO SIMPLES -
RECURSO DEFENSIVO - PRELIMINAR - NULIDADE DO JULGAMENTO -
ACUSADO QUE UTILIZAVA VESTES CARCERÁRIAS - ALEGADA
INFLUÊNCIA NO ÂNIMO DOS JURADOS - IMPROCEDÊNCIA -
ARGUIÇÃO NÃO OPORTUNA - PRECLUSÃO - PREJUÍZO NÃO
COMPROVADO - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - DECISÃO
MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS -
INOCORRÊNCIA - SOBERANIA DO CONSELHO DE SENTENÇA -
CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO MINISTERIAL - PENA-BASE -
AUMENTO - POSSIBILIDADE - CIRCUNTÂNCIAS DA CULPABILIDADE E
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS AO ACUSADO.
- Não merece acolhida a arguição de nulidade, quando preclusa a f aculdade
da def esa de arguí-la, eis que se silenciou a tal respeito no momento
oportuno.
- Se o Conselho de Sentença apenas optou por uma das versões
apresentadas, com respaldo na prova produzida, é necessário que tal
decisão seja respeitada, diante do princípio constitucional da soberania d o s
veredictos, previsto no art. 5º, inciso XXXVIII, da CF, não podendo a Corte
Revisora negar sua vigência. (Súmula nº 28 do TJMG). - Deve ser
reestruturada a reprimenda estabelecida ao acusado, quando se mostrar
desf avorável a ele parte das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. (TJMG - Apelação Criminal 1.0188.13.011136-5/001, Relator(a):
Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento
em 06/02/2019, publicação da súmula em 15/02/2019) – grif ei.
CAPÍTULO 3 – DOS RECURSOS
3.1 Teoria Geral dos Recursos
O recurso é o meio voluntário de impugnação, utilizado antes da preclusão e na

mesma relação processual, apto a propiciar a reforma, a invalidação, o
esclarecimento ou a integração de decisões judiciais.
O direito de recorrer conecta-se ao princípio do duplo grau de jurisdição (todas
as decisões devem ser sujeitas, em tese, a nova reapreciação).
Os recursos sempre são voluntários e as hipóteses previstas no Código no art.
574, são condições necessárias para preclusão ou trânsito em julgado da decisão –
Súmula 423 do STF.
Na doutrina, Renato Brasileiro demonstra as principais características dos
recursos quais sejam45:
a) voluntariedade: a existência de um recurso está condicionada à
manifestação da vontade da parte, que demonstra seu interesse de recorrer com a
interposição do recurso;
b) previsão legal: para que um recurso possa ser conhecido, é indispensável a
análise do cabimento, compreendido pela doutrina como a previsão legal da
existência do recurso. Portanto, se a lei não prevê recurso contra determinada
decisão, significa dizer que tal decisão é irrecorrível, o que, no entanto, não impede
que a parte volte a questionar a matéria em preliminar de futura e eventual apelação,
por meio de habeas corpus ou mandado de segurança;
c) anterioridade à preclusão ou à coisa julgada: o recurso é interposto antes da
formação da preclusão ou da coisa julgada;
d) desenvolvimento dentro da mesma relação jurídica processual de que
emana a decisão impugnada: a interposição de um recurso não faz surgir uma nova
relação jurídica processual. Na verdade, o que ocorre com a interposição de um
recurso é o simples desdobramento da relação anterior, em regra perante órgão
jurisdicional diverso e de hierarqu ia superior.
Casos remanescentes de reexame necessário:
45 Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima –
4. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
• Sentença concessiva de habeas corpus - art. 574, inc. I, do CPP.
• Sentença concessiva de reabilitação criminal - art. 746, do CPP.
• Arquivamento de inquérito e sentença absolutória em crime contra a
economia popular ou saúde pública - art. 7º, da Lei n. 1.521/51.
A possibilidade de aproveitar a interposição de um recurso inadequado
consiste no cumprimento do princípio da fungibilidade disposto no art. 574, do CPP
aplicando-se a instrumentalidade das formas. Entretanto, para que isso ocorra é
preciso que o recurso tenha sido interposto sem má-fé.
Obedecendo ao princípio da reformatio in pejus, a situação do acusado não
poderá ser agravada no julgamento de recurso exclusivo da defesa. Cabe ressaltar,
que a jurisprudência admite a reformatio in pejus para a acusação, que é
denominada reformatio in mellius, ou seja, beneficia-se o acusado em recurso
exclusivo da acusação, por força da ausência de impedimento legal.
3.2 Pressupostos
O cabimento de um recurso envolve duas condições: a recorribilidade e a

adequação.
A recorribilidade significa que a decisão impugnada deve estar sujeita a
recursos. Deve-se ter atenção a esse aspecto, eis que existem diversas situações
de irrecorribilidade no processo penal, como o indeferimento da suspensão do
processo em virtude de questão prejudicial facultativa (art. 93, § 2.º, do CPP); a
admissão ou não do assistente de acusação (art. 273 do CPP); a decisão na
exceção de suspeição de perito ou serventuário da justiça (art. 105 do CPP); a
decisão que conclui pela inexistência de repercussão geral no recurso extraordinário
(art. 326 do Regimento Interno do STF) etc.
A adequação, por sua vez, traduz-se como a necessidade de que o recorrente
utilize a via impugnativa correta para atacar a decisão, entre as previstas em lei. Não
é a adequação, entretanto, uma condição inflexível, pois a própria lei processual
prevê no art. 579 uma exceção denominada princípio da fungibilidade, que
possibilita ao juízo a quo receber e ao juízo ad quem conhecer do recurso errado
como se fosse o recurso certo.
Art. 579. Salvo a hipótese de má-f é, a parte não será prejudicada pela
interposição de um recurso por outro. Parágraf o único. Se o juiz, desde
logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mand ará
processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível.
Os pressupostos recursais se dividem em objetivos e subjetivos, vejamos:
Pressuposto Objetivos Pressupostos Subjetivos

- Cabimento: é sinônimo de previsão - Legitimidade: O art. 577, caput, do
legal, devendo o rol dos recursos é CPP determina que possuem
taxativo (princípio da taxatividade legitimidade para recorrer os mesmos
recursal). legitimados para a ação penal.
- Adequação: manejo do recurso
correto. Conecta-se com o princípio a) Acusação: Ministério Público,
da unirrecorribilidade ou singularidade querelante e assistente de acusação
(como regra, cada decisão comporta (recurso do assistente tem natureza
um recurso) e com o princípio da subsidiária, ele somente poderá
fungibilidade recursal (é recorrer quando o MP não o fizer).
expressamente disciplinado no art.
579, a parte não será prejudicada pela b) Defesa: Defensor, réu (só pode
interposição de um recurso por outro, interpor aqueles recursos que podem
salvo na hipótese de má-fé). ser interpostos desacompanhados das
- Regularidade formal: observância razões, ou seja, apelação e RESE) e
das regras formais de interposição. curador.
- Tempestividade: O recurso deve ser
interposto no prazo assinalado. O
prazo dos recursos é processual - Interesse recursal: O interesse
(exclui-se o termo inicial e inclui-se o recursal decorre da sucumbência
termo final). (frustração de expectativa das
- Ausência de fatos impeditivos ou vítimas). Tem interesse a parte que
extintivos: são fatos impeditivos sucumbiu em face da decisão – art.
aqueles acontecidos antes da 577, parágrafo único, do CPP.
interposição e trata-se de renúncia –
Súmula 705 do STF. Já os fatos
extintivos surgem após a interposição
e tratam-se de desistência e
deserção. (Vide arts. 576, 806 §2º, e
602 § 2º, do CPP).
3.3 Prazos
São cinco prazos dos recursos:
PRAZOS RECURSOS
48 horas Carta Testemunhável
2 dias Embargos de Declaração
Apelação
Recurso em Sentido Estrito
5 dias Agravo em Execução (Súmula n. 700, STF)
Embargos de Declaração na Lei n. 9.099/95
Recurso Ordinário Constitucional Criminal
Embargos Infringentes ou de Nulidade do CPP (aquele no STF o
10 dias prazo é de 15 dias)
Apelação na Lei n. 9.099/95
Recurso Extraordinário
Recurso Especial
15 dias
Apelação e RESE do assistente de acusação não habilitado nos
autos.
RESE no caso do art. 581, XIV (decisão que inclui ou exclui jurado
20 dias
da lista geral)
3.4 Efeitos
Os recursos podem ter os seguintes efeitos:

• Devolutivo: O efeito devolutivo confunde-se com a própria finalidade do
recurso de obter um novo pronunciamento sobre determinada decisão,
modificando-a, anulando-a ou integrando-a.
Em tela, estabelece a transferência da matéria decidida ao órgão ad quem para
reapreciação, nos exatos limites do pedido de reforma, que está contido na
interposição, podendo ser classificado em razão da extensão, isto é, o quantum de
matéria se submete à reapreciação e quanto à profundidade, que se traduz no
material a ser utilizado para julgar.
As decisões judiciais podem ser atacadas por error in judicando (erro de
julgamento) ou error in procedendo (erro de procedimento). O primeiro refere-se, por
exemplo, à errônea apreciação de uma prova, à fixação de pena em
desconformidade com o merecido etc. Já o erro de procedimento denuncia a
ocorrência de um vício processual (v.g., nulidade absoluta por cerceamento do
direito de defesa). Se o erro for de julgamento, o juízo ad quem profere uma decisão
substitutiva; caso se trate de erro de procedimento, o tribunal anula os atos,
determinando que sejam refeitos.
É corolário do efeito devolutivo a proibição da reformatio in pejus 46.
• Suspensivo: O efeito suspensivo impede que a decisão seja executada
até o julgamento do recurso, devendo ser consignadas na lei suas
hipóteses, por se tratar de medida excepcional.
Em âmbito processual penal, como regra, o efeito suspensivo está ligado à
possibilidade de se poder realizar a constrição da liberdade do réu quando sobrevier,
contra ele, decisão desfavorável, condenando-o pela prática de determinado delito.
Cumpre observar que exceção ao efeito suspensivo será a sentença
absolutória de réu que se encontrava preso. Neste caso, ainda que o Ministério
Público interponha recurso da decisão, o réu deverá ser colocado imediatamente e m
liberdade, tal como disposto no art. 596 do Código de Processo Penal.
• Extensivo: Previsto no art. 580 do Código de Processo Penal, o efeito
extensivo, também chamado de iterativo, estabelece, no caso do
concurso de agentes (art. 29 do CP), o aproveitamento de uma decisão a
corréu não recorrente, desde que seja favorável e os motivos que a
ensejaram não forem de caráter exclusivamente pessoal.
Observa-se que o efeito extensivo é aplicado a todos os recursos e às ações
impugnativas autônomas de habeas corpus e revisão criminal. Registre-se, ainda, a
posição da doutrina (Tourinho Filho, entre outros) no sentido de que o efeito
extensivo não é propriamente um efeito, mas sim mera consequência da decisão.
Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência apontam existir somente três casos de
extensão do julgado, quais sejam: inexistência material do fato; atipicidade do fato
ou este não constituir crime e a extinção da punibilidade.
• Regressivo ou diferido: Previsto no artigo 589, caput, do Código de
Processo Penal, é resultado do juízo de retratação, em que o juiz a quo
reexamina sua decisão podendo reformá-la ou reafirmá-la.
46Mougenot, Edilson Curso de processo penal / Edilson Mougenot. – 13. ed. – São Paulo: Saraiva
Educação, 2019.
3.5 Juízo de Admissibilidade
O juízo de admissibilidade ou chamado de prelibação tem por fim verificar a

presença dos pressupostos recursais que, geralmente, se realiza nos juízos a quo
(recebimento) e ad quem (conhecimento).
Sendo admitido, o juízo ad quem fará o juízo de mérito (objeto da impugnação),
podendo dar ou não provimento ao recurso interposto.
O art. 252, III, do Código de Processo Penal, estabelece que um mesmo
magistrado não pode funcionar como juiz de outra instância na hipótese de já haver
se pronunciado, de fato ou de direito, sobre a questão.
Em outras palavras, se determinado juiz sentenciou o caso concreto como juiz
de 1ª instância, não poderá atuar como desembargador no julgamento de eventual
apelação em relação ao mesmo processo, contudo, não significa que após a
prolação da sentença ou de eventual acórdão, não possa o magistrado fazer o juízo
de admissibilidade de determinado recurso, portanto, se certos recursos são
interpostos perante o juízo a quo, é de se concluir que, ainda que a decisão
impugnada tenha sido prolatada pelo próprio magistrado, não estará ele impedido de
proceder à análise da presença (ou não) dos pressupostos de admissibilidade
recursa.
Vejamos recente entendimento sobre a matéria pelo Supremo Tribunal Federal:
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO
CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO. PRESSUPOSTOS DE
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA
PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.
1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o
julgamento do recurso especial, cabendo -lhe, enquanto órgão ad quem, o
segundo, e def initivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quant o a
tal recurso de f undamentação vinculada. Salvo hipóteses de f lagrante
ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de
admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal.
Precedentes. 2. Inviável o exame das teses def ensivas não analisadas pelo
Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.
3. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso
ou revisão criminal. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não
provido 47. (grif ei).
47HC 176616 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 29/11/2019,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-274 DIVULG 10-12-2019 PUBLIC 11-12-2019.
3.6 Espécies
O Código de Processo Penal discorre os seguintes recursos em espécie:
Recurso em Sentido Escrito

Fundamentação Art. 581 a 592, CPP + art. 294, parágrafo único da Lei n.
Legal 9.503/97
Tanto a acusação como a defesa.
Tratando-se de ação penal pública é possível a interposição
Legitimidade do RESE pelo ofendido ou seus sucessores, contra a decisão
de declaração de extinção da punibilidade, quando o MP não
interpuser no prazo legal.
Interposição: 5 dias
Prazo e Defesa: 10 dias
Interposição Assistente não habilitado: 15 dias
Decisão que inclui ou exclui jurado da lista geral: 20 dias
O rol é taxativo, muito embora admita uma flexibilização, por
força do art. 3 do CPP (em normas processuais penais é
cabível o emprego de analogia e interpretação extensiva, e
isso é cabível no rol do art. 581). A extensão é aplicada na
hipótese de impugnação da decisão de rejeição de aditamento
da denúncia ou queixa – art. 384, § 5º, do CPP.
O art. 581 determina em seus incisos as hipóteses de
cabimento do RESE, vejamos:
I - que não receber a denúncia ou a queixa;

ATENÇÃO: A decisão que recebe denúncia não cabe recurso,
porém cabe habeas corpus.
II - que concluir pela incompetência do juízo;

Hipóteses de A decisão que recebe denúncia não cabe recurso, porém
Cabimento cabe habeas corpus.
III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de

suspeição;
IV – que pronunciar o réu;
V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar

inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão
preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou
relaxar a prisão em flagrante;
VI - que absolver o réu, nos casos do art. 411; Revogado
VII - que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;
VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo,
extinta a punibilidade;
IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da

prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade;
ATENÇÃO: apenas em caso de indeferimento da extinção da
punibilidade de decisões proferidas na fase de conhecimento.
X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;
XI - que conceder, negar ou revogar a suspensão

condicional da pena;
XII - que conceder, negar ou revogar livramento

condicional;
XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo

ou em parte;
XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;
XV - que denegar a apelação ou a julgar deserta;
XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude

de questão prejudicial;
XVII - que decidir sobre a unificação de penas;
XVIII - que decidir o incidente de falsidade;
XIX - que decretar medida de segurança, depois de

transitar a sentença em julgado;
XX - que impuser medida de segurança por transgressão

de outra;
XXI - que mantiver ou substituir a medida de segurança,

nos casos do art. 774;
XXII - que revogar a medida de segurança;
XXIII - que deixar de revogar a medida de segurança, nos

casos em que a lei admita a revogação;
ATENÇÃO: podem ser impugnadas por recurso de agravo em
execução (art. 197 da Lei n. 7.210/84, tendo sido tacitamente
derrogado o dispositivo nos inc. XIX a XXXIII do art. 581, do
CPP.
XXIV - que converter a multa em detenção ou em prisão
simples.
ATENÇÃO: este artigo foi derrogado em face da redação do
art. 51 do Código Penal determinada pela Lei n. 9.268/96, que
estabeleceu não ser mais possível a conversão de multa em
pena privativa de liberdade, no caso de não pagamento ou do
agente frustrar a sua execução.
Também será cabível no caso do art. 294, parágrafo único da

Lei n. 9.503/97.
E se o RESE for Caberá carta testemunhável – art. 639, CPP
denegado?
Importante ressaltar que, com a entrada em vigor da lei denominada Pacote

Anticrime (Lei nº 13.964/2019), foi acrescentado ao artigo 581, o inciso XXV do
Código de Processo Penal, a seguinte redação “que recusar homologação à
proposta de acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A desta Lei”.
Considerando a criação do acordo de não persecução penal, o legislador
estabeleceu expressamente o recurso cabível em caso de recusa de homologação
por parte do Juiz.
Apelação
Fundamentação Legal Arts. 593 a 603, do CPP + art. 416, do CPP
Exclusivo da defesa, ficando vedada a agravação
Legitimidade da situação, ou seja, incide a proibição da
reformatio in pejus – art. 617, do CPP.
Interposição: 5 dias + Razões: 8 dias
Prazo e Interposição
JECrim: interposição e razões juntas em 10 dias
Será cabível:
I - das sentenças definitivas de condenação ou
absolvição proferidas por juiz singular;
II - das decisões definitivas, ou com força de
definitivas, proferidas por juiz singular nos casos
não previstos no Capítulo anterior;
III - das decisões do Tribunal do Júri.
Hipóteses de Cabimento
- Haverá cabimento de apelação contra decisões
de impronuncia e de absolvição sumária
proferidas ao final da primeira fase – art. 416, do
CPP.
- JECrim:
a) rejeição de denúncia ou queixa;
b) sentença de condenação ou absolvição
proferida no procedimento sumaríssimo;
c) homologação da transação penal.
Embargos Infringentes e de Nulidades

Fundamentação Legal Art. 609, parágrafo único, do CPP
Legitimidade Exclusivo da defesa
Dirigido ao relator do acordão
Prazo e Interposição embargado no prazo de 10 dias
contados da publicação do acordão.
Quando não for unânime a decisão de
segunda instância, desfavorável ao
réu, proferidas por tribunal de 2ª
instancia no julgamento da apelação,
Hipóteses de Cabimento RESE ou agravo em execução.
Se o desacordo for parcial, os

embargos serão restritos à matéria
objeto de divergência.
Embargos de Declaração
Fundamentação Arts. 619 a 620, do CPP
Legal
Legitimidade Todas as partes
Petição contendo os pontos em que a decisão teria um
dos vícios, dirigidos ao relator, em caso de acordão ou
ao juiz prolator da decisão, no prazo de 2 dias – arts. 382
e 619, do CPP. Opostos os embargos ficam
interrompido o prazo para interposição de demais
Prazo e recursos.
Interposição
JECrim: 5 dias contados da ciência da decisão. –
Suspensão do prazo para inteposição do outro recurso
– art. 82, § 2º da Lei 9.099/95
- Se a divergência se refere ao mérito: Embargos

Infringentes
- Se a divergência se refere a alguma questão

processual (reconhecimento ou não de nulidade):
Hipóteses de
Embargos de Nulidade
Cabimento
Opostos contra acórdãos proferidos pelos Tribunais de
Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos
embargos de declaração, no prazo de dois dias contados
da sua publicação, quando houver na sentença
ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.
Vícios:
Obscuridade – não é possível compreender
Ambiguidade – duplo sentido
Contradição – decisão conflitante consigo mesma
Omissão – juiz não examinou alguma alegação das
partes
Art. 382, CPP: Trata dos embargos oponíveis em fase

de sentença ou qualquer decisão monocrática, basta que
tenha um dos vícios que possa ser embargada. Doutrina
os chama de “embarguinhos”.
Carta Testemunhável
Fundamentação Legal Art. 639 a646, do CPP
Legitimidade
Interposição: 48 horas.
Se não for possível contar minuto a minuto será

contado em 2 dias (prazo processual).
Interposição (petição com as razões pelas quais o

juiz deveria ter admitido o RESE ou agravo
indeferido – pressupostos recursais estavam
presentes) em 48 horas dirigida ao escrivão. Não
se espera do escrivão nenhum ato jurisdicional e
sim formar a carta ficando sujeito a pena
administrativa de suspensão de suas funções.
Formar a carta é a retirada de cópias e formar o

instrumento.
Prazo e Interposição
Formada a carta segue-se o rito do recurso
indeferido (RESE ou agravo em execução).
Posteriormente, dá-se o prazo de 2 dias para as

razões e contrarrazões. O objeto das razões da
carta é o preenchimento dos pressupostos
recursais, nessas razões o objeto de análise será
as razões do recurso indeferido. Segue ao juiz
podendo manter ou retratar-se. Mantendo >
Tribunal. Retratando-se > intimação das partes.
Se a carta estiver suficientemente instruída, o

Tribunal poderá admitir o recurso indeferido julgá-lo
no mérito.
Hipóteses de Serve para impugnar decisões que indeferem
Cabimento outros recursos.
Possui caráter residual, ou seja, só será cabível
havendo o indeferimento do RESE, bem como o
agravo em execução.
Possui linguagem peculiar:

- Testemunhante: “recorrente”
- Testemunhado: é o juiz que indeferiu o recurso
Recurso Ordinário Constitucional

Art. 102, inc. II, CF: ao STF
Fundamentação Art. 105, inc. II, CF: ao STJ
Legal
Lei n. 8.038/90
Prazo e 5 dias (petições + razões)
Interposição
Ao STJ: quando houver um acordão denegatório de
habeas corpus proferido por Tribunal (TJ ou TRF). Esse
ROC também é exclusivo da defesa.
Ao STF: quando houver acórdão denegatório de habeas

Hipóteses de corpus proferido por Tribunal superior; contra sentença
Cabimento proferida em julgamento de crime político.
STF e STJ afirmam que não se admite habeas

corpus substitutivo de ROC. Ainda assim há exame, pois
nada impede porem que se conceda a ordem de ofício.
Recurso Especial
Fundamentação Art. 105, inc. III CF
Legal Lei n. 8.038/90
É interposto perante o Presidente do Tribunal a quo,
Interposição que fará o juízo prévio de admissibilidade. Se o juízo for
negativo, cabe agravo – art. 28, da Lei n. 8.038/90
Caberá recurso especial julgar, em recurso especial, as
causas decididas, em única ou última instância, pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a
Hipóteses de decisão recorrida:
Cabimento
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes
vigência;
b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado
em face de lei federal;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face

de lei federal; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004).
Obs.: não se admite contra decisão de juiz de 1º grau.

Vide súmula 203, STJ.
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe

haja atribuído outro tribunal.
Recurso Extraodinário
Fundamentação Art. 102, inc. III, da CF
Legal Lei n. 8.038/90.
15 dias tendo corrido 15 dias para responder será
interposto perante o Presidente do Tribunal a quo, que
Interposição
fará o juízo prévio de admissibilidade. Se o juízo for
negativo, cabe agravo.
Caberá Recurso Extraordinário das decisões, de ú ltima ou
única instância que:
a) Contrariem dispositivos da Constituição;

Hipóteses de b) declarem a inconstitucionalidade de tratado ou lei
Cabimento federal;
c) julgarem válida lei ou ato de governo local contestado
em face da Constituição;
d) julgarem válida lei local contestada em face de lei
federal.
Com a entrada em vigor da lei denominada Pacote Anticrime (Lei nº

13.964/2019), o artigo 638 do Código de Processo Penal teve sua redação alterada
“O recurso extraordinário e o recurso especial serão processados e julgados no
Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça na forma estabelecida
por leis especiais, pela lei processual civil e pelos respectivos regimentos internos”.
A alteração apenas deixa mais específica a previsão relativa ao processamen to
do RE e do RESP. Assim, pela redação atual, o RE e o RESP serão processados e
julgados no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça
(respectivamente) na forma estabelecida pelas leis especiais, pela lei processual
civil e pelos respectivos regimentos internos.
Agravo em Execução
Fundamentação Art. 197 da Lei n. 7.210/84
Legal
Interposição dirigida e recebida pelo juiz que prolatou a
decisão, devendo as razões serem dirigidas ao juízo ad
quem, embora recebidas pelo juízo a quo, uma vez que
Interposição
é possível a retratação. O prazo é de 5 dias para interpor
e de 2 dias para a apresentação das razões e
contrarrazões
Cabível das decisões proferidas pelo juiz da Vara das
Execuções Criminais.
Hipóteses de
Obs.: segue o mesmo procedimento do RESE – súmula
Cabimento
700 do STF.
Do despacho que nega seguimento ao agravo caberá a
carta testemunhável – art. 639, do CPP.
A revisão criminal é uma ação autônoma de impugnação e não um recurso de

competência originária dos Tribunais (ou da Turma Recursal, no caso dos Juizados),
por meio da qual a pessoa condenada requer ao Tribunal que reveja a decisão que a
condenou (e que já transitou em julgado) sob o argumento de que ocorreu erro
judiciário, com hipóteses previstas no art. 621, do CPP.
A revisão criminal se assemelha à ação rescisória do processo civil, havendo
duas diferenças, quais sejam: a revisão pode ser interposta a qualquer tempo após o
trânsito em julgado (não há prazo de decadência para ajuizar a revisão) e apenas
pode ser ajuizada em favor do condenado (só existe revisão criminal pro reo; não
existe revisão criminal pro societate).
Possui dois pressupostos: existência de decisão condenatória (ou absolutória
imprópria) com trânsito em julgado e a demonstração de que houve erro judiciário.
Tem legitimidade para propor a ação tanto o próprio réu, quanto procurador
legalmente habilitado pelo réu, quanto o cônjuge ou companheiro, ascendente,
descendente ou irmão do réu, caso este já tenha morrido.
Com relação a possibilidade de propositura de revisão criminal pelo Ministério
Público, ainda que a favor do réu, há divergência na doutrina. No entanto, para fins
de prova objetiva, deve-se afirmar que não é possível, considerando que o CPP não
prevê essa legitimidade.
Será sempre julgada por um Tribunal ou pela Turma Recursal, não existindo
julgamento por juiz singular.
O Código prevê que se julgado procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a
classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.
Cabe ressaltar que, será cabível mesmo no caso de condenações proferidas
pelo Júri.
CAPÍTULO 4 – EXECUÇÃO PENAL
4.1 Noções Gerais
A execução penal nada mais é do que uma fase processual em que o Estado
faz valer a pretensão executória da pena, tornando efetiva a punição do agente e
buscando a concretude das finalidades da sanção penal. Nessa fase não preciso
que haja nova citação – salvo quanto à execução da pena de multa, pois, esta passa
a ser cobrada como se fosse dívida ativa da Fazenda Pública -, uma vez que o
condenado já tem ciência da ação penal contra ele ajuizada e foi intimado da
sentença condenatória, quando pôde exercer o seu direito ao duplo grau de
jurisdição.
A pretensão punitiva do Estado é coercitiva e indisponível e, com o trânsito em
julgado da decisão, a sentença torna-se título executivo judicial, passando-se do
processo de conhecimento ao processo de execução. A pretensão punitiva se
desdobra em pretensão executória.
O art. 6º da Resolução 113 do CNJ, em cumprimento ao artigo 1º da Lei n.
7.210/84, determina:
o juízo da execução deverá, dentre as ações voltadas à integração social do
condenado e do internado, e para que tenham acesso aos serviços sociais
disponíveis, diligenciar para que sejam expedidos seus documentos
pessoais, dentre os quais o CPF, que pode ser expedido de of ício, com
base no artigo 11, V, da Instrução Normativa RFB n° 864, de 25 de julho de
200848.
A LEP também será aplicada, no que couber, às hipóteses de sentença

absolutória imprópria. Entretanto, não será aplicada aos casos de medidas
socioeducativas (resposta estatal aos atos infracionais), regradas pelo Estatuto da
Criança e do Adolescente (ECA e Lei 12.594/12).
A execução penal se trata da atividade jurisdicional, voltada a tornar efetiva a
pretensão punitiva do Estado, em associação à atividade administrativa, fornecedora
dos meios materiais para tanto. Nessa ótica, está a posição de Ada Pellegrini
Grinover, para quem “a execução penal é atividade complexa, que se desenvolve,
entrosadamente, nos planos jurisdicional e administrativo. Nem se desconhece que
48 http://www.cnj.jus.br/f iles/atos_administrativos/resoluo -n113-20-04-2010-presidncia.pdf
dessa atividade participam dois Poderes estatais: o Judiciário e o Executivo, por
intermédio, respectivamente, dos órgãos jurisdicionais e dos estabelecimentos
penais”.
No art. 5.º da Constituição Federal, pode-se mencionar os seguintes preceitos
relativos à execução penal: “XLVI – a lei regulará a individualização da pena...”;
“XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos
termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de
banimento; e) cruéis”; “XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos,
de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”; “XLIX – é
assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”; “L – às presidiárias
serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante
o período de amamentação”.
O princípio da individualização da pena está evidenciado no art. 5º, da LEP: “os
condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade,
para orientar a individualização da execução penal”. Portanto, a pena será
individualizada conforme a personalidade e antecedentes do agente, bem como o
tipo de delito por ele praticado.
Em relação a esse princípio, sabe-se que há três aspectos a considerar:
• individualização legislativa: o primeiro órgão estatal responsável pela
individualização da pena é o Poder Legislativo, afinal, ao criar um tipo
penal incriminador inédito, deve-se estabelecer a espécie de pena
(detenção ou reclusão) e a faixa na qual o juiz pode mover-se;
• individualização judicial: na sentença condenatória, deve o magistrado
fixar a pena concreta, escolhendo o valor cabível, entre o mínimo e o
máximo, abstratamente previstos pelo legislador, além de optar pelo
regime de cumprimento da pena e pelos eventuais benefícios;
• individualização executória: a terceira etapa da individualização da pena
se desenvolve no estágio da execução penal. Esta parte é, normalmente,
desconhecida – ou mal compreendida – dos estudiosos das ciências
criminais.
A partir da vedação constitucional aos trabalhos forçados, a Lei de Execução
Penal afirma a obrigatoriedade do trabalho do preso, sem qualquer contradição.
Trabalhar é um dever do condenado para que fomente a sua ressocialização e a sua
reeducação.
O princípio da humanidade 49 (art. 5.º, XLVII, CF) veda as penas cruéis e a
execução penal precisa seguir exatamente essa linha. Lamentavelmente, essa não é
a prática. O Brasil tem hoje a terceira maior população carcerária do mundo, ficando
atrás apenas da China e dos EUA com cerca de 603 mil presos.
Em vários dispositivos da Lei n. 7210/84 o princípio da legalidade é
privilegiado. No art. 2º, por exemplo, “A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da
Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de
execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal”. O art. 3º, por
sua vez: “Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não
atingidos pela sentença ou pela lei”.
Já o princípio da igualdade preconiza que “não haverá qualquer distinção de
natureza racial, social, religiosa ou política” (art. 3o, parágrafo único, LEP). Assegura
que na execução da pena não serão concedidas restrições ou privilégios de modo
indiscriminado, por origem social, política, de raça, cor, sexo etc.
O princípio da jurisdicionalidade compreende que o processo de execução será
conduzido por um juiz de direito, como estabelecido no art. 2º: “A jurisdição penal
dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será
exercida...”. É possível observar a jurisdicionalidade da execução penal por meio do
art. 194, da LEP: “O procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei
será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução”.
A Lei n. 7.210/84 incorporou taxativamente o princípio da culpabilidade ao
dispor que são vedadas as sanções coletivas (art. 45, § 3º). Com esse dispositivo,
procura-se impedir a punição disciplinar daqueles que sequer tiveram dolo ou culpa
na ocorrência de determinado resultado lesivo.
Como desdobramento do princípio da culpabilidade figura a impossibilidade de
punição de todos os habitantes de determinada cela ou galeria, quando nelas são
encontrados objetos ilícitos (ex.: celulares, drogas) ou realizadas atividades
disciplinarmente combatidas (ex.: confecção de buraco para fu ga ou dano a grades),
mas não se consegue identificar o responsável. Caso seja impossível a
49 ROIG, p. 26, 2018.
individualização da conduta, deve ocorrer a absolvição de todos os habitantes da
cela ou galeria, por força do princípio da culpabilidade 50.
Tendo em vista esse mesmo princípio, também deve ser afastada a
responsabilidade do preso ou internado por qualquer ato praticado por seus
visitantes, sem que se consiga provar o conluio entre os mesmos. Nesse caso, nem
mesmo se admite a presunção de conluio entre preso e visitante, porquanto também
é aplicável o princípio da presunção de inocência disciplinar do primeiro.
Para o princípio da lesividade somente pode ser considerada punível a conduta
exteriorizada e capaz de lesionar ou ameaçar concretamente determinado valor ou
direito, e não aquele comportamento simplesmente pecaminoso ou imoral.
É importante destacar que os processos criminais de conhecimento e execução
são distintos e autônomos. Enquanto naquele analisa-se a existência de um fato
típico, antijurídico e culpável, apurando-se as respectivas provas e, se for o caso,
culminando com um juízo condenatório sobre o agente, no processo de execução
penal tem o objetivo de efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal,
conforme expressamente determina o art. 1º, primeira parte, da LEP.
A execução penal poderá ser definitiva ou provisória, a depender da existência
do trânsito em julgado. Dessa forma, a LEP se aplica tanto ao condenado, quanto ao
preso provisório – art. 2º, parágrafo único, LEP. De maneira geral, por se tratar de
título executivo, a sentença que aplica pena privativa de liberdade permite a
expedição de guia de recolhimento para a execução (art. 105 da LEP) a partir do
trânsito em julgado da decisão condenatória.
Geralmente, em razão da demora da condenação definitiva, o preso venha a
fazer jus de alguns dos benefícios da execução penal. Logo, é preciso que haja a
aplicação da execução provisória para tanto.
A execução antecipada da pena viola o princípio da constitucional da
presunção de inocência, embora já tenha sido discutido no STF a possibilidade de o
50O STJ já se manif estou sobre o tema: “é ilegal a aplicação de sanção de caráter coletivo, no âmbito
da execução penal, diante de depredação de bem público quando, havendo vários detentos num
ambiente, não f or possível precisar de quem seria a responsabilidade pelo ilícito. O princípio da
culpabilidade irradia-se pela execução penal, quando do reconhecimento da prática de f alta grave,
que, à evidência, culmina por impactar o status libertatis do condenado” (STJ, HC 177293/SP, 6ª T., j.
24-42012).
decreto prisional antes mesmo da sentença penal condenatória transitar em
julgado51.
A doutrina majoritária atual 52 compreende que na hipótese de substituição da
pena priva privativa de liberdade por restritiva de direitos, não é possível a sua
execução provisória, por força do art. 147 da LEP. Portanto, para se evitar o
constrangimento ilegal do apenado, esta deverá ser suspensa. 53
Outrossim, vale ressaltar a recente mudança na trazida pela lei nº 13.964/2019
(Pacote Anticrime), no que tange ao Tribunal do Júri, a lei alterou a redação da
alínea “e” do art. 492, I, acrescentando a possibilidade de execução provisória da
pena privativa de liberdade igual ou superior a 15 anos.
Portanto, em se tratando de decisão condenatória proferida pelo Tribunal do
Júri, quando for aplicada pena igual ou superior a 15 anos, o Juiz deverá determin ar
o recolhimento do condenado à prisão, ainda que não tenha havido o trânsito em
julgado. Esta possibilidade de execução provisória de pena tem como fundamento o
princípio da soberania dos veredictos.
Ressalto, porém, que a execução provisória da pena no caso citado acima nem
sempre irá ocorrer. O §3º do art. 492 (também incluído pela Lei 13.964/19) prevê
que o Juiz-presidente do Tribunal do Júri pode deixar de determinar a execução
provisória de pena quando, uma vez interposto recurso, houver questão substancial
cuja resolução pelo tribunal ao qual competir o julgamento do recurso possa
plausivelmente levar à revisão da condenação.
Outrossim, a execução provisória também não ocorrerá quando o Tribunal
atribuir efeito suspensivo ao recurso. Como regra, a apelação interposta contra
decisão condenatória do Tribunal do Júri a uma pena igual ou superior a 15 (quin ze)
anos de reclusão não terá efeito suspensivo, todavia, excepcionalmente, poderá ser
atribuído efeito suspensivo quando o Tribunal verificar que o recurso não tem
propósito meramente protelatório e levanta questão substancial, que pode resultar
em absolvição, anulação da sentença, novo julgamento ou redução da pena para
patamar inferior a 15 (quinze) anos de reclusão.
51 STF, HC 126292/SP, Tribunal Pleno, j. 17-2-2016; STF, ADC 43; STF, ADC 44
52 STJ, HC 41002/PR, 5ª T.; STF, HC 88500/RS, 2 ª T, j. 20-10-2009
53 STJ, HC 249271/BA, j. 9-4-2013; STF, HC 88413/MG, 1 ª T., j. 23-5-2006
4.2 Da Classificação
Outro grande impasse no sistema carcerário brasileiro diz respeito ao

cumprimento eficiente da execução penal, uma vez que a separação dos presos em
locais previamente estabelecidos visa evitar o contato de reincidentes e primários.
Ao sentenciar o réu, o magistrado levará em conta os antecedentes e a
personalidade de cada um dos indivíduos, estabelecendo o estabelecimento de
cumprimento de pena, bem como pavilhão e bloco, respeitando o princípio
constitucional da individualização da pena.
No art. 5º, LEP encontra-se: “os condenados serão classificados, segundo os
seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução
penal”.
Os condenados serão classificados segundo seus antecedentes e
personalidade e essa classificação deve ser feita por uma Comissão Técnica de
Classificação (CTC), que tem a função de criar o programa individualizador
adequado ao reeducando com a ajuda do Centro de Observação Criminológica, que
realizará os exames necessários para que a CTC tenha mecanismos realizar o
estudo de execução da pena com foco na reinserção social do apenado.
Conforme determina o art. 7º da Lei, a Comissão Técnica de Classificação,
existente em cada estabelecimento, será presidida pelo diretor e composta, no
mínimo por:
• 2 (dois) chefes de serviço;
• 1 (um) psiquiatra;
• 1 (um) psicólogo;
• 1 (um) assistente social, quando se tratar de condenado à
• pena privativa de liberdade.
Nos demais casos (restritivas de direitos ou medidas de segurança) a
Comissão atuará junto ao Juízo da Execução e será integrada por fiscais do serviço
social.
O exame criminológico54 é utilizado para orientar o juiz nos nas hipóteses de
progressão e livramento condicional e, geralmente, usado para individualizar
determinadas execuções envolvendo fatos mais graves. Difere-se do exame de
classificação tratado no art. 5º da LEP que orienta o modo de cumprimento da pena,
com fins de ressocialização.
A partir da Lei n. 12.654/12, os condenados por crime praticado com dolo
mediante violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes
hediondos, tem identificação do perfil genético obrigatória, mediante extração de
DNA, devendo seguir técnica adequada e indolor.
O objetivo dessa identificação é investigativa ou mesmo para esclarecimento
de quaisquer dúvidas acerca da identificação civil, mas sim para abastecimento de
um banco de dados sigiloso que pode servir para investigação futura.
Para parte da doutrina essa prática seria inconstitucional caracterizando-se em
direito penal do autor e ferindo a segurança jurídica e garantias constitucionais. Mas
para outros, “a medida é salutar quando se pensa num Estado que deve ser
eficiente no combate à crescente criminalidade (garantismo positivo), sem
desconsiderar as garantias do cidadão (garantismo negativo)” (CUNHA, p. 25,
2017).
Prevendo a judicialização da discussão acima, foi editada a Resolução de n º 3,
de 26 de março de 2014, do Comitê Gestor da Rede Integrada de Bancos de Perfis
Genéticos, que trata do "procedimento unificado" para a coleta do material genético
a informar o banco nacional de perfis genéticos. Referida resolução proíbe a coleta
de sangue como técnica a ser empregada (art. 22, § 22) e, principalmente,
determina que havendo recusa, será consignada em documento próprio e informada
à autoridade judiciária. O tema está em debate no Supremo Tribunal Federal, com
repercussão geral reconhecida (Recurso Extraordinário 973837).
Visando à obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação
e com vistas à individualização da execução, nos termos do art. 8º da Lei de
54 STF — Súmula Vinculante 26. Para ef eito de progressão de regime no cumprimento de pena por
crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da
Lei n° 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os
requisitos objetivos e subjetivos do benef ício, podendo determinar, para tal f im, de modo
f undamentado, a realização de exame criminológico.
STJ - Súmula 439. Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em
decisão motivada.
Execução Penal, o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em
regime fechado ainda deverá ser submetido a exame criminológico (de entrada,
portanto), sendo o mesmo exame apenas facultativo para o condenado que tiver de
iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto.
Muito embora o art. 8º da LEP não se refira ao condenado que deva iniciar o
cumprimento de pena em regime aberto, considerando que a individualização
decorre de regra constitucional, nada impede seja determinado o exame
criminológico de entrada, em sede de execução.
No processo individualizador, a individualização executória continua intacta,
decorrendo, como já o dissemos, de imperativo constitucional (art. 5º, XLVI, da CF).
Na doutrina, Renato Marcão salienta que o problema que muitos se esquecem,
é de que o exame criminológico nunca se destinou apenas e tão somente à aferição
do mérito que se exigia expressamente para a progressão de regime prisional e
outros benefícios. Antes, e com maior relevância, propõe-se a orientar a
classificação dos condenados e a imprescindível individualização executória, e por
aqui nada mudou. Não é ocioso enfatizar: não se deve confundir o exame
criminológico de entrada — destinado a orientar a inicial individualização da pen a —
com o exame criminológico realizado com o objetivo de aferir requisitos para a
concessão de determinado benefício no curso do processo execucional 55.
4.3 Da Assistência ao Preso e ao Egresso
A partir da ressocialização do preso, o Estado tem o dever de prestar a este

assistência material, saúde, jurídica, educacional, social e religiosa, estendendo-se o
tratamento especial também ao egresso (liberado definitivo, pelo prazo de 1 ano a
contar da saída do estabelecimento, e liberado condicional, durante o período de
prova, nos termos do art. 26, desta Lei).
55Marcão, Renato Curso de execução penal / Renato Marcão. – 17. ed. – São Paulo : Saraiva
Educação, 2019.
Assistência Conceito
A assistência material ao preso e ao internado significa fornecimento
de alimentação, vestuário e instalações higiênicas, devendo o
estabelecimento penal deverá dispor de instalações e serviços que
Material
atendam aos presos nas suas necessidades pessoais, além de locais
destinados à venda de produtos e objetos permitidos e não
fornecidos pela Administração (arts. 12 e 13).
O Estado é responsável pela prestação do serviço de saúde nos
mesmos padrões serviços de saúde disponíveis à comunidade e os
serviços de saúde pública. Não podendo existir qualquer
À Saúde discriminação em virtude de sua condição de preso (Regra 24 das
novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de
Presos). Caso o Estado não possa o Estado promover devida
assistência o condenado deverá ser colocado em prisão domiciliar. 56
A assistência jurídica é direcionada aos presos e internados que
sejam hipossuficientes financeiramente e, portanto, não possam
Jurídica constituir advogado, devendo as unidades da federação dispor de
assistência jurídica da Defensoria Pública integral e gratuitamente
(arts. 15 e 16).
Direito constitucionalmente garantido, a assistência educacional se
ampara no art. 26 da Declaração Universal dos Direitos Humanos,
bem como na Regra 104, n. 1, das novas Regras Mínimas das
Nações Unidas para o Tratamento de Presos. A medida de incentivo
educacional deve partir do Estado.
O art. 122, da LEP determina que os condenados que cumprem pena
em regime semiaberto poderão obter autorização para saída
temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, para frequência
Educacional a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º
grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução.
O art. 18-A prevê o uso de novas tecnologias e de educação à
distância para implementação do estudo dentro dos presídios,
ficando a União, Estados, Municípios e Distrito Federal encarregados
de incluir em seu programa de educação o atendimento aos presos.
A possibilidade de remição de pena pelo estudo formal passou a ser
regulada na Lei de Execução Penal em razão da Lei n. 12.403, de 29
de junho de 2011.
A assistência social tem fim ressocializador, evitando que haja
reincidência após a soltura. As Regras Mínimas da ONU (atualizadas
Social
pelas Regras de Mandela) que, para atingir esse propósito, “todos os
meios apropriados devem ser usados, inclusive cuidados religiosos
56 Portaria n. 2.048/2009; Resolução n. 07/2003 do Conselho Nacional de Política Criminal e

Penitenciária; Portaria Interministerial n. 1, de 2 de janeiro de 2014, instituindo a Política Nacional de
Atenção Integral à Saúde das Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema Prisional (PNAISP). Ainda
no que se ref ere à proteção da saúde das pessoas presas, impende destacar , na mesm a linha do
julgamento do Recurso Extraordinário 592581 pelo Supremo Tribunal Federal (que entendeu ser
possível o Poder Judiciário determinar obras emergenciais à Administração Prisional, caso as
condições carcerárias ameacem direitos f undamentais), que o Juízo da Vara de Execuções pode e
deve determinar a realização de cirurgias e intervenções médicas, pois se encontra em risco o direito
f undamental à saúde.
em países onde isso é possível, educação, orientação e capacitação
vocacionais, assistência social direcionada, aconselhamento
profissional, desenvolvimento físico e fortalecimento de seu caráter
moral. Tudo isso deve ser feito de acordo com as necessidades
individuais de cada preso, levan do em consideração sua história
social e criminal, suas capacidades e aptidões mentais, seu
temperamento pessoal, o tempo da sentença e suas perspectivas
para depois da liberação” (preceito 92.1).
Todo preso deve ter o direito de atender às necessidades de sua
vida religiosa, que pode ser por meio de celebrações de cultos,
leitura de livros, ensino religioso etc. (Regras de Mandela, preceito
Religiosa 66).
A assistência religiosa auxilia tanto na ressocialização do condenado,
quanto na relação entre o preso e sua família diante daquela nova
realidade.
Conforme determina o art. 26, da LEP, o egresso é o liberado
definitivo pelo prazo de 1 (um) ano (ex-presidiário), bem como o
liberado condicional (beneficiário do livramento condicional).
Conforme dispõem as Regras Mínimas da ONU (atualizadas pelas
Regras de Mandela), os serviços e órgãos, oficiais ou não, que
Ao Egresso ajudam os liberados (e egressos) a reencontrar o seu lugar na
sociedade devem, na medida do possível, conseguir-lhes os
documentos de que necessitam, moradia, trabalho, roupa decente e
adequada ao clima e à estação e, ademais, meios suficientes para
chegarem ao lugar a que se destinam e subsistirem logo no início da
liberdade (preceito 108).
4.4 Do Trabalho
Laborterapia é uma ferramenta na reinserção do preso na sociedade.

Lembrando as lições de Alfredo I. Assaly: “O trabalho presidiário, consagrado em
todas as legislações hodiernas, constitui uma das pedras fundamentais dos sistemas
penitenciários vigentes e um dos elementos básicos da política criminal” (Trabalho
Penitenciário, Ed. Martins, p. 15).
Sobre o tema, as Regras Mínimas da ONU (atualizadas pelas Regras de
Mandela) preveem:
a) que o trabalho penitenciário não deve ter natureza estressante (preceito
97.1);
b) na medida do possível deverá contribuir, por sua natureza, para manter ou
aumentar a capacidade do preso para ganhar honradamente sua vida depois da
liberação (preceito 98.1);
c) sua organização e métodos devem assemelhar-se o mais possível à dos que
realizam um trabalho similar fora do estabelecimento a fim de preparar o preso para
as condições normais do trabalho (preceito 99.1);
d) devem ser tomadas nos estabelecimentos penitenciários as mesmas
precauções prescritas para proteger a segurança e a saúde dos trabalhadores livres
(preceito 101.1);
e) devem ser tomadas as providências necessárias para indenizar os presos
pelos acidentes do trabalho e enfermidades profissionais em condições similares
àquelas que a lei dispõe para os trabalhadores livres (preceito 101.2).
O trabalho penitenciário é um dever social e condição de dignidade humana,
com o objetivo pedagógico e produtivo 57. Trata-se de um dever, pois sua recusa
injustificada configura falta grave conforme disposição do artigo art. 50, VI, da LEP.
Mas ao mesmo tempo é também um direito, porque garante ao preso remuneração
(art. 29 da LEP), podendo descontar 1 dia de pena para cada 3 dias trabalhados (art.
126 da LEP). Entretanto é preciso lembrar que não há que se falar em incidência da
Consolidação das Leis do Trabalho.
Características Descrição
O trabalho do preso é obrigatório (art. 39, V, LEP) e faz parte da
laborterapia inerente à execução da pena do condenado, que
necessita de reeducação. No entanto, a Constituição Federal
veda a pena de trabalhos forçados (art. 5.º, XLVII, c, o que
Obrigatoriedade
significa não poder se exigir do preso o trabalho sob pena de
castigos corporais ou outras formas de punição ativa, além de
não se poder exigir a prestação de serviços sem qualquer
benefício ou remuneração. É um dever e também um direito.
Não aplicabilidade da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT
(art. 28, § 2º, da LEP). A atividade laborativa desempenhada
pelo apenado não possui natureza de relação de trabalho a
Regime Legal
suscitar a competência da Justiça do Trabalho, cabendo à
Justiça Comum o julgamento das respectivas causas (STJ, REsp
1124152/DF, 1ª T., j. 9-11-2010).
A despeito da previsão legal de que o trabalho do preso não
Remuneração
pode ser inferior a 3/4 do salário mínimo (art. 29 da LEP), o
Mínima
direito ao salário mínimo também deve beneficiar os presos, pois
57Não pode ser conf undido com pena de trabalho f orçado, esta proibida pela CF/88 (art. 59, inc.
XLVII, "c"). O intuito da labuta no presídio é contribuir para, a ressocialização do preso e impedir que
se instale o ócio no sistema prisional. O preso que se i recusa a trabalhar jamais será punido com
castigos corporais por conta do ócio. Ademais, deve, ser remunerado pelos serviços diários (art. 29).
é conferido pela Constituição de 1988 indistintamente a todos
(art. 7º, IV). A própria Declaração Universal dos Direitos do
Homem estabelece que toda pessoa, sem qualquer distinção,
tem direito a igual remuneração por igual trabalho. Dispõe ainda
que toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração
justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família,
uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se
acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social
(art. 23).
É importante salientar que a remuneração pelo trabalho possui
caráter alimentar.
Nos termos da LEP (art. 29, § 1º), o produto da remuneração
pelo trabalho deverá atender:
a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que
determinados judicialmente e não reparados por outros meios;
b) à assistência à família;
c) a pequenas despesas pessoais;
d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a
manutenção do condenado, em proporção a ser fixada e sem
prejuízo da destinação prevista nas hipóteses anteriores.
Em que pese a preocupação com a natureza útil do trabalho
penitenciário, a indicação trazida pelo art. 32. § 1º, da LEP de
que “deverá ser limitado, tanto quanto possível, o artesanato
sem expressão econômica, salvo nas regiões de turismo” é
flagrantemente inconstitucional, por cercear uma modalidade de
trabalho que, ainda sem robusta expressão econômica, possui
certa valia financeira para o preso e que, em muitos casos, é a
Natureza do única saída para aqueles que desejam exercer alguma atividade
trabalho laborativa. Limitar o trabalho artesanal e – o que é pior – vedar a
prestado remição neste caso é afrontar a própria dignidade humana. Na
verdade, nenhum tipo de trabalho artesanal pode ser excluído
para fins de remição, mostrando-se bastante pertinente a
observação de que a “castração do trabalho artesanal, situando-
o em posição menor , traz uma coloração preconceituosa que
nada tem a ver com a aparente juridicidade da proposição, não
passando, no fundo, de uma derivação de afronta mais aguda: a
que contrapõe o trabalho manual ao trabalho intelectual.
O trabalho a ser realizado não deve ser desgastante ou aplicado
em regime de escravidão ou servidão (Regra 97 das novas
Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de
Presos) e deve ser exercido na medida das aptidões e
capacidade do preso (art. 31 da LEP). Na verdade, o trabalho
Realização não deve apenas considerar as aptidões e capacidade do preso,
mas as próprias atividades dispensadas devem atender às
necessidades futuras do preso, bem como às oportunidades
oferecidas pelo mercado (art. 32 da LEP). As novas Regras
Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos
também se ocupam exaustivamente do tema: “Trabalho
suficiente de natureza útil deve ser oferecido aos presos de
modo a conservá-los ativos durante um dia normal de trabalho”
(Regra 96.2); “Quando possível, o trabalho realizado deve
manter ou aumentar a habilidade dos presos para que possam
viver de maneira digna após sua liberação” (Regra 98.1); “Os
presos devem receber treinamento vocacional em profissões
úteis, das quais possam tirar proveito, especialmente os presos
jovens” (Regra 98.2); “A organização e os métodos de trabalho
nas unidades prisionais devem ser os mais parecidos possíveis
com aqueles realizados fora da unidade, para, dessa forma,
preparar os presos para as condições de uma vida profissional
normal” (Regra 99.1).
A jornada normal de trabalho não pode ser inferior a seis nem
superior a oito horas, com descanso nos domingos e feriados
(art. 33 da LEP). Muito embora prevaleça a posição de que, nos
termos dos arts. 33 e 126, § 1º, II, da LEP, o cálculo da remição
de pena por trabalho deve ser feito em dias e não em horas 58, a
jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores admite qu e o
trabalho diário que exceda a 8 horas seja aproveitado para fins
de remição59. Nessa perspectiva, a cada 6 horas extras
realizadas além da jornada normal de oito horas diárias, o preso
faz jus a um dia de trabalho, para fins de remição 60. Quanto às
horas de trabalho, dispõe ainda a LEP que poderá ser atribuído
horário especial de trabalho aos presos designados para os
serviços de conservação e manutenção do estabelecimento
Limitações
penal (art. 33, parágrafo único). Contudo, a atribuição de horário
Temporais
especial de trabalho não deve beneficiar apenas aqueles que
realizam atividades internas, mas também os que desempenham
trabalho externo. Cabível, aqui, a interpretação extensiva da
norma, considerando que o trabalho, além de princípio
fundamental da República (inc. IV do art. 1º), base da ordem
social brasileira (art. 193), direito social (art. 6º da CF), dever
social e condição de dignidade humana (art. 28 da LEP),
também encontra em sua valorização um dos fundamentos da
ordem econômica brasileira (art.170 da CF). Ademais, na
perspectiva redutora de danos, cabe ao Estado proporcionar
condições para a redução do estado de vulnerabilidade social do
condenado, afastando todos os entraves à consecução deste
objetivo.
O art. 36 da Lei de Execução Penal determina que: “o trabalho externo será

admissível para os presos em regime fechado somente em serviço ou obras
públicas realizadas por órgãos da administração direta ou indireta, ou entidades
58 STF, HC 114393/RS, 2ª T., j. 3-12-2013; STJ, HC AgRg no REsp 1578179/MG, 5 ª T., j. 16-8-2016;
AgRg no AREsp 876592/MG, 6ª T., j. 2-8-2016
59 STJ, HC 351951/MG, 5ª T., j. 17-5-2016
60 STJ, REsp 1064934/RS, 6ª T., j. 11-12-2009, AgRg no REsp 1546982/MG, 5ª T., j. 22-9-2015
privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina. §
1.º O limite máximo do número de presos será de 10% (dez por cento) do total de
empregados na obra. § 2.º Caberá ao órgão da administração, à entidade ou à
empresa empreiteira a remuneração desse trabalho. 3.º A prestação de trabalho a
entidade privada depende do consentimento expresso do preso” 61.
É necessária a autorização do diretor do presídio, sem que haja necessidade
de autorização judicial, desde que cumpridos os seguintes requisitos:
a) Leva-se em conta a aptidão do preso – exame de classificação;
b) Disciplina - comportamento
c) Responsabilidade (bom desempenho em atividades laborativas no
estabelecimento onde está)
d) Cumprimento mínimo de um sexto da pena 62.
O preso que cumpre pena em regime fechado poderá executar trabalhos
externos, desde que em serviços ou obras públicas realizadas por órgãos da
Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas.
Tendo em vista que os estabelecimentos penais carecem de estrutura para
oferecer trabalho a todos os habitantes prisionais, o trabalho externo poderia ser
uma alternativa. Contudo, correr-se-ia o risco de, ao solucionar um problema, criar-
se outro, já que faltariam policiais para servirem na vigilância dos trabalhadores. Por
isso, na prática, é raro ver preso servindo nesse tipo de atividade.
Reconhecendo a importância e a dificuldade que o preso tem em conseguir
trabalho externo, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 310.515-RS,
considerou que o fato de o irmão do apenado ser um dos sócios da empresa
empregadora não constitui obstáculo à concessão do benefício do trabalho externo,
ainda que se argumente sobre o risco de ineficácia da realização do trabalho externo
devido à fragilidade na fiscalização 63.
São causas para a revogação do trabalho externo:
61 Súmula 40, STJ.

62 O Plenário do STF decidiu que a exigência objetiva de prévio cumprimento do mínimo de 1/6 da
pena, para f ins de trabalho externo, não se aplica aos condenados que se encont rarem em regime
semiaberto (EP 2 TrabExt-AgR/DF, rei. Min. Roberto Barroso.
63 A prestação de trabalho à entidade privada depende do consentimento expresso do preso. A
autorização para o trabalho externo não se insere no rol de atos jurisdicionais do juiz da execução,
cabendo ao diretor do estabelecimento autorizar essa f orma de labuta (art. 37 LEP).
- Praticar fato definido como crime. Neste caso, não é preciso haver processo
criminal e condenação com trânsito em julgado, pois, a lei é clara ao mencionar fato
definido como crime e não simplesmente crime. Aliás, se fosse necessário aguardar
a condenação definitiva, a medida de revogação perderia completamente a
eficiência;
- Cometer e ser punido por falta grave. Nesta situação, não basta o
cometimento da falta grave (ver o art. 50 desta Lei), mas é necessário haver
apuração e, em seguida, a devida punição;
- Ter comportamento inadequado no trabalho que lhe foi designado, agir com
indisciplina ou irresponsabilidade - espelha apenas o contrário dos requisitos
necessários para a concessão do benefício do trabalho externo (art. 37, caput, LEP).
Em qualquer hipótese de revogação arbitrária, sem causa justificada, pode o
sentenciado provocar a instauração do inciden te de desvio de execução (art. 185,
LEP).
Sobre o tema, vejamos recente entendimento jurisprudencial do Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO - TRABALHO EXTERNO - PRESO
PROVISÓRIO - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES - VEDAÇÃO LEGAL
EXPRESA. Em se tratando de preso em execução provisória de pena, há
vedação legal à concessão de trabalho externo. (TJMG - Agravo em
Execução Penal 1.0487.18.001311-1/001, Relator(a): Des.(a) Alexandre
Victor de Carvalho, 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 15/10/2019,
publicação da súmula em 21/10/2019) – grif ei.
4.5 Dos deveres, dos direitos e da disciplina
Dispõe o art. 38 da LEP cumprir “ao condenado, além das obrigações legais
inerentes ao seu estado, submeter-se às normas de execução da pena”.
São deveres do condenado conforme art. 39, da LEP:
I — Comportamento disciplinado e fiel cumprimento da sentença: trata-se de
uma exigência natural. Se mesmo vivendo em sociedade, livres, temos que cumprir
regras, leis, nada mais lógico que os sujeitos presos também vivam sob preceitos e
a eles se submetam. O preso deve cumprir a sentença, ou seja, se submeter à
privação de liberdade imposta pelo Estado, e não fugir, pois, nessa hipótese (de
fuga) estará incorrendo em falta grave (art. 50, II, desta lei);
II - obediência ao servidor e qualquer pessoa: conforme comentamos acima, o
preso, que não deixa de estar em uma comunidade (a carcerária), deve obedecer as
regras e respeitar as pessoas com quem se relaciona, seja servidor ou não. A não
obediência ou desrespeito pode caracterizar crime (resistência, desobediência,
desacato etc.) e falta grave (art. 50, VI, LEP);
III - urbanidade e respeito com os demais condenados: no mesmo sentido dos
comentários aos itens “a” e “b” supra, o preso deve respeitar e tratar com urbanidade
os demais condenados;
IV — conduta oposta aos movimentos de fuga ou subversão à ordem ou
disciplina: no caso de movimentos de fuga, quer a lei não só um comportamento
passivo do preso (não adesão), como um comportamento ativo (oposição). O
incitamento ou a participação de movimento para subverter a ordem ou disciplina
pode configurar falta grave (art. 50, I, LEP) e infração penal (art. 352 do CP);
V — execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas: o trabalho é
um dever do preso, e caso não seja observado, além de deixar de receber os
benefícios, incorre em falta grave (art. 50, VI e 51, III, desta Lei).
VI — submissão à sanção disciplinar imposta: se o Estado pode submeter o
preso à sanção disciplinar, legalmente prevista, obviamente o preso deverá
submissão a ela.
VII — indenização à vítima ou aos seus sucessores: a obrigação de reparar o
dano causado à vítima está prevista não apenas no rol de deveres, como também
em vários outros dispositivos dispersos na LEP, Código Penal e Código de Processo
Penal.
VIII - indenização ao Estado: quase uma utopia. O preso, quando tem a
possibilidade de trabalhar, vê sua remuneração servindo a vários fins (indenização à
vítima, assistência à família, pequenos gastos pessoais) e, raramente, é suficiente
para também indenizar o Estado;
IX— higiene pessoal e asseio da cela: os locais onde o preso frequenta,
principalmente a cela, precisam ser mantidos limpo. Além dos locais, deve ser
exigido do preso que mantenha sua higiene pessoal. Claro que para esse fim
deverão ser oferecidas as condições necessárias (água e artigos de higiene). No
mesmo sentido, preceitos 17 e 18 das Regras Mínimas da ONU (atualizadas pelas
de Mandela);
X — conservação dos objetos de uso pessoal: por razões óbvias, os presos
não podem destruir aquilo que o Estado fornece para uso pessoal, por exemplo:
colchão e vestimenta.
O art. 41 da LEP elenca os direitos do preso, quais sejam:
1 - Alimentação suficiente e vestuário: a administração fornecerá a cada preso,
em horas determinadas, uma alimentação de boa qualidade, bem preparada e
servida, cujo valor nutritivo seja suficiente para a manutenção da sua saúde e das
suas forças. Todo o preso deverá ter a possibilidade de dispor de água potável
quando dela necessitar (preceitos 20.1 e 20.2 das Regras Mínimas da ONU).
II - Atribuição de trabalho e sua remuneração: O trabalho é um dos direitos
sociais do homem (art. 6o da CF/88). Dentro desse espírito, o Estado tem o dever de
atribuir(também) ao preso, limitado na sua liberdade de locomoção, trabalho
remunerado, mesmo porque, com a labuta, o habitante prisional resgatará parcela
da pena (vide comentários aos arts. 28 a 37);
III - Previdência Social: os benefícios inerentes à previdência social são
garantidos ao preso (art. 39 do CP) e, consoante inteligência do art. 23, VI, da LEP,
incumbe ao serviço social providenciar a obtenção de documentos, dos benefícios
da Previdência Social e do seguro por acidente no trabalho. Questão polêmica órbita
no chamado auxílio reclusão. Não faltam reivindicações para que ele seja extinto.
Todavia, é preciso ter cautela. Trata-se de benefício previdenciário devido aos
dependentes de segurado preso (de baixa renda), desde que o segregado não
esteja recebendo outros benefícios, tais como aposentadoria de qualquer espécie,
auxílio doença ou até mesmo remuneração da empresa. Importante ressaltar que só
é segurado o cidadão filiado ao INSS que possua inscrição e faça pagamentos
mensais a título da Previdência Social. Não é difícil deduzir que raros presos
cumprem esse requisito. O valor a ser recebido é proporcional ao que ele contribuiu
à Previdência. O objetivo é não deixar desamparados os dependentes do preso. Na
prática, pouquíssimos conseguem cumprir todos os requisitos necessários (ver art.
80 da Lei 8.213/91; art. 2o da Lei 10.666/03; arts. 116/119 do Decreto 3.048/99). De
acordo com o Contas Abertas (entidade da sociedade civil que dentre suas
atividades está a fiscalização das contas públicas), apenas 7,1% da população
carcerária recebe auxílio reclusão (informações de março de 2016);
IV — Constituição de pecúlio
V — Proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e
a recreação: embora o trabalho seja importante na ressocialização do preso,
equilibrar o tempo de labuta com o de descanso e recreação também é necessário,
tanto que assim previu a lei. O preso pode fazer horas extras, mas não pode virar
uma atitude frequente e frenética, devendo a administração observar o desejável
equilíbrio. Assim recomendam as Regras Mínimas da ONU (preceito 78);
VI - Exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas
anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena: sobre o tema, ver
comentários ao art. 83;
VII - Assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa:
sobre o tema, ver comentários aos arts. 10 a 27;
VIII — Proteção contra qualquer forma de sensacionalismo: tem o condão de
evitar a exposição desnecessária do preso, submetendo-o ao sensacionalismo dos
meios de comunicação, expondo o reeducando à execração pública. A honra do
preso é assegurada pela CF/88 (art. 5º, X) e pela Convenção Americana de Direitos
Humanos (arts. 11, itens 1 e 2, e 14, item 3)64.
IX — Entrevista pessoal e reservada com o advogado: como desdobramento
lógico do princípio da ampla defesa, o art. 7o, III, da Lei 8.906/94 (Estatuto da
Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), garante ao advogado e,
consequentemente, ao preso, o direito de comunicar-se pessoal e reservadamente.
A LEP, nesse tanto, observou o óbvio. Discute-se, contudo, se a comunicação entre
advogado e cliente pode ser gravada pelo sistema penitenciário. Entendemos que,
em regra, não, ferindo garantias constitucionais indisponíveis. Entretanto, sabendo
que as liberdades públicas não são mais entendidas em sentido absoluto,
desaparecerá a ilicitude de qualquer violação quando houver fundadas suspeitas
das entrevistas estarem servindo, na verdade, para a prática de infrações penais.
Nesse caso, a gravação se legitima como importante instrumento para a garantia da
ordem pública e das liberdades alheias;
64 Caso do Complexo Penitenciário do Curado, em Recife.
X — Visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias
determinados: O contato com os familiares é fundamental para a ressocialização do
preso.
As Regras de Mandela estabelecem que se deve velar particularmente para
que se mantenham e melhorem as boas relações entre o preso e sua família,
conforme apropriado para ambos (preceito 106). No tocante à chamada visita íntima,
embora não exista previsão legal, a tendência moderna é considerá-la um direito do
preso (e não uma regalia ou recompensa).
XI - Chamamento nominal: respeito à dignidade da pessoa humana, evitando
que o preso seja tratado como objeto.
XII - Igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização
da pena
XIII - Audiência especial com o diretor do estabelecimento: o preso tem direito
de se comunicar com o diretor do estabelecimento, oportunidade em que pode
transmitir eventual reclamação, retratar abuso etc., sem que para isso precise do
intermédio de outro funcionário.
As audiências não podem ser negadas, podendo a administração criar regras
para disciplinar o encontro, evitando, assim, atrapalhar o regular funcionamento do
estabelecimento e a rotina do setor de comando;
XIV — Representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito: o
preso tem o direito de, em qualquer dia, fazer solicitações ou reclamações ao diretor
da unidade prisional ou seu representante. Reforça-se, com isso, o direito de
petição, constitucionalmente previsto (art. 5º, XXXIV);
XV - Contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da
leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons
costumes: O contato com o mundo exterior é um direito do preso e poderá ser feito
por meio de correspondências, jornais, revistas etc. (no mesmo sentido, Regras de
Mandela, preceito 58).
XVI — Atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da
responsabilidade da autoridade judiciária competente: buscando evitar a hipertrofia
da punição bem como prejuízos desnecessários ao condenado, a lei prevê que é
direito do preso receber anualmente atestado de pena a cumprir. O procedimento a
ser adotado na emissão do atestado está previsto na Resolução 113 do CNJ (arts.
12 e 13). Em agosto de 2016, o mesmo Conselho aprovou a inclusão do parágrafo
único ao art. 1º da referida resolução, para determinar que os tribunais brasileiros
sempre comuniquem ao juízo da execução, imediatamente, casos de redução de
pena de réus presos.
Os condenados à pena privativa de liberdade e restritiva de direitos e os presos
provisórios deverão colaborar com a ordem, obedecendo às determinações
emanadas das autoridades e seus agentes.
Nos termos das Regras Mínimas da ONU (atualizadas pelas de Mandela): “A
disciplina e a ordem devem ser mantidas, mas sem maiores restrições do que as
necessárias para garantir a custódia segura, a segurança da unidade prisional e
uma vida comunitária bem organizada” (preceito 36).
Nos arts. 44 a 60 estão previstas normas atinentes à disciplina do preso
(definitivo e provisório), fundamentando-se em um sistema de recompensas que
estimula a boa conduta dos internos e uma série de sanções para aqueles que
realizam ações que ponham em perigo a convivência ordenada que se requer em
um centro penitenciário.
A LEP, no art. 45, caput, traz a garantia da legalidade para o campo da
execução penal, mais precisamente das sanções disciplinares. As Regras de
Mandela também orientam que o preso só poderá ser punido por conduta
considerada, por lei ou regulamento, infração disciplinar, obedecendo a duração
cominada (preceitos 39 e seguintes).
As sanções não poderão colocar em perigo a integridade física e moral do
condenado, sob pena de infringir não só a LEP (art. 45, § 1º), como também a
Constituição Federal (art. 5o, X, e XLVII), a Convenção Americana de Direitos
Humanos (art. 11, itens 1 e 2), dentre outros tratados da mesma natureza.
A LEP, no art. 46, assegura que todos que ingressarem nos presídios deverão
tomar ciência das normas disciplinares. O preso receberá por escrito as regras que
orientarão seu tratamento, as imposições de caráter disciplinar bem como seus
direitos e deveres.
Embora não esteja previsto expressamente no dispositivo em comento, ele
também se aplica aos presos provisórios (LEP, art. 44).
Na execução da pena privativa de liberdade, a autoridade administrativa detém
o poder disciplinar, uma clara exceção ao princípio da judicialização.
O poder disciplinar na execução das penas restritivas de direitos será exercido
pela autoridade administrativa a que estiver sujeito o condenado. Tal poder,
entretanto, limita-se às hipóteses de cometimento de faltas leves e médias, infrações
que não repercutem na execução da pena. Já nas faltas graves, deve a autoridade
providenciar o registro no prontuário do reeducando e em seguida representar ao
juiz da execução para que tome as medidas cabíveis (aplicar não somente as
sanções, mas decidir sobre conversão de pena, regressão de regime, perda de dias
remidos, etc.).
As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação
local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas sanções.
O artigo 50 da Lei de Execuções Penais traz o rol taxativo das faltas graves. A
criação de falta grave por outro in strumento que não a lei é inviável e configura
manifesta violação ao princípio da legalidade. Logo, por falta de previsão legal, a
embriaguez do habitante prisional, por si só, não configura falta grave.
Faltas Graves Descrição

I - incitar ou participar
de movimento para Esta falta guarda similaridade ao crime de motim (art.
subverter a ordem ou a 354 do Código Penal), mas com ele não se confunde.
disciplina
Fugir: a legislação penal considera crime a evasão
quando praticada mediante violência (art. 352 do CP),
II - fugir
circunstância esta dispensável na caracterização da falta
em estudo (bastando que o preso fuja).
O preso que possuir, indevidamente, instrumento capaz
III - possuir,
de ofender a integridade física de outrem (faca, canivete,
indevidamente,
estilete etc.) comete falta grave. Importante ressaltar que
instrumento capaz de
para configurar a referida falta basta que o preso possua
ofender a integridade
tal instrumento, sendo dispensável o efetivo porte ou
física de outrem
uso.
O preso que provocar (dolosamente) acidente de
trabalho comete falta grave. O acidente provocado
IV - provocar acidente
culposamente não caracteriza esta falta, podendo ser
de trabalho
rotulado como falta leve ou média, desde que prevista na
legislação local.
V - descumprir, no O preso que descumprir as condições impostas pelo art.
regime aberto, as 115 desta lei incorre em falta grave (ver comentários ao
condições impostas artigo 115).
VI - inobservar os A desobediência ao servidor e o desrespeito a qualquer

deveres previstos nos pessoa com quem deva relacionar-se (art. 39, inciso II) e
incisos II e V, do artigo a não execução do trabalho, das tarefas e das ordens
39, desta Lei recebidas (art. 39, inciso V) enseja falta grave.
VII — tiver em sua
posse, utilizar ou
fornecer aparelho
O preso que possuir, utilizar ou fornecer aparelho que
telefônico, de rádio ou
possibilite a comunicação dos presos com outros presos
similar, que permita a
ou ambiente externo comete falta grave.
comunicação com
outros presos ou com
o ambiente externo
Os três incisos do art. 51 estão relacionados com a desídia do reeducando no

cumprimento da pena alternativa imposta (descumprir a restrição imposta, retardar o
cumprimento da obrigação ou não observar os deveres legais), sujeitando seu autor,
em especial, à sanção do art. 181, § 1º, d, e § 2º, da LEP (conversão da pena
alternativa em privativa de liberdade).
O art. 52 trata das hipóteses que autorizam a inclusão do preso faltoso no
regime disciplinar diferenciado (RDD), espécie mais drástica de sanção disciplinar.
Característica Descrição
Duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de
repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o
Duração
limite de um sexto da pena aplicada – contado na forma do art. 10,
do CP.
Tipo de cela Individual
Visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com
Visitas
duração de duas horas
O preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho
Banho de sol
de sol
São hipóteses de cabimento:
a) A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando
ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou
condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado;
ATENÇÃO: Mesmo que o crime doloso, causador de desordem carcerária,
fique no campo da tentativa, será punido com a sanção correspondente à falta
consumada (art. 49, parágrafo único, da LEP). No entanto, a circunstância do
conatus será considerada na duração da punição.
b) O regime disciplinar diferen ciado também poderá abrigar presos provisórios
ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem
e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.
c) Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso
provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento
ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
No caso do preso provisório ou definitivo que integre organização criminosa
(definida no art. 1º da Lei 12.850/13), quadrilha ou bando (alterada pela Lei n.
12.850/13, a infração passou a ser denominada “associação criminosa”, ainda
prevista no art. 288 do CP). Eis aqui a preocupação do legislador pátrio em coibir, de
maneira firme e convincente, os integrantes das empresas criminosas, verdadeiros
líderes, com seguidores dentro e fora do sistema carcerário, merecendo, por isso,
isolamento como forma de desmantelar o malfazejo grupo.
Uma das grandes discussões envolvendo o Regime Disciplinar Diferenciado diz
respeito à sua constitucionalidade. Predomina que o RDD é constitucional (STJ, HC
44049/SP, 6ª T., Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 12-6-2006). A 5ª Turma do STJ
chegou inclusive a declarar: “Considerando-se que os princípios fundamentais
consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou
convivência das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o
Regime Disciplinar Diferenciado, atendeu ao princípio da proporcionalidade.
Legítima a atuação estatal, tendo em vista que a Lei n. 10.792/2003, que alterou a
redação do art. 52 da LEP, busca dar efetividade à crescente necessidade de
segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública,
que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam
comandando ou integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema
prisional – liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns,
agentes penitenciários e/ou outros detentos – e, também, no meio social” (STJ, HC
40300/RJ, 5ª T., j. 7-6-2005)65.
As sanções disciplinares estão taxativamente previstas no art. 53, da LEP,
quais sejam:
I - advertência verbal: geralmente adotada quando da prática de falta leve pelo
condenado. Apesar de verbal, deve constar no prontuário do reeducando;
II - repreensão: forma escrita de advertência, geralmente adotada diante da
prática reincidente de falta leve ou quando da prática da falta média;
III - suspensão ou restrição de direitos: são direitos que poderão ser
restringidos ou suspensos: proporcionalidade na distribuição do tempo para trabalho,
descanso e recreação (art. 41, V, desta lei); visita do cônjuge, da companheira, de
parentes e amigos em dias determinados (art. 41, X, desta lei); contato com o
mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de
informação que não comprometam a moral e os bons costumes (art. 41, XV, desta
lei);
IV — isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos
que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no artigo 88 desta lei:
dispositivo de difícil aplicação, pois na atual conjuntura, o sistema penitenciário
brasileiro não possui sequer celas coletivas suficientes para todos os condenados.
De toda forma, havendo cela para isolamento individual, deverá respeitar o disposto
no art. 88, isto é, área mínima, salubridade etc.;
V - inclusão no regime disciplinar diferenciado: o preso poderá sofrer a sanção
de inclusão no regime disciplinar diferenciado
São recompensas para aqueles que ostentam bom comportamento, colaboram
para a disciplina e se dedicam ao trabalho:
• elogio: será feito verbalmente e anotado no prontuário, servindo para,
futuramente, atestar o comportamento do preso.
• regalias: geralmente noticiadas de forma pejorativa, as regalias
consistem, na realidade, em privilégios para presos merecedores,
aplicando-se de modo transparente, com critérios preestabelecidos,
65 ROIG, p. 124, 2018
importante meio de incentivo ao bom comportamento carcerário, disciplina
e trabalho.
Recomendam as normas internacionais, como as Regras de Mandela, que, na
aplicação das sanções disciplinares, a autoridade competente procederá a um
exame completo do fato. Isto é, a autoridade deverá analisar a natureza, os motivos,
as circunstâncias e as consequências do fato, para só então aplicar a sanção
disciplinar, com base nas informações colhidas.
O art. 57 da LEP obedece não apenas a recomendação alienígena, mas
também o princípio constitucional da individualização da pena e da responsabilidade
pessoal.
As Regras Mínimas da ONU (atualizadas pelas de Mandela) preveem que deve
ser determinada por lei ou por regulamento a duração das sanções disciplinares
(preceito 37).
Dentro desse espírito, o art. 58 anuncia que o isolamento, a suspensão e a
restrição de direitos não poderão exceder a trinta dias, ressalvada a hipótese do
regime disciplinar diferenciado, que poderá chegar a 360 dias (art. 52).
Ressalte-se que esse é o limite, podendo as sanções ser aplicadas por menos
tempo, conforme a necessidade.
4.6 Dos Órgãos da Execução Penal
Os Órgãos da Execução Penal (art. 61 da LEP) são:

I – Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária;
II – Juízo da Execução;
III – Ministério Público;
IV – Conselho Penitenciário;
V – Departamentos Penitenciários;
VI – Patronato;
VII – Conselho da Comunidade;
VII – Defensoria Pública.
O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária é um órgão vinculado
ao Ministério da Justiça, com sede em Brasília, que já existia antes mesmo da
criação da Lei de Execução Penal.
O Conselho será constituído por 13 (treze) membros designados pelo
Ministério da Justiça, dentre professores e profissionais de Direito penal, Processu al
Penal, Penitenciário e ciências correlatas (Criminologia, por exemplo), bem como por
representantes da comunidade e dos Ministérios da área social.
O mandato dos membros do Conselho terá duração de 2 (dois) anos, renovado
1/3 (um terço) em cada ano, ficando proibida a imediata recondução, o que não
impede a nomeação de um ex-conselheiro, desde que respeitado o intervalo de um
ano do término do seu mandato.
Incumbe ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária a realização
de atividades de fiscalização, pesquisa (para aprimoramentos etc.) e correto
funcionamento dos estabelecimentos penais
A competência do Juiz de Execuções inicia-se, em regra, com o trânsito em
julgado da sentença condenatória e será exercida por um juízo especializado, de
acordo com a Lei de Organização Judiciária.
Ê importante ressaltar que a competência na LEP não é ditada pelo local onde
transitou em julgado o processo de conhecimento. Vejamos:
I — Para o sentenciado a pena privativa de liberdade, a execução correrá onde
ele estiver preso. Mesmo que o sentenciado tenha várias execuções a serem
cumpridas, todas serão reunidas na comarca onde ele estiver preso. Caso seja
transferido, o rol de execuções o acompanha.
II - Em se tratando de sursis e pena restritiva de direitos, a comarca
competente é a do domicílio do sentenciado.
III — Para a pena de multa, a competência para execução é da Vara de
Execuções Fiscais (STJ REsp. 804143, Min. Felix Fischer), o que não significa dizer
que perdeu seu caráter penal.
IV - No caso de sentenciado com foro por prerrogativa de função, a execução
será da competência do próprio Tribunal que o processou e julgou (enquanto
persistir a prerrogativa).
V - Para a execução da medida de segurança, competente é o juízo da
execução da comarca em que estiver sendo cumprida.
Difere-se a competência do Juízo da Execução, que se dá, em regra, com o
trânsito em julgado da sentença, com o início da execução, o qual depende da
prisão do sentenciado, expedindo-se, em seguida, a guia de recolhimento (peça
processual que formaliza o início da execução).
Conforme disposição do artigo 66 da LEP, compete ao ju ízo da execução:
I - aplicação da lei mais benigna ao condenado: transitada em julgado a
sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais
benigna (Súmula 611 do STF).
II — extinção da punibilidade: ocorrendo qualquer das causas de extinção da
punibilidade (prescrição, morte do agente, anistia, graça, indulto etc.) após o trânsito
em julgado da decisão condenatória, será de competência do juiz da execução
declarar extinto o poder de punir do Estado;
III — decidir sobre:
a) soma de penas: existindo mais de uma condenação contra a mesma
pessoa (e não se observando a regra da unidade de processo e
julgamento imposta pelos arts. 76 a 82 do CPP), compete ao juiz da
execução, de posse do prontuário do condenado contendo as várias guias
organizadas segundo a ordem cronológica de chegada e registradas em
livro especial (art. 107, § 2º), somar as penas impostas.
b) unificação das penas: havendo duas ou mais condenações em que ten h a
ocorrido concurso formal, crime continuado, erro na execução ou
resultado diverso do pretendido, será efetuada a unificação das penas
impostas em processos diversos. Também ocorrerá a unificação de penas
para atender o limite máximo de 30 anos estabelecido no Código Penal
(art. 75 do CP). ATENÇÃO: Súmula 715 do STF.
c) progressão ou regressão nos regimes: depois de fixado o regime inicial
pelo juiz da sentença (art. 59, inciso III do CP), a pena privativa de
liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz da execução, quando
o preso tiver cumprido parcela da pena e ostentar bom comportamento
carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento (art. 112 LEP). A
execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva,
com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o
condenado: praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; sofrer
condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena
em execução, torne incabível o regime; frustrar os fin s da execução (art.
118 LEP);
d) detração e remição da pena: detração é o computo, na execução da pena
ou medida de segurança, do tempo de prisão provisória (art. 42 do CP).
Remição significa a possibilidade que tem o reeducando de reduzir o
tempo de cumprimento da pena pelo trabalho e/ou estudo.
e) suspensão condicional da pena: consoante art. 77 do CP, é de
competência do juiz da condenação fixar a suspensão condicional da
pena. Entretanto, o juiz da execução poderá conceder o mesmo benefício
quando, imotivadamente, o juiz ou Tribunal que proferiu a sentença não
se pronunciou ou quando surgir situação nova que elimine obstáculo
existente anteriormente que impedia a suspensão;
f) livramento condicional: artigos 131 a 146, LEP;
g) incidentes da execução: artigos 180 a 193 LEP;
IV — autorizar saídas temporárias: art. 122 a 125, LEP;
VI — zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança:
incumbe também ao juiz zelar pelo cumprimento das disposições da sentença ou
decisão judicial no que diz respeito à execução penal;
VII - inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando
providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a
apuração de responsabilidade
VIII - interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver
funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta
Lei
IX — compor e instalar o Conselho da Comunidade:
X — emitir anualmente atestado de pena a cumprir: a expedição de atestado
anual pelo juiz foi regulamentada pelos arts. 12 e 13 da Resolução 113 do Conselh o
Nacional de Justiça. Lembrando que em agosto de 2016, o CNJ aprovou a inclusão
do parágrafo único ao art. 1º da referida resolução, para determinar que os tribunais
brasileiros sempre comuniquem ao juízo da execução, imediatamente, casos de
redução de pena de réus presos.
O art. 67 prevê a obrigatória intervenção do Ministério Público na fase da
execução da pena e da medida de segurança, fiscalizando e intervindo nos
procedimentos judiciais (recorrendo, requerendo, etc.).
O rol de atribuições previsto no artigo 68 é meramente exemplificativo, havendo
muitas outras espalhadas pela Lei de Execução Penal, como por exemplo,
manifestar-se nas autorizações de saída.
Art. 68. Incumbe, ainda, ao Ministério Público:
I - f iscalizar a regularidade f ormal das guias de recolhimento e de
internamento;
II - requerer:
a) todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo
executivo;
b) a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de execução;
c) a aplicação de medida de segurança, bem como a substituição da pena
por medida de segurança;
d) a revogação da medida de segurança;
e) a conversão de penas, a progressão ou regressão nos regimes e a
revogação da suspensão condicional da pena e do livramento condicional;
f ) a internação, a desinternação e o restabelecimento da situação anterior.
III - interpor recursos de decisões prof eridas pela autoridade judiciária,
durante a execução.
Parágraf o único. O órgão do Ministério Público visitará mensalmente os
estabelecimentos penais, registrando a sua presença em livro próprio.
O Conselho Penitenciário é integrado por membros nomeados pelo

Governador do Estado, escolhidos dentre professores e profissionais da área do
Direito Penal, Processual Penal, Penitenciário, ciências correlatas e representantes
da comunidade, o Conselho Penitenciário tem função consultiva (emitir parecer em
pedidos de indulto e comutação de pena), função fiscalizatória (inspecionar os
estabelecimentos e serviços penais, bem como supervisionar os patronatos) e,
ainda, apresentar no primeiro trimestre de cada ano, ao Conselho Nacional de
Política Criminal e Penitenciária, relatório dos trabalhos efetuados no exercício
anterior. Ressalte-se que esse rol não é taxativo, pois dentre os artigos da LEP
existem outras atividades atribuídas ao Conselho (ex.: arts. 137, 143, 144, 145, 146
etc.).
O Departamento Penitenciário Nacional está subordinado ao Ministério da
Justiça e exerce importante e ampla função sobre a política penitenciária nacional,
tendo como atribuições:
I - acompanhar a f iel aplicação das normas de execução penal em todo o
Território Nacional;
II - inspecionar e f iscalizar periodicamente os estabelecimentos e serviços
penais;
III - assistir tecnicamente as Unidades Federativas na implementação d os
princípios e regras estabelecidos nesta Lei;
IV - colaborar com as Unidades Federativas mediante convênios, na
implantação de estabelecimentos e serviços penais;
V - colaborar com as Unidades Federativas para a realização de cursos de
f ormação de pessoal penitenciário e de ensino prof issionalizante do
condenado e do internado.
VI – estabelecer, mediante convênios com as unidades f ederativas, o
cadastro nacional das vagas existentes em estabelecimentos locais
destinadas ao cumprimento de penas privativas de liberdade aplicadas pela
justiça de outra unidade f ederativa, em especial para presos sujeitos a
regime disciplinar.
VII - acompanhar a execução da pena das mulheres benef iciadas pela
progressão especial de que trata o § 3º do art. 112 desta Lei, monitorando
sua integração social e a ocorrência de reincidência, específ ica ou não,
mediante a realização de avaliações periódicas e de estatísticas criminais.
§ 1º Incumbem também ao Departamento a coordenação e supervisão dos
estabelecimentos penais e de internamento f ederais.
§ 2º Os resultados obtidos por meio do monitoramento e das avaliações
periódicas previstas no inciso VII do caput deste artigo serão utilizados para,
em f unção da ef etividade da progressão especial para a resso cialização das
mulheres de que trata o § 3º do art. 112 desta Lei, avaliar eventual
desnecessidade do regime f echado de cumprimento de pena para essas
mulheres nos casos de crimes cometidos sem violência ou grave ameaça.
Em conformidade com as Regras Mínimas da ONU (atualizadas pelas de

Mandela), o diretor de estabelecimento penal deverá achar-se devidamente
qualificado para a função, por seu caráter, capacidade administrativa, formação
adequada e experiência apropriada (preceito 79).
Ao Diretor cabem importantes funções, dentre elas as de compor a Comissão
Técnica de Classificação (incumbida de elaborar o programa de individualização e
de orientação da pena).
No âmbito do processo de execução penal, é cediço que a inclusão social se
dá fundamentalmente através do pleno acesso à Justiça aos mais necessitados,
promovido pela Defensoria Pública. Conforme discorrido em outro trabalho, foram
extremamente oportunas as reformas promovidas pela Lei n. 12.313/2010, que
passaram a regular a atuação da Defensoria Pública, dentro e fora dos
estabelecimentos penais.
4.7 Dos Estabelecimentos Penais
Os estabelecimentos penais estão descritos no Título IV da Lei de Execução

Penal. Segundo a LEP, os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado, ao
submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso (art. 82), sendo
que o mesmo conjunto arquitetônico poderá abrigar estabelecimentos de destinação
diversa desde que devidamente isolados. Em resumo, abrangem:
a) Penitenciária (destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime
fechado);
b) Colônia Agrícola, Industrial ou Similar (destina-se ao cumprimento da pena
em regime semiaberto);
c) Casa do Albergado (destina-se ao cumprimento de pena privativa de
liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana);
d) Centro de Observação (onde se realizam os exames gerais e o
criminológico);
e) Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico (destina-se aos inimputáveis
e semi imputáveis referidos no artigo 26 e seu parágrafo único do Código P enal);
f) Cadeia Pública (destina-se ao recolhimento de presos provisórios).
A lei, atendendo ao que dispõe o art. 5º, XLVIII, da CF (a pena será cumprida
em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo
do apenado), bem como preceito 11 das Regras Mínimas da ONU (atualizadas pelas
de Mandela), assegura proteção às mulheres (com o intuito de protegê-las de
violências sexuais) e idosos (em virtude da fragilidade física e emocional não raras
vezes advindas da avançada idade).
A exigência de o preso provisório ficar separado do condenado por sentença
transitada em julgado está assegurada tanto nas Regras Mínimas da ONU
(atualizadas pelas de Mandela, preceito 11, “b”) como também na Convenção
Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica, artigo 5º, item
4): “os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em
circunstâncias excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado à sua
condição de pessoas não condenadas.”
Além disso, determina-se a separação entre o preso primário e o preso
reincidente, merecendo cada qual processos diferentes de reabilitação.
No momento o Brasil e o mundo estão passando por uma Pandemia causada
por um vírus (Covid-19), em razão disso, em todo Brasil está se falando sobre os
estabelecimentos penais e a condição dos presos encarcerados.
Vejamos na íntegra decisão apresentada pelo Superior Tribunal de Justiça, no
último dia 23 de março de 2020.
“O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro João Otávio de
Noronha, indeferiu nesta segunda-feira (23) um habeas corpus da Defensoria
Pública do Ceará que pedia a liberdade para todos os presos do estado que se
enquadrassem nas diretrizes da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de
Justiça (CNJ).
Segundo o presidente do STJ, a matéria não pode ser examinada na instância
superior, pois ainda não teve o mérito julgado pela corte de origem – o Tribunal de
Justiça do Ceará (TJCE). Ele afirmou que a jurisprudência não admite a impetração
de habeas corpus contra o indeferimento de liminar em outro habeas corpus, "salvo
no caso de flagrante ilegalidade" – o que não foi verificado no caso.
De acordo com a Defensoria Pública, a recomendação do CNJ torna imperativa
a libertação de todas as pessoas em situação de risco de contágio pelo novo
coronavírus (Covid-19).
No pedido dirigido ao STJ, a DP afirmou que, embora tenha havido na segunda
instância apenas o indeferimento da liminar, sem julgamento de mérito, o novo
habeas corpus deveria ser concedido, tendo em vista a situação excepcional
causada pela pandemia e o caráter teratológico da decisão do TJCE.
Ao negar a liminar, o relator no tribunal estadual afirmou que não havia como
conceder a liberdade "indistintamente", sem que fosse primeiro analisada a condição
individual de cada interno do sistema carcerário – tarefa a ser feita pelos juízes de
execução penal, de ofício ou a pedido da parte.
O ministro João Otávio de Noronha declarou que, a despeito dos argumentos
expostos pela DP, o habeas corpus esbarra no impedimento da Súmula 691 do
Supremo Tribunal Federal (STF) – aplicada por analogia pelo STJ –, segundo a qu al
não cabe habeas corpus impetrado contra decisão de relator que, em habeas corpus
requerido à instância anterior, indefere a liminar.
"No caso, não visualizo, em juízo sumário, manifesta ilegalidade que autorize o
afastamento da aplicação do mencionado verbete sumular", concluiu o ministro ao
justificar o indeferimento do pedido coletivo”66.
4.8 Da Execução das Penas em Espécie
O Título V da Lei de Execução Penal trata da execução das penas em espécie

e inicia em seu capítulo I, o tratamento das penas privativas de liberdade.
Na sentença criminal o juiz deverá estabelecer o regime no qual o condenado
iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, conforme dispõe o art. 33,
caput e seguintes do Código Penal.
Para que haja o cumprimento da pena privativa de liberdade, há a prisão do
condenado e, portanto, a expedição da guia de recolhimento, que é um documento
que determina as informações em relação à pena estabelecida, conforme diretrizes
do artigo 160 da LEP.
Na hipótese de utilização da guia de recolhimento provisória, ou seja, antes do
trânsito em julgado da sentença condenatória, situação comumente utilizada pelo
judiciário, é expedida a guia para que se possa fazer a execução provisória da
sentença penal condenatória, para que o preso faça jus a alguns benefícios da
execução penal.
Isto se verifica no verbete das súmulas 716 e 717 do STF, em que a
progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime
menos severo nela determinada é possível ainda que não haja trânsito em julgado
da sentença condenatória e mesmo que o beneficiado se encontre em prisão
especial.
Todavia, a doutrina tem entendido que, para que ocorra a execução provisória
de uma sentença penal condenatória ainda que não tenha ocorrido o trânsito em
julgado definitivo, é necessário que haja o trânsito em julgado pelo menos para a
66http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Covid-19-habeas-corpus-coletivo-
para-presos-em-situacao-de-risco-nao-pode-ser-analisado-pelo-STJ.aspx
acusação. Isto se justifica em consequência da proibição da reformatio in pejus, ou
seja, não é possível piorar a situação do condenado em recurso exclusivo da defesa.
Após a expedição da guia de recolhimento, inicia-se o cumprimento da pena
privativa de liberdade, e a partir desta, várias ocorrências podem acontecer, quais
sejam:
• Detração (art. 42, CP): trata-se de um desconto da pena definitiva ou da
internação em medida de segurança de caráter definitivo daquele tempo
de prisão provisória ou daquele tempo de internação provisória que for
cumprido no Brasil ou no estrangeiro, ou mesmo de prisão administrativa
ou de internação em hospital de custódia e tratamento.
• Remição (art. 126 e segs., LEP): a remição é um desconto na pena
referente ao tempo trabalhado ou estudado pelo condenado, ou seja, o
abatimento de um dia de pena para cada três dias trabalhados. Este
instituto apenas é viável no cumprimento da pena privativa de liberdade
em regime fechado ou regime semiaberto, não existindo, portanto, no
regime aberto. A jornada de trabalho mínima é de 6 horas e a máxima de
8 horas.
ATENÇÃO: o instituto da remissão (com “SS”), tem o sentido de perdão,
renúncia, desistência, absolvição e, juridicamente, encontra-se inserido no campo do
direito das obrigações, consistindo em forma de extinção da obrigação pela qual o
credor perdoa a dívida do devedor, não pretendendo mais exigi-la.
Vale salientar que pela Súmula n. 341 do STJ, o tempo de estudo também
pode ser utilizado para fins de remição.
Na remição, havendo o cometimento de uma falta grave ocorrerá a perda de
todo o tempo remido, este é o entendimento do STF e do STJ. Logo, mesmo que o
indivíduo tenha períodos que já tenham sido apreciados por decisão judicial de
remição, todo o tempo remido é perdido, uma vez que as Cortes Superiores
entendem que esta decisão judicial não faz coisa julgada material e há apenas uma
mera expectativa de direito.
Somente o condenado tem direito a remição, desta forma, o preso provisório
não tem direito a remição, mas se o diretor do estabelecimento prisional deixar o
preso provisório trabalhar é razoável que lhe seja concedido o tempo trabalhado.
A execução penal no Brasil adotou o sistema progressivo influenciado modelo
inglês, determinando a passagem do preso do regime mais rigoroso para o regime
menos rigoroso, ainda que possa haver a regressão de regime conforme dispõe o
art. 118, LEP.
O sistema progressivo é composto de três regimes prisionais, quais sejam:
a) Regime fechado;
b) Regime semiaberto;
c) Regime aberto;
A súmula n. 491, STJ proíbe a progressão per saltum, por exemplo, do regime
fechado diretamente para o regime aberto.
Os requisitos para a progressão são:
I. Bom comportamento carcerário atestado pelo diretor do estabelecimento
prisional;
II. Cumprimento de 1/6 da pena
Entretanto, em relação aos crimes hediondos ou assemelhados, a progressão
somente ocorrerá com o cumprimento de 2/5 da pena para o condenado primário; e
de 3/5 da pena para o condenado reincidente. As Cortes Superiores têm entendido
que a Lei nº 11.464/07 é irretroativa, pois é mais prejudicial.
III. Ressarcimento do dano ou a restituição da coisa (art. 33, § 4º, CP) – nos
crimes cometidos contra a Administração Pública.
O Supremo Tribunal Federal tem permitido a realização de exame
criminológico para a progressão da pena, entretanto, é preciso que o juiz
fundamente a necessidade neste exame criminológico, portanto, entende que tal
exame não foi abolido para a progressão, apenas tornou -se requisito facultativo para
que a progressão seja concedida.
A Lei n. 13.769/18 incluiu o §3º ao art. 112:
No caso de mulher gestante ou que f or mãe ou responsável por crianças ou
pessoas com def iciência, os requisitos para progressão de regime são,
cumulativamente:
I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
II - não ter cometido o crime contra seu f ilho ou dependente;
III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior;
IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo
diretor do estabelecimento;
V - não ter integrado organização criminosa.
§ 4º O cometimento de novo crime doloso ou f alta grave implicará a
revogação do benef ício previsto no § 3º deste artigo.
O sistema progressivo também prevê a regressão, que é a passagem do
regime menos rigoroso para o regime mais rigoroso, por exemplo, é a passagem do
regime aberto para o semiaberto, do regime aberto para o regime fechado, ou do
regime semiaberto para o regime fechado. Portanto, na regressão é possível a
passagem por saltos.
As hipóteses de regressão previstas na lei podem ocorrer por:
I. Prática de fato definido como crime doloso;
II. Prática de falta grave;
III. Não cumprir o condenado, no regime aberto, as condições deste regime,
frustrando os fins da execução;
IV. Deixar o condenado de pagar a pena de multa que foi imposta
cumulativamente com a pena privativa de liberdade, salvo motivo justificado. A
doutrina entende que esta hipótese foi tacitamente revogada, tendo em vista que a
pena de multa não pode mais ser convertida em detenção;
V. Surge nova condenação, n a qual a somatória da pena nesta nova
condenação, com a pena que está sendo cumprida, torne incompatível o regime
desta pena.
Com exceção do último caso, em todas as demais hipóteses é necessário que
o juiz realize uma oitiva prévia do condenado para saber se ele não possui alguma
justificativa para o fato em que se envolveu.
A LEP estabelece que no cumprimento da pena privativa de liberdade é
possível um instituto chamado autorização de saída, com duas espécies de
autorizações:
I. Permissão de saída: nesta espécie é possível que o preso saia do
estabelecimento prisional mediante escolta quando houver falecimento ou doença
grave do cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão, ou ainda para
tratamento médico.
II. Saída temporária: cabível nas seguintes hipóteses:
a) Visita familiar;
b) Frequência de curso supletivo profissionalizante ou de 2º grau;
c) Para participação em atividade de caráter social
São requisitos para a saída temporária:
a) Cumprimento de ¼ da pena ao preso reincidente ou 1/6 da pena ao preso
primário – considerado para este fim, o tempo de cumprimento em regime fechado,
de acordo com a Súmula n. 40 do STJ.
b) Somente condenado em regime semiaberto – não cabe ao preso em regime
fechado, nem mesmo ao preso provisório.
A saída temporária será realizada sem escolta, e a sua duração é de no
máximo 7 dias feita no máximo cinco vezes ao ano, salvo se for para frequência de
algum curso, pois, precisa frequentar o curso todos os dias.
Caso o preso não cumpra as condições estabelecidas, poderá ter a saída
temporária revogada. As condições são:
a) Não pode praticar crime doloso;
b) Não pode praticar falta grave;
c) Não pode deixar de observar as condições impostas nesta autorização de
saída;
d) Na hipótese de estudo, havendo baixa frequência ou o baixo rendimento no
curso.
Apenas poderá ser estabelecida aos presos que cumprem PPL em regime
aberto e que estejam nas condições abaixo, quais sejam:
I. Condenada gestante;
II. Condenado com mais de 70 anos;
III. Condenado com problema grave de saúde;
IV. Condenada que tem filho menor ou com problema mental.
Nestas quatro hipóteses, para condenados em regime aberto, a LEP permite a
prisão albergue domiciliar.
REFERENCIAS
AVENA, Norberto. Processo penal / Norberto Avena. – 10. ed. rev., atual. e ampl. –
Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2018.
CUNHA, Rogério Sanchez. Execução Penal para Concursos: LEP / coordenador

Ricardo Didier - 6. ed. rev., atual, e ampl. - Salvador: Juspodivm, 2016.
FARIA, Marcelo Uzeda. Execução Penal. 4ª ed. rev.ampl. e atual. Salvador:

Juspodvm, 2015.
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito processual penal esquematizado® /

Victor Eduardo Rios Gonçalves, Alexandre Cebrian Araújo Reis. – 7. ed. – São
Paulo: Saraiva Educação, 2018.
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO,

Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 8.ed. São Paulo: RT, 2004.
LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal comentado / Renato

Brasileiro de Lima - 2. ed. rev. e atual. - Salvador: Juspodivm, 2017.
LOPES JR., Aury. Prisões cautelares / Aury Lopes Jr. – 5. ed. rev., atual. e ampl. –
São Paulo: Saraiva, 2017.
MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
Marcão, Renato. Curso de execução penal / Renato Marcão. – 17. ed. – São Paulo
: Saraiva Educação, 2019.
Mougenot, Edilson. Curso de processo penal / Edilson Mougenot. – 13. ed. – São
Paulo : Saraiva Educação, 2019.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado / Guilherme

de Souza Nucci. – 15. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.
NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de execução penal - 1. ed. - Rio de Janeiro:

Forense, 2018.
Rangel, Paulo. Direito processual penal / Paulo Rangel. – 27. ed. – São Paulo:
Atlas, 2019.
ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução penal: teoria crítica / Rodrigo Duque
Estrada Roig. – 4. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
RUIZ, Thiago. Banco de dados de perfis genéticos e identificação criminal:

breve análise da lei 12.654/2012. Boletim IBCCRIM, n. 243, São Paulo, fev. 2013.
VAY, Giancarlo Silkunas; SILVA, Pedro José Rocha e. A identificação criminal
mediante coleta de material biológico que implique intervenção corporal e o
princípio nemo tenetur se detegere. Boletim IBCCRIM, n. 239, São Paulo, out.
2012.

5 - Da Citação À Execução Penal

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

5 - Da Citação À Execução Penal

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

RESUMO DA UNIDADE

Esta unidade analisará em âmbito processual penal, as prisões cautelares e as

Palavras-chave: Prisões e Medidas Cautelares Diversas da Prisão. Nulidades.

CAPÍTULO 1 – DA PRISÃO E DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA

1.1 Disposições Gerais

Assim como o Direito Processual Civil, o Processo Penal também reconhece a

1.2 Prisão em Flagrante

A prisão em flagrante é uma espécie de prisão processual e está

Trata-se de medida restritiva de liberdade de natureza cautelar e consistente

2 RT 433/455, STF; RHC 7.122/PA, STJ; RHC 20.625/BA, STJ

ATENÇÃO! O que é a audiência de custódia?

A audiência de custódia consiste no direito que a pessoa presa possui de ser

Portanto, vê-se que anterior a lei denominada de Pacote Anticrime (Lei nº

7 Resolução 213 do CNJ

1.3 Prisão Preventiva

A prisão preventiva é uma prisão de natureza cautelar. Tem-se que anterior a

10 Gustavo Badaró, Processo Penal..., p. 1041-1042.

A prisão preventiva é regida pela cláusula rebus sic stantibus, ou seja,

1.4 Prisão Domiciliar

A prisão domiciliar consiste no recolhimento do (a) indiciado (a) ou acusado (a)

1.5 Prisão Temporária

A prisão temporária é uma prisão de natureza cautelar, com prazo

13 Badaró, Processo Penal..., v.5, p. 1060.

A prisão apenas será executada após a expedição do respectivo mandado.

1.6 Liberdade Provisória

A partir da interpretação da Constituição de 1988, é possível perceber que a

É importante ressaltar que os institutos a seguir não se confundem:

As medidas cautelares diversas da prisão estão previstas no art. 319, do CPP,

Sem dúvida, em um Estado Democrático de Direito, o exercício do direito de

São princípios relativos à nulidade:

Figura 1: Quadro esquematizado sobre o princípio do prejuízo28.

Princípio da Causalidade/ da Extensão/ da Sequencialidade da Contaminação

30 Expressão usada por Renato Brasileiro.

2.3 Espécies de Irregularidades

A partir da análise da gravidade do defeito do ato processual e suas

2.4 Nulidade Absoluta X Nulidade Relativa

A doutrina distingue a nulidade absoluta e a nulidade relativa. Essa n ão é u ma

Nulidade Absoluta Nulidade Relativa

- a regra violada visa garantir - tem por fim proteger um

- depende de pronunciamento - necessidade de

*Outras nulidades podem ser reconhecidas fora do Código, este é um rol

2.5 Nulidades cominadas no Código de Processo Penal

O art. 564, do CPP comina as nulidades em um rol exemplificativo, qual seja:

II - Por ilegitimidade de parte:

34 AVENA, Norberto. Processo Penal, 2018, p. 1.252.

Atenção: alteração legislativa realizada pela Lei n. 13.721 de 02/10/2018

c) A nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e

37 VideSTJ - HC: 131655 SP 2009/0049713-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de

O autor entende que, tratando-se de atos instrutórios, caso o Ministério Público

43Vide Súmula 156 e 162 do STF.

o) A intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças

2.6 Momento Limite de Alegação das Nulidades

Momento Limite de Alegação das Nulidades

Ainda assim, nulidades que ocorram na sentença ou após e em julgamen to em

3.1 Teoria Geral dos Recursos

O recurso é o meio voluntário de impugnação, utilizado antes da preclusão e na

O cabimento de um recurso envolve duas condições: a recorribilidade e a

Os pressupostos recursais se dividem em objetivos e subjetivos, vejamos:

Pressuposto Objetivos Pressupostos Subjetivos

São cinco prazos dos recursos:

Os recursos podem ter os seguintes efeitos:

O juízo de admissibilidade ou chamado de prelibação tem por fim verificar a

O Código de Processo Penal discorre os seguintes recursos em espécie: