Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Manual Prático de Direitos Humanos Internacionais. Coord. Sven Peterke
Manual Prático de Direitos Humanos Internacionais. Coord. Sven Peterke
Manual Prtico de
Direitos Humanos Internacionais
Coordenador
Sven Peterke
Braslia, DF
2009
Agradecimentos
O presente Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais foi incentivado, financiado e implementado por um projeto desenvolvido pelo Ministrio
das Relaes Exteriores da Repblica Federal da Alemanha, representado por sua
Embaixada em Braslia, em parceria com a Escola Superior do Ministrio Pblico da
Unio (ESMPU), e contou com o importante apoio tcnico da Associao Nacional
dos Procuradores da Repblica (ANPR).
Projetos acadmicos como este dificilmente so realizados sem suporte e pressupem muita confiana no conceito apresentado, na qualidade e na seriedade dos
parceiros e dos participantes, ou seja, na ideia do projeto e em seu sucesso.
Por essa razo, meus agradecimentos cordiais e sinceros ao Ministrio das Relaes Exteriores da Repblica Federal da Alemanha, ESMPU e ANPR. No mais,
agradeo as contribuies feitas por vrios colegas seja no que se refere ao contedo, seja no que se refere realizao tcnica deste Manual.
Como sempre, o sucesso de uma publicao depende da receptividade de seus
leitores. O fato de esta obra estar disponvel gratuitamente on-line um bom pressuposto para tanto. Que o Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais se
afirme como ferramenta til para todos interessados em defender direitos humanos!
Prof. Dr. iur. Sven Peterke, M.A.
Coordenador
Sumrio
Agradecimentos - 6
Sobre o conceito e o uso do Manual -7
Captulo 1:
Os Direitos Humanos como Matria
do Direito Internacional Pblico - 21
1 O desenvolvimento da proteo universal dos direitos humanos - 21
I. Proteo de indivduos alm das fronteiras at a Segunda
Guerra Mundial - 23
II. Carta das Naes Unidas e direitos humanos - 24
III. A Declarao Universal dos Direitos Humanos - 26
1. Vantagens e desvantagens da Declarao Universal dos Direitos
Humanos - 27
2. Consequncias - 28
IV. A Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de
Genocdio - 29
V. Codificao dos direitos humanos - 31
VI. Os procedimentos de implementao do Pacto Civil - 33
1. Relatrio estatal - 33
2. Queixa estatal - 37
3. Comunicao individual - 38
4. Excurso: interpretao do Pacto Civil - 40
Parte 1: - 83
Doutrinas Gerais
Sven Peterke
Captulo 2: - 83
O Didh como Direito Positivo
3 Terminologia e definio dos direitos humanos - 84
I. Terminologia - 84
II. Definio dos direitos humanos internacionais - 86
Tratados internacionais - 90
1. Tratados universais - 91
2. Tratados regionais - 92
3. Dicas referentes busca de tratados de direitos humanos - 93
4. O conceito de tratado internacional - 94
Captulo 3: - 124
Os Direitos Humanos Internacionais
Como Direitos Objetivos e Subjetivos
6 Os titulares dos DHI - 124
I. Direitos vs. obrigaes - 126
II. Direitos individuais - 128
1. Pessoas naturais - 128
a. Plano universal - 128
b. Plano regional - 131
O Estado - 139
1. Violaes de direitos humanos como atos ilcitos internacionais - 140
2. Imputao de violaes de direitos humanos ao Estado - 141
a. Atos de rgos de jure - 141
b. Atos de rgos de facto - 143
III.
IV.
V.
VI.
Captulo 4: - 164
A Interpretao e a Subsumo dos Direitos Humanos Internacionais
9 Interpretao - 166
I. Interpretao com base nos textos autnticos - 166
II. Interpretao autnoma - 166
III. A metodologia geral de interpretao de tratados
internacionais - 167
IV. Effet utile e interpretao dinmica - 169
Parte 2:
Direito Processual
George Bandeiras Galindo
Captulo 5: - 181
Instituies e Procedimentos
11 Instituies e procedimentos no sistema universal - 182
I.
Captulo 6: - 204
A Petio Individual
13 Pressupostos de admissibilidade - 204
I.
14 Mrito - 216
I.
15 Checklist - 218
Parte 3:
Direito Material (Direitos Seletivos)
Captulo 7: - 222
Direitos Civis e Polticos
Andr de Carvalho Ramos
Captulo 8: - 254
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
Luiza Cristina Fonseca Frischeisen
Captulo 10:
Direitos Humanos Coletivos - 306
Hans-Joachim Heintze
- 313
III. Aceitao dos povos indgenas pela OIT - 316
1. A Conveno da OIT n. 107 de 1957 - 317
2. A Conveno Sucessria n. 169 de 1989 - 320
IV. Atividades da OEA - 323
V. Direitos essenciais dos povos indgenas na Declarao da ONU - 324
1. Direito de autodeterminao dos povos indgenas - 324
2. Outros direitos de autoadministrao - 326
3. A implementao dos direitos dos indgenas - 329
a. Procedimento de relatrios dos Estados - 329
b. Procedimento individual de agravo - 330
Parte 4:
Pesquisa
Sven Peterke
25 Bibliografia - 340
I.
Glossrio - 357
Eugnio J.G. de Arago
Hans-Joachim Heintze
21
22
Hans-Joachim Heintze
Hans-Joachim Heintze
23
com inmeros conflitos tnicos. A proteo s minorias foi usada para permitir a
coexistncia dessa mistura colorida de povos.
Em geral, supe-se que at a Segunda Guerra Mundial no houvesse uma proteo sistemtica dos direitos humanos pelo Direito Internacional Pblico. Apenas a
proteo de alguns grupos teve uma dimenso internacional.
Pergunta: Que grupos de pessoas foram, at a Segunda Guerra Mundial, tema
de esforos dos Estados alm das fronteiras?
No art. 13 da Carta das Naes Unidas, tambm determinado que a As Cf. o prembulo da Carta da ONU. Disponvel em: http://www.un.org/aboutun/charter/ . Acesso em: 2/2/2009.
Traduo portuguesa em: http://www2.mre.gov.br/dai/onu.htm. Acesso em: 2/2/2009.
24
Hans-Joachim Heintze
sembleia Geral da ONU deve contribuir para a efetivao dos direitos humanos. Em
seu prembulo, os Estados-Membros comprometem-se com os direitos humanos.
Com o estipulado na Carta da ONU, os direitos humanos foram, pela primeira vez,
matria do Direito Internacional Pblico.
Nota: A incluso da obrigao de se respeitarem os direitos humanos na Carta
da ONU foi um marco histrico no Direito Internacional Pblico, pois pela
primeira vez os Estados comprometiam-se perante outros Estados a adotar um
comportamento determinado frente a no-sujeitos do direito internacional,
ou seja, seus habitantes desprovidos de direitos.
25
26
Hans-Joachim Heintze
No prembulo da Declarao, so conhecidos a dignidade inerente e os direitos inalienveis de todos os membros da sociedade como condio para liberdade,
justia e paz no mundo. Em seus trinta artigos, so listados direitos polticos e liberdades civis (art.122), bem como direitos econmicos, sociais e culturais (art.23
27). primeira categoria pertencem, entre outros, o direito vida e integridade
fsica, a proibio da tortura, da escravatura e de discriminao (racial), o direito de
propriedade, o direito liberdade de pensamento, conscincia e religio, o direito
liberdade de opinio e de expresso e liberdade de reunio. A segunda categoria
inclui, entre outros, o direito segurana social, o direito ao trabalho, o direito livre
escolha da profisso e o direito educao.
Essa compreenso de direitos humanos difere fundamentalmente da viso
ocidental clssica, que compreende os direitos humanos no sentido da Revoluo
Francesa e suas reivindicaes de igualdade, liberdade e fraternidade, sobretudo
como direitos civis, para defender-se de intervenes do governo nos assuntos
particulares das pessoas.
Compreenso ocidental de direitos humanos
A compreenso ocidental de direitos humanos remete-se Conveno Europeia de Direitos Humanos, que foi criada praticamente na mesma poca
(1950). Ela limita-se aos clssicos direitos civis e liberdades civis.
27
Outra desvantagem o fato de que a Declarao Universal dos Direitos Humanos uma resoluo da Assembleia Geral. Porm, esses documentos no so fontes
do Direito Internacional juridicamente vinculativas, mas declaraes polticas. Elas
tm uma grande importncia moral especialmente quando aprovadas por unanimidade mas no so exequveis. Devido sua abordagem poltica, so muitas vezes
semelhantes a proclamaes, que, no entanto, necessitam de aplicao legal. Isso se
aplica, por exemplo, ao art. 14 da Declarao, segundo o qual todos tm o direito de
procurar e de gozar de asilo em outros pases.
2. Consequncias
A prtica mostra que aqui se trata de uma proclamao geral. Ela requer a
transformao em lei nacional, o que significa uma modificao em seu contedo.
Em ltima anlise, no se pode assumir sem reservas o fato de que qualquer um
tem o direito de gozar de asilo em outros pases. No entanto, todos os pases esto
mais ou menos empenhados nos princpios da Declarao Universal dos Direitos
Humanos pelo menos no falam abertamente contra , de maneira que na literatura frequentemente afirmado que esse documento constitui direito internacional
consuetudinrio.
No contexto de natureza proclamatria da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, compreensvel que a exigncia de uma codificao dos direitos humanos
venha sob a forma de um tratado de direitos humanos. Com isso, uma outra desvantagem deve ser compensada, pois a Declarao no tem um mecanismo de aplicao.
Esse mecanismo necessrio porque os direitos humanos no so conferidos aos
Estados, mas aos indivduos que esto sujeitos s leis estaduais, o que significa que
os Estados assumem obrigaes perante outros Estados, que tm de transmitir ao
povo. Isso explica a necessidade de controle da aplicao.
Pergunta: Quais vantagens e desvantagens a Declarao Universal dos Direitos
Humanos possui?
Cf. Hoogh, Andre de. Obligations Erga Omnes and International Crimes. The Hague: Brill Academic Publ. 1996,
p. 42ss.
28
Hans-Joachim Heintze
Essa definio bastante ampla, mas tem pontos fracos. A perseguio a grupos polticos no pode ser punida como genocdio. tambm difcil demonstrar a
inteno do autor. Essas fraquezas foram evidentes recentemente em relao a casos
no Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia e no Tribunal Penal Internacional
para o Ruanda. No caso Dusco Tadic, as autoridades alems autuaram, por cumplicidade de genocdio, Dusco Tadic, que foi preso na Alemanha e transferido para o
Tribunal. Este acusou-o apenas de crimes de guerra e crimes contra a humanidade.
Ministrio Pblico no caso Tadic (Caso Nr. IT-94-1-1). Disponvel em: http://www.icty.org/x/cases/tadic/cis/en/cis_tadic.pdf
Hans-Joachim Heintze
29
Indicao de Leitura: Devido inadequao da definio, faz-se necessria, h algum tempo, uma reforma da conveno. Cf. Andreas, Paul. Kritische Analyse
und Reformvorschlag zu art. II Genozidkonvention. Heidelberg: Springer, 2008.
Em geral, parece que o compromisso verbal unnime em rejeitar o genocdio. No entanto, at agora, apenas 140 Estados ratificaram a conveno, entre ele o
Brasil. Mesmo pases ocidentais tiveram dificuldades com a ratificao; os EUA ratificaram o tratado somente em 1988. Ainda mais difcil sua aplicao. O Camboja
ratificou a conveno em 1950, porm o genocdio do Khmer Vermelho no pde
ser evitado. A punio dos agressores pde ser vista somente aps a morte de Pol Pot e
somente por presso internacional. O primeiro processo pelo tribunal hbrido criado
com o apoio da ONU comeou em 2009.
Pergunta: Como se define genocdio?
30
Hans-Joachim Heintze
genocdio. Isso implica que os pases devem atuar ativamente em casos reconhecidos
de genocdio, o que na prtica nem sempre o caso. Sobre os acontecimentos em
Darfur existe, desde 2002, uma grande relutncia por parte da comunidade internacional de uma ao militar contra o governo sudans. Nesse contexto, compreensvel que a poltica evite qualificar atos de genocdio como tal. Mas, mesmo no caso
inconteste de genocdio em Ruanda em 1994, o Conselho de Segurana da ONU
no estava em condies de enviar suas foras para impedi-lo. Essa experincia levou
a um extenso debate entre acadmicos e profissionais, que culminou no conceito de
Responsibility to Protect (veja a seguir).
31
32
Hans-Joachim Heintze
1. Relatrio Estatal
Contudo, essa regra geral aplica-se apenas condicionalmente aos tratados de
direitos humanos. Essa especificidade resulta do fato de que Estados fazem os acordos,
mas os beneficirios so indivduos. Procedimentos especiais que fazem sentido so
aqueles que possibilitam a reviso da aplicao dos acordos de direitos humanos nos
Estados-Membros. Entretanto, durante a elaborao do pacto, duas escolas de pensamento entraram em confronto. Os pases ocidentais foram a favor da criao de um
Hans-Joachim Heintze
33
relatrios sobre as medidas por eles adotadas para tomar efetivos os direitos
reconhecidos no presente Pacto e sobre o progresso alcanado no gozo desses
direitos:
a) dentro do prazo de um ano, a contar do incio da vigncia do presente Pacto
nos Estados-Partes interessados;
b) a partir de ento, sempre que o Comit vier a solicitar.
(2) Todos os relatrios sero submetidos ao Secretrio-Geral da Organizao
das Naes Unidas, que os encaminhar, para exame, ao Comit. Os relatrios
devero sublinhar, caso existam, os fatores e as dificuldades que prejudiquem a
implementao do presente Pacto.
(3) O Secretrio-Geral da Organizao das Naes Unidas poder, aps consulta ao Comit, encaminhar s agncias especializadas cpias das partes dos
relatrios que digam respeito sua esfera de competncia.
(4) O Comit estudar os relatrios apresentados pelos Estados-Partes no presente Pacto e transmitir a eles seu prprio relatrio, bem como os comentrios gerais que julgar oportunos. O Comit poder, igualmente, transmitir ao
Conselho Econmico e Social os referidos comentrios, bem como cpias dos
relatrios que houver recebido dos Estados-Partes no Pacto.
34
Hans-Joachim Heintze
Os membros do Comit so eleitos por um perodo de quatro anos e representam diversos sistemas jurdicos e de valor. O Comit de Direitos Humanos tem, em
especial, trs tarefas importantes:
O recebimento e a avaliao dos relatrios dos Estados (art. 40 do Pacto
Civil)
A deciso sobre comunicaes individuais (art. 1 do Protocolo Facultativo 1
para o Pacto Civil)
A interpretao das obrigaes de uma parte do acordo.
35
final do procedimento, a comisso avalia o relatrio como satisfatrio ou no satisfatrio. De uma maneira geral, os aspectos positivos e negativos do relatrio do
Estado so resumidos ao final. Todo o procedimento visa promover a cooperao
entre Estados em relao aos direitos humanos, no qual as best practices so identificadas e vulnerabilidades criticadas. Com isso deseja-se ter efeitos preventivos,
no qual sugere-se seguir bons exemplos de proteo dos direitos humanos. Se, por
outro lado, a violao dos direitos humanos comprovada, os Estados devem ser
responsabilizados por meio de um public blame, para reprimir essa violao e assegurar a compensao s vtimas. Esses objetivos s podem ser alcanados atravs de
publicidade. Isso significa, portanto, que todas as atividades do Comit de Direitos
Humanos esto disposio para a leitura de todos.
Nota: Os relatrios estatais, discusses no Comit e avaliaes esto disponveis
em: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/index.htm.
O Brasil faz parte do Pacto Civil desde 1992. Em 1995, apresentou seu primeiro relatrio de Estado10 e em 2005 o segundo11. As avaliaes da comisso esto disponveis em: <http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/G05/453/44/PDF/G0545344.
pdf?OpenElement> e apresentam alguns aspectos positivos preliminares do relatrio:
CCPR/C/BRA/CO/2
1 December 2005
Original: ENGLISH
HUMAN RIGHTS COMMITTEE
Eighty-fifth session
CONSIDERATION OF REPORTS SUBMITTED BY STATES PARTIES
UNDER ARTICLE 40 OF THE COVENANT
Concluding observations of the Human Rights Committee
BRAZIL
1. The Committee considered the second periodic report of Brazil (CCPR/
C/BRA/2004/2) at its 2326th and 2327th meetings (CCPR/C/SR.2326 and
Ibd.
10 UN-Doc. CCPR/C/81/Add.6.
11 UN-Doc. CCPR/C/BRA/2004/2.
36
Hans-Joachim Heintze
Introduction
Por outro lado, foi criticado que o relatrio continha muito pouca informao
sobre quais polticas de educao e medidas prticas foram tomadas para possibilitar
a percepo dos direitos humanos. Outras crticas referem-se aos direitos de povos
indgenas.
2. Queixa estatal
Segundo o art. 41, os Estados-Partes podem, a qualquer momento, declarar que reconhecem a competncia do Comit para receber e examinar as
comunicaes em que um Estado-Parte alegue que outro no vem cumprindo as
obrigaes que lhe impe o Pacto.
Hans-Joachim Heintze
37
3. Comunicao individual
Bibliografia: Hfner, Klaus. How to file complaints on human rights violations A manual for individuals and NGOs. 4. ed. Berlin: German United Nations
Association, 2005. Disponvel em: <http://www.unesco.de/c_humanrights/>. Acesso
em: 1/4/2009; Schfer, Bernhard. Die Individualbeschwerde nach dem Fakultativprotokoll zum Zivilpakt, Ein Handbuch fr die Praxis. Berlin: Deutsches Institut
fr Menschenrechte, 2007. Disponvel em: <http://www.institut-fuer-menschenrechte.
de/uploads/tx_commerce/handbuch_die_individualbeschwerde_nach_dem_fakultativprotokoll_z_zivilpakt.pdf> . Acesso em: 1/4/2009.
Na elaborao do Pacto Civil havia, desde o incio, a questo de como as pessoas podem defender-se de violaes dos direitos humanos. O acesso a um tribunal
de direitos humanos, requisitado por pases ocidentais, foi categoricamente rejeitado
pelos pases orientais. Esse problema ameaou de fracassar toda a codificao do
pacto de direitos humanos.
Consequentemente, foi necessria a criao de um recurso individual, que no
parte do Pacto Civil. Decidiu-se criar um protocolo facultativo independente, que
deve ser ratificado separadamente.
Dos 163 Estados-Partes do Pacto Civil, 111 ratificaram o protocolo facultativo
no incio de 200912. Entre eles encontram-se pases latino-americanos, como Argentina
(1986), Chile (1992) e Uruguai (1970). Particularmente os crimes cometidos no Uruguai durante a ditadura militar (prtica de desaparecimento forado) por diversas vezes
ocuparam o Comit. A maioria das 48 decises do Comit em relao ao Uruguai
refere-se aos crimes dos militares13. O Brasil no faz parte do Protocolo Facultativo.
Pases que fazem parte do Pacto e ratificaram o protocolo permitem que o
Comit de Direitos Humanos receba e analise comunicaes de indivduos sob
12 Ratificao disponvel em: http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=323&chapter=4&lang=en.
13 Essas decises esto disponveis em: <http://tb.ohchr.org/default.aspx>.
38
Hans-Joachim Heintze
sua jurisdio que afirmam ser vtimas de violao de um dos direitos reconhecidos nesse Pacto. Isso significa que uma pessoa pode queixar-se de uma violao
de direitos humanos para o Comit. O Comit comprova ento, com base na
documentao apresentada, se o reclamante foi violado em seus direitos. Em caso
afirmativo, o Comit pede ao Estado-Membro para reprimir as violaes dos direitos humanos e a concesso de indenizao ou restituio vtima. O Comit
no tem, entretanto, a possibilidade de apurar os fatos no local e no pode forar
que sua deciso seja aplicada. Essa a principal diferena de um processo judicial, que termina com uma deciso executria. Requisito para a apresentao de
uma comunicao individual ao Comit o esgotamento dos recursos jurdicos
internos (local remedy rule).
Nota: Em nvel universal, no existe um recurso individual compulsrio para
vtimas de violaes dos direitos civis. Apenas os Estados que ratificaram o
protocolo facultativo permitem que moradores que tenham seus direitos civis
violados dirijam-se ao Comit de Direitos Humanos.
Hans-Joachim Heintze
39
aprovado
2008
32 Right to equality before courts and tribunals and to a fair trial 2007
31 The nature of the general legal obligation imposed on States parties 2004
30 Reporting obligations of States parties under article 40
2002
2001
2000
1999
26 Continuity of obligations
1997
1994
1994
1993
40
Hans-Joachim Heintze
1990
18 Non-discrimination
1989
1989
1988
1986
1984
1984
1984
1983
1983
1982
1982
5 Article 4 (Derogations)
1981
1981
2 Reporting guidelines
1981
1 Reporting obligation
1981
Hans-Joachim Heintze
41
Nota: Os General Comments so documentos importantes para a interpretao das obrigaes dos Estados-Partes no pacto. Eles devem ser observados
na confeco do relatrio a ser entregue ao Comit de Direitos Humanos16.
Pergunta: Como monitorar a implementao dos compromissos assumidos
no Pacto pelos Estados-Membros? O Brasil obrigado a implementar o Pacto
em nvel nacional?
42
Hans-Joachim Heintze
Hans-Joachim Heintze
43
2. Discriminao racial
Bibliografia: Cyfer, Ingrid. Conveno sobre a eliminao de todas as formas de
discriminao racial (1965). in: Almeida, Guilherme A. de; Perrone-Moses, Cludia.
Direito internacional dos direitos humanos instrumentos bsicos. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 2007, p. 12-24; Thornberry, Patrick. Confronting racial discrimination: a CERD
Perspective. In: Human rights law review. v. 5, n. 2, 2005, p. 239-269; Banton Michael
P. International action racial discrimination. Oxford: Clarendon Press, 1996.
A Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial foi aprovada em 21/12/1965 pela Assembleia Geral da ONU.
Ela deixa claro que a luta contra qualquer forma de discriminao racial era e uma
tarefa principal da ONU no mbito dos direitos humanos, depois das experincias de
uma ideologia de racial do nacional-socialismo. Isso se reflete tambm no fato de que
os pases veem a proibio da discriminao como uma norma jus cogens do direito
internacional. O acordo no somente probe a discriminao racial, mas qualquer
distino, excluso, restrio ou preferncia fundada na raa, cor, descendncia ou
origem nacional ou tnica que tenha por fim ou efeito anular ou comprometer o
reconhecimento, o gozo ou o exerccio, em igualdade de condies, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nos domnios poltico, social, cultural, ou em
qualquer outro domnio da vida pblica21.
21
44
Art. 1, 1, da CIEDR.
Hans-Joachim Heintze
Essa definio ampla; so aceitas somente distines entre nacionais e estrangeiros, bem como medidas de discriminao positivas para superar discriminao prvia.
tambm interessante que o acordo entre os Estados-Partes requisite a condenao de toda propaganda e de toda organizao que procure justificar ou promover alguma forma de dio ou discriminao racial baseada em ideias ou teorias da
superioridade de uma raa ou de um grupo de pessoas de determinada cor de pele
ou etnia. Eles se comprometem a adotar medidas positivas e imediatas para eliminar
qualquer incitao discriminao racial e a todos os atos de discriminao racial.
Para isso, observados os princpios da liberdade de expresso, entre outros, assumem
as seguintes obrigaes:
Naturalmente, os pases no so obrigados somente a proibir, mas tm de
adotar medidas imediatas e eficazes, especialmente no domnio de ensino, educao,
cultura e informao para lutar contra o preconceito que leva discriminao racial
e promover a compreenso, indulgncia e amizade entre os povos e raas ou nacionalidades22.
Pergunta: Cite cinco compromissos que os Estados-Partes assumiram no acordo.
Hans-Joachim Heintze
45
46
Hans-Joachim Heintze
Hans-Joachim Heintze
47
48
Hans-Joachim Heintze
Na literatura, critica-se30 que essa definio seria muito estrita, pois ela deve
inversamente levar concluso de que a tortura no pode ser cometida por omisso
e negligncia, de que no pode ser cometida no mbito privado, de que uma certa
intensidade de provocao deliberada de sofrimento necessria, e que no pode
acontecer sem um propsito, como, por exemplo, por puro sadismo.
Pergunta: Por quem deve ser exercida a tortura proibida nesse acordo? Voc
considera as regras da conveno suficientes?
Hans-Joachim Heintze
49
50
Hans-Joachim Heintze
Hans-Joachim Heintze
51
52
Hans-Joachim Heintze
pessoas com deficincias fsicas, psquicas, mentais ou sensoriais, que, em conjunto com diversas barreiras, podem impedir a participao plena e igualitria
com outros na sociedade. No artigo 3 da Conveno so formulados oito
princpios fundamentais:
a) o respeito pela dignidade inerente, independncia da pessoa, inclusive a liberdade de fazer as prprias escolhas, e autonomia individual;
b) a no-discriminao;
c) a plena e efetiva participao e incluso na sociedade;
d) o respeito pela diferena e pela aceitao das pessoas com deficincia como
parte da diversidade humana e da humanidade;
42 Ratificao disponvel em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=1&chapter=4&lang=en>
43 Decreto legislativo n. 186, de 10 de julho de 2009.
Hans-Joachim Heintze
53
e) a igualdade de oportunidades;
f ) a acessibilidade;
g) a igualdade entre o homem e a mulher; e
h) o respeito pelas capacidades em desenvolvimento de crianas com deficincia e respeito pelo seu direito a preservar sua identidade.
Um comit de especialistas, que ir reunir-se pela primeira vez em 2009, monitorar a aplicao da conveno. Pases que tambm ratificaram o Protocolo Facultativo (at no incio de 2009: 28) permitem tambm o tratamento de comunicaes
individuais pela comisso.
Leia: <http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/CRPDIndex.aspx>.
54
Hans-Joachim Heintze
9. Panorama
Hoje existe uma codificao global dos direitos humanos em sua totalidade
e em relao a determinados grupos. A tarefa da comunidade internacional consiste
agora em garantir que todos os Estados ratifiquem as convenes e eventualmente
retirem suas reservas. S ento seria alcanado verdadeiramente um padro universal
de direitos humanos. O trabalho dos organismos de monitoramento deve ser apoiado. Particularmente, h que se assegurar que os Estados cumpram suas obrigaes
e tambm implementem as recomendaes dos organismos de controle. A se desenvolver a possibilidade de comunicaes individuais, pois o indivduo colocado em
posio de se defender de violaes dos direitos humanos. No obstante, no se pode
esquecer que muitos dos comits de monitoramento apresentam uma considervel
carga burocrtica e h demasiadas interferncias nos relatrios dos Estados. Portanto,
os esforos para racionalizar o sistema de relatrios de cada tratado de direitos humanos devem ser incentivados.
Tarefa: Leia OFlaherty, Michael; OBrien, Claire. Reform of UN Human
Rights Treaty Monitoring Bodies: a critique of the concept paper on the High
Commissioners Proposal for a unified treaty body. Human Rights Law Re45 Texto e ratificao disponveis em: <http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/a-60.html>.
Hans-Joachim Heintze
55
56
Hans-Joachim Heintze
O Conselho foi instaurado pela Resoluo A/60/251 como rgo subsidirio da Assembleia Geral da ONU. Ele constitui-se de 47 membros, nomeados
pela Assembleia Geral da ONU por voto secreto com maioria absoluta, ou seja,
com 97 dos 192 votos, por um perodo de trs anos. Anteriormente, os membros
da comisso eram escolhidos pelo ECOSOC. A chave regional vlida ali levou a
uma eleio macia de pases violadores dos direitos humanos. Isso desencadeou
indisposies acaloradas especialmente nos EUA.
Os EUA pediram que os Estados-Partes fossem eleitos por uma maioria
de 2/3, o que, no entanto, no prevaleceu. Porm, o pedido foi posicionado de
maneira que os membros do Conselho de Direitos Humanos devam ter um bom
histrico com relao a direitos humanos.
Pergunta: Em 2008, o Brasil foi eleito para o Conselho com 175 votos, a
Argentina com 172 votos, o Paquisto com 114 votos e a Ucrnia com 125
votos. L, reuniu-se com pases que j haviam sido eleitos: China, Egito, Azerbaijo, Cuba, Rssia e Bolvia. Voc considera que todos esses pases tm
um bom histrico no que diz respeito a direitos humanos?
57
58
Hans-Joachim Heintze
59
Em geral, assume-se que a verificao do cumprimento das obrigaes e compromissos assumidos pelos Estados est no campo dos direitos humanos. Essa verificao segue-se na base de um mecanismo cooperativo de dilogo interativo, com
plena participao dos pases envolvidos. Alm disso, o Conselho contribui, por
meio de dilogo e cooperao, para a preveno de violaes dos direitos humanos
e obrigado a reagir rapidamente a situaes de emergncia relativas a direitos humanos.
Procedimentos especiais:
O conselho tem poderes, portanto, para aplicar procedimentos especiais a determinados temas relevantes de direitos humanos. A instituio de um relator especial temtico uma possibilidade. Atualmente, existem 30 tpicos:
Um segundo instrumento com o qual o Conselho de Direitos Humanos pode
reagir a violaes macias e generalizadas dos direitos humanos a instituio de Relatores Especiais de cada pas. Sua tarefa compilar e controlar todas a informaes
relevantes sobre os pases. Eles devem procurar entrar em contato com os governos
envolvidos e questionar a situao. Atualmente existem oito relatores:
Mandate established
Title / Mandate
in
by
Independent Expert on the 2004
Commission on
situation of human rights
Human Rights
in Burundi
resolution 2004/82
(duration of
mandate not
specified)
Special Representative
1993
Commission on
of the Secretary-General
Human Rights
for human rights in
resolution 1993/6
Cambodia
Special Rapporteur on the 2004
Commission on
situation of human rights
Human Rights
in the Democratic Peoples
resolution 2004/13
Republic of Korea
(duration of
mandate not
specified)
Independent Expert on the 1995
Commission on
situation of human rights
Human Rights
in Haiti
resolution 1995/70
(duration of
mandate not
specified)
Special Rapporteur on the 1992
Commission on
situation of human rights
Human Rights
in Myanmar
resolution 1992/58
Special Rapporteur on
the situation of human
rights in the Palestinian
territories occupied since
1967
60
1993
Hans-Joachim Heintze
Commission on
Human Rights
resolution 1993/2A
(until the end of the
Israeli occupation)
Mandate extended
Name & country of
origin
in
by
2007
Human Rights Mr. Akich OKOLA
Council resolution (Kenya)
9/19
Human Rights Mr. Yash GHAI
Council
(Kenya)
resolution 9/15
(for 1 year)
2008
Human Rights Mr. Vitit
Council resolution MUNTARBHORN
(Thailand)
7/15
(for 1 year)
2008
2007
2008
(United States of
America)
Commission on
Human Rights
resolution 1993/86
Commission on
Human Rights
resolution
2005/82
(for 1 year)
61
62
Hans-Joachim Heintze
Boa governana
Luta contra a pobreza
Ajuda financeira aos pases mais pobres e queles sem acesso ao mar
Supresso da dvida
Programas de ocupao para jovens
Acesso a medicamentos e comunicao
63
4. Conselho de Segurana
Bibliografia: Tomasevski, Katarina. Responding to human rights violations
1946-1999. The Hague: Martinus Nijhoff, 2000; Rytter, J. E. Humanitarian intervention without the security council. In: Nordic Journal of International Law, v. 70,
n. 1-2, 2001, p. 121-160.
Segundo o art. 24, o Conselho de Segurana tem a responsabilidade principal
pela paz mundial e deve agir rapidamente em caso de ameaa a essa paz. Violaes
em massa e graves dos direitos humanos podem constituir ameaa paz. Aps o fim
do conflito leste-oeste, o Conselho de Segurana classificou, no artigo 39, diversas
violaes dos direitos humanos em um pas como ameaa paz regional e agiu para
vencer esses perigos. Pode-se ver como um xito histrico que, em 1992, o conselho
considerou a fome na Somlia como ameaa paz e decidiu utilizar-se de foras
militares para levar assistncia humanitria para as pessoas necessitadas, depois da
imposio (sem sucesso) de medidas de coero no militares, segundo o art. 41 da
Carta da ONU com a Resoluo 794 (1992). Pela primeira vez, as violaes dos direitos humanos foram respondidas dentro de um pas pela comunidade internacional
com uma interveno coletiva. Isso significa que h um meio no direito internacional
pblico para agir militarmente contra violaes dos direitos humanos. O que muitas vezes falta a vontade poltica. Esses meios foram muitas vezes bloqueados por
interesses particulares de grandes potncias que tm poder de veto no Conselho de
Segurana. Assim, o conselho estabeleceu, em 23/9/1998, que a situao no Kosovo
apresenta uma ameaa paz e segurana na regio, mas no pde ainda tomar
medidas avanadas para ultrapassar essa situao. Dessa maneira, o Conselho de Segurana deixou de cumprir sua obrigao de salvaguardar a paz no mundo. Consequentemente, os pases aliados OTAN decidiram, em 1999, por uma interveno
humanitria sem autorizao do Conselho de Segurana; eles foram contrrios
proibio da violncia pelo direito internacional e procuraram justific-la com a situao de emergncia humanitria em Kosovo. Esse foi o ponto de partida para uma
discusso ainda em curso entre polticos e juristas sobre o instituto internacional de
interveno humanitria.
Pergunta: O Conselho de Segurana pode determinar o uso de fora militar
para proteger os direitos humanos em um pas?
64
Hans-Joachim Heintze
65
66
Hans-Joachim Heintze
67
meiro sistema regional para a proteo dos direitos humanos. Ao sistema europeu
seguiram-se os sistemas interamericano e o africano. Todos os trs instrumentos complementam os esforos das Naes Unidas para salvaguardar os direitos humanos por
meio de mecanismos regionais adequados de proteo. A esses sistemas regionais
imanente afora a garantia dos direitos humanos estipulados nas convenes internacionais a extenso da proteo dos direitos humanos mediante uma considerao
especial da tradio poltica, histrica, cultural e jurdica.
A atratividade de sistemas regionais de proteo dos direitos humanos fica
clara tambm por ter sido revista em 2005 a Carta no vinculante rabe de
Direitos Humanos. Mesmo sendo duvidoso que com isso algum avano tenha
sido feito, o desenvolvimento mostra que os direitos humanos e sua proteo
so temas mundiais47.
68
Hans-Joachim Heintze
Hans-Joachim Heintze
69
Direitos Humanos entrar em vigor em 1978, a Carta da OEA, juntamente Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, representou a nica base
legal para a defesa dos direitos humanos no continente americano.
A Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH) foi aprovada em
1969 e entrou em vigor em 197848. O Brasil faz parte dela desde 199249.
Ela fortemente modelada pela Conveno Europeia de Direitos Humanos, principalmente em termos institucionais. Com seus 82 artigos, a conveno para a proteo de direitos humanos mais abrangente e garante, entre
outros, o direito vida, integridade social, liberdade da pessoa, ao processo
judicial justo, privacidade, a um nome, nacionalidade, participao em
tomada de deciso estatal, igualdade e proteo legal. Em adio, aboliu a
escravido e garantiu a liberdade de conscincia, de religio, de pensamentos e
de expresso, bem como a liberdade de associao, de circulao e livre escolha
de residncia. Finalmente, codificou a no-retroatividade de leis penais e sanes.
Os Estados-Partes da CADH so obrigados a seguir esses direitos e a garantir seu
exerccio livre e pleno. A conveno no aplica somente as obrigaes negativas
de no violar os direitos individuais aos pases, mas os obriga, alm disso, a tomar
medidas positivas para garantir o pleno exerccio das garantias da conveno.
2. rgos da CADH
Bibliografia: Van der Wilt, Harmen; Krstiicevic, Viviana. The OAS
System for the Protection of Human Rights. In: Hanski, R; Suksi, M. (eds.).
An introduction to the international protection of human rights, Turku: Abo
Akademi University, 2004. p. 371 ss.
A CADH prev e consagra dois rgos para a proteo dos direitos humanos: a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
48 Disponvel em: <http://www.cidh.org/comissao.htm>
49 Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. Disponvel com a traduo em portugus em: <http://www2.mre.gov.
br/dai/m_678_1992.htm>. Acesso em: 4/2/2009.
70
Hans-Joachim Heintze
Hans-Joachim Heintze
71
72
Hans-Joachim Heintze
Podem ser partes a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e os Estados-partes da CADH. A Comisso compromete-se, em seu estatuto, a submeter
conflitos Corte. No podem ser apresentados casos Corte particularmente.
A Corte pode ordenar a deciso de que vtima est garantindo o gozo imperturbvel do seu direito violado, ou que as consequncias ou medidas da situao que
contm a violao do direito sejam eliminadas, e que seja paga uma compensao
adequada (art.63, I, CADH). Suas decises so finais, ou seja, incontestveis. Os Estados-Partes comprometem-se a seguir a sentena da Corte em todo os casos em que
forem parte (art.68, I, CADH). A CADH no prev, no entanto, qualquer forma de
execuo da sentena. Em um caso no qual o pas no cumpriu sua sentena, a Corte
pode, na melhor das hipteses, apresentar o caso em uma audincia da Assembleia
Geral da OEA e emitir recomendaes adequadas. A Assembleia Geral pode, ento,
discutir o assunto e adotar medidas polticas contra um Estado-Parte.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos enfrenta enormes dificuldades
quanto ao processo de violaes em massa dos direitos humanos na poca do militarismo em muitos pases latino-americanos. O mesmo acontece quanto avaliao
dos direitos humanos na guerra internacional contra o terrorismo.
Tarefa: Leia Martin, Claudia. Catching up with the past: recent decisions of
the Inter-American Court of Human Rights and gross human rights violations perpretated during 1970-1980s. Human Rights Law Review. v. 7, n. 4,
p. 774-792, 2007; Tittemore, Brian D. Guantano Bay and the Precautionary Measures of the IACommHR.. Human Rights Law Review, v. 6, n. 2, p.
378-402, 2006.
Pergunta: A Comisso Interamericana de Direitos Humanos pode recuperar o
passado satisfatoriamente?
73
em nvel regional, um abrangente instrumentrio de direitos humanos como uma organizao com atualmente 47 Estados-Partes. Em 1949, o Conselho da Europa, pelo
seu estatuto, incumbiu-se da tarefa de estabelecer uma ligao mais forte entre seus
membros para a proteo e promoo dos ideais e princpios que so seu patrimnio
comum e promover seu avano econmico e social. Essa tarefa deveria suceder-se,
entre outros, por meio da proteo e desenvolvimento dos direitos humanos e liberdades fundamentais. Cada membro do Conselho da Europa reconhece o princpio
da supremacia do direito e o princpio de que qualquer um dentro de sua jurisdio
deve ser participante dos direitos humanos de das liberdades fundamentais.
74
Hans-Joachim Heintze
75
Como outra medida, existe a possibilidade de o Estado-ru ter seu direito de representao no Conselho da Europa provisoriamente retirado. Se o Estado-Parte ainda assim
no seguir a deciso, pode ser finalmente retirado do Conselho da Europa.
Dado o crescimento constante de recursos (individuais) somente em 2007 foram mais de 41.000 recursos e da garantia da eficcia em longo prazo do sistema de
controle para a proteo dos direitos humanos, faz-se urgente uma adaptao do sistema
de controle. O Protocolo Adicional CEDH n. 14 prev mudanas do recurso individual
e procura, com isso, oferecer Corte os meios e ferramentas necessrias para uma rejeio
rpida e eficiente de recursos inadmissveis. No futuro, a Corte deve no mais se reunir
em comisses e cmaras, mas um nico juiz far a apreciao dos casos que lhe forem
submetidos. Um juiz, trabalhando s, no deve, no entanto, examinar recursos contra o
Estado-Parte pelo qual foi eleito. Um juiz nico poder declarar um recurso como inadmissvel ou retir-lo do registro, se a deciso puder ser tomada sem posterior apreciao.
Sua deciso ser definitiva. Nesse contexto, prevista a introduo de um novo motivo
de inadmissibilidade, depois de o recurso ter sido declarado inadmissvel, se o autor do
recurso no houver sofrido desvantagem significativa. Se o juiz nico no declarar um
recurso inadmissvel e no o retirar do registro da Corte, o envia a uma comisso ou a
uma cmara para apreciao. Em adio, sob solicitao do plenrio da Corte, o nmero
de juzes de cada cmara, para um perodo determinado, por deciso unnime do Comit
de Ministros, pode ser reduzido de sete para cinco. O Protocolo Adicional n. 14 at o
momento no entrou em vigor. Isso s poder acontecer se for ratificado por todos os Estados-Partes. Atualmente, 46 pases ratificaram o protocolo adicional. A Rssia o nico
pas europeu que falta. Com isso, esse pas, em ltima instncia, bloqueia o trabalho efetivo da Corte, de maneira que, com esse longo processo, a rule of law violada.
Leia: Alastair, Mowbray. Faltering steps on the path to reform of the strasbourg enforcement system. In: Human Rights Law Review, v. 7, n. 3, 2007, p. 609-618.
76
Hans-Joachim Heintze
77
mente pelas disposies dos diversos documentos africanos sobre direitos humanos e
dos povos, da Carta da ONU, da Carta da AU, da Declarao Universal dos Direitos
Humanos e de outros documentos das Naes Unidas.
A Corte tem competncia por todos os casos e litgios que lhe forem apresentados relativos interpretao e aplicao da Banjul-Charta, do protocolo sobre o estabelecimento da Corte e de outros instrumentos de direitos humanos que tenham sido
ratificados pelos Estados envolvidos (art.3 do protocolo Banjul-Charta). A pedido de
um Pas-Membro da AU, da prpria AU ou de um de seus organismos, assim como de
uma organizao africana reconhecida pela AU, o Tribunal pode emitir pareceres sobre a
interpretao Banjul-Charta ou de um outro instrumento de direitos humanos (art.4 do
protocolo Banjul-Charta). Os acrdos do Tribunal so vinculativos ao Estados-Partes
em litgio. Os Estados-Partes so obrigados a garantir a execuo da deciso. O monitoramento da execuo de uma deciso responsabilidade do conselho executivo. Uma
execuo forada em sentido prprio no existe. Casos de no aplicao de decises por
parte de um Estado podem ser levados ao conhecimento da Assembleia dos Chefes de
Estado e de Governo em um relatrio anual. Desse modo, deve ser ativado um shaming
mechanism, visando motivar o Estado envolvido execuo da deciso.
78
Hans-Joachim Heintze
IV. Panorama
O Direito Internacional Pblico do sculo 21 garante aos indivduos e aos
povos sistemas detalhados para a proteo de seus direitos humanos de dos povos,
a nvel internacional e regional. Todos os anos, novas convenes internacionais so
feitas e organizaes no governamentais so fundadas com esse objetivo. Entretanto,
esses avanos no podem levar falcia de que os direitos humanos so hoje verdadeiramente respeitados e obedecidos no mundo todo. Agora como antes, acontecem
violaes macias de direitos humanos sob a forma de detenes arbitrrias, tortura,
pena de morte e outras formas de penas crueis, opresso de dissidentes polticos, discriminao de mulheres, crianas e minorias, limpeza tnica, tratamento desumano
de refugiados, racismo e excluso social e misria em todos os continentes. Segundo
um estudo sobre Freedom in the World, somente noventa dos 193 Estados foram
classificados em 2007 como Estados livres. Um Estado classificado como livre se
os direitos civis e polticos so ilimitadamente garantidos. Sessenta pases foram classificados como parcialmente livres, visto que asseguram direitos civis e polticos de
forma limitada, e 43 Estados foram classificados como no livres. Em tais pases, os
direitos humanos fundamentais so completamente negados. Eles representam 22%
dos governos no mundo com uma populao de mais de 2.390.000.000 de pessoas e
totalizam 36% da populao mundial.
Tendo em vista essa realidade, impe-se a suspeita de que a adeso aos direitos
humanos em muitos casos so somente declamaes vazias. Direitos humanos so frequentemente relativizados com a justificao de valores ou princpios constitucionais
concorrentes como a autodeterminao de um povo. Macias restries dos direitos
humanos so, por sua vez, justificadas em nome dos direitos humanos. Sua aplicao
muitas vezes ope-se a interesses polticos e financeiros. Alm disso, nenhum sistema
regional prev uma aplicao eficiente de acrdos. Nem o sistema europeu nem o
interamericano ou africano de direitos humanos prev uma execuo de decises em
sentido prprio. Todos preveem, em caso de no cumprimento de acrdos, na melhor das hipteses, a possibilidade de exercer presso poltica no Estado-Parte. Uma
presso exclusivamente poltica , no entanto, insuficiente em tais casos. A execuo
de decises um fator importante para a credibilidade dos sistemas e para a eficcia
das medidas tomadas pelos Tribunais. O acompanhamento da execuo das decises
deveria, por isso, ser transferido de organismos regionais adicionalmente a um organismo internacional ou a uma organizao internacional, como o Banco Mundial.
Este ltimo poderia considerar em tornar a concesso de emprstimos dependente
Hans-Joachim Heintze
79
80
Hans-Joachim Heintze
Parte 1
Doutrinas Gerais
Sven Peterke
83
b.Avisos prticos
3.Direitos humanos valendo como costume internacional
III.Princpios gerais de direito
IV.Fontes auxiliares: decises judiciais e a doutrina
V.Resumo
I. Terminologia
Do mesmo modo que o manuseio tcnico do direito em geral, o trabalho com
o direito internacional pblico e, em particular, com o DIDH pressupe o uso de
uma linguagem prpria. Com o tempo, jurisprudncia e doutrina desenvolveram
uma terminologia para designar, com maior preciso, determinadas particularidades
da ordem jurdica internacional e, em especial, do DIDH, de suas regras e de seus
processos. Efeito secundrio desse fenmeno , infelizmente, a adoo, por juristas,
de uma linguagem que frequentemente se torna incompreensvel ao cidado comum.
Com certa razo, essa tendncia lamentvel pode ser considerada no-democrtica
e at pode indicar uma falta de qualificao ao exerccio da profisso jurdica, pois,
84
Sven Peterke
Sven Peterke
85
86
Sven Peterke
Sven Peterke
87
88
Sven Peterke
De acordo com a nossa definio, entende-se por DHI a soma dos direitos
civis, polticos, econmicos, sociais, culturais e coletivos estipulados pelos instrumentos internacionais e regionais e pelo costume internacional. Desse modo, ela se refere
s duas fontes principais do Direito Internacional Pblico tratados internacionais e
costume internacional das quais tambm emanam os DHI como direito positivo.
A compreenso do significado, contedo e manuseio desses conceitos importantes
pressuposto elementar para a identificao das garantias do DIDH e das obrigaes
emanadas delas. Por isso eles sero expostos, a seguir, com considerao especial de
questes prticas. Isso inclui explicaes sobre como se orientar na multido dos
tratados internacionais sobre DH e sobre os limites do termo tratado internacional,
que, por exemplo, deixa s escuras se abrange igualmente acordos, convenes, pactos ou at declaraes internacionais.
No que se refere ao costume internacional como fonte dos DHI, no s ser
analisada a questo sobre o que se entende por esse conceito e como ele se forma,
mas, em particular, como comprov-lo.
Sven Peterke
89
Por fim, este 4 termina com uma breve exposio das fontes auxiliares do
Direito Internacional Pblico, decises judiciais e doutrina, j que se trata de instrumentos teis para a defesa de determinadas assertivas.
I. Tratados internacionais
Sem dvida, a fonte preferida por todos que se dedicam profissionalmente
proteo dos DHI so os tratados internacionais. A razo para isso evidente:
muito mais fcil aplicar as normas dadas por escrito do que as normas invisveis do
costume internacional. No entanto, no h hierarquia entre essas duas fontes principais do Direito Internacional Pblico. Elas tm o mesmo grau.
Ao mesmo tempo fato incontestvel que, nas ltimas dcadas, o nmero de
tratados internacionais de direitos humanos cresceu consideravelmente, e, com isso,
tambm sua relevncia prtica. Embora se trate de um fenmeno notvel, ele tem
uma desvantagem: hoje, at mesmo especialistas em DHI que acompanham atentamente o desenvolvimento desse campo tm por vezes dificuldades para conseguir se
orientar nesse vasto regime jurdico.
Diante desse pano de fundo, til, como j vimos, dividi-lo em sub-regimes:
o sistema universal de proteo dos direitos humanos, por um lado, e os sistemas
regionais de proteo dos direitos humanos, por outro. O seguinte panorama geral
sobre os acordos mais importantes de cada um deles deve exemplificar o desafio de
se orientar no mundo dos tratados de direitos humanos internacionais. Ao mesmo
tempo, trata-se de uma breve repetio dos captulos anteriores.
90
Sven Peterke
Tratados Regionais
Do sistema interamericano,
Em particular a ConvADH
1. Tratados universais
No que se refere ao sistema universal de proteo dos direitos humanos, as
codificaes mais importantes, tambm chamadas convenes centrais, so: os
dois Pactos de Direitos Humanos de 196610, as Convenes sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao Racial, de 1966, e contra a Mulher, de 1979;
a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos
ou Degradantes, de 1984, e a Conveno sobre os Direitos da Criana, de 1989;
a Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Migrantes
Trabalhadores e dos Membros de suas Famlias, de 1999; a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, assim como a Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas contra Desaparecimento Forado,
ambas de 2006.
Enquanto esses acordos so relativamente conhecidos, outros so menos.
Podemos mencionar os vrios Protocolos que eram adotados como complemento
s codificaes centrais, tais como: os dois Protocolos Facultativos referentes ao
PIDCP, de 1966 e de 1989 (um sobre o estabelecimento de um procedimento de
peties individuais perante o Comit de Direitos Humanos CeDH e o outro
sobre a abolio da pena de morte); o Protocolo Opcional ao Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Pidesc), de 2008 (igualmente sobre
o estabelecimento de um procedimento de peties individuais); os dois Protocolos
Facultativos Conveno sobre os Direitos da Criana, de 2000 (relativos ao envolvimento de crianas em conflitos armados e venda de crianas, prostituio
infantil e pornografia infantil); os Protocolos Facultativos Conveno contra a
Tortura, de 2002, e Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres, de 199911.
Representante atpico, porque antecessor das codificaes modernas desse regime, a Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951, e seu Protocolo
Adicional, de 1967.
Enfim, tambm amplamente reconhecido que categoria de tratados universais de direitos humanos se acrescenta uma srie embora no todas de convenes
Cf. Canado Trindade, A. A. Dilemas e desafios da proteo internacional dos direitos humanos no limiar do
sculo XXI. Revista Brasileira de Poltica Internacional, v. 40, n. 1, p. 169, 1997. Cf. tambm: <http://www2.ohchr.
org/english/law/index.htm>. Acesso em: 20 abr. 2009.
10
Quando se fala da international bill of human rights, termo criado por Hersch Lauterpacht, refere-se usualmente a esses dois pactos em conjunto com a Declarao Universal dos Direitos Humanos.
11
Observe-se que os protocolos representam tratados internacionais autnomos e, por isso, precisam da
ratificao pelos Estados antes de se tornarem instrumentos vinculantes.
Sven Peterke
91
da OIT, como, por exemplo, a Conveno n. 169 da OIT sobre Povos Indgenas e
Tribais, de 1989, e a Conveno n. 182 sobre a Proibio e a Ao Imediata para a
Eliminao das Piores Formas de Trabalho Infantil, de 199912.
Nota-se que a lista apresentada incompleta e se trata meramente de uma seleo dos acordos universais de DHI mais importantes. Considerados sob uma tica
sistemtica, h tratados universais cuja exata classificao causa problemas. Exemplos
so, em particular, aqueles acordos internacionais que s marginalmente protegem
direitos humanos e por isso contm, alm de vrios outros dispositivos, garantias que
concretizam direitos humanos j reconhecidos como os vrios tratados internacionais relativos proibio, punio e preveno da escravido e prticas anlogas.
ainda mais difcil considerar como parte do DIDH aqueles acordos que s indiretamente protegem direitos humanos, como os tratados do Direito Penal Internacional dos quais exemplo a Conveno para a Preveno e Represso do Crime
de Genocdio, de 1948 ou as vrias convenes do chamado Direito Internacional
Humanitrio, o Direito Internacional dos Conflitos Armados.
2. Tratados regionais
Quanto ao sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, o instrumento mais famoso e, ao mesmo tempo, mais importante a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (ConvADH Pacto de San Jos), de 1969, que,
at agora, foi complementada por dois Protocolos: um sobre Direitos Humanos em
Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador),
de 1988, e outro sobre a Abolio da Pena de Morte, de 1990.
Outros instrumentos regionais que deveriam ser conhecidos so: a Conveno
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, cujo contedo difere em
detalhes importantes da Conveno contra a Tortura, de 198413; a Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas, de 1994; e, do mesmo
ano, a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra
a Mulher, at agora, o nico acordo internacional sobre esse assunto; assim como a
Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra Pessoas Portadoras de Deficincia, de 1999.
Para uma viso geral sobre esse sub-regime do DIDH, ver Alston, P. (Ed.). Labour rights as human rights.
Oxford: OUP, 2005.
13
Um captulo versando sobre a proibio ser includo na 2 edio deste Manual.
12
92
Sven Peterke
Sven Peterke
93
94
Sven Peterke
Direito ao Desenvolvimento, de 1992. Em princpio, tais documentos gozam meramente o status de soft law: trata-se de regras e disposies que muitas vezes se encontram em um processo de formao do direito positivo, mas ainda no criaram
obrigaes jurdicas22. Todavia, no que se refere s declaraes de direitos humanos
citados inicialmente, a DUDH e a DADH, hoje amplamente reconhecido que tal
transformao j aconteceu, ao menos parcialmente.
Sven Peterke
95
1. O conceito
Segundo o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia (CIJ), que
lista as fontes clssicas do Direito Internacional Pblico, por costume internacional
se entende a [...] prova de uma prtica geral aceita como sendo direito.
Portanto, so dois os elementos que constituem o costume internacional: a
prtica geral (consuetudo), como elemento objetivo, e, como elemento subjetivo, a
opinio jurdica dos Estados de que tal prtica estatal corresponde a uma obrigao
jurdica (opinio iuris sive necessitatis).
Costume Internacional
Prtica geral
Opinio jurdica
a)
Prtica geral
Entende-se por prtica aquela conduta oficial de rgos estatais que se refere aos
fatos interestaduais, e, por isso, podem ter relevncia para a formao do novo Direito
Internacional Pblico. Deveriam ser tomados em considerao, em primeiro lugar, os
atos oficiais daqueles rgos estatais que so competentes para a manuteno das relaes internacionais: o Presidente, o ministro das Relaes Exteriores, diplomatas etc.
Problemtico o significado dos atos realizados por outros rgos e agentes estatais, como, p. ex., pelos policiais ou tribunais. Sua relevncia no direito internacional
, pelo menos, duvidosa. Isso vale, ainda mais, no que se refere ao DIDH: o fato de
que funcionrios de um Estado pratiquem violaes a direitos humanos e no sejam
punidos pelos seus tribunais no tem relevncia nesse contexto25.
Para obter uma viso geral, vide, por exemplo, Brownlie, I. Principles of public international law. 7. ed. Oxford:
Oxford University Press, 2008, p. 6; Silva, R. L. Direito internacional pblico. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007,
p. 131.
25
Ateno: a responsabilidade internacional do Estado por tais atos uma outra questo.
24
96
Sven Peterke
b)
Opinio jurdica
Alm disso, a prtica geral tem de ser acompanhada pela opinio jurdica dos
Estados de que os atos praticados correspondem a uma obrigao jurdica e, assim,
estabelecem novo direito. Se falta essa convico, os atos praticados no constituem
costume internacional. Nesse caso, trata-se meramente de courtoisie ou comity.
A articulao da opinio jurdica feita de vrios modos. Muitas vezes, ela
pode ser extrada de declaraes adotadas por Estados, de conferncias interestaduais,
de resolues da Assembleia Geral (AG) da ONU ou outras organizaes internacionais. No mais, a concluso de um acordo internacional contendo um determinado
direito, assim como o fato da sua ampla ratificao, pode tambm ser utilizado para
constatar a existncia de uma opinio iuris.
No Caso 3, pergunta-se se o ato da aprovao da Declarao sobre os
Direitos dos Povos Indgenas pela AG da ONU pode ser entendido como
expresso de uma opinio jurdica acerca do reconhecimento dessas garantias
como padro obrigatrio. A resposta no pode ser dada de forma absoluta, mas
necessita do estudo individual das garantias e das respectivas manifestaes
dos Estados. Duvidosa parece, porm, a possibilidade de se comprovar que tal
opinio acompanhada por uma prtica geral. Contudo, alguns direitos, caso
j tenham sido reconhecidos em tratados internacionais, como a Conveno
da OIT n. 169, tm natureza meramente declarativa.
26
Para mais informaes, vide Zemanek, K. What is State practice and who makes it? In: Beyerlin, U.
(Ed.). Recht zwischen Umbruch und Bewahrung. Vlkerrecht, Europarecht, Staatsrecht. Festschrift fr R. Bernhardt. Berlin:
Springer, 1995, p. 289.
Sven Peterke
97
Dito isso, torna-se mais bvio um dos problemas centrais relativos comprovao de costume internacional: na verdade, nem sempre possvel delimitar os
elementos objetivo e subjetivo. No mais das vezes, eles so inter-relacionados e no
podem ser completamente separados27. Isso vale, em particular, no que se refere
comprovao de direitos humanos. Diante dessas dificuldades prope a doutrina
moderna do costume internacional a aplicao de um mtodo dedutivo: no caso em
que um determinado direito j fosse reconhecido e/ou tivesse significado fundamental para o direito internacional como ordem jurdica, seria admissvel concluir sua
transformao em costume internacional pela falta de prtica estatal contraditria28.
c)
Importante desenvolver a conscincia sobre os desafios prticos em se fundamentar uma alegada violao de um DHI como costume internacional. Felizmente,
nem sempre necessrio fazer todo o trabalho minucioso acima esboado. No mais
das vezes h caminhos mais econmicos e mais confortveis para se estabelecer de
maneira convincente a existncia de uma norma como costume internacional.
Uma opo vivel buscar uma ou, ainda melhor, vrias decises judiciais
reconhecendo o direito alegado como costume internacional. Embora decises judiciais, segundo a doutrina predominante, no possam configurar diretamente a
formao de costume internacional29, sejam elas nacionais ou internacionais, elas
podem, contudo, ser citadas para mostrar que a anlise necessria j foi feita e respondida afirmativamente. Dependendo da qualidade da deciso e da autoridade do
seu autor, ela pode ser um forte argumento, que dificilmente poder ser refutado pelo
rgo ou colegiado encarregado de decidir o caso.
No que se refere particularmente documentao da existncia de um DH como
costume internacional, ateno especial merecem os julgamentos, decises e opinies
das Cortes Regionais de Direitos Humanos e dos outros Tribunais Internacionais,
como, p. ex., o CIJ ou o Tribunal Penal Internacional (TPI). No menos til para
esses fins a rica quase-jurisprudncia dos mecanismos internacionais de proteo
dos direitos humanos. Merecem destaque, em particular, as vistas (views) dos diversos
27
Mllerson, R. The interplay of objective and subjective elements in customary law. In: Wellens, K. (Ed.).
International law: theory and practice. Essays in honour of E. Suy. Den Haag: Martinus Nijhoff, 1998, p. 163;
Roberts, A. E. Traditional and modern approaches to customary international law: a reconciliation. AJIL, 2001,
p. 757.
28
Cf. Tomuschat, C. Human rights: between idealism and realism. 2. ed. New York: OUP, 2008, p. 37.
29
Ver Herdegen, M. Vlkerrecht. 5. Aufl. Mnchen: Beck, 2006, p. 153.
98
Sven Peterke
comits das convenes universais e seus comentrios gerais30. No sistema interamericano, convm notar os casos decididos pela Comisso Interamericana de Direitos
Humanos (ComIDH) e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CtIDH).
Nesse contexto, contudo, preciso fazer uma ressalva: embora os sistemas
regionais se mantenham em dilogo constante que estimula o desenvolvimento
de uma doutrina universal dos direitos humanos, possvel a formao de costume
regional que no possa reclamar vigncia nas demais regies do mundo.
Como exemplo, discutiu-se a existncia de um direito costumeiro a asilo
diplomtico, tambm mencionado no art. 14 da DUDH, na Amrica Latina31. Em
outras regies do mundo faltam indcios que possam apoiar tal alegao. Portanto,
a recepo de um determinado direito valendo como costume regional por outros
regimes de direitos humanos tem seus limites. Ao mesmo tempo, ressalve-se que
nada impede o defensor de direitos humanos de buscar bons argumentos em outros
sistemas de proteo de direitos humanos.
Outro caminho vivel fazer referncia a um direito reconhecido em uma
conveno e defender sua vigncia como costume internacional. Isso especialmente
possvel quando a referida conveno foi ratificada quase universalmente, isto , por
mais de 150 Estados. Alm disso, s vezes pode ser til fazer comparaes entre
instrumentos internacionais, como, p. ex., entre a DUDH e dois Pactos Internacionais. Um direito articulado pela DUDH e repetido por um dos dois pactos mostra
uma tendncia a se transformar em costume internacional, caso o teor dos dispositivos no difiram fundamentalmente. Em contraposio, um direito mencionado na
DUDH, mas omitido pelos pactos, no mostra essa tendncia.
2.
Uma norma que valha como costume internacional obriga, em princpio, todos os Estados. Lembrados desse fato num determinado caso, os Estados tendem frequentemente a negar a existncia de quaisquer obrigaes. Argumentos comuns so a
alegao de que eles deliberadamente no ratificaram um determinado tratado sobre
o contedo em questo, ou que fizeram uma reserva a uma determinada clusula que
refletisse costume internacional justamente para no assumirem a obrigao.
Na verdade, s h uma nica opo para que esses Estados se liberem das
obrigaes decorrentes da vigncia de normas do costume internacional: a prova de
30
Para informaes sobre os respectivos endereos de internet ou coletneas de casos, conferir a Parte 4
(Pesquisa).
31
Ver CIJ, Columbia vs. Peru. ICJ Reports, 1950, p. 277.
Sven Peterke
99
a)
O conceito
100
Sven Peterke
No Caso 5, o acordo entre os Estados X e Y viola o ius cogens38. Por isso, invlido. A alegao de que se aplicaria a regra lex posterior derogat lex priori no
encontra aqui respaldo jurdico.
Outra caracterstica reconhecida do ius cogens seu efeito erga omnes: ele cria
obrigaes cujo descumprimento pode ser sancionado at por Estados cujos direitos
no tenham sido violados. Um ponto controverso , porm, quais tipos de sanes
como, por exemplo, represlias (contramedidas) militares podem ser impostas,
sem necessitarem de pressupostos especiais39.
b)
Avisos prticos
Sven Peterke
101
Observe-se, enfim, que as normas do ius cogens requerem um trato responsvel, pois seu uso excessivo, ou mesmo abusivo, pode resultar em srios danos a
esse conceito importante, mas ainda frgil. De outro lado se constata, em particular
no que se refere ao sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, uma
crescente disposio a se estender e concretizar o grupo de DHI que valem como ius
cogens42.
3.
102
Sven Peterke
III.
Tratados internacionais e costume internacional no so as nicas fontes formais das quais emana o Direito Internacional Pblico. Em particular, o art. 38 do
Estatuto da CIJ determina como fonte adicional clssica os princpios gerais de
direito45. Trata-se de princpios que fazem parte de quase todas as ordens jurdicas,
como, p. ex., o princpio da proporcionalidade e da perempo46. A funo principal
dessa fonte fechar lacunas jurdicas na ordem internacional por meio do direito
internacional comparado.
No que se refere ao DIDH, Simma e Alston fizeram uma proposta interessante,
isto , tratar os DHI no-codificados como princpios gerais do direito47. Essa ideia se
baseia na observao (correta quanto aos direitos civis e polticos) de que quase todas as
constituies nacionais j protegem direitos humanos. Reconhec-los como princpios
gerais teria uma grande vantagem prtica: tornaria desnecessria a preocupao com a
prova dos elementos constitutivos do costume internacional, em particular com a prova
da opinio iuris. Todavia, isso implicaria tambm, como Klin e Knzli destacam com
razo, um srio risco: construir direitos humanos sem alguma forma de consentimento
dos sujeitos originais do Direito Internacional Pblico os Estados dificultaria a
luta por sua melhor aceitao e realizao48. No mais, observa-se que os princpios
gerais normalmente no dispem de contedo e de consequncia jurdica suficientemente determinveis que permitissem a derivao de reivindicaes e obrigaes
concretas. Portanto, resultado de tal noo poderia ser uma diluio da proteo dos
direitos humanos individuais. Outra objeo a advertncia de que o recurso aos
princpios gerais de direito normalmente requer a constatao de uma lacuna jurdica
despropositada pelos Estados o que muitas vezes difcil de provar.
Klin; Knzli, Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbing & Lichtenhahn, 2005, n. 3, p. 76.
A referncia aos princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadas carece de sentido.
46
Hobe, S. Einfhrung in das Vlkerrecht. 8. Aufl. Tbingen: UTB, 2008, p. 196.
47
Simma, B.; Alston, P. The sources of human rights law: custom, jus cogens and general principles. AusYBIL,
1992, p. 82.
48
Klin, W.; Knzli, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbing & Lichtenhahn, 2005, p. 81.
44
45
Sven Peterke
103
IV.
Por fim, merecem breve meno, por conta do seu significado prtico,
as fontes auxiliares do Direito Internacional Pblico. Trata-se, conforme a
formulao do art. 38 (1, d) do Estatuto do CIJ, das decises judiciais e [d]a
doutrina dos juristas mais qualificados das diversas naes. Como o manuseio de decises judiciais j foi suficientemente explicado acima, bastam aqui
algumas anotaes sobre as doutrinas dos publicistas de maior peso.
Primeiramente, bvio que a seleo dos ttulos requer certa experincia acadmica no campo do Direito Internacional Pblico, pois pressupe
o conhecimento das obras fundamentais. Em razo da extenso dessa disciplina jurdica, que hoje se subdivide em vrias reas de especializao, entre
elas o DIDH, essa tarefa tornou-se ainda mais difcil.
Alm disso, trata-se tambm de uma questo de gosto. Mas ateno:
isso no significa uma carte blanche quanto s referncias bibliogrficas, que
sempre ficaro como indicador da qualidade do trabalho realizado. Recomenda-se, por isso, fazer referncia aos autores dos grandes comentrios
publicados pelas editoras internacionalmente reconhecidas geralmente
publicaes em ingls , assim como a artigos lanados pelas revistas jurdicas mais destacadas. Isso porque os autores que divulgam seu trabalho por
esses meios exercem mais influncia que outros sobre o discurso jurdico na
rea do Direito Internacional Pblico.
Ainda resta apontar para a Parte 4 (Pesquisa), que oferece uma lista
de obras bsicas no campo dos direitos humanos, inclusive comentrios e revistas (acessveis pela internet). Alis, observa-se que o art. 38 (2) do Estatuto
da CIJ faz meno, como mtodo de raciocnio jurdico, possibilidade de se
decidir ex aequo et bono. Trata-se de uma autorizao da Corte para se utilizar a
equidade, sob certos pressupostos, para se interpretar um determinado caso
em conformidade com os princpios de justia. Assim, no se trata nem de
uma fonte do Direito Internacional Pblico nem de um meio auxiliar, e, por
isso, no necessita ser exposto em detalhes aqui49.
49
Cf. Hobe, S. Einfhrung in das Vlkerrecht. 9. Aufl. Tbingen/Basel: UTB, 2008, p. 198.
104
Sven Peterke
V.
Resumo
Fontes primrias:
Tratados internacionais
Costume internacional
Ius cogens
Fontes auxiliares:
Decises judiciais
Doutrina dos publicistas do maior peso
Informaes teis na internet: A biblioteca jurdica da University of Califrnia Berkeley oferece no seu stio uma guia referente a Researching Customary International and Generally Recognized Principles. Ela inclui explicaes teis
acerca do papel das decises judiciais e da doutrina (<http://www.law.berkeley.
edu/library/classes/iflr/customary.html>). Outra fonte de informao recomendvel
nesse contexto o stio do Globalex da New York University. L, Silke Sahl expe
Researching customary international law, State practice and the pronouncements
of States regarding international law (disponvel em: <http://www.nyulawglobal.
org/globalex/Customary_International_Law.htm>).
Sven Peterke
105
106
Sven Peterke
107
Vide, por exemplo, o art. 49 do PIDCP, o art. 27 do Pidesc, o art. 27 do CCT, o art. 49 da CDC e o art. 74
da ConvADH.
51
Disponvel em: <http://www.unhchr.ch/pdf/report.pfd>. Acesso em: 10 dez. 2008.
52
Disponvel em: <https://www.cidh.oas.org/Basicos/English/Basic.TOC.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008.
53
Art. 14 da CVTI.
54
Art. 18 da CVTI.
55
Art. 26 da CVTI.
108
Sven Peterke
1.
No mais, distingue-se entre a aplicabilidade de um tratado e DH no plano internacional e no plano nacional. Como cabe aos rgos internacionais de proteo de DH
fiscalizar o cumprimento das obrigaes internacionais de um determinado instrumento,
sua competncia para aplic-lo a princpio resta bvia. No plano nacional, porm, em
que instituies nacionais decidem principalmente com base nas leis criadas pelo legislador domstico, tal competncia menos evidente, mesmo que o Estado haja ratificado
o respectivo tratado. Sua competncia para aplicar e interpretar direito refere-se, principalmente, ordem jurdica nacional. Assim, coloca-se a questo sobre o relacionamento
entre as ordens internacional e nacional e os pressupostos para a vigncia dos tratados
internacionais na ltima. Como o Direito Internacional Pblico deixa sua regulao a
critrio dos Estados soberanos, existem modelos diferentes para respond-la57.
Por um lado, h constituies que partem da ideia de que direito internacional
e direito estatal formam uma ordem jurdica uniforme (monismo). Algumas delas aceitam a primazia do Direito Internacional Pblico, outras estipulam a do direito estatal.
Mais frequentemente, porm, elas contm um compromisso entre essas duas posies
radicais.
Por outro lado, a maioria dos documentos constitucionais considera o direito
internacional e nacional como duas ordens jurdicas autnomas (dualismo). Nessa
constelao no se coloca a questo da primazia, mas preciso questionar sob quais
condies as normas do direito internacional podem ser executadas na esfera interna
dos Estados. Enquanto alguns legisladores optaram por uma posio amigvel ao
Brownlie, Principles of public international law, cit., 2008, p. 31; Hobe, S. Einfhrung in das Vlkerrecht. 9. Aufl. Kln:
UTB, 2009, p. 219.
57
Vide, por exemplo, Vereshchetin, V. S. New Constitutions and the old problem of the relationship between
international law and national law. 7 EJIL, 1996, p. 29; Wildhaber, L.; Breitenmoser, S. The relationship between
customary international law and municipal law in Western European countries. 48 ZaRV, 1988, p. 163.
56
Sven Peterke
109
2. Reservas
Estados que no querem ou no podem aceitar a validade de um determinado
dispositivo, mas pretendem tornar-se Estados-Partes, podem exclu-lo por meio de
uma reserva. De acordo com o art. 2 (1, d) do CVTI, entende-se por reserva
Vide o art. 5 na redao da Emenda Constitucional n. 45/2004. Vide, para detalhes: Moraes, A. Direito
constitucional. 10. ed. So Paulo: Atlas 2006, p. 626 e ss.
59
Cf. Gomes, L.F. e Mazzuoli, V. de Oliveira. Direitos das pessoas com deficincia: a conveno ainda no vale como
emenda constitucional. Disponvel em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12204>. Acesso em: 2
abr. 2009.
60
STF, HC 87.585-TO e RE 466.343-SP, 3 de dezembro de 2008.
61
Vide stio da Diviso de Atos Internacionais do Ministrio das Relaes Exteriores, disponvel em: <http://
www2.mre.gov.br/dai/quadros.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008.
62
Cf. CeDESC, General Comment n. 3 (1990), 5.
58
110
Sven Peterke
[...] uma declarao unilateral, qualquer que seja a sua redao ou denominao feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado,
ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurdico de
certas disposies do tratado em sua aplicao a esse Estado.
A consequncia de uma reserva a modificao unilateral do contedo material do tratado. Trata-se de um instrumento que estabelece que as obrigaes contratuais contidas num tratado internacional no so as mesmas para suas partes.
Portanto, importante para o defensor de direitos humanos verificar se o Estado que se busca responsabilizar restringiu o mbito material de validade da garantia
em questo. Essa informao tambm se obtm facilmente pela internet, normalmente nos mesmos stios que disponibilizam os textos dos tratados e seu status de
ratificao63.
Observe-se, porm, que nem toda declarao escrita que parece ser uma reserva de fato . Muito mais, pode tambm se tratar de uma declarao interpretativa
com a qual um Estado articula meramente uma determinada interpretao do texto
do acordo, sem querer modific-lo. A delimitao entre reserva e declarao interpretativa causa muitas vezes problemas. preciso determinar a respectiva vontade do
Estado mediante interpretao64.
Uma vez identificada uma reserva, preciso recordar que a utilizao desse instrumento restringida pelo Direito Internacional Pblico. Se os Estados pudessem
fazer reservas como quisessem, em particular quanto ao objetivo e contedo principal de tratados de direitos humanos, isto , proteger a pessoa humana, este correria
o risco de ser minado65.
Diante desse pano de fundo, o art. 19 da CVTI, que representa costume
internacional66, no s declara inadmissvel uma reserva proibida pelo tratado, mas
tambm aquela incompatvel com o objeto e a finalidade do tratado. Portanto, a
verificao da admissibilidade de uma reserva sempre comea com a leitura do texto
do tratado. Mesmo que haja regulamento dessa questo, mister considerar a compatibilidade da reserva com o objeto e a finalidade do tratado.
No que se refere aos tratados de direitos humanos, proibies absolutas de
reservas, como previsto no art. 30 do Protocolo Facultativo CCT, so raras. Outros
acordos, como ambos os Pactos Internacionais, sequer mencionam a possibilidade
63
Sven Peterke
111
II.
Restries no mbito de validade de um tratado internacional de direitos humanos so tambm possveis em sentido temporal. Por um lado, os Estados podem a
princpio denunciar um acordo internacional e assim excluir suas obrigaes de ma67
Vide, por exemplo, o art. 1 do Protocolo Facultativo CCT e o art. 1 da Conveno Interamericana sobre
Trfico Internacional de Menores.
68
CeDH, General Comment n. 24 (1994). Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm>. Acesso em: 5 fev. 2009.
69
Idem, 8.
70
CeDH, Kennedy vs. Trinidad and Tobago, com. n. 845/1998, de 26 de maro de 2002, 6.
71
Idem. Cf., no mais, CeDH, General Comment n. 24 (1994), 18; CtEDH, Belilos vs. Switzerland, judgement of 29
of april 1988, Ser. A, n. 132, 50; CtIDH, Advisory opinion on the effect of reservations on the entry into force of the American
Convention on Human Rights (Arts. 74 and 75), OC-2/82, September 24, 1982, 13.
112
Sven Peterke
neira definitiva para o futuro. Por outro lado, eles podem, como medida temporria,
suspender determinadas garantias. Importante saber sob quais pressupostos podem
os Estados optar por tais meios.
1.
Denncia
O Direito Internacional Pblico reconhece o princpio da liberdade de contratao e, consequentemente, concede aos contratantes de um tratado internacional
o direito a denunci-lo. s vezes, as partes do contrato tm regulada essa questo72.
Portanto, mais uma vez necessrio estudar o texto do tratado.
Nos casos em que no h tal clusula, aplicam-se, como j sabemos, as regras
gerais da CVTI de 1969, e, em especial, o seu art. 63 (1) que prev o princpio da
indenunciabilidade. S em dois casos ele permite a denncia de um tratado internacional: a) se estabelea terem as partes tencionado admitir a possibilidade da denncia [...], ou b) um direito de denncia [...] possa a ser deduzido da natureza.
Exemplo para um tratado de direitos humanos a ConvADH73. No que tange
a tratados internacionais de direitos humanos no contendo uma clusula de denncia74, depreendem-se geralmente poucas razes para justificar a suposio de que sua
natureza permitiria a denncia. Contudo, trata-se de uma questo que no pode ser
decidida abstratamente, mas depende da interpretao no caso especfico. A forma
como tratados de direitos humanos devem ser interpretados ser exposta no 9.
No que se refere ao Caso 3, o CeDH manifestou sua opinio de que a
denncia do PIDCP inadmissvel75. Portanto, o Estado Y estaria a princpio
impedido de se liberar das suas obrigaes por ato unilateral.
2.
Suspenso
Sven Peterke
113
so numerosos , pressupostos formais e materiais que permitem determinar a legitimidade e, mais importante, a legalidade da suspenso de direitos humanos.
a)
Pressupostos materiais
114
Sven Peterke
Enfim, observa-se que habitualmente o princpio da proporcionalidade que decide sobre a admissibilidade das medidas tomadas. preciso examinar cada medida singular luz dos pressupostos da clusula de derrogao.
Alm disso, h direitos humanos que jamais podem ser suspensos, porque tal
medida seria sempre desproporcional. Esses direitos so fixados pelas clusulas de derrogao como direitos humanos no derrogveis. Nem sempre so os mesmos direitos.
Quem l, por exemplo, o art. 27 (2) da ConvADH, vai descobrir que ele mais abrangente do que o art. 4 (2) do PIDCP. Direitos no derrogveis que praticamente todas
as clusulas de derrogao tm em comum so o direito vida, a proibio da tortura e
da escravido e servido assim como o princpio da legalidade (nulla poena sine lege) e da
no-discriminao por motivos de raa, cor, sexo, idioma, religio ou origem social.
Outro pressuposto de suspenso a compatibilidade das medidas tomadas pelo
Estado com as demais obrigaes que lhe impe o direito internacional79. Pertencem
a essas obrigaes aquelas estipuladas pelo costume internacional e, em particular, pelo
ius cogens. Desse modo, pode ser estendido o crculo de garantias no-derrogveis no
explicitamente estipuladas. Alm disso, podem se tornar relevantes outros tratados de
direitos humanos ratificados pelo Estado derrogador que estipulam pressupostos mais
restritos do que o do acordo em questo.
No Caso 5, o Estado X impedido de declarar suspensa a proibio da tortura
do art. 5 (2) da ConvADH. O art. 27 (2) determina sua no-derrogabilidade.
Alm disso, trata-se de uma garantia que goza de status de costume internacional
e at de ius cogens80.
Observa-se, enfim, que nem todos os tratados de direitos humanos contm uma
clusula de derrogao. Nesses casos, aplicam-se as Regras Gerais da Responsabilidade
Internacional do Estado. Elas reconhecem a possibilidade de se declarar um estado de
necessidade, mas tambm estabelecem pressupostos para isso81.
b)
Pressupostos formais
Sven Peterke
115
Obrigao que todas essas clusulas estipulam informar aos outros EstadosPartes, por intermdio de um determinado rgo internacional por exemplo, o
Secretrio-Geral da ONU ou da OEA , imediatamente sobre que direitos foram
suspensos, por que e previsivelmente por quanto tempo. O dever de relatar facilita
o trabalho dos rgos internacionais de proteo dos direitos humanos. Em combinao com outras fontes de informao, eles analisam se a respectiva situao realmente justifica a suspenso (continuada) das garantias em questo.
No Caso 4, o Estado Y meramente declarou o estado de emergncia, mas no
o notificou, como previsto no art. 27 (3) da ConvADH, de modo formalmente correto ao Secretrio-Geral da OEA. Embora se trate a liberdade de
associao, de acordo com o art. 27 (2) da ConvADH, de uma garantia derrogvel, ela no foi suspensa de modo admissvel.
c)
Avisos prticos
Por vezes, os Estados suspendem direitos humanos sem tornar essa medida (formalmente) transparente. Portanto, pode ser necessria, dependendo das circunstncias concretas,
a considerao da possibilidade de uma suspenso secreta, o que sempre inadmissvel.
Como os pressupostos de derrogao diferem em alguns detalhes importantes, o trabalho com o teor das clusulas e o estudo da sua interpretao pelo rgo de monitoramento
responsvel fundamental. Caso falte tal jurisprudncia, preciso, como j dito, fazer estudos
comparativos para verificar a possibilidade de se importar a jurisprudncia de outros rgos de
monitoramento83.
Os documentos oficiais informando sobre as medidas tomadas pelo Estado devem ser
lidos com muita ateno e precauo. Eles nem sempre correspondem realidade. Portanto,
a leitura de relatrios autnomos e confiveis indispensvel para que se possa ter uma ideia
mais precisa da situao real.
3.
Como vimos, direitos humanos podem ser suspensos, em especial, em tempos de guerra e de outros conflitos armados, internacionais ou no-internacionais.
O regime jurdico que regula essas situaes o Direito Internacional Humanitrio
(DIH), tambm chamado de Direito (Internacional) dos Conflitos Armados. Ele
83
Muito recomendvel como ponto de partida o artigo de D. McGoldrick, The interface between public
emergency powers and international law (International Journal of Constitutional Law, 2004, p. 380).
116
Sven Peterke
abrange no s regras e princpios que procuram limitar, pela proibio de certos mtodos e meios de combate, o uso da violncia pelas partes do conflito, mas tambm
garantias referentes proteo de pessoas e bens afetados pelas hostilidades. Assim,
coloca-se a questo do relacionamento entre o DIDH e o DIH.
A noo que hoje prevalece na jurisprudncia84, assim como na doutrina, a
de que os direitos humanos mantm-se a princpio aplicveis durante uma guerra ou
outro conflito armado85. So, em particular, as clusulas de derrogao que favorecem
essa noo. Consequncia disso a aplicabilidade cumulativa do DIDH e do DIH.
Como as regras do DIH so a princpio de natureza especial, as normas do DIDH
precisam ser interpretadas luz delas. Exemplo o direito vida. Como se sabe, o
DIH concede aos combatentes o direito (limitado) de matar outros combatentes86,
enquanto, em tempo de paz, matar uma outra pessoa proibido. Portanto, o direito
vida tem outro contedo durante conflitos armados.
No entanto, a regra de que o DIH lex specialis em relao ao DIDH tambm conhece excees. s vezes, o DIH no regula uma determinada situao,
ou s o faz vagamente. Nesses casos, as obrigaes decorrentes do DIDH podem
servir para fechar a lacuna jurdica ou para concretizar a vigncia de uma determinada situao jurdica87.
Constata-se, enfim, que o manuseio prtico dessas regras gerais no caso concreto causa muitas vezes problemas. Alm disso, no menos problemtica a questo
de sob quais condies se aplica o DIH, pois existe uma rea cinza no que se refere
determinao de um conflito armado88. Trata-se de perguntas que no podem ser
respondidas de forma abstrata, porque dos fatos dados no caso concreto depende
a avaliao, se existe um conflito armado. Importante tomar conscincia de que
conflitos armados no suspendem automaticamente tratados de direitos humanos.
Muito mais, suas garantias continuam em vigor aquelas no-derrogveis, sempre;
as demais, at sua suspenso formal e materialmente legal. Mas possvel que seu
contedo precise ser interpretado luz do DIH.
CIJ, Legality of the Threat of Use of Nuclear Weapons. ICJ Reports, 1996, p. 226, 25.
Uma viso geral sobre as diferentes noes d L. E. Borges em O direito internacional humanitrio (Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 36ss.).
86
Idem.
87
Klin, W.; Knzli, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbing & Lichtenhahn, 2005, p. 171.
88
Vide, por exemplo, para uma discusso sobre os perigos polticos e prticos de aplicar o DIH a situaes
de violncia urbana extrema, como no Rio de Janeiro, S. Peterke, Rio de Janeiros Drogenkrieg im Lichte der Konfliktforschung und des Vlkerrechts (Berlin: BWV, 2009).
84
85
Sven Peterke
117
Tempos de Paz
Tempos de Paz
R
E
A
C
I
N
Z
A
III.
1.
O conceito da jurisdio
118
Sven Peterke
2.
Os princpios
Sven Peterke
119
3.
Casos controversos
Enquanto a aplicabilidade extraterritorial dos tratados internacionais de direitos humanos geralmente aceita, alguns pormenores ainda so controversos. Isso
vale, em primeiro lugar, para casos em que o critrio de controle efetivo sobre pessoas
ou uma situao duvidoso. Como, em particular, as convenes regionais no so
destinadas a serem aplicadas, de uma maneira no qualificada, no mundo inteiro,
pergunta-se qual tipo de controle necessrio para estabelecer obrigaes extraterritoriais.
Essa questo tornou-se relevante no caso Bankvic97, em que a CtEDH tinha
de decidir sobre a aplicabilidade da ConvEDH na Srvia, que na poca ainda no
94
Vide, para detalhes acerca dos instrumentos legais regulando misses de paz: Klappe, B. Peace operations.
In: Fleck, D. (Ed.). The handbook of international humanitarian law. 2. ed. Oxford: OUP, 2008, 1305.
95
Vide, por exemplo, CeDH, Burgos/Delia Saldias de Lopez vs. Uruguay, com. n. 52/1979 (1981), 12.3; ComIDH,
Alejandre et al. vs. Cuba, Case 11.589, Rep. 86/99, September 29, 1999.
96
Vide captulo 7.
97
CtEDH, Bankvic and Others vs. Belgium and 16 Other Contracting States. Decision as to the admissibliy of Application no. 52207/99 of 12 December 2001, 55-66.
120
Sven Peterke
havia aderido a esse instrumento. Razo disso era o bombardeamento areo pela
Otan, em 1999, que matou numerosos civis, entre eles, Vlastimir e Borka Bankvic.
A CorteEDH declarou a ao dos seus familiares inadmissvel, porque as vtimas
no se encontravam sob a jurisdio no sentido do art. 1 da ConvEDH. Assim,
a corte pressups o controle apenas no sentido territorial stricto sensu e considerou
insuficiente o controle da Otan sobre o espao areo. Essa noo criticada pela
doutrina, em especial pela presumvel omisso da CtEDH na aplicao das regras gerais da responsabilidade internacional do Estado98. Contudo, de modo semelhante,
a CIJ decidiu que as obrigaes do Pidesc seriam essencialmente territoriais99, assim aparentemente tambm optando por uma interpretao restritiva do critrio de
controle, mas sem negar sua aplicabilidade extraterritorial.
Ressalve-se, porm, que a jurisprudncia acerca da concretizao do conceito de jurisdio ainda est em processo de formao e que sua correo no
excluda100. No que se refere ao sistema interamericano de direitos humanos,
at agora falta jurisprudncia refletindo sobre seus limites de jurisdio. Contudo,
parece haver um primeiro caso que necessite de tais explicaes perante a ComIDH: aps a transferncia da soberania ao governo do Iraque, a fora area dos
EUA bombardeou, em novembro de 2004, a cidade de Falluja, destruindo um hospital e matando vrias pessoas. A petio dos sobreviventes se baseia na presumvel
aplicabilidade da Declarao Americana dos Direitos Humanos no Iraque101. A
jurisprudncia pertinente da ComIDH indica uma interpretao mais generosa do
critrio de controle do que a existente na Europa102.
98
Resumidamente, vide: Gondek, M. Extraterritorial application of the European Convention on Human Rights:
territorial focus in the age of globalization? NILR, 2005, p. 349; Schfer, B. Der Fall Bankovi oder Wie ein
Lcke geschaffen wird. MenschenRechtsMagazin, 2002, p. 149.
99
CIJ, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied territory. Advisory Opinion of 9 July
2004. ILM, 2004, p. 1009, 112.
100
No caso Issa and Othera vs. Turkey, Aplication n. 31821/04, Judgement of November 16, 2004, a CtEDH pareceu indicar, para alguns autores, a possibilidade de uma futura interpretao menos restrita. Cf. Abdel-Monem,
T. The long arm of the European Convention on Human Rights and the recent development of Issa vs. Turkey. Disponvel em:
<http://www.wcl.american.edu/hrbrief/12/2abdel.pdf?rd=1>. Acesso em: 15 fev. 2009.
101
Cerone, J. The application of regional human rights law beyond regional frontiers: The Inter-American Commission on Human Rights and US Activities in Iraque. ASIL Insight, October 25, 2005.
102
Cf. ComIDH, Coard et al. vs. United States, caso 10.951, Rep. n. 109/99, September 29, 1999, 37.
Sven Peterke
121
IV. Resumo
Tratados de Direitos Humanos
mbitos de Validade
Material
rationae materiae
Temporal
rationae temporae
Territorial
rationae loci
Problema frequente:
- reservas
Problema frequente:
- denncia - derrogao
Problema frequente:
- aplicao extraterritorial
Informaes teis na internet: Quanto admissibilidade de reservas a tratados internacionais de direitos humanos e da derrogao de suas garantias, vide Comentrios Gerais n. 24 e n. 29 do CeDH, disponveis em: <http://www2.ohchr.
org/english/bodies/hrc/comments.htm> (acesso em: 5 fev. 2009). Quanto ao problema da extraterritorialidade dos direitos humanos, vide, como texto introdutrio:
John Cerone, The application of regional human rights law beyond regional frontiers, ASIL Insight, 2005 (disponvel em: <http://www.asil.org/insight051025.cfm>.
Acesso em: 5 fev. 2009).
122
Sven Peterke
Meus agradecimentos cordiais a Fernando Csar Costa Xavier, que me auxiliou na elaborao dos pargrafos seguintes.
124
Sven Peterke
The legal nature of economic, social and cultural rights: a rebutal of some traditional
views. In: Alston, P.; Tomaevski, K. (Ed.). The right to food. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1984, p. 97; Tomuschat, C. Solidarity rights (development,
peace, environment, humanitarian assistance). 4 Epil, 2000, p. 460; Koch, I. E. The
justiciability of indivisible rights. 72 NordJIL, 2003, p. 3; Rosas, A.; Scheinin, M.
Categories and beneficiaries of human rights. In: Hanski, R.; Suksi, M. An introduction to the international protection of human rights: a textbook. Turku: bo Akademi
University, 1997, p. 49.
Caso 1: A senhora A, cidad do Estado B, desempregada. Seu requerimento
para receber o subsdio de desemprego indeferido pelo rgo competente,
com base no argumento de que ela seria uma mulher casada. Segundo a legislao pertinente, somente homens casados poderiam recorrer ao subsdio de
desemprego. Aps o esgotamento dos recursos internos, a senhora A submete
uma comunicao individual ao CeDH, alegando violao da norma internacional que prescreve a proibio de no-discriminao art. 26 do PIDCP.
O Estado B sustenta a inadmissibilidade da comunicao. Tratar-se-ia de um
caso envolvendo o direito seguridade social, contido no Pidesc. Portanto,
o CeDH, rgo do PIDCP, careceria da competncia para decidir o caso.
correta essa interpretao?
Caso 2: A editora X, registrada no Estado Y como empresa, impedida pelo
seu governo de publicar o Jornal Crtico. Aps o esgotamento dos recursos
internos, sua advogada submete, em nome da editora X, mas sem mencionar
algum representante dela, uma comunicao ao CeDH, alegando uma violao da liberdade de expresso, art. 19 (2) do PIDCP. Seria admissvel essa
comunicao?
Caso 3: A senhora A chefe da tribo B, que tem suas terras tradicionais ricas
em matria-prima, no territrio do Estado C. O governo quer conceder a
corporaes transnacionais a explorao dessas terras. Sem informar a tribo B
a respeito de suas pretenses, o Estado desapropria partes dessas terras tradicionais. A senhora A processa o Estado C. Aps o esgotamento dos recursos
internos, ela submete, em nome do seu povo, uma comunicao ao CeDH,
alegando uma violao do direito autodeterminao, art. 1 do PIDCP. Seria
admissvel essa comunicao?
Sven Peterke
125
I.
So duas, a princpio, as interpretaes possveis para o termo jurdico direito: a primeira entender direito no sentido objetivo, como o conjunto das normas
vigentes, assim incluindo direitos que no podem ser reivindicados judicialmente
por seus beneficirios, uma vez que estabeleceriam meramente obrigaes. A outra
diferenciar entre normas de direito, em geral, e direitos subjetivos, em especial, como
garantias que podem ser perseguidas por via judicial. H a ideia de que s essas ltimas normas possuem a qualidade de verdadeiros direitos humanos, porque apenas
nesse caso seria justificado identificar a pessoa humana como seu titular.
Embora essa noo seja questionvel e no reflita a opinio da doutrina moderna, faz muito sentido, sob a perspectiva prtica do defensor de direitos humanos,
distinguir entre a pessoa humana (1) como titular desses direitos (subjetivos) e (2)
Cf. Vierdag, E. W. The legal nature of rights granted by the International Covenant on Economic, Social
and Cultural Rights. In: IX Nybil, 1978, p. 76ss. Cf. tambm, no que se refere ao status jurdico de indivduos
no direito internacional pblico: Partsch, K.-J. Individuals in international law. In: Bernhardt, R. (Ed.). II Epil,
North Holland: Elsevier, 1995, p. 958; Higgins, R. Conceptual thinking about the individual and international
law. 4 British Journal of International Studies 1978, p. 1.
126
Sven Peterke
Sven Peterke
127
II.
Direitos individuais
1.
Pessoas naturais
a)
Plano universal
128
Sven Peterke
Art. 77, 1, da CITM. O Brasil ainda no declarou o reconhecimento desta competncia do Comi-
t.
11
Art. 1 do PF da CDPD. Aceito pelo Brasil (Decreto Legislativo n. 186, de 1 de agosto de 2008).
Mas vide tambm as dvidas articuladas por Gomes, L.F. e Oliveira Mazzuoli, V. (Direitos das pessoas com deficincia: a
Conveno ainda no vale como emenda constitucional. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12204>. Acesso em: 15 mar. 2009). A ONU, contudo, j reconheceu oficialmente a ratificao desses
dois tratados pelo Brasil. Vide a informao no link <http://www.un.org/disabilities/default.asp?id=257> (acesso em: 15 mar. 2009).
12
Embora ainda no haja traduo oficial desse documento, possvel dizer que ser chamado de
Protocolo Facultativo. Em ingls, porm, se chama Optional Protocol.
13
Art. 31 da CIPDF.
Sven Peterke
129
Reconhecimento
pelo Brasil
(at maro 2009)
No
No
Sim
Sim
No
No
No
No
Sim
130
Sven Peterke
b) Plano regional
No sistema interamericano, seus dois rgos, a ComIDH e a CtIDH, aplicam, sobretudo, embora no exclusivamente15, a ConvADH, que, por sua vez, estipula predominantemente direitos civis e polticos. Os direitos econmicos, sociais
e culturais so protegidos pelo Protocolo de San Salvador, assim como por aquelas
garantias da Declarao Americana de Direitos Humanos, contendo direitos cujo
contedo suficientemente determinvel. Alguns podem ser reclamados por meio
de petio individual16.
Ressalva-se que indivduos at agora no possuem um locus standi direto perante a CtIDH, mesmo porque precisam, primeiro, dirigir-se ComIDH. Pressuposto
para a transferncia desses casos da ComIDH CtIDH o reconhecimento da sua
competncia pelo respectivo Estado-Parte17. O Brasil fez isso em 200218. Contudo,
atualmente, no caso em que a Comisso no consiga mediar a disputa, esta automaticamente transferida para a Corte. Uma vez ocorrido isso, o indivduo (ou grupo de indivduos) tratado como fosse ativamente legitimado a defender seu caso. Diante desse
pano de fundo, parece justificado falar sobre um locus standi indireto dos indivduos
perante a CtIDH. Vide, para os pressupostos processuais, a Parte 3 do Manual19.
Cf. CeDH, F. H. Zwaan-de-Vries vs. Netherlands, com. n. 182/1984 (1990), 12.4.
Vide CtIDH, Other treaties subject to the advisory jurisdiction of the Court (art. 64 of the American Convention on Human Rights),
Advisory Opinion OC-1/82, September 24, 1982, Ser. A, n. 1, 48.
16
Vide, para uma viso panormica: Lyon, B. The Inter-American Human Rights System: multifaceted powers for addressing economic injustice. 13 Interights Bulletin, 2000, p. 47. Disponvel em: <http://www.interights.
org/bulletin/index.htm>. Acesso em: 15 fev. 2009.
17
Cf. art. 62 da ConvADH.
18
Decreto n. 4.463, de 8 de novembro de 2002.
19
Pouco conhecido o fato de que a Conveno de Belm do Par sobre violncia contra mulheres
14
15
Sven Peterke
131
Nota-se, ainda, que a CtIDH reconhece os outros tratados regionais de direitos humanos como vetores de interpretao dos direitos do Pacto de San Jos20. Por
isso, o defensor de direitos humanos no dever restringir suas consideraes a esse
acordo, pelo contrrio, deve consultar todos os instrumentos pertinentes e, se til,
fazer referncia a eles.
2. Pessoas jurdicas
No que concerne a pessoas jurdicas, observa-se, primeiro, que sua proteo
pelos direitos humanos , por razes bvias, mais a exceo do que a regra. Particularmente aquelas garantias fundamentais que protegem a integridade fsica e psquica
no podem ser vindicadas por esses entes: impossvel torturar empresas ou sindicatos; eles no possuem existncia fsica, nem so capazes de contrair matrimnio ou
constituir famlia. Pelo contrrio, eles so meras figuras jurdicas.
Por outro lado, um fato relevante para o DIDH que indivduos se
organizam, por exemplo, para fins de formar e articular coletivamente opinies
ou reivindicaes, de exercer convices religiosas ou simplesmente atividades
econmicas. Como o gozo de vrios direitos humanos depende frequentemente
da possibilidade de exerc-los por meio de uma pessoa jurdica, eles so, s vezes,
diretamente protegidos pelo DIDH.
a) Plano universal
No plano universal, por exemplo, o art. 8 (1), c, do Pidesc estipula o direito dos sindicatos de funcionar sem obstculos e sem outras limitaes21. No mais,
o art. 13 (4) garante a liberdade das entidades para estabelecer e dirigir instituies
de ensino. O novo Protocolo Opcional (Facultativo), porm, somente autoriza indivduos ou grupos de indivduos a encaminhar ao CeDesc seus casos22.
No mais, o Protocolo Facultativo ao PIDCP e CCT referem-se meramente
a comunicaes provenientes de indivduos [...] que aleguem ser vtimas de uma
violao [...]23. Na interpretao do CeDH, entende-se por indivduos exclusi prev, no seu art. 12, peties individuais.
20
Cf. CtIDH, Caso Ximines Lopes vs. Brasil, Sentena de 4 de julho de 2006, 106. Disponvel em: <http://www.
global.org.br/portuguese/damiaoximenes.html>. Acesso em: 18 mar. 2009.
21
Recorde-se, novamente, o papel fundamental da OIT quanto codificao, implementao e imposio
dos direitos humanos trabalhistas. Para uma viso geral sobre esse sub-regime, ver Alston, P. Labour rights as
human rights (Oxford: OUP, 2005).
22
Art. 2 do PO do Pidesc.
23
Vide art. 1 do PF do PIDCP e art. 22, 1, da CCT.
132
Sven Peterke
vamente pessoas naturais. Portanto, pessoas jurdicas apenas tm acesso indireto aos
mecanismos internacionais, caso um integrante ou representante alegue ter sido vtima de violao em seus prprios direitos individuais como, por exemplo, o gerente
de uma empresa ou um lder religioso.
Por isso, no Caso 2, a comunicao da Editora X inadmissvel24, pois ela
uma pessoa jurdica. Sua advogada cometeu o erro de submeter a comunicao em seu nome. Necessrio, contudo, alegar que o Estado X, por proibir
a publicao do Jornal Crtico, violou os direitos humanos dos proprietrios
da Editora X e dos jornalistas que trabalham para ela.
b) Plano regional
No que se refere ao sistema interamericano de direitos humanos, o art. 44 da
ConvADH autoriza qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade no governamental legalmente reconhecida25, a apresentar peties ComIaDH. Para isso, eles
no precisam alegar que so as vtimas. Assim, ONGs, como, por exemplo, Anistia
Internacional ou Justia Global, so partes em litgios em nome prprio, com base em
um direito reflexo. Vide, para os pressupostos processuais, a Parte 3 do Manual26.
1.
Plano universal
Sven Peterke
133
internacional. Na doutrina, prevalece a opinio que ele at vale como ius cogens27.
Contudo, enquanto amplamente reconhecido que titulares do direito autodeterminao so aqueles povos impedidos pelos poderes coloniais de erigir seu prprio
Estado, o contedo desse direito ainda est em discusso, em particular, no que se
refere ao seu aspecto externo, isto , se e sob quais condies ele implica um direito
a secesso28. No mais, observa-se que o Protocolo Facultativo relativo ao PIDCP
refere-se meramente a comunicaes provenientes de indivduos. Por isso o CeDH
no competente para considerar peties submetidas em nome de povos29.
Por isso, no Caso 3, a comunicao da senhora A inadmissvel. Ela apenas
alegou uma violao do direito autodeterminao (art. 1 do PIDDH) em
nome da sua tribo B. No entanto, ela deveria ter alegado ser pessoalmente
vtima da expropriao pelo Estado C, representando, ao mesmo tempo,
outras pessoas cujos direitos individuais, como o direito propriedade,
foram violados30.
134
Sven Peterke
Nota-se que, no plano universal, esses direitos esto muito longe de ser efetivamente reconhecidos pelos Estados e continuam a ser conceitualmente inconsistentes tanto na sua titularidade quanto no seu contedo32. Certo que, at agora,
nenhum desses direitos foi codificado mediante um tratado universal, existem apenas
certas proclamaes polticas em forma de soft law, como, por exemplo, a Declarao
sobre o Direito ao Desenvolvimento, da Assembleia da ONU, de 4 de dezembro de
198633.
Essa circunstncia no significa que os direitos humanos de terceira dimenso
so insignificantes, mas que se trata, em primeiro lugar, de princpios que orientam
a cooperao internacional. Uma vez que a defesa dos direitos humanos se d com
base em fundamentos mais ou menos slidos de pretenso, eles so poucos apropriados para ajudar defensores de direitos humanos que querem tornar imperativos os
direitos de vtimas.
2. Plano regional
No que se refere ao plano regional, essa avaliao um pouco diferente. Notase que, em particular, o sistema africano, mais especificamente a Conveno Africana
sobre Direitos Humanos e Direitos dos Povos (ConvAfrDH), de 17 de novembro de
1988, reconhece vrios direitos humanos coletivos. A Comisso Africana de Direitos Humanos (ComAfrDH) at mesmo j demonstrou sua operabilidade em casos
extremos34.
No sistema interamericano, destacam-se os direitos dos povos indgenas como
caso principal de direitos humanos coletivos. Graas jurisprudncia da CtIDH,
trata-se de direitos humanos cada vez mais justiciveis, que realmente oferecem proteo efetiva a esses grupos vulnerveis35. Apesar dessas garantias coletivas, o sistema
H tambm uma discusso sobre um direito humano democracia, mas, em primeiro, lugar, como direito
individual. Vide Herdegen, M. Vlkerrecht. 5. Aufl. Mnchen: Beck, 2006, p. 353; Franck, T. M. The emerging right
to democratic governance. 86 AJIL, 1992, p. 46.
32
Cf., por exemplo, Tomuschat, C. Solidarity rights (development, peace, environment, humanitarian assistance. 4 EPIL, 2000, p. 461; Marks, S. The human right to development: between rethoric and reality. 17 Harvard
Human Rights Journal, 2004, p. 137.
33
UN doc. G. A. Res. 41/53 (1986).
34
Vide, acerca do direito a um meio ambiente sadio, art. 24 da ConvAfrDH, o caso do tribo de Ogoni, ComAfrDH, The Social and Economic Rights Center and the Center for Economic and Social Rights vs. Nigria, com. n. 155/96 (2001). Vide
tambm: Dersso, S. A. The jurisprudence of the African Commission on Human Rights and Peoples Rights with
respect to peoples rights. 6 AHRLJ, 2006, p. 358.
35
Ver, para uma boa viso geral, Pasqualuci, J. M. The evolution of international indigenous rights in the InterAmerican Human Rights System. HRLR, 2006, p. 1.
Sven Peterke
135
3.
Por fim, observa-se que vrios direitos humanos individuais abarcam uma dimenso coletiva, mas esta no os transforma em direitos coletivos.
Exemplo o art. 27 do PIDCP, que determina que [n]o caso em que haja
minorias tnicas, religiosas ou lingusticas, as pessoas pertencentes a essas minorias
no podero ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de
seu grupo, sua prpria vida cultural, de professar e praticar sua religio e usar sua
prpria lngua. Esses grupos no so competentes para atuar como peticionrios
perante o CeDH, mas apenas os membros individualmente considerados desses grupos, contanto que sejam vtimas36. Como no caso de pessoas jurdicas, eles assim
podem defender, simultaneamente, a sua causa e a do ente ao qual pertencem. Essa
circunstncia torna compreensvel a razo pela qual a proteo dos direitos humanos
se d, sobretudo, em forma de garantias individuais.
IV. Resumo
Titulares de direitos humanos
Direitos individuais
Pessoas
naturais
Pessoas
jurdicas
Direitos coletivos
Direito dos povos
autodeterminao
136
Sven Peterke
Bibliografia: Ambos, K. Vlkerrechtliche Bestrafungspflichten bei schweren Menschenrechtsverletzungen. Archiv der Vlkerrechts, 1999, p. 318; Chirwa,
D. M. The doctrine of state responsibility as a potential means of holding private
actors accountable for human rights. 5 Melbourne Journal of International Law,
2004, p. 1; Crawford, J. The international law commissions articles on state responsibility: introduction, text and commentaries. Cambridge: CUP, 2005; Mgret, F.; Hoffann, F. The UN as a human rights violator? Some Reflections on
the United Nations Changing Human Rights Responsibilities. HRQ, 2003, p.
314; Paust, J. J. Human rights responsibilities of private corporations. Vanderbilt
Journal of Transnational Law, 2002, p. 801; Carvalho Ramos, A. de. Responsabilidade internacional por violao de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004;
Randelzhofer, A.; Tomuschat, C. (Ed.). State responsibility and the individual:
reparations in instances of grave violations of human rights. The Hague: Nijhoff,
1999; Wolf, J. Die Haftung der Staaten fr Privatpersonen nach Vlkerrecht. Berlin:
Duncker & Humblot, 1997; Zegveld, L. The accountability of armed opposition
groups in international law. Cambridge: CUP, 2002.
Sven Peterke
137
Caso 1: O senhor A juiz no Estado X. Em uma sentena relativa ao caso do senhor B, ele se inclina a fazer comentrios de cunho racista. Por essa razo, o senhor B aciona
o senhor A, contudo, sem sucesso. Aps o esgotamento dos recursos internos, ele se dirige, atravs de uma comunicao, ao Comit para a Eliminao da Discriminao Racial
(CEDR), alegando violao da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial (CIEDR) por parte do Estado X. O governo do Estado X
refuta qualquer responsabilidade em relao ao racismo do senhor A: o Poder Judicirio seria
institucionalmente independente, por isso o Estado no poderia ser responsabilizado pela
conduta individual da autoridade judicial. correta essa contestao do Estado X?
Caso 2: O senhor A policial. Em determinadas situaes, ele se utiliza de
meios ilcitos em seu ofcio, como, por exemplo, no caso do senhor B, a quem
submeteu a sesso de choques eltricos. A fim de receber compensao pelos
danos sofridos em consequncia da m conduta policial, o senhor B acionou
o Estado, que, no entanto, rejeitou qualquer responsabilidade pelo ocorrido:
embora o senhor A fosse funcionrio pblico, ele teria atuado por conta
prpria violando leis estabelecidas pelo Estado, que criminalizam tais prticas. Por isso, seria impossvel imputar a conduta do senhor A ao Estado. Tal
interpretao estatal correta?
Caso 3: O Estado X privatizou suas prises. A partir de ento, empresas de
segurana vigiam os detentos. O senhor A empregado da empresa QQ Ltda.,
que maltratou o senhor B, um detento. O senhor B acredita que o Estado X
responsvel por essa violao de direito humano. O Estado X, contudo, rejeita
qualquer responsabilidade: seria impossvel imputar atos de entes privados a
ele. Assiste razo ao Estado?
Caso 4: O senhor A chefe da polcia da delegacia X. Ele sabe, parcialmente,
que alguns dos seus subordinados trabalham, fora do servio, como membros
de esquadres da morte. De fato, h vrios indcios de que esses policiais assassinam, por dinheiro, crianas de rua. O senhor A opta por no fazer nada
em relao a isso. Em certo dia, contudo, uma ONG levanta informaes de
graves acusaes referentes a violaes de direitos humanos contra o Estado,
referindo-se explicitamente participao de policiais da delegacia X em esquadres da morte. O Estado rejeita qualquer responsabilidade, porque esses
policiais teriam atuado por conta prpria, como entes particulares e no
como agentes estatais. O argumento do Estado correto?
138
Sven Peterke
Caso 5: XY Ltda. uma corporao transnacional que permite que seus empregados trabalhem em condies anlogas escravido. Podem esses empregados responsabilizar a XY Ltda. por violao de seus direitos humanos?
I. O Estado
Vrios tratados de direitos humanos articulam expressis verbis a obrigao dupla do Estado a no s respeitar, mas tambm garantir os direitos contidos neles. A
ConvADH, por exemplo, estipula no seu art. 1 (1) que Os Estados-Partes nesta
Conveno comprometem-se a respeitar os direitos humanos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exerccio [...]. De forma semelhante, o art. 2
(1) do PIDCP prev que Os Estados-Partes do presente Pacto comprometem-se a
respeitar e garantir [...] os direitos reconhecidos [nele]. Ser visto, adiante, quais
as formas de obrigaes que emanam desses deveres abstratos. Neste ponto, apenas
deve interessar o simples fato de que os Estados no podem ser responsabilizados por
todos os atos sofridos por indivduos sob sua jurisdio, uma vez que sua esfera de
influncia limitada. Portanto, tem que existir certas regras que definam sob quais
condies o Estado tem de assumir a responsabilidade por ingerncias no mbito de
proteo de direitos humanos.
Sven Peterke
139
Sobre a literatura especfica acerca da questo da imputao, cf. Arangio-Ruiz, G. State fault and the forms
and degrees of international responsibility: questions of attribution and relevance. In: Mlanges Michel Virally: le
droit international au service de la paix, de la justice et du dveloppement. Paris: Pedone, 1991, p. 25.
38
Cf. Cassese, A. International law. Cambridge: CUP, 2005, p. 244; Aust, A. Handbook of international law. Cambridge:
CUP, 2005, p. 407.
Contudo, elas ainda esperam a sua codificao. Vide, nesse contexto, Crawford, J.; Olleson, S. The continuing
debate on a UN Convention on State Responsibility. 54 ICLQ, 2005, p. 959.
39
Estabelecida pela Resoluo 174 (II) da Assembleia Geral (AG) da ONU, de 21 de novembro de 1947. Cabe
a ela a implementao do art. 13 (1) da Carta da ONU, que prev como tarefa da AG o desenvolvimento do
direito internacional pblico e sua codificao.
40
Cf. o stio: <http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf>. Acesso em:
15 fev. 2009.
41
Art. 1 dos ILC-Draft Articles.
140
Sven Peterke
Como o DIDH se trata de um regime jurdico especial do Direito Internacional Pblico, constata-se, sob uma tica sistemtica, que violaes de direitos humanos representam uma subcategoria de atos ilcitos internacionais e que as Regras
sobre a Responsabilidade Internacional do Estado servem como normas secundrias para determinar os pressupostos da responsabilidade do Estado ou as consequncias da infrao das normas primrias do Direito Internacional Pblico42. No mais,
ressalve-se que os ILC-Draft Articles representam clusulas residuais, que no se aplicam se a questo da responsabilidade for regulada por lex specialis43. Muitas vezes, o
DIDH contm tais regras especiais, embora seja difcil determinar exatamente quais.
A relao entre esses dois regimes ainda pouco elaborada.
Para a prtica, essa circunstncia menos relevante. Quem estuda as decises
tomadas pelos rgos de proteo de direitos humanos raramente encontrar referncia explcita a essas regras. Contudo, caso haja dvidas referentes imputabilidade
de um determinado ato ao Estado, as regras se tornam um instrumento importante,
e se recomenda, antes de examinar se realmente aconteceu uma violao ao direito
humano, que seja feita a anlise desse pressuposto44.
Ver Crawford, J. The ILCs Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: a retrospect.
96 AJIL, 2002, p. 878.
43
Art. 55 dos ILC-Draft Articles.
44
Essa ordem de exame tambm seguida pelo CIJ. Ver CIJ, United Nations Diplomatic and Consular Staff in Teheran
(United States of Amrica vs. Iran), Jugdment of 24 May 1980, ICJ Reports, 1980, p. 3ss, 56.
Sven Peterke
141
interno do respectivo Estado45, afinal, a ele que cabe dar a si a forma institucional/
organizacional e, consequentemente, definir seus rgos. Importante, ento, saber
que ele responde por todos os atos cometidos pelos representantes dos trs Poderes
do Legislativo, do Executivo e/ou do Judicirio , isto , independentemente da
funo ou posio institucional do Presidente da Repblica ao policial e ao servidor
pblico de um municpio46.
Em particular, o Estado impedido de negar sua responsabilidade por atos
cometidos por seus rgos com referncia sua autonomia institucional, como, por
exemplo, a de seus tribunais ou de seus Estados federados (caso que se trate de um
Estado federativo)47. O Direito Internacional Pblico no se interessa por questes
intraestatais48.
Por isso, no Caso 1, o Estado X responsvel pela discriminao feita ao
senhor B por parte do juiz, o senhor A. O fato de o Poder Judicirio gozar
de autonomia institucional no importa nesse contexto. Portanto, o CEDR
refutar o argumento do Estado X de que a conduta do senhor A no seria
imputvel a ele [Estado].
No entanto, os atos que representam atos internacionais ilegais regulado pelo Direito Internacional Pblico: vide o art. 3 do ILC-Draft Articles.
46
Vide o art. 4 dos ILC-Draft Aricles.
47
Vide tambm a clusula federal, o art. 27 da ConvADH ou a os arts. 28 do Pidesc e 50 do PIDCP.
48
Vide o artigo 4 dos ILC-Draft Articles.
49
Art. 7 dos ILC-Draft Articles.
50
Vide CtIDH, Caso Velsquez Rodrguez, Sentena de 29 de julho de 1988, Ser. C, n. 4, 170.
142
Sven Peterke
Art. 5 dos ILC-Draft Articles. Vide, para detalhes: Townsend, G. State responsibility for acts of de facto
agents. 14 ArizJICL, 1997, p. 635; Griebel, J. Die Zurechnungskategorien der de facto-Organe im Recht der Staatenverantwortlichkeit, Mnster: LIT, 2004: Kre, K. Lorgane de facto en droit international public: rflexion sur limputation ltat
de lacte dun particular la lumire des dveloppements recentes. 105 RGDIP, 2001, p. 93.
52
Vide, para detalhes, tambm: McBeth, A. Privatising human rights: what happens to the States Human
Rights Duties when services are privatized? 5 Melbourne Journal of International Law, 2004, p. 133.
53
Cf. Crawford, J. The International Law Commissions Articles on State Responsibility: introduction, text and commentary.
Cambridge: CUP, 2002, p. 100.
54
Em particular, a guerra ao terror iniciou outro debate sobre a responsabilidade do Estados em relao
a atividades terroristas. A discusso no pode exposta aqui. Vide, por exemplo, Wolfrum, R. State responsibility for private actors: an old problem of renewed relevance. In: Ragazzi, M. (Ed.). International responsibility today.
Leiden: Brill, 2005, p. 424; Becker, T. Terrorism and the State: rethinking the rules of states responsibility. Oxford:
Hart Publishing, 2006.
55
Vide tambm as explicaes do Andr de Carvalho Ramos neste Manual.
Sven Peterke
143
144
Sven Peterke
Vide, para uma excelente apresentao da jurisprudncia da CtIDH referente s reparaes: Pasqualucci, J.
M. The practice and procedure of the Inter-American Court of Human Rights. Cambridge: CUP, 2003, p. 230-290. Observa-se
que, por exemplo, o art. 10 da ConvADH e o art. 14 (6) do PIDCP estabelecem um direito indenizao no
caso em que uma pessoa haja sido condenada em sentena eivada de erro (erro judicirio).
62
Cf., sobre as formas de reparao possveis: CtIDH, Caso Ximines Lopes vs. Brasil, Sentena de 4 de julho de 2006,
227-251. Disponvel em: <http://www.global.org.br/docs/sentencaximenesportugues.doc>. Acesso em: 18 mar.
2009.
Sven Peterke
145
146
Sven Peterke
1. Pessoas privadas
Quanto possibilidade de responsabilizar pessoas privadas que hajam violado
bens jurdicos de indivduos, mas cuja conduta no pode ser imputada ao Estado,
observa-se, primeiro, que o Estado obrigado, ao cumprir seu dever de garantir os
direitos humanos, a adotar medidas legislativas e administrativas que visem prevenir,
impedir ou reprimir referidas violaes63. Isso implica, por um lado, a obrigao
de criminalizar atos que constituam violaes de direitos humanos. Exemplo disso
a proibio da tortura pelo Cdigo Penal. Por outro, o Estado obrigado a criar
instituies que se empenhem em prevenir e reprimir ameaas aos direitos mais fundamentais de seus cidados, e que possam punir aqueles que os violam. Nesse caso,
o exemplo para a implementao desse dever a criao de um aparelho policial e o
estabelecimento de tribunais com base no Estado de direito.
Porm, a regra que os tratados de direitos humanos conferem garantias aos
indivduos sem, ao mesmo tempo, obrig-los diretamente. Por isso, notvel que a
DUDH, a DADH e a ConvADH contenham artigos relativos aos deveres do homem
para com a comunidade e a humanidade64. Contudo, trata-se de normas de contedo
material extremamente abstrato e, desse modo, muito difcil derivar verdadeiras
obrigaes jurdicas delas. Observa-se que esses instrumentos no fazem referncia
ao Estado como possvel destinatrio desses deveres65.
2. Corporaes transnacionais
Corporaes (ou empresas) transnacionais se transformaram, nas ltimas dcadas, em agentes cada vez mais poderosos, s vezes at mais poderosos do que os
Estados. Por vezes, esses atores no cumprem suas responsabilidades sociais ou at
abusam delas, por motivos diferentes, ostentando seu poder em detrimento de determinados grupos e indivduos66. Como se trata de um comportamento inaceitvel,
vrias iniciativas internacionais aspiram a lembrar as corporaes transnacionais de
seus deveres morais, e, em particular, de suas responsabilidades sociais.
63
Sven Peterke
147
148
Sven Peterke
Aviso prtico: Recomenda-se, nesse contexto, o estudo do comentrio interpretativo das Normas sobre as Responsabilidades de Corporaes Transnacionais referentes a Direitos Humanos73.
No Caso 5, a XY Ltda. no est violando a proibio da escravido como
direito humano internacional. Ela no obrigada pelo DIDH. Contudo, as
vtimas podem processar a XY Ltda. com base no direito nacional, ou at pensar em responsabilizar o Estado, caso seja possvel comprovar que ele tolerou a
explorao do trabalho dos empregados da XY.
3. Agrupamentos no governamentais
No que se refere possibilidade de responsabilizar grupos no-estatais por
violaes de direitos humanos, a situao jurdica semelhante, embora em alguns
detalhes se mostre um pouco diferente.
Em particular, durante conflitos armados internos, assim como em situaes
de violncia comparveis a eles, h Estados que apoiam, mais ou menos clandestinamente, determinados grupos armados no-estatais que lutam contra um governo
estrangeiro no poder. Como j visto, caso seja possvel comprovar que esses Estados
estrangeiros conseguem exercer controle sobre esses grupos, os atos podem ser imputados ao respectivo Estado74. O mesmo vale, contudo, em relao ao Estado em
que o conflito ou rebelio acontece, caso os insurgentes75 consigam se tornar governo
de facto sobre (uma parte do) o territrio de Estado76. Ler, para mais detalhes, os arts.
9 a 11 dos ILC-Draft Articles77.
4. Organizaes intergovernamentais
Hoje, organizaes intergovernamentais exercem muitas vezes funes quase
governamentais. Por isso, abusos do poder por seus representantes no so raros78.
73
Sven Peterke
149
150
Sven Peterke
enfrentar o problema, evitando manifestao sobre esse assunto controverso81. Notase, nesse contexto, que importante mais uma vez a questo da imputao, embora
no exclusivamente. Razo principal para isso que, at hoje, a ONU no dispe
de sua prpria tropa, mas precisa pedir aos Estados que se engajem em tais misses.
Para isso, ela fecha acordos especiais que muitas vezes no excluem a jurisdio criminal e a autoridade disciplinar dos Estados sobre seus contingentes. Portanto, atos
cometidos pelos membros de misses de paz podem, muitas vezes, ser imputados aos
Estados. Todavia, impossvel dar uma resposta geral a esse respeito. Ela depende da
situao jurdica no respectivo caso.
Outras discusses atuais referem-se responsabilidade da ONU por sanes
autorizadas pelo Conselho de Segurana que afetam direitos humanos, como, por
exemplo, embargos resultando em catstrofes de fome82. Seus detalhes, porm, no
podem ser expostos aqui.
Informaes teis: Recomenda-se a leitura dos artigos 1 a 11 dos Draft Articles on Responsibily of State for Internacional Wrongful Acts da ILC. Disponvel
em: <http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf>.
Acesso em: 15 fev. 2009.
Sven Peterke
151
152
Sven Peterke
I. Obrigaes negativas
Inicialmente, os direitos humanos foram criados para proteger indivduos
contra a arbitrariedade do Estado, contra o abuso do seu monoplio de poder. Por
isso, sob uma perspectiva histrica, eles representam os chamados direitos de defesa, que conferem aos seus titulares uma pretenso omissiva. Significa que o Estado
obrigado a respeitar a esfera legalmente protegida por um direito humano; ele tem
de se abster de ingerncias ilegais nela razo pela qual se fala, em ingls, de uma
Cf. Borelli, S. Positive obligations of States and the protection of human rights. 15 Interights Bulletin, 2006, p.
101.
83
Sven Peterke
153
Observa-se que outras garantias so menos eloquentes a esse respeito e to-somente probem, por exemplo, restries infundadas87 ou arbitrrias88. H tambm
uma srie de direitos humanos que no prev explicitamente a possibilidade da sua
restrio89. No entanto, isso no significa que nenhuma ingerncia estatal jamais poder
ser justificada nesse caso, tampouco que elas sempre sero justificadas. Pelo contrrio,
reconhecido que os respectivos atos tm de ser necessrios. Em outras palavras,
sempre se aplica, quando examinada a legalidade do ato de ingerncia, o princpio da
proporcionalidade90. Mas jamais pode ser minada a essncia de um direito humano91.
84
154
Sven Peterke
O modelo tridimensional
duty to respect
duty to protect
duty to fulfil
dever de respeitar
dever de proteger
dever de garantir
92
Neste ponto, preciso fazer uma verdadeira subsuno, para chegar a uma concluso mais consistente. A
tcnica de interpretar e subsumir direitos humanos internacionais explicada nos 9 e 10.
93
Vide CeDH, Rafael Marques de Morais vs. Angola, com. n. 1128/2002 (2005), 6.8.
94
Cf. CeDesc, comentrio geral n. 12 (1999), 15; Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and
Cultural Rights, 6, disponvel em: <http://www.uu.nl/uupublish/content/20-01.pdf>. Acesso em: 15 fev. 2009.
A traduo dever de garantir no exata, mas parece prefervel, conforme se ver a seguir. Os termos utilizados pela doutrina nem sempre correspondem integralmente terminologia apresentada. Isso no significa necessariamente a existncia
de divergncias materiais.
95
Pouco diferente, por exemplo, a ConvAfrDHP parte das quatro dimenses: respeitar, proteger, promover
e cumprir. Cf. ComAfrDH, The Social and Economic Rights Center and the Center of Economic and Social Rights vs. Nigeria, case
155/96 (2001), 44.
Sven Peterke
155
1. O dever de proteger
Como j visto, os direitos humanos no so apenas ameaados e violados pelos
Estados, mas tambm por agentes no-governamentais, sendo que os Estados so, a
princpio, obrigados a proteger os indivduos sob sua jurisdio contra tais perigos96.
Pergunta-se, porm, sob quais pressupostos exatamente deve faz-lo.
a) Pressupostos gerais
Seria um absurdo se os direitos humanos exigissem do Estado o estabelecimento irrestrito da segurana pblica, de um berwachungsstaat (Estado fiscalizador) la big brother. Portanto, o desafio que o DIDH enfrenta dissolver a relao
de tenso entre os conceitos antagnicos de liberdade e segurana. Para isso, so
utilizados critrios especificamente designados para garantir um equilbrio entre os
dois extremos, de modo que no sobrecarregue o Estado com obrigaes jurdicas
(quase) impossveis de se cumprir.
Nesse passo, podem ser identificados trs pressupostos gerais de violao do
dever de proteger direitos humanos.
Pressupostos gerais de violao do dever de proteger direitos humanos:
A cincia, por parte do Estado, de um perigo concreto ou a obrigao de conhec-lo.
Possibilidade objetiva de evitar a violao de direito.
Omisso em tomar uma medida sensata e apropriada.
156
Sven Peterke
A violao do dever de proteger finalmente decorre da omisso do Estado em reagir (apropriadamente) situao em questo. Como ele frequentemente dispe de uma srie de opes de como agir, seus rgos tm de escolher aquela medida que parece a mais sensata e apropriada (reasonable and
appropriate)100. Portanto, concedido aos Estados um poder discricionrio
quanto escolha das medidas a serem tomadas.
Cf. CtEDH, Osman vs. The United Kingdom, application n. 23452/94, Judgement of September 22, 1997, 116.
Idem.
Cf. CeDH, Delgado Pez vs. Colombia, com. n. 195/1985 (1990), 5.5.
Cf. CtEDH, Osman vs. The United Kingdom, Application n. 23452/94, Judgement of September 22, 1997, 116.
Sven Peterke
157
b) Perigos objetivos
As explicaes dadas acima devem ser entendidas como avisos gerais referentes
ao trato de uma problemtica complexa. Note-se, contudo, que ainda no existe uma
dogmtica de direitos humanos to refinada como no plano nacional. Pode-se observar que as discusses ainda persistem e, mais e mais, incluem a questo de at que
ponto o Estado obrigado, pelos direitos humanos, a proteger grupos e indivduos
contra os chamados perigos objetivos.
Ao contrrio dos perigos subjetivos ocasionados diretamente por atores
privados , os perigos objetivos so aqueles que decorrem das foras de natureza,
como, por exemplo, catstrofes ambientais; ou de determinadas construes feitas
pelo homem, que representam srios riscos para os bens jurdicos tutelados pelos direitos humanos, como, por exemplo, usinas nucleares instaladas sem os requisitos de
segurana atendidos, ou fbricas que poluem de forma significativa o meio ambiente,
e assim pem em risco o direito sade.
A princpio, h consenso de que o dever de proteger tambm se estende a esses
perigos103. Seria, por exemplo, uma violao do direito sade, se o Estado, tendo
conhecimento do fato de que uma fbrica emite substncias txicas extremamente
prejudiciais sade e que provocam a malformao de bebs, aceitasse essa situao.
Com efeito, ele obrigado, nesses casos, a aplicar as leis vigentes para proteger a
sade das pessoas afetadas ou, caso ainda no haja legislao que prescreva a adoo
das medidas necessrias, deve comprometer-se a cri-la.
2. O dever de garantir
Decorre, do dever de proteger, o dever de garantir, que, por sua vez, se
subdivide no dever de facilitar (duty/obligation to facilitate) e no dever de prestar
(duty/obligation to provide)104 .
Cf., nesse contexto, o Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions, Mr. Philip Alston, Addendum, Mission to Brazil, UN doc. A/HRC/11/2/Add.4 (4-14 November 2007), May 14, 2008, p. 2.
103
Cf. CtEDH, neryildiz vs. Turkey, Application n. 48939/99 (2004), 89.
104
Cf. CeDesc, comentrio geral n. 12 (1999), 15.
102
158
Sven Peterke
a) O dever de facilitar
O dever de facilitar exige do Estado a criao dos pressupostos legais, institucionais e processuais necessrios para possibilitar aos titulares a efetiva realizao dos
seus direitos humanos. Nesse sentido, o dever de facilitar muito mais abrangente do
que o dever de proteger, pois no pressupe perigos imediatos, mas obriga o Estado a
enfrentar situaes que representem meras exposies a um eventual perigo105. Tratase do dever de se engajar proativamente, que requer a adoo de polticas ou plano
de aes, a criao e melhoramento de certas instituies, bem como a elaborao e
promulgao de determinadas leis. Justifica-se em face do fato incontestvel de que o
gozo de direitos humanos, em particular dos econmicos, sociais e culturais, depende
da atuao de um Estado que no apenas deixa seus cidados em paz e s intervm
quando seus bens jurdicos correm srio risco de serem violados, mas que empreende
esforos para reduzir, por exemplo, o desemprego e a fome, e garante segurana pblica ou acesso pblico aos servios de sade.
Observa-se, portanto, que o dever de facilitar de natureza abstrata e bastante
indeterminada. Ele no implica a adoo de uma medida especfica. Desse modo, ele
programtico, e sua violao normalmente no pode ser contestada por indivduos,
salvo se forem completamente insensatas ou ausentes106.
b) O dever de prestar
Em casos excepcionais, contudo, o dever de garantir se transforma at em
dever de prestar determinados servios. Isso muito evidente no que tange aos direitos econmicos, sociais e culturais. Quando ocorre, por exemplo, uma catstrofe
natural ou outro desastre que ameaa a vida das vtimas, que passam fome e no tm
acesso gua potvel, o Estado tem de ajud-las mediante aes prestacionais. Se ele
no dispe de recursos financeiros suficientes ou do equipamento necessrio para
ampar-las, deve pedir ajuda internacional107.
As vtimas cujos direitos humanos so violados podem processar o Estado
no caso do no-cumprimento do dever de prestao. No entanto, como os direitos
econmicos, sociais e culturais podem ser examinados (ainda) apenas parcialmente
105 Klin, W.; Knzli, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbing & Lichtenhain, 2005, p. 113.
106 Importante, a esse respeito, a jurisprudncia da Suprema Corte da frica do Sul, em particular, o caso
Government of the Republic of South frica and others vs. Grootboom and others, 2001 (1) AS 46 (CC) sobre o direito moradia
adequada. Vide tambm: Budlender, G. Implementing jugdements on positive obligations of States. 15 Interights
Bulletin, 2006, p. 139.
107 Vide, para a discusso sobre as obrigaes (horizontais) dos Estados de oferecer tal ajuda: Seplveda, M.
Obligations of international assistance in an Optional Protocol to the International Convenant on Economic,
Social and Cultural Rights. 24 Netherlands Quarterly of Human Rights, 2006, p. 271.
Sven Peterke
159
pelos rgos internacionais de proteo de direitos humanos, geralmente justificado deduzir as correspondentes consequncias por referncia aos direitos civis e
polticos, em particular o direito vida. Por exemplo, discutido que, em vez de
derivar a obrigao de tomar medidas contra uma catstrofe que redunde em fome da
populao, do direito previsto no art. 11 (2) do Pidesc, que estipula que os Estados
Signatrios do presente Pacto, reconhecendo o direito fundamental de toda pessoa
de ser protegida contra fome, adotaro [...] medidas [...], se (tambm) se referir ao
direito vida, que igualmente exigiria, nesse caso, a adoo de medidas que visem
proteger as vidas daqueles indivduos que esto passando fome. Essa a discusso
sobre o minimal core content (contedo mnimo) dos direitos humanos e sua funo
como survival rights108.
No Caso 3, o senhor A tem razo: o Estado violou o direito de estar protegido
contra a fome, conforme o art. 11 (2) do Pidesc. Em face da catstrofe natural, o Estado estava obrigado a prestar assistncia alimentar ou, pelos menos,
organiz-la. Mas, como o Protocolo Opcional do Pidesc ainda no entrou em
vigor, o senhor A no pode submeter uma comunicao individual ao Comit
do Pacto. Ele deve examinar, ento, se o Estado X ratificou o Protocolo Facultativo ao PIDCP, e, em caso positivo, alegar uma violao do seu direito vida
em combinao com outras garantias.
160
Sven Peterke
Sven Peterke
161
Art. 2 (1) do PIDCP e art. 2 (2) do Pidesc. Cf. tambm, em vez de muitos outros instrumentos internacionais, o art. 1 (1) da ConvADH e o art. 3 do Protocolo de San Salvador.
115
CIJ, Barcelona Traction, Light and Power Company Case [Belgium vs. Spain], ICJ Reports, 1970, p. 3, 33.
116
Vide o 4 II.2.
117
Cf. os arts. 49 e ss. dos ILC-Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts,
que regram os pressupostos da contramedida.
118
Klin, W.; Knzli, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbig & Lichtenhain, 2005, p. 99.
162
Sven Peterke
Cf. art. 54 dos ILC-Draft Articles e Herdegen, M. Vlkerrecht. 5. Aufl. Mnchen: Beck, 2006, p. 398.
Neste ponto, entra a discusso sobre a responsibility to protect como obrigao horizontal dos Estados. Ela
vinculada com a discusso sobre a legalidade e os pressupostos de intervenes humanitrias. Vide, para detalhes, Report of the High-Level Panel on Threats, Challenges and Change. A More Secure World: our shared
responsibility. UN doc. A/59/565, 2 December 2004. Stahn, C. Responsibility to protect: political rhetoric or
emerging legal norm. 101 AJIL, 2007, p. 99; Wills, S. The responsibility to protect by international peace support forces under international human rights law. 13 International Peacekeeping, 2006, p. 477.
121
O estranhamento que o CIJ provocou na doutrina por ocasio do caso Application of the Convention on the
Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Julgamento de 26 de fevereiro de 2007, 46 ILM, p. 188) no pode
ser exposto aqui. Vide, por exemplo, Gibney, M. Genocide and state responsibility. 7 HRLR, 2007, p. 760.
122
Cf. Hobe, S. Einfhrung in das Vlkerrecht. 9. Aufl. Kln: UTB, 2008, p. 244.
119
120
Sven Peterke
163
VI. Resumo
Principais modos de obrigaes
dos direitos humanos internacionais
Estado (-Parte)
Obrigaes
secundrias,
horizontais
Estado(s)-Parte(s)
Obrigaes
primrias,
verticais
Comunidade de Estados
erga omnes
Indivduo
164
Sven Peterke
Bibliografia: Bossuyt, M. J. Guide to the travaux prparatoires of the International Covenant on Civil and Political Rights, Dordrecht, 1987; Letsas, G. A
theory of interpretation of the European Convention on Human Rights. Oxford: OUP,
2009; Orakhelsashvilli, A. Restrictive interpretation of the human rights treaties
in the recent jurisprudence of the European Court of Human Rights. EJIL, 2003, p.
529; Schilling, T. Internationaler Menschenrechtsschutz. Tbingen: Mohr Siebeck,
2003; Villiger, M. E. Articles 31 and 32 of the Vienna Convention on the Law of
Treaties in the case-law of the European Court of Human Rights. In: Brhmer, J. et
al. (Hrsg.). Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte: Festschrift fr G. Ress.
Berlin: Heymanns, 2005, p. 317.
H uma grande diferena entre o discurso pblico sobre a vigncia dos direitos
humanos internacionais e sua defesa prtica: defender os direitos humanos internacionais significa, sobretudo, aplicar e interpretar lege artis as normas do DIDH como
fundamentos de pretenses contra o Estado. Por isso, no cerne deste trabalho, menos
se reproduzem manifestaes acadmicas ou at ideolgicas sobre a compreenso de
uma determinada situao jurdica; muito mais, ele parte do teor da(s) respectiva(s)
garantia(s) jurdica(s). Afinal, so delas que decorrem as obrigaes jurdicas e nelas
que os rgos nacionais e internacionais de proteo de direitos humanos fundam
seus raciocnios.
Como Estados frequentemente negam violaes de direitos humanos, referindo-se a uma outra compreenso do contedo das respectivas garantias, preciso
comprovar o contrrio de maneira to persuasiva quanto possvel, isto , por uma
interpretao que obedece aos requisitos mnimos de um trabalho profissional na
rea do DIDH. Este captulo expe as ferramentas mais bsicas para determinar
violaes de direitos humanos, explicando a interpretao metodologicamente correta de direitos humanos, assim como a subsuno sob a estrutura do exame de uma
violao de direito humano.
Sven Peterke
165
9 Interpretao
Em comparao com a interpretao de tratados internacionais ordinrios,
a forma interpretativa dos direitos humanos mostra algumas particularidades que
devem ser conhecidas, notadamente para prestar servios adequados s potenciais
vtimas de violaes de direitos humanos que merecem defesa efetiva e profissional.
166
Sven Peterke
entes) feitas por instituies nacionais. Se esse fosse o caso, os direitos humanos correriam o risco de ser instrumentalizados por interesses polticos. Por isso, os termos
do DIDH tm de ser interpretados autonomamente, sem recorrer s ordens jurdicas
nacionais. Consequentemente, o fato de existir o mesmo termo no ordenamento
jurdico intraestatal no necessariamente implica que ele pode ser interpretado de
modo igual.
Exemplo disso a interpretao do termo propriedade. Como se sabe, os
legisladores nacionais possuem noes bem singulares sobre quais coisas (res) devem
ser constitucionalmente protegidas como propriedade. claro que o legislador cubano tem uma noo diferente da do legislador americano sobre o mbito de proteo
desse direito. Alm do fato de que conduzir um estudo comparativo significaria uma
tarefa herclea para os rgos internacionais de proteo dos direitos humanos, eles
no devem entrar em tais consideraes, porque esto, acima de tudo, obrigados pelo
texto do respectivo acordo, bem como pelo outro direito internacional, por exemplo,
a aplicar o direito dos tratados internacionais, que regula, como vamos ver agora, a
metodologia da interpretao desses instrumentos.
CIJ, Case Concerning Oil Platforms (Iran vs. USA), ICJ Reports, 1996, p. 803, 23.
Sven Peterke
167
So eles:
a boa-f como princpio geral da interpretao
o teor (interpretao gramatical)
o contexto (interpretao sistemtica)
o objetivo e a finalidade (interpretao teleolgica)
168
Sven Peterke
Sven Peterke
169
no instrumento sob exame. Igualmente inadmissvel interpretar tratados internacionais de direitos humanos como se suas garantias permitissem
[...] qualquer restrio ou suspenso dos direitos humanos fundamentais
reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-Parte [...] em virtude de leis,
convenes, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que [o respectivo instrumento] no os reconhea ou os reconhea em menor grau129.
170
Sven Peterke
a mesma estrutura de exame e subsumem com base nela. Sua lgica decorre diretamente da estrutura normativa dos direitos humanos e, portanto, muito mais do que
uma mera opinio doutrinria.
Como se trata de uma tarefa importante, essa tcnica deveria ser estudada e
treinada nas universidades, a fim de se capacitarem futuros juristas para que possam
realizar um trabalho verdadeiramente profissional.
Observa-se, no entanto, que, de forma particular, as proibies de discriminao apresentam algumas diferenas importantes a esse respeito. Contudo, sua estrutura de exame no pode ser explicada neste ponto130.
Sven Peterke
171
desvantagens eventualmente existentes para o seu exerccio. Todavia, como foi dito
nos captulos anteriores, o Estado s pode ser responsabilizado por atos imputveis
a ele ou caso a ingerncia provenha de um agente privado e exista um dever de proteo estatal. Os principais pressupostos desse dever tambm j foram explicados.
Na prtica interessam frequentemente no s um ato, mas vrios. Em especial,
coloca-se muitas vezes a questo de se a mera existncia de uma determinada lei j
pode resultar em uma ingerncia no mbito de proteo. importante, nesse contexto, recordar que, ao menos no que se refere aos rgos internacionais de proteo
de direitos humanos, eles nem podem anular leis nacionais, nem querem critic-las
de modo abstrato. Muito mais, eles se ocupam da deciso de casos individuais e, por
isso, preferem dirigir sua ateno ao respectivo ato de execuo131.
Todavia, h uma exceo significativa dessa regra geral: pode advir uma violao de lei, at sem ato de execuo, se ela mesma j cria um estado que efetivamente prejudique o exerccio de um direito humano. Enfim, seria inaceitvel se pessoas tivessem que se submeter s consequncias decorrentes da aplicao daquela lei.
Usualmente, so as leis penais que se enquadram nessa hiptese.
172
Sven Peterke
4. Proporcionalidade da ingerncia
De grande relevncia, no entanto, a aplicao do princpio da proporcionalidade. Sob uma considerao ex ante decisivo o momento no qual a medida foi
tomada e a ingerncia ter sido necessria. Nesse contexto, o CeDH refere-se usualmente ao requerimento de razoabilidade (requirement of reasonableness), que implica que qualquer ingerncia tem de ser proporcional em relao ao fim aspirado
e necessrio nas circunstncias do caso dado136. No caso de dvida, restries de
direitos humanos devem ser interpretadas pro homine. O que tem de ser feito uma
verdadeira ponderao entre os interesses divergentes, pondo em destaque os argumentos que justificam o raciocnio.
Cf., por exemplo, os arts. 12 (3), 19 (3) e 21 do PIDCP e os arts. 13 (2), 15 e 22 (3) da ConvADH.
Cf. CeDH, Toonen vs. Austrlia, com. n. 488/1992 (1994), 8.3.
Sven Peterke
173
1. O caso (hipottico)
A senhora A advogada e membro ativo da organizao no-governamental
Justia Agora! (JA). Como a JA no tem dinheiro para alugar uma sala que sirva
de sede para a organizao, a senhora A disponibiliza o endereo de seu prprio escritrio para a JA.
O senhor B empresrio e acusado de ter corrompido funcionrios pblicos.
J no segundo dia da audincia principal, o juiz presidente revoga a ordem de priso
contra B por falta da necessria suspeita. Por conseguinte, o juiz recebe uma carta
em que censurado por prevaricao judicial, por ser igualmente corrupto e ser
membro do crime organizado que explora h muitos anos nosso pas. O assinante
declara ser o senhor C, membro da JA. Ele exige a condenao do senhor B e
ameaa destruir o carro ou outra coisa do juiz, caso no haja condenao.
No dia seguinte, o tribunal remete um mandado de busca para revistar o
escritrio da senhora A. Os policiais folheiam todos os arquivos de clientes dela que
trazem a letra C. Alm disso, eles abrem todas as pastas com a etiqueta JA. Nada
obstante, eles no acham nenhuma informao revelando a identidade do senhor C
e sua filiao com a JA.
A senhora A protesta contra esse procedimento, mas todos os seus remdios e
recursos so rejeitados. Tendo esgotada a via judicial interna, ela manda uma comunicao individual ao Comit de Direitos Humanos (CeDH), entre outros, alegando
uma violao do seu direito ao respeito pela vida privada, de acordo com o art. 17
do PIDCP.
Questo: Supondo que a comunicao da senhora A seja admissvel, era
a busca compatvel com art. 17 do PIDCP? Como decidir o CeDH?
Obs.: Cf. tambm o art. 14 do PIDCP.
2. Soluo (esboo)
O caso deve ser solucionado do seguinte modo:
A.137 Compatibilidade da busca no escritrio da senhora A com o art. 17
(1) do PIDCP
137
Aviso geral: trata-se de uma tendncia atual numerar artigos, livros etc. de forma numrica (1., 1.1., 1.1.1.
etc.). Contudo, comprovado que esse sistema de numerao no vantajoso. Em particular, ele contribui
pouco para a clareza do texto. Por isso, especialistas em lgica jurdica recomendam a aplicao do sistema
tradicional com letras e nmeros: A., I., 1., a), aa) etc.
174
Sven Peterke
175
2. Necessidade da ingerncia
Enfim, pergunta-se se a busca no escritrio da senhora A foi realmente
necessria, ou seja, proporcional strito sensu. Decisiva uma considerao ex ante.
Nota-se, primeiro, que evidentemente no havia, por falta de outros avisos,
outra opo para obter a identidade do senhor C, alm da medida tomada. Contudo, isso no significa que ela era realmente necessria. Muito mais, mister ponderar
o significado do fim visado com a medida tomada com a gravidade da ingerncia.
Por um lado, o interesse de averiguao , sem dvida, ponderado, porque o
senhor C no apenas insultou o juiz, mas tambm tentou coagi-lo a condenar o
senhor B. Alm disso, existia o perigo de que ele cometesse mais delitos. O que estava
sob ameaa era no menos que a operacionalidade do Judicirio.
176
Sven Peterke
Por outro lado, observa-se que escritrios de advocacia precisam de uma proteo jurdica especial. Poderiam as autoridades estatais, sem mais, acessar os documentos de um advogado, colocando em xeque o princpio da ampla defesa princpio protegido pelo art. 14 (3), d, do PIDCP. Ele garante que os clientes de advogados
podem confiar que os documentos referentes sua causa e entregues ao poder do
advogado permanecero sigilosos. Isso implica que eles precisam ter certeza de que
nenhuma outra pessoa tem o direito de acessar arbitrariamente esses documentos.
Importante para a ponderao dos dois interesses em causa tambm outro fator: o grau da probabilidade de que a leitura dos documentos da senhora A realmente
resultar na obteno de informaes que possibilitem as averiguaes necessrias. A
carta enviada pelo senhor C no continha nenhuma referncia ao consultrio da
senhora A. Ele meramente declarava atuar em nome da ONG JA. Embora a nica
opo para identificar o senhor C fosse a leitura das pastas da JA, a probabilidade
de achar tal informao nelas era relativamente baixa. Nesses casos, pode-se supor
que o autor no revelaria sinceramente seus dados pessoais, dando avisos explcitos.
Diante desse pano de fundo, a proteo da devida defesa penal in dbio pro
libertate tem mais peso do que o interesse de averiguao estatal. Portanto, a ingerncia no parece necessria, muito mais, deve ser considerada desproporcional.
B. Resultado
A busca nos documentos da senhora A uma violao ao art. 17 (1) do PIDCP. Nesse caso, o CeDH normalmente constata:
The Human Rights Committee, acting under article 5, paragraph 4, of
the Optional Protocol to the International Covenant on Political and Civil
Rights, is of the view that the facts before it disclose a violation of article
17 (1) of the Covenant.
3. Avisos supletivos
No mais, o CeDH refere-se regularmente ao art. 2 (3), a, do Pacto, que
prev que
[...] toda pessoa, cujos direitos e liberdades reconhecidos no presente pacto tenham
sido violados, possa dispor de um recurso efetivo, mesmo que a violncia tenha
sido perpetrada por pessoas que agiam no exerccio de funes oficiais; [...].
Sven Peterke
177
138
Vide a Regra 101 (2) das Rules of Procedures do CeDH, UN doc. CCPR/C/3/Rev. 8, do dia 22 de setembro
de 2005, disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/index.htm> (acesso em: 5 mar. 2009).
139
Cf., por exemplo, a Regra 114 das Rules of Procedures do Comit contra a Tortura. Ateno: No se
confunde o follow-up on view com o follow-up on concluding observations!
178
Sven Peterke
Parte 2
Direito Processual
181
man rights. New York: Oxford University Press, 2008; Steiner, Henry J.; Alston,
Philip; Goodman, Ryan. International human rights in context: law, politics, morals.
3. ed. New York: Oxford University Press, 2008.
182
Convencionou-se dizer que os mecanismos existentes no sistema universal de proteo dos direitos humanos so dois: os mecanismos convencionais e os
mecanismos extraconvencionais. Os mecanismos convencionais so aqueles criados
no mbito de tratados especficos, como o Pacto de Direitos Civis ou a Conveno
das Naes Unidas sobre direitos das crianas; tais instrumentos estabelecem rgos
para fiscalizar e monitorar o cumprimento dos tratados. Por sua vez, os mecanismos
extraconvencionais so aqueles que existem no mbito de organizaes internacionais como a Organizao das Naes Unidas (ONU). Em ltima instncia, pode-se
dizer que sua atuao baseia-se tambm em tratados como a Carta da ONU, por
exemplo , contudo o seu mandato entendido de maneira ampla e no se foca exclusivamente em um ou dois tratados, mas em vrios deles, sem contar em outras
fontes de direito internacional.
183
ras vezes aprovou sanes que afetaram severamente o direito vida e alimentao
de populaes. A atuao do Conselho de Segurana, portanto, est longe de ser indiferente aos direitos humanos.
O Conselho Econmico e Social (Ecosoc), por lidar com diversas matrias como problemas relativos sade, economia, ao bem-estar social, ao emprego,
cultura e educao, necessariamente produz um impacto sensvel na questo dos
direitos humanos. A importncia do Ecosoc at pouco tempo atrs era mais notvel
nesse campo, tendo em vista que a Comisso de Direitos Humanos a ele se reportava.
Hoje, o novo Conselho de Direitos Humanos reporta-se diretamente AssembleiaGeral. Contudo, em virtude de seu campo de atuao amplo como j expresso o
Ecosoc um rgo da ONU bastante relevante para direitos humanos.
O Secretrio-Geral, como rgo de extrema relevncia poltica no mbito da
ONU, tem poder para influir decisivamente na agenda internacional em torno do
tema, sem contar que sua atuao capaz de direcionar a atuao dos demais rgos
da ONU para as questes relativas aos direitos humanos.
184
185
relatrio de trabalho no mbito da reviso peridica universal. Espera-se, no entanto, que ele, quando elaborado, sirva para fortalecer os direitos humanos e no seja
apenas um mecanismo pelo qual Estados inconformados com a atuao anterior da
Comisso de Direitos Humanos possam agora demonstrar sua insatisfao poltica
quando so alvos de crticas no que se refere ao respeito aos direitos humanos.
b) Os procedimentos especiais
Os procedimentos especiais surgiram da prtica da Comisso de Direitos
Humanos de investigar no Estados especficos, mas temas. A partir dos anos 1990,
o nmero de procedimentos especiais aumentou exponencialmente. Nos dias atuais,
os procedimentos especiais podem abranger temas, mas tambm Estados especficos.
Sua denominao pode variar. Grupo de trabalho, relator especial, representantes especiais so apenas algumas denominaes que recaem no rtulo mais amplo dos procedimentos especiais. O Conselho tem promovido esforos para uniformizar a terminologia.
H uma flexibilidade patente tanto na criao quanto na atuao dos 2procedimentos especiais. A Resoluo 5/1 do Conselho de Direitos Humanos estabelece no mais que princpios gerais para as funes que devem ser desempenhadas
pelos procedimentos especiais; por outro lado, o Conselho insistiu em estabelecer regras mais rgidas sobre a escolha dos membros que o compem.
Mesmo ante a falta de clareza sobre as funes dos procedimentos especiais,
algumas podem ser identificadas: (1) agir com urgncia quando haja informaes
que sugiram que violaes a direitos humanos esto acontecendo ou na iminncia
de ocorrer; (2) responder a alegaes sobre violaes que j hajam ocorrido; (3) realizar misses para a investigao de fatos quando haja alegaes de violaes; (4) examinar o fenmeno global de um tipo especfico de violao a fim de compreender o
problema e propor solues; (5) clarificar a estrutura jurdica internacional aplicvel
para tratar de uma violao em particular; (6) apresentar pareceres anuais ao Conselho de Direitos Humanos, documentando suas atividades. Essas funes so realizadas muitas vezes com o contato direto e a negociao com os Estados.
H atualmente 30 procedimentos relativos a temas e 8 procedimentos relativos a Estados. Em relao a temas, existem procedimentos especiais quanto a: (1)
moradia adequada; (2) pessoas de descendncia africana; (3) deteno arbitrria; (4)
Ver HRC 5/1, de 18.6.2008. Disponvel em: <http://ap.ohchr.org/documents/E/HRC/
resolutions/A_HRC_RES_5_1.doc>. Acesso em: 30 abr. 2009.
Ver Steiner, Henry; Alston, Philip; Goodman, Ryan, op. cit., p. 767.
186
c) O procedimento de reclamaes
O procedimento de reclamaes aquele originalmente denominado Procedimento 1503 no mbito da Comisso de Direitos Humanos. Essa antiga denominao tinha sua razo de ser pelo fato de o procedimento se originar da Resoluo
1503 do Conselho Econmico e Social.
O procedimento de reclamaes existe para lidar com padres consistentes
de graves violaes de todos os direitos humanos e todas as liberdades fundamentais
em qualquer parte do mundo e sob quaisquer circunstncias. Por esse procedimento
so admitidas reclamaes de indivduos que veem algum direito seu sendo violado.
Os pressupostos de admissibilidade sero estudados no prximo captulo.
Dois grupos de trabalho existem no mbito do procedimento de reclamaes. Enquanto o Grupo de Trabalho sobre Comunicaes faz um juzo de admissibilidade acerca dos casos aptos a serem apreciados, podendo rejeitar de plano
comunicaes mal-fundadas, o Grupo de Trabalho sobre Situaes tem a funo de
apresentar ao Conselho de Direitos Humanos um parecer sobre os casos e formular
uma recomendao sobre eles.
O Procedimento 1503 sempre foi conhecido e muitas vezes criticado
por seu carter de confidencialidade. O procedimento de reclamaes
perante o Conselho de Direitos Humanos continua confidencial, porm
este pode decidir dar publicidade situao em casos de inequvoca falta de
cooperao por parte do Estado.
Ver <http://www2.ohchr.org/english/bodies/chr/special/themes.htm>. Acesso em: 31
maio 2009.
Ver <http://www2.ohchr.org/english/bodies/chr/special/countries.htm>. Acesso em:
31 maio 2009.
187
188
2. Comunicaes individuais
As comunicaes individuais so previstas para cinco dos oito mecanismos:
o Comit de Direitos Humanos, o Comit sobre a eliminao da discriminao contra a mulher, o Comit contra a tortura, o Comit sobre trabalhadores migrantes e
o Comit sobre os direitos das pessoas com deficincias. A competncia para receber
comunicaes individuais dos comits hoje em funcionamento deve ser reconhecida
pelos Estados, seja pela aceitao de um protocolo facultativo seja pela feitura de uma
declarao especfica no mbito de um tratado.
As comunicaes individuais so analisadas internamente pelos Comits
que se pronunciam pela violao ou no por parte do Estado de um ou mais dispositivos do tratado. As decises dos Comits no so obrigatrias, mas certamente possuem um peso poltico expressivo ao realizarem presses sobre os Estados.
3. Reclamaes interestatais
Um outro tipo de procedimento de reclamao refere-se s reclamaes interestatais. Aqui, Estados estabelecem procedimentos contra outros Estados em virtude de um alegado descumprimento de preceitos do tratado. Essas reclamaes interestatais at hoje no foram utilizadas pelos Estados. Elas so, contudo, previstas,
de maneiras ligeiramente distintas, no Comit contra a tortura, no Comit sobre trabalhadores migrantes, no Comit de direitos humanos, no Comit sobre a eliminao da discriminao contra a mulher e no Comit sobre a eliminao da discriminao racial. Vale destacar que, em relao a esse ltimo Comit, o procedimento de
reclamaes interestatais obrigatrio para todos os Estados-Partes na conveno respectiva, diferentemente dos outros comits, em que esse procedimento deve sempre
ser sujeito aceitao dos Estados.
Para uma discusso atualizada sobre o tema, ver Blake, Conway. Normative instruments in
international human rights law: locating the general comment (CHR&GJ Working Paper 17, 2008).
Disponvel em: <http://www.chrgj.org/publications/docs/wp/blake.pdf>. Acesso em: 31
maio 2009.
189
4. Investigaes
Enfim, o terceiro tipo de procedimento de reclamaes a investigao, prevista apenas no Comit contra a tortura e no Comit sobre a eliminao da discriminao contra a mulher. Esse procedimento no obrigatrio, podendo os Estados se
furtarem a ele. Ele ter incio quando o Comit receber informaes consistentes sobre indicaes bem fundadas de graves e sistemticas violaes a uma conveno.
190
Sumrio
I. Comisso Interamericana de Direitos Humanos
1.
1. Funes e atribuies no sistema OEA
2. Funes e atribuies no sistema da Conveno Americana
II.
Corte Interamericana de Direitos Humanos
1. A competncia contenciosa
2. A competncia consultiva
Caso 1: Um Estado L, membro da OEA, vive uma guerra civil e o presidente
legitimamente eleito deposto do cargo, assumindo o poder uma junta militar. Preocupada com a situao, a Comisso Interamericana decide enviar uma
misso in loco, para verificar a situao dos direitos humanos no Estado L. A
Comisso pede autorizao ao governo que detm o poder para a realizao da
misso, que a nega. Em seguida, requer autorizao do governo deposto, que
se encontra em exlio em outro Estado-Membro da OEA. O governo deposto autoriza a visita e esta feita de maneira discreta, sem que o governo que
detm o poder saiba. A ao da Comisso Interamericana, nessas circunstncias, foi lcita?
Caso 2: Os senhores R e S apresentam uma comunicao perante a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos contra o Estado X. A comunicao declarada admissvel e o Estado X considerado responsvel internacionalmente
pela violao de direitos dos senhores R e S previstos na Conveno Americana de Direitos Humanos. Contudo, aps sua deciso, a Comisso Interamericana arquiva o caso e se recusa a tomar qualquer outra providncia. O que podem fazer os senhores R e S em tal situao?
Caso 3: A senhora T apresenta comunicao individual Comisso Interamericana de Direitos Humanos, solicitando que esta requeira parecer Corte
Interamericana visando interpretar certo dispositivo da Conveno Americana. A Comisso Interamericana est obrigada a apreciar o pedido e, em caso
positivo, est obrigada a requerer o parecer Corte Interamericana?
191
Como j antes visto, o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos comeou a ser delineado em um momento bastante prximo ao sistema global e europeu. Isso, por si s, j indica que h mais semelhanas que diferenas entre
eles. Embora vrios instrumentos componham o sistema interamericano, sem dvidas,
quatro deles so de maior relevncia: a Declarao Americana de Direitos e Deveres do
Homem, de 1948; a Carta da Organizao dos Estados Americanos (OEA), de 1948,
com suas emendas; a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (tambm chamada Pacto de So Jos da Costa Rica), de 1969, e o Protocolo Adicional Conveno
Americana sobre Direitos Humanos em matria de direitos econmicos, sociais e culturais (tambm chamada Protocolo de So Salvador), de 1988. So esses os instrumentos que fornecem a estrutura bsica do sistema interamericano.
Pode-se dizer que o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos
se divide em dois subsistemas. O primeiro subsistema normalmente denominado Sistema da OEA tem por base a Carta da OEA e a Declarao Americana de Direitos
e Deveres do Homem; o segundo subsistema comumente denominado Sistema da
Conveno Americana tem por base a Conveno Americana de Direitos Humanos.
A existncia desses dois subsistemas deve-se ao fato de que rgos e procedimentos foram criados no mbito da OEA, tendo por jurisdio todos os Estados-Membros da
Organizao; e, de outro lado, quando elaborada a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, esta previu tambm a existncia de rgos e procedimentos especficos.
Uma das diferenas mais marcantes entre os dois subsistemas a Corte Interamericana de Direitos Humanos que, de maneira geral, somente atua com base na Conveno
Americana, e no com base na Carta da OEA e na Declarao Americana embora
essa limitao de atuao esteja pouco a pouco se esfacelando na prtica, como ser visto adiante.
Embora dois subsistemas possam ser identificados, importante notar que no
so eles estanques; ao contrrio, comunicam-se e alimentam-se reciprocamente. No
se pode entend-los de maneira compartimentalizada. De fato, tem-se hoje entendido
que as regras do primeiro subsistema (OEA) aplicam-se subsidiariamente ao segundo
(Conveno Americana). Isso permite um dilogo intenso com vistas na promoo do
maior objetivo dos dois subsistemas: a proteo do ser humano no continente americano.
importante lembrar assim como acontece na ONU que os rgos de
cpula da OEA, como a Assembleia-Geral e outros, tambm se ocupam dos direitos
humanos.
192
193
194
atuao necessria, pois dos 34 membros que compem a OEA, uma parte expressiva de dez Estados ainda no faz parte da Conveno.
Em sua prtica, com base no sistema da OEA, a Comisso Interamericana
tem produzido os chamados pareceres temticos, que podem versar acerca de temas
especficos relativos aos direitos humanos que surgem em um ou mais Estados pertencente ao sistema.
Em 1998, por exemplo, a Comisso criou a Relatoria sobre direitos da infncia. O fundamento para seu estabelecimento foi a Conveno Americana, mas
tambm o art. 18 do Estatuto da Comisso que estipula competncias gerais para
os dois sistemas. A Relatoria foi criada com uma competncia ampla que engloba
desde a anlise de denncias at a efetuao de visitas aos Estados da Amrica12.
Tambm a Comisso vem empreendendo a feitura de relatrios sobre Estados especficos em casos de alegadas violaes macias aos direitos humanos. Em
relatrios sucessivos datados de 1985 e 1987, a Comisso apresentou relatrios sobre
a situao dos direitos humanos no Chile e no Paraguai, respectivamente. Ambos os
Estados, a esse tempo, ainda no haviam ratificado a Conveno Americana e a atuao da Comisso se calcou no sistema OEA13.
A Comisso Interamericana utiliza-se fartamente das visitas in loco, podendo-se dizer que o rgo internacional de proteo de direitos humanos que mais
recorre a tal procedimento. Tais visitas visam obter material para a elaborao dos
pareceres da Comisso sobre a situao geral dos direitos humanos em determinados
Estados-membros da OEA, para obter prova para fatos alegados em casos individuais
ou ainda para analisar temas especficos referentes a violaes de direitos humanos no
continente14. A visita deve sempre ser autorizada pelo Estado que a recebe. Curioso
notar, inclusive, que a nica declarao interpretativa que fez o Brasil Conveno
Americana, quando a ratificou, foi a de que no reconhece um direito automtico
de visita in loco da Comisso; essa visita depende sempre do consentimento expresso
do Estado. Vale dizer que o mesmo o procedimento adotado pela Comisso para
visitas in loco tanto no sistema OEA como no sistema da Conveno Americana, de
Ver OEA/Ser.L/V/II.133, Doc. 34, de 29.10.2008. Disponvel em: <http://www.cidh.
oas.org/countryrep/Infancia2sp/Infancia2indice.sp.htm>. Acesso em: 31 maio 2009.
13
Sobre o Chile, ver OEA/Ser.L/V/II.66Doc.17, de 9.10.1985. Disponvel em: <http://
www.cidh.oas.org/countryrep/Chile85eng/TOC.htm>. Acesso em: 31maio. 2009. Sobre o
Paraguai, ver OEA/Ser.L/V/II.71Doc. 19 rev. 1, de 28.10.1987. Disponvel em: <http://
www.cidh.oas.org/countryrep/Paraguay87eng/TOC.htm>. Acesso em: 31 maio 2009.
14
Ver SANTOSCOY, Bertha. Las visitas in loco de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos. In: El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI.
San Jos: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, p. 609-610.
12
195
196
todavia, do Brasil. Mesmo assim, foram raros os casos apreciados pela Comisso sob
essa competncia17. A razo do pouco interesse de Estados em demandarem uns contra os outros se deve, aparentemente, ao desconforto que o Estado demandado um
dia se torne Estado demandante contra aquele que primeiramente formulou a comunicao interestatal. Os requisitos de admissibilidade das comunicaes interestatais
so os mesmos das comunicaes individuais.
As peties ou comunicaes individuais na Comisso Interamericana passam por quatro fases bastante ntidas: (a) admissibilidade; (b) conciliao; (c) informe preliminar; (d) acionamento da Corte ou informe definitivo.
A fase de admissibilidade ser tratada no captulo seguinte, cabendo meramente sua meno aqui.
A busca de conciliao necessria aps o recebimento pela Comisso de
uma determinada petio ou comunicao. Nessa oportunidade, a Comisso atua
como um rgo poltico de soluo de controvrsias, colocando disposio sua estrutura e expertise no tema para ajudar a resolv-lo18. No caso Caballero Delgado, a
Corte Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu que somente em situaes
excepcionais e com razes fundadas a Comisso pode omitir essa fase do procedimento19.
A fase do informe preliminar o momento em que a Comisso, admitida a
comunicao ou petio e frustrada a tentativa de conciliao, emite sua posio favorvel ou desfavorvel demanda. Segundo o Regulamento da Comisso Interamericana de Direitos Humanos20, se a deciso contida for favorvel ao Estado, ser
devidamente publicada. No entanto, se a deciso for desfavorvel ao Estado, este ser
comunicado, mas ainda no se dar publicidade deciso. A Comisso, ento, conceder prazo a fim de que o Estado informe sobre o cumprimento de sua deciso.
Um dos poucos casos que podem ser citados Nicargua vs. Costa Rica, em que se alegava a
ocorrncia discriminao da populao migrante nicaraguense em territrio costarriquenho.
A comunicao, no entanto, foi considerada inadmissvel pela Comisso Interamericana. Informe n. 11/07, caso interestatal n. 01/06, Nicaragua vs. Costa Rica, de 8.3.2007. Disponvel
em: <https://www.cidh.oas.org/annualrep/2007sp/Casointerestatalsp.htm>. Acesso em:
31.5.2009.
18
O meio poltico um dos meios disponveis no direito internacional para soluo de controvrsias. Para a classificao dos diferentes meios de soluo controvrsias no plano internacional, ver Merills, John. The meaning of dispute settlement. In: Evans, Malcolm D. (ed.).
International Law. Nova York: Oxford University Press, 2003, p. 529-557.
19
Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia.
Excepciones Preliminares, sentena de 21 de janeiro de 1994, srie C, n. 17.
20
Disponvel em: <http://www.cidh.oas.org/Basicos/Basicos10.htm>. Acesso em: 31
maio 2009.
17
197
198
organizao por um mandato de seis anos, podendo ser reeleitos uma nica vez. A
Conveno probe que haja dois juzes da mesma nacionalidade. So garantidos aos
juzes as imunidades conferidas pelo direito internacional aos agentes diplomticos
para o melhor (e independente) desempenho de suas funes.
Assim como acontece na Corte Internacional de Justia, a Conveno Americana permite que os Estados envolvidos nos casos julgados pela Corte Interamericana possam designar juzes ad hoc. Tal possibilidade que bastante criticada por alguns especialistas em direito internacional22 ocorre quando no houver nenhum
juiz nacional de um Estado envolvido em um julgamento no quadro permanente de
juzes da Corte.
Segundo a Conveno Americana de Direitos Humanos, a Corte Interamericana possui dois tipos distintos de competncia: a competncia contenciosa, que implica uma disputa envolvendo dois ou mais Estados ou a Comisso Interamericana e
um ou mais Estados; e a competncia consultiva, em que a Corte opina sobre algum
tema no mbito de sua atuao.
1. A competncia contenciosa
A competncia contenciosa a que com maior frequncia exercida
pela Corte. A grande maioria dos casos sobre os quais a Corte chamada
a se pronunciar envolve um conflito entre a Comisso Interamericana
(demandante) e um Estado (demandado) embora seja possvel que Estados
demandem uns contra os outros.
Perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, os indivduos ou grupos de indivduos no podem demandar diretamente. Somente o podem fazer por
intermdio da Comisso Interamericana hiptese mais frequente ou de um Estado. Muito se tem criticado a Corte por no admitir essa possibilidade23 o jus postulandi dos indivduos , ainda mais em se considerando que a Corte Europeia de
Para a compilao de algumas crticas judicatura ad hoc no mbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos, ver Ramrez, Fernando Vidal. La judicatura ad hoc. In: El sistema
interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI. San Jos: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, p. 584-594.
23
Um dos grandes defensores da capacidade processual dos indivduos no sistema interamericano Antnio Augusto Canado Trindade, que desenvolveu uma teoria prpria para sustentar a viabilidade dessa proposta. Para apenas um de seus escritos que abordam o tema, ver
Canado Trindade, Antnio Augusto. La consolidacin de la personalidad y capacidad jurdicas internacionales del ser humano en la agenda de los derechos humanos del siglo XXI.
In: Canado Trindade, Antnio Augusto. A humanizao do direito internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 129-142.
22
199
Direitos Humanos j h mais de uma dcada permite que indivduos postulem diretamente. A existncia de intermedirios entre indivduos e a Corte enfraquece, sem
dvidas, o sistema interamericano, na medida em que distanciam os verdadeiros destinatrios das decises, os indivduos, da Corte. Embora haja projetos para se consagrar o jus postulandi dos indivduos, os Estados Americanos ainda so reticentes em
admitir tal possibilidade.
Para serem julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, os Estados precisam ter aceitado expressamente a sua competncia. A aceitao da Conveno Americana no significa a aceitao direta da competncia da Corte para
casos contenciosos. preciso que uma manifestao de vontade indubitvel exista
nesse sentido. O art. 62 da Conveno Americana estabelece essa necessidade. A aceitao da competncia contenciosa da Corte pode ocorrer de duas maneiras: por declarao especial hiptese mais comum ou por conveno especial.
Na primeira situao, os Estados devem apresentar uma declarao ao
secretrio-geral da OEA que se constitui, de fato, um ato unilateral perante o direito internacional comunicando a aceitao da competncia contenciosa. A declarao pode conter restries como em relao ao tempo em que se aceitar ser julgado pela Corte. O Brasil fornece um bom exemplo para demonstrar a situao.
Quando aceitou a competncia contenciosa da Corte, em 1998 cerca de seis anos
aps ter ratificado a Conveno Americana de Direitos Humanos , o Estado brasileiro formulou uma reserva temporal em que estabelecia que somente aceitava ser
julgado pela Corte para casos ocorridos aps aquela aceitao da jurisdio contenciosa24, ou seja, casos surgidos de fatos ocorridos anteriormente aceitao no podem
ser objeto de julgamento pela Corte.
Na segunda situao, um tratado especfico define que a Corte Interamericana de Direitos Humanos julgar casos relativos a sua interpretao ou aplicao.
Caso o Estado aceite o tratado sem apor qualquer reserva clusula que dispe sobre
a competncia da Corte, significa que aceita sua jurisdio contenciosa para os casos
relativos ao tratado especfico.
No mbito da jurisdio contenciosa, o processo perante a Corte possui algumas fases, que assim poderiam ser resumidas: (1) propositura da ao; (2) medidas
provisrias; (3) excees preliminares; (4) sentena; (5) reparao; (6) execuo25.
Disponvel em: <http://www.oas.org/Juridico/spanish/firmas/b-32.html>. Acesso em:
31 maio 2009.
25
Para uma descrio bastante detalhada dessas fases, ver Carvalho Ramos, Andr de. Direitos humanos em juzo: comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 102-340.
24
200
201
2. A competncia consultiva
Alm da competncia contenciosa, a Corte Interamericana tambm exerce
202
Como muito bem demonstra, com exemplos prticos, o estudo de Nikken, Pedro.
La funcin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. In: El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI. San Jos: Corte Interamericana de Direitos Humanos, 2001, p. 161-181.
28
203
13 Pressupostos de admissibilidade
Sumrio:
I.
mbito universal
1.
Admissibilidade de peties individuais perante rgos
extraconvencionais
a. Falta de motivao poltica
b. Descrio dos fatos e dos direitos afetados
c.
Proibio de linguagem abusiva
d. Identificao do autor ou autores da comunicao
e. Proibio de a comunicao ser baseada
em informaes jornalsticas
f.
Proibio da litispendncia
g.
Esgotamento de recursos internos
2. Admissibilidade de comunicaes individuais
perante rgos convencionais
II.
mbito regional
1. Petio individual no sistema da Conveno Americana
2. Petio individual no sistema OEA
204
Caso 1: O senhor W l em uma pgina na Internet que h pelo menos dez cidados do Estado em que reside sendo torturados em uma priso de segurana
mxima. No intuito de fazer algo pelas supostas vtimas de tortura, solicita informaes ao Ministrio da Justia sobre o ocorrido e este se recusa a fornecer a informao, alegando que se trata de assunto relativo segurana nacional. Sem documentao adicional, e apenas com cpia da pgina da Internet, o
senhor W apresenta uma comunicao ao Comit contra a tortura. Nessas circunstncias, a comunicao pode ser considerada admissvel?
Caso 2: A senhora D apresenta uma comunicao Comisso Interamericana
de Direitos Humanos e, antes de sua apreciao, ingressa com idntica comunicao perante o Conselho de Direitos Humanos. Alega que, por sofrer risco
de dano irreparvel, decidiu recorrer a outro rgo internacional, dada a lentido na apreciao do caso pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Nessa situao, o que o Conselho de Direitos Humanos deve fazer?
Caso 3: Uma entidade de classe que rene trabalhadores ajuza uma ao de
inconstitucionalidade perante o Tribunal Constitucional de um determinado
Estado. A lei que se pretende seja declarada inconstitucional estabelece supostas discriminaes contra empregados domsticos. Dez anos aps o ajuizamento da ao, esta no julgada, no havendo qualquer previso concreta
para julgamento. Nessa situao, e considerando que na ao de inconstitucionalidade se discute a legitimidade em tese da lei, uma comunicao apresentada Comisso Interamericana de Direitos Humanos sobre o mesmo tema
poderia se considerada admissvel?
205
al dos direitos humanos soube adapt-las a uma realidade nova de proteo dos indivduos no plano internacional. Para ficar no mesmo exemplo do pargrafo anterior,
com o tempo, precisou-se entender que a regra do esgotamento de recursos internos
somente pode ser exigida quando haja, de fato, recursos internos a serem exauridos
ou quando no haja demora injustificada no recurso a que se pretende esgotar.
O direito processual do direito internacional dos direitos humanos , assim,
extremamente dinmico e adaptvel s necessidades cada vez mais complexas e proteo. Isso no significa, de maneira alguma, que as regras hoje existentes sejam as
melhores possveis, mas apenas que o sistema no se encontra fechado a sua modificao ou mesmo eliminao.
Sero apresentados brevemente trs mecanismos relativos proteo internacional dos direitos humanos que admitem peties individuais, os quais o Brasil aceita a competncia. Os exemplos abrangem tanto os mecanismos convencionais
como aqueles no-convencionais. importante perceber que os pressupostos de admissibilidade de peties se assemelham bastante nos trs exemplos29, o que significa
que h uma linguagem que perpassa a todos. O que os distingue so peculiaridades
de menor importncia.
I. mbito universal
Quanto ao Conselho de Direitos Humanos, importante assinalar os
mecanismos que permitem peties individuais. Como visto anteriormente, embora
mudanas bruscas tenham ocorrido no sistema ONU de proteo de direitos
humanos a ponto de ser substitudo o nome do principal rgo responsvel
pela temtica , o Procedimento 1503 tem sido at agora mantido. Uma nova
resoluo do Conselho (Resoluo 5/1) disciplinou, em seu pargrafo 87, os
critrios de admissibilidade de comunicaes individuais30. Os critrios seguem
Um dos poucos estudos sobre admissibilidade de peties internacionais mostra que as similaridades entre os sistemas ultrapassam as diferenas no caso do estudo, entre o sistema
global e o sistema europeu. Ver Zwart, Tom. The admissibility of human rights petitions: the case
law of the European Commission of Human Rights and the Human Rights Committee. Leiden: Martinus Nijhoff, 1994. Essa concluso pode ser aplicada a quase totalidade dos mecanismos internacionais hoje existentes de proteo de direitos humanos.
30
HRC 5/1, de 18.6.2008, pargrafo 85. Disponvel em: <http://ap.ohchr.org/documents/
E/HRC/resolutions/A_HRC_RES_5_1.doc>. Acesso em: 30.4.2009.
29
206
207
208
f. Proibio da litispendncia
A comunicao no deve se referir a um caso que j esteja sendo tratado por um
procedimento especial, por um rgo de fiscalizao de um tratado ou por outros procedimentos nas Naes Unidas ou em mecanismos regionais similares que lidam com a
temtica dos direitos humanos.
Esse critrio um dos mais importantes no mbito da proteo dos direitos
humanos e impede que uma mesma situao seja averiguada pelos mltiplos mecanismos hoje existentes na rea.
O desenvolvimento do sistema de proteo dos direitos humanos no se
pautou todo o tempo pela coerncia. No s tratados como tambm rgos de proteo possuem mbitos e competncias superpostos. A coordenao desses mecanismos , portanto, imperativa, e sua necessidade foi mesmo ressaltada pela Declarao
de Viena sobre Direitos Humanos, em seu item 4. Por essa razo, os mecanismos de
proteo tm entrado em constante contato uns com os outros a fim de adotar procedimentos similares e aumentar seu dilogo recproco32.
Enfim, o critrio busca dar um mnimo de coerncia ao sistema, visto que,
na maioria dos casos, no h hierarquia entre os mecanismos diversos de proteo
assim como tambm no h hierarquia entre tribunais internacionais que lidam com
matrias relacionadas aos direitos humanos.
Ver Carvalho Ramos, Andr de. Processo Internacional de Direitos Humanos: anlise dos
sistemas de apurao de violaes dos direitos humanos e a implementao das decises no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 275-279.
32
209
210
211
212
nas pode conhecer de casos relativos a Estados que expressamente aceitaram a Conveno Americana. Somente neste segundo caso pode a Comisso acionar a Corte
Interamericana, caso veja necessidade. Vejamos a segunda situao para posteriormente chegar primeira.
213
admissibilidade trazer um caso de violao especfica e concreta a fim de inaugurar a competncia da Comisso para analis-lo.
A mesma flexibilizao regra do esgotamento dos recursos internos, nos
casos previstos no art. 46 (2), aplica-se aqui, desconsiderando-se o prazo de seis meses.
(3) a petio deve tratar de matria que no est pendente de apreciao em outro processo de soluo internacional.
De maneira similar a outros procedimentos internacionais, a disposio tenta
ordenar minimamente o sistema.
(4) a petio deve conter os dados do peticionrio (como nome, nacionalidade,
profisso, domiclio) e ser assinada por ele ou pelo representante legal de entidade que a
submeta.
Mais uma vez, trata-se de norma que impede o anonimato na formulao de
peties.
(5) a petio deve expor os fatos que caracterizem violao dos direitos expostos
na Conveno Americana.
Deve haver sempre uma correlao entre os fatos descritos na petio e um
direito violado consagrado na Conveno. Um caso recente analisado pela Comisso
d a ideia de como tal requisito observado.
Alguns indivduos peticionaram Comisso em nome do Senhor Julio
Csar Recabarren, que veio a falecer em virtude de complicaes surgidas pelo fato
de no haver disponibilidade de leitos para transferi-lo a uma unidade intensiva em
um hospital da Argentina. Os peticionrios demonstraram que haviam esgotado todos os recursos internos e a Comisso reconheceu o cumprimento de tal requisito.
Entretanto, a Comisso tambm percebeu que a demanda foi julgada internamente
por tribunais independentes e imparciais que, aps procederem anlise e valorao
das provas, concluram por recha-la. Nesse caso, a Comisso afirmou que no estava autorizada a revisar decises internas, a no ser que se mostrasse evidente a violao a algum direito consagrado na Conveno Americana o que no se constatou
na situao. A petio foi considerada inadmissvel por no expor fatos que caracterizem violao Conveno38.
(6) a petio no deve ser manifestamente infundada ou evidentemente
improcedente.
Como j afirmado em relao ao Conselho de Direitos Humanos, esse um
CIDH, informe n. 92/08, caso 12.305, Carlos Julio Csar Racabarren y otra (Argentina), 31 de
outubro de 2008.
38
214
215
que 15 dias aps a audincia pblica no processo ou aps a abertura de prazo para
alegaes finais e prova documental40.
A presena de 2amicus curiae na Corte refora bastante o papel do indivduo
no contencioso interamericano de direitos humanos. possvel que isso seja um
embrio de futuros desenvolvimentos, como, por exemplo, o desejvel acesso direto
dos indivduos ao tribunal internacional.
14 Mrito
Sumrio:
I. A justiciabilidade de uma violao de um direito humano
II. A comprovao de uma violao de um direito humano
216
pos de indivduos. Assim, o Comit possui competncia estrita para analisar violaes Cedaw e no a outro tratado.
Algo similar acontece com a Comisso Interamericana de Direitos Humanos
na qualidade de protetora da Conveno Americana de Direitos Humanos. Este ltimo tratado dever ser o referencial nico para a Comisso afirmar que houve ou no
violao de direitos. Por essa razo, como j afirmado, h um procedimento prprio
para a Comisso analisar peties que alegam violao Conveno Americana.
J os mecanismos extraconvencionais possuem uma margem muito mais
ampla para constatar a violao de algum direito. De regra, esses mecanismos no esto limitados em sua anlise de violaes por nenhum tratado ou sequer pela prpria
figura do tratado internacional muitas vezes podem encontrar violaes em instrumentos internacionais como declaraes, que no se confundem, do ponto de vista
do direito internacional positivo, com tratados.
O Procedimento de reclamaes do Conselho de Direitos Humanos tem
competncia para investigar padres consistentes de graves violaes de todos os direitos humanos e todas as liberdades fundamentais em qualquer parte do mundo.
Isso significa que no s tratados e no s declaraes podem ser parmetro para sua
anlise, como tambm outras normas de direito internacional, como costumes internacionais, por exemplo.41
No plano regional, a Comisso Interamericana, no mbito do sistema OEA,
tambm tem um leque amplo de atuao. Segundo o art. 23 de seu Regulamento
Geral, a Comisso pode analisar a alegao de violao aos seguintes instrumentos:
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, Conveno Americana
de Direitos Humanos, seu Protocolo Adicional em matria de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais e seu Protocolo relativo abolio da pena de morte, Conveno
Interamericana para prevenir e sancionar a tortura, Conveno Interamericana sobre
Desapario Forada de Pessoas e Conveno Interamericana para Prevenir, Sancionar e erradicar a violncia contra a mulher.
Desse modo, pode-se responder questo acima da seguinte maneira: a
petio inicial endereada deve observar cuidadosamente o tipo de mecanismo de
proteo internacional de direitos humanos a que se est recorrendo. Tais mecanismos costumam centrar-se bastante na questo de sua prpria competncia, normalmente no admitindo extrapol-la. Visto que h muitos mecanismos hoje existentes,
uma confiana recproca costuma existir entre eles para que um no exacerbe sua
HRC 5/1, de 18.6.2008, pargrafo 85. Disponvel em: <http://ap.ohchr.org/documents/
E/HRC/resolutions/A_HRC_RES_5_1.doc>. Acesso em: 30 abr. 2009.
41
217
15 Checklist
Eis uma lista dos principais requisitos de admissibilidade existentes nos diferentes mecanismos de proteo:
Forma escrita;
Para o argumento completo dos autores, ver Cavallaro, James L; Brewer, Stephanie
Erin. Reevaluating regional human rights litigation in the twenty-first century: the case of
the Inter-American Court. American Journal of International Law. Washington. v. 102. n. 4, p.
768-827.
42
218
dados do peticionrio;
assinatura pela vtima ou por algum que a represente (a petio no pode
ser annima);
concordncia com as normas de direito internacional;
descrio plausvel dos fatos e do direito violado;
o caso trazido no deve ter sido analisado ou estar em vistas de anlise por
outro rgo internacional;
prvio esgotamento de recursos internos;
respeito ao prazo para peticionar (quando o mecanismo exigir);
outros requisitos (a depender do mecanismo em questo).
219
Parte 3
Direito material
(direitos seletivos)
Direito vida
1. O mbito de proteo
2. As obrigaes de respeito
3. As obrigaes de proteo
a. As obrigaes legislativas
b. A proteo contra ameaas por pessoas privadas
4. Obrigaes processuais do Estado
5. Obrigaes de garantir
A pena de morte
Perspectivas
Bibliografia: Carvalho Ramos, A. de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Carvalho Ramos, A. de. Direitos
humanos em juzo: Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001. Carvalho Ramos,
A. de. Responsabilidade internacional por violao de direitos humanos. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004. Rey Martinez, F. La proteccin jurdica de la vida: un derecho en
transformacin y expansin. In: Garca Roca, J.; Santolaya, P. (Coord.). La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 67-95. Gomes, L. F.; Mazzuoli,
V. de O. Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
Caso 1: As autoridades policiais do Estado X autorizam agentes de fora especial de elite a utilizar fora letal em espao pblico movimentado contra trs
suspeitos de integrar organizao terrorista, que estariam portando explosivos.
Aps investigao, verifica-se que os mortos no pertenciam ao ncleo arma-
222
do da organizao. Tal informao era do conhecimento do setor de inteligncia da polcia comum, que, em decorrncia de divises administrativas, no
partilhava dados com a Agncia Antiterrorista ou com o chefe das foras especiais que comandava a operao in loco. Alm disso, no estavam portando
armamento ou explosivo, mas, em virtude da movimentao do horrio, um
dos agentes confundiu mochilas de terceiros como sendo dos suspeitos, o que
o fez acreditar que eles haviam posto explosivos e iriam deton-los. Todos os
trs morreram instantaneamente por disparos na cabea. Avalie a conduta do
Estado X em face da proteo internacional do direito vida.
Caso 2: Mulher relatou, em delegacia de polcia do Estado Y, ameaas telefnicas de seu ex-namorado, bem como informou que este estaria seguindoa constantemente nos seus trajetos regulares. A polcia registrou a ocorrncia e exigiu, para outras providncias, que maiores provas fossem apresentadas
(gravaes das supostas ameaas, bilhetes ameaadores etc.). Dias depois, a
mulher foi assassinada pelo ex-namorado. Avalie a conduta do Estado Y em
face da proteo internacional do direito vida.
Caso 3: Na regio norte do Estado W, h aumento brutal de desaparecimentos de pessoas, com histrico de prtica de furtos em estabelecimentos comerciais. Houve relatos de testemunhas annimas a jornalistas afirmando que tais
desaparecimentos forados so fruto de ao de milcias compostas por policiais nos horrios de folga, pagas por comerciantes e que agiam luz do dia,
certos da impunidade. Apesar disso, no houve a abertura imediata de investigao, pois a polcia alegou que os jornalistas, em nome do sigilo da fonte, no
forneceriam os nomes das testemunhas. Quase um ano aps tais denncias e
com o aumento da prtica, houve a instaurao de inqurito conduzido pelos
prprios policiais da rea dos desaparecimentos. No houve, trs anos aps a
instaurao, qualquer andamento da investigao. Quase cinco anos depois e
aps intensa campanha de organizaes de defesa de direitos humanos contra a
impunidade, o Congresso aprova lei de iniciativa de deputado da regio norte
do Estado W, anistiando todo e qualquer policial envolvido em atos clandestinos de combate a criminosos, abarcando inclusive homicdios. Analise a conduta do Estado W em face da proteo internacional do direito vida.
Caso 4: O Estado Z, signatrio da Conveno Americana de Direitos Humanos e que j reconheceu a jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de
Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais
223
Direitos Humanos, decide interromper programa de sade pr-natal s mulheres grvidas na rede pblica, alegando crise financeira e necessidade de adotar plano de ajuste fiscal. De que modo essa interrupo afeta o direito vida,
previsto no artigo 4 da Conveno Americana de Direitos Humanos?
I.
Direito vida
224
225
1.
O mbito de proteo
226
227
itos de proteo, a depender do contexto de cada Estado. H aqueles que j superaram a fase do banimento da pena de morte e outros ainda a mantm; o mbito de
proteo da vida nas relaes privadas possui forte repercusso na maioria dos pases,
em especial na temtica do aborto, pesquisa em embries humanos congelados, suicdio assistido e eutansia; a vida em condies materiais dignas encontra-se em debate em quase todos os pases.
Logo, abordaremos a seguir as diversas obrigaes do Estado visando implementar a proteo do direito vida nos seus mais diversos mbitos.
2.
As obrigaes de respeito
228
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Neira Alegria - Mrito, sentena de 19 de janeiro de 1995, srie C, n. 20.
Ver Caso McCann and Others vs. the United Kingdom, julgamento em 5 de setembro de 1995.
229
vs. Chipre, no qual a Corte Europia de Direitos Humanos apreciou as mortes de sequestrador e sequestrada em uma operao de resgate policial. Os peticionantes
(pais da sequestrada) alegaram erros grosseiros na operao policial, mas a Corte decidiu que o planejamento e a execuo da operao foram realizados de modo a minimizar os riscos vida dos envolvidos (em especial da sequestrada) e que, portanto, o
Estado no havia violado o direito vida previsto na Conveno Europia de Direitos Humanos. Por outro lado, no Caso Ergi vs. Turquia10, a Corte Europia de Direitos Humanos chegou concluso oposta, condenando o Estado pela morte de civil curdo em operao militar do Exrcito turco contra o Partido dos Trabalhadores
do Curdisto, que luta pela independncia desta regio. Para a Corte, o Estado no
respeitou seu dever de no pr em risco a populao civil, que ficou no fogo cruzado entre os combatentes.
Os deveres de absteno do Estado tambm foram ressaltados no Caso Caballero Santana perante a Corte IDH, no qual a Colmbia foi condenada pelo desaparecimento forado do Senhor Caballero e da Sra. Santana, detidos pelo Exrcito e depois nunca mais vistos. O lapso temporal do desaparecimento forado levou a Corte
a concluir que havia sido violado o direito vida das vtimas, consagrando a responsabilidade internacional da Colmbia pelo respeito vida daqueles sob a guarda das
foras de segurana do Estado11. Em outro caso clebre de desaparecimentos forados, a Corte IDH apreciou a deteno por foras policiais peruanas e desaparecimento posterior do estudante Ernesto Rafael Castillo Pez, que nunca mais foi visto12. A Corte conclui pela violao do direito vida, mesmo sem cadver, uma vez que
Ver Caso Andronicou e Constantinou vs. Chipre, julgamento em 9 de outubro de 1997.
Caso Ergi vs. Turquia, julgamento em 28 de julho de 1998.
11
De acordo com os fatos narrados, Isidro Caballero e Mara del Carmen Santana foram detidos em 7 de fevereiro de 1989,
na localidade conhecida como Graudas, sob a jurisdio do municpio de San Alberto, Departamento de Cesar, Colmbia,
por uma patrulha militar composta por unidades do exrcito colombiano estacionadas na base militar de Lbano (jurisdio
de So Alberto), componente da 5 Brigada aquartelada em Bucaramanga. A deteno fora motivada pelo fato de o senhor
Isidro Caballero ter sido, durante 11 anos, lder do Sindicato de Professores de Santander. Antes disso e pelas mesmas razes, fora preso na Priso Modelo de Bucaramanga, acusado de pertencer ao Movimento 19 de abril (M-19), sendo libertado em 1986. A Corte sentenciou a referida ao no dia 8 de dezembro de 1995, condenando o Estado ru por violaes
Conveno Americana de Direitos Humanos.
12
De acordo com os fatos narrados pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, no dia 21 de outubro de 1990, o
estudante universitrio de 22 anos de idade, Ernesto Rafael Castillo Paez, foi detido por agentes da Polcia Geral, integrantes da Polcia Nacional, nas cercanias do Parque Central do Grupo 17, Segundo Setor, Segunda Zona do Distrito de Villa El
Salvador, em Lima (capital do Peru). De acordo com testemunhas presenciais, os agentes o detiveram, golpearam-no e o colocaram no porta-malas de um veculo policial e partiram. A deteno ocorreu aps atentado do grupo guerrilheiro Sendero Luminoso. Os pais de Castillo Pez receberam um telefonema annimo, por meio do qual foi informada a deteno de
seu filho. Imediatamente, iniciaram esforos para localiz-lo em diversas dependncias policiais, todos infrutferos. Foi interposto habeas corpus, sem resultado. Alm disso, foram processados vrios policiais pelo desaparecimento de Castillo Pez
10
230
o senhor Pez, detido arbitrariamente, com paradeiro ocultado por agentes policiais,
nunca mais foi visto desde o dia de sua priso, em 1990. O decurso de tempo (a sentena de 1997) aliado a tais circunstncias levaram concluso razovel da morte do
senhor Pez. A Corte rechaou o argumento do Estado peruano de ausncia de corpo de delito, tendo em vista que inaceitvel esse raciocnio, pois bastaria que os autores de um desaparecimento forado ocultassem ou destrussem o cadver da vtima,
o que frequente nesses casos, para que se produzisse a impunidade absoluta dos infratores13. A Corte reiterou, assim, seu posicionamento em casos similares de desaparecimentos forados quando decorridos vrios anos sem que se saiba o paradeiro da vtima14. Os desaparecimentos forados foram uma constante nos anos de chumbo das
ditaduras sul-americanas, o que aumenta a importncia dos Casos Caballero Santana
e Castillo Pez.
Tambm importante para a fixao dos deveres de absteno do Estado o caso
do massacre de El Amparo tambm perante a Corte IDH, no qual o Exrcito da
Venezuela assassinou 14 pescadores na comunidade de El Amparo, tendo o Estado ru
reconhecido sua responsabilidade internacional. A ausncia de contestao da Venezuela
no processo internacional perante a Corte IDH demonstra o grau de consolidao,
na comunidade interestatal, do dever de absteno cobrado dos agentes pblicos na
promoo do direito vida15.
Por outro lado, esses deveres de absteno abarcam todos os Poderes do Estado
e no somente o Poder Executivo. Assim, descumpre esse dever de absteno a edio
perante o 14 Juzo Criminal do Distrito de Lima. Por meio de sentena de 19 de agosto de 1991, esse Juzo concluiu que o
desaparecimento forado de Ernesto Rafael Castillo Pez fora realizado pelos efetivos policiais, mas apontou no haver indcios suficientes para condenar aqueles acusados, sendo arquivada a demanda. A Corte sentenciou a referida ao no dia 3
de novembro de 1997, condenando o Estado peruano por violaes Conveno Americana de Direitos Humanos.
13
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Castillo Paez,, sentena de 3 de novembro de 1997, srie C, n. 34,
73.
14
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Castillo Paez,, sentena de 3 de novembro de 1997, srie C, n. 34.
15
De acordo com os fatos narrados pela Comisso, 16 pescadores residentes no povoado de El Amparo dirigiam-se ao Canal La Colorada atravs do rio Arauca, localizado no Distrito Pez do Estado Apure, para participar de um torneio de pesca, a bordo de uma embarcao conduzida por Jos Indalecio Guerrero. s 23h20, o barco parou e, enquanto alguns pescadores desembarcavam, membros do Exrcito e da polcia do Comando Jos Antonio Pez (Cejap), que realizavam uma
operao militar denominada Anguila III, mataram 14 dos 16 pescadores. Wollmer Gregorio Pinilla e Jos Augusto Arias, que ainda encontravam-se no barco, escaparam pulando na gua e nadando atravs do Canal La Colorada. Os sobreviventes refugiaram-se na fazenda Buena Vista, localizada a 15 km do local dos eventos, e, no dia seguinte, entregaram-se ao
Comandante da Polcia de El Amparo.
231
de lei que venha a acarretar a violao do direito vida e ainda deciso judicial que
venha a permitir tal violao de modo ilegtimo.
3.
As obrigaes de proteo
a.
As obrigaes legislativas
A obrigao de garantia concretiza uma obrigao de fazer, que consiste na organizao, pelo Estado, de estruturas e procedimentos capazes de prevenir, investigar e mesmo punir toda violao, pblica ou privada, do direito vida, mostrando
a faceta objetiva deste mesmo direito. Para a Corte IDH tal obrigao manifesta-se
de forma preponderantemente positiva, tendo por contedo o dever de os EstadosPartes organizarem o aparato governamental e, em geral, todas as estruturas atravs
das quais se manifesta o exerccio do poder pblico, de maneira tal que sejam capazes de assegurar juridicamente o livre e pleno exerccio dos direitos humanos16. Logo,
h o dever de os Estados criarem estruturas que previnam a ocorrncia de violaes
arbitrrias ou ilegtimas ao direito vida, ou seja, os Estados comprometeram-se a
estabelecer um amplo arcabouo institucional no qual o direito vida possa ser exercido com dignidade17.
b.
232
233
234
4.
A proteo do direito vida impe obrigaes de proteo de cunho procedimental ao Estado. Assim, diante da impossibilidade de se prevenir, com xito,
agresso injusta ao direito vida, cabe ao Estado criar mecanismos de investigao,
persecuo e punio aos violadores. Essa obrigao de investigar, processar e punir
tem sido reiteradamente fixada pelos tribunais internacionais de direitos humanos
em funcionamento nos diversos casos de violao do direito vida. Esta obrigao de
cunho procedimental essencial para prevenir novas violaes, pois serve como fator
de desestmulo ao evitar a impunidade dos autores de violaes do direito vida.
Desde cedo o Direito Internacional dos Direitos Humanos, ao buscar promover os direitos de todos os indivduos, fez meno necessidade de prevenir as
violaes de direitos humanos e, no caso de ocorrncia destas, de reparar os danos
causados s vtimas. Com efeito, a Declarao Universal de Direitos Humanos, peachave no Direito Internacional, estabeleceu, em seu artigo VIII, que toda pessoa vtima de violao a sua esfera juridicamente protegida tem direito a um recurso efetivo
perante os tribunais nacionais, para a obteno de reparao28.
O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos da ONU estabelece o mesmo direito, em seu artigo 2, 3, o que tambm ocorre na Conveno Internacional sobre a eliminao de todas as formas de discriminao racial (art. 6). Na
Conveno Internacional contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes, todo Estado-Parte deve assegurar s vtimas reparao
de todo dano sofrido (art. 14, 1).
Na dcada de 90 do sculo passado a proteo dos direitos humanos consaPara o internacionalista Malcom Shaw, The state, however, is under a duty to show due diligence (Shaw, Malcolm. International law. 3. ed. Cambridge: Grotius Publications; Cambridge University Press, 1995, p.492).
27
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Paniagua Morales e outros Mrito, srie C, n. 37, 173.
28
Joyner, Christopher C. Redressing impunity for human rights violations: the universal declaration and the search for accountability. In: Denver Journal of International Law & Policy, Denver: University of Denver College of Law, v. 26, 19971998, p. 591 e ss.
26
235
236
leceu regras internacionais de cooperao na deteno, extradio, punio dos acusados de crimes de guerra e crimes contra a humanidade e determinou a persecuo
criminal no pais da deteno do acusado ou sua extradio para pases cujas leis permitam a punio (aut dedere aut judiciare34). H tambm a proibio da concesso
de asilo a acusados de cometimentos de crimes contra a humanidade35 e a impossibilidade de caracterizao desses crimes como crimes poltico para fins de concesso
da extradio36. Cabe ainda lembrar que a Conveno sobre a imprescritibilidade dos
crimes contra a humanidade (1973) estipulou a inaplicabilidade das chamadas regras tcnicas de extino de punibilidade, as chamadas statutory limitations, o que
acarreta a imprescritibilidade destes crimes, no que foi acompanhada pelo Estatuto
de Roma37.
Este entrelaamento entre a proteo de direitos humanos e o Direito Penal
foi consagrado na Conferncia Mundial de Direitos Humanos de Viena, de 1993.
Tal Conferncia foi um marco na proteo de direitos humanos no mundo38, tendo
como resultado a elaborao de uma Declarao e um Programa de Ao para a promoo e proteo de direitos humanos39. A Declarao e Programa de Ao da Conferncia Mundial de Viena (1993) implantou, em definitivo, o dever dos Estados de
punir criminalmente os autores de graves violaes de direitos humanos para que seja
consolidado o Estado de Direito, tendo sido estabelecido que os Estados devem abrogar leis conducentes impunidade de pessoas responsveis por graves violaes de
direitos humanos, como a tortura, e punir criminalmente essas violaes, proporcionando, assim, uma base slida para o Estado de Direito40.
Foi consagrada uma nova forma de relacionamento entre a proteo dos direitos humanos e o Direito Penal, com foco, em especial, no revigorado desejo do DiO princpio do aut dedere aut judicare (extraditar ou julgar) remonta a Grotius e tem como objetivo assegurar punio
aos infratores destas normas internacionais de conduta, onde quer que eles se encontrem. No estariam seguros, na expresso inglesa, anywhere in the world. Ver mais em Carvalho Ramos, Andr de. O Caso Pinochet: passado, presente e futuro da
persecuo criminal internacional. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 7, p. 106-114, 1999.
35
Ver o 7 da Resoluo 3074(XXVIII) e tambm o artigo 1, 2, da Declarao sobre Asilo Territorial da Assembleia
Geral da ONU, adotada em 14 de dezembro de 1967 (Resoluo 2312 (XXII)).
36
Ver, por exemplo, o artigo VII da Conveno sobre Genocdio e artigo XI da Conveno sobre o Apartheid.
37
Artigo 29: Imprescritibilidade. Os crimes da competncia do Tribunal no prescrevem.
38
Ver mais sobre o processo de negociao que envolveu a Conferncia de Viena na excepcional obra de Lindgren Alves, Jos Augusto. Relaes internacionais e temas sociais: a dcada das conferncias. Braslia: Ibri, 2001.
39
A Declarao contm um prembulo de 17 pargrafos e uma parte principal de 39 artigos. O Programa de Ao contm 100 pargrafos com recomendaes de condutas.
40
Item 60. Ver o texto completo da Declarao e Programa de Ao de Viena em Vilhena, Oscar V. Direitos Humanos:
normativa internacional. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 177-215.
34
237
reito Internacional dos Direitos Humanos pela represso penal aos violadores de direitos humanos.
Alm disso, insere-se no dever processual dos Estados de proteo vida a
no-concesso das indevidas anistias aos violadores brbaros de direitos humanos.
No plano americano, a Corte IDH condenou a edio de leis de anistia aos autores
de violao de direitos humanos. No Caso Loayza Tamayo, a Corte IDH enfrentou a
posio do Estado peruano, que se insurgiu contra o dever de investigar e punir os
responsveis pela ilegal deteno da Sra. Tamayo, alegando anistia geral aos membros
das Foras Armadas e Polcias Civil e Militar41. Para a Corte, Estados no podem justificar o inadimplemento de suas obrigaes internacionais invocando dispositivos
internos. Logo, impe-se aos Estados a obrigao de prevenir, investigar, identificar
e sancionar os autores das violaes de direitos humanos.
Conforme consta da sentena da Corte:
Los Estados no pueden, para no dar cumplimiento a sus obligaciones internacionales, invocar disposiciones existentes en su derecho interno, como lo es en
este caso la Ley de Amnistia expedida por el Per, que a juicio de esta Corte,
obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia. Por estas razones, el argumento del Peru en el sentido de que le es imposible cumplir con ese deber de
investigar los hechos que dieron origen al presente caso debe ser rechazado42.
J no Caso Barrios Alto, a Corte IDH reiterou seu entendimento de que as leis
de anistia violam a proteo internacional dos direitos humanos. De fato, em passagem extremamente clara, a Corte IDH afirmou que:
son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin
y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables
reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos43.
Nesse ltimo caso, a Corte IDH assinalou que as leis de anistia adotadas pelo
Peru de Fujimori violaram o artigo 8.1 da Conveno Americana de Direitos Humanos (direito dos parentes das vtimas de serem ouvidos por um juiz direito de
acesso justia), o artigo 25 (direito ao devido processo legal) e finalmente o artigo
O governo Fujimori o responsvel pela aprovao dos Decretos-Leis 26.479 e 26.492 (leis de anistia).
Ver in Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Loayza Tamayo Reparaes, sentena de 27 de novembro de
1998, srie C, n. 42, 168.
43
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Barrios Altos, sentena de 14 de maro de 2001, srie C n. 75, 41.
41
42
238
1.1 (obrigao de garantir os direitos humanos, por meio da punio aos autores das
violaes)44. Foi determinado ao Estado peruano, ento, que simplesmente investigasse, processasse e punisse os responsveis pelas violaes, at ento, anistiados45.
Especificamente sobre o dever de investigar as violaes, a Corte IDH destacou
a necessidade de o Estado reparar a dita violao atravs da identificao e punio
dos responsveis46. Conforme defendi em livro anterior, a represso penal hoje vista como importante elemento da proteo de direitos humanos. Coerentemente, a
Corte estipulou, como objeto das reparaes devidas pelo Estado ru, o dever de investigar e punir os responsveis pelo desaparecimento do senhor Velasquez47. Logo,
sustentei, ento, que
A Corte, nesse ponto, abraou o entendimento majoritrio na prtica da responsabilidade internacional do Estado, que entende ter a reparao um contedo varivel, podendo consistir tanto em uma restituio na ntegra, quanto
em indenizao ou mesmo em garantias de no-repetio. A persecuo criminal evidente, garantia de no-repetio das condutas reprovadas48.
Esse posicionamento da Corte IDH tem-se repetido nos casos seguintes. Citese a recente deciso relativa ao Caso Suarez Rosero, na qual novamente a Corte estabeleceu o dever do Estado equatoriano de investigar e punir as pessoas responsveis pelas violaes de direitos humanos mencionadas na sentena. De acordo com
a Corte, Como consecuencia de lo dicho, la Corte considera que el Ecuador debe
ordenar una investigacin para identificar y, eventualmente, sancionar a las personas
responsables de las violaciones a los derechos humanos a que se ha hecho referencia
en esta sentencia49. No mesmo diapaso, a Corte Europia de Direitos Humanos interpretou o direito a remdio judicial previsto no artigo 13 da Conveno para nele
44
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Barrios Altos, sentena de 14 de maro de 2001, srie C n. 75, 42 e
44.
Para Cerna, The Court, in its Judgement on the merits in Velsquez Rodriguez, concluded that the states responsibility consists of a legal duty to take reasonable steps to prevent human rights violations and to use the means at its disposal to carry out a serious investigation of violations committed within its jurisdiction, to identifiy those responsible, to impose the appropriate punishment and to ensure the victim adequate compensation (Cerna, Christina. The Inter-American
Court of Human Rights. In: Janis, Mark W. (Ed.). International courts for the twenty-first century. Netherlands: Kluwer Academic
Publishers, 1992, p. 146). A respeito do tema, ver Buergenthal, T.; Shelton, Dinah. Protecting human rights in America: cases
and materials. Strasbourg: N. P. Engel Publisher, 1995.
47
Ver Carvalho Ramos, Andr de. Direitos humanos em juzo. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 144.
48
Idem, ibidem.
49
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Suarez Rosero, sentena de 12 de novembro de 1997, 107, p. 31.
46
239
incluir a obrigao do Estado de investigar e punir. Cite-se, ento, o Caso X e Y contra Holanda, no qual a legislao holandesa que previa o direito de queixa penal exclusivamente pela vtima. Como a vtima era incapaz, a persecuo penal tornou-se
impossvel. A Corte considerou que a ao cvel (como alegava o governo) no era
uma remdio adequado como reparao, aps ofensa aos direitos humanos50. Sendo
assim, a Corte condenou o Estado holands, que reparou o dano ao modificar o seu
Cdigo Penal, possibilitando aos representantes legais de incapaz de representar penalmente contra o ofensor sexual da vtima51. Logo, em face da Conveno Europia
de Direitos Humanos, uma das consequncias da violao de direitos humanos a
necessidade da investigao e persecuo penal52.
Por sua vez, espera-se que efetivamente o Estado cumpra seu dever procedimental e no apenas emita uma declarao vazia de que iniciar as investigaes.
De fato, no caso dos meninos de rua da Guatemala, houve vrios assassinatos e torturas de crianas, sem que os responsveis fossem punidos, por causa da ausncia de
uma investigao sria por parte do aparato policial-judicial daquele Estado. Nesse
sentido, a Corte IDH foi direta ao ponto e decidiu que:
Esta Corte ha sealado con claridad que la obligacin de investigar debe
cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de
antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el
Estado como un deber jurdico propio y no como una simple gestin de
Sustenta Roth-Arriaza (1995, p. 34) que somente os dispositivos da lei criminal podem dar a preveno efetiva. No original do texto The protection afforded by the civil law was insufficient in the case of wrongdoing of the kind in question, which affected fundamental values: Only criminal law provisions could achieve effective deterrence and, indeed, these provisions
normally regulated such matters. Therefore, there was no adequate means of obtaining a remedy. Thus, for serious criminal law violations, at least the possibility of prosecution may be a requirement under the European Convention; civil remedies may be insufficient (Roht-Arriaza, Naomi. Sources in international treaties of and obligation to investigate and prosecute. In: Roht-Arriaza, Naomi (Org.). Impunity and human rights in international law and practice. New York; Oxford: Oxford
University Press, 1995, p. 34).
51
De acordo com a Corte Europia, em alguns casos a preveno s pode ser obtida por meio de dispositivos da lei penal. Assim, segundo a Corte Europia, The Court finds that the protection afforded by the civil law in the case of wrongdoing of the
kind inflicted on Miss Y is insufficient. This is a case where deterrence is indispensable in this area and it can be achieved
only by criminal-law provisions; indeed, it is by such provisions that the matter is normaly regulated (Corte Europia de
Direitos Humanos, X & Y vs. Netherlands, sentena de 26 de maro de 1985, srie A, n. 91, 27).
52
Assim, para Roht-Arriaza (1995, p. 32), em face da Conveno Europia de Direitos Humanos, a persecuo criminal parte das obrigaes do Estado que o Estado assume ao assinar a Conveno. No original, Thus, by implication, criminal prosecution is
part of the obligations the state assumes by signing the Convention (Roht-Arriaza, Naomi. Sources in international treaties of and obligation to investigate and prosecute. In: Roht-Arriaza, Naomi (Org.). Impunity and human rights in international law and practice. New York; Oxford: Oxford University Press, 1995, p. 32).
50
240
Deve-se evitar, ento, que o nus da prova do envolvimento de agentes pblicos seja da vtima, pois o Estado tem de possuir agentes independentes capazes de
auxiliar na busca da verdade. Pelo contrrio, deve ser estabelecido, sob pena da responsabilizao internacional do Estado, um sistema interno eficiente de investigao, punio e indenizao s vtimas. H a necessidade de Estado infrator investigar
em boa-f todas as alegaes de violao de tratados internacionais de direitos humanos54. A perda de cargos pblicos e a impossibilidade de reocupar tais funes tambm devem ser impostas, no intuito de impedir novas violaes.
A obrigao de investigar e punir uma obrigao de meio e no de resultado,
conforme j reconheceu reiteradamente a Corte IDH. Assim, provado que o Estado,
por meio de rgos independentes, desempenhou a contento seu mister, mesmo com
o fracasso das investigaes, o Estado no ser responsabilizado por isso55.
Por isso, no Caso Gilson Carvalho, a Corte sustentou que compete aos tribunais do Estado o exame dos fatos e das provas apresentadas. No competiria a uma
Corte de Direitos Humanos substituir a jurisdio interna e fixar as modalidades especficas de investigao e julgamento num caso concreto para obter um resultado
melhor ou mais eficaz, mas constatar se, nos passos efetivamente dados no mbito
interno, foram ou no violadas obrigaes internacionais do Estado decorrentes dos
artigos 8 e 25 da Conveno Americana56.
Por outro lado, esse dever de investigar e punir exige tambm que o Estado
tipifique penalmente a conduta impugnada para que possa investigar e punir (decorrncia lgica). Na mesma linha, Kai Ambos defende que a contemplao passiva por
parte do Estado das graves violaes de direitos humanos representa a fratura do Direito e incentivo justia pelas prprias mos57. Do ponto de vista do tratamento
isonmico, a impunidade dos violadores de direitos humanos nefasta, pois o afasCorte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Villagrn Morales y Otros, sentena de mrito de 19 de novembro de
1999, srie C, n. 63, 226.
54
Sobre a responsabilidade internacional por violao de direitos humanos, ver Carvalho Ramos, Andr de. Responsabilidade internacional por violao de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
55
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez, sentena de 29 de julho de 1988, srie C n. 4,
188, p. 77.
56
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gilson Nogueira de Carvalho e outro, sentena de 28 de novembro de
2006, srie C, n. 161, 80.
57
Ambos, Kai. Direito penal: fins da pena, concurso de pessoas, antijuridicidade e outros aspectos. Traduo e comentrios
de Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006, p. 23.
53
241
tamento da tutela penal s ocorre para os privilegiados, com acesso a algum filtro da
impunidade. Com isso, cria-se um Estado dbio, no qual a tutela penal ora ativada,
quando os autores so dos grupos marginalizados, ora impedida, quando os autores
so agentes pblicos graduados ou membros da elite econmico-social do pas.
Cumpre assinalar, todavia, que essa obrigao de investigar e processar os autores de violaes de direitos humanos no transforma os tribunais internacionais de
direitos humanos em autnticas Cortes criminais. Entretanto, a obrigao de punir,
como consequncia da garantia genrica de direitos humanos, questionada por alguns crticos, pois afirmam que distorcido o sistema de proteo de direitos humanos para encobrir a falta de uma Corte Internacional Penal na qual seriam julgados indviduos. Logo, segundo essa viso, na ausncia de tal Corte e de um tratado prprio
instituindo os crimes, utilizam-se os atuais tratados de direitos humanos, originalmente previstos para serem interpretados em favor do indivduo e contra o Estado, para
justificar, paradoxalmente, a ao do Estado contra indivduos58.
De fato, apenas recentemente entrou em vigor o Estatuto de Roma, que cria,
finalmente, o Tribunal Penal Internacional permanente. Contudo, a obrigatoriedade
de o Estado investigar e punir os autores de violao obrigao secundria gerada a
partir da obrigao internacional de garantir os direitos humanos, no sendo objeto do
processo de responsabilidade internacional do Estado a anlise da responsabilidade
subjetiva dos indivduos autores do ilcito, nem sua funo fixar as penas criminais
correspondentes59. A crtica acima apontada no leva em considerao o papel de desestmulo dessa obrigao secundria essencial para prevenir novas violaes de direitos humanos , o que est em perfeita sintonia com os objetivos dos tratados de direitos humanos.
A impunidade verdadeiro cncer na proteo de direitos humanos e deve ser
combatida por meio da investigao e punio criminal. Nas Amricas, a Corte IDH
adotou a chamada Doutrina Velsquez-Rodriguez, que determina a obrigao de o
Estado reprimir penalmente as violaes de direitos humanos. Assim, a Corte condena o Estado pela violao do direito vida e tambm pela eventual impunidade dos
autores das violaes. Considera a Corte que tal impunidade serve como estmulo
Para tais crticos, em relao aos acusados das atrocidades contra os direitos humanos exige-se que o Estado use os
tratados de direitos humanos contra aqueles. Como afirma Rescia, no es competncia de un tribunal de derechos humanos condenar a personas... Ello nos leva a pensar en la necesidad de crear otros mecanismo sustantivos ms idneos de determinacin de responsabilidad internacional individual, concretamente en la creacin de una Corte Penal Internacional
(Rescia, Victor Manuel Rodrigues. La ejecucin de sentencias de la Corte interamericana de derechos humanos. San Jos: Investigaciones Jurdicas, 1997, p. 32).
59
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez, sentena de 29 de julho de 1988, srie C, n. 4,
134, p. 51.
58
242
para novas violaes, o que o Estado contratante da Conveno Americana de Direitos Humanos no poderia ter permitido. A Corte reafirmou seu entendimento de impunidade, que a falta em seu conjunto de investigao, persecuo e condenao dos responsveis pelas violaes de direitos protegidos pela Conveno Americana60.
H outra passagem importante de sentena da Corte IDH, na qual foi realado
que o Estado tem a obrigao de combater tal situao [impunidade] por todos os meios legais disponiveis, j que a impunidade propicia a repetio crnica das violaes de direitos
humanos e a total falta de defesa das vtimas e de seus familiares61. Logo, a ao penal
considerada um dever fundamental do Estado, especialmente necessrio para a preveno
de crimes contra os direitos humanos, na medida em que os violadores de direitos humanos no mais tero a certeza da impunidade 62.
Na Europa, a Corte Europia de Direitos Humanos adotou a Doutrina Jordan, oriunda do Caso Jordan vs. Reino Unido63, que estipula os parmetros pelos quais
possvel aferir se um Estado cumpriu ou no tais obrigaes procedimentais de
investigar e punir os violadores do direito vida.
Reunidos os posicionamentos dessas duas Cortes64, chegamos ao presente roteiro. Os critrios so os seguintes:
1)
Independncia dos investigadores. A Corte Europia de Direitos
Humanos no exige somente independncia formal, ou seja, ausncia de hierarquia
ou outro tipo de subordinao, mas independncia prtica. A prtica, usual nas
Amricas, de dependncia do prprio rgo acusado de praticar a violncia (policiais
investigando outros policiais em vrios Estados, o Ministrio Pblico sequer conta
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Loayza Tamayo Reparaes, sentena de 27 de novembro de 1998, srie C, n. 42, 170.
61
Ver in Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Paniagua Morales y otros, sentena de 8 de maro de 1998, srie C, n. 37, 173.
62
Cite-se ainda, entre outros, o Caso Blake, no qual a Guatemala foi condenada a realizar investigaes e punir os responsveis pelo desaparecimento do Senhor Blake. Segundo a sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o Estado da Guatemala est obrigado a dispor de todos os meios a seu alcance para investigar os fatos denunciados e sancionar
os responsveis pelo desaparecimento e morte do senhor Nicholas Chapman Blake. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Blake, sentena de 24 de janeiro de 1998, p.41, traduo livre. Ver mais comentrios sobre esse caso em Carvalho Ramos, Andr de. Direitos humanos em juzo: comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001.
63
Caso Jordan vs. Reino Unido, julgamento em 4 de maio de 2001.
64
Foi utilizada aqui a exposio de Rey Martinez feita com casos da Corte Europia de Direitos Humanos, acrescido dos
julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos realizado pelo autor deste estudo. Ver em Rey Martinez, Fernando. La proteccin jurdica de la vida: un derecho en transformacin y expansin. In: Garca Roca, Javier; Santolaya, Pablo
(Coord.). La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Centro de Estudios Politicos y
Constitucionales, 2005, p. 67-95.
60
243
com equipe prpria de investigao para tais crimes) no atende a este requisito.
2)
Efetividade na investigao. A Corte Interamericana de Direitos
Humanos e a Corte Europia de Direitos Humanos rechaam a chamada investigao
aparente ou meramente formal, consubstanciada em informes governamentais mdia de que investigaes sero realizadas. Deve o Estado realizar esforos reais e srios
para identificar o uso abusivo da fora e punir os responsveis. No se exige que este resultado (identificao e punio) seja alcanado, pois no se trata de obrigao de resultado (Caso Gilson Carvalho, Comisso vs. Brasil65), mas sim obrigao de usar todos os
meios para se chegar a verdade dos fatos.
3)
Investigao imediata. A resposta estatal no pode ser tardia, aps anos de luta dos representantes da vtima ou da sociedade civil.
Para a Corte Europia de Direitos Humanos, uma resposta rpida do Estado essencial para manter a confiana pblica no respeito, pelos agentes pblicos, do direito
vida de todos.
4)
nus do Estado e no do indivduo. O Estado no pode quedar-se inerte, reclamando da vtima ou de seus familiares provas do envolvimento de agentes pblicos. A investigao deve ser iniciada sem demora, em especial nos casos de tortura e desaparecimento forado, no qual a
clandestinidade da violncia contra a pessoa exige esforo tcnico especializado do
Estado
para
descobrir
seu
paradeiro,
se
possvel
com
vida.
Este requisito construo das Amricas, consagrado na Doutrina Velsquez-Rodrguez, pois para a Corte IDH nos processos sobre violaes de direitos humanos, a defesa do
Estado no pode descansar sobre a impossibilidade do demandante de alegar provas que, em
muitos casos, no podem ser obtidas sem a cooperao do Estado. o Estado quem tem o
controle dos meios para clarificar fatos ocorridos dentro do seu territrio66.
5)
Proibio das leis de auto-anistia. Os Estados no podem abrir
mo, por meio de leis de anistia, do dever de investigar, processar e punir, com a devida diligncia, os autores das violaes do direito vida. A impunidade importante fator de estmulo de novas violaes.
Estes critrios podem ser utilizados no Caso 3, como norte para averiguar se
o Estado cumpriu ou no seu dever procedimental na investigao das violaes do
direito vida.
A ausncia de punio aos agressores gera, no mnimo, um dano moral vtima ou a seus familiares67. Nesse diapaso, a Corte IDH j decidiu que a ausncia de
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gilson Nogueira de Carvalho e outro, sentena de 28 de novembro de
2006, srie C, n. 161.
66
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez Mrito, sentena de 29 de julho de 1988,
srie C n. 4, 134, 135 e 136.
67
Ver Sperduti, Giuseppe. Responsibility of States for activities of private law persons. In: Benhardt, Rudolf (Org.). En65
244
investigao por parte das autoridades pblicas gera um sentimento de insegurana, frustrao e impotncia, o que concretiza o dano moral68. Como se sabe, uma sociedade
que esquece suas violaes presentes e passadas de direitos humanos est fadada a
repeti-las.
Logo, a proteo do direito vida engloba a existncia de obrigao da identificao dos agentes responsveis pela sua violao, persecuo criminal dos mesmos e conseqente afastamento da funo pblica que porventura exeram. Essas
obrigaes buscam o combate impunidade, com o conseqente desestmulo a novas condutas atrozes.
Em resumo, patente hoje a necessidade de o Estado investigar em boa-f todas
as alegaes de violao ilegtimas do direito vida.
5.
Obrigaes de garantir
245
existncia de vida fsica, mas exigiu respeito dignidade humana. Esta viso abrangente do direito vida coerente com a chamada indivisibilidade dos direitos humanos, reconhecida na Declarao e Programa de Ao de Viena (1993), que prega
que todos os diretos humanos devem ter a mesma proteo jurdica, uma vez que so
essenciais para uma vida digna.
No caso dos meninos de rua, houve o reconhecimento de que havia risco
vida pelo estado de abandono social em que os meninos viviam. Os assassinatos
completaram a perda da vida, mas os meninos j estavam em situao de risco social
e a vida naquelas condies era degradante. Por isso, a Corte IDH exigiu da Guatemala medidas de proteo para a realizao completa do direito vida, em especial
por meio de aes sociais e com a garantia do mnimo existencial. Em concluso, a
Corte reconheceu que a privao da vida no se d somente por meio do homicdio,
mas tambm pela negao do direito de viver com dignidade. Cabe ao Estado coibir
o homicdio e tambm coibir a vida em condies degradantes70. Esta viso pode ser
invocada no Caso 4.
Alm disso, a proteo ao direito vida ainda alcana o dever do Estado de
restaurar o chamado projeto de vida de vtima de violao dos direitos humanos.
Este conceito, revolucionrio, visa obrigar o Estado a envidar todos os esforos para
que as potencialidades da vida de uma pessoa no sejam conspurcadas pelas violaes de direitos humanos Assim, a reparao dos danos causados no seria restrita aos
conceitos tradicionais do Direito Privado, que corresponderiam leso patrimonial
derivada imediata e diretamente dos fatos (dano emergente) e ainda aos lucros cessantes, referentes perda de ingressos econmicos futuros. J o projeto de vida refere-se a toda realizao de um indivduo, considerando, alm dos futuros ingressos econmicos, todas as variveis subjetivas, como vocao, aptido, potencialidades e aspiraes
diversas, que permitem razoavelmente determinar as expectativas de alcanar o projeto
em si71. Assim, a promoo do direito vida abarcaria tambm o seu denvolvimento
normal. Violaes de outros direitos interrompem o previsvel desenvolvimento do
indivduo, mudando drasticamente o curso de sua vida, impondo muitas vezes circunstncias adversas que impedem a concretizao de planos que uma pessoa formula e almeja realizar. A vida de uma pessoa se v alterada por fatores estranhos a sua
vontade, que lhe so impostos de modo arbitrrio, muitas vezes violento e invariavelCorte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Villagrn Morales e Outros (Caso de los Nios de la Calle, sentena de 19
de novembro de 1999, em especial no 144.
71
A Corte Interamericana de Direitos Humanos reconheceu este conceito de projeto de vida em sua sentena de reparao no Caso Loayza Tamayo. Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Loayza Tamayo Reparaes, sentena de
27 de novembro de 1998, srie C, n. 42, 144-154.
70
246
mente injusto, com violao de seus direitos protegidos e quebrando a confiana que
todos possuem no Estado (agora violador de direitos humanos), criado justamente
para a busca do bem-comum de toda a sociedade. Por tudo isso, a Corte IDH considerou perfeitamente admissvel a pretenso de uma vtima de que seja reparada, atravs de todos os meios possveis, pela perda de opes de vida ocorrida devido ao fato
internacionalmente ilcito72. Os meios necessrios efetivao da reparao ao projeto de vida sero insuficientes, claro, em vrios casos impedindo que o indivduo
retome todas as suas potencialidades e opes de vida. O importante, ao nosso ver,
a consolidao do conceito de projeto de vida, que deve servir de baliza para todos
os operadores do Direito no momento da determinao do contedo da reparao,
em especial da restituio na ntegra, ampliando qualitativamente o conceito tanto
do dano emergente, quanto dos lucros cessantes. Desse modo, a reparao aproximase do ideal de justia, que vem a ser a eliminao de todos os efeitos deletrios da violao dos direitos de um indivduo73.
Por sua vez, a proteo vida das pessoas em situao de vulnerabilidade
mereceu destaque nos rgos internacionais de direitos humanos, em especial das
pessoas enfermas ou portadoras de deficincia. Os casos de maus-tratos em hospitais e clnicas exigem que o Estado adote medidas de promoo da vida digna de pessoas que, submetidas a tratamentos diversos, tem violada sua autonomia de tomar
decises sobre seu destino e tem sua vida colocada em risco. No plano americano, o
caso emblemtico foi o Caso Damio Ximenes (Comisso vs. Brasil), no qual o Senhor
Ximenes, pessoa com doena mental, foi assassinado em clnica de repouso na cidade
de Guararapes. A Corte IDH decidiu que no basta que os Estados abstenham-se de
violar os direitos. Pelo contrrio, essencial que implementem medidas positivas,
adotadas em funo das necessidades particulares de proteo do indivduo. O dever de cuidar implica reconhecer que o Estado deve, para as pessoas que necessitam de
ateno mdica, possuir um zelo que evite o amesquinhamento de suas condies de
vida. No caso de ser o tratamento assumido por entes privados, h o dever do Estado
de regular e fiscalizar tais entes, impedindo situaes aviltantes, como as retratadas
como corriqueiras na citada clnica de repouso. A Corte aproveitou a oportunidade
para dar mostras de sua viso sobre os direitos especficos das pessoas com deficinNos termos da Corte, De esta manera la reparacin se acerca ms an a la situacin deseable, que satisface las exigencias de la justicia: plena atencin a los perjuicios causados ilcitamente, o bien, puesto en otros trminos, se aproxima al ideal
de la restitutio in integrum. Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Loayza Tamayo Reparaes, sentena de
27 de novembro de 1998, srie C, n. 42, 151.
73
Ver mais sobre o projeto de vida em Carvalho Ramos, Andr de. Responsabilidade internacional por violao de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, em especial p. 257-259.
72
247
cia, em especial aquelas com doenas mentais. Assim, a Corte enfatizou que a doena
mental no pode servir para que seja negada a autodeterminao da pessoa e h de
ser reconhecida a presuno de que essas pessoas so capazes de expressar sua vontade, que deve ser respeitada pelos mdicos e pelas autoridades. Por seu turno, uma vez
que seja comprovada a impossibilidade da pessoa para consentir, caber aos seus familiares, representantes legais ou autoridade pblica decidir sobre o tratamento adequado. A Corte, citando precedentes anteriores, reiterou seu entendimento sobre os
deveres amplos do Brasil para a proteo do direito vida. No basta, ento, no violar de modo ilegtimo o direito vida em virtude da ao ou omisso de seus agentes
pblicos, mas tambm deve adotar as medidas necessrias para criar um marco normativo adequado que dissuada qualquer ameaa ao direito vida74.
A proteo vida abarca tambm o direito verdade sobre os fatos que marcaram o fim da vida de uma pessoa. Nos diversos casos submetidos s cortes internacionais de Direitos Humanos sobressaem as violaes clandestinas do direito vida,
em especial no caso dos desaparecimentos forados ou fruto da ao dos esquadres
da morte. Muitas vezes negado aos familiares da vtima o direito verdade sobre
os fatos, restando sempre em aberto o destino dos envolvidos75. No plano americano,
o caso clebre sobre o direito verdade o Caso Bmaca Velsquez, no qual a Corte
IDH estabeleceu que el derecho a la verdad, en ltima instancia, se impone tambin
en seal de respeto a los muertos y a los vivos76.
Ultimamente, a proteo vida desdobra-se para abarcar os chamados riscos
ambientais, que afetam o direito vida digna, consagrando o direito vida sustentvel. Utilizando o mesmo raciocnio aplicado na exigncia de uma vida em condies dignas, fica claro que a vida do ser humano exige o respeito a um meio ambiente protegido e equilibrado. Viver em um mundo poludo, desequilibrado abrevia a
vida humana e ainda pe em risco o planeta e o futuro da espcie. Com isso, houve
a lenta aceitao da proteo ambiental como parte integrante do direito vida, at
porque vrios dos tratados internacionais de direitos humanos foram redigidos antes do reconhecimento do direito ao meio ambiente sadio e sustentvel, o que exigiu
Esta anlise consta de Carvalho Ramos, Andr de. Anlise crtica dos casos brasileiros Damio Ximenes Lopes e Gilson Nogueira de Carvalho na Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: II Anurio Brasileiro de Direito Internacional. Belo
Horizonte: Cedin, 2007, p. 10-31.
75
No cinema, h interessante filme (The Vanishing, 1988, refilmagem em 1993, Diretor: George Sluitzer) sobre a angstia
de um jovem, cuja namorada desaparecera subitamente em uma parada de automveis. Para descobrir a verdade sobre o destino da moa, o jovem arrisca tudo, inclusive a prpria vida.
76
Voto concorrente do juiz Antonio Augusto Canado Trindade, sentena do Caso Bmaca Velsquez, Corte Interamericana de Direitos Humanos, srie C, n. 70, novembro de 2000.
74
248
que os intrpretes buscassem apoio proteo do meio ambiente em direitos tradicionalmente protegidos.
Os melhores exemplos de proteo vida sustentvel encontram-se na jurisprudncia da Corte Europia de Direitos Humanos, que analisou a vinculao entre o direito vida e os riscos ambientais no Caso Oneryldiz vs. Turquia77. Neste caso,
nove membros de uma famlia morreram aps um deslizamento de terras, fruto das
chuvas, eroso do solo e ocupao irregular de encostas. A Corte Europia decidiu
que o Estado havia violado seus deveres de proteo vida, uma vez que no havia
realizado obras ambientais preventivas nem alertado dos riscos de deslizamentos ou
retirado os moradores irregulares.
II.
A pena de morte
249
250
251
tar o senhor Sering (assassino fugitivo dos Estados Unidos, que fora preso na Inglaterra), sem que houvesse promessa de comutar sua pena capital.
No tocante ao devido processo legal em casos de estrangeiros submetidos pena
capital, h vrios questionamentos sobre a ausncia da notificao do direito assistncia consular aos estrangeiros presos submetidos pena de morte. Os Estados Unidos
foram seguidamente processados e condenados na Corte Internacional de Justia, por
no cumprir o bsico comando do artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes
Consulares, que prev justamente o direito do estrangeiro detido de ser informado do
seu direito assistncia do Consulado de seu pas. Tal auxlio consular essencial, pois
sua defesa pode ser prejudicada pelas diferenas de idioma e mesmo jurdicas. Para a
Corte Internacional de Justia, ofende o devido processo legal penal, impedindo a aplicao da pena de morte, a ausncia de notificao do direito assistncia consular82. No
mesmo sentido, manifestou-se a Corte IDH em sua Opinio Consultiva n. 16/2003.
Neste feito, o Mxico solicitou opinio consultiva da Corte IDH sobre eventual impacto jurdico do descumprimento da notificao do direito assistncia consultar. Como
na solicitao da Opinio Consultiva o Mxico havia feito meno a vrios casos de
mexicanos condenados pena de morte nos Estados Unidos sem a observncia do citado direito informao sobre a assistncia consular, a Corte determinou que, nestes casos, h ainda a violao do artigo 4 do Pacto de San Jos da Costa Rica, que se refere
ao direito de no ser privado da vida de modo arbitrrio83.
Por fim, h o repdio aplicao obrigatria da pena de morte sem individualizao penal e possibilidade de indulto, graa ou anistia. No Caso Hilaire,
a Corte IDH condenou Trinidad e Tobago, cuja legislao interna previa a pena
de morte para todo caso de homicdio doloso. No caso, a lei de 1925 impedia o
juiz de considerar circunstncias especficas do caso na determinao do grau
de culpabilidade e individualizao da pena (condies pessoais do ru, por
exemplo), pois deveria impor a mesma sano para condutas diversas84.
ding Cases of the European Court of Human Rights. 2. ed. Leiden: Ars Aequi Libri, 1999, p. 306-328.
82
H vrios casos envolvendo o direito assistncia consular e a pena capital envolvendo os Estados Unidos na Corte Internacional de Justia. Nos Casos Breard e LaGrand, Paraguai e Alemanha, respectivamente, processaram os Estados Unidos
que, reiteradamente, no notificavam os estrangeiros l detidos do direito assistncia consultar. Ver Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay vs. United States of America, Request for the indication of provisional measures,
Order, 9 April 1998, ICJ Reports (1998), e ainda o Case Concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Germany vs. United States of America), Order of 3 March 1999, ICJ Reports (1999). Ver tambm o Caso Avena and other Mexican Nationals (Mexico vs. United States of America) na Corte Internacional de Justia.
83
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Opinio Consultiva sobre o direito informao sobre a assistncia consular em relao s garantias do devido processo legal, OC n. 16/99 de 1 de outubro de 1999, srie A, n. 16.
84
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Hilaire, Constantine e Benjamin et al. vs. Trinidad e Tobago, sentena de 21
de junho de 2002, srie C, n. 94. Ver mais em Maus, Antonio Gomes Moreira. O direito vida na jurisprudncia da Cor-
252
III
Perspectivas
Pelo que foi exposto, a proteo vida exige absteno e ao decisiva do Estado para assegurar o direito vida digna. Por outro lado, a sociedade atual reclama tambm ateno para os dilemas, ainda em aberto, da proteo jurdica da vida.
Em primeiro lugar, h o debate sobre a disponibilidade da vida e a (des)considerao
da vontade do titular sobre o seu trmino. A eutansia e o suicdio assistido so hoje
discusses prementes de uma sociedade que cada vez mais prolonga a vida. Por sua
vez, em vrios Estados resta inconcluso o tema da ponderao entre o direito vida
do feto e o direito da mulher de dispor do prprio corpo. As diversas solues possveis, que vo desde a criminalizao quase que sem exceo do aborto, passando
pelo critrio temporal para a licitude do mesmo (alguns meses de gestao, em geral
trs, quando se considera que no h viabilidade fora do tero), mostram a dificuldade de se fixar deveres universais de proteo ao Estado.
Alm disso, o desenvolvimento da cincia abre novas questes envolvendo o
direito vida, em especial quanto manipulao de embries congelados, escolha de
caractersticas e padres genticos.
Tais perspectivas mostram a complexidade dos debates sobre a vida no futuro.
A proteo internacional do direito vida deve aproveitar a riqueza das experimentaes nacionais, para aprofundar os argumentos e contrast-los com maior rigor e
preciso85.
te Interamericana de Direitos Humanos. In: Costa, Paulo Srgio W. L. (Org.). Direitos humanos em concreto. Curitiba: Juru,
2008, p. 45-68, em especial p. 59.
85
Rey Martinez, Fernando. La proteccin jurdica de la vida: un derecho en transformacin y expansin. In: Garca
Roca, Javier; Santolaya, Pablo (Coord.). La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 67-95, em especial, p. 93.
253
254
Introduo
O Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
Contedo principal
Incorporao na ordem constitucional e legal brasileira
A judicializao dos direitos sociais como desdobramento do
Estado democrtico
1.
Direito igualdade e direitos sociais
2.
As fronteiras da poltica e do sistema de justia
3.
A atuao do Poder Judicirio como intrprete dos
instrumentos internacionais e da Constituio
Constituio e direitos sociais, econmicos e culturais
Um exemplo de judicializao interna do direito sade
I. Introduo
preciso destacar que o Brasil, somente aps o fim da Ditadura Militar
(1964/1984), aderiu Conveno Interamericana de Direitos Humanos, aprovada
pelo Decreto Presidencial n. 678, em de 6 de novembro de 1992 (e ao pacto adicional pelo Decreto Presidencial n. 3321, de 30 de dezembro de 1999). Por sua
vez, o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais teve o seu
texto aprovado pelo Decreto Legislativo n. 226 de 12.12.1991 e tendo a Carta de
Adeso sido depositada em 24.1.1992, o pacto entrou em vigor em nosso Pas nesta
data e o Decreto Presidencial n. 591 data de 6.7.1992.
Assim sendo, a Constituio brasileira de 1988 (anterior, portanto, adeso
do Brasil ao Pidesc e ao Pacto de So Jos da Costa Rica), produto e smbolo da redemocratizao, j trazia em seu texto grande rol de direitos no s civis e polticos,
mas tambm sociais, que eram objeto de reivindicao dos movimentos populares atuantes na poca e que tambm j constavam de vrios instrumentos internacionais.
importante tambm ressalvar que a Constituio de 1988 sofreu forte influncia das Constituies portuguesa de 1976 e espanhola de 1978, que tambm
foram constituies que consolidaram processos de redemocratizao nestes pas1984 foi o ano da eleio, ainda por colgio eleitoral, do primeiro presidente civil aps o golpe militar de 1964. Somente
em 1989 aconteceram eleies diretas para presidente.
Inicialmente o Brasil aderiu Conveno Intaremericana de Direitos Humanos sem aderir Jurisdio da Corte Interamericana, s o fazendo em 10.12.1998.
255
es, aps longos perodos de regimes ditatoriais e, portanto, so posteriores aos vrios dos pactos internacionais ps 2 Guerra Mundial relativos a direitos civis, sociais,
econmicos e culturais, razo pela qual incorporaram nos seus textos grande parte do
rol de tais direitos como direitos fundamentais, no se aplicando essa denominao,
ao menos no contexto brasileiro, to-somente aos direitos civis e polticos.
2)
3)
os direitos sociais no Brasil so direitos estabelecidos na Constituio Federal, exigveis da administrao ou daqueles incumbidos de prest-los (e nesta hiptese a administrao ter sempre
um papel regulador e fiscalizador);
4)
os direitos sociais podem ser exigidos judicialmente e essa exigncia pode se dar de forma individual ou coletiva (pelos agentes
que a Constituio e as leis incumbiram de defender grupos e a
coletividade) como o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica,
as associaes civis e os sindicatos e
5)
importante salientar que este no um debate exclusivamente brasileiro, mas est presente em diversos pases, quer naqueles em que o acesso a esses direitos pelas camadas mais desfavorecidas da sociedade pode ser mais difcil, como se pode ver em autores como os colombianos Rodolfo Arango (Derechos, constitucionalismo y democracia, Universidad Externado de Colmbia, 2004) e Rodrigo Uprimny (A
judicializao da poltica na Colmbia: caso, potencialidades e riscos, Revista Sur, n. 6, Ano 4, 2007, dispo
256
257
Na atualidade, passados mais de 40 anos da elaborao do Pidesc, em um mundo onde a circulao de pessoas entre vrios pases para o exerccio do trabalho, sem
que, necessariamente, venha-se a adquirir nova nacionalidade, os direitos dos imigrantes passam a ser da maior relevncia.
E isso acontece tanto se esteja falando de imigrao de pessoas nacionais de
pases do hemisfrio sul para o hemisfrio norte como de imigrantes entre os mesmos hemisfrios, ou seja, bolivianos no Brasil, paraguaios na Argentina, brasileiros
nos EUA e na Europa, romenos na Itlia, todos devem ser abrigados com direitos
bsicos, quer no mbito do reconhecimento de direitos civis e polticos, quer naquele
dos direitos sociais.
preciso ressaltar tambm que, se 1966 havia quase um antagonismo entre pacto de direitos civis e polticos e pacto de direitos sociais, econmicos e sociais, atualmente, muitas vezes, necessrio incorporar grupos de pessoas ao campo do reconhecimento de rol de direitos denominados como civis e polticos, como
integrantes de grupos eventualmente excludos, como aqueles discriminados por sua
orientao sexual ou imigrantes no legalizados e mesmo quando legalizados ou at
quando nascidos em um pas no tm cidadania plena em razo das diretrizes de
opo de obteno de nacionalidade daquele pas, para que esses grupos possam ter
acesso aos direitos sociais, econmicos e culturais.
Para no falar da discriminao generalizada que os europeus de origem cigana sofrem em seus prprios pases de origem e em quase todos os pases europeus. Sobre proteo de minorias tnicas e direitos humanos, ver Juliana Santinha, As minorias tnicas e nacionais e os sistemas regionais( europeu e interamericano) de proteo dos direitos humanos, em Direitos Humanos, Fundamento, Proteo e Implementao,
Perspectivas e Desafios Contemporneos, v. 2, coordenao de Flvia Piovesan e Daniela Ikawa, p. 326346, Juru Editora, Curitiba, 2007.
No se pode esquecer que o mundo vivia o perodo da chamada Guerra Fria, com pases em torno
da Europa, dita Ocidental, e dos EUA, e outros em torno da URSS e da China e de pases da Europa,
dita Oriental. E no continente africano, vrios pases estavam em processo ou consolidao de descolonizao e na Amrica Latina, inclusive, o Brasil, vivia-se perodo repleto de ditaduras militares. Os tempos eram, portanto, de dissensos e antagonismos.
E esta a situao de muitas pessoas nascidas em pases europeus, que no reconhecem a 2 e at
mesmo a 3 gerao de descendentes de imigrantes estrangeiros como nacionais, por adotoram o
princpio do direito de sangue e no do direito do solo para aquisio de nacionalidade, o que leva
seguinte situao: filhos e netos de nacionais europeus imigrados h mais de 100 anos para pases
como EUA, Brasil e Argentina, entre outros, podem ter a nacionalidade do pas europeu reconhecida
e os antigos imigrantes podem votar nas eleies de seus pases de origem. Por outro lado, filhos e netos de imigrantes em pases europeus, que no foram integrantes de antigos imprios coloniais (o que
em alguns casos ajuda a garantir nacionalidade ou reconhecimento de parte dos direitos civis e polticos), que estudam, trabalham e pagam seus impostos, muitas vezes no tm direito a votar, a ter a nacionalidade do pas em que nasceram e podem mesmo ser deportados para os ditos pases de origem
se cometerem crimes. Esa situao, em muitos casos, pode levar ao sentimento de desenraizamento e
no pertencimento, do repdio aos valores republicanos da igualdade na diversidade e procura e valorizao de uma cultura dita original, objeto, muitas vezes, de interpretao fundamentalista e excludente daquela do seu entorno, ou seja, do pas em que vive.
258
1.Contedo principal
O Pidesc enumera diretrizes gerais para aplicao do plano e rol de direitos
sociais, culturais e econmicos, que podemos agrupar nas seguintes categorias:
- direito autodeterminao
- igualdade entre homens e mulheres
- direito ao trabalho, descanso e lazer
- direito greve e organizao social e sindical
- direito seguridade social (previdncia e assistncia social)
- direito proteo da famlia, da maternidade, das crianas e adolescentes e
dos jovens
- direito a viver com dignidade (alimentao e moradia)
- direito sade
- direito educao
- direito cultura
importante afirmar que os signatrios do Pidesc devem apresentar relatrios que so avaliados pelo Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da
ONU para verificao geral do grau de implementao do pacto, da existncia de
legislao e polticas pblicas especficas para a implementao. Organizaes nogovernamentais do pas elaboram tambm informes em que as polticas pblicas existentes so analisadas agora pelo olhar daqueles que militam e atuam a favor do pacto, bem como daqueles que so usurios dos servios pblicos oferecidos. Ao final, o
referido Comit emite recomendaes para o pas avaliado10.
259
260
Todavia, o que se pretende aqui demonstrar que o direito igualdade no mbito daquela que se constri pela lei, ou seja, aquele que visa no somente a recomposio de um status quo anterior que tem de ser restaurado, tambm pode ser objeto
de demanda judicial.
Note-se que aqui estaremos diante das fronteiras entre o que campo da Poltica e o que pode ser objeto do Sistema de Justia.
261
262
A questo da vinculao de todos mesma regra sempre foi o objeto da poltica e efeito da lei e neste
sentido a definio de Sartori para poltica: deciso que obriga a todos, mesmo os que dela no participaram.
SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. So Paulo: tica, 1994. v. 1, p. 287.
Entretanto, nas aes coletivas teremos o efeito da coisa julgada erga omnes ou ultra partes e
no intra partes. Na ordem jurdica brasileira os efeitos da coisa julgada so regidos pelas normas
do artigo 103 da Lei n 8.078/1990 (Cdigo do Consumidor).
18
263
Resta evidenciada, assim, uma tenso entre aqueles que defendem que o
poltico deve sobrepujar-se ao jurdico, sob pena de a sociedade passar a ser tutelada
por aqueles que atuam no Sistema de Justia ou pelos prprios procedimentos jurdicos20, e aqueles que percebem como expanso da prpria democracia a judicializao
das demandas cujo objeto a efetividade das normas constitucionais que asseguram
direitos e a conteno do sistema representativo (soberania popular) por normas constitucionais, que estabelecem que determinado grupo de direitos no pode ser afetado quer pela atividade legislativa ordinria quer por aquela que pretende emendar a
Constituio (poder constituinte derivado) sob pena de passarem pelo crivo do Judicirio, em especial, pelo controle de constitucionalidade, seja difuso, seja direto21.
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia, o guardio das promessas. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 1999.
p. 51.
20 Sobre a mesma questo Celso Fernandes Campilongo aponta ainda que:O Judicirio no seleciona o
tipo de demanda sobre a qual decide.Sob pena de violar o princpio non liquet, o Judicirio no se pode furtar a oferecer uma deciso. Ao contrrio disso, o sistema poltico no s seleciona as demandas com filtros de representatividade com
tambm pode postergar a deciso ou simplesmente no decidir, decidir de modo parcial, ou, ainda, reformular ou descaracterizar a demanda. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial. So Paulo: Max Limonad, 2002.
21
Jos Eisenberg assim identifica estas duas correntes de pensamento que no so contrrias a jurisdicizao da poltica, mas analisam a questo de dois modos Por um lado, o procedimentalismo do
eixo Habermas-Garapon implica uma valorizao apenas parcial desta judicializao na medida em que
ela um indicador das conquistas sociais consolidadas no Estado de Bem-Estar Social;mas este eixo
aponta tambm para os riscos da nova forma de cidadania clientelista que tais avanos da judicializao produziram. Neste eixo busca-se, portanto, uma reafirmao do valor procedimental de uma estrutura bsica de direitos que (a) permita no mbito da sociedade civil;(b) seja capaz de recuperar o sentido original da idia de soberania popular que est na base do modelo democrtico constitucionalista
vigente no Ocidente;e (c) substituir, assim, a funo paliativa dos atores do Judicirio enquanto contrapeso radical s desigualdades sociais resultantes do modelo vigente. Por outro lado, o eixo Cappelletti-Dworkin confronta a invaso da poltica pelo direito de uma perspectiva um pouco mais otimista,
apontando para o importante papel que os juzes e demais atores do Judicirio exercem no sentido de
estabelecerem um contraponto conservador inevitvel tendncia dos legisladores de atuarem em convergncia com os desejos da maioria. EISENBERG, Jos. Pragmatismo, direito reflexivo e judicializao da poltica. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Rio de Janeiro:
IUPERJ/FAPERJ; Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2002. p. 45.
19
264
1995, esp. Parte I) e jurisdicizao das relaes sociais, em usurpao da soberania popular pelo ativismo judicial, nem quando outros prevem a destruio do prprio direito, como no trilema de Tuebner (1996a:79 e seq.), se
no for contido no seu mpeto regulatrio, que o ameaa com uma dependncia progressiva a um tipo de desempenho exigido pelo seu entorno social.
No limite, tal dependncia importaria em uma abdicao de dimenso formal, que lhe intrnseca, em favor da material, quando perderia a sua identidade prpria.
Na ponta oposta, a emergncia do constitucionalismo democrtico no segundo ps-guerra, reforada pela democratizao, nos anos 70, do mundo ibrico europeu e americano, trazendo consigo a universalizao do judicial review e afirmao de leis fundamentais que impem limites regra da maioria,
percebida como uma ampliao do conceito de soberania, abrindo para os
cidados novos lugares de representao de sua vontade, a exemplo do que
ocorre quando provocam o Judicirio para exercer o controle da constitucionalidade das leis22.
Parece certo, portanto, que a expanso e a real existncia do Estado Democrtico de Direito implica a submisso de todos s regras constitucionais, e, portanto, jurdicas, que regulam a forma do exerccio da prpria soberania popular por um
lado e por outro estabelecem direitos que passam a ser exigveis no espao do Judicirio.
3.A atuao do Poder Judicirio como intrprete dos instrumentos internacionais e da Constituio
Neste cenrio, o Judicirio passa a ter uma funo de intrprete da Constituio e dos instrumentos internacionais aos quais os pases aderiram 23, quer
estejamos falando do controle difuso quer do controle concentrado de constitucionalidade e da prpria legalidade, que para muitos chega a invadir o mbito da poltica, pois as decises no estariam mais somente no mbito da inVIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo. Revoluo processual do direito e democracia progressiva. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.).op. cit., p. 340-341.
23
O artigo 5, pargradfo 3, da Constituio brasileira, introduzido por modificao de Dezembro
de 2004 que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos sero
equivalentes s emendas constitucionais.
22
265
266
267
The best constitutional reasons speak on behalf of decisions by constitutional judges that would
compel the authorities to guarantee not only the availability of places but also the material resources to
secure the exercise of basic social rights.The reasons against such guarantees, that is, a lack of money
or inadequate infrastructure, and the responsibility of the parents, do not justify the failure to recognize the afore-mentioned constitutional position, for is non-recognition by the state will harm the individual, by excluding him from the benefits of progress and condemning him to a marginal status in
the society. ARANGO, Rodolfo. Basic social rights, constitutional justice, and democracy. Ratio Juris,
Oxford, v. 16, n. 2, p. 141-154, jun. 2003.
28
O artigo 6 com a redao de Emenda Constitucional n. 26 de 14/2/2000 (que introduziu o direito
moradia) estabelece que so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados.
27
268
tao de tais direitos sociais e faz isso nos artigos 193 a 231, que constituem o ttulo
Da Ordem Social, e em seus diversos captulos, trata de direitos sociais como a seguridade social (que engloba sade, previdncia e assistncia social), a educao, o meio
ambiente e ainda de polticas pblicas relacionadas a grupos especficos como as crianas e adolescentes, idosos, populaes indgenas, quilombolas e pessoas portadoras de deficincia.
Por outro lado, posteriormente Constituio Federal e em decorrncia de
suas diretrizes, foram elaboradas pelo Congresso Nacional inmeras leis consideradas os marcos legais de direitos sociais estabelecidos na Constituio Federal e tambm de direitos estabelecidos para grupos especficos.
importante tambm esclarecer que a demanda judicial dos direitos sociais
no Brasil se faz fortemente ancorada em um modelo que contempla:
a) direitos sociais, econmicos e culturais estabelecidos na Constituio Federal (e
tambm nos pactos, convenes e tratados internacionais dos quais o Brasil parte
e pelos quais responde perante rgos de controle e fiscalizao);
b) diretrizes de polticas pblicas tambm estabelecidas na Constituio Federal;
c) marcos legais consolidados em leis posteriores Constituio que obedecem a
diretrizes que j tinham sido estabelecidas no texto constitucional;
d) compreenso pelos integrantes do sistema de justia de que a garantia constitucional individual prevista no art 5, inciso XXXV a lei no excluir da apreciao
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito pode contemplar tambm direito social (como, por exemplo, a exigncia ao recebimento de certo medicamento pela
rede pblica de sade);
e) existncia de instrumentos processuais que permitem essa demanda judicial de
forma individual ou coletiva como o mandado de segurana individual, o mandado de segurana coletivo e especialmente a ao civil pblica que pode ser manejada por vrios autores, como associaes que se dedicam defesa de interesses sociais, sindicatos, rgos pblicos como os Procons, o Ministrio Pblico e mais
recentemente a Defensoria Pblica;
Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais
269
Todos esses elementos fazem com que a demanda judicial por eficaz prestao
de direitos sociais no Brasil seja uma constante desde o incio da vigncia da atual
Constituio Federal em 20 de outubro de 1988, sendo que as aes utilizam-se de
fundamentos variados no mbito do ordenamento jurdico internacional e interno.
E vale destacar que as cortes brasileiras tm enfrentado at mesmo a questo
oramentria, que para muitos seria como uma fronteira que o Judicirio no deveria cruzar, uma vez que isso poderia implicar ingerncia nas atribuies dos Poderes
Executivo e Legislativo.
Na verdade, essa questo tem sido enfrentada quando no curso da ao judicial resta demonstrado que a administrao tinha o dever de implementar o referido
direito, ou seja, que a atividade administrativa era vinculada e, portanto, havia previso oramentria para tanto, especialmente quando se trata do direito de crianas
e adolescentes educao e, portanto, do qual a administrao no pode dispor nas
situaes em que a Constituio considera o exerccio de tal direito fundamental para
o aluno e obrigatrio para o administrador29.
270
271
272
Portanto, fica claro, que a implementao de poltica pblica relacionada a direito social, cultural ou econmico, cujas diretrizes esto explicitadas nos Pactos Internacionais e na Constituio Federal e a forma de implementao j determinada
por legislao e at mesmo normas administrativas, no uma escolha do Administrador, mas sim uma obrigao do Estado ou daquele que atua por delegao do
Estado, podendo os atores do Sistema de Justia promoverem as aes cabveis perante o Poder Judicirio33.
273
mesmo na fase democrtica, grande parte das decises da Corte esto orientadas para os chamados direitos civis;
que os casos apreciados pela Corte tm origem em sua grande maioria na atuao de Organizaes No Governamentais, que usam esse frum para obter
ganhos e avanos nos sistemas internos;
que as decises da Corte tm obtido crescente credibilidade pelas populaes
dos Estados-membros e
que necessrio aumentar a participao direta de indivduos e de ONGs
Corte sem que os casos passem por um juzo de admissibilidade prvio,
fortalecer a justiciabilidade dos direitos sociais, econmicos e culturais e o
poder sancionatrio da Corte.
36
274
19 Concluso
Como vimos, a possibilidade da judicializao dos direitos sociais, econmicos e culturais no uma possibilidade, mas sim uma realidade, tanto no mbito das
cortes nacionais como nas internacionais, o rol de direitos do Pidesc e do Protocolo
de So Salvador est incorporado em muitas constituies dos Estados-Membros, especialmente, na brasileira, cujo sistema de justia confere legitimidade a atores diversos instrumentos processuais e para promover aes coletivas e individuais.
Informaes teis na Internet: Corte Interamericana de Direitos Humanos
<www.corteidh.or.cr>; Ministrio Pblico e a Promoo dos Direitos Fundamentais
Sociais <www.prr4.mpf.gov.br>; SUR Revista Internacional de Direitos Humanos
<www.surjournal.org> e <www.revistasur.org>; Center on Housing Rights and Evictions <www.cohre.org>
275
Parte 3
Doutrinas Gerais
20 Anotaes introdutrias
Sumrio:
I.
II.
1.
2.
III.
IV.
Comit de Direitos Humanos (CeDH), General Comment n. 18 (1989), 1. Disponvel em: <http://www2.ohchr.
org/english/bodies/hrc/comments.htm>. Acesso em: 12 maio 2009. Cf. tambm CtIDH, Juridical condition and rights of
the undocumented migrants, Advisory Opinion OC-18/03, of September 17, 2003, 83.
278
Bibliografia: Bayesfky, A. The principle of equality and non-discrimination in international law. HRLJ, 1990, p. 1; Eide, A.; Opsahl, T. Equality and
non-discrimination. Oslo: Norwegian Institute of Human Rights, 1990; Fredman, S. Discrimination Law, Oxford: OUP 2002; McKean, K. Equality and
non-discrimination under international law. Oxford: Clarendon Press, 1983;
Stourzh, G. ... egaux en droits: the place of non-discrimination in the history
of human rights. HRLJ, 2004, p. 2; Wolfrum, R. (Ed.). Gleichheit und Nichtdiskriminierung im nationalen und internationalen Menschenrechtsschutz. Berlin:
Springer, 2003.
Caso 1: O senhor A considera as medidas tomadas por seu governo para
combater o apartheid social completamente insuficientes. Ele quer processar
o governo para obrig-lo a lanar campanhas pblicas que apontem o problema
da discriminao social. Aps o esgotamento dos recursos internos, ele submete
uma comunicao individual ao CeDH, alegando uma violao do artigo 2 do
PIDCP. Sua petio ter sucesso?
Caso 2: A senhora X indgena fato documentado na certido de nascimento.
Ela perdeu seu status como indgena, conforme a Lei Indgena do Estado Y,
em razo do casamento com um no indgena. Homens indgenas, porm, ao
se casarem com mulheres no indgenas, no perdem esse status. Ser que a Lei
Indgena discriminatria?
Caso 3: No Estado X vigora uma lei que obriga os empregados de empresas
de construo civil a fazerem uso de capacetes de segurana quando estiverem
executando trabalhos em canteiro de obras. Os trabalhadores que no estiverem
usando capacetes podem ser demitidos. O senhor B adepto de uma religio
que o obriga a usar um turbante, por isso ele se recusa a utilizar o capacete.
Na opinio dele, a lei discriminatria. O governo do Estado X, contudo,
sustenta que a lei se aplica igualmente a todos e no pretende discriminar, mas
proteger a sade; no se tratando, portanto, de discriminao. correto?
Lamentavelmente, prticas de discriminao marcam a histria da humanidade. Quem enxerga o cotidiano com olhos abertos poder facilmente recordar de
vrias situaes em que pessoas eram tratadas desigualmente somente por conta de
condies que eram parte integrante da sua personalidade e identidade, como a cor
da pele, opinio poltica ou orientao sexual, por exemplo. Contudo, se os direitos humanos cabem a todos, sem requerimentos especiais, mas pelo simples fato de
serem seres humanos, ento qualquer manifestao negativa sobre a condio de uma
279
pessoa representa um ataque dignidade humana e tem de ser coibida , em particular, para prevenir o pior.
Nota-se, pois, que a tolerncia das prticas de discriminao frequentemente
resulta em excessos bestiais, em piores prticas de excluso e supresso e at em genocdios. A perseguio dos judeus e outras minorias pela Alemanha neonazista ou
o racismo institucionalizado pelo regime de apartheid na frica do Sul so s dois
entre muitos exemplos que mostram que o combate contra intolerncia e discriminao no pode ser tardio pois, uma vez derrotado, pode acabar em crimes contra a
humanidade e outras catstrofes humanitrias.
Da, a importncia fundamental das proibies de discriminao no DIDH.
At a Carta da ONU de 1945, que fala to pouco sobre direitos humanos, menciona
como propsito da organizao mundial, no art. 1 (3),
Conseguir uma cooperao internacional para [...] promover e estimular o
respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem
distino de raa, sexo, lngua ou religio [...].
Nesse sentido, a comunidade de Estados erigiu um sistema refinado de proteo contra discriminao.
280
Vide tambm os arts. 55, 56, 62 (2) e 76 da Carta da ONU. Cf. tambm art. 3 da Carta da OEA.
Cf. o 6 deste Manual.
Tratados Regionais
Proteo de minorias
1. Igualdade formal
O conceito da igualdade formal exprime-se na igualdade perante a lei e no
direito, sem discriminao alguma, a igual proteo da lei o chamado princpio da
isonomia. Este princpio exige tratar os iguais de forma igualitria. Isto significa, por
um lado, que as leis no podem, em princpio, fazer distino por motivos de origem
tnica, social ou de gnero etc. (igual proteo da lei); por outro lado, elas tambm
no devem ser aplicadas de modo discriminatrio (igualdade perante a lei). Assim, o
conceito da igualdade formal articula a idia clssica (liberal) da igualdade.
2. Igualdade substancial
Enquanto o respeito ao princpio da isonomia trata inegavelmente de um
pressuposto fundamental para garantir o pleno gozo dos direitos humanos, o dia
a dia mostra que tal proteo por si insuficiente, porque existem, no nvel social,
vrias outras formas de discriminao. Por exemplo, o fato de todos terem formalmente igual acesso justia no gera automaticamente este resultado, ou seja,
igualdade no acesso justia para todas as pessoas, porque condies econmicas, sociais e culturais excluem certos grupos. Portanto, muitas vezes a falta de
igualdade substancial que resulta naquelas desvantagens que impedem pessoas
Cf. art. 1 da DUDH e, no mais, o art. II da Declarao Americana dos Direitos Humanos (DADH).
Cf. Kitching, K. Non-discrimination in international law: a handbook for practitioners, London: Interights 2005, p.
19ss. Disponvel em: <http://www.interights.org/handbook/index.htm>. Acesso em: 12 jun. 2009.
281
de gozar seus direitos iguais. Assim, justifica-se tratar pessoas em situaes bem
diferentes de forma desigual.
Observa-se que igualdade substancial pode assumir duas formas principais:
igualdade no que tange a um determinado resultado (equality of result) e igualdade no
que tange a uma determinada oportunidade (equality of opportunity). A ltima reconhece a existncia de grupos sociais que no possuem as mesmas chances de realizar
uma garantia fundamental ou acessar um benefcio ou bem. Exemplo: as dificuldades de pessoas com deficincias em conseguir um emprego apesar de terem as
mesmas qualificaes que pessoas sem deficincias. Portanto, tarefa do legislador
assegurar oportunidades efetivamente iguais por leis e outras medidas, que levam
em considerao os diferentes pontos de partida de certos grupos sociais. Assim o
conceito de igualdade substancial constitui uma divergncia da idia clssica de igualdade, pois se funda, em grande parte, no modelo de justia redistributiva, que exige
corrigir os efeitos de uma discriminao passada ou presente.
s vezes, contudo, a remoo de desigualdade efetiva at necessita medidas
diretas visando a uma redistribuio social. Por exemplo, podem ser necessrios investimentos do Estado em forma de bolsas, materiais etc. para garantir a grupos
tradicional ou estruturalmente excludos melhores chances para acessar determinados benefcios. Expresso desse conceito so, em especial, as famosas e controversas aes afirmativas (affirmative actions). Todavia, a deciso de implementar tais
programas , antes de mais nada, uma poltica, sujeita discrio dos Estados.
Por isso, no Caso 1, a comunicao do senhor A no ter sucesso. No plano
internacional no existe um direito individual a aes afirmativas. Tal
obrigao do Estado somente plausvel se eles evidentemente se recusam a
implementar quaisquer medidas contra a discriminao social, embora se trate
de um problema gravssimo.
Conceitos de
Igualdade formal
Igualdade substancial
Igualdade de
Igualdade de
Idem.
Muitas vezes, fala-se, por isso, de discriminao positiva. O termo no me parece adequado.
At agora, o CeDH meramente indicou que o princpio da igualdade s vezes requer dos Estados a implementao de aes afirmativas (cf. CeDH, General Comment n. 18 [1989], 10). Trata-se, em primeiro lugar, de uma
obrigao progressiva e, portanto, mediata.
282
Discriminao indireta refere-se s leis, s prticas ou aos critrios aparentemente neutros que foram aplicados de forma igual, mas que resultam no favorecimento de um grupo, ou seja, prejudicam um outro grupo. Neste caso, o
efeito (effect) da respectiva medida que resulta na discriminao. o conceito da
igualdade substancial que est na base dessa proibio. Prova da sua incorporao
no DIDH so, em particular, aquelas convenes contendo definies do termo
discriminao. Como veremos agora, elas se referem explicitamente ao efeito
discriminatrio e, assim, discriminao indireta11.
No Caso 3, portanto, o argumento do Estado X, de que a lei relativa ao dever
de usar capacetes se aplicaria igualmente a todos e no pretenderia discriminar
no inteiramente correta. De fato, a lei discrimina indiretamente o senhor
B porque o obriga a violar seus deveres religiosos ou quitar seu trabalho12.
CeDH, Althammer et al. vs. Austria, com. n. 998/2001 (2003), 10.2; CtIDH, Juridical condition and rights of the
undocumented migrants, Advisory Opinion OC-18/03, of September 17, 2003, 103.
10
Caso construdo de acordo com CeDH, Lovelace vs. Canada, com. n. 24/1977 (1981).
11
So, em particular, o art. 1 (1) da Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial (1966), o art. 1 da Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra Mulheres
(1979), o art. 1 da Conveno n. 111 da OIT sobre Discriminao em Matria de Emprego e Ocupao (1958) e o art. 1
da Conveno da Unesco contra Discriminao na Educao (1966).
12
CeDH, Karnel Singh Bhinder vs. Canada, com. n. 208/1986 (1988), 6.1.
283
284
Bibliografia: Choudhury, T. The Human Rights Committees interpretation of ICCPR Article 26. Disponvel em:<http://www.justice.org.uk/images/pdfs/
iccprart26no2.pdf>. Acesso em: 25 maio 2009; Dulitzky, A. E. El principio de
igualdad y no discriminacin. Claroscuros de la jurisprudncia Interamericana. Anuario de Derechos Humanos, 2007, p. 15; Edelenbos, C. Article 26, the Human
Rights Committees views and decisions; the way of the future? In: Alfredsson,
G. et al. (Ed.). International human rights monitoring mecanisms. The Hague, 2001,
p. 125; Tomuschat, C. The Human Rights Committees jurisprudence on article
26 A Pyrrhic Victory. In: Ando, N. (Ed.). Towards implementing universal human
rights: Festschrift for the 25th anniversary of the Human Rights Committee. Leiden;
Boston: Martinus Nijhoff, 2004, p. 225.
Caso 1: No Estado X vigora uma lei que garante aos homens casados subsdios
no caso de desemprego, mas s mulheres casadas no. Por isso, o requerimento da
senhora X, casada e h pouco tempo sem emprego, rejeitado pelo Estado X. Ela
considera a lei incompatvel com o princpio da isonomia. Aps o esgotamento
dos recursos internos, ela submete uma comunicao individual perante o
CeDH, alegando uma violao do art. 26 do PIDCP. O Estado sustenta que o
CeDH no podia decidir comunicaes referentes a direitos econmicos, sociais
e culturais garantidos, por exemplo, pelo Pidesc. Existe razo nesta alegao?
Caso 2: O advogado A defende o senhor B que viveu em uma relao homossexual por mais de 20 anos com o recm-falecido senhor C. Quem sempre ganhou o sustento de ambos foi o senhor C. O senhor B procura receber
a penso dele, alegando ser seu dependente. A pertinente lei, contudo, s
285
reconhece pessoas do outro sexo como dependentes. Examinando a proibio de discriminao do art. 2 (1) do PIDCP, o advogado fica com dvidas: trata-se de discriminao por motivo de sexo ou de outra condio?
Caso 3: O senhor X adepto da religio Rastafari e, por isso, consome regularmente maconha quando est participando de cerimnias religiosas. Ele
estudou direito e quer trabalhar como advogado. Contudo, conforme a Lei
sobre a Admisso na Ordem dos Advogados, s podem ser admitidas pessoas
ntegras, isto , sem registro criminal ou inclinao a cometer atos criminais.
De fato, existe uma Lei Antidrogas que criminaliza a posse de maconha, s
prevendo excees para determinadas profisses (mdicos, por exemplo), mas
no para advogados. Como o senhor X revela Ordem dos Advogados que frequentemente consome maconha, ele no admitido. Na opinio dele, trata-se
de discriminao religiosa. Existe razo nessa alegao?
Caso 4: O senhor A quer ingressar no servio pblico do Estado B e, por isso,
precisa passar em concurso. Como o Estado B viveu, por muitos anos, uma ditadura que expulsou milhares de funcionrios pblicos que (presumivelmente)
tinham pronunciado opinies crticas contra o regime, seu rcem-eleito governo democrtico estabelece por meio de uma lei, aprovada pelo Legislativo,
que os demitidos tm o direito de voltar s suas vagas sem precisar se submeter
a concurso. A consequncia que no haver concursos nos prximos anos. O
senhor A considera a lei discriminatria e baseada igualmente em uma deciso
ideolgica. Existe razo nessa alegao?
As proibies gerais de discriminao so aquelas que no s protegem um determinado grupo (mulheres, crianas etc.), mas se aplicam a todas as pessoas. Elas se
baseiam em uma lista de condies (sexo, lngua, cor etc.), mas so, ao mesmo tempo,
formuladas como clusulas abertas, referindo-se tambm a qualquer outra condio.
Em outras palavras: elas meramente enumeram os motivos de discriminao mais
comuns, sem, contudo, excluir a existncia de outros, permitindo, assim, a incluso de
processos dinmicos e fenmenos sociais que seus criadores no previram.
286
1. Proibies acessrias
O termo acessoriedade significa que somente os direitos humanos reconhecidos pelo respectivo tratado so garantidos sem considerao da pessoa. Portanto, as
proibies acessrias parasitam: sua violao pressupe a violao de outro direito
humano, ou seja, dependem ou vivem deste.17. Por isso, elas devem ser lidas e citadas em conjunto com aquele direito humano cujo mbito de proteo pertinente.
Desse modo, as proibies acessrias so relevantes, por um lado, para impedir que um direito humano reconhecido pelo tratado em questo seja garantido de
forma discriminatria, e, por outro lado, para que uma restrio admissvel de um
direito humano no vigore apenas para um determinado grupo, mas para todos18.
Para dar um exemplo: o art. 6 (2) do PIDCP no veta a pena de morte, mas conjuntamente com seu art. 2 (1) probe aplic-la aos grupos seletos.
Sob o ponto de vista prtico, o art. 2 (1) do PIDCP a proibio acessria
mais importante, no plano universal, mas no a nica. Outros exemplos so o art. 3
do PIDCP (igualdade entre homens e mulheres), o art. 2 (2) do Pidesc e o art. 2
do CDC. E, no plano regional, destacam-se o art. 1 (1) da ConvADH, o art. 14 da
ConvEDH e o art. 2 da ConvAfrDH. Sua leitura recomendada.
2. Proibies autnomas
Quanto s proibies autnomas, so aquelas que vetam a discriminao independentemente de outras garantias de direitos humanos. Isso significa, em especial, que elas no apenas dobram a proteo garantida pelas proibies acessrias,
como tambm se aplicam fora do mbito de sua proteo19. Elas oferecem proteo
adicional contra discriminao e no precisam ser lidas em conjunto com outros
direitos humanos. Exemplo20 importante o princpio da isonomia, garantida, por
exemplo, pelo art. 26 do PIDCP21 e pelo art. 24 da ConvADH22.
Cf. Schilling, T. Internationaler Menschenrechtsschutz. Tbingen: Mohr Siebeck, 2004, p. 142.
Idem, p. 143.
19
CeDH, General Comment n. 18 (1989), 12. Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm>. Acesso em: 12/5/2009.
20
A CEDCM e a CEDR tambm contm clusulas autnomas, vide o 22 .
21
CeDH, General Comment n. 18 (1989), 12; CeDH, S.W.M. Broeks vs. the Netherlands, com. n. 172/1984 (1987),
12.3.
22
CtIDH, Proposed Amendments to the Naturalization Provision of the Constitution of Costa Rica, Advisory Opinion OC-4/84,
of January 19, 1984, 54.
17
18
287
Conceitos de Igualdade
Igualdade formal
(jurdica)
Igualdade substancial
(factual)
Igualdade de
oportunidades
Igualdade de
resultado
288
suas vistas a ambas as provises. Uma das razes que a subsuno sob as proibies acessrias s vezes mais confortvel assim como mais consistente, pois a
anlise parte neste caso de um direito humano cujo mbito de proteo parece mais
pertinente e elaborado para explicar, num prximo passo, porque ele foi violado em
virtude da sua aplicao desigual.
Portanto, recomenda-se ao defensor de direitos humanos basear sua opinio
jurdica em primeiro lugar nas proibies autnomas, mas tambm, se parecer vivel, ao ter mais um fundamento de pretenso, alegar uma violao das proibies
acessrias em conjunto com um determinado direito humano. Tal procedimento
em particular prefervel, se a subsuno sob um direito humano facilitada pela
existncia de pertinente case law que d apoio prpria opinio jurdica.
289
1. Contedo principal
Observa-se, primeiro, que o princpio da isonomia abrange dois conceitos
diferentes, embora interdependentes: a igualdade perante a lei e a igual proteo
da lei sem discriminao. No entanto, a relao entre as idias expressas por esses
conceitos parece obscura e, por isso, provocou, de incio, interpretaes diferentes
do seu contedo28.
Hoje, porm, existe consenso que o princpio da isonomia confere, sobretudo,
um direito igualdade tanto no que se refere aplicao igual das leis (perante a lei)
quanto ao direito igualdade na legislao (igual proteo da lei) que implica que o
legislador no pode criar leis que discriminam. Nas palavras de Valrio de Oliveira
Mazzuoli, o princpio determina
primeiro, que as leis devem ser executadas sem fazer acepo s pessoas, ou
seja, que devem ser aplicadas igualmente a todos; e, segundo, que o prprio
legislador no pode criar leis desiguais (estando vinculado criao de um
direito igual para todos), a menos que a implantao dessa desigualdade seja
necessria efetividade da igualdade material, tratando os iguais de forma
igual e os desiguais de forma desigual [...]29.
290
291
2. Discriminaes justificadas
Contudo, como Juiz Tanaka (CIJ) observou:
The Principle of equality before the law does not mean [] absolute equality,
namely the equal treatment of men without regard to individual, concrete circumstances, but it means [], relative equality, namely the principle to treat
equally what are equal e unequally what are unequal41.
Portanto, fazer distines jurdicas nem sempre proibido, mas pode ser legtimo e at mesmo necessrio. Nas palavras da CtIaDH:
Precisely because equality and nondiscrimination are inherent in the idea
of the oneness in dignity and worth of all human beings, it follows that
Cf. CeDH, Nicholas Toonen v. Australia, com. n. 488/1992 (1994), 8.7.
Vide, no que tange discusso sobre orientao sexual/homosexualidade e direitos humanos, as vrias referncias dadas
por ZANGHELLINI, A. To What Extent Does the ICCPR Support Procreation and Parenting By Lesbisans and Gay
Men? 9 Melbourne Journal of International Law 2008, p. 125 (nota 92) .
41
CIJ, South West Africa (Liberia v. South Africa), July 18, 1966, ICJ Rep. 1966, p. 303 (Dissenting opinion).
39
40
292
not all differences in legal treatment are discriminatory as such, for not all
differences in treatment are in themselves offensive to human dignity42.
Todavia, as proibies gerais no se pronunciam sobre a questo sob quais
condies podem ser feitas distines legtimas. Por isso, os respectivos critrios eram
estabelecidos, no decorrer dos anos, pela jurisprudncia internacional e pela doutrina.
O incio foi feito pela Corte Europeia de Direitos Humanos (CtEDH) no famoso Belgian Linguistic Case de 1968, em que foi apresentado o conceito analtico que subsequentemente foi adotado, com poucas diferenas, por outros rgos de
proteo de direitos humanos, entre outros, a CtIaDH43. Conforme esse conceito
analtico, uma discriminao pode ser justificada, se a distino persegue um objetivo
legtimo, isto , se existe uma justificao objetiva e razovel (objective and reasonable justification)44. Isto significa que deve existir uma relao objetiva entre o objetivo
e o tratamento ou efeito discriminatrio. No mais, mister uma relao razovel entre
os fins empregados e os objetivos que devem ser realizados (proporcionalidade stricto
sensu)45. Por exemplo, um objetivo razovel, mas, na verdade, pouco importante, no
pode justificar discriminao, em particular, se existem medidas menos drsticas.
Alguns pormenores importantes destes pressupostos sero discutidos a seguir.
No caso 3, o senhor X sofre discriminao indireta, porque no pode trabalhar
como advogado. Como frequente consumidor de maconha, ele corre risco
de infringir a Lei Antidrogas, e, assim, no se trata de uma pessoa ntegra
conforme a L-OAB. Contudo, a discriminao justificada, porque a Lei
Antidrogas no se dirige especificamente contra a religio Rastafari, mas protege
a sade, a ordem e a segurana pblica. No parece desproporcional no fazer
concesses aos adeptos dessa religio, porque tal legalizao implicaria uma srie
de dificuldades para se controlar efetivamente a importao, a distribuio e o
transporte de maconha. Portanto, trata-se de uma discriminao justificada46.
CtIaDH, Proposed Amendments to the Naturalization Provision of the Constitution of Costa Rica, Advisory Opinion OC-4/84
of January 19, 1984, 56.
43
Idem.
44
CtEDH, Case Relating to Certain Aspects of the Laws of Use of Languages in Education in Belgium, Application n. 1474/62
et al., Judgement of 23 July 1968, 10.
45
Cf. CeIaDH, Legal Status and Human Rights of the Child. Advisory Opinion OC-17/02 of August 28, 2002, 47.O CeDH
utiliza, no General Comment n. 18 (1989), 13, a formula: (...) not every discrimination of treatment will constitute discrimination, if the criteria for such differentiation are reasonable und objective and if the aim is to achieve a purpose which
is legitimate under the Covenant.
46
Cf. CeDH, Mr. Gareth Anver Prince v. South frica, com. n. 1474/2006 (2007), 7.3 e 7.5.
42
293
294
Observa-se, contudo, que o requerimento da utilizao de grupos comparadores, frequentemente causa dificuldades tico-filosficas. Pergunta-se, s vezes,
se realmente justo e adequado comparar o grupo em questo com outros, por
exemplo, uma determinada posio jurdica de uma minoria com a da maioria.
No mais, a aplicao prtica do mtodo clssico nem sempre vivel. Por
exemplo, plausvel a existncia de um grupo igualmente discriminado como o
do agravante fato que no necessariamente implica a inexistncia de discriminao. Em outros casos simplesmente muito difcil ou at impossvel achar
uma referncia adequada. Exemplos so os casos trans-gender e transsexuais,
que teoricamente permitem comparar a situao das vtimas tanto como entre as
de pessoas do sexo masculino como as pessoas do sexo feminino. Portanto, h, s
vezes, dvida se realmente possvel estabelecer grupos comparadores com base
nos critrios objetivos e adequados.
Uma soluo para escapar do dilema comparar a situao da vtima diante
do pano de fundo do ideal da dignidade humana e se referir aos padres de
tratamentos no-discriminatrios amplamente reconhecidos pela comunidade
de Estados, seja em instrumentos internacionais, seja em suas prprias constituies. Ao no correr risco de se esquecer de argumentos importantes, o
defensor de direitos humanos deve sempre apresentar tais consideraes adicionais. Em particular o sistema interamericano de direitos humanos mostra
considervel prontido em aceitar tais argumentos.
No entanto, o defensor de direitos humanos no deve gastar seu tempo com a tentativa de comprovar que o Estado culpado pretendeu discriminar a vtima. Nem
em casos de discriminao direta a prova de um elemento subjetivo necessria52.
295
Caso o objetivo seja legtimo, pergunta-se, se a distino feita proporcional, em particular, se havia medidas menos drsticas. O exame do princpio da
proporcionalidade no direito internacional de direitos humanos , neste ponto,
muito comparvel com o direito constitucional. Por essa razo deve bastar, neste
passo, o aviso de que se trata, em primeiro lugar, de um processo de ponderao,
que leva em conta os argumentos mais pesados e contrap-los. Trata-se de um
trabalho, muitas vezes, subestimado pelos defensores de direitos humanos, mas
que frequentemente merece a maior ateno e que necessita conhecimento seguro
e profundo do caso em questo.
Informao til na Internet: H dois livros sobre no discriminao no
Direito Internacional Pblico gratuitamente disponveis na Internet que informam
de modo abrangente e atual: Zuloaga, Patrcia Palacios. La no discriminacin. Estdio de la jurisprudncia del Comit de Derechos Humanos sobre l clusula autnoma de no discriminacin (2006), disponvel em: <http://www.comunidadesegura.org/pt-br/node/41550>. K ichting, Kevin. Non-discrimination in international
law: A handbook for practitioners (2005), disponvel em: <http://www.interights.
org/handbook/index.htm>. (ambos acessados em 15/5/2009).
No mais, recomenda-se, para conhecer pertinente jurisprudncia internacional, a consulta do stio da professora A. F. BaYefsky, <http://www.bayefsky.com>.
53
Cf. CeDH, R.D. Stalla Costa v. Uruguay, com. n. 198/1985 (1987), 10.
296
297
1. Proteo material-jurdica
Quanto proteo material-jurdica de mulheres, repete-se, primeiro, que
elas so protegidas pelas proibies gerais, por exemplo, pela proibio da condio
sexo, do art. 2 do PIDCP. Pergunta-se, ento, qual a funo do seu art. 3 que
obriga os Estados a [...] assegurar a homens e mulheres igualdade no gozo de todos
os direitos civis e polticos.
Observa-se que o art. 3 formulado de modo positivo, assim enfatizando
que cabe aos Estados a tomada de medidas para reduzir e, se possvel, eliminar as
diferenas entre os dois sexos. Contudo, tanto o art. 2 como o art. 3 do PIDCP so
direitos acessrios que s podem ser violados com outros direitos humanos garanti-
298
dos pelo Pacto. Portanto a diferena no de natureza estrutural. Apesar dessas duas
provises, constata-se que a proteo oferecida s mulheres contra discriminao pelo
PIDCP repleta de lacunas, porque no diz respeito complexidade do problema
que tem de enfrentar. Por essa razo, a comunidade de Estados elaborou instrumentos adicionais para a promoo e a proteo dos direitos humanos da mulher. Os
mais importantes sero brevemente expostos.
No nvel universal, o instrumento mais importante a Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher CEDCM
(Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women
CEDAW), de 1979. O Brasil54 e demais 185 Estados aderiram a Conveno55.
Infelizmente constata-se um excessivo uso de reservas pelos Estados-Partes, s
vezes com contedo incompatvel com o objeto e a finalidade desse tratado56. Portanto, repete-se o aviso aos defensores de direitos humanos, no somente estudar
o texto do instrumento, mas tambm verificar se o Estado mudou seu contedo
mediante uma reserva.
No art. 2 da CEDCM, que autnomo, os Estados comprometem-se, entre outros, a assegurar por lei a realizao prtica do princpio da igualdade entre homens e mulheres, a adotar medidas adequadas com sanes cabveis e que
probam toda discriminao contra a mulher; a estabelecer proteo jurdica dos
direitos da mulher em uma base de igualdade com os do homem e garantir, por
meio de tribunais nacionais competentes e de outras instituies pblicas, a proteo efetiva da mulher contra todo ato de discriminao.
Nota-se, ento, que as medidas a serem tomadas e a proteo a ser oferecida
no se limitam esfera estatal ou pblica, mas abrangem, como o art. 3 explica,
tambm as esferas sociais, econmicas e culturais.
Outro ponto importante que o art. 4 da CEDCM expressis verbis justifica
e exige [...] medidas especiais de carter temporrio destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher [...], confirmando que aes afirmativas e
outras formas de chamada discriminao positiva [...] no se considerar discriminao na forma definitiva nesta Conveno [...].
Por isso, como j foi mencionado no passo anterior, a expresso discriminao positiva parece inadequada no contexto da tomada de medidas que tem em
vista a correo de igualdades histricas e estruturais.
Decreto n. 4.377, de 13 de setembro de 2002.
Cf. <http://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=en>. Acesso em: 15/5/2009.
56
Cf. STEINER, H.J./ALSTON, P./GOODMAN. International Human Rights in Context: Law, Politics, Morals: Text and
Materials. 3. ed. Oxford: OUP 2007, p. 1125.
54
55
299
300
2. Proteo processual-jurdica
Os direitos contidos na CEDCM podem ser processados por meio de comunicaes individuais perante seu Comit. Pressuposto que o Estado acusado de ter
violado os direitos da mulher ratificou o Protocolo Facultativo CEDCM que prev
tal competncia. Atualmente, o Brasil70 e mais 96 Estados aderiram Conveno71.
Vide para uma boa viso geral sobre dos pertinentes instrumentos internacionais: Wiecko. V. de, E. Trfico de pessoas:
da conveno de Genebra ao Protocolo de Palermo em Ministrio de Justia (ed.), Poltica Nacional de Enfrentamento ao Trfico
de Pessoas, Braslia 2007, p. 10-15. Disponvel em: <http://www.reporterbrasil.com.br/documentos/cartilha_trafico_pessoas.pdf>. Acesso em: 15/5/2009.
65
Ratificado pelo Brasil: Decreto n. 5.015, de 12 de maro de 2004, disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/
m_5015_2004.htm>. Acesso em: 15/5/2009.
66
Ratificado por Brasil: Decreto n. 5.017, de 12 de maro de 2004, disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/
m_5017_2004.htm>. Acesso em: 15/5/2009.
67
Cf. HEINTZE, H.-J./PETERKE, S. Inhalt und Bedeutung des VN-Protokolls zur Verhtung, Unterdrckung und
Bestrafung des Menschenhandels Journal of International Law of Peace and Armed Conflict, vol. 21, n. 1 (2008), p. 9; RAYMOND, J.G. The New UN Trafficking Protocol Womens Studies International Forum, vol. 25, n. 5 (2002), p. 491.
68
Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/chr/special/themes.htm>. Acesso em: 15/5/2009. Atualmente a Relatora a senhora Joy Ngozi Ezeilo (Nigria).
69
Vide a informao disponvel no site da OIT: <http://www.ilo.org/global/Themes/Equality_and_Discrimination/
lang--en/index.htm>. Acesso em: 15/5/2009.
70
Decreto n. 4.316, de 30 de julho de 2002.
71
Cf. <http://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=en>. Acesso em: 15/5/2009.
64
301
Os principais detalhes processuais j eram explicados na Parte 2 desse Manual. Consulte tambm, para informaes adicionais, o stio oficial do CeCEDCM72.
No que se refere, em particular, imposio da Conveno de Belm do
Par, notvel o papel da Comisso Interamericana de Mulheres, assim como o
seu art. 12 que estipula:
Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade no-governamental legalmente reconhecido em ou mais Estados-membros [...] pode apresentar
Comisso Interamericana de Direitos Humanos peties que contenham
denncias ou queixas de violao do artigo 7 da presente Conveno.
302
1. Proteo material-jurdica
O art. 1 (2) da CEDR define o termo discriminao de forma ampla, referindo-se a
[...] qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia fundadas na raa,
cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha por fim ou efeito
anular ou comprometer o reconhecimento, o gozo ou o exerccio, em igualdade de condies, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nos
domnios poltico, econmico, social, cultural ou em qualquer outro domnio
da vida pblica.
Deste modo, a definio abrange, entre outros, a perseguio de judeus, a discriminao de pessoas em razo da sua cor de pele ou da sua pertinncia a um grupo
tnico ou um povo indgena79.
Cf. BENEDEK, W. Understanding Human Rights. Manual on Human Rights Education. Wien/Graz: NWV 2006, p. 106.
Cf. os arts. 1 (3), 55 c), 56, e 76 c) da Carta da ONU, os arts. II (1) e XVI da DUDH.
76
Resoluo 2106 (XX) da Assemblia-Geral da ONU. Ttulo oficial em ingls: International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination CERD.
77
Vide: <http://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=en>. Acesso em 15/6/2009.
78
Decreto n. 65.810, de 8 de dezembro de 1969.
79
Cf., no que se refere proteo de povos indgenas pela CEDR: Thornberry, P. CERD and Indigenous Peoples
13:3 Interights Bulletin (2001), p. 96.
74
75
303
2. Proteo processual-jurdica
O Comit83 da CEDR autorizado para considerar comunicaes individuais, desde que haja uma declarao do Estado que reconhea sua competncia84. O
Brasil depositou tal declarao Secretaria Geral da ONU em junho de 200285. O
Art. I (2) da CEDR.
CeCEDR, General Comment n. 11 (1993), 3.
82
Cf. CeCEDR, Miroslav Lacko v. Slovak Republic, com. n. 11/1998 (2001), 11.
83
Uma viso geral sobre o trabalho do CeCEDR d: WOLRUM, R. The Committee on the Elimination of Racial Discrimination 3 Max Planck Yearbook on United Nations Law (1999), p. 489-519.
84
Art. XIV da CEDR.
85
Decreto n. 4.738, de 12 de junho de 2003.
80
81
304
305
Bibliografia: Alfredsson, G. Indigenous populations. In: Bernhardt, Rudolf (Ed.). Encyclopedia of Public International Law, Amsterdam: Elsevier, 1995, v. 2,
p. 946; Anaya, S. J. Indigenous peoples in international law. 2. ed. New York: OUP,
2004; Cobo, M. Study of the problem of discrimination against indigenous populations,
UN-Doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4 (1987); Hawkins, D. Indigenous rights and
the promise of a limited autonomy model. In: Skurbaty, Z. A. (Ed.). Beyond a onedimensional state: an emerging right to autonomy? Leiden: Martinus Nijhoff, 2005,
p. 337; Pasqualucci, J. M. The evolution of international indigenous rights in the
inter-american human rights system. In: Human Rights Law Review 6 (2006), p. 281;
Thornberry, P. Indigenous peoples and human rights. Manchester: Juris Publishing,
2002; Wolfrum, R. The protection of indigenous peoples in international law. In:
Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht, 59 (1999), s. 381.
306
O estatuto jurdico dos povos indgenas est sendo discutido internacionalmente h anos, mas, sobretudo, em pases como o Brasil. O Brasil professou expressamente, no seu por enquanto ltimo relatrio oficial s Naes Unidas Comisso
de Direitos Humanos, suas obrigaes para com grupos de povos indgenas:
13. With regard to the social groups that make up the Brazilian State, the
Federal Constitution (article 215, paragraph 2) mandates that the States shall
protect popular, indigenous, and Afro-Brazilian cultural expressions, as well as
those of other groups engaged in the nations civilizing process. In this context,
the groups that warrant special mention are the countrys indigenous peoples
and the runaway slave communities (quilombos).
14. The indigenous policy adopted by the Brazilian State is prescribed by
Chapter VIII (articles 231 and 232) of the Title designated the Social Order.
The social organization, customs, languages, beliefs, and traditions of indigenous communities are recognized, as are their original rights to the land they
have traditionally occupied.
307
1. Dificuldades de definio
Muitas perguntas em aberto resultam do fato de que o Direito Internacional
Pblico desconhece definies jurdicas para seus sujeitos fundamentais. Assim inexiste uma definio legal obrigatria e geral para o conceito de povo indgena. Em
ltima instncia so os pases que decidem quais grupos existentes sob sua jurisdio
tm o status de um povo indgena. Em seguida, os Estados em questo fixam a configurao concreta dos direitos dos indgenas, o que resulta a possibilidade de as
qualificaes e os direitos derivados serem diferentes de um Estado para o outro.
Caso 1: A minoria srbia do leste da Alemanha vive desde sempre na regio
habitada por ela; l se extrai lignite, o que causa um imenso dano ao meio
Lindley, Mark F. The acquisition and government of backward territory in international law. London: Longmans Green Publishers, 1926, p. 47.
308
ambiente. A organizao da minoria srbia exige, por este motivo, ser tratada
como povo indgena, fazendo valer seu direito proteo de seu territrio, de
tal forma que a explorao dos recursos naturais depender de sua aprovao.
Com razo?
309
Bem que uma srie de critrios para a identificao dos povos indgenas parece
ser correntemente aceita; no se pode deduzir uma definio legal vlida para
todos os casos, j que os pases do pesos diferentes aos diversos critrios. Aceitos por todos como povos indgenas so os aborgines australianos, os ndios
norte-americanos, os Inuits, os Maoris, da Nova Zelndia e os Samis, da Escandinvia. A ordem jurdica brasileira protege igualmente as comunidades
indgenas encontradas sob a sua jurisdio.
2. Dificuldades de delimitao
Todo o debate complica-se porque os povos indgenas frequentemente so vistos
como minorias. Assim relata o Brasil no seu relatrio Comisso das Naes Unidas
para Direitos Humanos sobre a situao de suas comunidades indgenas com base no
no art. 1 (Direito de Autodeterminao dos Povos) do Pacto dos Direitos Humanos das
Naes Unidas, mas sim com base no art. 27 (Minorias). Esta falta de clareza na conceituao levou a UN-Subcommission on the Promotion and Protection of Human
Rights, em 2000, a elaborar as diferenas entre ambas as entidades legais.
What is normally held to distinguish indigenous peoples from other
groups is their prior settlement in the territory in which the live, combined with their maintenance of a separate culture which is closely
linked to their particular ways of using land and natural resources.
No documento da subcomisso, chama-se a ateno para uma opinio largamente
difundida de que, no tocante a direitos das minorias, tratam-se de direitos resultantes de
experincias europias, enquanto os direitos dos indgenas seriam influcienciados pelas
Americanas e pela Regio do Pacfico (a denominada Blue Water Doctrine).
Cf. Williams-Vedder, Petra. Die Rechtsstellung der eingeborenen Vlker in den USA und Kanada nach nationalem Recht und Vlkerrecht, Frankfurt/M.: Peter Lang, 1995.
Cf. Thornberry, Peter. Indigenous peoples and human rights. Manchester: Juris Publishing, 2002.
UN-Doc. E/CN.4/Sub.2/2000/10 (2000), 24.
310
Pergunta: Segundo sua opinio, por meio de quais critrios diferenciam-se os direitos
das minorias dos direitos dos povos indgenas?
As caracterizaes dos direitos dos povos indgenas salientam as grandes indefinies na conceituao dos titulares desses direitos. Porm Daes alerta para a diferena
jurdica fundamental: In my opinion, the principal legal distinction between the rights
of minorities and indigenous people in contemporary international law is with respect
to internal self-determination [...]. Simultaneamente constata-se que no existe uma
definio geral do titular dos direitos dos povos indgenas. Ainda assim, nos ltimos 50
anos conseguiu-se pelo menos concretizar os direitos dos indgenas mediante trabalhos
de codificao mais apurados, efetuados por organizaes internacionais. O direito da
autodeterminao desempenhou neste contexto um papel importante.
Resposta ao estudo de Caso 1
Embora inexista uma definio legal dos povos indgenas, na prtica dos Estados
configurou-se a posio de que minorias tnicas, lingusticas, culturais ou religiosas
no podem reivindicar o status de povos indgenas. Ao contrrio, trata-se, neste ltimo
caso, de grupos que j antes da colonizao povoavam uma rea e ali viviam de forma
continuada. Tornaram-se vtimas da colonizao e ainda assim no perderam a sua
identidade. Via de regra, seu status lhe foi reconhecido pelo Estado no qual vivem.
311
uma opinio acerca de questes fundamentais das relaes internacionais e, por esse
motivo, vlida por um espao de tempo mais longo. J que h um consenso sobre
a necessidade de proteo e apoio aos povos indgenas e o documento foi aprovado
por uma grande maioria, alguns autores lhe do um upgrade tal que o torna quase
uma soft law. Segundo essa opinio, as disposies ali registradas esto a caminho de
se tornarem normas jurdicas.
Leia: Trifunovska, Snezana. One theme in two variations Self-determination
for minorities and indigenous peoples10.
Pergunta: O que uma Declarao das Naes Unidas e o que uma Soft Law?
312
J os assuntos abordados e o nmero de relatrios deixam claro que a subcomisso levou muito a srio o tema dos indgenas.
verdade que d na vista que os relatores evitaram envolver-se com o direito da
autodeterminao. Porm, o tratamento bastante extenso desse assunto dos povos indgenas deveu-se presso exercida pelas organizaes dos indgenas que participaram
nos trabalhos da Comisso das Naes Unidas para os Direitos Humanos. Por esse
motivo no de se admirar que o conhecido especialista Rudolfo Stavenhagen tenha
sido nomeado, em 2001, relator especial para o tema abrangente da situao dos direitos humanos e das liberdades fundamentais dos povos indgenas17. Entrementes, a
Assemblia Geral da ONU acolheu o tema e conclamou o ano de 1993 para o Ano dos
Povos Indgena18, o que depois desembocou na Dcada dos Povos Indgenas (19942003)19. Todavia, visto que questes fundamentais da superao das desvantagens dos
povos indgenas no conseguiram ser esclarecidas durante esse perodo, a Assemblia
Geral da ONU, por meio da Resoluo A/59/174, conclamou uma Segunda Dcada
dos Povos Indgenas20. Em vista de uma ateno maior reservada a esse assunto, a Assemblia Geral viu-se obrigada a se debruar sobre a Declarao dos Direitos dos Povos
Indgenas, aprovada pela Comisso de Direitos Humanos.
313
Na Declarao, os Estados Unidos foram de opinio que a questo da autodeterminao no foi tratada de modo correto. Juntamente com a Austrlia e a Nova
Zelndia, os Estados Unidos alegam, na Terceira Comisso da Assemblia Geral das
Naes Unidas, que:
the provisions for articulating self-determination for indigenous peoples in
this text inappropriately reproduce common Article 1 of the Covenants. Self23
24
314
determination [] therefore could be misrepresented as conferring a unilateral right of self-determination and possible secession upon a specific subset
of the national populace, thus threstending the political unity, territorial integrity and the stabilty of existing UN Member States25.
Os Estados que aprovaram a Declarao apressaram-se a apresentar seus comentrios, reportando-se, em primeiro lugar, ao direito de autodeterminao ancorado na Declarao. Contudo, nesse contexto, no foi feita nenhuma profisso de f,
mas sim se ressaltou a barreira que o art. 46 claramente institui. Por conseguinte, a
Declarao no poder ser interpretada de tal forma que estabelea um direito, para
um povo ou grupo, de destruir ou violar a integridade territorial de Estados soberanos. A esse respeito opina o Japo:
The revised version of article 46 correctly clarified that the right of self-determination did not give indigenous peoples the right to be separate and independent from their countries of residence, and that that right should not be
invoked for the purpose of impairing the sovereignty of a State, its national
and political unity, or territorial integrity26.
315
As explicaes acerca das interpretaes abrem no mnimo a possibilidade diferentemente das recusas explcitas dos quatro pases mencionados na introduo de
um tratamento construtivo das exigncias por autodeterminao dos povos indgenas.
Ainda assim, as declaraes, quando da votao, deixam claro que a comunidade das
naes reduziu o direito de autodeterminao unicamente a seu aspecto interno. Com
isso prossegue-se com uma tendncia que j se observa h muito tempo no direito
internacional. E neste aspecto interno que, nos dias de hoje, parece estar situada a
significncia da autodeterminao. Cada vez mais se questiona at que ponto, a partir
do direito de autodeterminao, se pode deduzir o direito a um sistema democrtico e
autoadministrao e at onde isso aceleraria o desenvolvimento dos povos.
Resposta ao estudo de Caso 2
De um lado, no se trata, no caso da Declarao, de um documento jurdico,
mas sim de um poltico. Por este motivo, no se pode por princpio depreender dele
algum direito inalienvel. Tambm duvidoso de que se trate de uma soft law. A
recusa do documento por parte do Canad tem pelo menos como consequncia, para
o Canad, de que no se trata realmente de uma soft law.
Assim sendo, a First Nation no poder invocar um direito ilimitado de autodeterminao, baseado no art. 3 da Declarao, porque esse direito limitado por
meio do art. 46 e da obrigatoriedade de respeitar a integridade territorial. Por conseguinte, a First Nation no pode depreender o direito a um Estado prprio.
316
Sem dvida, esta conceituao no muito convincente, pois ela se baseia principalmente no estgio de desenvolvimento. A idia fundamental claramente a do nvel
de maior desenvolvimento, obtido por meio de assimilao no artigo 2 a seguir:
Disponvel em: <http://www.ilo.org?ilolex/english/convdisp2.htm>. Acesso em: 1 de maio de 2009.
Em ingls: whose social and economic conditions are at a less advanced stage than the stage reached by the other sections of the national community, and whose status is regulated wholly or partially by their own customs or traditions or by
special law or regulations. Art. 1 (1) a) da Conveno n. 107 da OIT.
30
Em ingls: on account of their descent from the populations which inhabited the country, or a geographical region to
which the country belongs, at the time of conquest or colonization and which, irrespective of their legal status, live more in
conformity with the social, economic and cultural institutions of that time than with the institutions of the nation to which
they belong. Art. 1 (1), b) da Conveno n. 107 da OIT.
28
29
317
Competir principalmente aos governos pr em prtica programas coordenados e sistemticos com vistas na proteo das populaes interessadas e sua
integrao progressiva na vida dos respectivos pases31.
318
indgenas, vtimas da colonizao, poderiam tambm reivindicar seu direito autodeterminao. Condio para tal era, contudo, que os indgenas no fossem mais
considerados grupos da populao ou sociedades tribais, mas sim como povos.
Uma outra crtica Conveno n. 107 o art. 28 que permite uma interpretao flexvel da Conveno, garantindo aos Estados uma margem de ao bastante
ampla:
A natureza e o alcance das medidas que devero ser tomadas para dar cumprimento presente Conveno devero ser determinados com flexibilidade,
levando-se em conta as condies particulares de cada pas33.
No foram apenas as falhas da Conveno n. 107 que levaram a OIT a redesenh-la. Tambm o temor de perder terreno frente ONU que, a partir dos
anos 80, se dedicou com mais nfase aos povos indgenas obrigou a OIT a assumir
novas atividades.
O abandono do conceito de assimilao, o reconhecimento da nacionalidade
e a concretizao dos deveres jurdicos foram as questes centrais da reviso da Conveno n. 107, que, por fim, em 1989, foi concluda com a votao da Conveno
Sucessria, que recebeu o nmero 16934.
Leia: Berman, Howard R. The international labour organization and indigenous peoples: Revision of the ILO Convention n. 107 at the 75th Session of the
International Labour Conference, 198835.
319
Alm disso, a Conveno, no seu artigo 1, inciso 1(a), refere-se a povos tribais
cujas condies sociais, culturais e econmicas os distingam de outros setores
da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus
prprios costumes ou tradies ou por legislao especial.
Independentemente dessa diferenciao conceitual entre povos tribais (que vivem, sobretudo, na frica e na sia) e povos indgenas (que so encontrados na Amrica Latina) significativo que ambos os grupos foram caracterizados como povos e
que lhes foi atestado que contriburam consideravelmente para a diversidade cultural,
a harmonia social e ecolgica e a compreenso mtua entre os povos. No art. 2, os
Estados ficam obrigados a garantir a proteo e a promoo dos povos indgenas. Diferentemente da Conveno 107 de carter paternalista, os beneficirios da proteo
tambm tm o direito de poder participar na determinao de seu prprio destino. O
art. 6 determina expressis verbis:
Cf. Heintze, H.-J. The protection of indigenous peoples under the ILO Convention. In: Bothe, M; Kurzidem, T;
Schmidt, C. (Org.), Amazonia and Siberia. Legal Aspects of the Preservation of the Environment and Development in the Last Open
Spaces. Dordrecht: Graham & Trotman 1993, p. 310ss, Spiry, E., From self-determination to a right to self-development for
indigenous groups. In: German Yearbook of International Law 38 (1995), p. 140s. Quane, H. The Rights of Indigenous Peoples
and the Development Process. Human Rights Quarterly, 27 (2005), S. 663 ff.
37
Disponvel em ingls em: <http://www.ilo.org/ilolex/english/convdisp1.htm>; em portugus em: <http://www2.mre.
gov.br/dai/m_5051_2004.htm>. Acesso em: 3 jun. 2009.
36
320
O art. 3 probe qualquer discriminao para com os povos indgenas e o exerccio da violncia sobre eles. Seus direitos humanos devero ser respeitados e sua identidade, protegida. De acordo com o disposto no art. 7, os povos indgenas podero
fixar suas prprias prioridades para o seu desenvolvimento. No que tange a propriedade e posse, a aceitao de seu direito fundirio, incluindo o exerccio de atividades
lucrativas ou tradicionais, desempenha um papel importante. Segundo previsto no art.
15, os povos indgenas tm o direito de participao nos recursos naturais de suas terras. De acordo com o disposto no art. 16, o reassentamento s poder ser efetuado em
caso de absoluta necessidade e com a livre anuncia dos envolvidos. No havendo mais
motivo para o reassentamento, os povos indgenas devero voltar para suas terras de
origem. O art. 20 prev a permissibilidade de medidas promocionais (as denominadas
affirmative actions) no que diz respeito a atividades lucrativas e condies de trabalho.
Devero igualmente ser apoiadas as atividades econmicas tradicionais, o bem-estar
espiritual e suas prprias instituies culturais.
A Conveno n. 169 prescreve direitos coletivos, distanciando-se com isso
das reivindicaes individuais de direitos humanos e de proteo de minorias. As
reivindicaes coletivas referem-se, sobretudo, ao direito s terras de origem, ou seja,
tradicionais, e ao direito de criar rgos prprios de representao, nos quais todos
os interesses indgenas devero ser consultados e seus direitos de manter suas instituies e costumes, preservados. Deste modo, os direitos dos indgenas vo muito
alm dos direitos das minorias, significando uma importante inovao da proteo
internacional dos direitos humanos. Na sua totalidade, a Conveno concede aos
povos indgenas uma autonomia pessoal limitada, como direito subjetivo.
Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais
321
Com esse modo de aproximao aos direitos dos povos indgenas surge a
questo de at que ponto lhes tambm concedido o direito de grupo, mais ampliado, ou seja, o direito de autodeterminao. Os autores da Conveno n. 169 assustam-se perante esta consequncia, como o demonstra o art. 1, inciso 3. Mesmo que
a Conveno assegure expressamente aos indgenas a qualidade de povos, recusalhes categoricamente os direitos conexos desta expresso, como disposto no Direito Internacional. Esta clusula carrega consigo um carter de compromisso e foi
necessria porque alguns Estados, sob a liderana do Canad, tentaram incluir uma
recusa explcita do direito de autodeterminao para os povos indgenas. Tratavase, em primeiro lugar, de consideraes polticas que conferiram Conveno n. 169
da OIT uma aparncia contraditria. Fica assim excluda para os povos indgenas a
aplicao do direito de autodeterminao e restrito, o direito ao desenvolvimento
prprio. Contudo, a maioria dos povos indgenas recusa esta interpretao e exige o
direito ilimitado autodeterminao.
A Conveno n. 169 entrou em vigor em 5 de setembro de 1991, aps ratificao por dois pases e, em meados de 2008, j fazem parte dela dezenove outros,
entre eles alguns com grande contingente de indgenas, como a Argentina, o Brasil38,
o Mxico e a Noruega.
Observe:
O Brasil admite claramente sua filiao Conveno, sublinhando sua importncia para o avano poltico em relao aos indgenas: Coordination of
indigenous policy and the human rights of indigenous peoples were further
bolstered following the Brazilian States ratification, in April 2004, of International Labor Organization (ILO) Convention no. 169 on Indigenous Peoples
and Tribes39.
Porm, os Estados Unidos, o Canad, a Austrlia e a Nova Zelndia no ratificaram nem esta Conveno nem a Conveno n. 107. Alm disso, a comunidade
poltica considera esses instrumentos com algum menosprezo. simblica a posio
do governo alemo:
Sem querer desapreciar as melhorias, em parte muito grandes, da Conveno da
OIT n. 169 [...], devemos constatar que at hoje no se conseguiu acabar com a
opresso dos povos indgenas atravs de instrumentos internacionais 40.
38
39
40
322
Que isso no seja considerado de tal maneira pelos povos indgenas demonstrado na prtica. Essas organizaes conclamam os Estados para que ratifiquem a
Conveno n. 169 porque esta poder contribuir de modo geral para a soluo de
questes prticas dos povos indgenas.
Assim sendo, o povo dos Uwa, na Colmbia, obteve que uma licena emitida
pelo governo sobre direitos de explorao de petrleo da Occidental Petroleum, na
reserva dos Uwa, aps consulta com representantes deste povo e remissiva Conveno 169, fosse declarada nula pela justia. Contudo, o governo logo em seguida
emitiu uma nova licena relativa explorao do petrleo fora da reserva, mas ainda
assim em territrio ocupado pelos Uwa que era de seus antepassados. Logo aps
incio da explorao, uma associao profissional de trabalhadores apresentou um
agravo, em nome dos Uwa, baseando-se no art. 24 da Constituio da OIT, no
qual alegava que o governo no estaria cumprindo com suas obrigaes relativas
Conveno 169. Aps anlise do caso, a comisso de especialistas da OIT chegou,
em 2001, concluso de que o governo feriu sua obrigao de consulta acerca dos
direitos explorao e recomendou medidas de proteo jurdica41.
323
324
325
Assim sendo, o direito de autodeterminao dos povos indgenas exclui a secesso e, em vez disso, contm um direito subjetivo dos povos indgenas autonomia. Sem dvida, essa primeira fixao de tal direito uma abertura. A Declarao
parte de um outro princpio do que apenas o dos direitos humanos, pois, paralelamente aos direitos individuais liberdade, foram listados direitos coletivos dos povos
indgenas. Em que se baseiam os direitos coletivos autonomia esclarece o art. 5.
Segundo este, as instituies polticas, jurdicas, econmicas, sociais e culturais dos
indgenas devero ser mantidas e fortalecidas. Alm disso, eles retm o direito de
participao ilimitada no seu pas de origem, sempre que o desejem:
Os povos indgenas tm o direito de conservar e reforar suas prprias instituies polticas, jurdicas, econmicas, sociais e culturais, mantendo ao mesmo
tempo seu direito de participar plenamente, caso o desejem, da vida poltica,
econmica, social e cultural do Estado.
326
Ao mesmo tempo garantida a perpetuao da ordem jurdica indgena, sempre que esta no contradiga os direitos humanos.
Os povos indgenas tm o direito de promover, desenvolver e manter suas
estruturas institucionais e seus prprios costumes, espiritualidade, tradies, procedimentos, prticas e, quando existam, costumes ou sistema jurdicos, em conformidade
com as normas internacionais de direitos humanos.
Essa restrio imposta pelo art. 34, segundo a qual esses sistemas jurdicos
devero se adequar s normas dos direitos humanos internacionais, pouco significante. Sobretudo no que diz respeito igualdade de direitos dos sexos e educao
dos filhos surgem muitas contradies, de tal forma que a formulao, na Declarao,
no atinge os objetivos. Mas a proibio, constante no art. 8, da assimilao forada
bem recebida, porque obriga aos Estados a disponibilizar os meios jurdicos contra
as violaes desta proibio:
a) Todo ato que tenha por objetivo ou conseqncia privar os povos e as pessoas indgenas de sua integridade como povos distintos, ou de seus valores
culturais ou de sua identidade tnica;
b) Todo ato que tenha por objetivo ou conseqncia subtrair-lhes suas terras,
territrios ou recursos.
c) Toda forma de transferncia forada de populao que tenha por objetivo
ou conseqncia a violao ou a diminuio de qualquer dos seus direitos.
d) Toda forma de assimilao ou integrao foradas.
e) Toda forma de propagando que tenha por finalidade promover ou incitar a
discriminao racial ou tnica dirigida contra eles.
327
328
329
Apesar dessa profisso de f generalizada, a sua execuo se averigua complicada, como o prprio Brasil o descreve, porque a populao indgena abrange
410.000 pessoas vivendo em 220 comunidades com ligaes histricas com
o seu territrio. O governo apresentou inicialmente como seu objetivo demarcar at 2006 as terras indgenas, sendo que se parte da avaliao de que
12% do Brasil, ou seja, 1,1 milho de km2, sobretudo na regio do Amazonas,
formariam os territrios indgenas51. A delimitao de tais extenses de terras
indgenas demonstrou ser mais complicada e morosa do que se acreditava de
incio, o que levou a Comisso das Naes Unidas para Direitos Humanos a se
manifestar de forma crtica52.
330
In: Hanski, R./Scheinin, M. Leading cases of the Human Rights Committee. Abo: Abo University Press, 2003, p. 414ss.
UN Doc. A/45/40 II, p. 188.
HRC, Apirana Mahuika et al. vs. New Zealand, com. n.547/1993 (2000).
Idem, 9.2.
HRC, Ms. Marie-Hlne Gillot vs. France, com. n. 932/2000 (2002).
331
No que diz respeito a direitos coletivos h, no direito internacional, uma lacuna na sua possibilidade de imposio, que no foi fechada pela Declarao, j que
esta no dispe de um mecanismo de implementao. Assim, est menos equipada
que as convenes da OIT, que, pelo menos, conhecem o processo do relatrio e a
possibilidade do agravo. Porm, os processos da OIT para a imposio do direito
de autodeterminao dos povos indgenas no so aplicveis, porque inexiste esta
disposio nas convenes. Contudo, a votao da Declarao acelerou o processo
de respeito dos direitos dos povos indgenas, como o relatou Rudolfo Stavenhagen,
relator especial sobre a situao dos direitos humanos e liberdades fundamentais de
povos indgenas. Segundo sua opinio:
a useful mechanism for the protection and promotion of human rights among
indigenous people throughout the world and a reflection of the emerging international consensus on the content of indigenous people rights.
332
Parte 4
Pesquisa
Esta parte tem como objetivos incentivar e facilitar pesquisas sobre Direito
Internacional dos Direitos Humanos. Refere-se, em primeiro lugar, s fontes de informao acessveis pela Internet, tida como uma das ferramentas principais para
conduzir pesquisas nesse campo do conhecimento.
Para aqueles que tm pouca experincia na utilizao dessa ferramenta, a
riqueza das informaes disponveis causa, s vezes, srios problemas de orientao.
No mais, o que vale para as publicaes impressas tambm vale para as publicaes
via Internet: nem todas as ofertas dispem da qualidade desejada e precisa. Assim,
justifica-se apresentar uma seleo de fontes de informao que pode ser til no
momento em que forem conduzidas pesquisas acerca do Direito Internacional dos
Direitos Humanos e tambm referncias bibliogrficas. Como se trata meramente
de uma seleo, ressalva-se que os stios indicados e as obras citadas representam no
mais do que recomendaes. Com certeza, h vrias outras fontes de informao
proveitosas e de boa qualidade.
Alm disso, o objetivo prtico deste Manual indicar alguns endereos e stios
de importantes autores no campo da defesa e da proteo dos direitos humanos para
facilitar, se desejado pelo utilizador do Manual, o contato com as respectivas organizaes governamentais ou no governamentais. Enfim, os stios dessas organizaes
frequentemente tambm disponibilizam informaes preciosas concernentes aos direitos humanos (documentos, jurisprudncia, artigos, links etc.).
335
336
2. Coletneas (impressas)
Em portugus
Brasil. Direitos humanos: documentos internacionais. Braslia: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2006.
Mazzuoli, Valrio de Oliveira (Org.). Coletnea de direito internacional: atualizada at 2.1.2006. 4. ed., ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
Uma entre vrias outras coletneas de direito internacional que inclui os instrumentos de direitos humanos mais importantes.
Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais
337
II. Jurisprudncia
A seguinte lista no completa, mas se refere aos stios mais importantes.
1. Cortes, tribunais e rgos quase judiciais com jurisdio universal
Conselho de Direitos Humanos da ONU (UN Human Rights Counsel)
<http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/>
Os vrios Comits das convenes centrais (Comit de Direitos Humanos;
Comit contra a Tortura, Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais etc.)
<http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx>
Corte Internacional de Justia (International Court of Justice)
<http://www.icj-cij.org/>
Corte Permanente de Justia Internacional (Permanent International Court of Justice)
Antecessora da Corte Internacional de Justia que produzia jurisprudncia que
ainda pode ser relevante.
<http://www.icj-cij.org/pcij/index.php?p1=9>
338
339
25 Bibliografia
Como dito, fontes secundrias de informao, mas igualmente importante,
so os trabalhos acadmicos. A seguinte lista no exaustiva refere-se, principalmente,
devido ao desenvolvimento rpido dos sistemas internacionais de direitos humanos,
s obras publicadas a partir de 2000. Trata-se meramente de uma seleo de obras de
qualidade reconhecida que deve facilitar a busca da bibliografia pertinente.
340
Nowak, Manfred. UN Convention on Civil and Political Rights. CCPR Commentary. 2. ed. Kehl: Engel, 2005.
______; McArthur, Elizabeth (Ed.). The United Nations Convention
Against Torture. A commentary. Oxford: OUP, 2008.
Simma, Bruno (Ed.). The Charter of the United Nations: a commentary. New
York: OUP, 2002. 2 v.
Triffterer, Otto (Ed.). Commentary on the Rome Statute of the International
Criminal Court. Observers Notes, Article by Article. Mnchen: Beck et al.,
2008.
Weller, Mark (Ed.). The Rights of Minorities in Europe: a commentary on the
European Framework Convention for the Protection of National Minorities.
Oxford: OUP, 2005.
Portugus
Barreto, Ireneu Cabral. A Conveno Europeia dos Direitos do Homem anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2005.
Observao: anotada
Gomes, Luiz Flvio; Mazzuoli, Valrio de Oliveira. Comentrios Conveno
Americana sobre Direitos Humanos. Pacto de San Jos da Costa Rica. 2. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
Ateno: no se trata de comentrio no sentido das outras obras, mas de anotaes. Por isso, o preo vantajoso.
341
Ingls
Marks, Susan; Clapham, Andrew. International human rights lexicon. Oxford:
OUP, 2005.
Online companion: <http://www.internationalhumanrightslexicon.org/contents.html>
Thesaurus of Economic, Social and Cultural Rights (ingls e espanhol)
<http://shr.aaas.org/thesaurus/>
Wolfrum, Rdiger (Ed.). Max Planck Encyclopedia of Public International
Law (EPIL).
<http://www.mpepil.com/>
Portugus
Dicionrio Direitos Humanos DHnet
<http://www.dhnet.org.br/interagir/dicionario/listadicionarios.php>
Enciclopdia Portuguesa de Direitos Humanos Online (Centro de
Direitos Humanos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra)
<http://www.fd.uc.pt/hrc/enciclopedia/>
3. Livros didticos
a) Introduo ao DIDH
Alemo
Klin, Walter; Knzli, Jrg. Universeller Menschenrechtsschutz. 2. Aufl. Basel:
Helbing & Lichtenhain, 2008.
Schilling, Theodor. Internationaler Menschenrechtsschutz: Universelles und
Europisches Recht. Tbingen: Mohr Siebeck, 2004.
Espanhol
Bou Franel, Valentin; Castillo Dand, Mireya. Curso de derecho internacional de los derechos humanos. Valencia: Tirat lo Blanco, 2008.
Ochoa-Ruiz, Natalia. Los mecanismos convencionales de protecin de los derechos humanos en las Naciones Unidas. 1. ed. Madrid: Thomsam-Civitas, 2004.
342
Francs
Sudre, Frdric. Droit europen et international des droits de lhomme. 7. d.
Paris, 2005.
Ingls
Donnelly, Jack. Universal human rights in theory and practice. 2. ed. New
York: Cornell University Press, 2002.
Eide, Asbjrn; Krause, Katarina; Rosas, Alan (Ed.). Economic, Social and
Cultural Rights. A Textbook. 2. ed. Dordrecht et al.: Martinus Nijhoff, 2001.
Steiner, Henry J.; Alston, Philip; Goodman, Ryan. International human
rights in context: law, politics, morals: text and materials. 3. ed. Oxford: OUP,
2007.
Tomuschat, Christian. Human rights: between idealism and realsim. 2. ed.
Oxford: OUP, 2008.
Portugus
Canado Trindade, Antnio Augusto. Tratado de direito internacional dos
direitos humanos. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 2003. 2 v.
Carvalho, Andr Ramos de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Rio de Janeiro et al.: Renovar, 2005.
Godinho, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos direitos humanos.
So Paulo: Del Rey, 2006.
343
Espanhol
Fandez Ledesma, Hctor. El sistema interamericano de proteccin de derechos
humanos: aspectos institucionales e procesales. 2. ed. San Jos: IIDH, 1999.
Garca Roca, Xavier (Ed.). La Europa de los derechos: el convenio europeo de
derechos humanos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
2005.
Francs
Sudre, Frdric. Droit europen et international des droits de lhomme. 7. d.
Paris, 2005.
Ingls
Cameron, Iain. An introduction to the European Convention on Human Rights.
4. ed. Uppsala: Lustu Forlag, 2002.
David, Eric. The inter-american human rights system. Aldershot, 1997.
Harris, David; OBoyle, Michael; Bates, Edward; Buckley, Carla. Law of
the European Convention on Human Righs. 2. ed. New York: OUP, 2009.
Harris, David J.; Livingstone, Stephen (Ed.). Inter-american human rights
system. Oxford, 1998.
Murray, Rachel. Human rights in Africa: from the OAU to the African Union. Cambridge: CAU, 2005.
Pasqualucci, Jo M. The practice and procedure of the Inter-American Court of
Human Rights. Cambridge: CUP, 2003.
Viljoen, Frans. Human rights in Africa: national and international protection.
New York: OUP, 2007.
Portugus
Godinho, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos direitos humanos.
So Paulo: Del Rey, 2006.
344
Links
Acesso
online?
<http://www.chr.up.ac.za/centre_publications/ahrlj/ahrlj.html>
<http://www.chr.up.ac.za/centre_publications/ahrlr/ahrlr.html>
<http://www.ingentaconnect.com/content/mnp/aphu>
<http://www.austlii.edu.au/au/journals/AJHR/>
<http://www.austlii.edu.au/au/journals/AILR/>
<http://www.derechoshumanos.gov.co/observatorio_de_DDHH/
boletin_tematico.asp>
<http://web.uvic.ca/igov/research/journal/>
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cont.
htm?r=derhumex>
<http://www.francoangeli.it/riviste/sommario.asp?IDRivista=148>
<http://www.law.harvard.edu/students/orgs/hrj/>
<http://www.hhrjournal.org/index.php/hhr>
<http://hrlr.oxfordjournals.org/>
<http://www.wcl.american.edu/hrbrief/>
<http://www.austlii.edu.au/au/journals/HRD/>
<http://www.press.jhu.edu/journals/human_rights_quarterly/>
<http://www.springer.com/law/journal/12142>
<http://www.hrsolidarity.net/mainfile.php/hrsolidarity/>
<http://www.hri.ca/tribune.aspx>
<http://www.hrw.org/en/publications>
<http://www.austlii.edu.au/au/journals/ILB/>
345
Informe sobre la
Situacin de los Derechos
Humanos en la Argentina
Inter-American Yearbook
of Human Rights
Interdisciplinary Journal
of Human Rights Law
Interights Bulletin
International Human
Rights Reports
International Journal of
Human Rights
International Journal of
Refugee Law
Journal of Human Rights
Journal of Human Rights
Practice
Journal of International
Law of Peace and Armed
Conflict
Journal of International
Migration and Integration
Journal of Refugee
Studies
KOAGA RNEETA
Mediterranean Journal of
Human Rights
MenschenRechtsMagazin
Muslim World Journal of
Human Rights
Northwestern Journal
of International Human
Rights
Netherlands Quarterly of
Human Rights
Religion & Human
Rights
Revista Instituto Interamericano de Derechos
Humanos
346
<http://www.cels.org.ar/documentos/index.php?info=publicaciones
Tpl&ids=3&lang=es&ss=126>
<http://www.brill.nl/default.aspx?partid=210&pid=18762>
<http://www.americanstudents.us/humanrightsjournal.shtml>
<http://www.interights.org/bulletin/index.htm>
<http://www.nottingham.ac.uk/law/hrlc/publications/ihrr.php>
<http://www.tandf.co.uk/journals/titles/13642987.asp>
<http://ijrl.oxfordjournals.org/>
<http://www.tandf.co.uk/journals/titles/14754835.asp>
<http://jhrp.oxfordjournals.org/>
<http://www.ifhv.rub.de/publications/huvi.html>
<http://jimi.metropolis.net/>
<http://jrs.oxfordjournals.org/>
<http://www.derechos.org/koaga/main.htm>
<http://home.um.edu.mt/laws/test/mjhr.html>
<http://www.uni-potsdam.de/u/mrz/mrm.htm>
<http://www.bepress.com/mwjhr/>
<http://www.law.northwestern.edu/jihr/>
<http://www.nqhr.net/>
<http://www.brill.nl/rhrs>
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cont.htm?r=iidh>
<http://search.sabinet.co.za/WebZ/Authorize:sessionid=0:
autho=fhuma:password=
freejnl&AdvancedQuery?&next=ej/ej_content_huma.html&bad=ej/
ej_badfetch.html
&ref=logon_open.html>
<http://www.journals.co.za/ej/ejour_ju_sajhr.html>
<http://opus.kobv.de/ubp/schriftenreihen_ebene2.php?sr_
id=36&la=de>
<http://www.surjournal.org/>
<http://www.irct.org/Default.aspx?ID=61>
<http://www.jstor.org/journals/01632647.html>
<http://vaw.sagepub.com/>
<http://www.ingentaconnect.com/content/springer/vav>
<http://www.war-crimes.org/>
<http://islandia.law.yale.edu/yhrdlj/>
Links
<http://www.eupjournals.com/journal/ajicl?cookieSet=1>
Acesso
online?
-
<http://www.asil.org/ajil.cfm>
<http://www.wcl.american.edu/journal/ilr/>
347
Anuario Mexicano de
Derecho Internacional
Archiv des Vlkerrechts
ASIL Insight
Brooklyn Journal of
International Law
Cardozo Journal of
Conflict Resolution
Cardozo Journal of
Internatonal and Comparative Law
Chinese Journal of
International Law
Duke Journal of Comparative & Intl Law
Emory International
Law Review
European Journal of
International Law
German Law Journal
German Yearbook of
International Law
Gttingen Journal of
International Law
Gonzaga Journal of
International Law
Harvard International
Law Journal
Heidelberg Journal of
International Law
International and Comparative Law Quarterly
Law and Practice of
International Courts and
Tribunals
Law Reports of Trials of
War Criminals
Leiden Journal of International Law
Max Planck Yearbook of
United Nations Law
348
<http://www.bibliojuridica.org/estrev/derint/admin/presenta/>
<http://www.ingentaconnect.com/content/mohr/avr>
<http://www.asil.org/insights.cfm>
<http://www.brooklaw.edu/students/journals/bjilcurrent.php>
<http://www.cojcr.org/>
<http://www.cjicl.com/>
<http://chinesejil.oxfordjournals.org/>
<http://www.law.duke.edu/journals/djcil/>
<http://www.law.emory.edu/index.php?id=1053/eilrhome.htm>
<http://ejil.oxfordjournals.org/>
<http://www.germanlawjournal.com/>
<http://www.duncker-humblot.de/
?mnu=900&typ=902&cmd=904&sid=112>
<http://www.gojil.eu/>
<http://www.gonzagajil.org/>
<http://www.harvardilj.org/print>
<http://www.zaoerv.de/>
<http://www.jstor.org/journals/00205893.html?cookieSet=1>
<http://www.ingentaconnect.com/content/mnp/lape>
<http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/law-reports-trials-warcriminals.html>
<http://journals.cambridge.org/action/displayJournal?jid=LJL>
<http://www.mpil.de/ww/de/pub/forschung/forschung_im_detail/
publikationen/institut/mpyunl.cfm>
Melbourne Journal of
International Law
Netherlands International Law Review
Netherlands Yearbook
of International Law
New York University
Journal of International
Law & Politics
Nordic Journal of International Law
Revista Brasileira de
Direito Internacional
Revue Gnrale de Droit
Internacional Public
Santa Clara Journal of
International Law
The George Washington International Law
Review
Vanderbilt Journal of
Transnational Law
Virginia Journal of
International Law
Yearbook of International Humanitarian Law
<http://mjil.law.unimelb.edu.au/>
<http://journals.cambridge.org/action/displayJournal?jid=NLR>
<http://journals.cambridge.org/action/displayJournal?jid=NYL>
<http://www.law.nyu.edu/journals/jilp/index.htm>
<http://www.ingentaconnect.com/content/mnp/nord>
<http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/dint>
<http://www.rgdip.com/>
<http://www.scu.edu/scjil/>
<http://docs.law.gwu.edu/gwilr/issues.htm>
<http://law.vanderbilt.edu/publications/journal-of-transnationallaw/index.aspx>
<http://scs.student.virginia.edu/~vjil/>
<http://journals.cambridge.org/action/displayJournal?jid=YHL>
349
350
OIGs africanas
2.
OIGs americanas
3.
OIGs asiticas
4.
OIGs europeias
27 Organizaes No Governamentais
I. ONGs universais
II. ONGs regionais
1.
ONGs africanas
2.
ONGs americanas
3.
ONGs asiticas
4.
ONGs europeias
26 Organizaes Intergovernamentais
Muitas OIGs dispem de rgos especiais para a proteo de direitos humanos. Aqueles que so cortes, tribunais ou outros grmios com competncias jurisdicionais j foram listados no 27 e, por isso, no precisam ser mencionados de
novo neste captulo.
Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais
351
352
27 Organizaes No Governamentais
Hoje existem milhares de organizaes no governamentais (ONGs). Muitas se
dedicam exclusivamente defesa e proteo dos direitos humanos, s vezes, para a imposio de um nico direito humano (por exemplo, liberdade de imprensa). Observase que muitas ONGs oferecem publicaes com informaes preciosas para pesquisas
acadmicas. Contudo, nem todas as ONGs so competentes, outras, porm, so muito
mais que determinados governos ou organizaes governamentais.
A seguinte seleo um ponto de partida para aqueles que precisam de uma
primeira orientao para achar sua ONG. Ela tambm elenca institutos e instituies
de pesquisa no governamentais.
Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais
353
I. ONGs universais
Vide, para uma primeira viso geral, a lista oferecida pela University of Minnesota
Human Rights Library
<http://www1.umn.edu/humanrts/links/ngolinks.html>
AnistiaInternacional AI
<http://www.br.amnesty.org/>
Association for the Prevention of Torture APT
<http://www.apt.ch/>
Children Rights Information Network Crin
<http://www.crin.org/>
Comit Internacional da Cruz Vermelha CICV
<http://www.icrc.org/>
Derechos Human Rights
ESCR-Net: The International Network for Economic, Social and
Cultural Rights
<http://www.escr-net.org>
Federao Internacional de Sociedades da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho FICV
<http://www.ifrc.org/>
Fian International (For the Rights to Feed Oneself )
<http://www.fian.org>
Freedom House
<http://www.freedomhouse.org>
Global IDP Project
<http://www.idpproject.org>
Human Rights First
<http://www.humanrightsfirst.org/index.aspx>
Human Rights Internet
<http://www.hri.ca/>
Human Rights Network International
<http://www.hrni.org >
Human Rights Watch HRW
<http://www.hrw.org/>
354
355
Equipo Nizkor
<http://www.derechos.org/nizkor/>
Inter-American Institute of Human Rights (IIDH) (espanhol/ingls)
<http://www.iidh.ed.cr>
Latin American Federation of Associations for Relatives of the Detained-Disappeared (Fededam) (ingls/espanhol)
<http://www.desaparecidos.org/fedefam/eng.html>
Nuevos Derechos del Hombre
<http://www.ndh.org.ar/>
The Central American Refugee Center
<http//www.icomm.ca/carecen>
South and Meso American Indian Rights Centre (SAIIC)
<http://saiic.nativeweb.org/>
Viva Rio
<http://www.vivario.org.br/publique/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?tpl=home>
3. ONGs asiticas
Arab Institute for Human Rights (AIHR)
<http://www.aihr.org.tn>
Asian Regional Resource Center for Human Rights Education (ARRCHR)
<http://www.arrc-hrfe.com>
Asian Human Rights Commission (ACRC) & Asian Legal Resource Centre
<http://www.ahrchk.net>
Cairo Institute for Human Rights Studies
<http://www.cihrs.org>
4. ONGs europeias
Abo Akademi Human Rights Institute
<http://web.abo.fi/instut/imr/>
German Institute for Human Rights (Deutsches Institut fr Menschenrechte)
<http://www.institut-fuer-menschenrechte.de/>
Netherland Institute of Human Rights (SIM)
<http://www.uu.nl/EN/faculties/leg/organization/schools/schooloflaw/organization/institutenencentra/studieeninformatiecentrummensenrechten/Pages/default.aspx>
Ludwig Boltzmann Institute of Human Rights (BIM)
<http://www.univie.ac.at/bim/php/bim/index_eng.php>
356
GLOSSRIO
Ao afirmativa Conjunto de aes ou programas, criados para aumentar o
nmero de oportunidades educacionais e de trabalho, destinados
a indivduos ou grupos aos quais
foram negados plena participao
e acesso a direitos.
Acta iure gestionis
Acta iure imperii Atos de Estado/de natureza oficial (geralmente implicam imunidade estatal).
Admissibilidade (de um recurso)
Advisory opinion
Affirmative action
Veja: Ao afirmativa.
357
Charter-based bodies
Doutrina que permite que os tratados se tornem inaplicveis devido a uma alterao fundamental
nas circunstncias. Trata-se essencialmente de um princpio que
proporciona uma exceo regra
geral do pacta sunt servanda (de
que acordos devem ser cumpridos).
Cdigo de conduta
358
359
Declarao
Direito coletivo
Direito costumeiro Fonte primria do direito internacional pblico, referente a regras de direito derivadas da conduta de Estados.
Direito individual
360
Direito Internacional Humanitrio Direito Internacional dos Conflitos Armados (ius in bello). No se
confunde com o ius ad bellum.
Direitos (humanos) civis
Direitos culturais
Direitos polticos
Direitos sociais
Discriminao
361
Equidade
Ex aequo et bono
362
Fact-finding
General comment
Guerra Conflito armado de carter internacional entre dois ou mais Estados. A declarao de estado de
guerra desnecessria.
Imputao (de violaes de DHI)
Imunidade do Estado
Individual complaint
Denncia individual.
Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais
363
Ius ad bellum
364
Ius dispositivum
Jurisdio extraterritorial
Prerrogativa de um Estado de
ter competncia para julgar pessoas pelo cometimento de crimes
ocorridos fora de seu territrio
(no deve ser confundido com a
questo de aplicabilidade extraterritorial dos tratados de direitos
humanos).
Jurisdio universal
Local remedies-rule
365
Opinio consultiva
366
Ordre public
Organizao internacional
Persistent objector
Petio
Veja: Comunicao.
Queixa
367
Ratificao
Represlia
368
Reserva
Rule of law
Mxima geral do direito, segundo a qual decises devem ser tomadas por meio da aplicao de
princpios e leis conhecidas, sem a
interveno de discricionariedade
na sua aplicao. Essa mxima
visa a ser uma salvaguarda contra
a governana arbitrria.
369
Parte do Direito Internacional Pblico que no configura o verdadeiro direito positivo (hard law).
Norma que no tem fundamento
no direito pblico e cuja violao
no implica responsabilidade dos
Estados. Direito sem vinculao
jurdica, porm importante para
a construo do direito internacional costumeiro.
Special representative
Representante especial.
370
Specialized agency
Standard-setting
Refere-se aplicabilidade universal e irrestrita dos direitos humanos, sem qualquer forma de
distino, e devem ser respeitados
por todas as pessoas, no mundo
todo, independentemente de
Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais
371
Veja: Vista.
Visita in loco
Investigao no local.
Vista
372
Professor Doutor e Livre-Docente de Direito Internacional e Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Doutor e Livre-Docente em Direito
Internacional pela USP. Mais detalhes sob: <http://lattes.cnpq.br/3246632731928851>
Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB). Doutor em Direito Internacional pela Universidade Ruhr de Bochum (RUB-Alemanha). Mais detalhes sob:
<http://lattes.cnpq.br/2609038795855580>
Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB). Doutor em Relaes Internacionais pela Universidade de Braslia (UnB). Mais detalhes sob:
<http://lattes.cnpq.br/6991513208754620>
Hans-Joachim Heintze
Sven Peterke
373