Saad Prova Ética e Compliance

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(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Saad-Diniz, Eduardo
Ética negocial e compliance : entre a educação executiva e a
interpretação judicial / Eduardo Saad-Diniz. -- São Paulo : Thomson
Reuters Brasil, 2019.
Bibliografia.
ISBN 978-85-5321-411-2
1. Códigos de conduta 2. Compliance e regulação 3. Crime
econômico 4. Direito econômico 5. Direito penal 6. Ética nos
negócios 7. Governança corporativa 8. Programas de compliance 9.
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Ética negocial e compliance
Entre a educação executiva e a interpretação judicial
Eduardo Saad-Diniz
© desta edição [2019]

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Ceci y Agus
Prefácio
Con Eduardo Saad mantengo una continua conversación desde hace años
sobre el sentido político criminal de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas y los programas de cumplimiento normativo. Nuestras charlas tienen
lugar generalmente en espacios académicos, pero también en lugares inusita-
dos. Probablemente nuestra conversación más interesante y enriquecedora fue
la que tuvo lugar hace un par de años en el aeropuerto de Sao Paolo mientras
esperábamos nuestros respectivos aviones. El tema de la conversación giró en
torno a una idea de nuestro admirado William Laufer: compliance paternalism.
El problema que subyace a esta expresión es si la estructura de los programas
de cumplimiento que hemos importado de los Estados Unidos se adapta a
las realidades latinoamericanas y europeas: ¿nos sirve en nuestro contexto
económico y jurídico un tipo de cumplimiento que se ha generado pensando
en la gran empresa americana? Mi respuesta y estoy seguro también que la de
Eduardo es que no.
Nuestras empresas son muy diversas a la sociedad abierta – pública – nor-
teamericana que es la que ha servido de modelo para diseñar los elementos y
la estructura de los programas de cumplimiento. Sin embargo, y pese a ello,
nuestros legisladores, empresas y la industria del cumplimiento se han inspi-
rado fundamentalmente en las Directrices para sancionar organizaciones, las
famosas Guidelines. La realidad empresarial europea y latinoamericana está
plagada de pequeñas empresas y empresas cotizadas donde muchas veces el
capital mayoritario está en manos de una familia; son cotizadas pero no tan
abiertas o públicas. En realidad aquí lo público es el Estado, presente en la
economía a través de las empresas estatales, que tienen un peso enorme en las
economías de Latinoamérica, y presente en Europa en la vida económica a través
del gasto público que caracteriza al Estado Social. La contratación pública sigue
siendo la parte más grande de la tarta por la que compiten empresas privadas,
que no podrían sobrevivir sin el gasto público. No debería olvidarse tampoco
8 Ética negocial e compliance
que nuestras grandes empresas abiertas y cotizadas (Telefónica, Repsol…) son

las antiguas empresas públicas privatizadas en los noventa.
Si no queremos caer en el compliance parternalism – o para algunos
compliance imperialism –, debemos definir pronto nuestra estrategia de cum-
plimiento. En ella parece claro por ejemplo que lo que se ha dado en llamar
cumplimiento público (public compliance) juega un papel esencial, porque
la economía depende como hemos visto en gran medida del sector público.
Establecer programas de cumplimiento adecuados y eficaces a organizaciones
públicas, incluidas las grandes empresas públicas energéticas de países como
Brasil (Petrobras) o Méjico (Pemex) debe ser una de nuestras tareas esenciales.
Al igual que poner freno a la influencia ilícita o captura de las fuerzas económicas
en la política a través, entre otras cosas, de unos programas de cumplimiento
adecuado en los partidos políticos que prevenga la financiación ilegal. Para
el cumplimiento normativo necesitamos sin duda las dos caras de la moneda.
Uno de los retos principales que ha de afrontar el cumplimiento del
sector público, pero también este cumplimiento en Pymes o en sociedades
familiares, es elaborar una institucionalización o estructura de gobierno
distinta al cumplimiento normativo made in USA. Me explico. La institu-
cionalización del cumplimiento que hemos adoptado parte de la base de
que los administradores y alta dirección de la empresa, incluyendo al CEO,
son personas con autonomía de los accionistas; recuerden los famosos pro-
blemas de agencia. Los socios controlan a través de diversas estrategias la
actividad de los administradores y estos a su vez la de los empleados. Esta
estructura vuelve a repetirse en el cumplimiento normativo que procede de
las Guidelines. El oficial de cumplimiento depende del directorio o de una
persona de la alta dirección; es un delegado de cumplimiento. Pues bien,
este esquema no funciona cuando los intereses de socios mayoritarios y ad-
ministradores son similares y coinciden incluso personalmente. Tampoco
funciona en organizaciones donde no hay socios como ocurre en las grandes
empresas, pero también en organizaciones públicas y partidos políticos. Y
no funciona, o funciona solo a medias, porque el cumplimiento normativo
sólo es de los altos puestos hacia los de abajo. Por el contrario, las posibilida-
des de cumplimiento, de controles que prevengan delitos en la cabeza de las
entidades, son muy limitada.
Resolver este problema nos lleva a tener que introducir más actores en los
programas de cumplimiento normativo; más actores que garanticen la eficacia
de los controles de la empresa, que ejerzan ese contrapoder necesario para
que existan controles eficaces que afecten a los de arriba. Y es en la búsqueda
de este contrapoder donde deben situarse la línea de investigación que el
profesor Eduardo Saad está desarrollando en la actualidad. Hace unos meses,
Prefácio 9
en su examen de habilitación para profesor titular de universidad, presentó

un extraordinario trabajo sobre las víctimas de los delitos corporativos, que
es la base de la monografía que ahora presenta. Su principal originalidad fue
conectar el concepto de víctima procedente de las ciencias penales a los plan-
teamientos de la Responsabilidad Social Corporativa y en concreto al concepto
de portadores de interés o stakeholders. El siguiente paso fue introducir estos
intereses en la implementación y el desarrollo del cumplimiento normativo.
De forma resumida, esta introducción puede producirse de varias ma-
neas. Así por ejemplo, pueden introducirse a los stakeholders en los órganos
de cumplimiento con funciones de supervisión, lo que consigue incrementar
la independencia de los órganos de cumplimiento, que como hemos señalado
es nuestro gran problema. Igualmente los portadores de interés deben estar
presentes en el análisis de riesgos. Lo más frecuente a efectos de cumplimiento
normativo es identificar riesgo con daño a la empresa que le impide cumplir
sus objetivos. Ésta es la orientación principal proveniente del control interno
y de marcos como COSO. La introducción de la perspectiva de los portadores
de interés es un objetivo importante a la hora de realizar el risk assesment, que
se alcanzaría de manera óptima si estos pudieran participar en los procesos
de evaluación y de revisión del programa. Lógicamente esta nueva visión exi-
ge también que los fines del cumplimiento normativo no sólo sean prevenir
infracciones, detectarlas y cooperar con las autoridades, también su objetivo
prioritario debe ser el reparar. De este modo, la reparación debe convertirse en
unos de los objetivos del cumplimiento normativo y por ende de la responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas.
En definitiva, a lo largo de la lectura del libro que ahora tiene en sus ma-
nos, el lector puede encontrar un mayor desarrollo de esta aproximación tan
novedosa como importante para el desarrollo de un modelo de cumplimiento
latinoamericano y a mi juicio también europeo, que da respuesta a la necesidad
de escapar del compliance paternalism. ¡Gracias Eduardo por tan magnífico
trabajo y enhorabuena¡
Prof. Dr. Adán Nieto Martín

Universidad de Castilla la Mancha
Sumário
PREFÁCIO ................................................................................................. 7
INTRODUÇÃO............................................................................................ 13
CAPÍTULO I
ÉTICA NEGOCIAL
1. Desenvolvimento histórico: a institucionalização da ética e o prota-

gonismo das corporações.................................................................... 23
2. Construção interdisciplinar: interpretação dos programas de com-
pliance a partir da formação em ética negocial.................................... 36
2.1. Fundamentos de filosofia econômica........................................... 39
2.2. Fundamentos de sociologia econômica........................................ 43
2.3. Entre a economia comportamental e a psicologia social.............. 54
3. A consolidação da ética negocial......................................................... 71
3.1. Shareholders’ capitalism vs. stakeholders’ capitalism...................... 71
4. Aspectos práticos da ética negocial..................................................... 79
4.1. Conflito de interesses e as limitações da teoria da agência.......... 79
4.2. Due diligence............................................................................ 87
4.3. Gestão baseada em evidências científicas (evidence-based/scientific
management)............................................................................ 94
CAPÍTULO II
COMPLIANCE
1. Compliance e as lições de criminologia econômica............................. 110

2. Conceito de compliance....................................................................... 125
2.1. As teses de Governança (G), Risco (R) e Compliance (C) – (GRC)..... 133
2.1.1. Governança corporativa........................................... 134
2.1.2. Avaliação de risco..................................................... 142
2.2. Regulação, autorregulação e autorregulação regulada................. 145
2.3. Responsabilidade e interpretação judicial dos programas de
compliance.......................................................................... 152
3. Tecnologia de compliance.................................................................... 164
3.1. Códigos de conduta corporativos e o manual de compliance....... 166
3.2. Liderança e tone at the top............................................................. 169
3.3. O departamento de compliance e o compliance officer.................. 175
3.4. Canais de comunicação e whistleblowing..................................... 178
3.5. Treinamento, monitoramento e revisão........................................ 185
3.6. Gestão de crise.............................................................................. 191
CONCLUSÃO.............................................................................................. 197
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................................. 203

Introdução
It is a government of corporations, by corporations, and for corporations. A

sentença de Rutherford Hayes, presidente dos EUA (1877-1881) e membro do
Partido Republicano, não poderia ser mais representativa1. Logo após a Guerra
Civil dos Estados Unidos, o primeiro grande conflito histórico a expressar mais
claramente as características de uma guerra industrial, iniciou-se o processo
de reconstrução do país, dando ocasião aos empreendimentos corporativos
que fundaram o Corporate America. A expansão industrial desse período de
transição entre o final do século XIX e início do século XX combinou os amplos
recursos mobilizados durante a guerra (metalurgia, transporte ferroviário,
indústria armamentícia e naval) com práticas negociais agressivas, anticompe-
titivas, fraudulentas, predatórias. É precisamente nesse contexto histórico de
desgovernança dos recursos e oligopólios que as grandes corporações norte-
-americanas encontram terreno fértil para a posição dominante na sociedade
econômica mundial.
Ainda que apegado às diretrizes políticas mais conservadoras, o Presidente
Hayes já se dava conta dos males trazidos pela excessiva concentração de poder
nas mãos das corporações. À época, no entanto, questionar o comportamen-
to ético das empresas e empresariado não significava especular em abstrato
sobre as causas e consequências de suas decisões. Antes disso, a avaliação do
comportamento ético implicava a compreensão do contexto e das dimensões
concretas de cada uma das decisões. A verdadeira convulsão comercial dos
EUA na transição entre os Séculos XIX e XX vinha para fazer frente a nada
menos do que a hegemonia das práticas empresariais imperialistas da época,
1. “The real difficulty is with the vast wealth and power in the hands of the few and
the unscrupulous who represent or control capital. Hundreds of laws of Congress
and the state legislatures are in the interest of these men and against the interests
of workingmen. These need to be exposed and repealed. All laws on corporations,
on taxation, on trusts, wills, descent, and the like, need examination and extensive
change. This is a government of the people, by the people, and for the people no longer.
It is a government of corporations, by corporations, and for corporations” (Diary and
Letters of Rutherford Bichard Hayes (1922-1926), (11.03.1888) grifos do autor).
notadamente a britânica. Desde então, ética negocial é comportamento ético em

relação concreta com algo, para além de especulações moralistas e da retórica
cínica de quem exerce o controle.
O government of corporations, by corporations, and for corporations demons-
tra que o Estado, sua política regulatória e o exercício do controle se rendem
às diretrizes corporativas. A intervenção política na economia rapidamente
se confunde com tendências autoritárias e as estratégias regulatórias, se não
distribuem as liberdades econômicas de forma inteligente e sofisticada, não
passam de “pesca de tolos” (phising for phools)2. Não é de hoje que o referen-
cial ético depende do referencial que as corporações determinarem que o seja.
Por isso, estudar a concepção histórica do Corporate America é central para
os estudos de ética negocial. Nesse mesmo período, elevam-se algumas das
principais estrelas do firmamento corporativo, como o magnata do petróleo,
John D. Rockeffeler3, ou o pai das finanças modernas, John Pierpont Morgan4.
Esse período de intensa institucionalização do processo produtivo nas corpora-
ções impulsionou a acumulação e a financeirização do capital. Talvez não seja
exagero afirmar que a institucionalização dessas figuras da elite corporativa,
dando corpo a grandes organizações empresariais, acabou forjando a maior
parte das estruturas sociais em que vivemos hoje5.
De lá pra cá, impressiona como as empresas seguem sendo tão diretamente
envolvidas nas interações sociais. O mundo corporativo promove coesão social
na exata proporção em que é fator decisivo de desintegração social. Ao mesmo
tempo em que foi central na principal operação de enforcement da história recen-
te, a Operação Lava Jato, a icônica Petrobras exerce liderança direta ou indireta
nas redes contratuais, integrando-se como parte essencial em grade parte das
práticas de socialização responsáveis pela formação da identidade nacional. A
2. AKERLOF, George; SHILLER, Robert. Phising for phools: the economics of manipu-
lation and deception. Princeton: Princeton Press, 2015. p. 01 e ss.
3. Veja-se o interessante DORAN, Peter. Breaking Rockefeller: the incredible story of the
ambitious rivals who toppled an Oil Empire. New York: Penguin, 2016. p. 03 e ss.
4. CHERNOW, Ron. The house of Morgan: an American Banking Dynasty and the rise
of modern finance. Nova Iorque: Grove, 1990. p. 03 e ss.; sobre as articulações entre
J. p. Morgan e Theodore Roosevelt, HELFERICH, Gerard. An unlikely trust: Theo-
dore Roosevelt, J.P. Morgan and the improbable partnership that remade American
Business. Connecticut: Guilford, 2018. p. 11 e ss.
5. MORRIS, Charles. The Tycoons: how Andrew Carnegie, John Rockefeller, Jay Gould,
and J. p. Morgan invented the American Supereconomy. New York: Henry Holt, 2005.
p. 10 e ss.
Introdução 15
situação do Facebook é ainda mais emblemática.6 As dimensões da empresa,

sua capacidade de manipulação e abuso de dados e sua infiltração na vida social
atingiram um padrão de autorregulação e práticas empresariais que desafiam
os próprios fundamentos da ciência política moderna: as multinacionais estão,
gradual e silenciosamente, “eclipsando” a noção de Estado-Nação7. E há muito a
se esperar das práticas disruptivas das economias de plataforma compartilhada
(sharing platforms) ou um universo inteiro de novas possibilidades prenunciado
pelo emprego de novas tecnologias emergentes tendentes à supressão de inter-
mediações estatais e bancárias, como os blockchains e a inteligência artificial.
Quando Abraham Lincoln, em seu memorável discurso “um governo do
povo, pelo povo e para o povo não perecerá sobre a Terra”, consagra a formação
democrática das liberdades pessoais, quer no seu sentido negativo, impondo
os limites de seu exercício em relação à lesão das liberdades pessoais dos de-
mais, seja em sentido positivo, apresentando as diretrizes que informariam
aos povos como promover as condições concretas para o exercício dessas
liberdades, ele dificilmente poderia antever o perecimento das formas esta-
tais diante das corporações. Muito menos os modernos processos de captura
regulatória para além das formas básicas de quid pro quo, desastres em larga
escala, risco sistêmico abalando o globo, aquecimento global colocando em
risco a própria humanidade. Hayes, muito mais do que Lincoln, pode supor o
vaticínio da tensão entre liberdades pessoais, segurança negocial, ambição e
comportamento corporativo socialmente danoso na vida moderna. E a lição
histórica a ser aprendida é que a redução dos efeitos negativos do poder eco-
nômico das corporações depende de melhores níveis de qualidade regulatória
e da combinação inteligente com estratégias de controle social.
No mesmo contexto histórico, surgiu também a preocupação sobre como
educar as pessoas para exercer a liberdade negocial. Não é por acaso que, poucos
anos depois do of-by-for the people se dobrar diante da ascensão do of-by-for
the corporation, são fundadas a The Wharton School of Business e a Harvard
Business School, coincidindo com o início da “era progressista” (Progressive
Era)8. As interações do mundo corporativo com os problemas sociais fizeram
6. VERHOFSTADT, Guy. Mark Zuckerberg has lost control of Facebook. Project Syn-
dicate. 29.11.2018.
7. MARCUZZI, Stefano; TERZI, Alessio. Are Multinationals eclipsing Nation States?.
Project Syndicate. 01.02.2019.
8. A partir daqui a influência das ideias progressistas de William Laufer é inequívoca
neste livro, LAUFER, William. The missing account of Progressive Corporate Cri-
minal Law. New York University Journal of Law and Business, v. 14, p. 01-60, 2017.
Mais sobre, SUNSTEIN, Cass. A new Progressivism. Stanford Law and Policy Review,
surgir os mais proeminentes centros de pesquisa científica e as promessas da

educação executiva. A era progressista é marcada pelo uso da ciência para a
promoção da gestão democrática dos problemas sociais e esse ideário do “conhe-
cimento para a mudança social” (knowledge for social change) trouxe consigo
a poderosa marca intelectual da “educação de líderes para fazer a diferença
no mundo”9, pedra de toque para se determinar o comportamento ético entre
otimização do lucro e compartilhamento dos benefícios com a comunidade.
Claro que a educação executiva não é a solução apenas por si. Acreditar
nisso seria se render à ilusão da formação pedagógica como instrumento empo-
derador em si, como se bastasse mudar o que as pessoas aprendem para mudar
o mundo. A prática empresarial ao longo dos anos demonstra que nem mesmo
a excelência da educação executiva democrática foi capaz de salvar o mundo
de crises. Muito pelo contrário, há indícios significativos de que a educação
executiva esteve a serviço dos escândalos corporativos – ou Jeff Skilling, da
Enron, não era o smartest guy in the room10 em Harvard?. A educação executiva
está em débito com a pobreza e a desigualdade socioeconômica crônicas. O
comportamento negocial das lideranças corporativas levou economias mais
ou menos sólidas ao colapso, mobilizou guerras e é o pivô do aquecimento
global. O comportamento ético das empresas e Conselhos de Administração, ao
mesmo tempo em que pode até ostentar a retórica da integridade nos negócios,
cai na cumplicidade com dinâmicas autoritárias11, desintegra regimes políticos
democráticos e é indiferente aos efeitos deletérios da atividade empresarial na
realização da justiça social.
Mesmo assim, se é certo que a educação executiva não é um argumento
válido por si, também é certo que tampouco se deve abrir mão dela, como no
polêmico artigo de Henry Mintzberg. Tem todo sentido a crítica dele à retórica
gerencial da “construção de confiança” e à incestuosa relação entre liderança
v. 17, 2006. p. 197 e ss.; vejam-se também as reflexões de PUTNAM, Robert. Bowling
alone: the collapse and revival of American Community. New York: Simon&Schuster,
2000. p. 180 e ss.
9. BENSON, Lee et al. (Org.). Knowledge for social change: Bacon, Dewey, and the
revolutionary transformation of research universities in the Twenty-First Century.
Philadelphia: Temple Press, 2017. p. 02 e ss.
10. McLEAN, Bethany; ELKIND, Peter. The smartest guy in the room: the amazing rise
and scandalous fall of Enron. 2. ed. London: Penguin, 2013. p. 313 e ss.
11. STENNER, Karen; HAIDT, Jonathan. Authoritarianism is not a momentary mad-
ness, but an eternal dynamic within liberal democracy. In: SUNSTEIN, Cass (Org.).
Can it happen here? Authoritarianism in America. New York: HarperCollins, 2018.
p. 175-220.
Introdução 17
e gestão12. Mais radical e talvez sem fundamento seja acreditar, como ele, que
acabar com os programas de educação executiva resolveria o problema13. Muito
mais do que convencimento racional ou práticas pedagógicas “revolucioná-
rias”, é necessário alterar as práticas sociais e submetê-las ao constante crivo
da avaliação científica. A mudança de comportamento ético empresarial é a
mudança mensurada desse comportamento. A métrica desse comportamento
pode gerar evidências científicas que permitam, a um só tempo, melhor manejar
o juízo moral (moral reasoning) e os limites do comportamento antiético, e
formular, com recurso à “imaginação moral”14, referências para a estruturação
normativa do comportamento prossocial na empresa.
É impressionante a qualidade investigativa de Duff McDonald, em “The
Golden Passport”15. O mesmo autor do best-seller “The Firm: the story of
McKinsey and its secret influence on American Business”, dedicou extraor-
dinário esforço de pesquisa para demonstrar certo vazio na formação da ética
negocial, reduzida à condição de mera “forma de retórica” nas instituições de
ensino, que se esmeram em “treinar pessoas para, em situações de ambigui-
dade, tomar a informação imperfeita, resultados incertos, prazos apertados
e formular a estratégia de ação da forma mais efetiva, eficiente e poderosa o
possível”, sem que a compreensão do comportamento ético se preste às di-
mensões trágicas da criação de extraordinárias inovações e destruir o planeta
a uma só vez16.
12. “How do we encourage just enough leadership? For starts, let’s stop the dysfunctional
separation of leadership from management. We all know that managers who don’t
lead are boring, dispiriting. Well, leaders who don’t manage are distant, disconnected.
Instead of isolating leadership, we need to diffuse it throughout the organization, into
the ranks of managers and beyond. Anyone with an idea and some initiative can be a
leader. Like those guys in the IBM story” (MINTZBERG, Henry. Enough Leadership.
Harvard Business Review, v. 11, 2004. Veja-se, também: STEWART, Matthew. The
management myth: debunking modern business philosophy. New York: WWNorton,
2009. p. 43 e ss.).
13. “Unhappy the land that has no heroes, says a character in a Bertolt Brecht play. No,
replies another. Unhappy the land that needs heroes. It’s time to bring management
and leadership back together and down to earth” (MINTZBERG, Henry. Enough
Leadership… op. cit.).
14. JOHNSON, Mark. Moral imagination: implications of cognitive science for ethics.
Chicago: Chicago Press, 1993. p. 244 e ss.; WERHAENE, Patricia. Moral imagination
and management decision making. New York: Oxford Press, 1999. p. 89 e ss.
15. McDONALD, Duff. The Golden Passport: Harvard Business School, the limits of capi-
talism, and the moral failure of the MBA elite. New York: Harper Collins, 2017. p. 02.
16. McDONALD, Duff. The Golden Passport… op. cit., p. 03.
A partir da reconstrução histórica do ensino da ética negocial em Harvard,

McDonald sintetiza as fontes sobre a busca da ciência dos negócios (science
of business) e os progressos e insucessos do desenvolvimento e legitimação da
moralidade coletiva (collective morality) da “moderna sociedade corporativa”
(modern corporate society)17. É com base nesses pressupostos que se analisam
criticamente a constituição do propósito das organizações, seu papel histórico,
sua inserção na comunidade, cumplicidade da educação executiva com a gestão
democrática dos problemas sociais, vínculos com tendências autoritárias e com
escândalos corporativos. O que traz McDonald, afinal, é um rico referencial
sobre como deveria ser uma educação executiva crítica e criativa, para além
do reducionismo da performance empresarial18.
Seja como for, tudo indica que estamos perdendo a oportunidade de
aprender com os erros históricos da ética negocial, e não é diferente com a
assim chamada “cultura de compliance”. A renovação dos costumes empresa-
riais está longe de apresentar resultados mais convincentes, falta muito a ser
construído para a mobilização do comportamento empresarial em torno de
uma nova orientação normativa. Lamentavelmente, o cenário é bem menos
otimista do que as pesquisas de mercado apresentam como “nova cultura em-
presarial” no Brasil19. A leitura dos balanços, prestações de contas e relatórios
17. McDONALD, Duff. The Golden Passport… op. cit., p. 06-09.

18. “In the social sciences – and the study of business, despite the best efforts of HBS and
others to quantify it over the years, is indeed a social science – the academic´s primary
role is a philosophical one, to help clarify the language of our democratic discourse.
They are given the space to disengage, observe, critique, and help salvage language
from the damage wrought by those in power. The erosion of America´s economic
and cultural promise began with the corruption of that discourse, and the tragedy of
the HBS is that for all its resources, it has failed to mount a sustained intellectual or
philosophical effort to stop the corrosion from spreading. The marriage of profits and
politics was destined to alienate the people eventually; corporate interests have for
too long overwhelmed, or, worse, acted in direct opposition to the needs of society.
And the election of Donald Trump signals that the process is complete. The only real
shock is that the inevitable somehow managed to sneak up on the Establishment and
its MBAs. Or perhaps it´s not so shocking – Hillary Clinton thought that a crystal ball
built out of spreadsheets could see the future, and she ended up as disconnected from
the electorate as the modern MBA is from the people they oversee” (McDONALD,
Duff. The Golden Passport: Harvard Business School, the limits of capitalismo, and
the moral failure of the MBA elite. New York: Harper Collins, 2017. p. 578).
19. PricewaterhouseCoopers (2018): “Tirando a fraude das sombras: Pesquisa global sobre
fraudes e crimes econômicos 2018”; KPMG (2017/2018): “Pesquisa: Maturidade do
compliance no Brasil”; Deloitte (2018): “Pesquisa: Acordos de colaboração: percepção
do empresariado sobre o tema e práticas adotadas”; Transparência Internacional Brasil
(2018): “Integridade e empresas no Brasil”.
Introdução 19
de compliance ainda dizem muito pouco. Confunde-se volumetria com métricas de

modificação substancial de comportamento ético; confunde-se medidas dis-
ciplinares contingentes com a existência de mecanismos testados, verificáveis
e replicáveis de detecção de infrações econômicas, reparações negociadas
com práticas restaurativas, marketing empresarial com comportamento ético
prossocial. As mobilizações em torno da ética negocial, quando muito, vêm a
reboque dos recentes escândalos corporativos.
Os parâmetros regulatórios são frágeis, “traduzem” o modelo global com
pouca clareza sobre a capacidade institucional e a qualidade sancionatória de
suas diretrizes políticas ou estratégias de enforcement. Nem regulação, nem
legislação, nem mesmo política de enforcement podem oferecer, com coerência
e convencimento, alguma segurança quanto à interpretação judicial da postura
colaborativa e da implementação efetiva dos programas de compliance. E toda
essa fragilidade se repercute sensivelmente no sistema de justiça criminal e
acaba justificando a dúvida sobre “por que colaborar?”. Porém, é essa postura
não colaborativa que sustenta a obsessão e o fanatismo moral das grandes ope-
rações de enforcement, assim como é explicado pela criminologia econômica.
A interpretação judicial dos programas de compliance convive com a po-
rosidade de suas referências. De um lado, o desprestígio das práticas de gestão
baseadas em evidências científicas se confirma pela ausência de métricas mais
consistentes sobre o comportamento ético negocial no Brasil. O investimento
em marketing empresarial recarrega a retórica do empresariado. As grandes
corporações são coadjuvantes nas operações, fora do alcance da imputação
de responsabilidade – a penal, sobretudo – e resistentes a coletas sistemáticas
e analíticas de dados que permitam expressar seu comportamento ético. De
outro, as ações estratégicas das autoridades públicas reguladoras e fiscalizadoras
deixa de se submeter à avaliação de impacto, substituindo prestação de contas
ao público por promoção de resultados baseados em volumetria. Basicamente,
a incoerência das autoridades públicas não convence, levando à postura não
colaborativa por parte do setor privado.
Por tudo isso, ética negocial, e com ela também os programas de complian-
ce e sua interpretação judicial, estão, em regra, muito mais envolvidos com
controle de gastos (cost control) do que propriamente com a criação de valor
(value creation). Os investimentos em compliance se perdem, inviabilizando
que as decisões sobre o emprego dos recursos corporativos em ética negocial
se articulem com métricas consistentes sobre o retorno do investimento.
A seu modo, a discussão acadêmica enfrenta dificuldades em oferecer solu-
ções práticas razoáveis, ainda bastante apegada à autoemulação doutrinária, às
divisões disciplinares, e ao certo distanciamento do que realmente é necessário
para uma gestão democrática da liberdade de ação empresarial. Entre os teóricos
da organização, a ausência de base empírica sólida condiciona a pesquisa à es-

peculação dogmática e a modelações abstratas de padrões de comportamento
voltados à maximização de lucros, pautando as “tendências de mercado”. Entre
os juristas, o apego dogmático é ainda mais acentuado, derivando as soluções
interpretativas de lógica dedutiva e de pensamento teórico “dominante”. Talvez
por isso a discussão sobre a relação entre ética empresarial e as formas jurídicas se
deixe reduzir à superficialidade do cálculo utilitário custo/benefício, estruturas
de incentivo e “escolha racional” (rational choice), apegando-se ao pressuposto
da racionalização de comportamentos conforme risco e lucro. Talvez pela mesma
razão haja prioridade na persecução de indivíduos (“devo prender o seu gerente
caso não cumpra com meu comando!”), negligenciando-se a responsabilidade
penal empresarial. O problema é que essa superficialidade da previsão racional
e da individual accountability repercute diretamente na atuação dos profissionais de
compliance, especialmente na produção de avaliações de risco limitadas à des-
crição dos comportamentos previstos em lei, como se toda a dinâmica do risco
empresarial se reduzisse ao comportamento racional diante de uma “avaliação
de risco jurídico” (legal risk assessment).
Tudo isso é corroborado pelas lideranças empresariais. Nas avaliações de
performance empresarial e comportamento ético, é mais comum que as empresas
capturem a produção científica do que financiem a pesquisa à indiferença dos re-
sultados. É ainda mais comum que o próprio setor privado realize as pesquisas,
nem sempre sob parâmetros de validação científica confiáveis, apresentando
ao escrutínio público resultados objetivos que permitam evidenciar, de forma
transparente, como os benefícios da atividade empresarial são partilhados
entre os stakeholders, para além das proposições obsoletas da maximização
do valor dos shareholders. Deve-se compreender, ainda, o dimensionamento e
assunção de riscos pelas organizações empresariais, de modo que possam fazer
frente às instabilidades, às modificações e às destruições – reais e figurativas –
que a atividade transformadora da empresa pretende desempenhar. Risco e
organização, como fatores econômicos, desempenham importante papel no
dimensionamento dos parâmetros éticos.
A mais ambiciosa pretensão deste livro é oferecer algumas referências para
auxiliar a compreensão das dimensões éticas do comportamento empresarial
e sua influência na configuração dos programas de compliance, enfatizando
que a orientação da ética negocial está muito além da postura tecnicista ou do
doutrinalismo. Ainda que as práticas de compliance e as soluções teóricas sejam
tão habilmente incorporadas como “produto de mercado”, acredita-se haver
aí muito mais do que o lugar comum da prevenção às infrações econômicas.
Antes de um entrave aos negócios, a tecnologia de compliance pode servir à
conquista de um lugar mais privilegiado em um contexto empresarial menos
Introdução 21
agressivo, mais justo e com estratégias mais claras para compartilhar os bene-
fícios do negócio com a comunidade.
Assim como se acredita ser possível encontrar na convergência entre éti-
ca e criminologia econômica espaço fértil para desenvolver um pensamento
crítico e criativo. Há muito a se aprender com as convergências entre o pensa-
mento criminológico e a ética negocial, aportando-se avanços no campo das
motivações do comportamento ético e uma mais refinada compreensão das
estruturas organizacionais. Dessa convergência, espera-se endereçar a centra-
lidade das evidências científicas para dar conta da difícil tarefa de assegurar
que os programas de compliance sejam, de fato, a expressão de uma cultura de
integridade sensível às organizações sociais do contexto em que se produzem.
Espera-se que dessa convergência também se possa extrair uma concepção das
formas jurídicas menos arraigadas à mentalidade coercitiva e mais voltadas à
estruturação de postura cooperativa, reservando-se a intimidação e os meca-
nismos sancionatórios ao comportamento corporativo socialmente danoso20.
Apesar do diálogo constante com a literatura existente na área, a ideia é
que se encontrem neste livro referências para a formação básica em educação
executiva e uso cotidiano na interpretação judicial dos programas de complian-
ce. A interpretação judicial dos programas de compliance deve ser vista como
um processo de evolução de sentido a partir de práticas sociais, submetidas
à avaliação científica de sua efetividade. O processo de interpretação deve
levar em consideração a idoneidade da experimentação e da aprendizagem
organizacional, buscando soluções inovadoras e novas construções sociais,
mudanças constantes a partir da identificação e superação de erros, e sempre
sob a inequívoca resolução metodológica do uso de métricas de modificações
substanciais do comportamento ético. Ao menos é assim que se propõe que o
estudo da convergência entre ética empresarial e compliance permita reconhecer
o papel dos programas de compliance, não apenas na prevenção às infrações
econômicas, mas como central no desenvolvimento efetivo da ética negocial
no ambiente empresarial.
20. Em outra ocasião, buscou-se extrair um novo campo de investigação científica, a

“vitimologia corporativa”, a partir da convergência entre criminologia corporativa
e a pesquisa vitimológica. (SAAD-DINIZ, Eduardo. Vitimologia corporativa: um
novo campo de pesquisa nas ciências criminais (breve publicação). Originalmente,
o campo da vitimologia corporativa foi formulado por LAUFER, William. A very
special regulatory milestone. University of Pennsylvania Journal of Business Law,
v. 319, p. 01-37, 2018; DIAMANTIS, Mihailis; LAUFER, William. Prosecution and
punishment for corporate criminality. Annual Review of Law and Social Science, v. 15,
p. 01-31, 2018.
Por isso é que este livro não deve se esgotar em si mesmo, melhor seria se
fosse tomado apenas enquanto uma organização do conhecimento da área, com
vistas à melhoria do padrão de autocompreensão teórica dos programas de com-
pliance a partir das teses de ética negocial. Se for assim, é bastante provável que
possa servir de revisão didática dos fundamentos da ética negocial, orientando a
análise das consequências teóricas trazidas pelos problemas práticos. O caráter
interdisciplinar e de formação básica para a aplicação prática pode ser aprovei-
tado por diversos profissionais no mercado, especialmente em treinamentos in-
-company de compliance21, sobretudo a partir de demandas concretas de atuação
profissional na estruturação e implementação de programas de compliance com
base em evidências científicas sobre o que efetivamente funciona (what works).
A estrutura básica do livro divide-se em duas partes. Na primeira, serão dis-
cutidos os fundamentos e algumas das aplicações práticas dos fundamentos da
ética negocial. Na segunda, são organizados conceitualmente os estudos sobre
os programas de compliance e, servindo de orientação didática para aplicação
prática, serão discutidos alguns dos principais instrumentos da tecnologia de
compliance. Em cada um dos tópicos, houve preocupação em situar a discussão
a partir de revisão sistemática, análise do estado da questão e avaliação crítica
das principais formas de se extrair evidências científicas, inserindo-as como
fator decisivo na educação executiva e na interpretação judicial.
Que este livro seja recebido como estímulo à autoavaliação, que validada
cientificamente, poderia recuperar a confiança pública na colaboração entre
empresa e Estado. Assim como no provocativo manifesto de Joseph Stiglitz,
Amartya Sen e Jean-Paul Fitoussi “se mensurarmos a coisa errada, estamos
inclinados a fazer a coisa errada”22. Uma vez organizados os estudos de ética
negocial, espera-se que este livro permita orientar a atuação de todos os en-
volvidos nos negócios, superando a linha meramente defensiva, a euforia dos
“produtos” da indústria de compliance e resgatando a ideia democrática de que
os negócios têm um propósito (sense of purpose). Em futuros desdobramentos,
espera-se uma síntese mais definitiva do papel das corporações na formação
do Brasil e histórica econômica brasileira. Da mesma forma, a seleção de casos
encontra-se em andamento para novo projeto editorial, complementando o
referencial deste livro.
21. Não apenas a lei anticorrupção põe ênfase em treinamentos. Recentemente, a Lei
13.303/2016 obriga as empresas públicas e sociedades de economia mista à realização
de treinamentos.
22. STIGLITZ, Joseph; SEN, Amartya; FITOUSSI, Jean-Paul. Mismeasuring our lives:
why GDP doesn´t add up. New York: The New Press, 2010. p. 23 e ss.
Capítulo I
Ética Negocial
Sumário: 1. Desenvolvimento histórico: a institucionalização da ética e o prota-

gonismo das corporações. 2. Construção interdisciplinar: interpretação dos pro-
gramas de compliance a partir da formação em ética negocial. 2.1. Fundamentos
de filosofia econômica. 2.2. Fundamentos de sociologia econômica. 2.3. Entre a
economia comportamental e a psicologia social. 3. A consolidação da ética negocial.
3.1. Shareholders’ capitalism vs. stakeholders’ capitalism. 4. Aspectos práticos da
ética negocial. 4.1. Conflito de interesses e as limitações da teoria da agência.
4.2. Due diligence. 4.3. Gestão baseada em evidências científicas (evidence-based/
scientific management).
1. Desenvolvimento histórico: a institucionalização da ética e o

protagonismo das corporações
A revisão histórica do comportamento ético no ambiente empresarial
pretende demonstrar como se deram os principais processos de instituciona-
lização e o protagonismo das corporações. O domínio desse conhecimento é
essencial para a fundamentar os juízos morais (moral reasoning) e os limites
do comportamento antiético. Historicamente, o surgimento das modernas
corporações remonta à período de manifesta agressividade e formação dos
grandes oligopólios1, na transição entre os Séculos XIX e XX. Nesse mesmo
período de transição é que se observam as primeiras iniciativas de controle
social do negócio (social control of business), desenvolvendo as primeiras
iniciativas de regulação do abuso no âmbito corporativo e estímulo à postura
colaborativa2. A mentalidade regulatória servia ao propósito de incrementar a
performance empresarial, evitando intervenções na liberdade de ação empre-
sarial que pudessem fragilizar as estruturas de mercado ou representar perdas
1. Para a determinação histórica das mudanças estruturais das grandes corporações,

CHANDLER, Alfred. Strategy and structure: chapters in the History of the industrial
enterprise. Toronto: Doubleday, 1996. p. 15 e ss.; ANSOFF, Igor. Corporate strategy: an
analytic approach to business policy for growth and expansion. New York: McGraw-
-Hill, 1965. p. 3 e ss.
2. CLARK, John Maurice. Social control of business. New York: McGraw-Hill, 1939. p. 4.
comerciais ou de posição estratégica de dominância no mercado3. Já desde

sua determinação histórica, o controle social do negócio esteve a serviço da
proteção da livre-iniciativa e do crescimento econômico4.
A consolidação do modelo de mercado nos EUA coincide com a formação
da elite corporativa e a institucionalização dos processos de acumulação de
capital. Esse período histórico é marcado pela confluência de muitos fatores.
Por um lado, a Guerra Civil dos EUA provocou enorme impulso na indus-
trialização, permitindo que a elite corporativa pudesse reunir seu capital
em corporações, o que, por conseguinte, favoreceu o domínio dos recursos
naturais e de posições estratégicas no mercado. Por outro, a necessidade de
tomar posição na concorrência internacional frente aos impérios mundiais,
especialmente o britânico, promoveu a desregulação, desgovernança, agres-
sividade e ausência de referencial ético. Essa disputa de posição de domínio no
mercado internacional forneceu a justificação necessária para a cartelização e
esquemas fraudulentos de gestão empresarial5.
3. ROHR, John. To run a Constitution: the legitimacy of the Administrative State. Kansas:
Kansas, 1986. p. 55 e ss.
4. “Whether government should protect, promote, develop, or regulate enterprise was
at issue from the earliest period of our history. For pragmatic and practical Americans,
whatever worked was best. So from the outset there was little reflection about the
proper role of business in the new society. Abundant resources, an unlimited frontier,
and a population liberated from the shackles of outmoded doctrines transformed
the society into a model of enlightened self-government. However, now that this
transformation has taken place we can no longer enjoy the luxury of not worrying
about the appropriate role of government in the economy. In a mature society, which
is fully developed economically, the choices available are fewer and the risk of error
greater. History can tell us how we got to where we are and give us some clues as to
where we could be going. But only conscious, deliberate decisions about the choices
that lie ahead can succeed in building upon the good fortune that has made us what
we are as a nation. The authors believe that recent efforts toward regulatory reform
are part of a much larger historical process of swings between generally pro-business
and antibusiness policies. Nevertheless, we believe that new, positive steps must be
taken to build a closer, less adversarial relationship between business and govern-
ment, while still protecting the public from the hazards of industrialism. If no new
insights are gained, historical forces will take over, generating a swing back in the
direction of re-regulation of the economy. Conscious choices must be made at this
time if we are to protect the gains of economic development that we have inherited
from the past” (SIGLER, Jay; MURPHY, Joseph. Interactive corporate compliance.
New York: Quorum, 1988. p. 5-6).
5. SAMPSON, Anthony. The seven sisters: the great oil companies & the world they
shaped. New York: Viking, 1975; BLAIR, John. The control of oil. Dublin: Springer,
Ética Negocial 25
Há uma série de chaves de leitura e fontes históricas ainda inexploradas

sobre o período, com variações analíticas sobre as bases do capitalismo políti-
co, do liberalismo corporativo e do corporate state. A analítica de Tony Freyer
sobre a disputa entre Corporate America e o Império Britânico na regulação
do big business é mais do recomendável6. Freyer destaca que o desafio era a
inesperada ascensão do “lado obscuro” (dark side) da “competição irrestrita”
entre o “poder de grupos organizados – e incorporados – em torno de em-
presas joint-stock” ou “pequenos knots de endinheirados”. E é claro que esse
obscurantismo se fez refletir na porosidade da regulação da liberdade de ação
empresarial e na persecução aos cartéis7. De qualquer forma, “a essência da
1976; ENGLER, Robert. The brotherhood of oil: energy policy and the public interest.
Chicago: Chicago Press, 1977.
6. “The stability of a ruling social class existing within a compact market created in
Britain the basis for business self-regulation. In America, however, a federal system
superimposed upon wider social tensions and a larger market diverted conflict into
the formal channels of official policymaking. The British courts and Parliament sanc-
tioned loose combinations and restrictive practices which, despite the great merger
wave, sustained the comparatively greater control of family firms and modest-scale
enterprise. The illegality of the same legal forms in America weakened the influence
of small business and encouraged the triumph of managerially centralized, giant cor-
porations in the same merger movement. On the whole, then, the factors facilitating
the British consensus toward nonintervention ensured that the law merely followed
the interests of the established business group. The broad-based conflicts driving
the American demand for government action, however, fostered the displacement
of the old business order by a new one, capable of much greater domination. Yet the
British failure to develop vertically integrated corporate structures reinforced the
belief that underdeveloped managerial centralization contributed to the nation’s
relative economic decline” (FREYER, Tony. Regulating big business: antitrust in Great
Britain and America (1880-1990). Cambridge: Cambridge Press, 1992. p. 11).
7. “During the seventy years following World War I, the change in America was generally
less pronounced. By 1920 the dissipation of the market tensions driving small busi-
ness resistance coincided with the triumph of managerial capitalism. Throughout the
1920s and 1930s segments of both large and small business cooperated in a campaign
against antitrust. By the start of World War II the old antagonism revived, though
throughout the remainder of the century it was episodic. Gradually, American’s
greater preoccupation with economic efficiency and consumer welfare eclipsed the
moralistic concerns reflected in republican values. During the economic contraction
of the 1970s and 1980s the emphasis upon efficiency dominated federal antitrust
policies and court decisions. Meanwhile, the increased antitrust prosecutions of state
attorney generals represented a return to the older antitrust tradition. Whether the
state statutes were the harbingers of a more vigorous era of antitrust response to big
business was unclear. Nonetheless, that any change would fundamentally shake the
commitment to economic efficiency was doubtful” (FREYER, Tony. Op. cit., p. 10).
liberdade de associação, que aos indivíduos deve ser assegurada por lei quando
ameaçados pela violência de poderosos, pode, ao abrigo da lei, tornar-se uma
nova tirania”, “ainda mais inclinada a abuso de poder”. Consequência disso é
que o empresariado britânico já não podia mais fazer frente ao poder cada vez
mais ostensivo do Corporate America8.
Essa oposição entre os modelos britânico e o norte-americano na “era for-
mativa” do Corporate America tem o claro propósito histórico de estabelecer os
limites da valoração abstrata da ética negocial, demandando uma dimensão mais
realista do comportamento ético. Ética não se reduz à postura principialista tão
comum à prateleira de “missões e valores” dos programas de compliance, como
se fossem uma nuvem de valores a pairar sobre os negócios, sem repercutir na
tomada de decisão das organizações empresariais; antes disso, é prática real,
a ética negocial se expressa a partir das decisões concretamente tomadas no
cotidiano empresarial. Ética é ética em relação específica com algo.
Contudo, basta apontar que nesse período de transição entre o final do
Século XIX e início do Século XX, como contraponto aos efeitos deletérios da
agressividade dos grandes oligopólios, originou-se o que se conhece como a “Era
Progressista” (Progressive Era). É nesse período histórico que se identificam as
iniciativas mais significativas de estruturação normativa de um Estado capaz
de preservar as condições econômicas que pudessem “conduzir” (conducive)
a racionalidade e o crescimento das corporações9. Surgem aqui também as
primeiras iniciativas federalistas de caráter regulador, “fundindo o poder do
setor privado com a legitimidade e autoridade do setor público”10, cuja con-
sequência histórica foi a consolidação das estruturas político-econômicas do
Corporate America11.
8. FREYER, Tony. Op. cit., p. 11.

9. FELD, Barry. The political economy of corporate regulation: the structural origins
of white collar crime. INVERARITY, J. M. et al (Org.). Law and society: sociological
perspectives on criminal law. Boston: Little, 1983. p. 237.
10. FELD, Barry. Op. cit., p. 237.
11. “Following the Civil War, the people themselves where left with a feeling of slight
concern about public affairs. Patriotism, maintained at a high pitch of four years,
sapped the masses of the energy to maintain an interest in the more important but
less noisy issues of peacetime. They were content to let political machines run the
government, while business men controlled the politicians, as long as the evil results
did not interfere with individual prosperity. Before the consequences could rouse
an adequate public protest, the government had sunk to the nadir of disgrace, while
the most ruthless of business leaders had worked their will with their competitors.
This was a period when men of ability went into business instead of politics. Many
politicians then hailed as a Pericles, a ‘plumed Knight’, or an ‘old Roman’ was forgotten
Ética Negocial 27
A regulação do big business não é apenas questão de investimento ou do-

minação estratégica de mercado, mas também uma forma de “manipulação”12,
com a finalidade de evitar persecução do governo13 e acelerar a reversão de
liberdade de ação em valor agregado. Na verdade, esses esforços regulatórios
correspondem, além da necessidade de controle social da agressividade dos
grandes oligopólios, à reestruturação normativa da liberdade de ação no mer-
cado e à necessidade de evolução da gestão negocial no tempo14. Os efeitos das
práticas agressivas de mercado, mais do que negativos, são intoleráveis e amea-
çam a própria sustentabilidade do negócio. E isso sem mencionar a gestão dos
problemas sociais que se vão acumulando na primeira metade do Século XX.
Sem embargo, a despeito dos efeitos deletérios da agressividade desse
período formativo, é possível simultaneamente verificar incremento na perfor-
mance econômica, abertura mais dinâmica a novos campos de atuação e inova-
ção, e políticas de incentivo a pequenos empreendedores. A institucionalização
as soon as another Solon or Demosthenes came along. But the names of Rockefeller,
Morgan, Vanderbilt, Gould, Carnegie, and various others came to be almost uni-
versally known, frequently respected and often feared. These leaders were known
as kings, barons, or princes of their industries. But it was a feudal nobility, worthy
of the days of King Stephen. They combined foresight, boldness, courage, driving
force, and executive ability with greed, avarice, cruelty, trickery, and ruthlessness.
The fight for mastery was a rough and tumble affair where no holds were barred,
and any form of mayhem was considered proper” (SHANNON, Fred. The rise of
great monopolies. MATERSON, Thomas; NUNAN, Carlton. Ethics in business. New
York: Pitman, 1969. p. 3).
12. Longamente, McCRAW, Thomas. Prophets of regulation: Charles Francis Adams,
Louis D. Brandeis, James M. Landis, Alfred Kahn. Cambridge: The Belknap, 1984.
p. 1 e ss.
13. FREYER, Tony. Op. cit., p. 325; em sentido similar, valendo-se à leitura criminológica
de “etiquetamento” (labeling approach), FELD, Barry. Op. cit., p. 237.
14. “Thus, antitrust constraints often encouraged each nation’s business to adopt more
effective management structures. The failure rate of post-war mergers, like that of
earlier periods, suggested that improved managerial organization was not alone
enough to avoid problems associated with adapting the corporate order to changing
times. A comparison of the British and American response to big business indicated
nonetheless that effective management was essential to the process of adjustment.
The contribution antitrust made to this process was first to limit cartels as a via-
ble business form” (FREYER, Tony. Op. cit., p. 333. Curiosamente, enquanto nos
EUA se dava ênfase ao reforço punitivo do antitruste, regulando a concentração do
mercado notadamente com o Sherman Act (1890), na Alemanha os esforços estive-
ram concentrados na persecução à cartelização, culminando posteriormente com
a Kartellverordnung (1923), SCHMOECKEL, Mathias; MAETSCHKE, Matthias.
Rechtsgeschichte der Wirtschaft. 2. ed. Tübingen: Mohr Siebeck, 2016. p. 292-293.
em torno da ficção corporativa permite a mobilização de recursos e atração de

investimentos, potencializando a acumulação de capital para muito além da
limitada capacidade de produção e reprodução individuais. Foi especialmente
em função desse contexto de mobilização de recursos, pessoas e oportunidades
que se forjou o gigantismo das gargantuan corporations, em alusão ao monstro
pintado pelo grande novelista francês, Rabelais.
O gigantismo das corporações coincidiu com o surgimento da “gestão
científica” (scientific management) e da consolidação das grandes instituições
de ensino superior nos EUA, as quais se dedicaram à racionalização científica
dos processos de produção e tomadas de decisão no ambiente corporativo15.
A ciência da gestão foi promovida particularmente pelo encontro histórico
entre o diretor humanista Edwin Gay16 e Frederik Taylor17, tal qual narrado por
15. “Management guru Peter Drucker once suggested that scientific management ‘may
well be the most powerful as well as the most lasting contribution America has made
to Western thought since the Federalist Papers. Perhaps, but it was certainly one of
the most important developments in the emergence of managerial power, one that
was wrested away not just from labor but from capital itself. Taylorism stripped wor-
kers of both knowledge and power, and handed control of the productive processes
over to professional managers. And to professional consultants, of which Taylor was
one of the first, although the fledgling management consulting industry later found
its greatest success by inversting Taylorism, focusing its efforts not on the bottom
of the organizational pyramid, as Taylor had done, but on the top”. McDonald não
deixa de fazer menção à sátira de Charlie Chaplin ao taylorismo em Tempos Moder-
nos. McDONALD, Duff. The golden passport: Harvard Business School, the limits
of capitalism, and the moral failure of the MBA elite. New York: Harper Collins,
2017. p. 39-41. Posteriormente, criticou-se a instrumentalização da racionalização
científica para a formação das estruturas burocráticas e cumplicidade corporativa
que moveram as atrocidades da Segunda Guerra Mundial, CERASSI, Alejandro.
Arbeit macht frei! El trabajo y su organización en el fascismo. Barcelona: El Viejo
Topo, 2004. p. 347 e ss.; a analogia com o Holocausto é frequentemente utilizada
em referência ao “cataclisma do ambiente de trabalho”, comumente utilizada para a
crítica à organização burocrática, STEIN, Howard. Nothing personal, just business:
a guided journey into organizational darkness. Westport: Quorum, 2001. p. 79 e ss.
16. Segundo McDonald, Edwin Gay expressa sua formação inspirada na “Jovem Escola
Histórica Alemã”, liderada por Gustav von Schmoller, quem teria lhe convencido de
que a gestão corporativa deveria ser concebida a partir da interrelação entre psicolo-
gia, ética, história, ciência política, de tal forma que a organização econômica deve
ser considerada como parte da vida social e, enquanto tal, passível de ser submetida
à avaliação ética, McDONALD, Duff. Op. cit., p. 21.
17. TAYLOR, Frederik. The principles of scientific management. New York: Harper&Brothers,
1911. Para uma leitura crítica, KIECHEL, Walter. The management century. Harvard
Business Review, 11/2012.
Ética Negocial 29
McDonald18. É instigante a coincidência entre a descoberta dos princípios da

gestão científica e a inclinação ética de se elevá-la à condição de diretriz para
a melhoria da própria sociedade.
A gestão científica também foi responsável pelos melhores índices de
precisão das consultorias empresariais e sua consequente legitimação. Com
base nesses pressupostos, a educação executiva passou a explorar com incrível
intensidade alternativas ao conhecimento técnico-profissional, redireciona-
mento dos recursos pedagógicos para ao exercício mais consciente do moral
reasoning, sobretudo no que diz respeito à tomada de decisões com preocu-
pações sociais mais significativas (wider societal concerns)19. Apesar das críti-
cas à “intelectualização” e ao “elitismo” da gestão científica20, é a partir dela
que se permite reconectar os fragmentos morais dispersos em cada uma das
comunicações empresariais, reposicionando no epicentro do ensino da ética
negocial o desenvolvimento de estratégias corporativas que possam endereçar
os problemas da industrialização e urbanização crescentes.
Essa é a conexão histórica perdida entre a decisão que não se fundamenta
apenas no risco de atribuição de responsabilidade jurídica, mas antes de tudo se
orienta pela firmeza nos propósitos de concretização de sua responsabilidade
social. Essa renovação se revela por meio da gestão estratégica mais sensível
às necessidades sociais, afinal “o governo não é necessariamente o melhor
intérprete das necessidades da sociedade”21. No início dos anos 1950 e 1960,
18. McDONALD, Duff. Op. cit., p. 34-37.

19. Daí o uso do método de casos, “The case method allows students to imagine that
they are taking responsibility for decisions. It also deludes them into thinking that
experience isn’t experience, but rather something that can be accumulated through
a simulacrum of such, via the case method” (McDONALD, Duff. Op. cit., p. 50-51).
20. “If Scientific Management was integrated into government administration by the
progressive movement and the First World War, it was its strange alliance with higher
education that continually renewed its influence in society beyond its natural life
span as a fashionable management innovation. The first scientific managers realized
that one of their most important targets was the educational system. In part this was
due to the fascination with higher education that was part of their character as ‘self-
-made’ men; their own formal educations cut short, they longed for Establishment
success, and for acceptance by the very ‘hard shell’ and ‘old fashioned’ professors
they scorned so vehemently. But even more important in this alliance was the nature
of the Scientific Management system itself, which they had created as a system for
the intellectualization of complex manufacturing processes” (MERKLE, Judith.
Management and ideology: the legacy of the international scientific management
movement. Berkeley: UCLA Press, 1980. p. 71).
21. “The new relationship between business and society no longer rests upon good will or
good intentions, but upon a new form of corporate strategic thinking, which tries to
essa inclinação social repercutiu na cultura da responsabilidade social corpora-

tiva, redução do alcance do Estado22 e captura de políticas públicas essenciais
pelo setor privado. Apesar de algumas reações nos anos 1970 contra o “bom-
-mocismo corporativo” (corporate do-goodism), sob a batuta de liberais radicais,
como Hayek e Friedman, o sentimento anticapitalismo que veio como legado23
position business firms in an advantageous marketplace status, while attempting to

satisfy government by anticipating some of its demands. This enlightened view of the
new environment of business is just beginning to emerge. It attempts to align current
and future policies with the core values of the society, not because it is moral to do so
but because it is effective corporate policy. Most corporations have not yet reached
this stage of development and will not, without some means of encouragement. Gi-
ven the adversarial nature of business-government relationships, this new corporate
strategy, which goes beyond ethics and social responsibility, requires nurturing. Both
corporation and government officials will have no join forces to identify and meet
the needs of society. Neither business nor government alone possesses a clear vision
of the real needs of society. Only by an interactive relationship can we expect those
social needs to be met. Corporate social responsibility has been superseded by cor-
porate responsiveness to social needs. Government is not necessarily the sole or the
best interpreter of the needs of society” (SIGLER, Jay; MURPHY, Joseph. Interactive
corporate compliance. Op. cit., p. 53-54.
22. McKENNA, Christopher. The world’s newest profession: managing consulting in the
Twentieth Century. Cambridge: Cambridge Press, 2006. p. 165 e ss.
23. McDonald reconhece o papel crucial da Guerra Fria no desenvolvimento das mo-
delações econômicas: “the theory, which assumes that social life can be explained
as the outcome of rational choices by individual actors, found an early foothold in
economics with Kenneth Arrow’s 1951 book, Social Choice and Individual Values,
and it remains the dominant economic idea at the University of Chicago. [...][...] It
originated at the RAND Corporation in response to the desire of policy makers to
mathematically model the decisions the Soviet Union might make during the Cold
War. But even in that context, [...][...], it had a fatal flaw. It wasn’t that most of our
decisions can’t be ‘modeled’ per se – most can – but the fact that not all of our deci-
sions can”, [...] especialmente nas hipóteses em que “decisions the theory cannot
explain turn out not to be minor cases of unexplained variance, but decisions cri-
tical to the understanding of human action. That can be a huge problem when you
place every bet you have on that theory proving true. McNamara’s mistake was in
not understanding that the North Vietnamese would not behave as rational actors
are supposed to behave” (McDONALD, Duff. Op. cit., p. 275-276). Exemplares as
modelações de eficiência dos mercados desenvolvidas por Michael Porter (discípulo
de Burton Malkiel, autor de “A Random Walk Down Wall Street”), guiadas por 5
forças: “(1) the bargaining power of suppliers; (2) the bargaining power of buyers;
(3) the rivalry among existing firms, (4) the threat of new entrants, (5) the threat
of substitute products”, PORTER, Michael. How competitve forces shape strategy.
Harvard Business Review, 3/1979.
Ética Negocial 31
da derrota na Guerra contra o Vietnã24 e o escândalo do Watergate, na gestão

Nixon, conduziu os negócios à “moralidade pós-Watergate” (post-Watergate
morality). A ética negocial passou a assumir uma função na geopolítica interna-
cional, voltada a demonstrar a superioridade moral do regime capitalista e sua
preocupação com iniciativas orientadas por fins sociais. Esse claro propósito
de contenção do avanço do comunismo internacional, no entanto, limitou mu-
danças no comportamento ético das empresas a tímidas manifestações, como
reação meramente contingente aos escândalos de corrupção política. Serão
explorados mais adiante neste livro (v. infra) a política de desregulamentação,
iniciada por Jimmy Carter e intensificada por Ronald Reagan, a fragilidade da
moralidade pós-Watergate, a contingência da ética negocial e as questões de
priorização político-criminal em relação à “guerra às drogas” (war on drugs)
e não à redução da criminalidade corporativa. A construção histórica da ética
negocial foi submetida a sucessivos processos de transformação e alternância
dos centros de poder25 e crises cíclicas que curiosamente preservam caracte-
rísticas similares no que diz respeito à necessidade de governança dos regimes
corporativos26. Antes e depois da intensificação da globalização econômica e
integração dos mercados internacionais, a observação do movimento histó-
rico das grandes empresas27, com a transição para as grandes multinacionais
24. McNAMARA, Robert. In retrospect: the tragedy and lessons of Vietnam. New York:
Vintage, 1995. p. 319 e ss.
25. Veja-se o monumental MANN, Michael. The sources of social power. Cambridge:
Cambridge Press, 2012. v. 1-4.
26. “Since 2007 the scale of the financial crisis has placed that relationship between
democratic politics and the demands of capitalist governance under immense strain.
Above all, this strain has manifested itself not in a crisis of popular participation, or
the ultimate control of policy by elected leaders, but in a crisis in the political parties
that have historically mediated the two. [...] After September 15, 2008, avoiding
another Lehmann became an idée fixe of crisis managers around the world. They
make up the timeline of narration and history. They define anniversaries, triggering
debate and reexamination. Given the turmoil of the early twentieth century, the
early twenty-first century is crowded with centennials. In 2014 came the biggest of
them all: the centennial of 1914. Commemoration and discussion of the outbreak
of World War I was attended with profound interest around the world. And they did
so against the backdrop of conflict in Ukraine and East Asia that made the lessons of
1914 seem particularly pertinent. In a less literal way, 1914 may also be a good way
for thinking about the kind of historical problem that the financial crisis of 2008
represents. There is a stiking similarity between the questions we about 1914 and
2008” (TOOZE, Adam. Crashed: how a decade of financial crises changed the world.
New York: Penguin, 2018. p. 615).
27. CHANDLER JR, Alfred D. Scale and scope: the dynamics of industrial capitalism.
Cambridge: The Belknap, 1999. p. 130 e ss.
e times seletos de gerentes com atraente política salarial,28 marca a história

recente da ética negocial e também da educação executiva. A gestão científica
passa a dedicar-se à política de inovação no ambiente e as dimensões morais
da educação executiva não mais se limitam à gestão democrática de problemas
sociais convencionais29.
Desde a transição dos regimes comunistas e economias em desenvolvimen-
to até a consolidação de uma perspectiva hegemônica de integração do mercado
global, destacou-se certo protagonismo o Banco Mundial e o Fundo Monetário
Internacional, que exerceram liderança na expansão global das medidas de boa
governança (good governance)30. No início dos anos 1980 concebeu-se a ideia
de “regulação responsiva” (responsive regulation)31, popularmente conhecida
como “autorregulação regulada”, iniciando uma profícua tradição científica
de desenvolvimento de estratégias de regulação de instituições privadas por
meio de sistemas de compliance, códigos de conduta e outras estratégias de
autorregulação32.
A determinação histórica da ética negocial e suas relações com o modelo
de cooperação entre fiscalizadores, reguladores e regulados também vale para
se repensarem as alternativas democráticas de negócio, superando “[...] a ci-
são entre a preocupação com a constitucionalização, delimitando o poder
estatal [...], e a estruturação e condução do exercício adequado do poder cor-
28. “That’s where HBS came in. Companies suddenly needed managers not just to run
the production and distribution mechanisms, but also to monitor and coordinate the
two, planning and allocating resources for future production. The larger the firm,
the more operating units, and the more managerial oversight required. The era of
the professional manager, a character who was neither owner nor labor, but who
nevertheless was suddenly sitting on a power base all his own, had begun. (Or at
least the era of the respectable manager. Historian James Hoopes points out that the
1850 U.S. census reported 18.859 Americans earning their living as slave overseers,
the largest group of salaried managers in the world at the time)” (McDONALD, Duff.
Op. cit., p. 14-15).
29. Para uma problematização a respeito, ABEND, Gabriel. The moral background: an
inquiry into the history of business ethics. Princeton: Princeton, 2014. p. 10 e ss.
30. BRAITHWAITE, John; DRAHOS, Peter. Global business regulation. Melbourne:
Cambridge Press, 2000. p. 88 e ss.
31. BRAITHWAITE, John. Enforced self-regulation: a new strategy for corporate crime
control. Michigan Law Review, 80/1982, p. 1466-1507; as ideias originais se expan-
diram em AIRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive regulation: transcending
the deregulation debate. New York: Oxford Press, 1992
32. BRAITHWAITE, John. The new regulatory state and the transformation of crimino-
logy. British Journal of Criminology, v. 40, 2000, p. 225.
Ética Negocial 33
porativo”33. E é verdade que os escândalos de corrupção política têm contribuí-

do para a ascensão de novas tendências e modelos alternativos de democracia
a partir de outros arranjos institucionais, inclusive iniciativas corporativas.
Não se pode perder a oportunidade de aprender com as experiências
históricas. A ideia que pretende veicular este livro não é a de um controle so-
cial do negócio ou regulação baseados no intervencionismo estatal. Há fartas
evidências históricas de que o controle social acaba encontrando meios para
conduzir sua seletividade (o small enough to jail durante a crise dos subprimes é
bastante ilustrativo) e apenas gera novos ciclos de rerregulação34. Antes disso,
o propósito é recomendar a priorização das estratégias de controle social do
negócio e uma combinação mais sofisticada entre regulação e responsabilidade.
Christine Parker sugere a abertura das teses de management e dos processos
decisórios na empresa a influências democráticas. Semelhante orientação tem
que ver com o diagnóstico sobre a perda da capacidade regulatória via respon-
sabilização jurídica do tipo “comando e controle” (command and control). Por
conseguinte, cria-se a necessidade de transição para formas mais sofisticadas
e adequadas de controle do comportamento corporativo (control corporate
conduct), de tal forma a fazer com que as empresas sejam “cidadãos corpora-
tivos socialmente responsáveis” (corporate responsible citizens). O propósito
de Parker é determinar se os sistemas de autorregulação interna evidenciam
potencial para soluções mais satisfatórias ao problema do controle democrático
e prestação de contas (accountability) do poder corporativo do que os modelos
tradicionais de atribuição de responsabilidade”35. Precisamente aí exsurgem
as abordagens com maior inclinação à autorregulação e aos programas de
compliance.
A interpretação dos programas de compliance deve poder identificar o
impacto negativo do comportamento corporativo, superando a obsessão pela
atribuição de responsabilidade individual (individual accountability). Por
influência de Laufer36, o controle social formal do negócio deve encontrar
métricas sólidas para a atribuição de responsabilidade penal frente ao compor-
33. PARKER, Christine. The open corporation: effective self-regulation and democracy.
Cambridge: Cambridge Press, 2002. p. 2.
34. LAUFER, William. Inautenticità del sistema della responsabilita degli enti e giudizio
di colpevolezza. In: CENTONZE, Francesco et al. (Org.). La responsabilità penale
degli enti. Bologna: Il Mulino, 2016. p. 26-27.
35. PARKER, Christine. The open corporation..., cit., p. 3.
36. Tal qual interpretamos LAUFER, William. Corporate bodies and guilty minds. Chicago:
Chicago Press, 2006. p. 3 e ss.
tamento corporativo socialmente danoso na mesma medida em que se vale do

controle social informal para reestruturar normativamente o comportamento
prossocial na empresa.
No Brasil, desde a “transição democrática” em diante, a história come-
çou a preencher-se de escândalos corporativos e esquemas fraudulentos. Na
última década, as percepções do impacto do comportamento corporativo so-
cialmente danoso acentuaram-se desde a Ação Penal 470 – o caso Mensalão – e
se agigantaram com a maior operação da história recente, a Operação Lava
Jato. Todavia, isso não reflete muito mais do que o aumento da capacidade de
detecção de crimes e o certo alinhamento doméstico às orientações de política
criminal internacional. O ambiente negocial brasileiro segue bastante refratário
a mudanças substanciais de comportamento ético e falta ainda um acerto de
contas histórico com o modelo de gestão centrado em captura regulatória e
acertos quid pro quo que se arrastam desde o regime militar. A cumplicidade
com esquemas fraudulentos e tendências autoritárias deveria estar inscrita no
cerne da ética negocial brasileira.
Alguns pensadores brasileiros, como Vladimir Safatle, chegaram a afirmar
expressamente que “uma junta financeira governa o país”37. A relação entre
as modernas corporações e a política nacional talvez requeira demonstração
mais específica das redes empresariais que seguem capitaneando a articulação
da política, mas o enfrentamento de certa identidade entre o financiamento
corporativo dos regimes autoritários e as modernas manifestações da corrupção
no país é inevitável. É difícil aceitar que empresas e empresariado que sequer
reconheceram sua cumplicidade com o regime autoritário possam liderar as
iniciativas de integridade. Existe uma real necessidade de se empenhar na rea-
lização da “Justiça de Transição Corporativa não realizada no Brasil”, porque
definitivamente não há compromisso ético sem compromisso democrático38.
37. SAFATLE, Vladimir. Junta financeira comanda o Brasil e impõe ditames a toque de
caixa. Folha de S. Paulo, 14.10.2016; CAMPOS, Pedro Henrique Pedreira. Estranhas
catedrais: as empreiteiras brasileiras e a ditadura. Rio de Janeiro: Eduff, 2018; na
Argentina, VERBITSKY, Horacio; BOHOSLAVSKY, Juan Pablo (Org.). Cuentas pen-
dientes: los cómplices económicos de la dictadura. Buenos Aires: Siglo Veintiuno,
2013.
38. O acerto de contas histórico com a cumplicidade corporativa foi adiado porque
estrategicamente não era conveniente enfrentar o poder das corporações já desde o
início da transição democrática. A proposta de uma “Justiça de Transição corporativa”,
tomando por base as experiências comparadas com as reparações da escravidão nos
EUA, no pós-Guerra na Alemanha, e nos casos sul-africano e argentino e demons-
trando a certa coincidência entre esquemas de financiamento corporativo da Ditadura
Ética Negocial 35
As plataformas de educação executiva não deveriam negligenciar a história

da empresa no Brasil e seus vínculos com as determinantes da política regula-
tória e das oscilações provocadas pelos ciclos constantes de crise econômica,
concebendo o compromisso democrático da atividade empresarial sob a forma
de um conteúdo material básico de integridade. De outra forma, o estudo do
comportamento corporativo socialmente danoso e as soluções inovadoras para
a estruturação normativa da mudança do comportamento ético na empresa
tenderiam a mera especulação teórica. Igualmente, a interpretação judicial
ganharia em especificidade e sofisticação de seus instrumentos se articulasse
a necessidade de resposta às redes empresariais que operam em cumplicidade
com tendências autoritárias a um sistema de justiça mais inclusivo.
Quem sabe um modelo mais inclusivo não possa ser consequência da
submissão da profissionalização da gestão negocial ao crivo das evidências
científicas. Parece que essa seria uma saída preferencial ao desenvolvimento
de uma ética negocial menos agressiva e mais inteligente na livre competição.
Talvez assim seja possível reimaginar as práticas empresariais predatórias, a
pressão contínua em gestores e stakeholders e o conservantismo da maximização
do valor dos shareholders. O protagonismo das corporações poderia ter extraor-
dinário impacto na sociedade brasileira se orientado à produção de evidências
científicas, com simplificação do doutrinalismo e dispensa dos tecnicismos
de compliance. A consolidação da ética negocial baseada em evidências cien-
tíficas, poderia refinar o poder corporativo e endereçar necessidades sociais a
partir de mecanismos transparentes e verificáveis de compartilhamento dos
benefícios da atividade empresarial com os stakeholders. Para além do senso
comum, a extração de evidências a partir da avaliação de experiências concretas
poderia inspirar um pouco mais de imaginação moral no ambiente negocial,
centrando a educação executiva em sustentabilidade, empreendedorismo e
inovação social39.
Militar brasileira (1964-1985) e algumas das operações recentes encontram-se em

andamento: SAAD-DINIZ, Eduardo. A política oscila, as corporações permane-
cem: a justiça de transição corporativa não realizada no Brasil – Projeto FAPESP
18/03863-3. Para uma primeira organização deste estudo, SAAD-DINIZ, Eduardo;
SPONCHIADO, Jéssica Raquel. La financiación corporativa de la Dictadura militar
en Brasil: en búsqueda de la reparación de las víctimas. In: VÉLEZ RODRÍGUEZ,
Luís A.; RODRÍGUEZ CAMACHO, David Andrés (Org.). Sociedad y fuerza pública
ante los retos de la Paz: Justicia Transicional, víctimas y consolidación democrática.
Bogotá: Ibañez, 2017. v. 1. p. 435-457.
39. MACMILLAN, Ian; THOMPSON, James. The social entrepeneur’s playbook. Filadelfia:
Wharton Digital Press, 2017. 114 p.
2. Construção interdisciplinar: interpretação dos programas de

compliance a partir da formação em ética negocial
Pretende-se que a interpretação dos programas de compliance a partir da
formação em ética negocial seja decorrente da construção interdisciplinar
de seus principais conceitos e práticas sociais. Após a determinação histó-
rica da ética negocial, serão explicadas as referências mais significativas no
campo da filosofia econômica, sociologia econômica, economia comportamen-
tal e psicologia econômica. A partir desse referencial se conectam os elementos
da ética negocial e criminologia econômica. Dele também se extraem a sua
relevância para a elaboração da tecnologia de compliance e as convergências
possíveis entre, de um lado, a formação executiva e, de outro, os processos de
atribuição de responsabilidade com base na interpretação dos programas
de compliance. Articular e integrar esse conjunto de referências permitirá com-
preender as possíveis estratégias de gestão baseada em evidências científicas e
formular estratégias verificáveis de efetivo compartilhamento dos benefícios da
atividade empresarial com os stakeholders. Trata-se, em últimas circunstâncias,
de construção científica altamente interdisciplinar.
No Brasil, tanto os desenvolvimentos teóricos sobre ética negocial quanto
sua implementação prática, especialmente a partir dos programas de complian-
ce, tem sido no mais das vezes uma redução retórica ao “principialismo” e à
retórica da “bússola moral”. Com maior ou menor consciência, predomina
a visão kantiana sobre ética aplicada40, reproduzida em mimetismo ingênuo
de valores e uma vaga noção de moralidade previamente classificados nos
manuais de compliance. Com raras exceções, “missões e valores” da empresa
nem são extraídas do que é efetivamente praticado na empresa, nem bem
refletem a potência da especulação ética sobre as repercussões do compor-
tamento na estruturação de um modelo de negócios menos vulnerável às
infrações econômicas. Daí porque Edward Freeman faça referência à “ética
negocial como oxímoro”, ao sustentar que a maior parte das abordagens da
ética expressam orientações normativas que não se concretizam nas práticas
corporativas41.
Impressiona negativamente como os manuais de compliance tendem a
replicar o mesmo modelo, formato, processos e conteúdo. É de se lamentar
que o estado da arte (na teoria ou na prática empresarial) da ética negocial no
40. Amplamente sobre, BOWIE, Norman. Business ethics: a Kantian perspective. 2. ed.
Cambridge: Cambridge Press, 2017, p. 82 e ss.
41. FREEMAN, Edward et al. Stakeholders theory: the state of the art. New York: Cam-
bridge Press, 2010. p. 6.
Ética Negocial 37
Brasil costuma não passar de adereço nas empresas, que não apenas não motiva
novos comportamentos como também representa tão pouco sentido às pessoas
que interagem nas organizações empresariais. Lembra a ideia de que seriam
dois mundos, um em que se mantém a postura protocolar do código de ética,
e outro, “o que deve ser levado a sério”, das obrigações cotidianas na empresa,
da performance, dos resultados e metas a serem atingidas.
É preciso muito mais do que a situação convencional em que nos encon-
tramos. A especulação filosófica é inadequada, limitada a noções abstratas do
bom-mocismo alheias ao cotidiano da empresa, falta referencial sociológico
para a compreensão dos valores e decisões, as aproximações behavioristas
reproduzem a lógica utilitária do comportamento ético e as suposições já
bastante desacreditadas sobre a “escolha racional” (rational choices). Nem
sempre o comportamento ético é orientado por uma articulação consistente
de juízos morais, tampouco ou é sempre estritamente racional ou orientado
por incentivos de comportamento, como se fôssemos “criaturas terrivelmente
racionais”42 ou as corporações fórmulas fechadas e redutíveis à estrutura bu-
rocrática de funcionamento43.
Na doutrina jurídica, já desde a “Fundamentação da Metafísica dos Costu-
mes”, de Kant, a juridificação do conflito deixa de conduzir o problema moral
às formas jurídicas, recolocando a cisão entre dever moral e dever jurídico
na exata medida em que elimina, por meio das formas jurídicas, a dimensão
dramática dos conflitos humanos na construção social do sentido44. Na inter-
pretação dos programas de compliance, essa representação alienante das formas
jurídicas tem se sustentado na produção de teses sobre infração de dever no
contexto empresarial, pressupondo autonomia e capacitação para cumpri-
mento do dever. O comportamento ético na empresa, e com ele a propensão
ao cumprimento do dever, remonta a dimensões muito mais complexas do
comportamento humano, desde a configuração psicológica da subjetividade
das pessoas, passando pela construção da personalidade das organizações
empresariais, até novas percepções e dimensão do comportamento orientadas
pela agência moral (moral agency), curso da vida (life course) e emoções.
42. TESSMAN, Lisa. When doing the right thing is impossible. Oxford: Oxford Press: 2017.
p. 64.
43. RADD, John. Morality and the ideal of rationality in formal organizations. The Monist,
54/1973, p. 488-516.
44. TEUBNER, Günther. Juridification and Disorder. In: TEUBNER, Günther (Org.).
Juridification of social spheres: a comparative analysis in the areas of labor, corporate,
antitrust and social welfare law. Berlin: De Gruyter, 1987. p. 24.
Essa falta generalizada de clareza sobre o referencial em torno do qual se

constrói o comportamento ético leva à confusão moral (moral confusion)45. E
é claro que essa mesma desorientação pode estar cravada na instabilidade das
instituições e das normas sociais, gerando ainda maiores distorções no sistema
de justiça criminal. Steven Lukes e Andrew Scull tomam de Durkheim a reco-
mendação de que o controle social deveria ser submetido à revisão dos seus
fundamentos de regulação de comportamentos e à revisão de seus arranjos
institucionais, com vistas a recuperar a solidariedade entre os indivíduos46.
Com razão, cumpre à teoria sociológica observar as determinantes da funda-
mentação moral das formas jurídicas modernas e estabelecer os parâmetros de
adequação ou perturbação do comportamento na sociedade. A ética negocial
deveria superar a simples imposição de limites à liberdade de ação empresarial;
antes disso, pode voltar toda sua inteligência para encontrar, de forma um pou-
co mais criativa e inovadora, as estratégias adequadas de geração responsável
de valor, inclusive a partir da justificação da atribuição de responsabilidade
às corporações como estratégia indissociável do controle social dos negócios.
O problema é que pouco se sabe sobre a natureza das infrações econômicas
e a extensão dos efeitos do comportamento corporativo socialmente danoso
em relação a quem é vitimizado. A ausência dessa base empírica elementar
obstrui avanços mais significativos em relação à estruturação normativa da
sociedade, especialmente no que diz respeito à distribuição de liberdade de ação
empresarial e dos níveis de maior ou menor tolerância em relação às infrações
econômicas47. Talvez por isso mesmo a fundamentação dos programas de com-
pliance a partir da ética negocial seja uma constante busca pela determinação
de conceitos imperfeitos. Talvez por isso mesmo a construção interdisciplinar
seja indispensável para gerar novas experiências de aprendizagem cognitiva,
explorar métricas e possibilidades de ação estratégica, identificar riscos,
desenvolver novos padrões de comportamento, estruturar deveres, formular
45. COADY, C. A. Messy morality: the challenge of politics. Oxford: Oxford Press, 2008.
46. “The remedy [...] lay in legal reforms: in regulating contracts to render them more
just; and in the development of secondary occupational associations, composed of
workers and employers, with their own means of normative self-regulation. These
would mediate between the individual and an interventionist state, which had a
special responsibility to impose rules of justice on economic exchanges, to ensure
that ‘each is treated as he deserves, that he is freed of all unjust and humiliating de-
pendence, that he is joined to his fellows and to the group without abandoning his
personality to them” (LUKES, Steven; SCULL, Andrew. Durkheim and the law. 2. ed.
London: Palgrave, 2013. p. 2).
47. Nesse sentido, SAAD-DINIZ, Eduardo. Vitimologia corporativa: um novo campo de
pesquisa nas ciências criminais (breve publicação).
Ética Negocial 39
experimentos de intervenção e mecanismos sancionatórios condizentes com

a natureza da infração e as condições para o cumprimento do dever.
Neste livro, a construção interdisciplinar tem por finalidade enfatizar a
revisão científica da tecnologia de compliance, fazendo repercutir nas estra-
tégias de educação executiva e na interpretação judicial dos programas esta
perspectiva diferenciada do moral reasoning e evidências científicas sobre o
que funciona e o que não funciona.
2.1. Fundamentos de filosofia econômica

No campo da ética, a argumentação filosófica encontra a necessidade de
justificar a fundamentação moral das decisões. É claro que a decisão moral
não está limitada a uma esfera autônoma individual – ou ao que na filosofia
se conhece como “percepção solipsista de si”48 –. O comportamento ético é
forjado nas interações sociais, na maior ou menor coesão social a partir das
quais os sujeitos determinam sua conduta ou a comunicação no ambiente em-
presarial, induzindo expectativas de comportamentos na sociedade, criando
novas redes sociais e até mesmo afetando a subjetividade das pessoas, como
uma pluralidade de percepções de si49. É assim desde os clássicos da moderna
filosofia política50, com a fundamentação da autoridade e do alcance do poder
dos governos na vida privada.
Porém, pouco ou nada se diz sobre o alcance das corporações na vida
moderna e na legitimação da liberdade de ação empresarial. A moralidade
das corporações é um debate muito mais recente, com alguma simplificação
histórica, de não mais de meio século. O debate convencional divide-se nor-
malmente entre os eticistas utilitários e os deontológicos51. Ao “individualismo
48. A questão do solipsismo é bastante controversa e remonta a FICHTE. Die Wissens-

chaftslehre. Hamburg: Felix Meiner, 1986. p. 400 e ss.; para desdobramentos do
solipsismo, SIEP, Ludwig. Hegels Fichtekritik und die Wissenschaftslehre von 1804.
Freiburg: Karl Alber, 1970. p. 50 e ss.
49. É no mínimo intrigante a leitura de TURKLE, Sherry. The second self: computers and
the human spirit. Cambridge: The MIT Press, 2005.
50. JAY, Antony. Management and Machiavelli: discovering a new science of management
in the timeless principles of Statecraft. New York: Pfeiffer, 1994; para uma perspectiva
em detalhes sobre a história da filosofia econômica, SÖREN HOFFMAN, Thomas.
Wirtschaftphilosophie: Ansätze und Perspektiven von der Antike bis heute. Wiesbaden:
Marix, 2009. p. 22 e ss.
51. DONALDSON, Thomas; WERHAENE, Patricia. Introduction to ethical reasoning.
In: DONALDSON, Thomas; WERHANE, Patricia (Org.). Ethical issues in business.
8. ed. New Jersey: Pearson, 2008. p. 1-12.
metodológico”52 se opõe o coletivismo e ambas as dimensões repercutem na

percepção das formas jurídicas a partir da oposição entre justiça utilitária e
justiça distributiva53. Mas isso diz ainda muito pouco.
O estudo da filosofia econômica não deveria se perder em debates pouco
realistas ou epistemologias românticas “contra o mundo dos negócios”, ou
ainda na superioridade moral dos experts em ética54. A educação executiva
deveria se ocupar em aprender a “pensar crítica e racionalmente sobre os
problemas éticos derivados dos negócios. [...] Isso pode ser ‘ensinado’”. 55
Tradicionalmente, porém, a “integridade nos negócios” (business integrity) é
predominantemente discutida a partir de suas dimensões “ontológicas”, tal
qual nas ideações de Michael Jensen56. A especulação filosófica, para além das
modelações abstratas e do principialismo das “missões e valores” da empresa,
é essencial na realização prática dos fatores individuais e organizacionais que
colocam a ética negocial em movimento.
É sob essa perspectiva integradora que se propõe neste livro seja conce-
bida a interpretação dos programas de compliance a partir das experiências da
ética negocial. Mais especificamente, como a tecnologia de compliance pode
ser avaliada e se essa avaliação expressa valor e efetividade na redução das
infrações econômicas e promoção de ambiente ético nos negócios.
Independentemente da fundamentação, a moralização do comporta-
mento deve sempre ser acompanhada de cautela, buscando a maior precisão
possível e clareza na tomada de decisões. A moralização das normas pode tanto
estimular o comportamento cooperativo (não lesionar o outro, agir justamen-
te, promover as condições para o livre exercício do comportamento ético),
quanto impor determinados comportamentos particularmente orientados a
determinados grupos, operando mecanismos de exclusão. Algumas vezes,
o ambiente corporativo pode ser excessivamente exigente e impor ao outro
52. FORT, T.; NOONE, J. Banded contracts, mediating institutions, and corporate gover-
nance: a naturalist analysis of contractual theories of the firm. Law & Contemporary
Problems, 62/1999, p. 163-213.
53. Peter Yeager discute a matéria com propriedade em recensão a John Braithwaite,
YEAGER, Peter. Law versus Justice: from adversarianyism to communitarism. Law
and Social Inquiry, 29/2004, p. 891-915.
54. KLEIN, E. The one necessary condition for a successful business ethics course: the
teacher must be philosopher. Business Ethics Quaterly, 8/1998, p. 563.
55. KLEIN, E. Op. cit., p. 566.
56. ERHARD, Werner; JENSEN, Michael; ZAFFRON, Steve. Integrity: a positive model
that incorporates the normative phenomena of morality, ethics and legality. Harvard
Business School NOM working paper, 2014, p. 4 e ss.
Ética Negocial 41
severas restrições, criando clima de intolerância que nem sempre diz respeito
a ambiente ético nos negócios.
No momento de realização do moral reasoning, a imposição abstrata de
padrões de comportamento leva a que se presuma a racionalidade dos decisores,
ou a que se pressuponha que os decisores reconheçam e aceitem as consequên-
cias da violação da norma, ou ainda que se tome por pressupostos a simetria
entre os agentes no mercado. Mais importante do que a moralização dos cos-
tumes negociais é proporcionar às empresas e a todos os terceiros interessados
as condições necessárias para o cumprimento de dever e exercício da liberdade
de ação empresarial.
Na ética negocial, esse debate importa sobremaneira na compreensão
do alcance da justiça organizacional e nas possibilidades de realização da jus-
tiça distributiva, mais especificamente em relação à inclusão procedimental
(participação e efetiva inclusão na tomada de decisões), revisão do impacto
da decisão coletiva sobre o potencial lesionado, abertura de oportunidade de
verificação de direitos fundamentais em cada uma das operações quando in-
cidem mecanismos sancionatórios, correção e equidade (fairness)57.
É na obra de Thomas Donaldson, no entanto, que esse debate ganha maior
consistência58. Donaldson, com sua “Integrative Social Contracts Theory”
(ISCT), insere o poder corporativo como objeto de normas comunitárias aceitas
(accepted community norms)59. À luz do contratualismo, não seria necessária
a incorporação da ação como base do comportamento organizacional ético, a
noção de justiça organizacional adquire as dimensões de coesão do grupo
(equality), melhoria da performance individual (equity) e dignidade, pautada
na satisfação das necessidades (need) humanas60.
A compreensão da ética negocial é frequentemente referenciada a co-
mentários sobre os sistemas de controle social formal e a eficiência das estra-
tégias de enforcement em face do comportamento organizacional antissocial. A
agenda de pesquisa das organizações normalmente se refere ao comportamento
57. LEIGHTON, Paul. Fairness matters – more than deterrence. Criminology & Public
Policy, 9/2010, p. 525 e ss.
58. DONALDSON, Thomas; DUNFEE, Thomas. Ties that bind. Boston: Harvard Press,
1999. p. 25 e ss.
59. DONALDONS, Thomas; DUNFEE, Thomas. A social contracts approach to busi-
ness ethics. WERHANE, Patricia (Org.). Ethical issues in business. 8. ed. New Jersey:
Pearson, 2008. p. 448-452.
60. SHEPPARD, Blair; LEWICKI, Roy; MINTON, John. Organizational justice. Toronto:
Lexington, 1992. p. 9 e ss.
antissocial (deceptive asocial behavior), buscando antecipar-se a riscos e endere-

çar a atribuição de responsabilidade no âmbito corporativo. O questionamento
filosófico dos padrões de autorregulação poderia motivar as empresas a adotar
novas medidas com resultados mais inteligentes, ao mesmo tempo que afeta
o comportamento prossocial nas empresas inspirado por medidas sensíveis a
estratégias de compliance e integridade.
Essa dimensão filosófica é particularmente significativa para um melhor
domínio da estruturação de deveres nos programas de compliance. Da mesma
maneira, não há como delegar deveres de forma tão assertiva, sem verificar
a correspondência funcional para operar o comando normativo ou assumir
a vigilância de comportamentos de terceiros ou, o mais importante de tudo,
certificar-se de que além da atribuição de deveres foi também proporcionada
a devida capacitação (estrutural, funcional e pessoal) para seu cumprimento.
Do contrário, em uma verdadeira armadilha, a estruturação de deveres pode
estar criando a figura de um “responsável”, buscando isentar determinadas
pessoas hierarquicamente superiores ou organizações empresariais. Quer dizer,
ou bem a elaboração de estruturas de cumprimentos de dever nos programas
de compliance vem acompanhada de condições adequadas e suficientes para o
cumprimento deles, ou todo o esforço na estruturação de deveres de compliance
pode ser facilmente confundido com estratégia de criação de bodes expiatórios
no ambiente empresarial.
Baseado nessa inspiração filosófica, a interpretação judicial dos programas
de compliance pode melhor delimitar o domínio da determinação subjetiva da
liberdade de ação empresarial e sua regulação. A filosofia econômica tomada em
uma dimensão um tanto mais realista pode ser bem sugestiva para a regulação
de comportamentos sociais indesejáveis. Para além da mera percepção moral
dos conflitos éticos, é mais importante encontrar as bases do comportamento
que possam servir de referência para a elaboração de métricas consistentes e
evidências científicas. É assim que as empresas deveriam ser estimuladas a
demonstrar a forma como incorporam e priorizam suas estratégias de com-
pliance, liderança e integridade. Mesmo que o acesso a dados autorrevelados
(self-reported) seja inevitavelmente enviesado (biased data sources), é sempre
possível reforçar a objetividade do conhecimento a partir das estratégias
baseadas em evidências (evidence-based strategies)61. Apoiando-se na objeti-
vidade das evidências científicas, a interpretação judicial dos programas de
61. PARKER, Christine; NIELSEN, Vibeke. The challenge of empirical research on bu-
siness compliance in regulatory capitalism. Annual Review of Law and Social Science,
5/2009, p. 45-70.
Ética Negocial 43
compliance pode se valer de análise mais sistemática das justificações morais

que permeiam os processos de tomada de decisão, para além das explicações
triviais da prevenção corporativa.
O recurso à teoria social para incrementar a ética negocial e, consequente-
mente, aperfeiçoar os programas de compliance, permitiria análises um pouco
mais intuitivas – estimulando a criatividade –, em detrimento de modelos
excessivamente normativos. No entanto, pouco se discute sobre a filosofia da
punição nesse campo62. A educação executiva tem muito a ganhar a partir
da filosofia econômica, suscitando discussões mais realistas a partir da dimen-
são concreta do dano e dos vínculos entre o comportamento corporativo e a
afetação da subjetividade das pessoas ou de outras organizações empresariais
que com ele interage. A filosofia pode levar à educação executiva à capacitação
para o exercício da tolerância e da construção da solidariedade, pontuando o
que é suficiente para nossas vidas na “moderna sociedade corporativa”.
2.2. Fundamentos de sociologia econômica

Apesar de haver outras tantas referências substanciais à compreensão
das origens e fundamentos da sociologia econômica (Vilfredo Pareto, Georg
Simmel, Max Weber, ou uma geração anterior, Herbert Spencer, Alexis de Toc-
queville, Karl Marx, ou posterior, com Talcott Parsons, seguidos de referências
Joseph Schumpeter e Karl Polanyi)63, há especial interesse para fins de formação
em ética na compreensão da relação entre estrutura social e economia. Ao se
compreender o mercado como construção social de sentido, importa conhecer
melhor a estruturação das normas sociais e jurídicas, confiança, cooperação,
relações de poder, compliance, e os vínculos possíveis entre instituições e ação
humana dotada de propósito (purposive action)64. Parece haver maior concen-
tração dos estudos em questões teóricas e macroeconômicas, superando as
fórmulas já anacrônicas da análise microeconômica, tais como precificação e
alocação eficiente de recursos escassos.
62. LAUFER, William. The missing account of Progressive Corporate Criminal Law.
New York University Journal of Law and Business, v. 14, 2017, p. 31 e ss.
63. Veja-se SWEDBERG, Richard. Principles of economic sociology. Princeton: Princeton
Press, 2007. p. 1 e ss.; DOBBIN, Frank. The new economic sociology: a reader. Prince-
ton: Princeton Press, 2004. p. 1 e ss.; GIBBONS, Robert. What is economic sociology
and should any economists care?. Journal of Economic Perspectives, 19/2005, p. 3-7;
WOOLSEY BIGGART, Nicole (Org.). Readings in economic sociology. Malden: Black-
well, 2002.
64. GRANOVETTER, Mark. Society and economy: framework and principles. Cambridge:
The Belknap, 2017. p. 1.
Seguindo a linha de que os interesses econômicos expressam uma mora-

lidade específica, a importância dos estudos de sociologia econômica para a
formação em ética negocial diz respeito ao incremento das possibilidades de
análise das relações sociais e como delas se podem extrair os valores a partir dos
quais se orienta normativamente o comportamento ético na empresa. Espera-
-se que a sociologia econômica possa servir como poderoso instrumento de
compreensão da interação das funções de compliance com a concreta dinâmica
da vida em sociedade.
Realmente, nota-se que os estudos em sociologia econômica têm recebido
maior atenção da pesquisa científica nos últimos anos65. Apesar do aparente
rechaço da moral econômica pelos modelos sociológicos, é bem possível ad-
quirir uma série de “aprendizagens”66 importantes a partir da observação do
comportamento ético no ambiente corporativo, recorrendo à interpretação
sociológica como possível fonte de modelo explanatório, ou instrumento
de valoração e orientação de comportamentos, ou ainda de fundamentação
dos processos de tomadas de decisão. A compreensão de seus fundamentos e
principais desafios pode ser bastante promissora para uma análise mais coesa
da influência da ética negocial nos programas de compliance.
Sem a necessidade de maior profundidade sobre a oposição disciplinária
entre os modelos de Durkheim e de Weber,67 por agora interessa apenas indicar
65. GRANOVETTER, Mark; SWEDBERG, Richard. The sociology of economic life.

3. ed. Boulder: Westview, 2011; GRANOVETTER, Mark. A Theoretical Agenda for
Economic Sociology. In: GUILLEN, Mauro; COLLINS, Randal; ENGLAND, Paula;
MEYER, Marshall (Org). The new economic sociology: developments in an emerging
field. New York: Russell Sage Foundation, 2002. p. 35-59. Sobre o desenvolvimento
da sociologia econômica no Brasil, NAHOUM, André Vereta. A sociologia econômica
no Brasil: balanço de um campo. In: MICELI, Sergio et al. (Org.). Sociologia brasileira
hoje. São Paulo: Ateliê, 2017. p. 15-86.
66. LUHMANN, Niklas. Die Moral der Gesellschaft. Frankfurt: Suhrkamp, 2002.
67. O debate entre a definição sociológica da moralidade no mercado e a orientação
subjetiva da ação tipificada em categorias sociológicas da gestão econômica talvez
sobrecarrega os propósitos deste livro. “[...] Durkheim e Weber [...] orientaram
a reflexão no sentido de explicitar os aspectos sociopolíticos que caracterizam e
permitem o funcionamento do mercado. De fato, ambos insistiram sobre o fato de
que o ator econômico não busca unicamente seu interesse, ou melhor, os interesses
e os procedimentos adequados para sua realização são definidos socialmente, isto
é, pelas instituições, entre as quais são destacadas a tradição, a moral e o Direito”
(RAUD-MATTEDI, Cécile. A construção social do mercado em Durkheim e Weber:
análise do papel das instituições na sociologia econômica clássica. Revista Brasileira
de Ciências Sociais, 20/2005, p. 139.
Ética Negocial 45
que a interpretação do papel das corporações é o que garante maior clareza e

consistência na análise sobre as estruturas relacionais e interações na socie-
dade que motivam o comportamento ético. Bastaria dizer que a interpretação
sociológica do mercado oferece o referencial necessário para desenvolver ações
sociais e expectativas de comportamento dos agentes de mercado.
Tanto em termos de educação executiva quanto no que diz respeito à inter-
pretação judicial dos programas de compliance, o estudo da sociologia econô-
mica serve para explicação do papel da atividade empresarial na configuração
dos problemas da moderna sociedade econômica. Basicamente, é a partir desses
processos de socialização que se eleva o nível analítico sobre a estruturação da
sociedade, sem o qual se pode perder a sensibilidade ao contexto e a própria
determinação das assimetrias a partir das quais cada socialização se opera68.
Desde Durkheim, podem-se encontrar tanto as primeiras manifestações
da sociologia econômica como uma ciência da moralidade quanto os argu-
mentos para uma teoria da ordem social da moderna sociedade de mercado69.
Na “Divisão do Trabalho Social”, Durkheim analisa as transformações e a
mobilidade social entre os grupos profissionais, das corporações medievais
às formas de associação forjadas na modernidade industrial. Apesar disso, a
sociologia durkheimiana é raramente referenciada ao pensamento econômico,
extraindo a moral da “consciência pública”, que entende como “injusto todo
intercâmbio em que o preço do objeto não guarda relação com o problema que
ele apresenta como custo e com os serviços que ele oferece”. Posteriormente,
em seus estudos sobre a religiosidade nas sociedades primitivas, “La vie sérieuse
e la vie religieuse”, elabora juízos que se opõem à vida prazerosa e à arte. Na
interpretação de Philip Steiner, assim como Max Weber não via a contradição
entre a sociologia da religião e a sociologia econômica, Durkheim tampouco
deixou de investigar as dimensões econômicas da vida social. A reflexão socio-
lógica das condições econômicas da modernidade teria assumido, então, duas
agendas de pesquisa em Durkheim: 1) crítica das categorias econômicas, tanto
68. COLEMAN, James. The asymetric society. New York: Syracuse Press, 1982. p. 1 e ss.
69. A interpretação funcional durkheimniana assume que a economia deve ser observada
desde a perspectiva de uma ordem social que precede o comportamento individual.
“Durkheims debate with economics is directed essentialy at the consideration of eco-
nomic institutions, which are, however, not studied empirically but are considered in
the normative perspective of the function they should assume for regulating economic
relations. The structure of economic relations in industrial society appears mainly
as a pathological deviation from a normative model” (BECKERT, Jens. Beyond the
market: the social foundations of economic efficiency. Princeton: Princeton, 1997.
p. 71-72).
crítica epistemológica como sociologia do conhecimento, ou, positivamente,

como desenvolvimento da sociologia econômica do contrato e das formas de
socialização na esfera econômica; 2) revisão da interpretação funcional da
sociedade moderna a partir da diferenciação da sociologia da religião. Steiner
identifica na definição sociológica do mercado a chave que permite a Durkheim
observar os valores comuns que configuram os direitos do indivíduo perante
a sociedade, bem à diferença do individualismo metodológico e racionalismo
do autointeresse (self-interest)70.
Segundo a interpretação de Jens Beckert, é possível encontrar no modelo de
Durkheim o protagonismo da economia no processo de transição para a socie-
dade moderna. Desde a interpretação sociológica, a diferenciação funcional da
economia na sociedade industrial é causa central da anomia, de tal forma que “a
anomia nas relações econômicas é expressão da falta de regulação social e pode
ser superada apenas pela restauração das regras morais da economia”71. Cada
uma das instituições econômicas (contrato, propriedade) pode ser interpretada
como entidade moral, apesar de que a analítica da sociedade de mercado não
difere tanto da interpretação funcional das crises sociais, situações de crises
ou oscilações conjunturais podem ser facilmente interpretadas desde sua
condição de “estruturas anômicas existentes”. O que Durkheim pode aportar
mesmo à sociologia econômica diz respeito à interpretação das características
estruturais das formações econômicas: “a sua anatomia oferece informa-
ção sobre reformas institucionais necessárias para se transformar a condição
patológica da economia em normal, e, portanto, permitir a organização social-
mente aceitável da economia”72. Essas questões se revestem de atualidade a
se fiar pelas práticas disruptivas das mudanças sociais recentes. É fascinante
acompanhar os desdobramentos recentes da ética negocial. O estudo dos fa-
tos sociais deveria levar em consideração a abundância de fatos assumindo as
formas modernas de atividade econômica, a incidência das novas tecnologias
emergentes nas estruturas das formações econômicas, e como as corporações
impulsionam o desenvolvimento das condições funcionais econômicas da
sociedade moderna, inclusive em relação a diferenciações no plano micro,
como o dinheiro ou a moeda73.
70. STEINER, Philippe. Durkheim and the birth of economic sociology. Princeton: Prin-
ceton Press, 2011. p. 1 e ss.
71. BECKERT, Jens. Beyond the market: the social foundations of economic efficiency.
Princeton: Princeton, 1997. p. 70-71.
72. BECKERT, Jens. Beyond the market: the social foundations of economic efficiency.
Princeton: Princeton, 1997. p. 72-73.
73. CARRUTHERS, Bruce. The meanings of money: a sociological perspective. Theore-
tical Inquiries in Law, 11/2010, p. 52-74.
Ética Negocial 47
A questão da justiça ocupa posição igualmente privilegiada na sociologia

econômica de Durkheim. Ela compreende a interpretação das formas anormais
de divisão do trabalho, as condições em que se produz a anomia na moderna
sociedade, as paixões sociais, e a regulação por meio de hierarquia legítima. É
dessa forma que se concebe o “valor social” na consciência coletiva, por meio
da qual as consequências da troca seriam justas ou injustas74. Essa seria a
formação das ideias morais da sociedade, orientando a interpretação das formas
de representação dos negócios e sentimentos morais envolvidos na sociedade de
mercado75. Seguindo a orientação sociológica weberiana, Richard Swedberg
desenvolve o campo da sociologia econômica como o estudo do setor econômi-
co da sociedade – os “fenômenos econômicos” – e as implicações recíprocas en-
tre esse setor e a sociedade – os “fenômenos economicamente condicionados”76.
Sugere compreensão do papel dos interesses na vida econômica, a partir do
que seria possível extrair a ciência da moralidade. A análise de instituições77
diz respeito ao uso de instrumentos jurídicos para planificação e exercício do
controle dos direitos de propriedade. Com Swedberg opera-se a abertura dos
estudos sociológicos à análise do ambiente e do próprio corpo, tomados como
“aspectos materiais da realidade” essenciais: “[...] Trabalhar, comer, cozinhar
e dormir, eis alguns elementos centrais da vida econômica dos seres humanos.
Precisamos de uma sociologia da economia dos domicílios tanto quanto de
uma sociologia da economia de mercado”78. Essa compreensão dos aspectos
materiais da realidade e interesses pode ser bastante significativa para a com-
preensão da ética negocial e dos programas de compliance, especialmente por
autorizar a leitura dos interesses postos no controle79 da liberdade de ação no
74. STEINER, Philip. Op. cit., p. 29 e ss.

75. MÜLLER, Hans Peter. Gesellschaft, Moral und Individualismus. Émile Durkheims
Moraltheorie. In; IBERTRAM, Hans (Org.). Gesellschaftlicher Zwang und moralische
Autonomie. Frankfurt, 1986. p. 71-105.
76. SWEDBERG, Richard. Sociologia econômica: hoje e amanhã. Tempo Social: Revista
de Sociologia da USP, 16/2004, p. 7.
77. SWEDBERG, Richard Swedberg. The economic sociology of capitalism: an intro-
duction and agenda. In: NEE, Victor; SWEDBERG, Richard (Org.). The Economic
sociology of capitalism. Princeton: Princeton University Press, 2005. p. 3-40.
78. SWEDBERG, Richard. Sociologia econômica..., cit., p. 26.
79. Harrison White exerce importante influência na interpretação de Swedberg, espe-
cialmente a partir da introdução de elementos analíticos do controle e formação de
redes sociais (WHITE, Harrison. Markets from networks, 2002). Igualmente influente,
FLIGSTEIN, Neil. The transformation of corporate control. New York: Harvard Press,
1990.
mercado e comportamento de cada um dos atores na construção de sentido da

regulação, enforcement, e postura colaborativa. Swedberg também acena para
uma certa tendência no estudo da teoria dos jogos, que poderia ser explicativa
no que diz respeito à formação ou desacoplamento dos vínculos entre regula-
dores, fiscalizadores e regulados. Um tanto cético, mas aponta certos avanços
nas “narrativas analíticas”, com expressa referência ao estudo de Avner Greif
sobre a organização de negócios na Idade Média80.
Desde o seminal “Economic action and social structure”, Mark Grano-
vetter introduz a noção de enraizamento (embeddedness), que compreende as
ações sociais como imbricadas em processos contínuos de socialização e que
podem ser sistematizadas em torno de redes sociais81. Com base no enraizamen-
to é que se viabiliza a análise de redes em sociologia econômica, quer dizer, a
economia encontra seus fundamentos na combinação das relações sociais com
a análise de redes sociais. Mais recentemente, em “Society and Economy”, Gra-
novetter sistematizou o que é reconhecido como a “nova sociologia econômica”.
Trata-se de marco no sentido do aperfeiçoamento das instituições econômicas
chave e na articulação entre ação econômica e instituições que podem especifi-
car as qualidades sociais, culturais e históricas. A partir de então, Granovetter
como que atualiza a compreensão da sociologia econômica, na medida em que
expande o seu campo e instrumentos analíticos. A análise das instituições, por
exemplo, permite uma avaliação de interações bem mais complexas das ações
sociais, além de reforçar a orientação normativa, já que os indivíduos interagem
nas instituições a partir da forma como “as coisas deveriam ser feitas”82. A ação
econômica e as instituições derivam de uma variedade de metas implementadas
ao longo de complexas redes de atores, as quais devem ser compreendidas em
sua sequência histórica e a partir da discriminação de atores relevantes.
De forma bastante inteligente, Granovetter recorre à imaginação socioló-
gica (“análise da eficiência significa contar uma história adaptativa sobre uma
instituição”83) para a previsão de cenários institucionais e projeção de ações
sociais, com a finalidade de criar possíveis narrativas sociológicas suficiente-
mente articuladas para a explicação dos problemas sociológicos. Granovetter
propõe três questões práticas para conduzir à avaliação institucional: (1) em
que sentido o “problema” realmente é um problema?; (2) qual “solução” é uma
80. SWEDBERG, Richard. Sociologia econômica..., cit., p. 17.

81. Mais sobre, GRANOVETTER, Mark. Economic action and social structure. American
Journal of Sociology, 91/1985, p. 481-510.
82. GRANOVETTER, Mark. Society and economy. Harvard: Harvard Press, 2017, p. 2.
83. GRANOVETTER, Mark. Economy and society..., cit., p. 7.
Ética Negocial 49
solução?; (3) é possível compreender o processo a partir do qual a solução foi

proposta? A estratégia negocial poderia muito bem incidir sobre os dois pri-
meiros questionamentos. A partir do terceiro questionamento, adquire-se uma
dimensão normativa sobre as razões pelas quais uma solução é particular. Esse
juízo valorativo faz dela uma opção especial determina o processo de eleição
ou priorização estratégica de uma ação. Isso nos permite definir se as ações
expressam a orientação valorativa de um comportamento ético, e, especifica-
mente em relação aos programas de compliance, se as decisões expressam as
funções de compliance.
O enraizamento reforça a importância da densidade das networks. E a
dificuldade de se estabelecer e gerenciar as ligações (ties) cognitivas, emocio-
nais, espaciais e temporais entre as pessoas. Também é possível entender que
a interação entre instituições sociais, mediadas por normas e outras interações
sociais, e como elas repercutem no comportamento individual. Analiticamente,
a observação sociológica de redes sociais e “enraizamento” pode ser subdividida
em: (1) redes e normas (networks and norms): as normas sociais são ideias par-
tilhadas sobre o comportamento adequado em determinadas situações84; (2) a
“força de ligações frágeis” (the strenght of weak ties): novas informações tendem
a alcançar os indivíduos mais pelos suas ligações frágeis do que fortes. Ligações
frágeis, também conhecidas por “acquaitances”, despertam mais a atenção
para a inovação do que as fortes, de certa forma bastante previsíveis: “a es-
trutura social pode dominar a motivação”85; 3) lacunas estruturais (structural
holes): indivíduos com ligações em múltiplas redes sociais, preferencialmente
não conectadas entre si, podem desfrutar de vantagem estratégica em relação
aos demais. Esses indivíduos podem operar como o elemento de integração
dessas distintas redes, promovendo o acesso a recursos e informações. Esses
indivíduos são detentores de capital social (social capital)86.
Além disso, o referencial sociológico econômico em Granovetter confere
maior consistência ao estudo da ação econômica. Granovetter sugere a inter-
pretação dos “processos de evolução seletiva” das interações sociais para além
do reducionismo da dicotomia entre ações racionais e irracionais. No lugar
disso, é preciso observar quais as concepções das pessoas (“como as coisas
84. Granovetter aprofunda o argumento a partir da psicologia social, justificando que

a densidade das relações sociais levaria a maior coesão normativa, a partir da formação
de “nódulos” (nodes) de ideias, informação e influência, GRANOVETTER, Mark.
Economy and society..., cit., p. 16.
são”), suas orientações normativas (“como as coisas devem ser”), ou pode ser
que suplantem, sobreponham-se ou ao menos modifiquem a ação, se não for
o caso de simplesmente orientar o comportamento pelo autointeresse (self-
-interest)87. Daí a importância do domínio das redes, das mediações entre os
atores sociais88 e do histórico de interações89, compondo a dinâmica entre
interesse e ação social.
Apesar das críticas à noção de enraizamento e das redes90, a combinação
entre análise dos interesses e das relações sociais pode ser chave analítica bas-
tante promissora para a compreensão das redes e articulações colaborativas
derivadas dos programas de compliance. É pressuposto ao estudo da ética nego-
cial o domínio das normas sociais, relações de poder, confiança e propósito da
ação. A compreensão das normas e valores, como constructo mental e subjetivo,
deve ser apreendida em seu significado a partir de situações econômicas con-
cretas. Estão por se desenvolver, no entanto, métricas mais consistentes sobre
o sentido de cada uma das situações sociais e das manifestações do interesse,
especialmente nas hipóteses em que se dão no mercado ou no contexto das
organizações empresariais. Da mesma forma, o estudo das formas de coesão
social, articulação de expectativas razoáveis de comportamento e regulação
de comportamento pode determinar a extensão em que as pessoas acreditam
seja mais ou menos importante sustentar uma postura colaborativa ou, do
contrário, encontrar medidas de reação diante da frustração da expectativa de
cooperação. Basicamente, a sociologia econômica pode auxiliar na definição
dos arranjos institucionais e organizacionais que devem mediar as interações
entre executivos, empresas e stakeholders. Assim, se adquire um pouco mais de
87. GRANOVETTER, Mark. Economy and society..., cit., p. 26-27.

88. Em análise crítica MIZRUCHI, Mark. What do interlocks do? An analysis, critique
and assessment of research on interlocking directorates. Annual Review of Sociology,
22/1996, p. 271-298.
89. “[...] In ongoing relations, human beings do not start fresh each day but carry the
baggage of previous interactions into each new one. Built into human cognitive
equipment is a remarkable capacity, depressingly little studied, to file away the de-
tails and the emotional tone of past relations for long periods of time, so that even
when one has not had dealings with a certain person for years, a reactivation of the
relationship does not start from scratch but from some set of previously discussion
of path dependence and extends its purview to the history of social networks”
(GRANOVETTER, Mark. Economy and society..., cit., p. 19).
90. NEE, Victor; INGRAM, Paul. Embeddedness and beyond: institutions, exchange, and
social structure. In: BRINTON, Mary; NEE, Victor (Org.). The new institutionalism
in sociology. New York: Russell Sage, 1998. p. 19 e ss.
Ética Negocial 51
precisão a respeito do comportamento moralmente apropriado nos negócios,

interpretado a partir da cultura organizacional, dos hábitos empresariais e dos
valores extraídos da governança corporativa.
O estudo dessas interações leva à configuração dos tipos de redes que se
formam no entorno das relações contratuais e sociais da corporação com seu
entorno. Com base nessas informações da relação entre empresa e entorno,
viabiliza-se o desenvolvimento de estratégias para compartilhar os benefícios
da atividade empresarial com os stakeholders. A educação executiva deveria
explorar essas relações e desenvolver estratégias para utilização dos recursos de
compliance relativamente a maior ou menor coesão social que pode ser gerada
nessa interação corporação/entorno.
A tese de J. M. Clarke introduz, com originalidade, a noção de controle
social do negócio91. Porém, é muito curioso observar como a sociologia econô-
mica guarda tímida relação com a pesquisa criminológica. É possível explorar
alguns vínculos já desde o “Identity and Control”, de Harrison White, em sua
analítica sobre a incerteza da vida social produzida pelas estruturas sociais e a
cultura. Nos estudos de White, o estudo do controle e dos tipos de formação
social pode influenciar na análise de políticas públicas, gestão e vida associa-
tiva (associational life). Apesar disso, o crime, a violação da norma, a sanção e
as consequências de sua aplicação ainda permanecem como capítulos secun-
dários. Faulkner e Cheney chegaram a afirmar que a sociologia econômica
91. CLARK, John Maurice. Op. cit., p. 126 e ss. “[...] Originalmente, John Maurice Clark
importa as teorias do controle social para as ciências econômicas, com o seu Social
Control of Business. Ao interpretar o negócio como uma instituição social, inscri-
ta no cerne da vida econômica e das interações entre as pessoas e a comunidade,
Clark cria as condições para o desenvolvimento do controle da liberdade de ação
econômica. A ausência de controle é responsável pela desconfiança mútua entre os
agentes econômicos, oportuniza o egoísmo racional e a intimidação entre os pla-
yers. O controle social do negócio, pelo contrário, representa a ‘democratização do
negócio’ (democratization of business). O controle significa a gradual adequação
do negócio a um modelo de conformidade às regras de mercado e confiança entre
os competidores. Quer dizer, o controle impõe-se sobre o conjunto de interações e
transações do negócio, ‘um sistema de cooperação social por meio da troca recíproca’.
Embora controle seja essencialmente coerção, ele apenas existe porque há a colabo-
ração voluntária na construção das regras do mercado. Por essa razão, a coerção se
justifica simplesmente ‘porque houve falha na cooperação em acordos voluntários
para ganho mútuo’. E pela mesma razão, o controle está a serviço da sociedade, uma
vez que está para ela como o estabilizador das regras de mercado, permitindo que
elas se prestem à confiança no mercado e nas instituições” (SAAD-DINIZ, Eduardo.
Vitimologia corporativa..., cit., p. 56.
excluiu alguns campos estratégicos do conhecimento e que talvez haja um

longo caminho científico a ser percorrido para investigar a criminalidade cor-
porativa como parte integrante do “lado obscuro do capitalismo” (dark side
of capitalism)92. É tempo de rever a ausência de Durkheim nos estudos sobre
ética negocial, na criminologia e na compreensão da regulação do comporta-
mento empresarial. Estudos mertonianos, tão preciosos na crítica ao American
Dream, são irrenunciáveis para a críticas às estruturas sociais em que se opera
a interpretação funcional e para a reflexão sobre as modernas manifestações
da “tensão” (strain) no âmbito corporativo93.
Isso significaria erguer as colunas de uma sociologia econômica do crime94,
indicando-a como o capítulo esquecido da sociologia econômica95. A noção de
social embeddedness da punição pode ser bastante promissora, por exemplo.
Entre os criminólogos, John Hagan debateu as teses de Granovetter ao discutir
a influência do desemprego no engajamento na criminalidade96. Assim como
92. “A flourishing literature documents the “dark side of organizations,” the prevalence of
corruption, and the recurrent temptation to subvert organizational ends in pursuit
of parochial interests (e.g., Ashforth and Anand. The normalization of corruption
in organizations’, Research in organizational behavior, 2003; Baker and Faulkner
2004, social networks and loss of capital; Palmer and Maher, developing the process
model of collective corruption 2006; Vaughan the dark side of organizations: mistake,
misconduct and disaster, 1999)” (FAULKNER, R.; CHENEY, E. Review of The New
Economic Sociology: developments in an emerging field. Contemporary Sociology
32/2003, p. 445-447).
93. SIMPSON, Sally. Corporate crime, law, and social control. Cambridge: Cambridge
Press, 2002. p. 22 e ss.; para uma análise crítica, BOX, Steve. Crime, power and mys-
tification. London: Tavistock, 1983. p. 35; a questão foi explorada em mais detalhes
em SAAD-DINIZ, Eduardo. Vitimologia corporativa..., cit.
94. McCARTHY, Bill. New economics of sociological criminology. Annual Review of
Sociology, 28/2002, p. 417-442.
95. No entanto, na sociologia da regulação, a seu modo, encontram-se alguns estudos
iniciais sobre as transformações criminológicas promovidas pelo surgimento do
“novo Estado regulador” e a centralidade do risco na diferenciação da sociedade
econômica. Veja-se, por exemplo, REISS, Albert. The institutionalization of risk. Law
and Policy, 11/1989, p. 392-402; VAUGHAN, Diane. “Regulating risk: implications of
the challenger accident”. Law and Policy, 11/1989, p. 330-349. Para uma revisão dos
pontos de contato entre a sociologia e os estudos em criminologia, veja-se MORRILL,
Calvin; HAGAN, John; HARCOURT, Bernard; MEARES, Tracey. Seeing crime and
punishment through a sociological lens: contributions, practices, and the future.
The University of Chicago Legal Forum, 2005, p. 289 e ss.
96. HAGAN, John. The social embeddedness of crime and unemployement. Criminology,
31/1993, p. 465-491.
Ética Negocial 53
a social embeddness em contexto criminoso é fator altamente relevante para a

criminalidade, o contrário também é verdadeiro. Adquirir um primeiro emprego
é quase tão importante no curso da vida quanto para uma empresa obter um
contrato ou sagrar-se vencedora em procedimento licitatório em estrutura de
mercado orientada por comportamento ético. Embora John Hagan reconheça
no conceito de embeddedness referencial para a formulação de estratégias de
intervenção, talvez haja no conceito muito mais a ser explorado desde a pers-
pectiva de estímulo ao comportamento prossocial.
A seu modo, a interpretação judicial dos programas de compliance também
tem ainda muito a aprender com a construção social da atividade econômica.
É preciso que a interpretação judicial seja capaz de inserir os programas de
compliance na dinâmica concreta do mercado e da sociedade, para além da
reprodução abstrata do ethos econômico ou das justificações morais (moral
justifications) que se impõem ao comportamento individual ou a determinadas
empresas. O distanciamento entre interpretação judicial e a priorização do
controle social do negócio conduz o sistema de justiça criminal a persecuções
individuais e à insuficiência na resposta às corporações. A isso Laufer dá o nome
de ausência de indignação moral (moral indignation) em relação ao comporta-
mento corporativo socialmente danoso97. Desde a inspiração da “imaginação
sociológica” de C. Wright Mills, avaliações sistemáticas do sistema de justiça
criminal poderiam superar o reducionismo do mero referencial simbólico a
que estão reduzidas as teses de ética negocial, conduzindo a soluções inova-
doras sobre o exercício do controle social, desenvolvimento de mecanismos
sancionatórios e incentivos adequados, limitação das estratégias enforcement
obsessivas pela punição e motivadas por certo fanatismo moral.
A configuração do controle social (arranjos institucionais e regulação) e
o domínio das preferências do comportamento social podem ensinar muito
à identificação do papel das empresas na sociedade, indicar o impacto dos
códigos de conduta corporativos na formação da coesão social, definir as ex-
pectativas de comportamento que podem ou não ser compartilhadas (shared
expectations) entre reguladores, fiscalizadores e regulados98. Não há menção
mais aprofundada sobre enforcement na sociologia econômica, e evidências
científicas sobre o evoluir do comportamento antissocial para o comportamento
97. LAUFER, William. Where is the moral indignation over corporate crime? In: BRO-
DOWSKI, Dominik et al. (Org.). Regulating corporate criminal liability. Heidelberg:
Springer, 2014.
98. Em detalhes sobre a regulação compartilhada (shared regulation), LAUFER, William.
A very special regulatory milestone. University of Pennsylvania Journal of Business
Law, v. 319, 2018, p. 19-32.
prossocial estão ainda por serem investigadas. O extraordinário potencial

dos estudos de sociologia econômica reside na aquisição de conhecimento
científico sobre como o comportamento ético e os programas de compliance
acabam afetando a vida das pessoas, no contexto empresarial e para além dele.
2.3. Entre a economia comportamental e a psicologia social

Os estudos de economia comportamental se ocupam das dimensões psi-
cossociais e cognitivas das decisões econômicas, tanto dos indivíduos quanto
das instituições. Originalmente, houve certo amadurecimento nesse debate
a partir das decisivas contribuições de Francis Edgeworth, Vilfredo Pareto e
Irving Fisher, e depois por Gabriel Tarde, George Katona e Laszlo Garai. A
discussão se especializou bastante nas duas últimas décadas e consolidou al-
gumas tendências. Por um lado, dos clássicos do pensamento econômico até
os mais recentes laureados com o Nobel de Economia, as decisões de mercado
e orientação das escolhas públicas ainda seguem como problema de mais alta
nobreza científica e poderosa recepção nas estratégias de gestão negocial. Por
outro, a análise da legitimação do sistema de justiça criminal e a avaliação dos
efeitos da intimidação (deterrence) no comportamento ético são indispensáveis
para a formação em compliance, educação executiva e interpretação judicial.
Apesar de que a ponte entre economia comportamental e psicologia social
pode ser uma passada demasiado larga (daí o uso licencioso da expressão “entre”
economia comportamental e psicologia social, apenas ilustrando os conceitos
sem maior vigor na demonstração científica de sua coerência interna), é bem
possível encontrar uma série de afinidades entre ambos os domínios, as quais
podem oferecer boas referências para fundamentar os juízos de ética negocial,
desenvolver e mensurar soluções de compliance, além de servir de referencial para
o aprofundamento na educação executiva e elementos de interpretação judicial.
Economia comportamental e psicologia social, cada qual a seu modo, vem
para orientar o processo de tomada de decisão. Para uma educação executiva
consistente é preciso revelar as influências e motivações do comportamento
ético. A seu modo, na formação do convencimento sobre a efetividade do
programa de compliance, a interpretação judicial pode levar em consideração
a demonstração da mudança significativa de comportamento ético na empre-
sa, encontrando as conexões entre essa modificação de comportamento e o
exercício demonstrável das funções de compliance.
O modelo original de Gary Becker99, se bem que lhe haja laureado com um
Nobel de Economia, pressupõe a maximização egoísta do valores, bens e
99. BECKER, Gary. Crime and punishment: an economic approach. In: FIELDING, N.
et al. (Org.). The economic dimensions of crime. New York: Palgrave, 1968. p. 13-68;
Ética Negocial 55
disposição de poder por parte do homo economicus, estendendo-se à maximi-

zação da disponibilidade dos gestores na performance dos ativos da empresa.
Becker ganhou fama ao reduzir as infrações econômicas a uma fórmula básica
de custo e benefício em relação à sanção: é possível ganhar mais se obedeço às
normas ou o crime na verdade “compensa”, já que a punição me afeta menos
do que os ganho que obtiver com meu comportamento? Sem falar na descon-
sideração de outras variáveis fundamentais ao comportamento econômico,
como o próprio Estado100, a ideia do homo economicus foi em grande medida
refutada pela sociologia e pela maioria dos filósofos. Jon Elster, por exemplo,
chegou a afirmar que a “coincidência entre o comportamento e o interesse
pode não passar disso: uma coincidência”101.
Apesar do descrédito do comportamento racional e da lógica superficial
de incentivos baseados no cálculo utilitário entre custos e benefícios, a ideia
segue sendo reproduzida em boa parte dos doutrinadores. De fato, a econo-
mia comportamental é fortemente influenciada pela orientação racional do
agente econômico. Essa racionalização do comportamento levou a inúmeras
modelações e à padronização de condutas, tomando experiências da psicolo-
gia comportamental, análise microeconômica e desenvolvimentos recentes
da neurociência e da inteligência artificial. Igualmente, a racionalização do
comportamento econômico tem sido utilizada para a compreensão da influên-
cia do entorno da sociedade econômica (processos de precificação, metas de
produção, performance, monopolização, abertura de mercado, retorno em
investimento, alocação de recursos, lucro dos shareholders), variações de po-
lítica regulatória (taxação etc.) e até mesmo para se determinar os horizontes
da relação com os stakeholders102.
No campo da atribuição de responsabilidade, é clássica a leitura de Jen-
nifer Arlen e Rainer Kraakman sobre as estruturas de incentivos para motivar
BECKER, Gary; MURPHY, Kevin. Social economics: market behavior in a social

environment. Cambridge: Harvard, 2000.
100. EHRLICH, Isaac. Crime and Punishment. In: EATWELL, J. et al. (Org.). Social Eco-
nomics. New York: Palgrave, 1989. p. 4-9; LAZEAR, Edward. Gary Becker’s impact
on economics and policy. American Economic Review, 105/2015, p. 80-84.
101. ELSTER, Jon. Social norms and economic theory. Journal of Economic Perspectives,
3-1989, p. 99-117; ELSTER, Jon. The cement of society: a study of social order. New
York: Cambridge, 1989; ELSTER, Jon. Alchemies of the mind: rationality and the emo-
tions. Cambridge: Cambridge Press, 1999; ELSTER, Jon. Rational choice history: a
case of excessive ambition. American Political Science Review, 94-2000, p. 685-695.
102. CYERT, Richard; MARCH, James. A behavioral theory of the firm. Englewood Cliffs:
Prentice Hall, 1963.
o comportamento em conformidade103. O paradigma da prestação pecuniária

é didaticamente analisado por Cristina De Maglie104. Com base nas ideias de
Posner, ao afetar a maximização dos lucros da empresa, apenas as sanções
pecuniárias seriam capazes de efetivamente desencorajar as empresas. Pela
mesma razão, a sanção pecuniária seria o fator indutor da organização empre-
sarial preventiva, antevendo futuras perdas em função dos efeitos negativos da
responsabilização. A lógica intervencionista da probation, em menor medida,
por trazer consigo impactos negativos no lucro da empresa, também seria pas-
sível de racionalização econômica do comportamento em conformidade com a
norma. Esse raciocínio econômico seria orientado pela ideia de “expectativas
de custos da punição”, o equivalente à soma do quantum da pena pecuniária
somada à frequência da sua aplicação105.
A partir da economia comportamental, derivam-se algumas noções de
“ética comportamental” e “compliance comportamental”. Tal qual analisado
por Donald Langevoort, o desenho de um programa deva ser capaz de “predizer
o comportamento humano. O aspecto acentuado da vigilância (surveillance)
dos programas de compliance envolvem a estimativa sobre quem e quando
mais provavelmente (misbehave)”. Langevoort, em coro aos desenvolvi-
mentos recentes da psicologia cognitiva (Kahnemann), acentua que se não
se deve deixar de levar em consideração certos “nuances das possibilidades
de comportamento” na implementação dos programas de compliance, espe-
cialmente a “trapaça” (cheating)106. É certo que há uma série de inclinações
ao comportamento prossocial – lealdade, cooperação, consciência –, porém
também é certo que essa inclinação pode não passar da construção de uma
imagem pessoal colaborativa, então não é tão simples definir um padrão uni-
versal de comportamento. Melhor do que isso seria estabelecer objetivamente
a delimitação das necessidades concretas de relações de mútua confiança. Nos
103. ARLEN, Jennifer; KRAAKMAN, Rainier. Controlling corporate misconduct: an

analysis of corporate liability regimes. New York University Law Review, 72/1997,
p. 687-779. Veja-se também o debate em STONE, Christopher. Where the law ends:
the social control of corporate behavior. New York: Harper, 1976, p. 10 e ss.
104. DE MAGLIE, Cristina. L’Ética e il mercato: la responsabilità penale delle società. Milano:
Giuffrè, 2002. p. 41-44.
105. Para uma análise crítica a respeito, COFFEE JR., John. Making the punishment fit
the corporation: the problem of finding an optimal corporation criminal sanction.
Northern Illinois ULR, 1980, p. 7 e ss.
106. LANGEVOORT, Donald. Behavioral ethics, behavioral compliance. In: ARLEN,
Jennifer (Org.). Research handbook on corporate crime and financial misleading.
Cheltenham: Edward Elgar, 2018. p. 263-281.
Ética Negocial 57
programas de compliance, sobremaneira, as ambiguidades do comportamento

merecem priorização107.
Seja como for, a realização da ética negocial demanda profunda redefinição
do egoísmo racional e da lógica perversa de incentivos baseados na ideia de
homo economicus e na performance baseada no valor das ações (stock market
performance). Teoricamente, a tese do racionalismo econômico fundado na
maximização do lucro recebeu uma série de recensões. Herbert Gintis e Ra-
kesh Khurana, por exemplo, apegam-se a questões mais básica da formação
do caráter, como honestidade e decência, incorporados para orientação va-
lorativa indispensável da cultura corporativa. Há evidências suficientemente
convincentes, baseadas em experimentos de teoria dos jogos comportamental
(behavioral game theory), de que a orientação do comportamento ético pode
representar poderosa motivação para gerar satisfação com o próprio trabalho e
melhores resultados nas relações contratuais do que o esquema de incentivos.
É um equívoco reproduzir o preconceito da ambição corporativa, pressupondo
a postura antissocial dos players de mercado. Não pode escapar à educação
executiva que “muitos indivíduos valorizam as virtudes e o caráter, a hones-
tidade e a integridade, e por isso mesmo estão dispostas a sacrificar o ganho
material para preservar estas virtudes”108.
As normas sociais (social norms) representam a motivação que conecta à
macroeconomia109. Embora haja o caráter mais acentuado no comportamen-
to econômico e sua construção social de sentido, as normas sociais também
107. “Precisely the same forces that create internal bonding make it more likely – espe-
cially in the face of competition and rivalry – that the cohesion will work to displace
empathy and justify aggressive behavior against perceived outsiders. [...] In business,
those ‘other’ can not only be competitors, but the government, customers and even
other units within the firm that are viewed as threats to the group’s interests and
identity. One of the most potent incentives to cheat is in service of others: altruistic
cheating. Corporate agents have ample room to rationalize compliance failures in
the name of loyalty” (LANGEVOORT, Donald. Behavioral ethics..., cit., p. 265.
108. “Neoclassical economic theory thus fosters a corporate culture that ignores the perso-
nal rewards and social responsibilities associated with managing a modern enterprise,
and encourages an ethic of greedy materialism where managers are expected to care
only about personal financial reward, and where human character virtues such as
honesty and decency are deployed only contingently in the interests of personal
material reward” (GINTIS, Herbert; KHURANA, Rakesh. Corporate honesty and
business education: a behavioral model. In: ZAK, Paul (Org.). Moral Markets: the
critical role of values in the economy. Princeton: Princeton, 2008. p. 300 e ss.)
109. AKERLOF, George. The missing motivation in macroeconomics. The American
Economic Review, 97/2007, p. 6 e ss.
informam os contornos morais comportamento individual110, daí porque a

análise dos valores e motivações das normas sociais tendem a aportar novas
perspectivas a respeito das liberdades econômicas. Na interpretação de Cass
Sunstein, a expectativa do outro, se bem que passível à redução objetiva da aná-
lise de custo-benefício, revela a importância do compromisso moral. O processo
decisório pode facilmente ser orientado a decisões morais, que não impõem a
valoração a priori ao comportamento, mas extrai do próprio comportamento
ético o custo e a expressão de sua moral. A análise de custo-benefício seria,
portanto, o mecanismo por meio do qual se permite avaliar objetivamente as
consequências da decisão moral, porém desde que reconhecendo o valor moral
das coisas e como esse valor moral deve ser utilizado111.
A questão fica ainda mais delicada ao se pensar nas normas jurídicas que
recepcionam a dimensão valorativa do comportamento ético. Notadamente no
campo dos programas de compliance, as normas encontram-se esparramadas
em vários marcos normativos e regulatórios, profusão de guidelines, recomen-
dações e protocolos, e nem as autoridades públicas conseguem, com alguma
tranquilidade, definir os limites da competência e a capacidade de articular
as práticas colaborativas com a empresa. A analítica de Eugene Soltes é muito
precisa nesse ponto, inclusive universalmente válida para a reflexão sobre o
ordenamento brasileiro112. Embora a consultoria especializada em compliance
110. SUNSTEIN, Cass. Social norms and social roles. Columbia Law Review, 96-1996,
p. 903-968.
111. “ [...] the issue is often not whether to regulate, but how strictly to regulate”. If
people’s willingness to pay to protect dolphins is very high, then the argument for
that regulation receives additional fortification. To that extent, moral commitments
must be counted” (SUNSTEIN, Cass. The cost-benefit revolution. Cambridge: MIT
Press, 2018. p. 114).
112. “The sentencing guidelines, memos by senior oficials at the DOJ, and regulatory
bodies all ascribe value to compliance programs. These writings do not, however,
state the set of specific initiatives that firms ought to create to support an effective
program. Without specific policy guidelines, firms rely on guidance from a disparate
set of third-party sources – including industry surveys, compliance consultants,
and attorneys – to guide the set of practices in support of an effective program. [...]
Left on their own, firms themselves are unlikely to instigate significant changes in
compliance. To the extent that prior practices ‘worked’ and seem to be aligned with
other firms’, risk-averse firms will not seek change. On the other side, prosecutors
have limited time and resources. Focusing on corporate compliance falls outside
both the primary objective and expertise of most prosecutors”, SOLTES, Eugene.
Evaluating the effectiveness of corporate compliance programs: establishing a model
for prosecutors, courts, and firms, NYU Journal of Law & Business, 14/2018, p. 979
e 1008.
Ética Negocial 59
seja um rentável produto de mercado, o problema é que a ausência de referencial

ou leva à intolerável instabilidade na prestação de serviços ou à insegurança
em relação ao produto que será incorporado pela atividade empresarial.
Fundamentalmente, ética negocial não se resume à avaliação do impacto
do aumento dos custos de transação nas infrações econômicas. A causa dos
conflitos morais é, como mínimo, multifatorial e um dos pontos de partida
mais representativos no que diz respeito à formação da personalidade moral.
Nesse particular, as leituras de Lawrence Kohlberg são centrais para a conso-
lidação da matéria. Em “O desenvolvimento moral cognitivo (cognitive moral
development) e seus problemas”, Kohlberg elabora as fases do desenvolvimento
moral e construção da personalidade (pré-convencional, convencional, pós-
-convencional), situando aí os desafios da melhoria do juízo moral (greater
moral reasoning) e do comportamento moral (improved moral behavior)113. As
pessoas podem aprender o comportamento ético e continuamente desenvolver
as estruturas morais da personalidade.
Desde os clássicos estudos de Kurt Lewin, a psicologia social opera tanto
no plano das motivações e percepções individuais quanto no que diz respeito
ao plano das tensões com o entorno, de tal forma que o comportamento (c) é
a função (f) da pessoa (p) e entorno (e), vale dizer, c = f (p, e)114 (v. mais sobre
infra – item). Desenvolvimentos posteriores elaboram a questão um pouco mais.
A partir daí, a orientação psicológica do comportamento permite apreender
os processos de socialização e coordenação social, organizando as ligações
cognitivas existentes nas relações interpessoais, a “cognição interpessoal”
(interpersonal cognition). É verdade que sob forte influência das ideias de dupla
diferenciação darwinianas, essa cognição opera-se em dois planos distintos:
em relação à reflexão cognitiva de si (plano individual ou “metaposição”) e
à reflexão cognitiva diante do outro (plano social). Essa estrutura cognitiva
oferece o referencial para a análise das motivações do comportamento, limites
da autorregulação, emoções e processos contínuos de significação de si e do ou-
tro115. Essas lições poderiam ser absorvidas pela educação executiva: 1) seriam
válidas para ensinar a tolerância ao risco, com a consequente capacidade de
lidar com a maior ou menor propensão individual a decisões incertas; 2) para
113. KOHLBERG, Lawrence. The philosophy of moral development: moral stages and the
idea of justice. New York: Haper, 1981, p. 3 e ss.
114. LEWIN, Kurt. Principles of topological psychology. New York: McGraw-Hill, 1936.
p. 21 e ss.
115. HOLMES, John; CAMERON, Jessica. An integrative review of theories of interper-
sonal cognition. In: BALDWIN, Mark (Org.). Interpersonal cognition. New York: The
Guilford, 2005. p. 415-443.
informar a gestão do risco, especialmente em relação às oscilações de mercado

levam ao comportamento ético, problematizando probabilidade, antecipação
de comportamentos, expectativas do outro e confiança.
A compreensão do desenvolvimento moral da personalidade é indispen-
sável para se determinarem as dimensões cognitivas do comportamento e a
maior ou menor capacidade de cooperação, por força da imaginação moral e
da geração de valor em função do comportamento ético. Tolerância, gestão do
risco e imaginação moral trazem consigo carga elevada de subjetivismo deci-
sório e a falsa percepção de suas repercussões na ética negocial normalmente
leva à imposição de modelações para corrigir as ineficiências de mercado. Do
contrário, a educação executiva pode elaborar estratégias mais consistentes
para conduzir com maior objetividade o domínio das emoções humanas nas
tomadas de decisão.
No seminal “Thinking, Fast, Slow”, em contraposição aos modelos
behavioristas e modelações cognitivistas tradicionais, Daniel Kahnemann
analisou que o processamento de informações não é de todo racional, a maior
parte das decisões econômicas são tomadas com base em incerteza e median-
te a influência dos determinantes psicológicos da decisão. O módulo dual
de psicologia cognitiva vai mais fundo na compreensão da reflexividade dos
indivíduos ou das relações interindividuais, abrangendo tanto os elementos
intuitivos (inconsciente, sem possibilidade de antever o que se pode passar)
quanto o sistema elaboração de juízos racionais (consciente é submetido à juí-
zos de probabilidade e antecipação de resultados)116. A cognição moral e suas
influências subjetivas (biases), no entanto, receberam atenção mais acurada
no modelo das instituições sociais (social institutionist model), de Jonathan
Haidt, segundo o qual, na psicologia social, o juízo moral refere-se à “atividade
mental consciente, que consiste em transformar uma informação dada sobre
as pessoas para alcançar um juízo moral”117.
Richard Thaler e Cass Sunstein analisam, com muita criatividade, as in-
tervenções psicológicas (nudges, ou, figurativamente, “empurrãozinho”) que
116. KAHNEMAN, Daniel. Thinking, Fast and Slow. New York: Farrar, Straus and Giroux,
2011. p. 10 e ss.; CUSHMAN, Fiery et al. Multi-systems moral psychology. In: DORIS,
John (Org.). The moral psychology handbook. Oxford: Oxford, 2010. p. 47-71.
117. HAIDT, Jonathan. The emotional dog and its rational tail: a social intuitionist
approach to moral judgement. Psychological Review, 1008/2001, p. 818 e 819; em
detalhes, HAIDT, Jonathan. The righteous mind: why good people are divided by
politics and religion. New York: Panthoen, 2012; mais experimental, GREENE,
Joshua. Moral tribes: emotion, reason, and the gap between us and them. New York:
Penguin, 2013.
Ética Negocial 61
influenciam o comportamento118. Ambos aportam a ideia de que deveriam ser

oferecidas as condições que auxiliem o processo de tomada de decisão – com
incremento do nível de informação sobre a decisão –, sob a forma de uma
“arquitetura de escolhas”, articulando interações sociais que ajudem a deli-
beração119. Eugene Soltes chega a sugerir a formulação de behavioral nudges
nas organizações empresariais, integrados aos programas de compliance120.
Thaler, posteriormente, foi laureado com o Nobel de Economia, ao in-
dicar as fronteiras do comportamento irracional nas decisões econômicas,
normalmente ditadas por influências subjetivas (biases) de comportamento e
propensão ao erro121. Intuitivamente, a partir de Thaler e Sunstein é possível
pensar que o sucesso do comportamento ético no ambiente empresarial depende
de que as corporações articulem arquitetura de decisão ética e comportamento
118. THALER, Richard; SUNSTEIN, Cass. Nudge: improving decisions about health,
wealth, and happiness. New York: Penguin, 2009. p. 25 e ss.
119. Mais sobre os nudges que incrementam o nível de informação para auxiliar o processo
de tomada de decisão, sob a forma de “um paternalismo orientado ao comporta-
mento”, SUNSTEIN, Cass. Why Nudge? The politics of libertarian paternalism. New
Haven: Yale Press, 2014, p. 5 e ss.
120. “[...] organizations can help foster an environment that inclines individuals to select
the more appropriate course of action during the decision-making process. Often
these approaches are designed as behavioral ‘nudges’ that have gained credence in
public policy. Similar conceptual designs within organizations can motivate behavior
that is more compliance with regulation” (SOLTES, Eugene. Evaluating the effective-
ness of corporate compliance programs: establishing a model for prosecutors, courts,
and firms. NYU Journal of Law & Business 14/2018, p. 982). Semelhante, HAUGH,
Todd. Cadillac compliance breakdown. Stanford Law Review Online, 69/2017, p. 198
e ss.
121. Sobre as modelações abstratas de comportamento e a irracionalidade incontornável
das decisões, ZELIZER, Viviana. Economic lives: how culture shapes the economy.
Princeton: Princeton Press, 2013. p. 9. “Behavioral economics, despite its remarkable
success, still remains at a halfway point. It may well follow game theory, but there is
still a question whether it will fundamentally modify mainline economic theory or
remain a critical, dissident movement within economics. In a review of advances in
behavioral economics, Wolfgang Pesendorfer (2006) notes that behavioral economics
‘remains a discipline that is organized around the failures of standard economics.”
is “symbiotic relationship with standard economics,’ he notes, ‘works well as long
as small changes to standard assumptions are made.’ Despite the Nobel Prize in
economics shared by Vernon Smith and Daniel Kahneman, we have yet to see the
microfoundations of standard economics transformed in the manner that behavioral
economists claim they should be” (SILVERMAN, Dan. Review of “Law and economics
of irrational behavior”. Journal of Economic Literature 44/2006, p. 728-731).
prossocial, oferecendo melhores condições para a tomada de decisão e revendo

os seus níveis de tolerância em relação às influências subjetivas (biases) e à
propensão ao erro.
A seu modo, é claro que o interacionismo também é extremamente relevan-
te para a formação em ética negocial. A influência do pensamento econômico
na regulação de comportamentos e tomadas de decisão manifesta preocupação
semelhante com a fragilidade da racionalidade dos agentes econômicos frente
às dimensões valorativas do comportamento humano122. De acordo com as
122. Há, na verdade, uma série de variáveis do interacionismo no pensamento econômico.

Talvez a corrente mais proeminente – – e de maior reverberação no Brasil – seja a
“Nova Economia Institucional” ou “institucionalismo”, originalmente concebida por
Ronald Coase e Douglass North, segundo a qual, brevemente, basicamente a expressão
ideológica da decisão econômica seria mais relevante do que a racionalidade na deter-
minação do comportamento econômico, SCHOTTER, Andrew. The economic theory
of social institutions. New York: Cambridge Press, 1981. p. 2: “infer the evolutionary
problem that must have existed for the institution as we see it to have developed.
Every evolutionary economic problem requires a social institution to solve it”. Na
verdade, mais importante do que a coerência entre as correntes teóricas é depurar
sua relevância para a observação do comportamento ético. Zelizer pontua algumas
das afinidades entre as distintas perspectivas abordadas nesse livro: “[...] first choice
means deploying the concepts, models, mathematics, and econometrics that have
become economists’ stock in trade. As economist Dan Silverman (2006) points out
about the thus far incomplete success of behavioral economics, it typically involves
identifying processes that standard economic models must treat as anomalies, rew-
riting relevant economic models so they account for the anomalies, and establishing
the empirical validity of the revised models. It may also mean reducing the dialogue
with the rest of sociology. But the second option means remaining peripheral to the
exciting current transformations of economics. Given my own limited knowledge of
technical economics and my preference for direct observation of economic interac-
tions, of course, I hope that some of each – both integration of economic sociology into
economic theory and sociological inquiry into economic processes – will continue
for the foreseeable future. It will not be easy, if only because the exemplary cases of
game theory and behavioral economics involve modification, but not elimination,
of economic models’ deep individualism. It will take great theoretical, technical, and
even rhetorical finesse to make interpersonal processes, including culture, genuine
foci of economic analysis. How will sociologists rewrite economic models so that
they incorporate the culturally drenched dynamics of organizations, households,
institutions, and interpersonal ties? Institutional economists have plenty in common
with institutional and economic sociologists: awareness of organizational processes,
concerns about contract enforcement, openness to culture, and more” (ZELIZER,
Viviana. Economic lives: how culture shapes the economy. Princeton: Princeton Press,
2013. p. 10).
Ética Negocial 63
tendências interacionistas, as instituições e a política regulatória expressam

sua orientação normativa para a promoção de valores sociais (social values),
produção de bem-estar e expansão das liberdades pessoais123. O próximo passo
é partilhar esses valores (shared values), sob inspiração normativa da “autori-
dade moral específica da moralidade”124, ou, conforme expõe Lisa Tessman,
“dentre as várias coisas que nos permite coopera é partilhar uma moralidade
(shared morality), uma percepção partilhada de que determinadas coisas sim-
plesmente devem ser”125.
Independentemente do referencial teórico, os valores compartilhados são
importantes para definição de quase tudo na ética negocial126. Determinam-
-se, com base neles, a orientação normativa, a posição da liberdade de ação
empresarial, o reconhecimento dos limites de legitimação ética e das concretas
dimensões sociais da ética negocial. Em função dos valores compartilhados
agregam-se as unidades de análise do comportamento, detectam-se as falhas e
se especula sobre possibilidades de reparação e restauração do conflito. Quer
dizer, é a partir deles que se torna possível compreender como se formam as
preferências individuais que motivam o compartilhamento, conectando-se
as ações que levam a falhas ou ao comportamento prossocial.
Seguindo essa linha, os vínculos entre economia comportamental e psico-
logia social informam que os programas de compliance devem corresponder à
expressão moral do comportamento humano e sua maior ou menor motivação
123. ZAK, Paul. Values and value: moral economics. In: ZAK, Paulo (Org.). Moral markets:
the critical role of values in the economy. Princeton: Princeton Press, 2008. p. 275.
124. WALKER, Margaret Urban. Moral contexts. Lanham: Rowman and Littlefield, 2003.
p. 109.
125. TESSMAN, Lisa. When doing the right thing is impossible. Oxford: Oxford Press, 2017.
p. 163.
126. “The move from personal exchange to modern, mostly impersonal exchangue in
markets is the key to the division of labor caused the rapid gains in productivity and
wealth since the Industrial Revolution. Because the instantiation of values varies
somewhat across both individuals and environments, violations of values must have
consequences. Enforcement in traditional societies is personal – you cheat me, then I
hurt, or ostracize, you. The incentives to cheat, free ride, and steal are rampant during
impersonal exchange, necessitating an enforcement body that all accept, namely, a
government. As Lynn Stout says, the mistake scholars made, which can be traced
to Oliver Wendell Homes, is the belief that humans are value-free, simply weighing
costs and benefits of an action when making choices. This has produced laws that,
like in the example of the Israeli day care center, view punishment as a price one pays
to engage in behavior rather than a violation of mutually shared values, and this may
increase rather than reduce violations” (ZAK, Paul. Values and value. Op. cit., p. 275.
à cooperação. Esses vínculos, no entanto, adquirem uma dinâmica de rom-

pimento e religadura constante no cotidiano da atividade empresarial. Do
contrário, incorre-se no equívoco crasso de boa parte da manualística em ética
negocial, ao pressupor que a prática dos negócios seja sempre a reprodução dos
modelos de laboratório, e o que agentes desfrutam de agência e autocontrole.
Não se perca de vista que gerenciar os fatores psicológicos é das tarefas mais
delicadas. William Congdon et al. analisam em detalhes os mais relevantes
desvios das modelações de comportamento: 1) otimização imperfeita (imper-
fect optimization) – indivíduos, apesar de capazes de potencializar a própria
utilidade (“sabem o que querem, o que lhes satisfaz e conhecem a consistência
de suas decisões”), demonstram imperfeição em sua habilidade de maximizar
o próprio bem-estar e expressá-lo a partir de suas decisões; 2) autocontrole
limitado (bounded self-control) – os indivíduos apresentam dificuldades em
externalizar suas próprias intenções, podendo revelar inconsistências em suas
preferências, a exemplo de procrastinações e tentações imediatistas e fora do
escopo de seu campo de ação; 3) preferências não padronizadas (nonstandard
preferences); nem sempre os interesses ou preferências individuais se revelam
autossuficientes, em torno da própria satisfação do interesse próprio (self-
-interest), havendo, em muitas situações distintas, comportamento orientados
pelas expectativas do outro127.
Esses questionamentos podem, da mesma forma, dizer respeito à ava-
liação de se e como os sentimentos humanos podem influenciar o comporta-
mento ético, porém desde esse referencial explicativo mais amplo, avaliação
do estado mental e contexto social. É verdade que há certa redução didática
nessa afirmação, mas seria bem possível afirmar que enquanto a sociologia
econômica observa a formação das normas sociais, a psicologia social trata
de entender como os indivíduos internalizam essas normas, observando sob
quais circunstâncias determinados comportamentos podem acontecer. A partir
de dimensão mais ampla do comportamento humano (não apenas uma ação
social dotada de propósito, racionalmente previsível diante de determinado
contexto), mas atos humanos que revelam sentimentos, emoções e certa dose
de irracionalidade. Permite maior domínio da relação entre comportamento
individual e ampliar não apenas a efetividade dos preditivos de comportamento,
mas as possibilidades de controle social e regulação de comportamento mais
sofisticada e orientada a dimensões mais compreensivas do lado humano da
decisão econômica.
127. CONGDON, William; KLING, Jeffrey; MULLAINATHAN, Sendhl. Policy and choice:
public finance through the lens of behavioral economics. Washington: The Brookings,
2011. p. 17-20.
Ética Negocial 65
Tomando por base as condições objetivas em que se realiza o compor-

tamento ético, o juízo moral sobre os atores e sua motivação na realização
do comportamento ético está longe de ser uma imposição abstrata. Por isso
mesmo é que devem ser levadas em consideração as condições concretas em
que se operam as decisões. Na maioria dos casos, a estrutura da personalidade
moral e a motivação tendencialmente cooperativa simplesmente pode não
encontrar condições objetivas em que se sustentar no ambiente empresarial.
Essa argumentação resgata os vínculos entre o comportamento ético e suas
condições sociais como um problema, antes de tudo, de capacitação (capa-
city). Esse argumento encontra enorme ressonância em Marta Nussbaum, cuja
ideia-força consiste precisamente no fato de que aos cidadãos se deve oferecer
um nível básico de capacidades (basic capabilities) exigidas para a preservação
da dignidade humana.128 Amartya Sen demonstra que não se trata apenas de
criação positiva de capacidades, mas também de eliminação das situações con-
cretas negativas, nas quais se sacrificam capacidades para preservar outras – o
exemplo clássico é o da criança que abandona a escola para poder contribuir
economicamente com o orçamento familiar129. Na criminologia, a monumental
pesquisa empírica de John Braithwaite sobre a criminalidade corporativa na in-
dústria farmacêutica põe em evidência que a maioria das infrações econômicas
é cometida por minoria de ofensores, apenas uma diminuta minoria se inclina
à prática de infrações econômicas130, erodindo a ideia de individual accounta-
bility ao mesmo tempo que enaltece o fato de que as pessoas envolvidas com o
ambiente corporativo não padecem de “defeito moral”; no mais das vezes sua
expectativa é a de encontrar as condições suficientes para cumprir seu dever.
Por isso é que a estruturação de deveres no âmbito dos programas de
compliance, e junto com ela a interpretação judicial, para muito além de repli-
car os parâmetros legislativos, deve extrair seus fundamentos das motivações
subjetivas e das concretas condições objetivas de cumprimento de dever. A
combinação inteligente entre economia comportamental e psicologia social
pode elevar a educação executiva a avanços mais inspiradores do que as leituras
superficiais de lucro e risco, cálculo utilitário de custos e benefícios, lógica de
incentivos e oportunidades. Se for assim, os programas de compliance deixam
128. NUSSBAUM, Martha. The costs of tragedy: some moral limits of cost-benefits analysis.
Journal of Legal Studies, 29-2000, p. 1025; NUSSBAUM, Martha. Creating capabilities:
the human development approach. Cambridge: Harvard Press, 2011. p. 6 e ss.
129. SEN, Amartya. Development as Capability Expansion. Journal of Development Plan-
ning 19/1989, p. 41-58.
130. BRAITHWAITE, John. Corporate crime in the pharmaceutical industry. London:
Routledge, 1984. p. 2 e ss.
de ser uma ameaça a valores, crenças, costumes empresariais ou mesmo uma

negação da cultura organizacional. Antes mesmo de engessar a produção ou
afetar a performance, cria-se oportunidade de negócios fundada em compor-
tamento ético.
A criminologia reconhece há muito a insuficiência da análise econômica
do crime e da pena. Se o referencial valorativo se abre ao subjetivismo e às in-
fluências psicológicas do comportamento ético, se o referencial normativo é,
como mínimo, instável, a estratégia mais sólida de orientação dos programas de
compliance é submetê-los à compreensão dos múltiplos fatores da criminalidade
corporativa. Não à toa, a objetividade da prática científica131, elaborando métri-
cas consistentes sobre as iniciativas corporativas e fundamento nas estratégias
de compliance a partir de evidências sobre a compliance convergence (Laufer)132,
tem tomado a dianteira nos estudos de ética negocial e compliance. É por isso
que a validação científica de evidências sobre os resultados obtidos em modi-
ficação substancial do comportamento ético em função dos investimentos em
compliance é a alternativa preferencial para a demonstração da efetividade133
do programa e da idoneidade da consultoria especializada oferecida. Além
de se basear nessa métrica, a crítica de Laufer parece haver dado um passo a
mais: autenticidade134. Não se trata da imposição de orientação normativa.
131. “[...] Without measurement, it is difficult to sustainably justify spending on com-

pliance and often programs become a function of the particular leaders within a
firm. The quality of compliance thus may fluctuate from chief executive to chief
executive. However, the waxing and waning of support for compliance undermines
ist effectiveness. Measuring what works in compliance helps support more sustai-
nable programs since the impact of that investment is clear” (SOLTES, Eugene. The
effectiveness..., cit., p. 1005).
132. Dá-se o nome de compliance convergence à “measurable corporate initiatives that
provide the ‘convergence of informal corporate social controls’”, LAUFER, William,
The missing account... op. cit., 13 e ss.
133. “[...] Qualitative descriptions, benchmarks, and quantitative metrics that are not
linked to outcomes cannot be interpreted as showing the effectiveness of an initiative
since such assessments do not measure the initiative’s impact. A firm that does not
rigorously measure the effectiveness of its initiatives cannot evaluate their effecti-
veness. Notably, a lack of rigorous measurement not only inhibits outsiders (e.g.,
prosecutors, courts, or regulators) from ascertaining the effectiveness of a compliance
initiative, but internal firm leaders themselves will also be unable to ascertain the
program’s impact” (SOLTES, Eugene. The effectiveness..., cit., p. 1003).
134. LAUFER, William. The missing account..., cit., p. 28 e ss. Autenticidade é uma das
principais categorias formuladas por Laufer na criminologia corporativa, indicando o
real compromisso da empresa com a cooperação (LAUFER, William. Inautenticità...,
cit., p. 23=.).
Ética Negocial 67
Trata-se do comportamento ético concreto e mensurável que expressa normas

sociais qualitativamente vinculadas à ética negocial. A busca pela modelação
de comportamentos pode funcionar bem menos do que esperam os “pacotes”
oferecidos pela indústria dos programas de compliance. É muito improvável
que o produto customizado de compliance tenha alguma repercussão positiva
na interpretação judicial, uma vez que a demonstração de comportamento
ético autêntico requer muito mais realismo na dimensão do comportamento
humano, especialmente de suas dimensões psicológicas e de seu caráter es-
sencialmente subjetivo.
Para se alcançar o referencial regulatório da “convergência de compliance”
(compliance convergence), a oposição entre os modelos regulatórios coercitivo
vs. cooperativo é bastante explicativa. Para a ética negocial, a combinação de
controles é importante para desenvolver a relação com as normas ou valores
que deverão estruturar normativamente a sociedade. Analisar os limites entre
a coerção e a cooperação pode oferecer aos programas de compliance os domí-
nios do comportamento ético e da avaliação de maturidade dos controles, se
eles apontam para a obsessão em relação ao que está errado ou se favorecem da
criação de condições para o comportamento prossocial. Isso, é claro, repercute
sensivelmente em uma perspectiva não tradicionalista de educação executiva,
oferecendo soluções mais imaginativas e promissoras do que a simples réplica
do que “pode” e do que “não pode” conforme a legislação vigente. Apesar de
ainda ser campo inexplorado na interpretação judicial135, é bem possível que
se desenvolvam teses judiciais que prestigiem a cooperação e possam priorizar
o papel da coerção.
Há dois problemas principais na supremacia da mentalidade coercitiva:
1) ela pode mais facilmente ser levada aos extremos, absorvidas pelo populismo
das grandes operações; e 2) não há demonstração empírica de sua efetividade.
Ao mesmo tempo, os sistemas de deveres baseados na coerção podem justificar
135. Na teoria jurídica, há ainda muito pouco sobre a matéria. A partir de racionalidade
bastante distinta, predomina o debate entre Hans Kelsen e Herbert Hart. Em Michael
Pawlik (PAWLIK, Michael. Das Unrecht des Bürgers: Grundilinien der Allgemeinen
Verbrechenslehre. Tübigen: Mohr Siebeck, 2013. p. 90 e ss.), com bastante origina-
lidade, desenvolve a ideia de “dever de colaboração” (Mitwirkungspflicht). Isso, no
entanto, ainda não superou o nível de justificação formal do delito e crítica à filosofia
política que sustenta os cânones da “orientação político-criminal” dominante na
interpretação jurídico-penal, notadamente a partir do conceito de autonomia. Faltam
desenvolvimentos no campo da estruturação de deveres referenciada a infrações
econômicas concretas, do tipo corrupção, lavagem de dinheiro, evasão de divisas ou
mesmo em questões mais facilmente passíveis de normatização, como as distintas
modalidades de fraude.
moralmente um aparelho de Estado repressor que devem dar conta dos “des-
vios” de caráter na empresa, perseguição obsessiva pela individual accountability
e falsa expectativa sobre a capacidade dos gatekeepers. É no mínimo curioso
como as iniciativas de enforcement orientadas pela mentalidade coercitiva ainda
não caíram em desuso, muito pelo contrário. A autoavaliação insuficiente por
parte de autoridades públicas reguladoras e fiscalizadoras acaba prestando um
serviço à indústria de compliance, deslocando o controle social dos negócios
da priorização do comportamento corporativo socialmente danoso.
A formação básica em ética negocial pode se valer dos avanços em eco-
nomia comportamental, psicologia social e criminologia corporativa para
submeter à avaliação as noções de intimidação (deterrence) e efetividade136.
As explorações empíricas de Tom Tyler são particularmente relevantes para a
articulação entre psicologia, coerção, cooperação e legitimação dos programas
de compliance. Em “Why People Obey the Law”, Tyler analisa que as percep-
ções da justiça procedimental seriam, basicamente, orientadas pelos seguintes
critérios: 1) representação ou voz; 2) consistência do exercício da autoridade
pública; 3) imparcialidade; 4) transparência e nível suficiente de informação;
5) possibilidade de revisão ou controle de erro ou abuso de autoridade; 6) inte-
gridade das autoridades137. Já em “Why People Cooperate”, a estruturação das
formas jurídicas depende da efetividade com que se articula o comportamento
que deve orientar as ações individuais138.
Tyler acentua o fato de que a combinação entre coerção e cooperação
deve, acima de tudo, poder ser observável e mensurável a partir do impacto
no comportamento das pessoas. Tyler coletou evidências de que os modelos
de compliance baseados no consentimento (consent-based) podem repercutir
muito mais sensivelmente do que os modelos de comportamento orientado às
normas jurídicas (law-related), precisamente pelos fundamentos de legitima-
ção que motivam o comportamento em conformidade: “se as pessoas acreditam
que é legítima a autoridade jurídica, elas consentem e comply voluntariamente
com as normas jurídicas e decisões das autoridades”139. É claro que Tyler não
136. Mais sobre, SHORT, Jodi; TOFFEL, Michael. Making self-regulation more than
merely symbolic: the critical role of the legal environment, Administrative Science
Quarterly, 55/2010, p. 361-396.
137. TYLER, Tom. Why people obey the law. Princeton: Princeton Press, 2006. p. 3 e ss.
138. TYLER, Tom. Why people cooperate: the role of social motivations. Princeton: Prin-
ceton Press, 2013. p. 12 e ss.
139. TYLER, Tom. Psychology and the deterrence of corporate crime. In: ARLEN, Jennifer
(Org.). Research handbook on corporate crime and financial misdealing. Cheltenham,
Edward Elgar, 2018. p. 11 e ss.
Ética Negocial 69
prescinde dos mecanismos sancionatórios, mas a questão é que as evidências

científicas nas quais se sustentam as teses de Tyler revelam que a maior efetivi-
dade dos modelos de consentimento não apenas pode motivar compliance, mas
também encorajar a postura de colaboração voluntária, reduzindo dificuldades
e custos associados à elaboração e manutenção dos programas de compliance,
além, é claro, dos reforçadores na identificação de todos os interessados com a
organização e a comunidade. Em uma palavra, reafirma a influência da psico-
logia social na ética negocial e nos programas de compliance: “é o que promove
a produtividade nas empresas” (this promotes productivity for companies)140.
A analítica de Tyler reforça com evidências científicas a constatação teórica
de que a efetividade não pode estar desacompanhada da legitimidade, e que a
coerção apenas tem sentido na medida em que fundada na “deferência” (defe-
rence) do consentimento. Significa dizer que as pessoas aceitam as regras e as
obedecem porque creem no que elas próprias definem como sendo o comporta-
mento a ser seguido, que se confia nas autoridades porque são legítimas e põem
as normas com base em valores compartilhados (shared values) pelas pessoas e
desejáveis à comunidade141. A partir das ideias de Tyler, é possível extrair que,
se a justiça procedimental (procedural fairness) é a base da regulação baseada
em valores (value-based regulation), é perfeitamente possível avaliar se e como
o conhecimento da ética negocial performa ou não a adesão ao programa de
compliance142. Para isso, seria necessário mensurar a legitimidade não apenas
das formas, mas de todo o processo de construção social de sentido ao longo
da implementação do programa.
Mesmo que legitimação (de acordo com o consentimento) e estrutura
moral (que influência na formação do juízo sobre o certo e o errado) sejam os
140. TYLER, Tom. Psychology and the deterrence..., cit., p. 11; TYLER, Tom R.; BLADER,
Steven. Cooperation in groups: procedural justice, social identity, and behavioral
engagement. New York: Psychology Press, 2000. p. 35 e ss.
141. TYLER, Tom. Psychology and the deterrence..., cit., p. 21.
142. Estudos reforçam a constatação teórica de que enforcement legítimo e justo tende
a incrementar os índices de compliance. Daniel Nagin e Cody Telep recomendam
experimentações que possam conduzir a melhores níveis de educação e treinamen-
to em justiça procedimental: “[...] little attention has been given to the individual
contributions of respectful treatment, voice, trustworthiness, and neutrality to per-
ceptions of legitimacy. Future research should attempt to parse out the contributions
of each componente. This will serve two valuable purposes: more rigorously testing
the details of theory and informing the design of training protocols to most effecti-
vely improve citizen perceptions of fair treatment” (NAGIN, Daniel; TELEP, Cody.
Procedural justice and legal compliance. Annual Review of Law and Social Science,
13/2017, p. 16).
pilares da motivação do comportamento obediente143, é claro que as motiva-

ções à postura colaborativa não perdem seu protagonismo. O problema é que
o questionamento básico “por que cooperar?” é indissociável do outro “como
reagirão os mecanismos sancionatórios a minha colaboração?”. Aqui nem
mesmo Tyler escapa às particularidades dos modelos deliberativos.
A educação executiva deveria ensinar como as pessoas deliberam, de
que forma essa deliberação reflete os valores da organização, como as delibe-
rações são coordenadas no ambiente corporativo – se estão postos controles
societários, estruturas hierárquicas, potencial de consumo decorrente da
deliberação –. E o problema é que, havendo tantas assimetrias, a capacitação
para deliberar não pode ser desconsiderada como elemento de legitimação.
Parece que Tyler supera a mentalidade tradicional das formas jurídicas, porém
lhe falta ainda discutir mais a fundo a essência do comportamento cooperativo
por partes das próprias empresas, e não apenas dos indivíduos. A possibilidade
de submeter-se à fiscalização e punição que pode influenciar no desenho dos
programas de compliance refere-se a indivíduos, e não às corporações144.
Talvez por isso sejam tão convincentes as ideias de William Laufer sobre a
legitimação do sistema de justiça criminal com base na priorização do compor-
tamento corporativo socialmente danoso e na atribuição de responsabilidade
penal empresarial, orientada pela noção de autenticidade corporativa (o que
também será discutido em mais detalhes neste livro – v. infra). O controle social
do negócio encoraja o comportamento cooperativo na exata medida em que
revê suas estratégias coercitivas, conferindo ao setor privado a responsabilidade
143. “[...] when people see legal authorities exerciding their authority in just ways, they
are more likely to indicate that the laws themselves are consistent with their moral
values. In both cases, people are influenced by their evaluations of both the quality
of decision making and the quality of the interpersonal treatment that people receive
from authorities”, (TYLER, Tom. New approaches to justice in the light of virtues and
problems of the penal system. In: OSWALD, Margit et al (Org.). Social psychology of
punishment of crime. Oxford: Wiley-Blackwell, 2009. p. 20.
144. Mais sobre legitimação, cooperação e deterrence, TYLER, Tom; HUO, Yuen. Trust
in the Law: encouraging public cooperation with the police and courts. New York:
Russell, 2002. A questão é tão amplamente difundida no campo da individual ac-
countability que Lynn Paine, tão influente quanto Tyler, afirma em diálogo aberto
com ele: “A compliance approach rest on rules enforced by external force, usually
the company itself, but with threats of civil and criminal punishment lurking in the
background. Unfortunately, when employees are not monitored, the fear of being
caught and punished diminishes, and compliance declines”, PAINE, Lynn. “Mana-
ging for Organizational Integrity” (DONALDSON, Thomas; WERHANE, Patricia
(Org.). Ethical issues in business. 8. ed. New Jersey: Pearson, 2008. p. 274-286).
Ética Negocial 71
pelo controle da criminalidade corporativa. Futuras investigações empíricas

deveriam explorar como a cooperação se dá internamente na empresa, externa-
mente no mercado e publicamente na relação com as autoridades reguladoras
e fiscalizadoras145.
3. A consolidação da ética negocial
3.1. Shareholders’ capitalism vs. stakeholders’ capitalism
É mais comum que a educação executiva explore teses econômicas (tais
como Michael Porter, Michael Jensen, e Oliver Williamson, baseando-se em
confiança no mercado, estratégias de negócios ou estruturas da indústria, rela-
ções de agência, custos de transação) do que encontre inspiração nos teóricos
da ética negocial (tais como Norman Bowie, Kenneth Goodpaster, Thomas
Donaldson, Ezra Bowen, Thomas Dunfee, Robert Solomon, Richard De George,
Joanne Cuilla, Patricia Werhaene ou Linda Treviño)146.
De qualquer forma, uma das figuras mais proeminentes para a educação
executiva é sem dúvida Milton Friedman, o consagrado líder da “Escola de Eco-
nomia de Chicago”. “A responsabilidade social da empresa é produzir lucro”147
é seguramente uma das mais impactantes sentenças da ética negocial, publicada
em artigo seminal na edição de 13 de setembro de 1970 do New York Times
Magazine. Apesar da centralidade desse debate para a governança corporativa
e nas modernas teses sobre responsabilidade social corporativa, interessa por
agora apenas demonstrar os fundamentos do liberalismo de Friedman, levá-los
à oposição científica e buscar recomendações estratégicas para os propósitos
de formação em ética negocial, compliance, educação executiva e programas de
compliance deste livro.
As teses sobre responsabilidade social corporativa remontam aos anos
1970, havendo sucessivas ondas de renovação e tendências de mercado148.
145. Para novos desenvolvimentos empíricos a partir da legitimação procedimental de

Tyler, RORIE, Melissa et al. Examining procedural justice and legitimacy in corpo-
rate offending and beyond-compliance behavior: the efficacy of direct and indirect
regulatory interactions. Law & Policy, 40/2018, p. 172-195.
146. Veja-se mais sobre em FREEMAN, Edward (Org.). Business ethics: the state of the
art. Oxford: Oxford Press, 1991.
147. FRIEDMAN, Milton. The social responsibility of business is to increase its profits.
In: DONALDSON, Thomas; WERHANE, Patricia (Org.). Ethical issues in business.
8. ed. New Jersey: Pearson, 2008. p. 33-39.
148. Veja-se, como panorama, COOPER, S. Corporate social performance: a stakeholder
approach. Aldershot: Ashgate, 2004. p. 13-14; STENBERG, Elaine. Just business:
business ethics in action. 2. ed. Oxford: Oxford Press, 2000.
Nesse mesmo período, Friedman criticou duramente a obrigação moral ou

“consciência social” que levava a iniciativas corporativas voltadas a com-
partilhar os benefícios da atividade empresarial com o entorno da empresa.
Segundo Friedman, a responsabilidade social corporativa seria “subversiva” e
não passaria de uma “hipócrita perfumaria” (hypocritical window dressing). No
lugar de professar a maximização do lucro dos investidores (shareholders), o
fato de que o empresariado defenda “fins socialmente desejáveis” – promoção
de melhorias nas condições laborais, eliminação de práticas antidiscrimina-
tórias, redução da emissão de poluentes – seria a mais pura expressão de um
“inadulterado socialismo”, ou sintoma de que o empresariado, como marionete,
estaria submetido à manipulação de intelectuais descompromissados com a
causa do livre mercado149.
As críticas de Friedman concentram-se nos seguintes argumentos: 1) ape-
nas as pessoas podem ser socialmente responsáveis, as corporações são apenas
pessoas artificialmente criadas (desde que voluntariamente, o executivo tem
a faculdade de assumir obrigações sociais, podendo agir – como um principal
e não como um agente – na disposição de seus bens pessoais em prol de “res-
ponsabilidades sociais”); 2) se o empresário dispende recursos da empresa,
“está dispondo sobre capital de terceiro em favor de um ‘interesse social’”; 3)
investidores ou até mesmo os consumidores poderiam suportar, eles próprios,
os custos desse “interesse social” 150; 4) não há valores sociais que não estejam
149. “Whether blameworthy of not, the use of the cloak of social responsibility, and the
nonsense spoken in its name by influential and prestigious businessmen, does clearly
harm the foundations of a free society. I have been impressed time and again by the
schizophrenic character of many businessmen. They are capable of being extremely
far-sighted and clearheaded in matters that are internal to their business. They are
incredibly short-sided and muddle-headed in matters that are outside their busi-
nesses but affect the possible survival of business in general. This short-sithgedness
is strikingly exemplified in the calls from many businessmen for wage and price
guidelines or controls or income policies. There is nothing that could do more in a
brief period to destroy a market system and replace it by a centrally controlled system
than effective governmental control of prices and wages” (FRIEDMAN, Milton. Op.
cit., p. 38).
150. Não sem elegância, Friedman defende a postura liberal nos negócios: “[...] On the level
of political principle, the imposition of taxes and the expenditure of tax proceeds are
governmental functions. We have established elaborate constitutional, parliamentary
and judicial provisions to control these functions, to assure that taxes are imposed so
far as possible in accordance with the preferences and desires of the public – after all,
‘taxation without representation’ was one of the battle cries of the American Revolu-
tion. We have a system of checks and balances to separate the legistlative functions
Ética Negocial 73
ancorados na responsabilidade individual. Segundo a interpretação de Fried-

man, o problema consiste no fato de que se substitui o livre individualismo pelo
autoritário coletivismo, que impõe, sob falsa percepção da moral, a socialização
dos recursos da empresa e do capital dos acionistas151. Então, a responsabili-
dade social corporativa é uma ilusão ideológica, a responsabilidade social dos
empresários apenas se justifica em caso de livre escolha de suportar os custos
morais da decisão econômica152.
É verdade que Friedman não testemunhou o desenvolvimento histórico
do liberalismo econômico, nem viu os tremores gerados pelo risco sistêmico
gerado ou conheceu os resultados negativos da maximização do valor dos
shareholders e as externalidades negativas geradas pela falência das grandes
instituições financeiras. Tampouco ele viu que o aumento do lucro não gerou
o crescimento social, muito pelo contrário, milhões de dinheiro público
(socialização da perda) utilizados para recuperar as instituições financeiras
(a “responsabilidade social às avessas”). Esses efeitos deletérios da maximi-
zação do lucro como responsabilidade social inspiraram o best-seller de Joel
Balkan (“The Corporation: the pathological pursuit of profit and power”).
No documentário, além do próprio Milton Friedman, intelectuais consa-
grados, como Noam Chomsky, e personalidades públicas de amplo reconhe-
cimento, como Michael Moore, e outros altos dirigentes de corporações (tais
como Nike, Shell e IBM), protagonizam o debate sobre a função social das
corporações na vida moderna.
Teoricamente, é possível identificar dois níveis de crítica à teoria dos sha-
reholders. Por agora, preferimos classificar como 1) crítica à dinâmica interna e
of collecting taxes and administering expenditure programs and from the judicial
function of mediating disputes and interpreting the law” (FRIEDMAN, Milton. Op.
cit., p. 35).
151. “[...] the doctrine of ‘social responsibility’ taken seriously would extend the scope
of the political mechanism to every human activity. It does not differ in philosophy
from the most explicitly collectivistic doctrine. It differs only by professing to believe
that collectivist ends can be attained without collectivist means. That is why, in my
book Capitalism and Freedom, I have called it a ‘fundamentally subversive doctrine’
in a free society, and I have said that in such a society, ‘there is one and only one social
responsibility of business – to use its resources and engage in activities designed to
increase its profits so long as it stays within the rules of the game, which is to say,
engages in open and free competition without deception or fraud” (FRIEDMAN,
Milton. Op. cit., p. 39).
152. Semelhante, DUNFEE, Thomas. Corporate governance in a market with morality.
Law and Contemporary Problems, 62/1999, p. 130 e ss.
2) oposição científica com a teoria dos stakeholders. De forma bastante didática,

Lynn Stout expõe a fragilidade da dinâmica interna, a partir do que chamou
de “mito do valor dos shareholders”: na verdade, a agressividade no valor dos
shareholders (e isso com base em algumas evidências, as empresas listadas re-
duziram, a expectativa de vida das empresas declinou, a “destruição criativa”
das empresas tem resultados negativos em retorno dos investimentos por parte
dos shareholders)153. Essa concepção é bem ilustrada no best-seller “Built to last:
successful habits of visionary companies”, de Jim Collins e Herry Porras: “uma
grande organização é aquela que apresenta performance superior e estende seu
impacto no tempo”154. Do ponto de vista de sua dinâmica interna, portanto, o
equívoco de Friedman consiste no fato de que as corporações são gerenciadas
“não para proteger shareholders per se, mas para proteger investimentos espe-
cíficos das empresas de todos os membros da ‘equipe’ corporativa, inclusive
shareholders, gestores, empregados e possivelmente outros grupos, como os
credores (que podem chegar a se estender à comunidade)”155.
Mas é em relação à teoria dos stakeholders que o debate científico alcança
seu maior rendimento156, como crítica externa à maximização do valor dos
shareholders. A gênese da teoria dos stakeholders remonta a uma nova com-
preensão do negócio na moderna sociedade corporativa157, trazida pelo aumento
crescente da consciência social sobre o impacto das organizações empresariais
nas comunidades e mesmo nações inteiras.
153. Lynn Stout critica a própria noção de shareholders e a ausência de referencial norma-
tivo ou mesmo econômico a respeito da performance positiva da maximização do
valor dos shareholders, STOUT, Lynn. The shareholders’ value myth: how putting
shareholders first harms investors, corporations, and the public. São Francisco:
Berrett-Koehler, 2012, p. 61 e ss.Em sentido muito semelhante, BOWER, Joseph;
PAINE, Lynn. The error at the heart of corporate leadership. Harvard Business Review,
95/2017, P. 165-192.
154. COLLINS, Jim; PORRAS, Jerry. Built to last: successful habits of visionary companies.
New York: HarperCollins, 1994. p. 3 e ss.
155. BLAIR, M.; STOUT, L. A team production theory of corporate law. Journal of Corpo-
ration Law. 1999, p. 751-805.
156. FREEMAN, Edward et al. Corporate governance: a stakeholder interpretation. Journal
of Behavioral Economics, 19/1990, p. 337-359; FREEMAN, Edward et al. Stockholders
and stakeholders: a new perspective on corporate governance. California Management
Review, 15/1983, p. 88-106.
157. DONALDSON, Thomas; PRESTON, Lee. The Stakeholders Theory of the Corpo-
ration: Concepts, Evidence, and Implications. Academy of Management Review,
20/1995, p. 65-91; ABLE, Bradley; DONALDSON, Thomas; FREEMAN, Edwar;
JENSEN, Michael; MITCHELL, Ronald; WOOD, Donna et al. Dialogue: Toward
superior stakeholder theory. Business Ethics Quaterly, 18/2008, p. 153-190.
Ética Negocial 75
Genericamente, stakeholders são grupos ou indivíduos que detêm um

stake no sucesso ou fracasso do negócio. Mais tarde, a categorização do stake158
diversificou-se e foi ampliada, definindo-se o stakeholder como todo aquele
que afeta ou é afetado pelos propósitos da corporação (corporation’s purpose)159.
Sob influência da revisão crítica da ética do capitalismo, Edward Freeman
sistematizou e promoveu avanços significativos, dominando três âmbitos
especiais da gestão negocial, denominados “mecanismos básicos da teoria dos
stakeholders”: 1) os processos de criação de valor (value creation) e negócio
(trade); 2) o problema da ética do capitalismo160; 3) o problema da mentalidade
gerencialista (managerial mindset)161. Sob a liderança de Freeman, passou-se
a investigar as demandas externas ao lucro empresarial, de tal forma que os
executivos assumam a responsabilidade por seus atos também em relação ao
impacto no ambiente externo à empresa.
As ideias de Freeman reverberaram na ética negocial a partir da dina-
mização do conceito de justiça distributiva, lançando as bases do clássico
158. ORTS, Eric; STRUDLER, Alan. Putting a stake in stakeholder theory. Journal of
Business Ethics, 88/2009, p. 605-615. Sobre os vínculos entre o direito e a teoria dos
stakeholders, ORTS, Eric. Beyond shareholders: interpreting corporate constituency
statutes. George Washington Law Review, 61/1992, p. 14-135; ORTS, Eric. A North
American legal perspective on stakeholder management theory. In: PATFIELD, F. M.
(Org.). Perspectives on Company Law II. The Hage: Kluwer Law, 1997. p. 165-179.
Freeman, juntamente com Emshoff, introduziu a questão da “legitimidade da ges-
tão” (managerial legitimacy), explicitando a estratégia como os gestores realizam os
propósitos da corporação de modo inclusivo aos stakeholders, FREEMAN, Edward;
EMSHOFF, J. Who’s butting into your business? Wharton Magazine, 4/1979, 58-59.
Amitai Eztioni, no entanto, discute a legitimação do processo de stakeholding, ava-
liando os resultados nem sempre positivos em termos de investimento financeiro,
questões laborais, gestão de recursos escassos, entre outros, ETZIONI, Amitai. A
communitarian note on stakeholder theory. Business Ethics Quaterly, 8/1998, p. 679-
-691; mais sobre, TREVIÑO, Linda; WEAVER, Gary. The stakeholder research tradi-
tion: converging theorists: not convergent theory. Academy of Management Review,
24/1999, p. 222-227; veja-se mais sobre, CLARKSON, Max (Org.). The Corporation
and its stakeholders: classic and contemporary readings. Toronto: Toronto Press, 1998.
159. EVAN, William; FREEMAN, Edward. A stakeholder theory of the modern corpo-
ration: Kantian capitalism. In: BEAUCHAMP, Tom et al. (Org.). Ethical theory and
business. New Jersey: Prentice-Hall, 1993. p. 97-106.
160. Os desdobramentos teóricos dastakeholders’ theory de Edward Freeman foram
explorados como estratégia de viabilização prática da “vitimologia corporativa”
(SAAD-DINIZ, Eduardo. Vitimologia corporativa..., cit.).
161. FREEMAN, Edward et al. Stakeholders theory: the state of the art. New York: Cam-
bridge Press, 2010. p. 3.
“Stakeholders management”. A priorização de stakeholders poderia influenciar

substancialmente na estruturação dos treinamentos e participação simulada
nos processos de tomada de decisão, sobretudo pelos seguintes motivos:
1) relevância absoluta dos efeitos da ação em outros e também no gestor;
2) compreensão do contexto societário, comportamento e valores dos stakehol-
ders, demonstrando claramente “o que apoiamos”; 3) delimitação precisa das
respostas ao “o que apoiamos”; 4) análise das relações entre os stakeholders
em três níveis – racional ou “integral” (organizational as a whole), processos ou
procedimentos operacionais padrão, e transacional, baseado nas negociações
cotidianas; 5) revisão do planejamento estratégico para inclusão dos stakehol-
ders; 6) equilíbrio dos interesses dos stakeholders ao longo do tempo162.
O desafio da formação em ética negocial consiste em atrelar a essa orien-
tação normativa uma inteligente rearticulação da condução da atividade
empresarial orientada pelos stakeholders. A educação executiva deveria pro-
mover a abertura ao diálogo com os regimes corporativos, submetendo-os à
avaliação crítica de seus próprios pressupostos. É em torno desse princípio
que se organizam os quatro pilares da revisão da ética negocial a partir da
teoria dos stakeholders: 1) a falácia da separação (não há como haver decisão
negocial sem conteúdo ético); 2) o argumento da questão em aberto (determi-
nar valores criados/destruídos; quem é ou não lesionado; direitos realizados/
suprimidos dependem de verificação em função de contextos concretos de
tomada de decisão); 3) a tese da integração (não há sentido em se falar em
negócio sem ética; não há sentido em se falar em ética sem negócio; não há
sentido em se falar em negócio e ética sem falar em pessoas); 4) princípio da
responsabilidade (aceitar a responsabilidade pelos atos com base no impacto
nos atos de outros). Com base nesses pressupostos, Freeman introduz uma
estratégia bastante promissora na condução do comportamento corporativo.
Não se trata de postura meramente gerencialista ou da orientação mais ou me-
nos ortodoxa de modelações para a criação de vantagem competitiva. O mais
interessante de tudo – e isso pode ser bastante promissor para a interpretação
judicial dos programas de compliance – é que Freeman cria a plataforma a partir
da qual se torna possível mensurar a efetividade das práticas empresariais na
realização do conteúdo ético: “a teoria dos stakeholders consiste na criação de
162. FREEMAN, Edward. Stakeholders management: a stakeholder approach. Boston:

Pitman, 1994. p. 4. Essas questões, posteriormente, integraram o projeto de amplia-
ção da noção de estratégia corporativa (corporate strategy) das teses de Freeman,
FREEMAN, Edward; GILBERT, D. R. Corporate strategy and the search for ethics.
Nova Jersey: Prentice-Hall, 1988. Essas ideias foram igualmente exploradas em
SAAD-DINIZ, Eduardo. Vitimologia corporativa..., cit.
Ética Negocial 77
valor e negócio e como gerenciar o negócio de forma efetiva. ‘Efetivo’ pode ser
visto como ‘criar o máximo de valor possível’”163. Pesquisas futuras poderiam
explorar as relações entre efetividade e teoria dos stakeholders na formulação
de políticas públicas, iniciativas corporativas e, sobretudo, oferecendo novos
referenciais para a interpretação judicial dos programas de compliance.
A criação de valor retoma a ideia de que o negócio é um conjunto de rela-
ções entre grupos que têm um stake nas atividades negociais164. É partir dessas
interações que se pode observar as estratégias de criação de valor, demonstrando
o emprego responsável dos recursos da empresa e as formas de alocação com
base no comportamento, potencial cooperativo e ameaça de competição entre
cada um dos grupos de stakeholders. A questão, portanto, não é impor uma
modelação abstrata sobre a forma de gestão, ou mesmo da imposição abstrata
de uma ontologia da integridade empresarial, mas sim examinar, em função de
cada contexto empresarial, como cada um dos stakes em questão opera no
processo de criação de valor165.
Em quase 30 anos de produção científica, os desenvolvimentos da teoria
dos stakeholders especializaram a investigação de iniciativas inovadoras de
se fazer negócio, identificando o que pode ou não funcionar como estratégia
para compartilhar os benefícios com a comunidade e os demais stakeholders:
“o objetivo não é apenas compreender a ética das pessoas e das organizações,
mas melhorá-las”166. Quer dizer, a orientação ética, antes mesmo de obstruir a
163. FREEMAN, Edward. Stakeholders theory..., cit., p. 6-10. Essa noção de efetividade
foi discutida em detalhes em SAAD-DINIZ, Eduardo. Vitimologia corporativa..., cit.
164. FREEMAN, Edward; GILBERT, Daniel. Corporate strategy and the search for ethics.
New York: Prentice Hall, 1998. p. 3 e ss.
165. Em outra oportunidade, procurei explorar a criação de valor da forma seguinte: “Os
pontos de convergência entre a teoria dos stakeholders e a criminologia econômica não
poderiam ser mais promissores. É claro que se os stakeholders são concebidos como
vítimas, a vitimização corporativa poderia integrar, sem maiores dificuldades, as análises
de stakeholders. A determinação das práticas corporativas orientadas ao stakeholder
como vítima poderia ser incorporada como estratégia de criação de valor em relação
ao que realmente deveria ser priorizado. No entanto, um dos aspectos de divergência
mais problemáticos tem lugar na cisão entre agente e principal e entre shareholders e
stakeholders. Em regra, consideram-se vítimas apenas os shareholders. Os stakeholders
estão, por outro lado, subrepresentados no Sistema de Justiça criminal e completa-
mente negligenciados do direito penal econômico. Se os stakeholders são concebidos
como vítimas, a vitimização corporativa poderia integrar, sem maiores dificuldades,
as análises de stakeholders” (SAAD-DINIZ, Eduardo. Vitimologia corporativa..., cit.).
166. “This goal extends to all aspects of business activity, from the design, sales, and mar-
keting of products to the quality of relationships with the firm’s key constituencies,
realização dos negócios, serve como poderoso estímulo e recondução normativa

no sentido de melhoria da performance dos gestores e da empresa.
Sem embargo, o que falta à teoria dos stakeholders é aperfeiçoar seus níveis
de legitimação empírica e articulação teórica diante do controle social do negó-
cio. É possível voltar a atividade empresarial para o benefício dos stakeholders
e mesmo assim mover comportamento antissocial e cometer infrações econô-
micas. Pior do que isso, é bem possível manipular medidas de engajamento dos
stakeholders como uma licença moral para falhas de governança corporativa,
tal qual já amplamente evidenciado na retórica da responsabilidade social
corporativa167. E não é diferente com os programas de compliance que apoiam
sua efetividade exclusivamente na distribuição de benefícios aos stakeholders,
uma vez que eles podem facilmente ser instrumentalizados para justificar a
prática de infrações econômicas. Nem o ensino da educação executiva, nem
a interpretação judicial devem negligenciar isso (v. infra a sutil interpretação
entre stakeholders engagement e overcompliance na interpretação judicial).
A análise do engajamento dos stakeholders pode até conferir maior legi-
timidade, mas isso não significa que há ganhos em termos de controle e ética,
nem mesmo alterações substanciais do comportamento ético empresarial, tal
qual já prenunciava Christine Parker168. Sem resultados mensuráveis sobre
o engajamento e seus vínculos com as estratégias de controle, não há como
identificar e encontrar a medida do comportamento corporativo prossocial.
Pesquisas futuras poderiam verificar empiricamente como as organizações bra-
sileiras estão atuando nesses termos, se o engajamento de stakeholders é idôneo
o suficiente para impactar na integridade da empresa. Em uma palavra, é essa
a métrica que nos permitiria avaliar os limites e as extensões de compliance e
integridade no Brasil, identificando e quantificando os efeitos das práticas éticas
na condução da atividade empresarial, quão efetivas seriam para influenciar
as expectativas de quem as observa e quais iniciativas de fato merecem nossa
atenção e deveriam merecer a priorização. É esse o papel do estudo da ética
negocial e esse deve ser o objetivo da avaliação crítica da oposição científica
entre o shareholders’ capitalism e o stakeholders’ capitalism.
whether they are its stockholders, customers, or employees” (GREEN, Ronald

M.; DONOVAN, Aine. The methods of business ethics. In: BRENKERT, George;
BEAUCHAMP, Tom (Org.). The Oxford Handbook of Business Ethics. Oxford: Oxford
University Press, 2010. p. 22).
167. Veja-se, por exemplo, LIST, John; MOMENI, Fatemeh. When corporate social res-
ponsibility backfires: theory and evidence from a natural field experiment. NBER
Working Paper, 2017, p. 1-31.
168. PARKER, Christine. The open corporation... cit., p. 5.
Ética Negocial 79
4. Aspectos práticos da ética negocial

4.1. Conflito de interesses e as limitações da teoria da agência
O estudo dos fundamentos da ética negocial nos capítulos anteriores
provoca uma certa reflexão sobre a postura ética nos negócios. Em primeiro
lugar, a geração de valor no contexto empresarial é o que conduz a mentalidade
tradicional da gestão negocial, servindo, em maior ou menor medida, como
expressão do self-interest (autointeresse)169. Depois, porque a revisão dos fun-
damentos da ética negocial requer juízos morais altamente interdisciplinares e
a humildade para submissão de cada uma das operações à avaliação científica
e análise das evidências.
A comunicação dos valores no comportamento humano pode estar ou
não em conflito, a depender da legitimidade desse comportamento na empresa
ou em relação a ela (quer dizer, entre pessoas, entre empresas). É assim que se
identificam os interesses individuais e os limites à liberdade de expressão desses
interesses. A interpretação do conflito de interesse deve obter as preferências
subjetivas do comportamento e as funções objetivamente operadas pelo agente
(se gestão, se execução, ou como na linguagem dos gestores, o “sombrero” com
que se apresentam os players).
É com esse instrumental interpretativo que regras abertas podem ser preen-
chidas e trazer as consequências para quem recebe poderes de atuação pelas
organizações, como é o caso do controlador e dos administradores – em ambos
169. “Agency theory assumes that individuals and firms are motivated solely by conside-
rations of self-interest, but this assumption is compatible with the use of normative
restraints on conduct as long as they derive their efficacy from considerations of
self-interest. It may be desirable to loosen the egoistic assumption of agency theory
allo for agents acting on normative as opposed to self-interested reasons. But a
company that has a policy prohibiting employees from accepting gifts or favors and
enforces this policy with effective sanctions has designed a system of control that
operates by preventing one source of conflict of interest. Conflict of interest can also
be controlled in more informal ways” (BOATRIGHT, John. Conflict of interest: an
agency analysis. In: FORT, Timothy. Ethics and governance: business as mediating
institution. Oxford: Oxford Press, 2001. p. 202). Conceitualmente, “o interesse é
uma projeção de ânimo pessoal que qualifica objetos como necessários e oportunos
à satisfação de necessidades para o progresso material e moral. É fato jurídico que
pode compor as circunstâncias (relevantes) de negócios, assim como pode integrar
a própria manifestação de vontade, produzindo efeitos jurídicos que perpassam a
validade e a eficácia e podem passar ao campo do ilícito” (DINIZ, Gustavo Saad.
Conflitos de interesses na sociedade anônima. In: COELHO, Fábio Ulhoa. Tratado
de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2015. v. 4. p. 97).
os casos com influência sobre o patrimônio alheio e com potencial desviante

para os próprios interesses. A um espaço semântico para interpretação de que
o “acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia
realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsa-
bilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e
para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente
respeitar e atender” (art. 116, parágrafo único, da Lei 6.404/76 – LSA). Deverá
o controlador atuar no interesse da companhia e obstar os casos em que são
potencializados conflitos com a própria atuação. Para os administradores,
acrescenta-se à vedação do conflito de interesses também deveres de conduta
como a diligência, lealdade e informação, vedando-se-lhes “intervir em qual-
quer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia,
bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores,
cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de
reunião do Conselho de Administração ou da diretoria, a natureza e extensão
do seu interesse”.
Norman Bowie, de forma bastante didática, caracteriza o conflito de inte-
resses como sendo a oposição de preferências legítimas em situações nas quais
apenas uma delas pode ser satisfeita, à diferença das hipóteses de “interesses
concorrentes”, que se refere a “interesses conflitantes” passíveis de solução
equilibrada e harmonização de suas diferenças170. Essa distinção vale para a
ética negocial como fator determinante da negociação e na determinação das
próprias regras de governança corporativa171: as preferências individuais ou
organizacionais não podem ser acomodadas no conflito de interesses.
Não há normativa específica no ordenamento brasileiro a respeito do
conflito de interesse no âmbito dos programas de compliance, as referências
normativas são esparsas172. Além disso, está a definição prevista na norma de
certificação de compliance antissuborno (NBR ISO 37001:2016), que se refere,
170. BOWIE, Norman. Accountants, full disclosure, and conflicts of interests. Business
and Professinal Ethics Journal, 5/1986, p. 63 e ss.
171. “Conflicts of interest create the incentive to act opportunistically notwithstanding
some pre-existing obligation (ethical or legal) to another, and so are of special interest
in both law and behavioral ethics. Regulation often seeks to dampen such conflicts,
and a common legal strategy is required disclosure of the conflict, on the assumption
that there will be more cautious assessment of the discloser’s behavior” (LANGE-
VOORT, Donald. Behavioral ethics, behavioral compliance. In: ARLEN, Jennifer
(Org.). Research handbook on corporate crime and financial misleading. Cheltenham:
Edward Elgar, 2018. p. 268.
172. Para o referencial normativo, DINIZ, Gustavo Saad. Op. cit., p. 99 e ss.
Ética Negocial 81
bem genericamente, a situações em que “interesses do negócio, financeiros,

familiares, políticos ou pessoais possam interferir no julgamento das pessoas,
exercendo suas funções para a organização”.
Teoricamente, conflito de interesses pode ser visto como uma espécie da
descrição econômica do conflito de agência, descrevendo os comportamentos
humanos a partir do pressuposto de que, em maior ou menor medida, indiví-
duos ou corporações agirão conforme determinadas preferências ou interesses
de outros. Michael Jensen e William Meckling173 descreveram os custos de
agência em função da contratação de um agente (que podem ser administra-
dores, controladores, procuradores) pelo principal, para que aquele execute
os interesses deste. Cuida-se de relação que pode se desdobrar em assimetrias
informacionais, riscos morais e conflitos de interesses, de modo que a regras
jurídicas e os contratos passam a ser estruturados para minimizar os custos
de agência, por meio de auditorias, sistemas de compliance, disclosure em go-
vernança, entre outros.
Susan Rose-Ackerman, por exemplo, sustenta que o problema da corrup-
ção está centrado na oposição de interesses e preferências entre o agente e o
principal: “o agente viola a confiança do principal por meio do auto-enriqueci-
mento ou por haver enriquecido ilicitamente o partido político. Um funcionário
público pode receber o suborno em troca de uma decisão favorável ou simples
desviar dinheiro dos cofres públicos”. Esse mesmo conflito de agência é levado
por Rose-Ackerman para o setor privado: “Claramente, gestores corporativos
podem deparar-se com incentivos semelhantes, sobretudo com a crescente
privatização de empresas estatais, o locus de algumas formas de corrupção
será conduzido ao setor privado”174. De fato, a teoria da agência é um dos mais
relevantes modelos explanatórios do comportamento humano no âmbito da
ética negocial. A observação do comportamento como as decisões expres-
sam preferências de um ou outro indivíduo, de uma ou outra corporação. É
claro que a teoria da agência não justifica qualquer direito ou dever entre os
agentes, nem mesmo pode ser suficientemente idônea para modular as expec-
tativas de comportamento. A maior fragilidade dela, no entanto, é que não é
capaz de determinar as modernas manifestações da criminalidade econômica
e formas de corrupção empresarial, nem pode refletir situações reais em que
173. JENSEN, Michael; MECKLING, William. Theory of the firm: managerial behavior,
agency costs and ownership structure. Journal of Financial Economics, 3/1976, p. 305-
-360.
174. ROSE-ACKERMAN, Susan. Corruption. In: ROWLEY, Charles et al (Org.). Readings
in public choice and constitutional political economy. New York: Springer, 2008. p. 552.
conflitos de interesses foram úteis na detecção de comportamento corporativo

socialmente danoso175.
O foco nos interesses veiculados pelo comportamento faz com que acabe
havendo um “modelo de compreensão de alguns papéis que as pessoas ocupam
no negócio e os direitos e deveres que correspondem a esses papéis”176. A teoria
da agência até oferece uma leitura razoavelmente acessível e confortável para
se analisar a relação contratual – uso dos contatos ou posição na hierarquia da
empresa para ganho próprio, ainda que a empresa não tenha sido afetada177.
Mesmo porque a relação entre agente e principal não é simétrica, os papéis
sociais são distribuídos na hierarquia societária a partir de posições de poder
entre agente e principal, podendo haver oportunidades de “abuso de posição”178,
sem que dela decorra qualquer juízo de reprovação moral179.
175. “Em outra linha, para além da simples captura do público por interesses privados e
das estruturas de incentive, os estudos especializados na área também permitiram
ampliar o entendimento de suas determinantes e identificar certa evolução nas
formas jurídicas da corrupção, sobretudo no que respeita ao que se pode entender
como ‘moderna corrupção’. A ampla variedade de estudos, que apenas recentemente
impactaram na investigação jurídico-penal brasileira, aponta para a necessidade de
uma mais consistente análise empírica das modernas distinções da corrupção e da
dinâmica do mundo corporativo, juntamente com uma maior sofisticação na capa-
cidade de racionalização das teses normativistas” (SAAD-DINIZ, Eduardo. Corrupção
e compliance no Brasil. In: LOBATO, José Danilo Tavares et al. (Org.). Comentários
ao direito penal econômico. Belo Horizonte: D’Plácido, 2017. p. 723.
176. BOATRIGHT, John. Op. cit., p. 187.
177. “[...] the ethical dimension of the agency relation can be viewed as a restraint on
self-interested behavior, so that it is possible to accept the ethical dimension without
assuming some alternative motivating force for human beings. [...] I stress that my
analysis of conflict of interest uses the agency relation as it is found in the law of
agency and does not draw specifically on the agency theory of economists. Since
agency theory incorporates at least the rudimentary concept of the agency relation,
however, an agency analysis of conflict of interest may be of some use to economists
working on the agency theory” (BOATRIGHT, John. Op. cit., p. 187).
178. “Abuse of position of the kind represented by the supervisor who introduces new em-
ployees to his real estate agent wife can easily be accounted for by the provision that
agents have an obligation to act only as authorized while carrying out the duties of an
agent. In all of hist business dealings with new employees, the supervisor is an agent
of the company and is obligated in all job-related activity to perform only those acts
that are within the scope of the job. An employee may have a great deal of latitude in
determining what is within the scope of a job, but steering business to his wife is surely
not what the supervisor is hired [...] to do” (BOATRIGHT, John. Op. cit., p. 200).
179. “Some men might challenge the Colbys of business – might accept serious setbacks
to their business careers rather than risk a feeling of moral cowardice. They merit
Ética Negocial 83
Porém, a insuficiência do conflito entre agente e principal ostenta alguns

argumentos principais: 1) procedimentos para evitar o conflito não bastam por
si para suprimir o problema do comportamento ético; 2) arranjos institucio-
nais podem simplesmente organizar infrações econômicas sem que qualquer
conflito se manifeste; 3) processos de causação do crime não são fórmulas fe-
chadas, conflito é dinâmico e depende de sofisticadas estruturas e abundância
de recursos por parte das modernas corporações. O pior de tudo é que pode
preencher o sistema de justiça criminal com ainda mais densa carga moralista,
apontando entre uma das partes do conflito – e não às corporações – o respon-
sável pela expiação do dilema moral.
Em relação à tecnologia própria dos programas de compliance, a questão
do conflito de interesses tem aplicação específica em relação à figura dos de-
nunciantes, ou whistleblowers (v. infra). A seu modo, Ramón Ragués i Vallés
descreve a concorrência de interesses legítimos em conflito com base na opo-
sição de interesses e na teoria jurídica da “colisão de deveres”: de um lado, o
benefício social da denúncia (facilitação da investigação, eventual punição dos
responsáveis por fatos ilícitos; de outro, o dano para a empresa ou administra-
ção afetada (inclusive para terceiros) que a denúncia pode trazer, emergindo a
necessidade de comportamento leal ou fidelidade contratual diante da empresa.
Segundo Ragués, a colisão de deveres (dever de denunciar vs. dever de lealdade)
deve ser resolvida a partir de dois aspectos concretos em função da denúncia:
a capacidade para afetar negativamente a organização denunciada e a even-
tualidade de frustração de expectativas de reserva quanto à esfera de direitos
da própria empresa180. Ragués, no entanto, não pensa na hipótese reversa, da
empresa em relação ao próprio empregado. Nem mesmo alude a problemas
em que a aplicação estrita da lei pode gerar efeitos éticos colaterais, como nas
hipóteses em que empregados de anos ou décadas de dedicação à organização
empresarial envolvem-se, contingencialmente, em uma infração econômica.
A priorização dos conflitos de agência pode simplesmente reproduzir o erro de
introduzir “mais controle” sem que sejam avaliados os resultados. Dependendo
da proporção do conflito de interesses, pode impactar no mercado de ações,
desvalorização dos postos de trabalho, desconfiança em relação à capacidade
da empresa em detectar, apurar e reagir às infrações econômica.
our respect – but as private individuals, not businessmen. When the skillful player
of the business game is compelled to submit to unfair pressure, he does not castigate
himself for moral weakness. Instead, he strives to put himself into a strong position
where he can defend himself against such pressures in the future without loss” (CARR,
Albert. Is business bluffing ethical?. Harvard Business Review, 1/1968.
180. RAGUÉS, Ramón. Whistleblowing. Madrid: Marcial Pons, 2013. p. 161.
Convencionalmente, no direito brasileiro há algumas modalidades dis-

tintas de conflito e potencial conflito de interesse. O conflito tende a ser po-
sitivo (interesse pessoal ou representação de interesses) ou negativo (uso de
informação em prejuízo de terceiros). Alguns dos principais casos referem-se à
proximidade subjetiva de atores, benefício pessoal a partir de relações especiais
com a empresa, a preferências em contratação, ou, devido à confidencialidade,
possível exposição de conflito de interesse em razão de posição anteriormente
ocupada na empresa ou em relação anterior com terceiro interessado (revolving
doors), julgamento de processos, concessão de contratos públicos ou supervi-
são contratual (normalmente com os kick-backs)181. A afetação subjetiva (bias)
sempre existirá, mesmo em relação ao uso de novas tecnologias182, a exemplo
das recentes técnicas descentralizadas de cadastro da cadeia produtiva com
recurso aos blockchains.
Há certo exagero em relação à questão da influência que os presentes
ou pequenos favores podem chegar a exercer ou não no comportamento
ético. A definição é bem mais razoável do que parece, e pode ser objetiva-
mente orientada ao que de fato é executado e decidido no ambiente empresa-
rial. Nem sempre é fácil apontar o que se trata de ganho ilegítimo e quais
proveitos são diretos ou indiretos. Muitas vezes, tanta ênfase se faz em relação à
“política de presentes” ou “patrocínios” da empresa que se acaba por desviar a
atenção dos programas de compliance para contextos pouco ou nada relevantes
para a detecção de infrações econômicas realmente intoleráveis. Às vezes, por
conta das políticas de patrocínio, obstruem-se programas sociais ou partici-
pação de recursos privados em ações estratégicas de clara repercussão social
por conta do mesmo exagero nessas políticas de patrocínio. Na maioria desses
casos, o interesse pessoal e o potencial conflito estão longe de ser relevantes
para expor os pontos mais sensíveis ao comportamento ético. O conflito de
interesses pode se manifestar ainda na relação com stakeholders e múltiplos
grupos de interesse, porém são bem menos expressivos e na maioria dos casos
sem repercussão prática ou ainda de responsabilização.
Conflito de interesses tampouco pode se confundir com falha de gover-
nança ou situações que são legítimas, como o financiamento corporativo de
campanha eleitoral. Até 2015, ainda se admitia no ordenamento brasileiro,
havendo sido inclusive se somado ao decreto federal regulamentador da Lei
Anticorrupção como indicador de efetividade (art. 42, XVI, Decreto Federal
181. BOATRIGHT, Jon. Op. cit., p. 200.

182. BAMBERGER, Kenneth. Technologies of compliance: risk and regulation in a Digital
Age. Texas Law Review, 88/2010, p. 669 e ss.
Ética Negocial 85
8.420/2015). No entanto, desde a ADI 4650/DF, julgou-se inconstitucional

a doação corporativa de campanha eleitoral183. Após da proibição no Brasil, a
questão das doações corporativas para fins de campanha eleitoral está longe
de chegar a um consenso no debate científico. Na direção do Zicklin Center
for Business Ethics Research, Laufer conduz o ranking norte-americano da
transparência no financiamento corporativo de campanha eleitoral, o “CPA-
-Zicklin Index of Corporate Political Disclosure and Accountability”.
O que impressiona no CPA-Zicklin Index é que objetivamente se pode
verificar o impacto que medidas de governança e integridade têm na mudança
de comportamento ético, na medida em que os critérios objetivos de disclosu-
re, após mensurados e ranqueados, geram valor agregado ao comportamento
ético empresarial. O ranqueamento de integridade afeta o comportamento em
determinadas empresas, estimulando a declaração das melhores práticas, e os
resultados abrem às empresas a oportunidade para tomar decisões concretas em
termos de compliance, integridade e liderança. Semelhante iniciativa poderia
liderar um movimento muito significativo de ética negocial, demonstrando
que há ainda muita expectativa em relação ao desenvolvimento da sociedade
econômica brasileira. A partir desses resultados, seria possível mensurar
diretamente tanto o comportamento empresarial em si quanto modificações
de comportamento ético nas empresas. O principal objetivo seria o aperfei-
çoamento da análise fatorial do comportamento organizacional afetado pelo
ranking, e, assumindo que as empresas não são “fórmulas fechadas” que res-
pondem automática e racionalmente a incentivos/desincentivos, o recurso de
pesquisa científica sofisticada poderia trazer mais realismo para as análises
sistemáticas das estratégias de gestão.
183. SAAD-DINIZ, Eduardo; MARCANTONIO, Jonathan Hernandes. Financiamento

corporativo de campanha eleitoral: controle, transparência e integridade. Boletim
IBCCRIM, 266/2015, p. 4-5. Particularmente sobre o caso Citizens United vs. Federal
Election Comission (2010), Laufer critica a “mancha moral” (moral stain) imposta
pelas percepções de corrupção e estratégias de intimidação (deterrence). O problema
da corrupção e do financiamento de campanha eleitoral demonstra que a comple-
xidade da relação entre corrupção e desenvolvimento econômico está para muito
além da leitura reducionista do conflito de agência: “in the end, it is with healthy
cynicism and humility that the moral suasion necessary for genuine change in private
sector behavior is earned, or should be earned” (LAUFER, William. Modern forms of
corruption and moral stains. The Georgetown Journal of Law & Public Policy, 12/2014,
p. 379). Extensamente sobre os “direitos civis” das corporações nos casos Citizens
United e Hobby Lobby, WINKLER, Adam. We the corporations. New York: Liveright,
2018. p. 324 e ss.
Independentemente do referencial teórico, a aproximação tradicional

das funções de compliance deve incidir sobre triagem e rastreamento de in-
formações para evitar o conflito. É verdade que a detecção de um conflito de
interesse ou controles internos podem levar ao conhecimento de violações ou
esquemas de sistemática violação de direitos e evitar conflitos. Porém, como
valorização da formação ética, o conflito autodeclarado (self-reported) deveria
ser prestigiado, reconhecendo a integridade de quem declara espontaneamente
ou questiona o departamento de compliance sobre a possível incidência de con-
flito. Não é a posição formal na empresa que garante a efetividade das funções
de compliance. Em situações mais específicas, como acúmulo de funções na
estrutura societária, é perfeitamente possível que alguém assuma o papel de
compliance officer e consultor jurídico, por exemplo, desde que uma política
clara para evitar conflito de interesses preserve a autonomia na realização de
cada uma das funções.
Especialmente no processo de contratação ou relação com os fornecedo-
res, seria um passo importante na valorização da boa-fé na apresentação de
potenciais conflitos. Bruce Zagaris sugere que a evitação de conflitos deveria
seguir as mesmas regras de interesse em relação com a empresa ou seus em-
pregados ou dirigentes, trazendo como parâmetro de interpretação o fato de
que o conflito não deveria suscitar o questionamento da imparcialidade por
parte de pessoas razoáveis184.
É preciso muito cuidado para não haver exageros na caracterização do
conflito de interesses. Falsas acusações ou suspeitas infundadas podem gerar
desqualificações subjetivas, manchar indevidamente a reputação das pessoas
e induzir, com má-fé, a interpretação judicial a erro. Especialmente em vista
dos excessos trazidos pela movimentação político-criminal recente anticor-
rupção no Brasil, a atribuição temerária de conflito pode acabar legitimando
juízos moralistas e justificar práticas contraproducentes na empresa ou entre
concorrentes. O uso abusivo de alegações de conflito deveria ser judicialmente
controlado. Seria muito mais interessante relaxar os critérios, exigir accountabi-
lity e depois imputar responsabilidade. A saída estratégica do monitoramento,
indicando um “monitor” para acompanhar o conflito como terceiro indepen-
dente e sem vínculos com a empresa ou com as autoridades públicas, ainda
é pouco explorada no Brasil, merecendo maior atenção e amadurecimento.
184. ZAGARIS, Bruce. Prosecutors and judges as corporate monitors?. In: LIGETI, Katalin;
FRANSSEN, Vanessa (Org.). Challenges in the field of economic and financial crime in
Europe and the US. Oxford: Hart, 2017. p. 38. Zagaris menciona ainda o caso de moni-
tor que se tornou “próximo demais da corporação”, envolvendo em 2014 o New York
State Department of Financial Services (NYDFS) e a Pricewaterhousecoopers (PwC).
Ética Negocial 87
4.2. Due diligence

Algumas das situações práticas mais desafiadoras envolvendo ética nego-
cial e compliance dizem respeito aos problemas da verificação de informações
no mercado. Notadamente na última década, empresas foram alvo de ameaças
em relação à participação em grandes operações e, por essas e por outras ra-
zões, o mercado de devida diligência e serviços de análise de devida diligência
nos programas de compliance (due diligence e compliance due diligence services
analyst) cresceu significativamente no Brasil. Mas a questão é que as due dili-
gences não se bastam por si e toda essa mobilização da indústria de compliance
não necessariamente resultou em mudanças substanciais no comportamento
ético empresarial.
Não há propriamente um conceito de due diligence (art. 42, XIII, Decreto
Federal 8.420/2015), costuma-se genericamente se referir à devida diligência
como um conjunto de práticas que se deixa conceituar por várias formas185.
Apesar de que sua compreensão é bastante importante para a atribuição de
responsabilidade, a ausência de autoavaliação de sua efetividade liderada pe-
los programas de compliance as deixa ao sabor de preferências subjetivas das
autoridades públicas reguladoras ou fiscalizadoras, uma vez que “os funcio-
nários públicos, sem a obrigação de definir o que se entende por programa de
compliance efetivo, podem simplesmente manejar a necessidade de gastos
de compliance (compliance expenditures) adicionais – uma variável central na
due diligence das organizações”186.
Para fins de interpretação judicial, importa saber se as corporações, ha-
vendo demonstrado postura diligente em relação a seu dever de supervisão,
serão isentas de responsabilidade, sob o fundamento de que a imputação penal
à empresa se orienta pela ideia de respondeat superior (supervisão do vínculo
psíquico entre a ação individual e a empresa, desde que em benefício desta)187.
185. Embora não seja apreender um conceito de diligência devida no ordenamento jurídico
brasileiro, as noções de diligência e do dever de diligência receberam tratamento
específico em YAZBEK, Otavio. Representações do dever de diligência na doutrina
jurídica brasileira: um exercício e alguns desafios. In: KUYVEN, Luiz Fernando
Martins (Org.). Temas essenciais de direito empresarial. São Paulo: Saraiva, 2012.
p. 942 e ss.
186. LAUFER, William. A very special regulatory milestone..., cit., p. 402.
187. Para uma compreensão das dimensões jurídicas do dever de vigilância, SILVA SÁN-
CHEZ, Jesús-María. Deberes de vigilancia y compliance empresarial. In: KUHLEN,
Lothar et al. (Org.). Compliance y teoria del derecho penal. Madrid: Marcial Pons,
2013.
É claro que essa questão não se reduz a uma interpretação judicial automática,
desde a perspectiva da ética negocial é preciso muito mais do que a simples
demonstração da execução de procedimentos.
A leitura de Christine Parker não poderia ser mais inspiradora a respeito
dos vínculos entre diligência e atribuição de responsabilidade. Due diligence,
em determinados casos, requer que as empresas líderes no mercado possam
“promover a capacitação de compliance entre os regulados” (nurturing complian-
ce capacity among regulatees)188. Não há forma mais promissora de se exercer
liderança efetiva em integridade, elevar o nível de profissionalismo e de aper-
feiçoamento das funções de compliance. O que se tem são apenas referências
imprecisas de soft law e costumes empresariais baseados em melhores práticas
(best practices) não verificadas, vale dizer, desacompanhadas de validação
científica. Se não há um conceito claro, nem referencial legislativo preciso, é
altamente recomendável que as empresas mobilizem seus recursos para ava-
liar cientificamente suas práticas de diligência, “liderando pelo exemplo”189.
E é assim que os recursos de corporações com maior capacidade e recursos
poderiam ser utilizados para criar novas estruturas de mercado e desenvolver
padrões de comportamento ético ao longo de cadeia de fornecedor e redes
contratuais que estabelece.
Paralelamente, as investigações de compliance referem-se às investigações
internas (internal investigations), podendo – conforme critérios de oportuni-
dade e conveniência na maioria dos casos, salvo em relação a deveres legais
impostos por investigação criminal em curso – ou não ser conduzidas pelas
próprias empresas em caso de comunicação de suposta violação regulatória
ou mesmo dos protocolos internos de conduta. Como bem explicado por
Engelhart, sua condução interna pelo programa de compliance sujeita-as ao
188. PARKER, Christine. Reinventing regulation within the corporation: compliance-

-oriented regulatory innovation. Administration & Society, 32/2000, p. 529-565.
189. Do contrário, as corporações seguem em ambiente regulatório incerto e constante
propensão a práticas de diligência ilegítimas. O equívoco da falta de autoavaliação
das práticas de diligência tem se reproduzido em alguns comentários internacionais,
agravando a instabilidade ao deslocar a “liderança pelo exemplo” para os reguladores:
“In a world of soft law, leading by example is critical. [...] If a regulator commits to
international standards and then ignores them, it can gain a reputation for untrust-
worthiness and empty promises. By contrast, abiding by international standards –
and under the right circumstances, switching to even higher standards than the
international norm – can enhance a regulator’s reputation for sound supervision”
(BRUMMER, Chris. Soft law and the global financial system: rule making in the 21st
Century. Cambridge: Cambridge, 2012. p. 279).
Ética Negocial 89
sistema de monitoramento190, garantindo a transparência e a accountability. No

entanto, também aqui deve-se atentar para situações de controle excessivo. O
aumento do padrão de compliance pode ser instrumentalizado justamente em
vista da consciência de que nem todas as empresas têm condições de atingir o
mesmo nível de exigência regulatória, sem guardar relação com comportamento
ético empresarial. Há muito espaço para uma discussão mais séria a respeito
no campo da educação executiva sobre a utilização de investigações internas e
devida diligência. Faltam estratégias inovadoras para se valer dos recursos de
diligência com o fim de promover novas habilidades sobre a relevância moral
do comportamento prossocial na empresa191, estendendo-as ao longo das redes
contratuais e da cadeia de produção.
Na criminologia corporativa, os programas de compliance tem uma impor-
tância muito mais significativa do que simplesmente a detecção de operações
suspeitas. As iniciativas corporativas e políticas regulatórias de controle social
do negócio podem ser habilmente incorporadas como dominação estratégica
de mercado. Semelhante manifestação de sobrevalorização do alinhamento
regulatório refere-se ao que Melissa Rorie chamou overcompliance. O excesso
no emprego das funções de compliance se explica por uma série de pressões
externas (jurídicas, sociais, econômicas)192 ao ambiente empresarial, o que
pode afetar a oferta de produtos – que podem ser mais apelativos ao consumi-
dor – ou na consolidação do market share (fração do mercado em que opera
e exerce controle determinada organização empresarial). Por isso é que, em
muitos casos, sob influência das modelações de Michael Porter a respeito
da vantagem competitiva, a implementação de mecanismos de compliance
pode representar vantagem competitiva em relação aos demais players no
mercado193.
A motivação para overcompliance merece mesmo maior atenção nas
estratégias de educação executiva. Em argumentação semelhante, Günther
Teubner descreve como os processos de autoconstitucionalização – produção
190. ENGELHARDT, Marc. The nature and basic problems of compliance regimes (Beiträge
zum Sicherheitsrecht). Freiburg: Max Planck, 2018. p. 3.
191. TREVINO, Linda. Ethical decision making in organizations: a person-situation
interactionist model. Academy of Management Review, 11/1986, p. 601-617. Mais
sobre, WU, J. Environmental compliance: the good, the bad, and the super green.
Journal of Environmental Management, 90/2009, p. 3363-3381.
192. BAUCUS, M. S. Pressure, opportunity and predisposition: a multivariate model of
corporate illegality. Journal of Management, 20/1994, p. 699-721.
193. RORIE, Melissa. An integrated theory of corporate environmental compliance and
overcompliance. Crime, Law and Social Change, 64/2015, p. 65-101.
de códigos corporativos no âmbito privado – orientados aos direitos humanos

são facilmente acoplados a estratégias de mercado194. Por isso é que na leitura
de Rorie a repercussão de funções excessivas de compliance não seria neces-
sariamente positiva ou negativa. Por um lado, representaria “uma imposição –
preemptive form – de compliance” para além do alinhamento estabelecido pelos
padrões regulatórios públicos195. Por outro, overcompliance também pode ser
oportunidade para mudanças, já que as evidências empíricas sustentam que
os “mecanismos corporativos de controle interno tendem a impactar em
overcompliance mais do que em relação às infrações econômicas”196, embora
haja o risco de “redundância”197 e de se incorrer em programas de compliance
sem justificativa fundamentada de sua necessidade e capacidade de retorno do
investimento. As representações de overcompliance são na verdade ambíguas,
porque há muitos casos em que as empresas são tensionadas (strained) pela
necessidade de atender aos rigores gerados pela alta exposição em operações
de enforcement198. Além de ser pouco significativa na promoção de comporta-
mento ético, essa pressão pode burocratizar e engessar negócios.
A saída preferencial para os casos de tensão é o recurso à noção de rea-
sonable care, demonstrando boa-fé em relação à preservação dos interesses
da empresa199 e em relação à preservação de interesse de terceiros. O que se
194. TEUBNER, Günther. Self-constitutionalizing TNCs? On the linkage of ‘private’ and

‘public’ corporate codes of conduct. Indiana Journal of Global Legal Studies, 18/2011,
p. 617-638.
195. LAUFER, William. A very special regulatory milestone..., cit.
196. “[...] improving internal reporting programs, ensuring that such reporting will be
taken seriously, or educating employees about whistleblower programs/laws may be
an important method by which offending can be prevented. What is interesting is that
overcompliance is predicted by previous corporate behaviors – when the behavior
has been common in the firm, when the company has previously been in violation
of regulations, or when a supervisor asks an employee to do so, overcompliance
become more likely” (RORIE, Melissa. An integrated theory..., cit., p. 93.
197. RORIE, Melissa. An integrated theory..., cit., p. 93.
198. Laufer utiliza a expressão “tease and threat regulation”, LAUFER, William. A very
special regulatory milestone..., cit., p. 408 e ss.
199. A posição de Engelhart é contestável: “[...] Executives have far-reaching discretion
in this regard, which is supported, for example, by the business judgement rule:
as long as they act with due diligence, no liability arises from their actions. Due
diligence requires that a corporate information and reporting system such as that
provided for by compliance programs has been implemented” (ENGELHART, Marc.
The nature and basic problems of compliance regimes: Beiträge zum Sicherheitsrecht.
Freiburg: Max Planck, 2018, p. 8). Sobre a perspectiva do risco do negócio, o business
Ética Negocial 91
entenderá por disclosure também seria importante definir com clareza antes
de cada uma das iniciativas de compliance. Essa inteligência deveria repercutir
na interpretação judicial, encontrando delimitação do sentido normativo mais
precisa entre funções de compliance que são instrumentalizadas para posição
dominante no mercado ou se é expressão de comportamento autêntico e
orientação valorativa das empresas, no sentido de genuína preocupação em
partilhar os benefícios da atividade empresarial com os stakeholders. Tam-
bém aqui não há outra forma de comprovar o comportamento autêntico que
não seja submetê-lo à rigorosa avaliação científica das práticas de compliance.
O exagero pode se revelar também em relação à diligência na seleção de
empregados, com as técnicas de background check. Muitas vezes, acredita-se que
as entrevistas poderiam “filtrar” o caráter antiético de determinadas pessoas,
prevenindo que elas cheguem a expor a empresa a risco. Novas estratégias
de educação executiva poderiam evitar excessos na mesma medida em que
estimulariam o desenvolvimento de moral reasoning e técnicas eficazes de
treinamento200. Assim como Parker já prenunciava, as possibilidades de expe-
rimentação, capacitação e monitoring são bastante promissoras, desde que – e
“apenas na medida que” – os profissionais de compliance estejam dispostos a
submeter suas atividades à “meta-avaliação”201.
Esse potencial inexplorado poderia representar alto impacto na formu-
lação de soluções efetivas e inovadoras de compliance, desde que submetidos
a controle e validação científica. A avaliação científica sobre a forma como é
objetivamente conduzida a interpretação judicial da due diligence pode inspirar
novas técnicas na educação executiva. Na maioria dos casos, diante da ausência
de evidências objetivas para a interpretação das funções de compliance, a inter-
pretação judicial fica restrita ao controle de violações de direitos fundamentais
nas due diligences.
judgement rule apenas implica uma limitação à intervenção penal, servindo de refe-
rência para a interpretação da infração de dever, PIEL, Hannah; ALBERT, Joachim.
Risikogeschäfte im Lichte der business judgement rule. In: ALBRECHT, Heiko et al.
(Org.). Unternehmensstrafrecht. München: C.H. Beck, 2015. p. 209-222.
200. Soltes analisa algumas iniciativas de testes em processos seletivos e treinamento que
poderiam ser mais significativas para a avaliação do comportamento ético. Reco-
menda também que seja a capacidade de autocontrole (com expressa referências às
teorias criminológicas do autocontrole – – self-control – de Travis Hirschi e Michael
Gottfredson) em ambientes de baixa e alta pressão na tomada de decisão, SOLTES,
Eugene. The effectiveness..., cit., p. 980.
201. PARKER, Christine. Compliance professionalism and regulatory community: the
Australian Trade Practices Regime. Journal of Law and Society, 26/1999, p. 215-239.
A realização de investigações enfrenta problemas similares202. Apesar de

fomentarem a indústria de compliance, criando oportunidades legítimas
de trabalho no mercado, as investigações internas não escapam à crítica da
baixa performance empresarial, clima de denuncismo e aumentos dos custos
de transação na empresa sem resultados convincentes a respeito da mudan-
ça de comportamento ético na empresa. Do ponto de vista puramente proce-
dimental, as principais dúvidas permanecem em relação ao juízo de oportuni-
dade ou obrigatoriedade por parte dos administradores em abrir investigações
internas, se a direção da investigação será interna ou externa, se a obrigação de
declarar por parte do diretor e dos investigados deve decorrer de obrigações
decorrentes do contrato de trabalho e se está acobertada ou não pelo direito
constitucional de não se autoincriminar, ou ainda se será facultada a presença
de defensor (quem decide quem será contratado, a empresa ou o investigado?)
e se o investigado deve ser informado dos fins da investigação.
A ausência de referencial sobre a proteção jurídica em face de vulneração
de direitos fundamentais nas práticas de diligência e investigação interna segue
sendo um problema. Não há na interpretação judicial indicação mais precisa
sobre os limites entre a privacidade do empregado e as iniciativas corporativa
de controle e prevenção das infrações econômicas. Semelhante desorientação
pode ter efeito perverso na condução dos trabalhos, quer por violar indevida-
mente interesses de terceiros, seja retraindo a postura colaborativa por parte
dos investigados. Faltam igualmente critérios para se determinar o aprovei-
tamento de provas produzidas no âmbito interno da empresa pelo sistema de
justiça criminal. Nos EUA, aplicam-se as regras da “cláusula Up John” (Up John
vs. United States, 1981), a chamada “Miranda empresarial”, para dar conta da
falta de regulamentação jurídica sobre a matéria e da determinação do sigilo
profissional203. Adán Nieto Martin discute em detalhes a verificação de direitos
nas investigações internas204.
202. MOOSMAYER, Klaus. Investigaciones internas: una introducción a sus problemas

esenciales. In: ARROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTÍN, Adán. El derecho penal
económico en la era del compliance. México: Tirant lo Blanch, 2013.
203. GREEN, Bruce; PODGOR, Ellen. Unregulated internal investigations: achieving
fairness for corporate constituents. Boston College Law Review, 54/2013, p. 73-126.
204. NIETO MARTIN, Adan. Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal
das pessoas jurídicas. São Paulo: Tirant Brasil, 2018. p. 329 e ss.; em comentários
sobre o ordenamento brasileiro, BELTRAME, Priscila Akemi. “Investigações in-
ternas”. NIETO MARTIN, Adan et al. (Org.). Manual de cumprimento normativo e
responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018.
p. 335-342.
Ética Negocial 93
Ao menos é razoável se esperar que um ambiente hostil e incerto quanto

ao controle jurídico sobre a violação de direitos possa afastar bons profissionais
ou mesmo inviabilizar o engajamento de empresas contratantes e fornecedores.
Afinal, é de se esperar o desconforto de alguém que é submetido à investigação
sem dúvida razoável, ou mesmo no excesso de controle sobre os e-mails, que
desencorajaria sequer o seu uso. A mentalidade obsessiva pelo controle é, an-
tes de tudo, improdutiva205. Os programas de compliance devem criar mecanismos
de proteção da esfera de intimidade no âmbito corporativo, especialmente
dos empregados206. A se pensar nas reais dimensões do ordenamento jurídico
brasileiro, em que pode haver hipóteses nas quais uma demissão por justa
causa pode chegar a ser mais gravosa do que uma condenação administrativa
ou criminal, deve haver ainda mais cautela no trato com as individualidades
submetidas à diligência e investigação.
Há críticas sobre o fato de que as investigações internas seriam uma
demonstração inequívoca da “quase privatização”207 do processo penal, a
análise de dados que envolvem interesse público, em regra, fica a cargo de
serviços de inteligência corporativa. O âmbito de proteção da intimidade e da
esfera patrimonial tampouco apresenta regras claras de atuação. Porém, na
prática, as diligências de investigação interna são cada vez mais frequentes e
têm desfrutado de certa legitimação com as medidas recentemente aprovadas
pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil a respeito “inves-
tigação defensiva” (as atividades investigações desenvolvidas por advogados
para fins de obtenção de elementos de prova destinados à constituição de
acervo probatório lícito). Todavia, a extensão dos direitos e prerrogativas do
advogado segue objeto de discussão, especialmente em relação a: 1) eventual
utilização de provas em situação de autoincriminação; 2) limites da segurança
da informação acerca do sigilo profissional; 3) possível aplicação do privilégio da
autoavaliação (self-evaluating privilege); 4) aproveitamento de provas e uso
205. Há fartas evidências na literatura respeito, LAUFER, William. Corporate prosecution,

cooperation, and the trading of favors. Iowa Law Review, 87/2002, 643-667.
206. MASCHMANN, Frank. “Compliance y derechos del trabajador”. KUHLEN, Lothar
et al. (Org.). Compliance y teoria del derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2013;
ALENCAR, Matheus. Mecanismos de proteção do empregado nos programas de criminal
compliance. São Paulo: LiberArs, 2016. p. 97 e ss.
207. Conceitualmente, esta “quase privatização” principia-se pela antecipação do juízo
de punibilidade já no âmbito empresarial, ROTSCH, Thomas. Criminal complian-
ce. Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 10/2010, p. 614-617; veja-se
também GRECO, Luis; CARACAS, Christian. Internal investigations e o princípio
da não auto-incriminação. In: LOBATO, José Danilo Tavares. Comentários ao direito
penal econômico brasileiro. Belo Horizonte: D’Plácido, 2018. p. 787-820.
de provas ilícitas. O campo é inexplorado e não há parâmetros ou melhores

práticas que permitam observar a forma mais adequada de relacionar investi-
gações privadas e públicas. Também aqui há campo fértil a ser explorado pela
educação executiva.
4.3. Gestão baseada em evidências científicas (evidence-based/scientific

management)
Desde os anos 1950 e 1960, nos EUA, a utilização do paradigma da
evidência nas ciências sociais diz respeito ao “uso transparente e rigoroso
de evidências testadas no desenho, implementação e refinamento da polícia
para alcançar determinados objetivos”. Ao menos em tese, a gestão baseada
em evidências científicas poderia dar conta da situação de incerteza na con-
dução das organizações empresariais208. O referencial interpretativo proposto
na primeira parte deste livro – filosófico, sociológico, econômico e psicoló-
gico –, na verdade, encontra unidade teórica e aplicação prática em sua feição
mais realista na investigação empírica dos processos de construção social dos
programas de compliance.
As estratégias de gestão baseadas em evidências científicas recorrem às prá-
ticas mais elementares da pesquisa social. Extraem-se consequências teóricas a
partir de experiências concretas209, orientando, a partir de analítica científica,
a melhoria de políticas públicas ou iniciativas corporativas. Didaticamente, é
comum ver a analogia o diagnóstico médico e teste de hipóteses sobre o que
funciona e o que não funciona. O médico não prescreve um tratamento sem
conhecer o estado de seu paciente, nem seu perfil objetivo e subjetivo ou as
condições concretas em que vive. É apenas após a exploração para conheci-
mento inicial básico que se inicia o diagnóstico, suscitam-se as hipóteses de
tratamento, coletas de dados e experimentações. E só então se produz a analítica
dos resultados, cruzando com as evidências científicas na área, e daí se extraem
prescrições de conduta ao paciente. A origem dos programas de compliance
remonta justamente à adesão ou conformidade à prescrição médica.
A formação de evidências científicas, no entanto, demanda mais algum
esforço no campo da pesquisa social. Desde as etapas mais básicas da preparação
208. Em crítica às modelações de management desprovidas de avaliação concreta, GRU-

NER, Richard. Lean law compliance: confronting and overcoming legal uncertainty
in business enterprises and other complex organizations. NYU Journal of Law &
Business, 11/2014, p. 247 e ss.
209. MERTON, Robert K. Social structure and social structure. New York: The Free Press,
1968. p. 168 e ss.
Ética Negocial 95
da pesquisa – evidências relevantes para a hipótese e submissão à validação

e confiabilidade, superando biases ou distorções –. Há limitações severas em
termos de ausência de dados significativos, falta de capacitação (ambas, técnica
e de infraestrutura), inexperiência na pesquisa empírica, certo desprestígio
do conhecimento científico por parte dos formuladores de políticas públicas e
empresariado, até o problema da manipulação ou fragmentação seletiva apenas
dos dados, capturados pelas preferências do financiador da pesquisa, há sempre
o risco de perversão da qualidade científica da evidência, quer dizer, do uso não
científico da ciência ou do malversação do que apenas pretende ser científico e
não o é210. De forma mais simples e direta, Donald Campbell escreveu: “quanto
mais um indicador social quantitativo é empregado no processo de tomada de
decisão social, mais subjetiva será a pressão pela corrupção, e maior sua aptidão
para ser distorcido e corrupto o processo social que se propõe a monitorar”211.
A sentença foi posteriormente consagrada como “a lei de Campbell”, referência
necessária em matéria de pesquisa experimental.
Não deveria ser tão diferente em relação à formulação de políticas públicas
ou de iniciativas corporativas. No lugar da imposição de modelações abstra-
tas de comportamento ou especulações dogmáticas, seria preferível conhecer
o campo, explorar suas reais necessidades, experimentá-lo, para apenas assim
extrair recomendações estratégicas de ação. O caminho das modelações, po-
rém, segue sendo a regra e o “produto” que move a indústria das consultorias.
Talvez seja por isso que se costuma afirmar que “profissionais e formuladores
de políticas públicas podem provocar mais dano do que benefícios (more harm
than good) quando intervêm na vida de outras pessoas”212.
210. “[...] A whole slew of cognitive psychologists have shown how habits of thought
incorporate cognitive biases, including Daniel Kahneman, Amos Tversky and Philip
Johnson-Laird. Hence the fallibility of evidence, the need for diverse types of eviden-
ce, the shortage of strictly conclusive evidence, the challenge of sorting and sifting
strong from weak evidence, the risks of cognitive biases, the ever-open possibility of
error and the need for critical third parties to make case-by-case judgements about
the validity and relevance of evidence are common to police ‘conventional’ use of
evidence in the proper investigation of crimes and in the proper use of evidence”,
TILLEY, Nick; LAYCOCK, Gloria. “The why, what, when and how of evidence-based
policing” (KNUTSSON, Johannes; TOMPSON, Lisa (Org.). Advances in evidence-
-based policing. London: Routledge, 2017. p. 18).
211. CAMPBELL, Donald. Assessing the impact of planned social change. Evaluation and
Program Planning. 2/1979, p. 49-90.
212. CHALMERS, Ian. If evidence-informed policy works in practice, does it matter if it
doesn’t work in theory?. Evidency & Policy: a Journal of Research, Debate and Practice.
2/2005, p. 227-242.
A gestão baseada em evidências científicas é recomendação crucial para a

educação executiva e a interpretação judicial passa por compreender a produ-
ção de métricas de compliance213, levando-a ao juízo de convencimento sobre
o comportamento e sua responsabilização. Mais tarde, as evidências passaram
a ser entendidas como a mediação necessária entre a pesquisa científica e a
implementação dos seus resultados nas instituições. Foi William Laufer quem
concebeu a noção de “compliance baseada em evidências” (evidence-based com-
pliance), como chave para avaliação sistemática da efetividade dos programas
de compliance, o que levaria os padrões de regulação privada a, com humildade,
assegurar suas práticas a partir de avaliações científicas rigorosas, transparentes,
atuais, e substancialmente confirmadas por evidências científicas sobre sua
real capacidade de influenciar o comportamento ético214.
Para fins deste livro de formação em ética negocial e compliance, importa
conhecer a trajetória da pesquisa científica baseada em evidências. Original-
mente, com base na monografia “Effectiveness and efficacy: random reflections
on health services”, de Archibald Cochrane, em 1971, deu-se início a uma
poderosa tradição científica voltada à organização sistemática de evidências
no campo das ciências médicas, articuladas em torno das “colaborações
científicas”. Em homenagem ao pioneirismo de Cochrane, a primeira rede de
pesquisadores foi batizada com de “Cochrane Collaboration”, promovendo a
“medicina baseada em evidência” (evidence-based medicine). Curiosamente,
desde então já se discutia se o referencial objetivo e cientificamente validado
não suprimiria a subjetividade e a autonomia do convencimento médico215.
Quase três décadas depois, em 1999, a ideia inspirou os cientistas sociais e
foi fundada a “Campbell Collaboration”, em homenagem a Donald Campbell.
A partir daí se iniciaram as primeiras revisões sistemáticas, meta-análises e
análises estatísticas que pudessem combinar os resultados em múltiplos es-
tudos similares, em busca de evidências que pudessem orientar a tomada de
decisões na formulação de políticas públicas e fundamentar cientificamente
213. “Measures, also called indicators or variables, are generated through the process of
scoring or gathering data by following the rules of classification” (PARKER, Christine;
NIELSEN, Vibeke. Op. cit., p. 55).
214. LAUFER, William. The missing account..., cit., p. 26. Laufer discute também as difi-
culdades de fundamentar os programas de compliance fundamentadas em evidência
por HESS, David. Ethical infrastructures and evidence-based corporate compliance:
policy implications from empirical evidence. New York University Journal of Law &
Business, 12/2016, p. 317 e ss.
215. HILL, G. B. Archie Cochrane and his legacy: an internal challenge to physician’s
autonomy?. Journal of Clinical Epidemiology, 53/2000, p. 1189-1192.
Ética Negocial 97
as intervenções no campo da educação, crime e justiça, bem-estar social e de-

senvolvimento internacional216. Os debates entre o que funciona e o que não
funciona não fogem às críticas sobre a “apropriação política” das evidências
científica e ao risco de predominância de “modelações matemáticas” sobre a
pesquisa social, como duas possíveis “dramáticas simplificações”217.
E é precisamente a partir daí que a pesquisa criminológica pode fazer a
diferença. Desde os fundamentos da criminologia pós-clássica218, a necessidade
de dados empíricos consolidados em analítica de evidências científicas é o ca-
minho inequívoco para a formulação de estratégias de ação político-criminal.
Nada muito distinto da “criminologia old school” de Howard Becker: coleta de
dados, analítica de evidências, recomendações de ideias estratégicas219.
É com Lawrence Sherman que as teses sobre evidence-based policy adqui-
rem maior consistência. À frente da Cambridge Criminology, Sherman conduz
os experimentos e práticas sociais baseados em evidências científicas, em profí-
cua produção científica no campo da criminologia experimental (experimental
criminology) e intervenções baseadas em evidências científicas (evidence-based
policing)220. É seminal a pesquisa sobre o que funciona e o que não funciona
216. BORUCH, Robert et al. The Campbell Collaboration. Research on Social Work Practice,
4/2002.
217. SALTELI, Andrea; GIAMPIETRO, Mario. What is wrong with evidence-based policy,
and how can it be improved?, Futures, 91/2017, p. 62-71; veja-se também, WELLS,
Peter. New labour and evidence-based policy making: 1997-2007. People, Place &
Policy Online, 1/2007, p. 22-29.
218. Para uma análise crítica, WELLFORD, C. Criminologists should stop whining about
their impact on policy and practice. In: FROST, N. A. et al. (Org.). Contemporary
issues in criminal justice policy. Belmont: Cengage, 2009. p. 17-24.
219. “Data, evidence, and ideas make a circle of interdependencies. The data interest us
because they help us make an argument about something in the world that they would
be consequential for. Expecting that others may not accept our argument, we collect
information we expect will convince them that no one could have recorded reality
in that form if our argument wasn’t correct. And the idea we want to advance leads
us to search for kinds of data, things we can observe and record, that will do that
work of convincing others for us. The usefulness of each of the three components
depends on how it connects to the other two. No one will accept our idea if the data
we offer in evidence don’t compel belief, if our argument about what the data show,
what they are evidence of, doesn’t convince people that it supports our idea as we
say it does” (BECKER, Howard. Evidence. Chicago: Chicago Press, 2017. p. 4-5).
220. “Evidence-based policing is the use of the best available research on the outcomes of
police work to implement guidelines and evaluate agencies, units, and officers. Put
more simply, evidence-based policing uses research to guide practice and evaluate
(what works, what doesn’t) coordenada por Sherman, extraindo dela recomen-
dações estratégicas sobre o que seria promissor (what’s promising)221. Mais
recentemente, Mike Maxfield et al. analisam os elementos de pesquisa baseada
em evidência organizados pela Evidence Generation Initiative (EvGen) do Centro
de Pesquisa e Avaliação do John Jay College of Criminal Justice: 1) definição do
problema (definição do problema, mecanismos e contexto); 2) processo causal
(utilização de modelos lógicos para avaliar conexões e mudança de comporta-
mento); 3) métrica; 4) generalização (avaliação do alcance da universalidade
da pesquisa)222. A pesquisa criminológica baseada em evidências científicas
surtiu efeitos em vários outros âmbitos, a exemplo da justiça restaurativa223,
e tem sido utilizada inclusive como forma de atuação política estratégica224.
practitioners. It uses the best evidence to shape the best practice. It is a systematic
effort to parse out and codify unsystematic ‘experience’ as the basis for police work,
refining it by ongoing systematic testing of hypotheses. Evidence based-policing is
about two very different kinds of research: basic research on what works best when
implemented properly under controlled conditions, and ongoing outcomes research
about the results each unit is actually achieving by applying (or ignoring) basic
research in practice” (SHERMAN, Lawrence. Evidence-based policing. Washington:
Police Foundation, 1998. p. 3-4); conceitualmente, veja-se mais sobre em SHERMAN,
Lawrence. The rise of evidence-based policing: targeting, testing, and tracking. Crime
and Justice, 42/2013, p. 377-451.
221. SHERMAN, Lawrence; GOTTFREDSON, Denise; MacKENZIE, Doris; ECK, John;
REUTER, Peter; BUSHWAY, Shawn. Preventing crime: what works, what doesn’t,
what’s promising. National Institute of Justice, 7/1998, p. 1-19; veja-se também LI-
BERMAN, Akiva. Advocating evidence-generating policing: a role for the ASC. The
Criminologist, 22/2009, p. 2-5.
222. Para além da simples validação, a generalização pode ser muito significativa para
estabelecer o potencial de universalização da evidência gerada: “[...] can interventions
or responses to problems be used in other settings or places? Will the self-awareness
mechanism for BWC use operate differently for senior and less experienced law en-
forcement officers? Can evidence that something works in one city indicate it will
work in other cities? [...] The limited need for generalizability is also illustrated that
all causal processes will operate similarly in different contexts”, MAXFIELD, Mike
et al. “Multiple research methods for evidence generation” (KNUTSSON, Johannes;
TOMPSON, Lisa (Org.). Advances in evidence-based policing. London: Routledge,
2017. p. 64-80).
223. SHERMAN, Lawrence; STRANG, Heather. Restorative justice: the evidence. Lon-
don: Smith, 2007. p. 48 e ss.; BRAITHWAITE, John. The Vermont Bar Journal, 2014,
p. 18-22.
224. HASKINS, Ron; BARON, Jon. Building the connection between policy and evidence:
the Obama-evidence based initiatives. UK: Nesta, 2011, p. 6 e ss.
Ética Negocial 99
No campo da ética negocial, a investigação empírica tem apresentado avan-

ços muito significativos. Os modelos de evidence-based policing são orientados
pela necessidade de evitar intervenção que causam mais dano do que benefícios
(more harm than good), com a utilização eficiente de recursos escassos. Para
além das representações ontológicas do conceito de integridade, a alocação dos
recursos baseada em evidências científicas. Com base nas reais necessidades
de uso e efeito esperado conforme sólida fundamentação científica. É o que
confere legitimidade ao controle social do negócio e dá à sociedade um atestado
de accountability225. Recursos de compliance, nem sempre trazem vantagem
competitiva ou, especialmente ao se tratar de emprego de recursos públicos,
significam manejo responsável pelo dinheiro. Em últimas consequências,
a promoção de novas práticas sociais – produzidas pela eliminação de más
práticas em função da experimentação científica e da geração conhecimento –
é condição necessária para a “inovação disruptiva” (disruptive innovation)226 e
abertura de novas oportunidades de negócio.
Christine Parker e Vibeke Nielsen organizaram o campo do empirismo
em matéria de compliance e capitalismo regulatório. Parker e Nielsen assumem
como ponto de partida o fato de que os desafios políticos globais demandam
compreensão mais aguda das dimensões do comportamento corporativo e uma
inequívoca orientação à justiça social e à realização de práticas inclusivas. Mais
precisamente, impactar na dinâmica desses desafios do mercado e da socieda-
de econômica é o que pode conectar a pesquisa científica com a regulação do
comportamento empresarial: “o capitalismo regulatório cria a demanda pela
pesquisa em ciências sociais para a regulação dos negócios: a fim de mapear
a gênese e implementação dos vários esforços regulatórios, revelando os pro-
pósitos manifestos e latentes a que se prestam, e interpretando e explicando
quais os impactos pretendidos e não pretendidos possam vir a ter”227.
225. SCOTT, M. Shifting and sharing responsibility to address public safety problems.
In: TILLEY, N. (Org.). Handbook of crime prevention and community safety. London:
Routledge, 2005. p. 385-409.
226. MAZEROLLE, Lorraine et al. Evidence-based policing as a disruptive innovation: the
Global Policing Database as a disruption tool. In: KNUTSSON, Johannes; TOMPSON,
Lisa (Org.). Advances in evidence-based policing. London: Routledge, 2017. p. 117-
-138.
227. “[...] Regulatory capitalism, understood as regulatory governance of business, is
a particular institutionalization of the relationships among corporate power, state
power, and civil society. Research that uncovers whether and how the regulation
of corporate capitalism works, as well as the power relations, values, and goals
represented in the way that compliance is constructed, should be a core concern of
As iniciativas corporativas tampouco são mais promissoras. Maurice

Stucke abertamente expõe a fragilidade das métricas empresariais no que diz
respeito à efetividade dos programas de compliance228. Eugene Soltes faz coro
a William Laufer, atrelando à postura não colaborativa das empresas uma certa
resignação por parte de fiscalizadores e reguladores em mensurar as práticas
de compliance229. Apesar dos problemas inerentes à pesquisa empírica (biased
data sources e informação “instável” shaky information), explicações causais
sobre estruturas e oportunidades para as infrações econômicas e predições de
comportamento, seguindo a lógica “compreender-explicar-predizer” (unders-
tand-explain-predict). Estratégias de pesquisa empírica deveriam compreender
tanto a forma como as pessoas concebem e constroem socialmente os progra-
mas de compliance, quanto à explicação das causas e efeitos dos programas de
compliance230. Parker e Nielsen sugerem algumas diretrizes para mensurar o
impacto regulatório, a partir de alguns questionamentos: 1) qual a diferença
a regulação pode fazer no comportamento daqueles que pretende regular?;
2) quais seriam os instrumentos regulatórios e de enforcement, intervenções
ou estratégias funcionam, são mais efetivos, e mais eficientes?; 3) o comporta-
social science theory building. Research that unconvers, evaluates, explains, and
critiques the workings of regulatory capitalism is therefore important for pragmatic,
policy-oriented reasons, and also for more fundamental theory-building reasons”.
Apesar de aparecer como questão secundária em Parker e Nielsen, há menção aos
third-party stakeholders, “potencial vítimas de business noncompliance, tais como
consumidores, comunidade local, profissionais advisors e outros stakeholders que
possam ter conhecimento sobre o comportamento business compliance, inclusive
agentes estatais” (PARKER, Christine; NIELSEN, Vibeke. Op. cit., p. 60).
228. STUCKE, Maurice. In search of effective ethics and compliance programs. Journal
of Corporate Law, 39-2014, p. 770 e ss.
229. “[...] neither firms nor prosecutors possess a genuine desire to actually improve
compliance. If there is no desire to manage programs more effectively, it would be no
surprise that there is little desire to measure them more rigorously. William Laufer
persuasively argued this view in describing the incentives of different parties in the
compliance field. In this argument, firm managers, despite public language expressing
a desire to improve compliance, really seek to do only the minimum needed to avoid
to enhance compliance, the fact that the DOJ recently hired only one individual to
assist in evaluating programs underscores a timid and delayed response to the issue.
As Laufer explains about the new DOJ memo describing the evaluation of effective
compliance, ‘like all of the other nods and winks about what really matters to prose-
cutors. This is nothing more than an additional round in a pretend game of evaluation
science with an ultracrepidarian’s hand” (SOLTES, Eugene. The effectiveness... cit.,
p. 1007).
230. PARKER, Christine; NIELSEN, Vibeke. Op. cit., p. 61 e ss.
Ética Negocial 101
mento de compliance das empresas reflete as políticas públicas que motivaram

a regulação?231. A partir desses interrogantes básicos, a pesquisa empírica em
compliance se subdividiria em dois campos: um endógeno e outro exógeno. A
pesquisa endógena cuida justamente da construção social do programa, de-
terminando os sentidos possíveis para compliance no âmbito da corporação.
A sua vez, a pesquisa exógena dá conta da operacionalização do programa,
explicando as causas ou efeitos dos programas de compliance232.
A chave de leitura delas, porém, consiste em explicar o impacto do ca-
pitalismo regulatório (policy evaluation e accountability) no comportamento
empresarial, avaliando como novas estratégias regulatórias poderiam conduzir
a melhor ambiente ético-negocial. Parker e Nielsen, no entanto, deixam de
levar em consideração o impacto do comportamento empresarial no capita-
lismo regulatório. Os programas de educação executiva poderiam mobilizar
esforços para formular ações estratégicas para utilizar dos recursos privados
como novas e promissoras estratégias no sentido de uma efetiva socialização
do capital empresarial. Essa seria uma alternativa viável para explorar o papel
das iniciativas corporativas e aplicar os recursos privados para a produção de
novas métricas.
Na criminologia econômica, Sally Simpson et al. coordenaram a impres-
sionante “Campbell Collaboration on Corporate Crime”, em 2014, formulando
evidências sobre a ausência de efeito intimidatório às corporações (corporate
deterrence) relativamente à política sancionatória vigente e aos meios tradi-
cionais de exercício do controle social formal dos negócios. Desde então, as
evidências científicas apontam para o fato de que “leis e regulações tem efeito
pouco significativo nas corporações”233, é um equívoco insistir na persecução
de dirigentes e acreditar que os meios jurídicos tradicionais podem repercutir
em modificações sensíveis do comportamento ético.
Não deixa de ser extremamente difícil mensurar evidências vindas do
setor privado, porém tampouco é mais fácil acompanhá-las de métricas sobre
a intensidade do enforcement (que poderia ser mensurado por prosecution
counts, por exemplo) e das políticas regulatórias. A questão da métrica demanda
formação científica e profissionalismo, e é claro que tudo isso tem um custo.
Soltes bem analisa que é um “ônus para o Estado realizar a perícia”, ao mesmo
tempo que os custos não deveriam integrar a avaliação de efetividade pelas
231. PARKER, Christine; NIELSEN, Vibeke. Op. cit., p. 49.

232. PARKER, Christine; NIELSEN, Vibeke. Op. cit., p. 55 e ss.
233. SIMPSON, Sally et al. Corporate crime deterrence: a systematic review. Campbell
Systematic Reviews, 2014.
razões seguintes: 1) se examinadores externos (fiscalizadores e reguladores)

levassem em consideração os custos, o foco das iniciativas empresariais acabaria
se reduzindo ao volume de iniciativas empenhadas, no lugar de sua efetividade;
2) avaliação dos custos desincentiva soluções inovadoras de compliance234.
Mesmo assim, é verdade que nos últimos anos tem-se observado certa
tendência internacional à avaliação dos programas de compliance baseada em
evidências científicas, com ênfase nas métricas de efetividade. O uso da pesquisa
científica é fundamental para gerar modificações substanciais no comporta-
mento ético da empresa. Mas é preciso muito cuidado com o uso da expressão
“científico” 235. Tyler criticamente abertamente que a mera “observação de com-
pliance não representa em si (a motivação) do porquê as pessoas cumprem”236.
A experimentação na área depende de operações muito específicas e precisão
no emprego dos conceitos e do método. Não há uma “métrica exclusiva” ou
“definitiva”, e não por outra razão as noções de confiabilidade (reliability) e
validade (validade) da pesquisa científica são indispensáveis também aqui. A
produção de evidências científicas cuida de processo contínuo de construção
de sentido e socialização de recursos escassos.
O mercado brasileiro parece ainda bastante refratário e, em grande medida,
desorientado a respeito da cultura de compliance e da métrica de efetividade.
Pouco se tem noticiado sobre medidas inovadoras em gestão e, na maioria dos
casos, os programas de compliance acabam se confundindo com outros con-
troles da empresa, reduzidos à “fachada”, ou, o que é ainda pior, à aparência
de “renovação ética”237.
É consenso entre os pesquisadores o estado sofrível dos dados empíricos
na área. Faltam indicadores de forma minimamente satisfatória que permitam
avaliar as atividades de enforcement ou atestar a qualidade regulatória. Por um
lado, as estratégias padronizadas que caracterizam as iniciativas de integridade
da OCDE já cumprem mais de duas décadas sem superar o baixo impacto em
234. SOLTES, Eugene. The effectiveness... cit.

235. “At its core, the idea is as simple as it is crucial: Firms cannot design effective com-
pliance programs without effective measurement tools. For many firms, appropriate
measurement can spur the creation of leaner and ultimately more-effective complian-
ce programs. Put simply, better compliance measurement leads to better compliance
management” (CHEN, Hui; SOLTES, Eugene. Why compliance programs fail – and
how to fix them. Harvard Business Review, 2/2018).
236. TYLER, Tom. Psychology and the deterrence..., cit., p. 12.
237. Extensamente sobre, SAAD-DINIZ, Eduardo. Brasil vs. Golias: os 30 anos da respon-
sabilidade penal da pessoa jurídica e as novas tendências em compliance. Revista dos
Tribunais, 988/2018, p. 25-53.
Ética Negocial 103
termos de modificações substanciais de governança e compliance. Por outro, há

certa concentração na pesquisa científica em interpretar as possíveis formas de
responsabilização a partir dos marcos normativos nacionais. Quando compa-
rativa238, em regra comenta “como é aqui” e identifica identidades e diferenças
sobre “como é no exterior”, sem maiores questionamentos sobre o contexto,
a cultura jurídica, ou mesmo as justificativas que levam à extraterritorialida-
de. É necessário aprofundar a compreensão empírica sobre os atos lesivos, o
comportamento dos ofensores e a capacidade de restauração dos processos de
vitimização que são gerados no âmbito corporativo.
Na educação executiva, a gestão baseada em evidências científicas é mui-
to promissora para a identificação do comportamento ético, diferenciando
o comportamento antissocial da postura colaborativa, prossocial. Já no que
interessa à interpretação judicial, superando a certa desorientação na área239,
as evidências científicas conduzem com solidez a formação do convencimento
sobre a autenticidade do comportamento corporativo, garantindo aplicações
de sanções proporcionais, justas e legítimas240.
238. Clássica a lição de Malcolm Feeley: “The logic of comparative analysis – concomi-
tant variation – has rarely been exploited effectively in the field since using the legal
system or legal culture as the unit of analysis, like much of social science generally,
is “negative” or “corrective”, in that it is most successful in marshalling evidence
to challenge or “disprove” the accuracy of received wisdom or generalization put
forward by others. However valuable this may be, it does little to advance expla-
natory analysis” (FEELEY, Malcom. Comparative criminal law for criminologists:
comparing for what purpose?”. In: NELKEN, David (Org.). Comparing legal cultures.
Dartmouth: Taylor&Francis, 1997. p. 103).
239. “Teóricos do direito administrativo sancionador e penalistas tem muito mais festejado
a euforia em torno da individual accountability, debatido intensamente a causalidade
omissiva nas funções de gatekeeper ou infração de dever do compliance officer do que
propriamente formulado alternativas viáveis de atribuição de responsabilidade às
empresas. Alega-se incremento na ‘detecção’ de escândalos de corrupção corporativa
e esquemas fraudulentos, sob a liderança de juristas formados por modelo de ensino
jurídico menos anacrônico, sem que, no entanto, estas novas técnicas de investigação
tenham sido acompanhadas de modificações mais sensíveis em termos de compor-
tamento ético na empresa. A verdade é que o debate público sobre os programas de
compliance ou bem se limita a narrativas corporativas de auto-emulação, movendo
retórica da good corporate citizenship que pouco acrescenta na construção social de
conhecimento sobre a matéria, ou bem se presta à retórica política de autoridades
públicas, fortemente inspiradas por certo fanatismo moral e obsessão por megao-
perações punitivas” (SAAD-DINIZ, Eduardo. Corrupção e compliance..., cit.
240. LAUFER, William. A very special regulatory milestone..., cit.
Na verdade, a estratégia da gestão baseada em evidências científicas é

amplamente difundida no campo das teses de management: “se um programa
ou iniciativa não pode ser mensurado, tampouco pode ser gerenciado com
efetividade”. É a partir da articulação de métricas que “empresas e gestores
adquirem a habilidade de avaliar o progresso e, quando necessário, o diag-
nóstico de problemas e elaboração de soluções”241. Eugene Soltes propõe um
modelo para avaliação da métrica de efetividade, baseado em três pressupos-
tos: 1) prevenção da infração econômica; 2) detecção da infração econômica;
3) alinhamento das atividades corporativas à regulação.
No campo da prevenção, Soltes recomenda avaliações do processo seletivo
dos empregados, ênfase no treinamento, canal de comunicação consultivo
para a tomada de decisões (decision advisory hotline)242. Em relação à detecção,
sistemas de monitoramento e canal de denúncias (whistleblower hotline). E
no que diz respeito ao alinhamento regulatório, avaliação de risco, código de
conduta e prestação de contas (accountability). A ideia de Soltes é desenvol-
ver modelos de verificação empírica dos dados coletados nos programas de
compliance, tomando por base a fórmula básica de mensurar a efetividade das
iniciativas de compliance em função dos objetivos do programa, especialmente
no que diz respeito aos pressupostos elementares de prevenção, detecção e
conformidade regulatória243.
241. Com base em Robert Kaplan e David Norton, SOLTES, Eugene. The effectiveness...,
cit., p. 985.
242. “[...] When encountering an unifamiliar situation that has regulatory implications
or a difficult dilema where the appropriate judgment is nuclear, an individual may
benefit from guidance. A decision advisory hotline seeks to proactively guide indivi-
duals in the midst of decision-making to an appropriate course of action. Although
such hotlines do not identify situations that may require differential judgment, the
hotline can intercede prior to an individual making an adverse decision that may have
detrimental consequences for both the individual and the firm” (SOLTES, Eugene.
The effectiveness..., cit., p. 981).
243. SOLTES, Eugene. Evaluating the effectiveness of corporate compliance programs:
establishing a model for prosecutors, courts, and firms, NYU Journal of Law & Business,
14/2018, p. 975. Com maior precisão conceitual, a proposta de Soltes consiste em:
“[...] A model to evaluate effectiveness needs to account for differences across time
and other factors that can influence output metrics. The model also needs to clearly
connect the effort, actions, and resources invested in that initative with the objective of
that initiative. In a number of instances, regression models are well suited to this task
for their ability to explain the impact of one variable, while holding others constant.
Moreover, the models can be based on data generated from compliance programs to
provide a clear and rigorous means of evaluating different initiatives” (p. 993).
Ética Negocial 105
O papel do erro na ética negocial e nos programas de compliance é algo a

ser revisto tanto pela educação executiva, quanto pela interpretação judicial.
Laufer fala em humildade para reconhecer os próprios erros como um dos
principais sinais de autenticidade do comportamento empresarial244. Esten-
dendo esse argumento, ou a formação executiva forja o senso de humildade
e exposição ao exame crítico, ou ao se corre o risco de que a integridade seja
vulnerada por padrões insuportáveis de leader-centrismo e excessos no controle
social dos programas de compliance. Com base nesta noção de que compliance
também erra, a interpretação judicial deve poder verificar se o nível de dili-
gência no cumprimento das funções de compliance está sendo submetido ou
não a monitoramento e planejamento estratégico para mudança substancial de
comportamento ético. Essas questões serão exploradas com maiores detalhes
abaixo (v. infra).
Em função da possibilidade do erro, Soltes recomenda avaliações ba-
seadas em “modelos progressivos” (progression-based modeling). Supõe-se a
dificuldade de se observar o nível de infrações econômicas que havia antes
da implementação do programa de compliance245, mas pouco se sabe sobre
seu impacto no desenho da tecnologia de compliance. Em verdade, trata-se de
problema clássico do pensamento criminológico, a cifra oculta (dark figure),
a que Laufer, posteriormente, elaborou no campo da criminologia econômica
como a “cifra oculta da criminalidade corporativa” (the dark figure of corpo-
rate culpability)246. A avaliação da maturidade dos programas de compliance
não difere muito da avaliação da maturidade – e “excelência” – das políticas
regulatórias, igualmente sujeitas a mudança e aperfeiçoamento contínuos247.
Por isso é que os entraves para uma gestão baseada em evidências científica
são muitos. O principal deles é a falta de clareza sobre o objeto da mensuração
e a estratégia de formação de evidências. Tecnicamente, Soltes pontua uma
série de afetações subjetivas na produção de métricas (measurement bias):
“métricas incompletas”, “métricas inválidas”, “avaliações de métrica ex post”
(com métricas que apenas podem ser avaliadas no futuro), “confusão entre
métrica jurídica e métrica de compliance” (a conformidade jurídica nem sem-
pre diz respeito a comportamento ético, uma vez que a existência ou não de
violações à norma jurídica depende de uma série de variáveis, muitas delas
244. LAUFER, William. Modern forms of corruption..., cit.

245. SOLTES, Eugene. The effectiveness..., cit., p. 984.
246. LAUFER, William. A very special regulatory..., cit., p. 398.
247. BENNEAR, L; COGLIANESE, Cary. Measuring progress: program evaluation of
environmental policies. Environment 47-2005, p. 22-39
altamente subjetivas248), self-selecting e self-reporting bias (exigindo mais amplo

espaço amostral do instrumento de pesquisa para controlar o subjetivismo dos
resultados)249. Na maioria dos casos, o problema não se limita à incompreensão
da empresa sobre a métrica que lhe é exigível. As autoridades públicas tampou-
co têm maior clareza sobre como e o que deveriam ou não exigir da empresa.
“Diferentes reguladores, regulados e stakeholders envolvidos em regimes
regulatórios plurais deverão, cada qual, apresentar as próprias ideias sobre o
sentido dos programas de compliance”250. Sem clareza, não há cooperação idô-
nea nem suficiente251, e sim incerteza na aplicação das estratégias de controle
e desconfiança em relação ao comportamento ético. É difícil que o programa
de compliance exerça efetivamente influência no comportamento ético ou até
mesmo fundamente a “legitimidade”252 da formação em ética negocial sem
que tenha domínio sobre o objeto dessa formação. Deveria ser eleita como
prioridade na educação executiva a mobilização de esforços científicos para
o aperfeiçoamento da interpretação judicial dos programas de compliance. O
próprio Soltes, no entanto, reconhece a dificuldade de se priorizar a matéria,
especialmente porque o retorno do investimento em avaliação do programa de
compliance nem sempre é facilmente perceptível. Talvez por essa mesma razão,
a educação executiva devesse desenvolver estratégias didáticas, demonstran-
do como e por que “quantificar o impacto do investimento em iniciativas de
248. Soltes refere-se à famosa sentença de Lynn Paine: “even in the best cases, legal com-
pliance is unlikely to unleash much moral immagination or commitment. The law
does not generally seek to inspire human excellence or distinction. It is no guide for
exemplary behavior”, PAINE, Lynn. “Managing for organization integrity”. Harvard
Business Review, 03/1994, p. 111.
249. SOLTES, Eugene. The effectiveness..., cit., p. 986 e ss.
250. PARKER, Christine; NIELSEN, Vibeke. The challenge of empirical research..., cit.,
p. 64.
251. “If firms do not understand what they are being measured by, it is difficult to unders-
tand whether they are satisfying regulation. This lack of awareness of what serves
to further benefit or penalize the firms seems especially unusual in that this matter
relates to criminal law. The challenge in disclosure is that providing these metrics
could spur the gaming of standards. However, what are proposed here are not specific
metrics that can be easily manipulated but rather conceptual designs of measuring a
compliance program” (SOLTES, Eugene. Evaluating the effectiveness of corporate
compliance programs: establishing a model for prosecutors, courts, and firms, NYU
Journal of Law & Business, 14/2018, p. 975.
252. TREVIÑO, Linda et al. Legitimating the legitimate: a grounded theory study of le-
gitimacy work among ethics and compliance officers. Organizational Behavior and
Human Decision Processes, 123/2014, p. 186 e ss.
Ética Negocial 107
compliance pode oferecer aos gestores dados mais significativos para apoiar e
justificar os investimentos em compliance”, “os gestores devem poder entender
o que estão recebendo em retorno”253.
O desenvolvimento de estratégias de enforcement ou de intimidação às
empresas pelas vias do reforço punitivo (corporate deterrence) reproduz equí-
vocos históricos no sistema de justiça, como se bastasse a coerção para suprir
a falta de efetividade na prevenção à criminalidade corporativa para provocar
alterações substanciais no comportamento ético empresarial. No entanto, a
literatura na área é suficientemente convincente para refutar essa obsessão pelas
infrações econômicas. A revisão das práticas de controle social do negócio é
mais do que recomendável, devendo se abrir espaço a métricas de estratégias
de gestão que recorram aos programas de compliance como forma de alcançar
melhores resultados.
De acordo com as recomendações de Soltes, a avaliação empírica da efeti-
vidade dos programas de compliance aumenta a clareza e reduz a discricionarie-
dade na interpretação da evolução e coerência das iniciativas corporativas254.
A proposta de gestão baseada em evidência científica reforça precisamente o
fato de que a “consistência na avaliação das organizações” e na avaliação de
reguladores, fiscalizadores e interpretação judicial255. O impacto positivo da
avaliação de efetividade distribui seus efeitos a todos os envolvidos, estendendo-
-se a todos os stakeholders envolvidos, para além de reguladores, regulados e
fiscalizadores.
A autodeclaração por parte do setor privado permitiria que as empresas
possam submeter suas práticas à revisão objetiva da “configuração das justi-
ficações morais” (set of moral justifications) que elas impõem em sua cultura
corporativa. Práticas corporativas deveriam utilizar instrumentos baseados em
cientificamente concebidos e validados para avaliar suas práticas de compliance,
liderança e integridade. A postura de certa forma refratária das empresas abre
espaço e justificação moral para medidas de controle ostensivo por parte de
fiscalizadores, ingerência injustificada por parte de reguladores, resistência e
distanciamento de regulados, além de desinformação e falta de proteção aos
stakeholders. Mais do que oferecer aos stakeholders dados confiáveis para seu

establishing a model for prosecutors, courts, and firms, NYU Journal of Law & Busi-
ness, 14/2018, p. 976.
254. SOLTES, Eugene. The effectivenes..., cit., p. 992.
255. LAUFER, William. Corporate liability, risk shifting, and the paradox of compliance.
Vanderbilt Law Review, 52/1999, p. 1343 e ss.
engajamento, incrementando o nível de informação nas relações negociais,

os próprios shareholders podem obter meios mais idôneos para avaliar se as
práticas cotidianas da empresa demonstram ou não comprometimento com
um ambiente negocial ético. No lugar de modelações abstratas de prevenção
ao comportamento corporativo socialmente danoso, os dados analíticos ge-
rados pelo ranking poderiam prover o conteúdo necessário para mensurar a
efetividade da autorregulação nas empresas brasileiras.
Capítulo II
Compliance
Sumário: 1. Compliance e as lições de criminologia econômica. 2. Conceito de

compliance. 2.1. As teses de Governança (G), Risco (R) e Compliance (C) – (GRC).
2.1.1. Governança corporativa. 2.1.2. Avaliação de risco. 2.2. Regulação, autorre-
gulação e autorregulação regulada. 2.3. Responsabilidade e interpretação judicial
dos programas de compliance. 3. Tecnologia de compliance. 3.1. Códigos de conduta
corporativos e o manual de compliance. 3.2. Liderança e tone at the top. 3.3. O
departamento de compliance e o compliance officer. 3.4. Canais de comunicação
e whistleblowing. 3.5. Treinamento, monitoramento e revisão. 3.6. Gestão de crise.
Os estudos de compliance apresentam, ainda, uma série de limitações.

Apesar da euforia do mercado brasileiro em torno do novo “produto”, sabe-
-se muito pouco sobre as causas e consequências da criminalidade no âmbito
corporativo. A fundamentação ética do comportamento empresarial ainda é
incoerente, a educação executiva pouca explora as evidências científicas e a
interpretação judicial não encontra referenciais claros para tomada decisão nem
por parte de reguladores, nem dos fiscalizadores, nem mesmo dos regulados.
No Brasil, a instabilidade institucional e a inconsistência do referencial
legislativo limitam muito, tanto o alcance da produção científica, quanto o
desenvolvimento de soluções inovadoras desenvolvidas no setor privado. A
nova Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013) não dá conta das modernas formas
de criminalidade empresarial e são ambíguas suas referências aos programas de
compliance na articulação do seu sistema sancionatório. As estruturas adminis-
trativas no país seguem anacrônicas, veiculando vagas noções de moralidade
administrativa1 e interesse público na colaboração, que logo se convertem em
pernicioso moralismo e jogos entre os interesses privados e os instrumentos de
extorsão (extortion racket) nas mãos das autoridades públicas, bem à semelhança
do dossiê “The criminalisation of American business”, publicado pelo The Eco-
nomist, ainda em 20142. Tudo isso faz com que o ambiente corporativo brasileiro
demande maior maturidade do ponto de vista da realização da ética negocial.
1. Muito recomendável, SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. The morality of ad-

ministrative law. Harvard Law Review, 2018. p. 1925-1978.
2. THE ECONOMIST. The criminalization of American business, 28.08.2014.
A revisão do comportamento ético no âmbito corporativo nos leva à revisão

criminológica3 do atual regime brasileiro de prevenção às infrações econômicas.
A cultura de compliance tem sido uma das principais representações desse regi-
me, mas o problema não consiste apenas no domínio do conhecimento sobre a
matéria. Há uma deficiência mais básica na verificação empírica das evidências
sobre as reais necessidades de compliance: qual é o perfil dos ofensores, quem e
como é vitimizado, quais as dimensões do dano movido pelo comportamento
corporativo socialmente danoso, como atribuir responsabilidade às empresas
e quais seriam as alternativas preferenciais de restauração. Neste livro, serão
exploradas algumas iniciativas que poderiam muito bem servir à educa-
ção executiva e à interpretação judicial.
1. Compliance e as lições de criminologia econômica

O domínio do conhecimento sobre os programas de compliance passa
pelo domínio do conhecimento da criminologia econômica. É a partir dela
que se adquire solidez na individualização dos agentes, dimensões do dano,
processos de vitimização, bem como em que medida se pode falar em efeito
intimidatório (deterrence) ou preventivo, na avaliação da qualidade das ini-
ciativas de enforcement, nas políticas regulatórias e inciativas corporativas4.
Com base na criminologia econômica, são desenvolvidos os fundamentos da
avaliação científica das práticas empresariais e da cultura de compliance. E,
segundo temos entendido, foi a partir dos avanços e novas teses emergentes
sobre a criminalidade corporativa que Laufer pôde articular as teses sobre os
programas de compliance baseados em evidência científica (evidence-based
compliance), discutindo novas possibilidades de estabelecer vínculos cola-
borativos entre a ação do particular e os órgãos fiscalizadores e reguladores5.
3. Além da investigação científica sobre as causas, controles e estratégias de regulação,

cumpre à criminologia a formação crítica. Ela provê o conhecimento necessário
para se avaliar criticamente a atuação reativa do Estado e uma compreensão mais
realista sobre as dimensões do dano provocado pelo comportamento corporativo
socialmente danoso. (BOX, Steven. Power, crime... cit.; PUNCH, Maurice. Dirty bu-
siness, exploring corporate misconduct. London: Sage, 1996. p. 22 e ss.; LEIGHTON,
Paul. Corporate crime and the corporate agenda for crime control: disappearing
awareness of corporate crime and increasing abuses of power. Western Criminology
Review, 14/2013, p. 38-51).
4. SIMPSON, Sally. Corporate crime, law, and social control. Cambridge: Cambridge
Press, 2002. p. 9 e ss.
5. LAUFER, William. A very special regulatory milestone. University of Pennsylvania
Working Paper, 9/2017. p. 16 e ss.
Compliance 111
Neste livro de formação básica em ética negocial, voltado à educação

executiva e à interpretação judicial, serão discutidas as principais lições do
pensamento criminológico mais representativas para o estudo da criminologia
econômica. Em seguida, serão discutidas de forma mais específica algumas
categorias básicas que podem servir tanto de referencial na implementação
dos programas de compliance quanto para a avaliação de sua efetividade.
Parte-se do pressuposto de que é na pesquisa criminológica – e não nas teses
dogmáticas – que é possível se encontrar as soluções estratégicas de controle
social das organizações empresariais. Igualmente, é na criminologia – e não
no estudo dogmático – que s ão reconhecidas as justificações morais e a orien-
tação do comportamento ético a serem trabalhadas na educação executiva. A
dogmática jurídica tem muito a aprender com o estudo criminológico para se
determinar a interpretação judicial dos programas de compliance, não apenas
na determinação da efetividade dos programas, mas, também, na avaliação
das concretas condições de cumprimento de dever na empresa e na intensiva
verificação de direitos fundamentais em cada uma das relações jurídicas nesse
contexto empresarial.
Assim como discutido anteriormente nos fundamentos da sociologia
econômica, a formação das teorias do controle social na criminologia é bas-
tante tributária da interpretação funcional elaborada na sociologia de Émile
Durkheim. É incrível como na obra de Durkheim já se encontram os funda-
mentos para a compreensão da regulação de comportamentos e da fun-
damentação moral das modernas formas jurídicas6. Ali, já é possível observar o
necessário para aperfeiçoar e desenvolver o manejo das estratégias de controle
social, a combinação dos arranjos institucionais, a distribuição de liberdades
e dos padrões de legitimação coletiva em que se sustenta a base valorativa do
comportamento ético.
Inserido na concreta dinâmica da vida em sociedade, o crime, desde
Durkheim, já não está mais limitado à compreensão do comportamento do
homem delinquente, nem mesmo circunscrito à imposição de limites metafí-
sicos à violência de Estado. Didaticamente, é possível identificar ao menos três
elementos essenciais para a consolidação do pensamento criminológico: 1) a
noção de que o crime é “normal” e “funcional”, consagrada em Da divisão do
6. LUKES, Steven; SCULL, Andrew. Durkheim and the Law. 2. ed. London: Palgrave,
2013, p. 2; exploramos esta questão em SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance na
perspectiva da criminologia econômica. In: CUEVA, Ricardo Villas Boas; FRAZÃO,
Ana (Org.). Compliance: perspectivas e desafios dos programas de conformidade.
Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 167 e ss.; SAAD-DINIZ, Eduardo. Vitimologia cor-
porativa... cit.
trabalho social7; 2) o crime como “antecipação da moral futura”, expressando

a “moral coletiva”, analisado em Regras do método sociológico8; 3) o conceito
de anomia, a partir do qual é possível observar a desintegração da ordem social
e a variação de seu referencial valorativo, com extraordinária representação
em O suicídio9.
Porém, a criminologia econômica pode oferecer ainda mais do que isso.
Desde a consistente orientação criminológica de Freda Adler, Gerhard Mueller
e William Laufer, “os criminólogos mensuram”10. A pesquisa criminológica
se dedica à determinação concreta do comportamento criminoso e à diferen-
ciação dessas condutas e das alternativas passíveis de reação, com a finalida-
de de promover estratégias de redução da criminalidade e de seus impactos
negativos na sociedade – inclusive em relação às consequências deletérias da
criminalização de comportamentos na vida das pessoas e da comunidade em
que vivem. E não é diferente em relação à métrica das iniciativas corporativas
e das interações entre indivíduo e organizações empresariais, seja no que diz
respeito ao comportamento corporativo socialmente danoso, seja em relação
ao desenvolvimento da personalidade e formação do comportamento coope-
rativo, pró-social11.
A criminologia econômica estuda os fatores e motivações que levam à
criminalidade econômica e pode ser decisiva no desenvolvimento de estratégias
de detecção e redução das infrações econômicas. Ao conceber o crime do cola-
rinho branco (white-collar crime)12, Edwin Sutherland mensurou o comporta-
mento desviante e extraiu dele consequências teóricas para explicar os fatores
que levam à criminalidade relacionada à atividade empresarial. Sutherland, a
seu modo, opunha-se ao universalismo dos teóricos do controle13, sugerindo
7. DURKHEIM, Émile. Da divisão do trabalho social. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
p. 30 e ss.
8. DURKHEIM, Émile. Regras do método sociológico. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
p. 86.
9. DURKHEIM, Émile. O suicídio: estudo sociológico. Rio de Janeiro: Zahar, 1979. p. 188
e ss.
10. ADLER, Freda; MUELLER, Gerhard; LAUFER, William. Criminology and the Criminal
Justice System. 6. ed. New York: McGrall Hill, 2007. p. 28-29.
11. SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance na perspectiva... cit., 172-173.
12. SUTHERLAND, Edwin. White collar crime: the uncut version. New Haven: Yale Uni-
versity Press, 1983. p. 4 e ss.
13. As teses do controle e as explicações universalistas da personalidade delinquente
que se sucederam à interpretação funcional de Durkheim não tiveram repercussão
no campo da criminologia econômica. Travis Hirschi, referência mais expressiva
Compliance 113
a diferenciação entre o comportamento desviante convencional e o ocupacional.

É preciosa a lição de Sutherland sobre o fato de que a criminalidade ocupacio-
nal não desrespeita o ordenamento jurídico e as regras de convivência social,
muito pelo contrário. É “bom pai de família”, respeita as regras de trânsito,
comumente não se envolve em conflitos de violência doméstica, não sai armado
a saquear nas ruas, não obstante, quando se encontra em estrutura organiza-
cional, converte-se em sonegador de impostos, evasor de divisas, lavador de
dinheiro. Como na expressão de Donald Cressey, o “criminoso respeitável”
(respectable criminal) é a elite do crime, são os indivíduos de maior reputação
na sociedade14. Posteriormente, comprovou-se que a criminalidade provocada
pelos indivíduos respeitáveis era superior a todos os demais crimes juntos15.
Sutherland deixa como legado o estudo da criminalidade do tipo associa-
tivo. O crime de colarinho branco deriva de interação com valores antissociais
e padrões de comportamento criminoso aprendidos nas organizações empresa-
riais16. Essa questão é de particular interesse para a educação executiva. Sem que
das teorias do controle, nega, expressamente, a especificidade do crime econômico.

Essencialmente, o crime não passaria de “violação à lei”, e a tese de Sutherland seria
inconsistente, ao explicar a conformidade do comportamento da mesma forma em
que explica o comportamento desviante. (HIRSCHI, Travis. Causes of delinquency.
2. ed. New Brunswick: Transaction, 2002. p. 9 e 19). Veja-se, também, SAAD-DINIZ,
Eduardo. Vitimologia corporativa... cit.
14. CRESSEY, Donald. The respectable criminal. Trans-action, 2/1965, p. 12-15 e a diver-
gência de David Weisburd, o qual questionou a equivalência do “colarinho branco”
com a ideia de “ofensores de elite” (a maior parte dos casos levados ao sistema de
justiça criminal dizem respeito à classe média sem os privilégios da primariedade).
(WEISBURD, David et al (Org). Crimes of the middle classes: white-collar offenders
in the Federal Courts. Chelsea: Yale Press, 1991. p. 74 e ss.).
15. REIMAN, Jeffrey. The rich get richer and the poor get prison: ideology, crime and
criminal justice. 4. ed. Boston: Allyn&Bacon, 1995. p. 109. “E isso sem falar na
hostilidade aos pobres (hostility toward the poor). Jeffrey Reiman, também próximo
a uma denúncia, evidencia certa afinidade entre violência e a dinâmica concreta do
Sistema de Justiça criminal. Em referência aos crimes de colarinho branco, Reiman
distingue as várias expressões da seriedade da infração e do comportamento vio-
lento: 1) é altamente custoso (“it takes far more dollars from our pockets than all
the FBI Index crimes combined”); 2) altamente difundido na sociedade (“probably
much more so than the crimes of the poor”); 3) raramente investigados e sujeitos
a uma série de tratamentos diferenciados à “clientela de classe alta”; 4) nos poucos
casos em que chegam a uma sentença condenatória, resposta penal é insuficiente
e desproporcional frente aos custos que impuseram à sociedade”. (SAAD-DINIZ,
Eduardo. Vitimologia corporativa... cit., p. 178).
16. SUTHERLAND, Edwin. White collar crime... cit., p. 245.
o indivíduo relaxe a reprovação moral em relação à criminalidade tradicional,

é apenas em função das estruturas de oportunidade e aprendizagem no âmbito
das organizações que os indivíduos encontram as condições necessárias para
se engajar na criminalidade econômica. O que Sutherland quer dizer, na ver-
dade, é que as “estruturas de oportunidade” encontradas pelos indivíduos nas
organizações empresariais servem de mediação para novas interações sociais,
forjam novos valores, especializam os desenvolvimentos da personalidade,
e criam oportunidade para novas manifestações de comportamento ético.
Posteriormente, Marshall Clinard e Peter Yeager consolidaram a noção de cri-
minalidade da empresa, rearticulando suas manifestações específicas a partir
de sua condição essencial de crime organizacional. O crime das organizações
ocorre em contexto de relações complexas e expectativas entre o Conselho de
Administração, executivos, gestores, ou mesmo em função de relações interem-
presariais. O desenvolvimento da criminalidade de empresa remonta, tal qual
analisado por Clinard e Yeager, à diferenciação entre as ocupações no âmbito
da estrutura empresarial e a organização empresarial em si como resultado
desse contexto mais amplo e complexo de processos decisórios e interações
sociais que integram a atividade empresarial17.
Tal qual se procurou demonstrar anteriormente neste livro (v. supra), pre-
domina certo senso comum em relação à análise do comportamento racional/
utilitário de custo e benefício e a ambição no âmbito corporativo (corporate
greed) como principais fatores e motivação da criminalidade empresarial, as-
sim como a ideia recorrente de que a disposição de “estruturas de incentivo”
seria determinante para a efetividade dos programas de compliance18. Ambas
as posturas são desacreditadas entre os estudiosos de criminologia corporativa
e ética negocial19.
Para além das teorias da escolha racional, Gregg Barak discutiu a incor-
poração de técnicas de rotinização e neutralização pelo mundo corporativo,
entendidas como racionalizações que minimizam a moralização da infração
econômica e a rejeição emocional espontânea do crime20. As estratégias de
17. CLINARD, Marshall; YEAGER, Peter. Corporate crime... cit., p. 17; SAAD-DINIZ,
Eduardo. Compliance desde a perspectiva... cit.
18. Em sentido contrário, ENGELHART, Marc. Sanktionierung von Unternehmen und
Compliance: Eine rechtsvergleichende Analyse des Straf- und Ordnungswidrigkei-
tenrechts in Deutschland und den USA. Berlin: D&H, 2012. p. 703 e ss.
19. HEATH, Joseph. Business ethics and moral motivation: a criminological perspective.
Journal of Business Ethics, 83/2008. p. 595-614.
20. BARAK, Gregg. Unchecked corporate power: why the crimes of multinational corpo-
rations are routinized away and what we can do about it. London: Routledge, 2017.
Compliance 115
rotinização e neutralização obstruem o entendimento da população sobre a

extensão e os efeitos sociais negativos da criminalidade corporativa, infiltrada
no cotidiano das pessoas21. Em alguns casos, no entanto, não se trata apenas
de falsa percepção criada pela arquitetura de rotinização e neutralização. Há
uma série de outros fatores complementares, como a exploração de ambientes
regulatórios frágeis, a manipulação da política regulatória ou processo pro-
dutivo exclusivamente dependente de exploração de recursos naturais, que
convertem governos e comunidades locais em situação de alta dependência
da arrecadação a partir da atividade empresarial, inclusive em relação à sua
capacidade de formulação de suas políticas públicas. A vitimologia corporativa
tem muito a ensinar nesse particular. Nem sempre é o caso de “neutralizar a
neutralização”22, em alguns casos, é necessário compreender os contextos de
dependência comunitária e buscar estratégias mais realistas para uma interação
construtiva entre justiça centrada na comunidade (community-based justice) e
os regimes corporativos (corporate regimes)23.
p. 11; demonstrando como as racionalizações de fachada não apenas evitam a atuação

do enforcement, mas, também, acabam criando ambiente propício à comissão de in-
frações econômicas. HAUGH, Todd. The criminalization of compliance. Notre Dame
Law Review, 92/2017. p. 1215-1269: “[...] Rationalizations are the key component
in the psychological process necessary for the commission of corporate and white
collar crime–they allow potential offenders to square their self-perception as “good
people” with the illegal behavior they are contemplating, thus allowing bad conduct
to go forward. Criminalized compliance fuels these rationalizations, and in turn,
bad corporate behavior. By virtue of its origins in and fidelity to the criminal law,
criminalized compliance imports many of the criminal law’s delegitimizing features
into the corporation–from vague and overlapping rules, to aggressive and onerous
monitoring, to inconsistent enforcement and adjudication. Employees recognize
this illegitimacy and incorporate it into their own thought processes, thus creating
an environment ripe for rationalizations. Once rationalizations take hold, there is
little stopping an employee from committing an unethical or illegal act, regardless
of the compliance program in place. The result is that many compliance regimes, by
mimicking the criminal law in hopes of reducing employee misconduct, are actually
helping to create it. This insight, which offers a new way of conceptualizing cor-
porate compliance, not only helps explain the ineffectiveness of many compliance
programs, but also how corporations might go about fixing them” (p. 1218-1219).
21. Veja-se, também, BARAK, Gregg. Multinational corporate crime: an undeveloped
area of criminological inquiry. Journal of Sociology and Criminology, 4/2016. p. 2 e ss.
22. HEATH, Joseph. Business ethics... cit., p. 611.
23. Sobre o conceito de “dependência comunitária”, SAAD-DINIZ, Eduardo. Vitimolo-
gia corporativa... cit., p. 184; PRATA, Daniela Arantes. Criminalidade corporativa e
vitimização ambiental: análise do Caso Samarco. São Paulo: LiberArs, 2019. p. 281.
Laufer se vale da ideia da ausência de “indignação moral” em relação à

criminalidade corporativa, em oposição à concentração da indignação em
relação à criminalidade de ruas24, para explicar a indiferença em relação ao
comportamento corporativo socialmente danoso. Essa indiferença repercute
sensivelmente na alocação de recursos e priorização político-criminal por parte
do sistema de justiça criminal25 e nas assimetrias entre investimentos públicos
e privados de compliance26. A ausência de indignação moral pode valer, uni-
versalmente, para as estratégias de gestão que recorrem ao “uso cosmético”27
dos programas de compliance, seja pela simples formalização de programa sem
implementação, seja pela sua instrumentalização para justificar comissão de
infrações econômicas.
24. LAUFER, William. Where is the moral indignation... cit., p. 19-32; em outra opor-
tunidade, analisamos em detalhes as origens da indignação moral na criminologia
econômica de Sutherland e a conduzimos ao campo da vitimologia corporativa.
(SAAD-DINIZ, Eduardo. Vitimologia corporativa... cit., p. 65. Veja-se, também,
GAYLORD, Mark; GALLIHER, John. The criminology of Edwin Sutherland. New
Brunswick: Transaction, 1988. p. 18 e ss.
25. FARRELL, Graham; CLARK, Ken. What does the world spend on criminal justice?.
Helsinki: European Institute for Crime Prevention and Control, 2004.
26. “Architects of enforced self-regulation envisioned a regulatory world that recognized
the superiority of firms to self-police under the watchful eyes of the government.
The design included an active monitoring role for government, agreeing to specific
firm conduct rules, and responding with causes of action for non-compliance in
increasingly formal and punitive ways. In hindsight, though, it is clear that this was
never a true partnership. Success hinged on a significant government investment in
regulatory capacity to keep pace with private sector spending on the management
of a wide range of legal, regulatory, governance, and compliance risks. A reasonably
proportionate public investment in enterprise risk management systems or com-
pliance data analytics was simply not made. And leadership pushing evidence-based
research rather than evidence-empty prescriptions for good corporate citizenship
was nowhere to be found. [...] Public sector strategy was then, as it is now, all about
shifting the costs of corporate criminal law enforcement to the deepest private pocket
while, at the same time, prying open a window into the corporate form for inculpatory
evidence. There, when and where non-compliance surfaced, the private “partner” in
crime control would be incentivized to spend more compliance dollars”. (LAUFER,
William. A very special regulatory milestone.... cit., p. 401-402).
27. NIETO MARTIN, Adán. Cosmetic use and lack of precision in compliance programs:
any solution?. Eucrim, 3/2012, p. 124-127. O uso cosmético representaria um “[...]
risco para a impunidade disfarçada [...] e seletiva”. (MAGALHÃES, Vlamir Costa. O
crime de lavagem de ativos no contexto do direito penal econômico contemporâneo: criminal
compliance, delinquência empresarial e o delineamento da responsabilidade penal
no âmbito das instituições financeiras. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2018. p. 263).
Compliance 117
A convergência entre criminologia econômica e ética negocial pode re-

sultar em poderosas estratégias de avaliação dos mecanismos de gestão que
motivam empresas e indivíduos a envolverem-se em infrações econômicas.
Dessa convergência, pode-se esperar maior capacidade de aprendizagem e
aperfeiçoamento da cultura organizacional, ademais de uma compreensão
mais adequada dos limites do alinhamento aos padrões internacionais e me-
lhores práticas de gestão28. É aqui que se permite conhecer melhor as relações
entre infrações econômicas e o desenvolvimento socioeconômico brasileiro,
traçando metas regulatórias entre o tipo de criminalidade que é tolerável e
aquela que é intolerável29.
28. Há extensa literatura sobre aprendizagem organizacional e incorporação de conheci-

mento científico na gestão negocial. (STARKEY, Ken et al (Org.). How organizations
learn: managing the search for knowledge. 2. ed. Hampshire: Cengage, 2004).
29. “El reconocimiento de la necesidad de maduración de los programas es un paso
necesario para justificar la afirmación de que los programas de compliance no ne-
cesitan en absoluto seguir un estándar. Los programas tienen que repercutir en el
comportamiento empresarial y, como la acertada orientación de los “Lineamientos”,
“deben poder ser explicados”, vale decir, deben tener la capacidad de demostrar a las
autoridades su adecuación. Así como, también muy acertadamente, los Lineamientos
deben ser adecuados a los recursos disponibles para la autorregulación. La verdad
es que mucho más importante que instrumentos de sofisticación innecesaria es la
claridad y la objetividad mientras sea producida la verificación de lo que funciona y
de lo que no funciona en la reducción de la criminalidad empresarial. Juntamente con
esa revisión conceptual hay una gran demanda empírica para determinar los límites
entre, por un lado, lo tolerable y lo intolerable en las infracciones económicas y, por
otro, las estrategias de priorización de la reducción de las infracciones económicas
en el ámbito de la empresa. La fundamentación criminológica de ese nuevo código de
diferenciación tolerable/intolerable es indispensable para la elaboración de sanciones
que mejor represente el equilibro entre los mecanismos de control de los negocios,
tanto por parte de reguladores cuanto de regulados (Laufer, 2006). Una noción más
clara sobre la priorización en la reducción de las infracciones económicas permitiría
manejar mejor el flujo de información (evitándose el exceso de información dispen-
sable) y reforzar el equilibrio regulatorio del sistema de justicia. Se quiere decir con
eso que esfuerzos colaborativos (particulares/empresa, autoridades reguladores y
fiscalizadoras, universidad) son más que recomendables para profundizar la funda-
mentación empírica y reorientación normativa (normas sociales y su reorganización
institucional) para diferenciar un nuevo código tolerable/intolerable” (SAAD-DINIZ,
Eduardo. Política regulatoria, enforcement y efectividad en los programas de compliance.
In: MONTIEL, Juan Pablo; AYESTARÁN, Nicolas (Org.). Lineamientos de integridad.
Buenos Aires: CRIMINT, 2018. p. 68. Também em SAAD-DINIZ, Eduardo. Brasil
vs. Golias... cit., p. 25-53).
O potencial analítico dessa convergência se estende desde a identificação

das estruturas sociais e oscilações de conjuntura econômica até o exercício do
controle interno, relações de comando e articulações entre CEOs e alto escalão
da empresa, autonomia das funções de compliance, postura não colaborativa
dos responsáveis pelo departamento jurídico ou, ainda, situações em que se
revela a cumplicidade da contabilidade30. De forma bastante criativa, Adán
Nieto Martín submete a tecnologia de compliance ao confronto do pensamento
criminológico e extrai disso algumas consequências muito importantes: análise
do papel da liderança na formação do “espírito criminoso do grupo”, influên-
cia do entorno na cultura organizacional e reincidência, individualização de
comportamentos e delegação de responsabilidades, fluxo de informações e
risco. Esquematicamente, na leitura de Adán Nieto Martín, se pode diferenciar
a influência do pensamento criminológico na criminologia em dois campos
principais: 1) paradigma do crime estrutural (Sutherland), repercutindo na
determinação da estrutura do programa de compliance, código de conduta,
influência da liderança (tone at the top), regime de informação e canais de
comunicação e controle da tensão e inclusão dos empregados (incentivos sala-
riais, processo seletivo, plano de carreira, política de remuneração); e 2) teoria
da oportunidade, mediante análise dos procedimentos, rotina empresarial e
elaboração do mapa de risco31.
Notadamente, na última década, as instituições de law enforcement esti-
veram “mais alertas” às infrações econômicas. As empresas e o empresariado
brasileiros estiveram envolvidos em escândalos corporativos, abuso da con-
fiança pública e altos níveis de aversão ao risco em determinadas posições na
hierarquia societária. A atração e fuga de investidores segue muito volátil,
30. “E isso sem mencionar que a divisão entre comportamento ético e crime, apesar de
atender a investigações causais de certa forma bastante semelhantes, nem sempre
é tão facilmente perceptível na investigação criminológica, imiscuindo comporta-
mentos ilícitos em atividades legítimas”. (SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance na
perspectiva... cit., p. 167 e ss.); veja-se, também, GEIS, Gilbert; STOTLAND, Ezra.
Organizational structure and organizational crime. In: GEIS, Gilbert et al (Org.).
White colar crime: theory and research. Beverly Hills: Sage, 1980. p. 52-76; ALBANESE,
Jay. What Lockheed and La Cosa Nostra have in common: the effect of ideology on
criminal justice policy. Crime and Delinquency, 28/1982, p. 311-323; ALBANESE,
Jay. Organizational offenders: why solutions fail to political, corporate, and organized
crime. Niagara Falls: Apocalypse, 1982. p. 6 e ss.
31. NIETO MARTIN, Adan. Compliance, criminologia e responsabilidade penal das pes-
soas jurídicas. NIETO MARTIN, Adan et al (Org.). Manual de cumprimento normativo
e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018.
p. 62-75.
Compliance 119
gerando incerteza que oscila entre o oportunismo de alguns investidores pri-

vilegiados e a criação de oportunidades para a prática de infrações econômicas.
Apesar das recentes alterações legislativas (a nova lei de lavagem e a lei
anticorrupção, sobretudo), os resultados em termos de iniciativas inovadoras
de gestão ética são, no mínimo, tímidos. A percepção pública ainda segue
impactada negativamente, frustrada em relação à falta de compromisso ético
das lideranças nacionais. Porém, é bastante criticável a atuação das pesquisas
internacionais que ranqueam percepções sobre transparência e corrupção
trazem certa incoerência na estigmatização de países. Com base nas teorias
dos social labeling, Danielle Warren e William Laufer32 demonstram que esses
índices de percepção podem ser utilizados como estratégia de concorrência ou
mesmo dominação estratégica, afastam investidores e contaminam estruturas
de mercado. Faltam evidências de que os índices tenham repercutido positiva-
mente na modificação do comportamento ético nos negócios.
Igualmente, é preciso submeter essa alocação de recursos no sistema de
justiça criminal à avaliação de seus resultados, é a estratégia preferencial para
se alcançar priorização de ações estratégicas frente às infrações econômicas,
efetividade de enforcement e afastar justificações moralistas da fiscalização da
lei. Assim como Coffee Jr. et al, em investigação empírica para definir o que
é fiscalizado de fato pelas autoridades fiscalizadoras, constataram que “ao
economizar os esforços em áreas menos graves, recursos mais amplos pode-
riam ser alocados na persecução de modalidades de crime mais perigosas e
sofisticadas”33. Em vez da interpretação jurisprudencial movida pela seletivida-
de e o populismo da higienização dos centros urbanos, os esquemas dogmáticos
passam a reconhecer a necessidade de antecipação já no âmbito empresarial,
32. WARREN, Danielle; LAUFER, William. Are corruption indexes a self-fulfilling

prophecy? A social labeling perspective of corruption. Journal of Business Ethics,
88/2009, p. 841-849.
33. COFFEE JR., John; GRUNER, Richard; HANSEN, John. What do prosecutors
prosecute? Working Paper 7 (manuscrito não publicado), 1984, p. 121-123; JOHN-
SON, Kirk, Federal court processing of corporate, white collar, and common crime
economic offenders over the past three decades. Mid-American Review of Sociology,
11/1986, p. 25-44; sobre o papel das corporações e da vitimização no processo penal,
HAGAN, John. Victims before the law: a study of victim involvement in the criminal
justice process. Journal of Criminal Law and Criminology, 73/1982, p. 317-330; mais
recente e de extrema relevância para a compreensão dos limites entre controle regula-
tório, colaboração e justa intervenção na liberdade de ação empresarial. (HAWKINS,
Keith. Law as last resort: prosecution decision-making in a regulatory agency. Oxford:
Oxford Press, 2002. p. 13 e ss.).
forçando o cumprimento de determinados padrões de comportamento pelas

vias da imposição de deveres na empresa, com reduzidas exigências na verifi-
cação do comportamento doloso.
Essa transição foi investigada há quase 70 anos por Edwin Sutherland.
Apesar disso, nem os estudos originais dessa transição nem esse esforço expli-
cativo dos quadros esquemáticos não dão conta desta mudança de perspectiva.
É preciso um passo mais para enfrentar a indiferença moral frente ao colarinho
e dos custos da criminalidade (não apenas os econômicos, mas, também, os
sociais e morais). Gilbert Geis foi um dos primeiros a apontar que a criminali-
dade corporativa pode ser mais danosa que a maior parte dos crimes tradicio-
nais34. Essa indiferença em relação aos crimes corporativos, por muito tempo
obstruída pela noção de crimes sem vítima, deveria ser superada por uma mais
exata compreensão dos processos de vitimização e dos danos causados pelo
comportamento corporativo socialmente danoso35.
O estudo da criminalidade na empresa – os crimes do “colarinho branco”
(white-collar crimes) – foi transitando, gradualmente, para a investigação da
criminalidade da empresa (corporate crimes)36. É muito provável que o traba-
34. GEIS, Gilbert. Deterring corporate crime. In: NADER, Ralph et al (Org.). Corporate
power in America. New York: Grossman, 1973. p. 12.
35. “The cost of corporate crime far exceeds the total for all the thefts, burglaries, arsons,
and robberies put together”, CLINARD, Marshall; YEAGER, Peter. Corporate crime.
New Brunswick? Transaction, 2009, p. xii; sobre a seriedade das infrações econô-
micas ocorridas no âmbito corporativo, Jeffrey Reiman refirma os elevados custos
sociais: “it takes far more dollars from our pockets than all the FBI Index crimes
combined”. (REIMAN, Jeffrey. The rich get richer and the poor get prison: ideology,
crime and criminal justice. 4. ed. Boston: Allyn&Bacon, 1995. p. 109). Discutimos
essa questão longamente em SAAD-DINIZ, Eduardo. Vitimologia corporativa... cit.
36. Conceitualmente, “Corporate crime demonstrates that corporate lawbreaking covers
a very wide range of misbehavior, much of it serious: among these violations are
accounting malpractices, including false statements of corporate assets and profits;
occupational safety and health hazards; unfair labor practices; the manufacture and
sale of hazardous products and misleading packaging of products; abuses of com-
petition that restrain trade such as antitrust and agreements among corporations
to allocate markets; false and misleading advertising; environmental violations of
air and water pollution, and illegal dumping of hazardous materials; illegal domes-
tic political contributions and bribery of foreign officials for corporate benefits”.
(CLINARD, Marshall; YEAGER, Peter. Corporate crime... cit., p. x. Em várias opor-
tunidades, pudemos explorar este referencial de Clinard e Yeager: SAAD-DINIZ,
Eduardo. Compliance na perspectiva... cit.; SAAD-DINIZ, Eduardo. Vitimologia
corporativa... cit.
Compliance 121
lho mais influente de sistematização e introdução ao estudo da criminalidade

corporativa tenha sido mesmo o Corporate crime, de Marshall Clinard e Peter
Yeager. Impressiona o esforço classificatório do comportamento corporativo
socialmente desviante com base na seriedade no crime (seriousness of crimes) e
as três mais representativas modalidades: convencional (ou ordinário); ocupa-
cional; organizacional37. O esforço classificatório de Clinard e Yeager também
foi importante para discriminar as estruturas internas e os fatores externos do
comportamento corporativo socialmente danoso. O interesse criminológico
neste campo pode se dedicar à compreensão dos fatores econômicos (superando
o reducionismo da motivação da “pressão financeira”), o papel determinante
da cultura corporativa (respeitando, por exemplo, a observação do histórico
de continuidade de compliance da empresa) e a personalidade, formação e
interação com a estrutura societária na qual se insere a figura dos gestores38.
A mentalidade classificatória, no entanto, talvez deixe desapercebida uma
mais consistente compreensão da personalidade. Não apenas pela dinâmica
do comportamento desviante – como as corporações influenciam direta ou
indiretamente na criminalidade convencional – a partir de sua infiltração na
coesão social e de sua irresponsabilidade –, mas, também, porque não apreende
uma série de turning points e sucessivos processos de etiquetamento no curso
da vida da empresa39.
Uma boa síntese histórica da política criminal predominante na Guerra
Fria, sobretudo na Era Reagan, é a orientação ostensiva pela guerra às drogas
(war on drugs), notadamente, como medida de contenção do avanço do regime
comunista internacional. O foco na guerra às drogas arrasta suas consequências
até os dias atuais, com repercussões sensíveis, tanto nos EUA como no Brasil,
na obsessão pelo encarceramento de massas (mass incarceration), produzindo
altos custos moral e social40. Os escândalos de financiamento da campanha de
37. Crimes convencionais incluem os crimes violentos (lower and blue-collar classes)
cometidos por meio de atividades ilegítimas, em afronta ao ordenamento jurídico.
Nos crimes ocupacionais, o comportamento socialmente desviante é produzido no
âmbito de atividades legítimas e por indivíduos que, em regra, mantêm respeito ao
ordenamento jurídico, salvo em determinadas oportunidades que encontram para
delinquir em suas ocupações. Pode chegar a ser cometido por blue-collar em suas
ocupações, sem corresponder, no entanto, a um montante significativo. Os crimes
organizacionais, por sua vez, são cometidos por organizações empresariais. (CLI-
NARD, Marshall; YEAGER, Peter. Corporate crime... cit.)
38. Longamente sobre, SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance na perspectiva... cit.
39. CLINARD, Marshall; YEAGER, Peter. Corporate crime... cit., p. XL-XLI.
40. ROBERTS, Dorothy. The social and moral cost of mass incarceration in African
American communities. Stanford Law Review, 56/2004, p. 1272 e ss.
Richard Nixon e a consequente publicação da FCPA (Foreign Corrupt Practices

Act) não tiveram repercussão prática significativa em termos de enforcement
com prioridade em criminalidade empresarial41. No calor da Guerra Fria,
ao mesmo tempo que se enchiam os cárceres de traficantes dos Colombian
babies, se experimentava a ausência de regulação da atividade empresarial42.
Mais recentemente, dos anos 90 até os dias atuais, a abertura dos mercados
internacionais e a intensificação da globalização econômica desafiou o perfil
da política criminal internacional. A priorização da criminalidade tradicional,
já em grande medida “estável” pelas políticas seletivas de encarceramento e
higienização urbana, foi sendo gradualmente substituída pela criminalidade
corporativa. No lugar do apelo pela segurança urbana, as autoridades fiscali-
zadoras e reguladoras têm se apegado à segurança negocial. A compreensão
tradicional da criminalidade como “gestão do medo” da classe média em face
da escalada da violência na sociedade tem cedido espaço, de forma igualmente
gradual, ao reforço punitivo da confiança nos negócios e na alocação de recur-
sos, motivado por esquemas ardilosos do crime corporativo43.
A extraterritorialidade da FCPA diz respeito à extensão dos efeitos de
aplicação da lei para além do território nacional. É verdade que graças ao al-
cance extraterritorial da legislação norte-americana houve certa dinamização
do mercado brasileiro e das consultorias de compliance. Também é verdade que
parte considerável da mercancia se vale do “temor de dirigentes das empresas”
em relação às práticas de enforcement típicas das autoridades norte-americanas.
E que isso nem sempre é tão facilmente replicado em todo o mercado, tal qual
se veicula44.
41. NICHOLS, Phil. Are extraterritorial restrictions on bribery a viable and desirable
international policy goal under the global conditions of the lae Twentieth Century?
Increasing global security by controlling transnational bribery. Michigan Internatio-
nal Law Journal, 1998, p. 451 e ss.; CAMPBELL, Stuart Vincent. Perception is not
reality: the FCPA, Brazil, and the mismeasurement of corruption. Minnesota Journal
of International Law, 22/2013, p. 267; FOLEI, Veronica; HAYNER, Catina. The FCPA
and its impact in Latin America. International Trade Law Journal, 13/2008, p. 16 e ss.;
KUBICIEL, Michael. Die deutschen Unternehmengeldbussen... cit., p. 179-180.
42. HAGAN, John. Who are the criminals? The politics of crime policy from the Age of
Roosevelt to the Age of Reagan. Princeton: Princeton Press, 2010. p. 101 e ss.
43. SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance na perspectiva... cit.
44. NICHOLS, Phil. Are extraterritorial restrictions on bribery a viable and desirable
international policy goal under the global conditions of the lae Twentieth Century?
Increasing global security by controlling transnational bribery. Michigan Internatio-
nal Law Journal, 1998, p. 451 e ss.; CAMPBELL, Stuart Vincent. Perception is not
reality: the FCPA, Brazil, and the mismeasurement of corruption. Minnesota Journal
Compliance 123
Com elevada percepção analítica, Kubiciel entende que a crítica à ex-

traterritorialidade não prescinde da crítica ao ordenamento doméstico. Por
um lado, a política criminal ofensiva empenhada internacionalmente pelas
legislações de alcance extraterritorial, notadamente, o FCPA. Por outro, a
fragilidade da legislação alemã, em termos de responsabilidade empresarial,
acaba vulnerando ainda mais as empresas, por permitir que internamente haja
determinadas estruturas sem articulação estratégica com as estruturas que
configuram condutas reprováveis na legislação estrangeira. Consequência
da persistência em não admitir a responsabilidade penal da pessoa jurídica, a
dogmática alemã, tão significativa no debate científico internacional, perde
espaço e a oportunidade de seguir exercendo influência nos processos de pro-
dução legislativa ao redor do mundo45.
De acordo com a leitura criminológica de John Hagan, essa movimentação
da política criminal internacional na transição dos anos 1990 marca clara-
mente uma transição política. Klaus Tiedemann identifica no mesmo período
a formação de uma “cultura da responsabilidade penal empresarial” (Kultur
der Unternehmenstrafbarkeit), na qual se podia observar a substituição gradual
das funções das normas penais seguindo a “integração de mercados”46. É nesse
período que se tem a ascensão do direito penal econômica e adquire verdadeira
proeminência a criminalidade do colarinho branco.
James W. Coleman reconhece aí a chamada “elite do crime” e, enquanto
tal, o certo privilégio que se lhe garante a própria configuração do sistema de
justiça criminal. Há alguns fatores iniciais que permitem iniciar o debate sobre
a insuficiência, falta de priorização e revisão dos parâmetros de enforcement:
1) baixa alocação de recursos para o sistema de justiça criminal, justificada pela
crença de que o crime do colarinho não seria violento, apenas causando dano
insignificante; 2) política legislativa e regulatória favorável à “elite criminal”,
com regime flexível ao subjetivismo decisório tanto por parte de reguladores
quanto de fiscalizadores; 3) escassez de recursos; 4) privilégio econômico per-
mite melhores condições de defesa em detrimento de acusados em condições
of International Law, 22/2013, p. 267; FOLEI, Veronica; HAYNER, Catina. The FCPA
and its impact in Latin America. International Trade Law Journal, 13/2008, p. 16 e ss.
45. KUBICIEL, Michael. Die deutschen Unternehmengeldbussen... cit., p. 179-180.
46. TIEDEMANN, Klaus. Zur Kultur der Unternehmensstrafbarkeit. In: QUELOS, N.
(Org.). Droit penal et diversités culturelles. Basel: Schulthess, 2012. p. 495 e ss.; em
raciocínio próximo, NAUCKE, Wolfgang. Der Begriff des politischen Wirtschaftstat.
Berlin: LIT, 2012. p. 7 e ss.; KUBICIEL, Michael. Die Finanzmarktkrise zwischen
Wirtschaftsstraft und politischem Strafrecht. Zeitschrift für Internationale Strafrechts-
dogmatik, 2/2013. p. 53-60.
socioeconômicas inferiores; 5) favorecimento às empresas, especialmente

pela tendência em persecuções orientadas aos indivíduos (empresários e
empregados); 6) técnicas de “obstrução”, como linhas ostensivas de defesa,
uso da mídia, procrastinação, ou difusão do negócio ilícito em complexas
tramas societárias, de difícil investigação; 7) corrupção das autoridades pú-
blicas47. James W. Coleman toca na delicada questão do sigilo como linha
ostensiva de defesa dos poderosos. A proteção de direitos, além de gerar mais
assimetria de informação entre empresa, empresário, regulador e fiscalizador,
quebrando os vínculos e a possibilidade de autêntica e paritária cooperação,
acaba sendo instrumentalizada para justificar postura de resistência. Apesar
de haver leituras mais ponderada sobre a “justiça organizacional”48, não deixa
de ser interessante observar como até o hoje os temas do sigilo e da confiden-
cialidade seguem intocados pelos estudiosos de ética negocial e compliance49.
John Braithwaite foi pioneiro na integração das várias correntes crimino-
lógicas na explicação da criminalidade ocorrida no âmbito das organizações.
Braithwaite dedicou inúmeros estudos à análise das circunstâncias que levam à
criminalidade no âmbito das organizações. De forma bem convincente, integra
os modelos explicativos para analisar a criminalidade corporativa: teoria da
tensão para a distribuição de oportunidades legítimas e ilegítimas, teoria do
etiquetamento para se compreender a estigmatização e a formação de subcul-
turas de resistência50. Ao lado de Ian Aires, Braithwaite desenvolveu a noção de
regulação responsiva (responsive regulation), que se refere à regulação baseada
em escalonamento de condutas e formas correlatas – e proporcionais – de con-
trole, ou “autorregulação regulada” (enforced self-regulation), revista, logo em
47. JAMES W. COLEMAN. The criminal elite: the sociology of white collar crime. New
York: St. Martin’s, 1985. p. 180-188.
48. A “justiça organizacional” (organizational justice) tem se transformado mais acentua-
damente nos seguintes campos: 1) exigência de mens rea; 2) ausência de reponsabili-
dade vicariante; 3) princípio da legalidade; 4) presunção de inocência; 5) exigência
de prova além de dúvida razoável; 6) sigilo profissional (attorney cliente-privilege);
7) direito de não se autoincriminar (privilege against self-incrimination). (HASNAS,
John. Trapped: when acting ethically is against the law. Washington: CATO, 2006.
p. 18).
49. É fascinante a crítica de Gabriel Zucmán sobre o papel do sigilo e da confidenciali-
dade na criminalidade econômica: ZUCMAN, Gabriel. La riqueza escondida de las
Naciones: cómo funcionan los paraísos fiscales y qué hacer con ellos. Buenos Aires:
Siglo veintiuno, 2015. p. 86 e ss.
50. BRAITHWAITE, John. Criminological theory and organizational crime. Criminolo-
gical Theory, 6/1989, p. 333-358.
Compliance 125
seguida, de acordo com maior sensibilidade à realidade institucional dos países

em desenvolvimento. Essa questão será explorada em detalhes abaixo (v. infra).
Como será explorado, o contexto brasileiro guarda uma última particu-
laridade. Pensar o problema da criminalidade corporativa no Brasil requer
a avaliação de regime democrático em franco processo de maturação, ainda
pendente de superação de resquícios do passado autoritário e forte relação de
dependência econômica e da presença de multinacionais para promover suas
iniciativas de desenvolvimento socioeconômico. Uma criminologia econômica
eminentemente brasileira deve atuar no enfrentamento da relação incestuosa
entre empresa e autoritarismo, entre marginalização da criminalidade de ruas,
indiferença com a criminalidade corporativa e o fanatismo moral das campanhas
de “limpeza ética”. A priorização da criminalidade corporativa e as iniciativas
de autorregulação devem ser profundamente redefinidas, se for mesmo o caso
de manifestação genuína de acerto de contas entre as organizações empresariais
e a sociedade brasileira, mediado pela integridade nos negócios.
2. Conceito de compliance
A orientação normativa da ética negocial nem sempre foi clara e precisa.
A isso se soma o fato de que as práticas de compliance são frequentemente
reduzidas a mera formalidade para atender a exigências de autoridades pú-
blicas reguladoras ou fiscalizadoras. Algumas referências sobre o surgimento
histórico remontam aos escândalos de corrupção corporativa das décadas de
1970 e 198051, porém assumimos que estas manifestações eram tímidas e dizem
muito pouco respeito às modernas manifestações dos programas de compliance.
As práticas iniciais, senão meramente profiláticas, não passavam, no mais das
vezes, de reações protocolares e contingentes a escândalos corporativos. Até
hoje, é comum encontrar referências genéricas e críticas superficiais à autor-
regulação precisamente por esse desenvolvimento histórico tão rudimentar.
Mesmo assim, Eugene Soltes observa a ascensão dos programas nos
últimos 25 anos e sua profusão em vários setores do mundo corporativo,
incluindo novos processos e padrões operacionais, estratégias de marketing,
e divisões financeiras e de contabilidade52. O desenvolvimento histórico dos
51. HESS, David. Ethical infrastructures and evidence-based corporate compliance

and ethics programs and ethics programs: policy implications from the empirical
evidence. NYU Journal of Law & Business, 12/2016, p. 317 e ss.
establishing a model for prosecutors, courts, and firms. NYU Journal of Law & Busi-
ness, 14/2018, p. 966.
programas de compliance coincide com o incrível aumento dos investimentos

e gastos de compliance (compliance expenditures), dando origem à “indústria do
compliance”, avaliada, atualmente, em cifras milionárias (hundreds of billions of
dollars)53. Soltes conceitua os programas de compliance a partir de três objetivos
fundamentais: 1) o programa compliance é voltado para a prevenção da infração
econômica; 2) detecção; 3) alinhamento à política regulatória54. O conceito
de Soltes é um pouco mais dinâmico do que o convencional, recomenda a ar-
ticulação de procedimentos que possam, por assim dizer, dar movimento ao
programa, sobretudo conferindo-lhe maior capacidade de reação a situações
suspeitas por meio de protocolos de conduta.
Seguindo o percurso clássico da sequência lógica dos Federal Sentencing
Guidelines, e como os memoranda foram, ao longo do tempo, construindo a ideia
de que a implementação de programas de compliance poderiam repercutir em
redução de multas ou influenciar na oportunidade de dar seguimento ou não à
investigação criminal. Na verdade, na história recente nos EUA55 se encontram
elementos suficientes para se compreender a desorientação ou falta de regime
político criminal na atuação funcional dos órgãos fiscalizadores. Do pós-Guerra
Mundial ao fim da Guerra Fria, a regulação do comportamento corporativo
53. “[...] In response, the compliance industry blossomed. Companies emerged to provide
consulting, software, and training materials to support the creation of compliance
departments. Firms created formal codes of conduct, offered employees the op-
portunity to report suspicious activity on anonymous whistleblower hotlines, and
mandated training programs to support these new programs. The transnational reach
of regulation even compelled firms, which did banking services in the United States
but were headquartered outside the United States, to create compliance programs”.
(SOLTES, Eugene. Evaluating the effectiveness... cit., p. 969).
54. “Compliance programs are internal firm structures and processes designed to sup-
port firm’s efforts to achieve this concurrence. Compliance programs are expected to
achieve three objectives. First, and most fundamentally, compliance programs seek to
prevent misconduct from occurring. Recognizing that firms cannot design programs
to prevent all misconduct from occurring (e.g., the conduct of a rogue employee),
the second element of programs is a mechanism to detect deviant behavior if it does
arise. Finally, programs need policies that align corporate behavior with applicable
laws and regulations. Policies should not only describe the conduct that ought to
be detected and prevented, but also outline the procedures for appropriate action
if misconduct arises”. (SOLTES, Eugene. Evaluating the effectiveness of corporate
compliance programs: establishing a model for prosecutors, courts, and firms. Eva-
luating the effectiveness... cit., p. 978).
55. Esse contexto histórico foi anteriormente explorado em SAAD-DINIZ, Eduardo.
Compliance na perspectiva... cit., incorporando-se aqui seus aspectos descritivos.
Compliance 127
socialmente danoso foi, em linhas gerais, absorvida pelas disputas políticas

de desregulamentação dos mercados. Apenas em 1999, por meio do “Holder
Memo – Bringing Criminal Charges Against Corporations”, o Departamento de
Justiça (Department of Justice – DOJ) procurou especificar a discricionariedade
dos órgãos fiscalizadores, estabelecendo oito fatores a serem considerados no
processo de atribuição de responsabilidade56.
Após a escalada dos escândalos corporativos, com especial ênfase nas
consequências do mundo pós-Enron (post-Enron world), insistiu-se na tese da
infração do dever de vigilância por parte dos gatekeepers e despertou intensa
retórica da efetividade na prevenção às infrações econômicas57. Derivado desse
contexto, em 2003, o Thompson Memorandum – Principles of Federal Prose-
cution of Business Organizations acrescentou a questão da responsabilidade
individual em hipóteses de comportamento corporativo socialmente danoso.
56. “Corporate criminal enforcement has exploded in this country. Billion-dollar fines are
now routine, where they were unimaginable a decade ago, across a range of industries,
from Big Pharma to the largest megabanks to defense contractors and energy compa-
nies. We have federal prosecutors and the Department of Justice (“DOJ”), together
with the white-collar bar, to thank for this. Their innovations have transformed
what was, in decades past, a backwater area of criminal practice, in which corporate
enforcement was uncommon and any resulting fines often quite minor, into a rapidly
changing and exciting field of practice. Yet deep concerns remain. General Motors
recently received an out-of-court deferred prosecution agreement that permits the
company to avoid a conviction for concealing defects over many years–actions that
cost over a hundred people their lives–accompanied by no charges for any employees.
We have seen major financial institutions like AIG, Barclays, Credit Suisse, HSBC,
JPMorgan, Lloyds, and UBS prosecuted repeatedly in a space of just a few years. Just
imposing eye-catching corporate fines is not enough to generate lasting accounta-
bility”. (GARRETT, Brandon. Response: the metamorphosis of corporate criminal
prosecutions. Virginia Law Review, 101; 2015). Apesar de que a descrição objetiva
de Garrett seja bastante elucidativa, suas recomendações para a melhoria do sis-
tema de justiça criminal são, no entanto, imprecisas: (1) acordos não devem ocorrer
fora dos Tribunais; (2) deve-se dar maior publicidade aos acordos, especialmente
em relação às multas efetivamente pagas e dedução de impostos; (3) processos devem
ser acompanhados de responsabilidade individual “[...] corporations that receive
non-prosecution and deferred prosecution agreements typically manage to insulate
individuals from prosecution, although they invariably agree to fully cooperate with
prosecutors. When individuals are charged, they are typically low-level employees,
not higher-ups, and they often do not receive jail time”; (4) órgãos fiscalizadores
necessitam maior recursos para atividades de enforcement.
57. WEISMAN, Andrew; NEWMAN, David. Rethinking corporate criminal liability.
Indiana Law Journal, 82/2007, p. 441 e ss.
No entanto, a principal mudança talvez tenha sido a análise da colaboração com

a investigação criminal, o que deu aos fiscalizadores um persuasivo mecanismo
jurídico de avaliar a resistência na produção de provas e obstrução do sistema
de justiça criminal58. Em 2007, o “McNulty Memorandum”, que manteve o
nome de Principles of Federal Prosecution of Business Organizations, foi uma
tentativa de corrigir excessos trazidos pelas novas técnicas de investigação. A
questão da verificação de direitos fundamentais recebeu maior atenção, reven-
do o sigilo profissional do advogado (attorney-client privilege) e o âmbito de
proteção da Quinta Emenda (Fifth Amendment). Mesmo nos EUA, a realização
prática do sistema de justiça criminal segue sendo bastante desorientada.
Como se não houvesse aprendido com o fracasso das teses sobre as falhas de
gatekeepers, em 2015, o “Yates Memo – Individual Accountability for Corporate
Wrongdoing” revê a prioridade do Departamento de Justiça, concentrando
os esforços na atribuição de responsabilidade individual. Mais recentemente,
em 2015, a Divisão de Fraude do DOJ sintetizou as recomendações para uma
avaliação de efetividade “Evaluation of Corporate Compliance Programs”59.
58. “Even a casual reading of the Holder and Thompson Memos leads to the conclusion
that prosecutors used their vast discretion to craft a new set of liability rules, without
legislative assistance, that largely abandon principles of vicarious liability and attempt
to replace the substantive law with recognition of corporate personhood. But both
sets of guidelines are no substitutes for the substantive law. While purporting to part
of a rigorous program of corporate prosecution, the guidelines reveal an equivocation
that is remarkable”. (LAUFER, William. Corporate bodies... cit., p. 63); “O problema
é que a cooperação, concebida inicialmente a partir da voluntariedade como sua qua-
lidade essencial, tem sido a partir de então sistematicamente substituída por técnicas
coercitivas, desnaturando o que em tese se concebia como regulação responsiva.
Desacompanhadas do devido controle judicial (legislativo e jurisprudencial) das
novas estratégias de política criminal persecutória, a adequação destas novas técnicas
de investigação com o modelo constitucional de proteção de liberdades pessoais tem
merecido a preocupação dos juristas, tanto nos EUA quanto internacionalmente. A
oposição/integração entre os modelos normativos de cooperação e coerção representa
um dos temas mais candentes da criminologia econômica, ainda carente de mais sólida
investigação científica”. (SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance na perspectiva... cit.;
WEISMAN, Andrew; STAUFFER, Robert; BUGAN, Ana. DOJ replaces Thompson
Memorandum with McNulty Memorandum. White Collar Practice Alert, 12/2006,
p. 3).
59. “Companies routinely produced large binders of policies and procedures and counted
the number of controls in their financial systems. And yet they offered no evidence of
having tested those policies, procedures, and controls, nor did they track how many
breaches they had experienced. A company might cite its long-standing internal
whistle-blower program, for instance, but not have data on the program’s rate of
Compliance 129
A história desse questionário é narrada por Eugene Soltes. Quando em

2015, sob liderança do mesmo Andrew Weismann, agora na condição de chefe
Seção de Fraude do DOJ, Hui Chen foi contratada como expert em compliance
corporativa (corporate compliance expert), com a função de auxiliar os fiscali-
zadores na avaliação dos programas de compliance, monitorar as mudanças nos
programas e criar standards para a avaliação dos programas60. Soltes identifica
que, apesar de haver sido um marco histórico em favor da transparência da
atuação fiscalizadora quanto à avaliação de efetividade, os esforços do DOJ
foram rapidamente incorporados como produto de mercado pelas grandes
consultoras61.
Guardadas as divergências entre si, esse movimento espalhou-se global-
mente, repercutindo na América Latina nos “Lineamientos de Integridad”,
capitaneado pelo CRIMINT, na Argentina62. Nessa mesma ocasião, mesmo
reconhecendo que o CRIMINT com habilidade submeteu suas orientações ao
usage by employees. Firms also routinely reported how many times they had trained
wrongdoers on the very topic of their misconduct, apparently blind to the irony of
defending their compliance efforts that way”. (CHEN, Hui; SOLTES, Eugene. Why
compliance programs... cit).
ness, 14/2018, p. 971-972.
61. “The Fraud Section’s document was conceived simply as a list of questions prosecutors
would ask when evaluating compliance programs. Notably, it did not provide actual
guidance as to what constitutes an effective program. However, many observers
and law firms interpreted the document as a handbook defining what was meant by
‘effective compliance’. In particular, many firms believed that if they could adequa-
tely respond to the questions provided by the Fraud Section, this would affirm that
their compliance program was effective – at least in the eyes of federal prosecutors
and courts. While the Fraud Section’s document offered firms an extensive series of
questions to consider when examining a program, it explicitly stated that the list was
not necessarily inclusive and the document gave no indication as to what constituted
a satisfactory reply. In fact, the document explicitly noted that evaluations would not
be performed according to ‘a checklist nor a formula’ and that prosecutors would
continue to make ‘an individualized determination in each case’. Ultimately, the
document did not intend to define what constituted an appropriate and sufficiently
rigorous response when ascertaining whether a particular compliance initiative was
effective”. (SOLTES, Eugene. Evaluating the effectiveness of corporate compliance
programs: establishing a model for prosecutors, courts, and firms. NYU Journal of
Law & Business, 14/2018, p. 972-973).
62. Veja-se MONTIEL, Juan Pablo; AYESTARÁN, Nicolas (Org.). Lineamientos de inte-
gridad. Buenos Aires: CRIMINT, 2018.
debate científico, não deixamos de criticar a tendência à criação de standards

de comportamento:
[...] a produção de guidelines de integridade traz uma série de ques-

tionamentos prévios, a começar pelos desafios propostos pelo proprio
ideal de “lineamiento”. Os guidelines acabam por pressupor o mito da
racionalidade universal e níveis lineares de cumprimento normativo.
E, ao comentar a necessidade de aprendizagem histórica, sobretudo em

relação à falta de clareza quanto aos resultados alcançados pelo questionário
do DOJ, analisei que
[...] não é por outra razão que uma compreensão mais profunda da
qualidade regulatória e distribuição de liberdades de ação empresarial,
estabelecendo os limites de legitimação das atividades de enforce-
ment, deve evidenciar uma articulação inteligente entre a capacidade
reativa do Estado e a correspondente autenticidade das iniciativas
corporativas63.
O problema da efetividade é a falta de sofisticação em termos de real po-

tencial de intimidação (deterrence) e redução da criminalidade empresarial por
parte do sistema de justiça criminal. Fiscalizadores, reguladores e regulados
divergem e não encontram estratégia compartilhada de elevar os indicadores
e resultados dos programas de compliance à condição de evidência científica.
Soltes pontua que “a falta de habilidade para avaliar a efetividade dos programas
de compliance não resulta simplesmente da falta de consenso” sobre método
ou estratégia de avaliação, mas também da falta de “dados apropriados e meios
de avaliação dos programas de compliance”64. Soltes é mais incisivo, e indica
que apenas 70% das empresas chegou a empenhar-se em desenvolver alguma
métrica, à indiferença mesmo de sua consistência científica, do impacto dos
programas implementados no comportamento empresarial.
63. “Esa articulación ofrece la combinación necesaria entre persuasión e intimidación,

permitiendo observar en qué medida las inversiones en compliance de hecho pueden
o no cambiar el comportamiento ético empresarial, evitando un aumento innece-
sario de los costos de transacción o incluso la perdida de negocios por la excesiva
burocratización de la gestión”. (SAAD-DINIZ, Eduardo. Política regulatória... cit.,
p. 63-64).
ness, 14/2018, p. 971.
Compliance 131
O conceito tradicional de compliance como “adesão aos parâmetros

regulatórios”65 é amplamente replicado entre os estudiosos. Marc Engelhart,
em boa síntese, observa que esses parâmetros podem ostentar ou não uma
natureza normativa (legal), alcançando um espectro bem mais amplo em con-
venções sociais ou diretrizes éticas de comportamento66. Mais tecnicamente,
compliance refere-se às estruturas implementadas na organização empresarial
para detecção, apuração e reação, com vistas ao incremento da prevenção e
redução das infrações econômicas na atividade empresarial. Engelhart pre-
fere diferenciar compliance (adesão ao parâmetro regulatório) e programa de
compliance, que seria o método empregado para implementação desta adesão.
Para além dessa distinção conceitual, o problema mais relevante talvez seja a
multiplicidade de jurisdições67, culturas jurídicas e organizacionais em que o
compliance é implementado.
Propusemos três momentos para a determinação do conceito de complian-
ce: 1) negativo; 2) positivo; 3) integração das teses de GRC. Principalmente a
partir da observação da agitação recente do mercado de compliance no Brasil, na
última década, conceberam-se os programas a partir da elaboração de políticas
corporativas preventivas, dedicadas à detecção, apuração e reação das infrações
econômicas. Nesse primeiro momento, o conceito é simplesmente negativo,
estruturado com base na infração econômica e possibilidades de resposta a ela,
“compliance se interpretava nos limites das estratégias de defesa ex ante e ex post
em relação ao comportamento desviante”, em juízo carregado de moralismo
sobre a “intolerância frente ao que está errado”. Até então, compliance estava na
65. Por todos, ENGELHARDT, Marc. The nature and basic problems of compliance regi-
mes – Beiträge zum Sicherheitsrecht. Freiburg: Max Planck, 2018. p. 2.
66. ENGELHARDT, Marc. The nature and basic problems... cit., p. 2.
67. Na boa síntese de Engelhart: “The legal áreas in which corporate compliance pro-
grams are relevant under national law vary gratly among the countries. They can be
relevant for all business areas, for the financial sector, for a certain list of crimes, or
merely for several major crimes such as corruption, money laundering, and terrorism.
Often, compliance requirements in high-risk sectors, such as the financial sector,
for a certain list of crimes, or merely for several major crimes such as corruption,
money laundering, and terrorism. Often, compliance requirements in high-risk
sectors, such as the financial market or in regard to serious crimes like terrorism,
are much higher and much more detailed than in other areas of law. From the point
of view of companies, the legal situation is only partially reflected, as compliance
programs concentrate on legal issues mainly in areas where reputational risks and
risks of (criminal) prosecution are high such as corruption and anti-trust offenses
or data protection issues”. (ENGELHARDT, Marc. The nature and basic problems...
cit., p. 6).
ordem do dia da defesa – notadamente a criminal –, como um custo necessário

para contenção das investigações por parte de reguladores e fiscalizadores. Pos-
teriormente, no momento “positivo”, foram introduzidas preocupações com a
valoração de integridade, somando ao conceito de compliance noções atinentes
ao comportamento pró-social e à “cultura empresarial”. Desse momento em
diante, começou-se a difundir nos congressos, em textos científicos e de di-
vulgação na grande imprensa, que os programas de compliance, para além da
mera postura defensiva, poderiam promover iniciativas efetivas de integridade
e encontrar sentido prático na colaboração com reguladores e fiscalizadores.
Recentemente, começam a ser desenhados modelos internacionais que
integram as funções de governança, risco e compliance. Como se verá mais
adiante, a OCEG exerce liderança na área (v. infra). A partir delas, são proje-
tadas estratégias de aperfeiçoamento dos negócios e busca de oportunidades
de negócio em função do comportamento ético. Apesar de que no Brasil faltam
evidências sobre práticas empresariais que realizam negócios em função de
mudança significativa de comportamento ético decorrente de tecnologia de
compliance, ao menos em tese “a profissionalização da gestão promovida pelas
estratégias de GRC garante melhores padrões de defesa, permitindo conduzir
com mais solidez as operações de comunicação, documentação e os mecanismos
de proteção de interesses de terceiros”68. Ainda estão por ser demonstradas na
ética negocial as estratégias de negócio que gerem retorno em investimento,
precisamente porque estão orientadas por comportamento ético voltado a
compartilhar os benefícios com os stakeholders. A partir daqui, adquirem maior
protagonismo soluções inovadoras em compliance.
68. “Nesta linha evolutiva, os programas de compliance podem ser entendidos como
um programa organizado para incrementar a gestão organizacional e a capacidade
regulatória para prevenção de infrações econômicas e controle de riscos morais.
Trata-se de um novo modelo de cumprimento de normas de gestão que oferece no-
vas perspectivas de método para revisão das teses tradicionais sobre a performance
institucional e o lugar do comportamento ético na empresa. Em termos de coope-
ração internacional, as funções de compliance, se desempenhadas com idoneidade
e adequadas à dinâmica de negócios da empresa, demonstram que a organização
empresarial tem condições de mover os players, contrates e fornecedores em um
mercado orientado por integridade. Um programa bem estruturado demonstra
ao mercado a capacidade da organização em gerenciar riscos e contextos de crise.
Especialmente no cenário brasileiro atual, a inteligência de compliance favorece um
planejamento mais rigoroso para a antecipação de reações imprevisíveis de fisca-
lizadores e reguladores, que em qualquer momento podem vincular empresas ou
dirigentes por informações produzidas em investigações, colaborações premiadas
ou acordos de leniência”. (SAAD-DINIZ, Eduardo. Brasil vs. Golias... cit.).
Compliance 133
2.1. As teses de Governança (G), Risco (R) e Compliance (C) – (GRC)

De acordo com os propósitos deste livro, o que mais importa na especiali-
zação da gestão empresarial é aprender com os novos desenvolvimentos da ética
negocial, adquirindo a capacidade de avaliação da influência da tecnologia de
compliance no comportamento ético empresarial. Neste livro, deste ponto em
diante, será discutida em específico a tecnologia de compliance, que se estende
desde sua integração às teses de governança, risco e compliance até as estratégias
para explorar cada um dos pontos específicos da tecnologia de compliance em
relação à educação executiva e a suas repercussões na interpretação judicial.
Historicamente, as teses de governança corporativa favoreceram-se, em
grande medida, do clima favorável no pós-Guerra69 e combinaram estruturas
de governança dos governos com a atividade empresarial, levando adiante a
promessa da democracia dos shareholders. Mariana Pargendler bem identifica
neste contexto a ideia de “aplicação das democracias nas formas corporativas”70,
orientada basicamente pelo fato de que os investidores disciplinariam e super-
visariam a atuação dos gestores e do Conselho de Administração. Por suposto
que o verniz democrático não foi muito além da centralidade do valor dos
shareholders. Em função desse mesmo contexto, remontando à liderança de
Milton Friedman, o pagamento de propina a funcionário público estrangeiro
esteve tranquilamente alinhado ao interesse da maximização do valor dos
shareholders. No mesmo contexto, as críticas à “alta dependência dos governos
pelas corporações” tiveram maior ressonância com o hoje clássico “Taming
the Giant Corporation”, de Ralph Nader.
O estudo da influência das teses de governança corporativa na cultura
organizacional e na tecnologia é, ainda, precoce no Brasil. Aqui, também, é so-
frível o problema de verificação empírica e a manipulação por “novos conceitos
que repentinamente ocupam o cenário”, onde deveria haver mais consistente
evidência sobre os reais problemas de gestão negocial. Particularmente, as
ilusões da governança corporativa trouxeram avanços tímidos ao mercado.
69. “The United States enjoyed special economic prosperity and stability in the post-War
period. Reformist in nature, the corporate governance agenda thrives in periods of
crises. It is no coincidence that the movement emerged in the 1970s, when corporate
failures, corruption scandals, and unfavorable macroeconomic conditions disrupted
the previous economic equilibrium and created demand for institutional change”.
(PARGENDLER, Mariana. The corporate governance... cit., p. 373). Pouco se discu-
te, no entanto, a influência da necessidade de contenção do avanço do comunismo
internacional nas justificações morais da post-Watergate morality.
70. PARGENDLER, Mariana. The corporate governance... cit., p. 378.
Há uma série de propostas de indicadores de avaliação, porém as evidências

são pouco concludentes.
Por isso é que uma compreensão clara sobre o alcance ético da gover-
nança corporativa e suas repercussões na atribuição de responsabilidade na
empresa é muito mais importante do que se pode imaginar. O problema não
é apenas a tradução dos rigores de uma dogmática jurídico-penal estrangeira
(notadamente, a partir da matriz alemã), tampouco da possível ampliação das
possibilidades de condenação pela ausência dos instrumentos processuais
próprios da tradição anglo-saxã, notadamente, os plea bargain. O mais difícil
é pensar em estruturação universalmente válida de deveres de gatekeepers,
considerando-se que a própria constituição societária varia extremamente.
Simplesmente, não há como justificar o mesmo padrão de cumprimento de
deveres ou justificação moral dos mecanismos sancionatórios em diferentes
culturas organizacionais71. Do contrário, como se verá mais adiante, o que se
consegue gera sobrecarga de expectativas e aversão ao risco em relação à figura
do gatekeeper.
De qualquer maneira, programas globais de educação executiva têm se
empenhado em fomentar os modelos integrados de GRC. Instituições têm
especializado suas funções com velocidade incrível e sofisticado cada vez mais
as métricas de GRC72, utilizando as novas tecnologias como “aceleradoras”73.
As discussões sobre atribuição de responsabilidade, geração de confiança e
métrica da efetividade a partir de modificações substanciais no comportamento
ético seguem sendo problemáticas.
2.1.1. Governança corporativa

A obra seminal de Adolf Berle e Gardiner Means, The modern corporation
and private property, marca a trajetória intelectual da governança corporativa.
Tomando por base a enorme concentração da produção econômica entre as
71. “[...] em relação às tendências nos âmbitos empresarial e econômico de autorregula-

ção, por meio da imposição crescente de deveres, é fundamental que tais deveres, cuja
informação e cumprimento se exigem dos particulares sob ameaça de pena, estejam
diretamente conectados com o dever do Estado de formular normas determinadas,
garantindo a possibilidade de conhecimento claro sobre a zona de proibição de
determinados comportamentos e, assim, uma aplicação judicial justa e previsível”.
(BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Valor, norma e injusto penal. Belo Horizonte:
D’Plácido, 2018. p. 157).
72. OCEG, A practical guide about GRC Metrics & Measurement; OCEG, GRC Plus Reg
Tech: how to make GRC more intelligent.
73. OCEG, Accelerating the evolution of GRC.
Compliance 135
200 principais empresas nos EUA74, Berle e Means analisaram o controle dos
gestores em relação a propriedade formal dos acionistas, o “poder sem pro-
priedade”. Ambos extraem da cisão entre controle e propriedade os pilares
da governança e a feição que seria incorporada pela “moderna corporação”75.
Desde que as teses de governança passaram a fornecer os critérios básicos de
controle da gestão, os investimentos dinamizaram e consolidaram o primado
do shareholders76. Bastou com incrementar a proteção jurídica e a capacidade
de supervisão da disposição do investimento dos shareholders por parte dos
gestores para as corporações encontrarem o caminho da evolução da governan-
ça corporativa e a criação do poderoso “mercado do controle corporativo”77.
Na construção do cenário da governança corporativa, somam-se uma
série de questões teóricas delicadas. Mariana Panglender analisa a “obsessão”
recente pela governança corporativa, que ocupou o epicentro do movimento
regulador das últimas duas décadas, notadamente, impulsionada pela Sarbanes-
-Oxley Act, 2002, e Dodd-Frank Act, 2010. As estratégias de governança foram
utilizadas como apelo para dar conta de problemas econômicos e sociais das
mais distintas características (desde questões básicas de desenvolvimento
econômico, pobreza e desigualdade, até dimensões mais complexas, como
74. O fenômeno da concentração de poder e produção na “moderna corporação” deu

origem à “teoria política da corporação”. Segundo as recomendações de Eric Orts:
PARKINSON, J. E. Corporate power and responsibility: issues in the theory of company
law. Clarendon, 1993; ROE, mark. Strong managers, weak owners: the political roots
of American corporate finance. Princeton: Princeton Press, 1994; ORTS, Eric. Book
review: Bowman’s “The modern corporation and American political thought”. Legal
Studies and Business Ethics Papers, 3/1997, p. 1447-1448.
75. Berle e Means classificaram distintas formas de controle acionário interno: 1) controle
totalitário (titularidade das ações por parte de acionista, sociedade controladora ou
bloco de controle); 2) controle majoritário (mais da metade das ações); 3) controle
por expedientes legais; 4) controle minoritário; 5) controle gerencial (dispersão de
ações da companhia). (BERLE, Adolf A.; MEANS, Gardiner C. A moderna sociedade
anônima e a propriedade privada. 3. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1984. p. 98). Para
a análise crítica em relação ao contexto brasileiro, COMPARATO, Fábio Konder;
SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. 4. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005. p. 51-79.
76. BRATTON, William; WACHTER, Michael. Shareholder primacy’s corporatist origins:
Adolf Berle and the Modern Corporation. Corporate Law, 34/2008, 100-152.
77. Referência necessária, MACEY, Jonathan. Corporate governance: promises kept,
promises broken. Princeton: Princeton Press, 2008. p. 118 e ss.; veja-se, também,
SHLEIFER, Andrei; VISHNY, Robert. A survey of corporate governance. The Journal
of Finance, 52/1997, p. 737-783.
risco sistêmico). Há dois pontos bastantes significativos na leitura de Ma-

riana Pargendler, a identificação os domínios da agenda da acomodação de
interesses na “agenda da governança corporativa” e na articulação com meios
alternativos de governança regulatória e forças de mercado78. Apoiando-se
nos elementos trazidos por Il Chong Nam et al, Pargendler reconhece que as
análises de questões externas à governança corporativa (mercado de crédito,
concorrência, mercado de controle corporativo) são desprestigiadas em re-
lação a questões internas (balanço de poder entre shareholders, Conselho de
Administração, gestores)79.
Tem toda razão Pargendler, ao afirmar que governança corporativa acaba
se tornando um termo que se refere a tudo o que tiver influência na gestão
empresarial, estendendo-se de balanço de poder, estrutura organizacional,
processos decisórios e seus reflexos na vida econômica e social. Essa determi-
nação conceitual e histórica da agenda da governança corporativa e das forças
de mercado nos interessa particularmente ao permitir uma compreensão mais
precisa tanto da dimensão valorativa da governança valorativa, quanto, já a
partir de uma análise bem específica, do regime ou fluxo de informações e de
suas relações assimétricas no âmbito corporativo80. Para fins deste livro, os
aspectos mais significativos dizem respeito à transparência, equidade, pu-
blicidade, prestação de contas e, em menor medida, responsabilidade social
corporativa. São, esses elementos, controle da assimetria que repercutirão mais
sensivelmente na estruturação dos deveres de compliance e na atribuição de
78. Com precisão, a agenda é analisada da forma seguinte: “[...] the corporate agenda
turned out to be particularly palatable from a political perspective. It is, after all, a
compromise solution that combines a private sector focus with a reformist overtone.
As such, corporate governance change appeals to progressives as a path for social
and economic change in the face of political resistance to greater state intervention,
while pleasing conservative forces as an acceptable concession to deflect growing
governmental intrusion in private affairs. The apparent surge in the levels of stock
ownership by U.S. households since the 1980s only bolstered this delicate equilibrium
by seemingly approximating social welfare to measures of stock market performance
in a ‘society of shareholders’”. (PARGENDLER, Mariana. The corporate governance...
cit., p. 366; mais especificamente em relação ao Brasil, BLACK, Bernard; CARVALHO,
Antonio Gledson; GORGA, Érika. Corporate governance in Brazil. Emerging Markets
Review, 11/2010, p. 21-38).
79. PARGENDLER, Mariana. The corporate governance obsession. The Journal of Cor-
poration Law, 2016, p. 362.
80. Sobre a assimetria de informações no âmbito da governança corporativa, BEBCHUK,
Lucian. Asymmetric information and the choice of corporate governance arrange-
ments. Harvard Law and Economics Discussion Paper, 398/2002, p. 1-31.
Compliance 137
responsabilidade. A esse controle da assimetria, Peter Drahos e John Braithwaite

referem-se como o “controle social do fluxo de informações”, decorrente de
um “feudalismo da informação”81.
Entre os elementos da governança corporativa, a prestação de contas
(accountability) desponta como mais promissora na demonstração da auten-
ticidade do comportamento empresarial. É a partir dela que se pode realizar
uma autoavaliação consistente da métrica de efetividade dos programas de
compliance82. A partir dela, as empresas podem se valer dos recursos de com-
pliance para exercer liderança no mercado e dar o exemplo de que é possível
confiar na autoavaliação privada, conferindo-lhe às organizações empresariais
a capacidade de interlocução crítica com autoridades públicas reguladoras e
fiscalizadoras. Accountability é o mecanismo operativo em que se expressam
as preferências e os valores da organização empresarial e é, em últimas cir-
cunstâncias, a pedra de toque do controle social do fluxo de informações nos
negócios, em torno da qual se estrutura normativamente a tolerância a certos
níveis de liberdade de ação empresarial.
Mas foram as falhas de governança que a colocaram no epicentro da
discussão da ética negocial. Quando a jornalista Bethany McLean publicou o
bombástico “Is Enron overpriced”, na edição de março de 2001 da Fortune,
os impactos morais e sociais negativos da desgovernança, desregulamentação
dos mercados e ambição corporativa atingiram seu ponto mais elevado. Não
81. “Information feudalism is a regime of property rights that is not economically-

-efficient, and does not get the balance right between rewarding innovation and
diffusing it. Like feudalism, it rewards guilds instead of inventive individual citizens.
It makes democratic citizes trespassers on knowledge that should be the common
heritage of humankind, their educational birthright. Ironically, information feuda-
lism, by dismantling the publicness of knowledge, will eventually rob the knowledge
economy of much of its productivity”. (DRAHOS, Peter; BRAITHWAITE, John.
Information feudalism: who owns the knowledge. London: Earthscan Publications,
2002, p. 219 e ss.).
82. Soltes também o reconhece: “Compliance programs require assessments and mo-
nitoring to evaluate whether they are achieving their prescribed goals. Appointing
an individual who has chief responsibility for the functioning and effectiveness of
the program provides accountability for the program. Moreover, senior parties (e.g.,
CEO, board members) need to stay apprised of the program’s progress to provide the
appropriate resources and support. Beyond ensuring program leadership, accountabi-
lity includes the set of procedures that firms implement to ensure the accountability
of individuals (e.g., terminate, demote, change remuneration) in the event that a
deviation from firm policies occurs”. (SOLTES, Eugene. The effectiveness... op. cit.,
p. 984).
tardou até que as primeiras análises pusessem nos costados dos gatekeepers a
responsabilidade pela “governança corporativa patológica” – “it’s about the
gatekeepers, stupid!”83 E não tardou até que se promulgasse a Lei Sarbanes
Oxley, a SOX, como reforço punitivo à falha dos gatekeepers e incremento na
severidade das penas. Trata-se de clássica combinação entre legislação con-
tingente para reagir a escândalo corporativo, especialmente orientada para
contenção da fuga de investidores, e a velha saída da política sancionatória
diante de insuficiência na política regulatória.
Joachim Vogel, com fineza de observação, identificou como as falhas de
governança e preocupação com as assimetrias no regime de informação deram
impactaram nas normas penais, criando incriminações baseadas na omissão
do dever. Com a mesma fineza, Joachim Vogel demonstra que a necessidade
de reforço punitivo no sentido da simetrização do uso das informações no
sistema de justiça criminal acarreta a desnaturação das formas jurídico-penais
tradicionais, as quais são assimétricas por definição – trata-se dos indivíduos
protegendo suas informações, assimetricamente, da violência de Estado84,
valendo-se de direitos fundamentais para proteção de suas liberdades pessoais.
Faltam, todavia, estudos sobre o papel do sigilo e confidencialidade na for-
mação de assimetrias de informação, o que apenas pode vulnerar ainda mais
liberdades pessoais.
Também chama a atenção como Vik Khanna recorre, de forma bastante
similar, a estratégias de análise do contexto micro em que se dá o regime de
informações na empresa. Khanna avalia em detalhes o papel do Conselho
de Administração como promotor de governança interna e, por conseguinte,
redução da criminalidade corporativa. Há três funções essenciais que, potencial-
mente, podem despertar uma série de conflitos (aconselhamento estratégico,
compliance e monitoramento) e maior ou menor influência na comissão de
infrações econômicas. A análise de Khanna é bem ampla, pontua problemas
de ordem técnica e de interação pessoal que poderiam afetar o desempenho da
empresa, estendendo-se de procedimentos frágeis de coleta de informações e
“esforços duplicados” (o trabalho repetido em várias instâncias – ou “res-
serviço”), até questões de interações pessoais entre compliance officer, General
83. COFFEE, John. Understanding Enron: it’s about the gatekeepers, stupid. SSRN
Electronic Journal, 4/2002, p. 57 e ss.; COFFEE JR., John. What Caused Enron? A
Capsule Social and Economic History of the 1990s. Cornell Law Review, 89/2004,
p. 269 e ss.
84. VOGEL, Joachim. Wertpapierhandelsstrafrecht: Vorschein eines neuen Strafrechtsmo-
dells. PAWLIK, Michael et al (Org.) Festschrift für Günther Jakobs. Köln: Heymanns,
2007. p. 731-746.
Compliance 139
Counsel e Conselho de Administração, revelando “o softer side da governança

interna”. Mas é a partir da análise das inúmeras variáveis que Khanna demonstra
como os esforços empíricos na área ainda são bastante inconclusivos. De fato,
o fluxo de informações interno não é tão simples, depende de uma série de
variáveis (múltiplas fontes, empregados e procedimentos), diferentes níveis
hierárquicos, formal-informal, estratégica-não estratégica. Na maior parte dos
casos, a combinação de agentes na obtenção de informações (GC e CCO) pode
assegurar a obtenção da informação suficiente, mas também há outras situações
em que informações indiretas (quer dizer, o informante não está diretamente
envolvido na infração) são preferencialmente comunicadas apenas ao CCO85.
A importação de modelos baseados na infração de dever no contexto
empresarial poderia trazer mais restrição à liberdade de ação empresarial
do que o necessário. Essa sensibilidade ao contexto em que se concebem as
estratégias de governança corporativa inspirou John Coffee Jr. a desenvolver
a “teoria dos escândalos corporativos”. Segundo a analítica de Coffee Jr., o
nível de concentração e controle apresenta enorme potencial explicativo para
o esclarecimento das falhas de governança – e infrações econômicas daí decor-
rentes – e são, particularmente, sensíveis ao contexto em que se encontram as
corporações. Basicamente, nos EUA e na Europa os escândalos corporativos
se diferenciam conforme a frequência e a natureza86. As empresas nos EUA
são predominantemente de capital aberto, controle disperso, exigências de
transparência, e, especialmente após a SOX, opera-se um controle ostensivo
das infrações de dever do gatekeeper e da manipulação de informações no
mercado. Por sua vez, na Europa o modelo de governança é concentrado, há
acionista ou grupo controlador que, em regra, dispensa mecanismos indiretos
de controle (problemas do bônus), o que, ao menos em tese, permite que haja
monitoramento da disposição do patrimônio de forma direta, reduzindo a as-
simetria de informações (reduz o espaço da remuneração baseada no resultado
contábil e na oferta de ações).
Valendo-se da chave de leitura de Coffee Jr., em análise comparativa de 52
escândalos corporativos (envolvendo fraudes contábeis), Adolfo Coutinho e
Silva et al demonstraram as especificidades da governança corporativa nos EUA
85. KHANNA, Vik. An analysis of internal governance and the role of the General Coun-
sel in reducing corporate crime. In: ARLEN, Jennifer (Org.). Research Handbook on
Corporate Crime and Financial Misleading. London: Edward Elgar, 2018. p. 282.
86. COFFEE JR., John. A theory of corporate scandal: why the U.S. and Europe differ.
Oxford Review of Economic Policy, 21/2005, p. 198-211; comentários em relação aos
efeitos a partir da Operação Lava- Jato, SAAD-DINIZ, Eduardo. Escândalos corpo-
rativos: filme de terror sem fim?. Boletim IBCCRIM, 2015, p. 7.
e no Brasil que geram maior ou menor oportunidade às infrações econômicas.

Nos EUA, a dispersão da propriedade e a formalização das relações entre acio-
nistas e administradores acabaria por justificar o recurso à responsabilização,
ao passo que, no Brasil, a concentração da propriedade abriria oportunidade
para um acompanhamento mais direto dos acionistas, reduzindo a importância
não apenas da responsabilização, mas também da fiscalização:
[...] os acionistas participam ativamente da administração de suas em-

presas, os incentivos para adoção de práticas contábeis para alcançar
objetivos de lucro são menores, as consequências dessas manipulações
são menos percebidas, a atuação dos agentes que fiscalizam o mercado
de capitais é menos visível, e os participantes são menos críticos em
relação a elas87.
Perfil da empresa, finalidade da fraude contábil e forma de operacionali-

zação do esquema fraudulento mostram que nos EUA a maior parte se refere
à manipulação de resultados, ao passo que, no Brasil, são caracterizados por
benefícios privados de controle:
[...] nos EUA, 87% das fraudes contábeis estudadas foram pratica-
das com o intuito de ocultar a situação real da empresa e não houve
nenhuma ocorrência com intuito de sonegar impostos. No Brasil,
destacamos que a maior incidência de fraude, 3,7% dos casos, teve o
propósito de desviar recursos da empresa88.
Isso se reflete na certa contraposição entre a “sofisticação” e a “profis-

sionalização” da fraude contábil nos EUA em comparação às violações mais
“grosseiras” no Brasil. Essa constatação já seria suficiente para demonstrar
que não há como replicar o modelo regulatório e as estratégias de enforcement
entre nós. Tanto a atribuição de responsabilidade por falha de gatekeeper como
87. SILVA, Adolfo Henrique Coutinho et al. Teoria dos escândalos corporativos: uma
análise comparativa de casos brasileiros e norte-americanos. Revista de Contabilidade
do Mestrado em Ciências Contábeis da UERJ, 17-2012, p. 92-108. Os autores também
anotam que nas empresas familiares, o controle concentrado em grupos familiares
acaba reduzindo as hipóteses de gerenciamento de resultado, o que, ao menos em
tese, limitaria a capacidade de manipulação de resultados por parte de gestores
(p. 96). Seria muito interessante se houvesse mais consistente empiria a respeito da
concentração do controle em grupo familiar como influência no comportamento
ético na empresa e efetividade dos programas de compliance.
88. SILVA, Adolfo Henrique Coutinho et al. Teoria dos escândalos... cit., p. 103.
Compliance 141
a estruturação de deveres de compliance devem ser consequência da avalia-

ção concreta e das evidências científicas colhidas concretamente no âmbito
da empresa e nas autoridades públicas reguladoras e fiscalizadoras locais.
Curiosamente, há muito ainda a ser melhor elucidado. Silva et al apontam,
por exemplo, que 90,9% dos casos nos EUA foram auditados pelas Big Five,
atualmente Big Four em vista da falência da Arthur Andersen, em comparação
à incidência de apenas 31,6% no Brasil89. Faltam estudos mais convincentes
sobre a cumplicidade das auditoras nos escândalos corporativos, a combinação
entre as recentes operações movidas por escândalos corporativos tampouco
é convincente. Não é por outra razão que a sofrível ausência de empiria para
demonstrar a viabilidade das estratégias brasileiras de prevenção às infrações
econômicas tem sofrido duras críticas entre os estudiosos da área90.
Recentemente, a Lei 13.303/2016 procurou regulamentar algumas
inovações em matéria de integridade e governança pública. Parece suficien-
temente justo afirmar que é necessária maior consistência no conhecimento e
controle da condução da coisa pública. A política regulatória e os mecanismos
sancionatórios estão longe de alcançar alguma coerência interna. Ainda sem
discutir a relevância da reprovação moral na formação do juízo ético dos ges-
tores e da estrutura moral da própria empresa pública, bastaria afirmar que não
há estudos públicos sobre a efetividade das sanções administrativas. Apesar
disso, o debate científico internacional sobre ética, governança e compliance
no setor público (public compliance) tem recebido tratamento especializado
na literatura91.
No setor público e no privado, as empresas devem submeter-se à experi-
mentação científica e gerar resultados mensuráveis sobre as práticas que garan-
tem o fluxo de informações suficiente na detecção de infrações corporativas e
comportamento corporativo socialmente danoso. É muito importante assegurar
que o compliance officer tenha autonomia e que o Conselho de Administração
tenha informação suficiente sobre as decisões de compliance na empresa92.
Apesar de, potencialmente, oferecer um novo modelo de mercado, as
teses de governança corporativa têm demonstrado rendimento cada vez mais
89. SILVA, Adolfo Henrique Coutinho et al. Teoria dos escândalos... cit., p. 101.
90. LICHAND, Guilherme; LOPES, Marcos; MEDEIROS, Marcelo. Is corruption good
for your health?. Harvard Working Paper, 2016, p. 1-58.
91. NIETO MARTIN, Adan et al (Org.). Public compliance: prevención de la corrupción
en administraciones públicas y partidos politicos. Cuenca: UCLM, 2016.
92. Em maiores detalhes, KHANNA, Vik; KIM, Han; LU, Yao. CEO connectdeness and
corporate frauds. Journal of Finance, 70-2015, p. 1203-1252.
insatisfatório93. No plano da educação executiva, mesmo que cursos sobre GRC

sejam cada vez mais recorrentes, muito pouco se sabe sobre como integrar estas
três dimensões. Na maioria dos casos, os conceitos básicos de governança são
abordados de forma quase exclusivamente expositiva e aleatória, em comen-
tários desarticulados sobre equidade, lealdade na concorrência, transparência,
publicidade, prestação de contas e responsabilidade social corporativa. Mas
o maior problema nem é que os elementos básicos de governança recebam
tratamento isolado, o maior desafio é que sua abordagem em regra é bem dis-
tante da experimentação sobre as reais possibilidades de sua implementação
no mundo corporativo.
Acredita-se que a especialização dos mecanismos de gestão para prevenção
das infrações econômicas, ao menos em tese, significaria a melhoria dos pa-
drões de governança talvez seja o único que interessa. Muitas vezes, dedica-se
esforço considerável em funcionalizar as dimensões de GRC – “uma em função
da outra” – como se isso fosse o suficiente. Contudo, para fins de avaliação do
comportamento ético na empresa, governança corporativa interessa apenas
na medida de sua demonstrável interação funcional com risco e compliance,
discriminando cientificamente como seus instrumentos repercutem ou não
nos resultados de efetividade do programa de compliance.
2.1.2. Avaliação de risco

Para além da revisão teórica das diferentes epistemologias do risco94, é
preferível uma dimensão mais concreta do impacto da lógica da gestão do
risco no controle social95. Clifford Shearing foi pioneiro na caracterização
do “novo Estado regulador” como diferenciação da sociedade de risco e dos
93. LAUFER, William. Illusions of compliance and governance. Corporate Governance,

6/2006, p. 239-249.
94. As mais recorrentes referências são: BECK, Ulrich. Risikogesellschaft: auf dem Weg
in andere Moderne. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1986. p. 25 e ss.; GIDDENS,
Anthony. As conseqüências da modernidade. São Paulo: Unesp, 1991. p. 126 e ss.;
BAUMAN, Zygmunt. Flüchtige Moderne. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2000. p. 213
e ss.; BECK, Ulrich; BECK-GERNSHEIM, Elisabeth (Org.). Riskante Freiheiten: Indi-
vidualisierung in modernen Gesellschaften. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994.
Em Luhmann, risco é deduzido de comportamento decisório, ao passo que perigo
decorre da tensão sistema/ambiente. (LUHMANN, Niklas. Die Soziologie des Risikos.
Berlin: De Gruyter, 2003. p. 31 e ss.; POSNER, Richard. An economic theory of the
criminal law. Columbia Law Review, 85-1985, p. 1193-1231).
logy. British Journal of Criminology, 40/2000, p. 227 e ss.
Compliance 143
modelos de governança preventiva, especialmente em situações que deman-

dam a antecipação de determinados danos de difícil gerenciamento e muitas
vezes irreparáveis96.
A dimensão do dano e a imprevisibilidade do perigo levam a uma neces-
sária superação dos modelos tradicionais de intervenção e regulação estatal,
prenunciando o que se concebe como “pluralismo regulatório”97 ou modelos
híbridos de regulação privada/pública98. O risco decorre da relação entre
dano (hazard), perigo e exposição a perigo. O risco atuarial (actuarial risk)
ou o cálculo de probabilidade, por sua vez, deriva de modelações estatísticas
baseadas em agregação de padrões de comportamento99. Preferencialmente, o
nível de risco ou exposição a perigo deveria determinar a alocação de recursos
do sistema de justiça criminal, priorizando o controle social formal em relação
ao comportamento corporativo socialmente danoso100.
Conceitualmente, a avaliação de risco tem sido utilizada para identificar
os riscos de responsabilidade imputada à empresa e na empresa, variando de
acordo com a jurisdição, o setor da indústria, e a ampla diversidade de instru-
mentos regulatórios que se aplicam à atividade empresarial101. Tecnicamente,
96. A questão é amplamente discutida nas críticas ao “actuarialismo”. (FEELEY, Malcom;

SIMON, Jonathan. Actuarial justice: the emerging new criminal law. In: NELKEN,
D. (Org.) The futures of criminology. London: Sage, 1994). Segundo a interpreta-
ção causalista de Claus Offe, a fase atual de desenvolvimento das forças produtivas
remonta ao capitalismo desorganizado, mediado pelas contradições entre processo
de acumulação de riqueza e problemas de legitimação do Estado de bem-estar social,
determinando o actuarialismo (controle dos conflitos que prescindem de intervenção
estatal) de forma mais realista, OFFE, Claus. Die Arbeitsgesellschaft. In: PONGS,
Armin (Org.). In welcher Gesellschaft leben wir eigentlich? München: Dilemma, 2004.
p. 275-307; veja-se, também, BERNSTEIN, Peter. The new religion of risk manage-
ment. Harvard Business Review, 3/1996.
97. PARKER, Christine. The pluralization of regulation. Theoretical Inquiries, 9/2008,
p. 350-396.
98. BRAITHWAITE, John. The new regulatory state and the transformation of crimi-
nology. British Journal of Criminology, 40/2000, p. 229; FLYNN, E. Classification
for risk and supervision: a preliminar conceptualization. In: FREEMAN, J. (Org.)
Prisons: past and future. London: Heinemann, 1978.
99. KEMSHALL, Hazel. Understanding risk in criminal justice. Philadelphia: McGraw
Hill, 2003, p. 4-5; semelhante, BERG, Heinz Peter. Risk management: procedures,
methods and experiences. Reliability: Theory & Applications, 17/2010, p. 79.
100. LAUFER, William. A very special regulatory... cit.
101. COYLE, Brian. Risk awareness and corporate governance. 2. ed. Kent: IFS, 2004. p. 23
e ss.
a avaliação de risco serve para avaliar o nível de detecção de comportamento

corporativo socialmente danoso e apurar determinar o âmbito de responsabi-
lidade. As práticas e procedimentos de análise costumam atender a um certo
padrão (fixação do objeto, identificação de possíveis infrações, probabilidade
do risco, avaliação do risco, tratamento e revisão) até a produção do “mapea-
mento de riscos”102 e, nos termos da normativa da CGU, relatórios de perfil de
risco (Portaria CGU 909/2015). A avaliação de risco deve ser determinada em
finalidade e escopo e, desde o princípio, estabelecer a dinâmica das reuniões,
indicando com clareza e objetividade o que seria a informação necessária e
suficiente para possível responsabilização. A educação executiva encontra aí
amplo espaço de atuação. Especialmente em relação aos membros do Conselho
de Administração, que devem submeter-se à formação ao menos em relação
aos níveis básicos de implementação, demonstrando aptidão suficiente em
triagem e análise de documentação de compliance e uma compreensão mais
adequada sobre o comportamento ético esperado, qual a natureza e dimensão
das medidas disciplinares e como conceber incentivos apropriados ao com-
portamento ético empresarial.
O objeto da análise de riscos compõe-se da identificação de riscos e
recomendações de estratégias de compliance para incrementar os níveis de
detecção, apuração e reação. Os métodos de trabalho dizem respeito à análise
empírica dos fenômenos, com testes e simulações, além de coleta de dados,
com vistas a delimitar a origem do risco, o impacto provável, os elementos
que agravam ou reduzem seu impacto, a capacidade de reação. O controle do
risco deve formular estratégias de ação e intervenções específicas em áreas
de maior risco e contratação ou treinamento de profissionais para situações
de emergência103. No entanto, segundo a crítica de Kemshall, “a avaliação de
risco atuarial é baseada na comparação entre similitudes de perfis individuais
e conhecimento agregado sobre eventos pretéritos”, podendo levar a falsos
positivos e falsos negativos, predizendo, de forma equivocada, o que seria um
risco, ou deixando de predizer um comportamento arriscado. De tão delicada,
e justamente porque se presta a fundamentar tomadas de decisão, a avaliação
de risco requer atuação responsável. Pela mesma razão, requer igualmente a
validação científica da própria avaliação de risco. Sem isso, a avaliação de risco
pode se reduzir a mais um dos produtos da indústria do compliance, de pouca
serventia à fundamentação da interpretação judicial.
Da mesma forma, não há como elaborar análises de risco genéricas
nem pressupor o comportamento racional de reguladores e fiscalizadores.
102. NIETO MARTIN, Adan. Manual de cumprimento... cit., p. 180 e ss.

Compliance 145
A sensibilidade ao contexto deve conduzir a avaliação com base na especi-

ficidade do perfil de risco, setor da indústria mais ou menos regulado, mais
ou menos propenso a contratações públicas, volume de negócios, atração de
legislação extraterritorial. A avaliação do nível de maturação do programa
de compliance e a capacidade de gestão de risco devem ser consideradas em
casos mais complexos. Do contrário, é bem possível que se produza mero
inventário de leis aplicáveis sobre a matéria ou repertório de informações
que, de tão genérica, não ofereça maior utilidade para a atividade empresarial.
Análises meramente formalistas podem obstruir a necessidade de detecção
das estruturas mais sensíveis a infrações econômicas e pressupor uma “falsa
percepção de certeza”104 para a tecnologia de compliance.
De fato, a mesma argumentação que vale para a crítica na crença às Gui-
delines vale, também, para o mito da capacidade de universalização, à perda
de sensibilidade do contexto e à necessidade de extrair os valores do compor-
tamento ético negocial. Novas experimentações e instrumentos de risco são
pensados para a redução da incerteza, podendo influenciar positivamente na
performance empresarial na medida em que, potencialmente, apresentam
resultados positivos em análises de custo-efetividade (cost-effectiveness analy-
sis). É claro que isso não significa muito do ponto de vista ético, bem porque
seria possível simplesmente manipular os resultados estatísticos, ou valer-se
da falta de capacitação para a analítica deles, para incorporá-los sem mais na
formulação de políticas públicas ou iniciativas corporativas.
A avaliação de risco tem constituído momento central da consultoria em
compliance. De fato, é a partir da análise de risco que se pode tomar conheci-
mento sobre as reais dimensões da organização, suas interações e as demandas
concretas de aperfeiçoamento na gestão. Sem a avaliação de risco, o programa
de compliance equivale à prescrição médica sem diagnóstico. É a avaliação de
risco que confere ao programa a especificidade necessária para realizar os seus
valores e atingir os seus objetivos. A avaliação de risco está inscrita no epicentro
da aprendizagem organizacional, abrindo a oportunidade para o desenvolvi-
mento de novos experimentos, testes e soluções inovadoras de compliance.
2.2. Regulação, autorregulação e autorregulação regulada

A interpretação judicial dos programas de compliance requer, antes de tudo,
que se compreendam as questões regulatórias fundamentais. É a partir de suas
dimensões regulatórias que se adquirem maiores precisão e clareza em relação
104. RENN, Ortwin. Three decades of risk research: accomplishments and new challenges.
Journal of Risk Research, 1/1998, p. 49-71.
à natureza normativa dessa interpretação – se coerção ou cooperação – e suas

consequências na perspectiva do controle social dos negócios – se punição ou
da persuasão105. Compliance, no final das contas, com qual padrão regulatório?
Philip Selznick elabora, de forma bastante convincente, os principais
elementos para um conceito de regulação: o exercício do controle empenhado
por agências públicas em relação a atividades valoradas pela comunidade. Quer
dizer, a regulação incide sob os padrões públicos de comportamento e propó-
sitos que são aceitáveis nas interações sociais. Com isso, Selznick não oferece
apenas parâmetros para o exercício livre da atividade negocial. Regulação é
muito mais do que a simples distribuição arbitrária de liberdade de ação no
mercado. Mercado pode aceitar ou não, apesar de regulado106. No entanto, desde
uma perspectiva mais realista, Eugene Bardach e Robert Kagan, no clássico
Going by the book, apoiam-se nos problemas concretos de política regulatória
e implementação institucional para identificar a “irrazoabilidade regulatória”
(regulatory unreasonableness), estabelecendo marcos de interpretação até hoje
bastante atuais sobre a inflexibilidade de determinadas práticas regulatórias,
seus efeitos negativos no comportamento responsável (responsible behavior),
e, por conseguinte, na erosão da própria legitimidade da regulação107.
As crises financeiras, com protagonismo da crise financeira internacional
dos subprimes, em 2008, fazem com que o debate regulatório siga bastante atual.
Os efeitos negativos da desregulação da atividade especulativa arriscada rever-
beram em países desenvolvidos e acentuam seu impacto negativo nos países em
desenvolvimento, criando situações de instabilidade e disparidade econômica.
Bancos Centrais, no mundo todo, apesar do crescente aumento das exigências
de compliance regulatório e incremento do controle dos agentes de mercado,
têm demonstrado certa fragilidade diante do colapso da finança global108.
Para além da retórica do controle dos Banco Centrais, os fundamentos da
regulação que mais interessam aos programas de compliance talvez devam bus-
car novos parâmetros de compreensão e aplicação concreta na distribuição da
105. HOPKINS, Andrew. Compliance with what? The fundamental regulatory question.
British Journal of Criminlogy, 34/1994, p. 431-443.
106. SELZNICK, Philip. Focusing organizational research on regulation. In: NOLL, Roger.
Regulatory policy and the social sciences. Berkeley: University of California Press,
1985. p. 363-364.
107. BARDACH, Eugene; KAGAN, Robert. Going by the book: the problem of regulatory
unreasonableness. London: Routledge, 2017. p. 58 e ss.
108. Em detalhes, veja-se a coletânea GRIFFITH-JONES, Stephany; OCAMPO, José
Antonio; STIGLITZ, Joseph (Org.). Time for a visible hand: lessons from the 2008
World Financial Crisis. Oxford: Oxford Press, 2018.
Compliance 147
liberdade de ação empresarial. A criminologia econômica tem dedicado algum

esforço para submeter o diálogo entre regulação e sistema de justiça criminal
a uma revisão crítica. Essa revisão das expectativas de regulação de mercado
elevaram a criminologia a uma posição bastante privilegiada nas ciências so-
ciais. John Braithwaite procurou sintetizar as principais características deste
“novo Estado- regulador” relativamente às suas consequências no âmbito do
pensamento criminológico e do controle social109. Tomando por pressuposto
as mais marcantes manifestações do mercado – concorrência, instituições
privatizadas, descentralização do controle, delegação da regulação estatal –110,
entende-se que a regulação efetiva diz respeito à normativa ou recomendação de
comportamento que melhor pode acomodar os regulados e realizar os valores
propostos pela política regulatória.
Na apresentação de Achieving Regulatory Excellence, Jim Elly esquematiza
os principais desafios regulatórios: 1) foco irredutível em endereçar resultados
publicamente verificáveis, e que tenha ressonância nos interesses sociedades;
2) conceber e executar ações para endereçar estes resultados; 3) cultivar e in-
ternalizar a cultura de excelência por parte do regulador; 4) construir e manter
a confiança pública e relações que conferem credibilidade ao regulador, a fim
de preservar sua postura; 5) medir, avaliar, e informar o progresso e os ajustes
necessários; 6) celebrar o sucesso e o enfrentamento de erros com humildade,
honestidade e inequívoco compromisso de melhoria; 7) tratamento da inte-
gridade como princípio inviolável; e 8) criar canais para engajar, com empatia,
todos os stakeholders afetados de forma complementar à normativa aplicável111.
Em função desse esquema teórico, Cary Coglianese concebe a regulação como
política para “solução de problemas por meio da implementação e aplicação
109. As transformações do Estado -regulador acabam evidenciando “[...] the limited

relevance of criminology, with its focus on the old state institutions of police-courts-
-prisons, to the crimes which pose the greatest risks to all of us. [...] As in Adam
Smith’s account, the most consequential domain of ‘police’ is not the regulation of
safety on the streets, but business regulation and self-regulation. ‘Future generations
will look back on our era as a time when one system of policing ended, and another
took its place’. [...] This was accomplished by a shift of reliance away from criminal
enforcement (usually followed by the replacement of one jailed mafioso with ano-
ther) and toward a regulatory strategy (e.g. using licensing powers to deny licence
to mob-controlled firms)”. (BRAITHWAITE, John. The new regulatory state and the
transformation of criminology. British Journal of Criminology, 40/2000, p. 229).
logy. British Journal of Criminology, 40/2000, p. 227 e ss.
111. ELLIS, Jim. Foreword. In: COGLIANESE, Cary (Org.). Achieving regulatory excellence.
Washington: Brookings, 2017, p. XII.
de leis e políticas, entre outras táticas, com a finalidade de direcionar o com-

portamento de indivíduos e organizações”112.
Segundo esse referencial, a regulação pode orientar comportamentos e
distribuir a liberdade de ação, estabelecendo determinados critérios a partir
dos quais se dão por satisfeitas as regras que são formuladas. A excelência
regulatória, no entanto, reside na capacidade de meta-avaliação da política
regulatória, de tal forma que autoridades públicas reguladoras submetam suas
estratégias de ação a aperfeiçoamento contínuo com base no maior ou menor
impacto de suas decisões. Reguladores devem ser, periodicamente, inspecio-
nados e monitorados, para fins de verificação do cumprimento e atuação das
entidades públicas responsáveis pela aplicação da regulação113.
Na medida em que autoridades públicas reguladoras apresentam métrica
da “avaliação regulatória”:
1) regulação é implementada, levando a modificações no 2) com-

portamento dos indivíduos ou entidades objetos da ou afetados pela
regulação, o que, finalmente, leva a modificações nos 3) resultados,
tais quais melhorias em problemas específicos ou mudanças nas
condições do ambiente (preferencialmente positivos)114.
A regulação também envolve atividades educacionais, litigância, procedi-

mentos de pesquisa e coleta de informação, normalmente se especializando em
relação a determinado setor da economia. Atividade regulatória incide sobre
falhas de mercado, normalmente vinculadas a hipóteses de concentração de
poder, externalidades e assimetria de informação, podendo se estender à pro-
moção de outros valores democráticos e legítimos nem sempre ao alcance das
falhas de mercado, tais como proteção de direitos civis, equidade e combate a
práticas discriminatórias115. Segundo Coglianese, mesmo não havendo um mo-
112. COGLIANESE, Cary. Measuring regulatory performance: evaluating the impact of

regulation and regulatory policy. OCDE: 2012, p. 8. Com isso, Coglianese atinge uma
perspectiva moderna da regulação, superando a cisão tradicional entre enforcing law
e solving problems.
113. COGLIANESE, Cary. The challenge of regulatory excellence. In: COGLIANESE,
Cary (Org.). Achieving regulatory excellence. Washington: Brookings, 2017, p. 3-5.
114. COGLIANESE, Cary. Measuring... cit., p. 8.
115. Não há, portanto, modelo básico de regulação, havendo “variation in teh design of
regulatory institutions and in the problems they are charged with addressing means
that no single, simple formula for success can apply across the board to all regulators”.
(COGLIANESE, Cary. The challenge of regulatory excellence... op. cit., p. 3-5).
Compliance 149
delo básico, há quatro elementos comuns às práticas regulatórias: 1) delegação

de missão; 2) ampla discrição combinada com accountability pública em rela-
ção ao uso desta discrição; 3) problemas complexos e dinâmicos; 4) articulação
das empresas reguladas com os interesses em questão e os do legislador. Além
da própria diversidade de atores (empresas grandes ou pequenas, atores mais
ou menos propensos à colaboração). A avaliação da excelência regulatória
dependerá da interpretação a respeito da combinação destes elementos, além
do ambiente institucional em que se realiza a regulação, legisladores, benefi-
ciários ou representantes dos regulados, grupos de advocacy, e outros terceiros
que interessados116.
Que os próprios reguladores se submetam à meta-avaliação é o princípio
de tudo. Não há outra forma de averiguar se o comportamento privado é coope-
rativo e otimizar os recursos investidos, sejam públicos (em política regulatória
ou em medidas de enforcement a partir do sistema de justiça criminal), sejam
privados (custos em tecnologia de compliance). John Scholz, com simplicida-
de, aponta que as estratégias de enforcement que encorajam o comportamento
cooperativo voluntário (voluntary compliance) podem incrementar a efetivi-
dade das políticas regulatórias, uma vez que reduzem medidas desavisadas de
enforcement e custos de compliance para alinhamento regulatório117.
116. “All of those factors – dependency, diversity, and dynamism – combine to make ex-
cellence for regulators very different from excellence in other professional domains.
They do not make regulatory excellence unattainable, but they do make the task of
regulation daunting and can make it hard sometimes even to know when excellence
has been achieved”. (COGLIANESE, Cary. The challenge of regulatory excellence. In:
COGLIANESE, Cary (Org.). Achieving regulatory excellence. Washington: Brookings,
2017, p. 8).
117. SCHOLZ, John. Voluntary compliance and regulatory enforcement. Law and Policy,
1984, p. 385-404: “[...] an increase in the stringency of a standard calculated to
optimize the social cost-benefit impacts of the regulation might perversely increase
costs and decrease benefits, particularly if the agency is required to enforce the letter
of the law. At some level of stringency, compliance costs will become so high that
firms preferring voluntary compliance at the previous level of stringency will now
prefer taking their chances as evaders, imposing the higher costs of confrontation
on firm and agency alike. On the other hand, a well-crafted regulation that improved
the agency’s ability to elicit higher levels of voluntary compliance through impro-
ved enforceability of the rule and flexibility in variance procedures may increase
the social optimality of resultant compliance without raising the current standard.
The point is not that efforts to design ‘optimal’ regulations are wasted, but that such
efforts must also include provisions for enfocement techniques required to assure
the desired level of voluntary compliance” (p. 402).
A criminologia econômica encontrou aí estratégias para combinar, de

forma convincente, os estudos da criminalidade corporativa com a pesquisa
em regulação. A criminologia amplia o foco da avaliação regulatória e introduz
o debate sobre a qualidade dos mecanismos sancionatórios118 e priorização do
controle social formal119. Juntamente com Ian Aires, John Braithwaite elabora
o conceito de “regulação responsiva” (responsive regulation)120, com base em
que se estrutura um escalonamento de condutas e mecanismos institucionais
de resposta. Em outra oportunidade, descrevemos o modelo de Aires e Brai-
thwaite da forma seguinte:
Sob a forma de uma “pirâmide regulatória”, a base seria submetida a
estratégias de desinstitucionalização e desformalização, reservando-se
os mecanismos formais e mais intensivos de controle social às condu-
tas concentradas no topo. O gênio criativo do modelo de regulação
responsiva consiste na formulação do ‘paradoxo regulatório’: apenas
porque é certa a resposta formal concentrada no topo é que funcionam
os mecanismos informais da base.
O que garante esse “paradoxo” é a ameaça certa de uma “arma benigna”
no topo, tal qual estivéssemos na Guerra Fria: ou bem se resolve o conflito com
base em mecanismos diplomáticos, diálogo e persuasão, ou deve-se recorrer
à resposta punitiva. Desde a matriz teórica de Aires e Braithwaite, criam-se
vínculos entre as iniciativas de autorregulação corporativa e os parâmetros
públicos de regulação, daí a “autorregulação regulada”121.
118. A interface entre regulação e criminologia econômica é bem apresentada em AL-

MOND, Paul; VAN ERP, Judith. Regulation and governance versus criminology:
disciplinary divides, intersections, and opportunities. Regulation & Governance,
7/2018, p. 1-17.
119. LAUFER, William. Corporate bodies... cit., p. 30 e ss.
120. AIRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive regulation: transcending the dere-
gulation debate. New York: Oxford Press, 1992. p. 101 e ss.; a descoberta da teoria
da regulação responsiva remonta aos estudos de Braithwaite sobre a segurança em
mineradoras, a partir de observações qualitativas sobre a falta de segurança nas
minas de carvão, fortemente influenciadas pelos resultados científicos de pesquisas
etnográficas. (BRAITHWAITE, John. To punish or persuade: enforcement of Coal
Mine Safety. Albany: State University of New York, 1985). A respeito da regulação
responsiva, Tyler afirma que: “[...] This is a kind social self-regulation that enhances
the effectiveness of legal authorities by reasons, are not amenable to self-regulation.
Self-regulation can ocurr based upon legitimacy, morality and/or both”. (TYLER,
Tom. New approaches to justice... cit., p. 30).
121. “Poderosamente, a tradicional oposição entre norma como coerção e norma co-
mo cooperação se resolve no paradox regulatório de Braithwaite e a partir do que
Compliance 151
O modelo da autorregulação regulada pressupõe, no entanto, a existência

dos mecanismos jurídicos (a “arma benigna”) e as condições institucionais
adequadas para sua aplicação. O próprio Braithwaite se dá conta de que a
autorregulação regulada não se trata de mais um dogma a ser replicado pelo
discurso científico. Especialmente nos países em desenvolvimento122, a falta de
articulação regulatória e enforcement não apenas desencoraja o comportamento
ético como, também, gera a resistência ao alinhamento regulatório. No lugar
de acoplamento estrutural entre as medidas de autorregulação e os padrões de
regulação pública, o que se tem é “desacoplamento”123. Significa, então, que
a postura intimidatória por parte de autoridades reguladoras e fiscalizadoras
não apresenta resultados mais duradouros, endereçando apenas a desconfiança
entre reguladores e regulados. Assim como Tyler o afirma expressamente, a
intimidação prejudica a consolidação de estratégias de controle social informal
ao “alienar potenciais aliados no monitoramento”124. Dificilmente, as grandes
operações de enforcement atualmente em curso no Brasil, e com elas, do ponto
de vista macro, as estratégias de controle social e regulação do comportamento
corporativo socialmente danoso, podem superar o entrave de que não estão
promovendo “motivação intrínseca para compliance”125. O desacoplamento
entre regulados e reguladores acaba resultando em deslegitimação tanto das
iniciativas de enforcement quanto dos programas de compliance.
Laufer identifica aí a caracterização do compliance game e do “enigma dos
programas de compliance” (compliance conundrum), em críticas aos desincen-
tivos que autoridades fiscalizadoras e reguladoras oferecem à autorregulação
empresarial126. Ao observar a evolução do comportamento cooperativo, Axel-
rod entendeu que a cooperação estável é gerada na medida em que se reiteram
concebeu como sendo a ‘autorregulação regulada’ (enforced self-regulation). O enge-

nho da regulação responsiva cria um referencial teórico e as condições intelectuais
para uma forte implicação e polaridade entre controle social formal e informal, o que,
no âmbito da criminologia corporativa, especialmente a partir das ideias de Laufer,
servirá para uma sofisticada combinação regulatória entre responsabilidade penal
da pessoa jurídica e pluralismo regulatório”. (SAAD-DINIZ, Eduardo. Vitimologia
corporativa... cit., p. 213).
122. BRAITHWAITE, John. Responsive regulation and developing economies. World
Development, 34/2006, p. 884-898.
123. SAAD-DINIZ, Eduardo. Vitimologia corporativa... cit., p. 213.
124. TYLER, Tom. Reducing corporate criminality: the role of values. American Criminal
Law Review, 51-2014, p. 267-291.
125. Idem.
126. LAUFER, William. The missing account... cit., p. 7.
as mesmas práticas – gerando expectativas de comportamento, portanto –,

permitindo que reguladores e regulados possam reconhecer com clareza que
ambos os lados receberão o retorno do comportamento cooperativo e que, do
contrário, a tentação de se envolver em game pode vulnerar toda a estabilidade
funcional consolidada entre os atores127.
A postura cooperativa deveria ao menos submeter a relação entre regula-
dores e regulados a uma revisão. Melissa Rorie, Sally Simpson, Mark Cohen e
Michael Vandenbergh examinaram o alcance da justiça procedimental proposta
por Tyler em relação ao comportamento corporativo socialmente danoso. Se
bem que limitadas ao espaço amostral aos delitos ambientais128, as evidências
demonstram que a legitimação da justiça procedimental teria resultados mais
convincentes em casos de contato direto entre gestores e reguladores, no plano
micro das interações.
A educação executiva poderia dedicar-se a desenvolver estratégias que
combinassem ética negocial, regulação, compliance e controle social do negócio.
Como ponto de partida, isso implicará ampla análise da política regulatória,
da qualidade institucional, das estratégias de enforcement, e das iniciativas
de regulação privada. E é verdade que semelhante estratégia de ensino pode
ser essencial para a priorização na interpretação judicial dos programas de
compliance, construindo a evidência da autenticidade do comportamento,
priorização da resposta ao comportamento corporativo socialmente danoso e
otimização dos recursos de compliance.
2.3. Responsabilidade e interpretação judicial dos programas de compliance

A interpretação judicial dos programas de compliance, especialmente em
relação à atribuição responsabilidade, recebe influências de variadas fontes no
direito comparado, nem sempre consistentes do ponto de vista sistemático e
nem sempre adequadas ao modelo constitucional brasileiro. Markus Dubber e
Tatjana Hörnle protagonizam obra de referência internacional sobre o direito
comparado na Alemanha e EUA. Salvo as clássicas referências a Otto von Gierke
(que em seu Das Deutsche Genossenschaft defende a personalidade das corpo-
rações, em contraposição à teoria da “corporação como ficção” de Savigny)
127. AXELROD, R. The evolution of cooperation. New York: Basic Books, 1984. p. 3 e ss.
128. Assim como entendemos, a limitação se deve ao fato de que “both regulators and
regulatees are responsible for environmental compliance; due to the complexity of
regulations and the lack of resources available to regulators, these parties must rely
on each other to achieve corporate compliance”. (RORIE, Melissa et al. Examining
procedural justice... cit., p. 176).
Compliance 153
e a Franz von Liszt (que em seu Lehrbuch des deutschen Strafrechts, sob fina
intuição, relaciona o fato de que se as empresas têm liberdade de contratar e
podem se responsabilizar pelas obrigações violadas, seria consequência natural
que também podem agir e cometer crimes)129, já ali as limitações dogmáticas
quanto à atribuição de responsabilidade se expõem com clareza: as empresas
não seriam dotadas da capacidade de agir, elas não poderiam ser moralmente
culpadas, e não poderiam ser objeto de punição de criminal. A sua vez, Matthew
Dyson e Benjamin Vogel coordenam sofisticado debate teórico sobre os limites
da intervenção jurídico-penal, comparando conceitos e princípio da tradição
anglo-saxã e alemã. A oposição entre o emprego de métodos processuais para
a resolução de cases, de um lado, e a sistematização normativa, por outra, seria
os traço mais marcante na diferenciação entre ambos, tomando por pressuposto
a necessidade de investigação sobre os valores sociais e a cultural dos atores
jurídicos em cada uma das tradições, Dyson e Vogel encontram uma série
de elementos basilares que poderiam caracterizar um “supraordenamento”
(higher-order), quer dizer, há muitas afinidades em termos de objetivos, obs-
táculos, acomodação de interesses que facilmente permitiriam a construção
de teses em nível aceitável de universalidade e legitimação moral130.
No Brasil, há ampla discussão sobre a matriz a ser seguida. A criação de
interpretações jurídicas excêntricas, ou, tal qual comumente são conhecidas,
as “jabuticabas jurídicas”131. A lógica não é diferente com os programas de
compliance e também não é muito distinta em relação à cultura da responsabi-
lidade penal empresarial. Desde a responsabilidade individual, a atribuição de
responsabilidade segue uma indiscriminada tendência à imputação com base na
129. DUBBER, Markus; HÖRNLE, Tatjana. Criminal Law: a comparative approach. Oxford:
Oxford, 2014. p. 329-326; DUBBER, Markus. The comparative history and theory
of corporate criminal liability. New Criminal Law Review, 16-2013, p. 203 e ss.
130. As principais dissonâncias entre as tradições repõem problemas centrais a toda teo-
ria jurídica (práticas sociais de orientação moral vs. concepções idealistas abstratas
de justiça; efetividade de enforcement vs. vulnerações arbitrárias de direitos. Muito
interessante, sobre a questão da legitimidade do sistema de justiça, Dyson e Vogel
recorrem a Michael Pawlik (Normbestätigung und Identitätsbalance, Baden-Baden:
Nomos, 2017) para demonstrar como, na verdade, as estruturas dogmáticas alemãs
não prescindem do enraizamento na moralidade. (DYSON, Matthew; VOGEL, Benja-
min. The limits of criminal law: Anglo-German concepts and principles. Cambridge:
Intersentia, 2018. p. 551-576).
131. Embora seja recorrente o uso da expressão “jabuticaba jurídica”, José Reinaldo Lima
Lopes relativiza sua expressão histórica. (LOPES, José Reinaldo Lima. Naturalismo
jurídico no pensamento brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 2 e ss. Maximo Langer,
Legal Transplants).
posição da hierarquia da empresa132, em arremedo da teoria do corporate respon-

sive officer doctrine133 e sobrecarga de expectativa normativa em relação à figura
do gatekeeper. No fim das contas, a implementação desavisada de programas
de compliance pode, paradoxalmente134, ampliar a incidência de responsabi-
lidade. No que diz respeito à responsabilidade empresarial, Klaus Tiedemann
menciona uma crescente inclinação global em legal transplantations135.
É verdade que a atribuição de responsabilidade na empresa nem sempre
se dá com clareza, a partir de critérios objetivos extraídos do texto legal. Marc
Engelhart classifica a imputação em: 1) direta, expressa na norma jurídica;
e 2) indireta, que exigiria uma noção mais genérica de dever de cuidado ou
supervisão, derivado “das medidas de governança corporativa, transparên-
cia e estruturas corporativas efetivas”136. Em ambos os casos, no entanto, a
interpretação da relevância para fins de responsabilização vai para além da
expressa previsão legal. O mais difícil é interpretar para a interpretação judicial
é justificar o convencimento sobre a efetividade do programa de compliance.
Michael Kubiciel vai mais fundo ao explicar a relação entre a estruturação
dos deveres e mecanismos sancionatórios nos programas de compliance com a
dogmática penal. Com razão, todo regime sancionatório deve se orientar, por
força constitucional, para a compreensão de sua relevância na interpretação
do tipo penal e de suas consequências jurídicas. Em um modelo de imputação,
compliance importa para delimitar a sanção na medida de sua relevância para
132. Beatriz Camargo, por exemplo, comenta a ApCrim 6333-27.2006.4.03.6114, 5ª T.,

10.09.2012, TRF 3, rel. Des. Ramza Tartuce, em que houve atribuição de responsa-
bilidade pelo delito do art. 168-A em função da mera posição do réu na hierarquia da
empresa, apesar de que “[...] o fato de que a proximidade do sócio com a administra-
ção da empresa não constitui um elemento necessário para a existência da posição
de garante, mas somente um indício relevante para a imputação subjetiva do fato”.
(CAMARGO, Beatriz Corrêa. Sobre o domínio do fato no contexto da criminalidade
empresarial. Revista Brasileira de Ciências Criminais, 102-2013, p. 367-393).
133. SEPINWALL, Amy. Responsible shares and shared responsibility: in defense of res-
ponsible corporate officer liability. Columbia Business Law Review, 371/2014, p. 317
e ss.
134. A isso Giovani Saavedra se refere como sendo um “paradoxo sociológico”. (SAAVE-
DRA, Giovani. Criminal compliance aus brasilianischer Sicht. In: ROTSCH, Thomas
(Org.) Wissenschaftliche und praktische Aspekte der nationalen und internationalen
Compliance-Diskussionen. Baden-Baden: Nomos, 2012. p. 147-156).
135. TIEDEMANN, Klaus. Zur Kultur der Unternehmensstrafbarkeit. In: QUELOS, Ni-
colas (Org.). Droit penal et diversités culturelles: Festschrift für José Hurtado Pozo,
Basel: Schulthess, 2012. p. 495-512).
136. ENGELHARDT, Marc. The nature and basic problems... cit., p. 8.
Compliance 155
as exigências de prevenção. De acordo com um modelo de culpabilidade da

organização, compliance interessa para a caracterização da conduta típica137.
Kubiciel, com alguma sensibilidade criminológica, parte do pressuposto de
que a finalidade preventiva não é empiricamente verificável, de tal forma que a
resposta penal apenas pode encontrar na culpabilidade os seus fundamentos138.
No plano da responsabilidade individual, Stanislaw Tosza leva adiante
os questionamentos sobre a relação entre tomadas de decisão no ambiente
empresarial e risk-taking excessivo. Na verdade, o que Tosza acentua é que
toda decisão empresarial é arriscada, assim como o erro é inerente a elas. O
problema surge quando o risco ou o erro acarretam danos irreversíveis e é
precisamente aí que deveria incidir o controle social da conduta. Tosza recorre
à relação de confiança e consequente responsabilidade dos gestores em relação
ao capital dos investidores – a estrutura clássica de governança, é verdade –,
para encontrar os limites de incriminação do comportamento excessivamente
arriscado: não é correto que os gestores decidam sobre o emprego dos ativos
de forma contrária aos interesses da empresa ou a regras relevantes adotadas
pela empresa. Porém, o passo mais importante de sua pesquisa revela-se
na caracterização do comportamento excessivo, que não acarreta danos de
forma imediata, podendo se confundir com má gestão (mismanagement).
A dificuldade é que o sentido criminal da conduta deve se debruçar sobre a
qualidade gerencial da decisão139. Na interpretação de Tosza, a justificativa
da criminalização, sob decisiva influência de Stuart Green140, encontra-se na
reprovação moral da trapaça e da deslealdade141, somando-se à necessidade
137. “Weil ohne Nachweis einer unzureichenden Unternehmensorganisation eine

Sanktionierung nicht möglich ist, sperrt die Implementierung gehöriger Complian-
ce-Systeme die Sanktionierung”. (KUBICIEL, Michael. Compliance als Strafaussch-
lussgrund in einem künftigen Unternehmensstrafrecht. Unternehmensstrafrecht”.
Festschrift für Jürgen Wessing, 2016, p. 77).
138. “Gänzlich neu ist diese primär-retributive Form der Sanktionsgründung auch
im Hinblick auf Unternehmen nicht. [...] Setzt der Gesetzgeber seine Einsicht
consequent um, indem er ein dem Individualstrafrecht entsprechendes Unterneh-
mensstrafrecht einführt, kommt der Einrichtung funktionierender Compliance-
-Management-Systeme eine ganz erhebliche praktische, weil strafausschliessende
Bedeutung zu”. (KUBICIEL, Michael. Compliance... cit., p. 78).
139. TOSZA, Stanislaw. Criminal liability of managers in Europe: punishing excessive risk.
Oxford: Hart, 2019. p. 7.
140. GREEN, Stuart. Lying, cheating, and stealing: a moral theory of white-collar crime.
Oxford: Oxford Press, 2006.
141. “[...] Disloyalty is a characteristic of acts undertaken willfully, but also of an act where
the manager is aware of his duties and does not perform them correctly or neglects
de prevenção ao dano ou risco irrazoável de dano (unreasonable risk of harm).

Talvez devesse se somar a isso que a finalidade a ser alcançada com a crimina-
lização, com a proteção de interesses que vão desde disposição patrimonial
dos investidores até a proteção contra riscos sistêmicos, mas o caráter ainda
bastante normativo das valorações do tipo trapaça e deslealdade muitas vezes
dificultam a avaliação científica.
O debate sobre os fundamentos tradicionais da responsabilidade penal
empresarial é desenvolvido de forma bastante criativa por Charlotte Schmitt-
-Leonardy. Ela repõe o problema da necessidade de intervenção penal, dis-
cutindo as alternativas em torno da ideia de uma criminalidade empresarial
sem o direito penal (Unternehmenskriminalität ohne Strafrecht?). Apesar de
reconhecer empiricamente a criminalidade empresarial, a punibilidade da
pessoa jurídica não se sustentaria porque a pessoa jurídica, sem desfrutar da
condição de cidadão (Bürger) – tampouco um “cidadão corporativo” (corporate
citizen) – não conseguiria realizar um injusto penal, quer dizer, não poderia
praticar uma conduta típica da mesma forma que um indivíduo. Mesmo assim,
caso se supere essa reserva teórica e a empresa seja considerada um ofensor
sui generis ou um como mero ponto de contato (partícipe), ainda assim, seria
necessária a precisão dos processos de imputação e sua coerência com a legi-
timação da intervenção penal. Quer dizer, a imputação deve seguir o seguinte
caminho: identificar a correlação entre violação da norma e resultado, diferen-
ciando funcionalmente o campo de ação dos indivíduos da esfera autônoma
da empresa, deve ser construída a partir de critérios objetivos, extraídos da
prática empresarial. O programa de compliance serviria de referencial para se
interpretar, objetivamente, como e em que medida a organização da atividade
empresarial foi responsável pela violação do dever de cuidado142.
required acts of diligence. There is no need that the perpretator acts in his personal
interest, although the act is more wrongful if he does. As to cheating, it applies to the
relationship with the stakeholders, who enter into the relationship with the com-
pany reasonably expecting that its managers act in the interests of this company and
not against it, and to the relationship with the participants in the economic system
generally, who may reasonably expect that managers do not undertake acts which
would put this system in danger. Cheating requires that the perpetrator wants to
obtain an advantage, which can be a benefit for himself or the company (if he acts
under the conviction that the risk would not materialize and the company would
profit)”. (TOSZA, Stanislaw. Criminal liability of managers in Europe: punishing
excessive risk. Oxford: Hart, 2019. p. 255).
142. SCHMITT-LEONARDY, Charlotte. Unternehmenskriminalität ohne Strafrecht? Hei-
delberg: C.F. Müller, 2013. p. 459-480.
Compliance 157
Para se fazer frente à criminalidade corporativa, os instrumentos ju-

rídicos devem ser “modernizados”143. A negativa teórica ou metafísica da
culpabilidade tem pouco sentido diante do protagonismo das corporações e
da ascensão da regulação privada. Apesar de a dogmática alemã ainda seguir
bastante refratária à responsabilidade penal empresarial, a crítica ao modelo
sancionatório alemão encontra em Michael Kubiciel um argumento difícil
de ser superado. O problema é que a aplicação de multas (Geldbussen) é anti-
competitivo para as próprias empresas alemãs, quer dizer, a multa pecuniá-
ria a empresas locais leva à perda de capacidade de disputas estratégicas de
mercado em nível global. No fim das contas, os mecanismos sancionatórios,
como afirma Kubiciel, também valem como fator de concorrência. O modelo
da Ordnungswidrigkeitgesetzen (OWiG, § 30) acaba fragilizando o mercado
interno. Kubiciel chega a afirmar que o direito alemão tem pouca influên-
cia no âmbito da responsabilidade empresarial, e o fato de que as empresas
alemãs estejam inseridas no mercado global deixa-as vulneráveis à falta de
isonomia e à imprevisibilidade de seu sistema de sanções. A consequência
para as empresas alemãs seria a perda de “gleiche rechtliche Wettbewerbs-
bedingungen und eine einigermassen verlässliche Risikoabschätzung der
Folgen von Rechtsverstössen”144.
No caso alemão, a responsabilidade individual raramente tem relevância
para a criminalidade econômica145 e Kubiciel atesta expressamente que a falta
de clareza sobre a utilidade dos programas de compliance leva à intransparên-
cia na relação entre autoridades públicas e representantes das empresas146.
Anne-Gwendolin Geismar, analisando o § 130, OWiG, vê na responsabilidade
individual do sistema alemão uma “espada de Dâmocles”. Não apenas pela
ameaça de punição, mas, também, em vista da incerteza quanto à utilidade dos
programas de compliance para o sistema de sanções e a incidência ainda muito
representativa de programas de fachada (window-dressing)147.
143. Amplamente sobre, JAHN, Matthias et al (Org.). Das Unternehmsstrafrecht und seine
Alternativen. Baden-Baden: Nomos, 2016. p. 115 e ss.
144. KUBICIEL, Michael. Die deutschen Unternehmensgeldbussen: ein nicht wettbe-
werbsfähiges Modell und seine Alternativen. Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer-,
und Unternehmensstrafrecht, 5-2016. p. 178-181.
145. Kubiciel aponta que apenas 8% dos casos de aplicação do parágrafo 130, OWiG são
relevantes para a criminalidade econômica. (KUBICIEL, Michael. Die deutschen
Unternehmensgeldbussen... cit., p. 179 (nota 12).
146. KUBICIEL, Michael. Die deutschen Unternehmensgeldbussen... cit., p. 179.
147. GEISMAR, Anne-Gwendolin. Der Tatbestand der Aufsichtspflichtverletzung bei der
Ahndung von Wirtschaftsdelikten. Baden-Baden: Nomos, 2011. p. 124-137.
Mas é na experiência norte-americana que se encontra o referencial mais

promissor para fins da formação em ética negocial e intepretação da utilidade
dos programas de compliance para o sistema de sanções. Em maior ou menor
medida, o modelo de imputação dominante segue como o respondeat superior148,
que dá concretude à responsabilidade vicariante (vicarious liability) e conecta
o elemento psicológico do indivíduo à pessoa jurídica (paradigmático, US vs.
Hilton Hotels Corp., 1972), desde que identificada a vantagem à pessoa jurídica.
Até que, em 1991, foi construído conceito de culpabilidade da organização, a
partir das Federal Sentencing Guidelines.
O centenário modelo norte-americano é fortemente orientado à reali-
zação de determinadas metas sociais (aplicação do controle social, desenco-
rajar a vingança privada, expressão à moral e à opinião pública, intimidação
do comportamento desviante), conferindo-lhes às estratégias de controle
social formal a devida importância do reconhecimento da personalidade das
empresas149. Em Corporate bodies and guilty minds, William Laufer introduz a
148. Outras posições relativizam a posição do superior. No Model Penal Code, Section 2.07,
prevê três variantes: a. (vicarious liability) responsabilidade vicariante, desde que
agente tenha cometida a infração em nome da empresa e conforme a atribuição de
suas funções; b. (specific duty) a empresa é portadora de deveres especiais for força
de lei; c. (high managerial agent), remontando à tomada de decisão dos gestores ou
a tolerância deles em relação às infrações econômicas. (MUELLER, Mens Rea and
the Corporation: a study of the Model Penal Code position on corporate criminal
liability. University of Pittsburgh Law Review, 1957, p. 21 e ss.). Dubber e Hörnle
analisam a certa excepcionalidade na argumentação do caso da Suprema Corte da
Louisiana (uma vez que se tratava da única jurisdição orientada pelo civil law nos
EUA, foi refratária à responsabilidade penal empresarial nos EUA até 1942). Espe-
cialmente no caso Chapman Dodge, a Louisiana se empenhou nos fundamentos da
teoria da identificação (o alto escalão dos dirigentes seria o ego e a corporação o alter
ego), posteriormente refutada pelas teses de respondeat superior. (DUBBER, Markus;
HÖRNLE, Tatjana. Criminal law... cit., p. 339). No Brasil, essa manipulação da perso-
nalidade jurídica para fins de responsabilização, com expressa referência à doutrina
do disregard, leva doutrinadores a se filiarem ao direito de contraordenações em lugar
da responsabilidade penal da pessoa jurídica. (LOBATO, José Danilo Tavares. Direito
penal ambiental e seus fundamentos. Curitiba: Juruá, 2011. p. 140 e ss.).
149. O centenário modelo norte-americano é amplamente debatido. Para uma análise
dos principais fundamentos, da forma como são recepcionados pelo ordenamento
e dos instrumentos dogmáticos necessários a sua aplicação prática. (KHANNA, Vik.
Corporate liability standards: when should corporations be held criminally liable?
American Criminal Law Review, 37/2000, p. 1239 e ss.); recentemente, discutindo
em detalhes os distintos modelos de imputação penal à empresa, DIAMANTIS, Mi-
hailis. Corporate criminal minds. Notre Dame Law Review, 91/2016, p. 2050-2090;
Compliance 159
interpretação construtivista da atribuição de responsabilidade às empresas150.

Essa interpretação parte do pressuposto de que a intencionalidade da empresa
expressa uma noção de culpabilidade genuína da empresa (genuine corporate
fault), a qual substitui os critérios da responsabilidade vicariante por elementos
característicos (features), dimensões (aspects), e qualidades essenciais (atri-
butes) da empresa151. Precisamente a esses atos que expressam os elementos
característicos, dimensões e qualidades essenciais da empresa, corresponde o
estado mental corporativo152.
Laufer analisa quatro modelos para a compreensão da culpabilidade da
empresa: 1) culpabilidade proativa; 2) culpabilidade reativa; 3) ethos corpo-
rativo; 4) política corporativa. Na interpretação de Laufer, a culpabilidade
proativa (proactive corporate fault – PCF) identifica falhas nas práticas corpo-
rativas ou procedimentos de prevenção às infrações econômicas. A evidência
de falhas na prevenção leva à atribuição de responsabilidade penal, podendo
ser demonstrada a partir de suas políticas preventivas e da consistência na
vedação de condutas em forma de códigos de conduta, ética ou treinamentos
de compliance. Ainda na linha de Laufer, as iniciativas para evitar a atribuição
de responsabilidade proativa estariam concentradas nas estratégias dos altos
executivos e conselhos de administração voltadas a relatórios de compliance,
avaliações periódicas e due diligence defensiva153. Por sua vez, a culpabilidade
reativa (reactive corporate fault – RCF) serve para identificar falhas nas medidas
corretivas pós-delitivas. Ela desloca a interpretação da culpabilidade e respon-
sabilidade do âmbito dos comportamentos anteriores à prática da conduta
em rejeição à responsabilidade penal empresarial, HASNAS, John. The centenary of

a mistake: one hundred years of corporate criminal liability. American Criminal Law
Review, 46/2009, p. 1329-1358.
150. Toda a descrição objetiva das teses de Laufer sobre a responsabilidade penal empre-
sarial reproduzem a argumentação presente em SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance
na perspectiva... cit.
151. LAUFER, William. Corporate bodies and guilty minds. Chicago: Chicago Press, 2006.
p. 57. Esses critérios são necessários para se determinar a conduta punível da em-
presa: tamanho, complexidade, formalidade, funcionalidade, processo de tomada
de decisão, estrutura da organização corporativa. (LAUFER, William. Corporate
bodies... cit., p. 72).
152. “Constructive culpability considers a wide range of states of mind derived from or-
ganizational atributes, features, processes, and structures in relation to the actions
of corporate agents. In contrast to other models of corporate fault, constructive
culpability considers corporate intention, knowledge, recklessness, and negligence”.
(LAUFER, William. Corporate bodies... cit., p. 77).
153. LAUFER, William. Corporate bodies... cit., p. 58.
típica (actus reus) para o comportamento de reação após realizada a conduta

típica154. As teorias do ethos corporativo (corporate ethos – CE) apegam-se à
falha na cultura organizacional ou personalidade que leva ao envolvimento
com infrações econômicas ou mesmo comportamento antiético. O ethos
corporativo se expressa nas estruturas hierárquicas, finalidade, políticas e
nos esforços demonstrados em termos de comprometimento de compliance e
alinhamento aos padrões regulatórios155, porém, enfatizando a omissão dos
gestores, não apenas na comissão de infrações econômicas, mas, também, na
reação pós-delitiva. E, por fim, a política corporativa (corporate policy – CP)
se dedica à configuração dos processos decisórios comunicados na empresa
que refletem tanto a estrutura da organização como sua cultura a partir de
decisões individuais156.
A crítica de Laufer a esses modelos toma por base a necessidade de
reorientação normativa da responsabilidade penal empresarial em torno
de uma culpabilidade corporativa genuína (genuine corporate culpability) e,
do ponto vista técnico-jurídico, um mais acurado desenvolvimento dos con-
ceitos e critérios de aplicação do direito penal (PCF, RCF e CE negligenciam
as exigências de intencionalidade – mens rea) e reconhecimento da culpabili-
dade com base na ação, circunstâncias e resultado da conduta157. Na linha de
Laufer, significa então que uma percepção mais madura da corporate mens rea
não apenas permitiria a recepção mais consistente de uma responsabilidade
penal empresarial “genuína” como também viabilizaria decisões jurídicas me-
lhor orientadas à culpabilidade proativa e reativa, inclusive como elementos
154. LAUFER, William. Corporate bodies... cit., p. 57-58.

156. LAUFER, William. Corporate bodies... cit., p. 59. As teorias da política corporativa
remontam aos estudos de Peter French. Mais sobre, FRENCH, Peter. Collective and
corporate responsibility. New York: Columbia Press, 1984. É muito precisa a análise
de Laufer sobre as ideias de French: “According to Peter French, the components
of the corporation’s internal decisions structure (CID structure), consisting of the
corporation’s flowchart and procedural and recognition rules, make up the elements
that define corporate intentionality. Whether the action is legal or illegal, the cor-
poration establishes certain goals and objectives for the purpose of carrying forth
the action or intention. Corporate intention may be found in the express corporate
policy when an illegal act is accompanied by any one of the following three criteria:
(1) a corporate practice or policy violates the law; (2) it was reasonably foreseeable
that a corporate practice or policy would result in a corporate agent’s violation of the
law; or (3) a corporation adopts or ratifies a corporate agent’s violation of the law”.
(LAUFER, William. Corporate bodies... cit., p. 59).
Compliance 161
de atenuação ou agravamento da pena158. RCF e CE deveriam limitar-se à in-

terpretação pós-julgamento, uma vez que dificilmente poderiam influenciar
na motivação da sentença. Mais delicado do que isso, PCF e RCF poderiam
motivar decisões equivocadas sobre as dimensões da culpabilidade, gerando
ou um “falso positivo” sobre o comportamento da empresa em condenação ou
um “falso negativo” na absolvição159. Nenhum desses quatro modelos cor-
responderia à interpretação construtiva da culpabilidade, por se limitarem a
meramente reproduzir o mesmo esquema lógico-jurídico (proxy) da responsa-
bilidade individual. O caráter inovador da tese de Laufer consiste em “construir”
a culpabilidade sem maior apego ao elemento subjetivo, extraindo o sentido
da responsabilidade a partir de fatos, circunstâncias, condutas e intenção da
organização. A construção da responsabilidade poderia ser adquirida a partir
de inferências razoáveis sobre as relações possíveis entre a conduta da cor-
poração, as circunstâncias e a possibilidade de conhecimento sobre as conse-
quências da conduta, ou ainda pela aferição de que, pelo tamanho, estrutura,
complexidade seria razoável o conhecimento do risco da atividade empresa-
rial160. Apesar de que a aferição do subjetivo vem bem ancorada no objetivo, do
ponto de vista da realização prática do sistema de justiça criminal, na verdade,
as intenções e a personalidade da organização importam bem pouco, se o que
de fato interessa são os elementos característicos, dimensões e qualidades es-
senciais da empresa, tal qual concretizado no caso State of Wisconsin v. Richard
Knutson, Inc., 7.26.1995161.
A questão mais difícil continua sendo a caracterização da pena a ser atri-
buída. Há distintas modalidades, como a dissolução, a probation, as multas
pecuniárias, a restituição ou remediação (remedial orders), prestação de serviços

159. “RCF also fails to capture a genuine corporate culpability to the extent that a reactive
program of a corporation reflects an entity’s response to the discovery of an illegal
act rather than the commission of the act itself. CE model explain little in the way
of organizational culpability. They are models of organizational liability rather than
culpability, which is made apparent by a summary of circumstances in which cor-
porate fault may be found”. (LAUFER, William. Corporate bodies... cit., p. 60).
160. “Constructive fault permits fact finders to move beyond the strictures of subjective
evidence of culpability in order to find corporate states of mind that may be more
reasonably deduced or inferred – with or without the assistance of subjective evi-
dence of the defendant. The search is for the best possible estimation of a corporate
mental state through actual knowledge, as well as through reasonable inferences”.
(LAUFER, William. Corporate bodies... cit., p. 71-73).
161. WALT, Steven; LAUFER, William. Why personhood doesn’t matter: corporate crimi-
nal liability and sanctions. American Journal of Criminal Law, 18/1991, p. 263-287.
à comunidade, serviços de atendimento à vítima (seguindo as recomenda-

ções do Victim and Witness Protection Act, nos EUA), ou, ainda, a publicidade
negativa. A multa pecuniária sempre repõe o problema da análise de custos e
benefícios, e traz consigo toda a crítica ao reducionismo da explicação racional
da criminalidade econômica. A prestação de serviços à comunidade, apesar
de importante medida que poderia, na prática, abrir maior espaço a práticas
restaurativas, não apresenta clareza, transparência e accountability quanto às
estratégias de distribuição dos benefícios da atividade empresarial com os sta-
keholders e a comunidade. Mesmo que haja nas Sentencing Guidelines a previsão
de diversas modalidades e, ainda, que até haja um escalonamento bastante
razoável entre as modalidades sancionatórias, não há integração entre elas162.
Não há dimensão sobre o dano, os processos de vitimização ou as medidas de
reparação. Tampouco se tem maior clareza sobre os efeitos colaterais (colate-
ral damages) da punição da empresa e o controle do uso da responsabilidade
penal empresarial como estratégia de eliminação de players do mercado, sem
mencionar os efeitos negativos da proibição de participar de contratações
públicas para o desenvolvimento socioeconômico.
Por sua vez, o nível de discricionariedade na interpretação dos programas
de compliance e da cooperação ainda é “amplíssimo”163. As faltas de imagina-
ção e de verificação empírica são combinadas com o elevado subjetivismo
decisório em todo o processo de construção social de sentido das infrações
econômicas e da criminalidade corporativa: desde as denúncias do canal de
comunicação, passando por investigações e medidas disciplinares internas,
até o indiciamento, acusação e sentença. Ao regulador, bastaria uma formação
básica sobre os programas de compliance, seria muito importante se tivesse o
domínio das formas mais adequadas de compartilhar informações advindas
das comunicações de compliance.
Desde a perspectiva da ética negocial, o problema é que a instabilidade
na atribuição de responsabilidade pode minar a consistência dos programas
de compliance164. Sem mencionar que a responsabilidade penal empresa-
162. Instigante a análise crítica em KHANNA, Vik. Corporate criminal liability: what
purpose does it serve?. Harvard Law Review, 109/1996, p. 1477/1534.
163. Assim como De Maglie: “si trata dunque di una discrezionalità amplissima, di gran
lunga superiore a quella concessa ai giudici che maneggiano le individual Guidelines:
una discrezionalità pura che probabilmente deriva dalla mancanza di una filosofia
homogênea all’interno dela Sentencing Commission ed è spia delle differenze ideolo-
giche dei singoli componenti”. (DE MAGLIE, Cristina. L’Ética... cit., p. 84).
164. VERÍSSIMO, Carla. Compliance: incentivos à adoção de medidas anticorrupção. São
Paulo: Saraiva, 2018; SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Responsabilidade penal
Compliance 163
rial persiste limitada ao campo dos delitos econômicos (Lei de Crimes

Ambientais – Lei 9.605/1998, art. 3º), nem na Lei de Lavagem de Dinheiro
(Lei 9.613/1998, art. 10, III e art. 11, II e III), nem a Lei Anticorrupção (Lei
12.846/2013, art. 7º, VIII e art. 42, incisos, do Decreto Federal regulamen-
tador 8.420/2015), podem ser encontrados referenciais mais precisos para a
interpretação judicial dos programas de compliance. O referencial sobre efe-
tividade é vago e impreciso, não há como afirmar que um programa é efetivo
pelo simples fato de formalmente apresentar os instrumentos previstos no
Decreto Federal regulamentador. Não obstante, a interpretação judicial é, no
fim das contas, a determinação da decisão que revela os limites à liberdade
de ação empresarial. O que está em jogo é a expressão do próprio sistema de
justiça criminal, se mais aberto à postura colaborativa ou se, preservando
sua feição tradicionalista, mantém firme o propósito da coerção. Pouca ou
nenhuma atenção se dá às estratégias alternativas de controle e efetividade
da tecnologia de compliance.
No US Sentencing Guidelines Manual, estão previstas algumas linhas rei-
toras para a aferição da efetividade: 1) padrões e procedimentos para prevenir
e detectar infrações econômicas; 2) levar ao conhecimento das autoridades
públicas o conteúdo do programa; 3) gestão razoável de problemas envolven-
do indivíduos, avaliando a pertinência ou não de sua exclusão especialmente
a partir de due diligence; 4) condução de treinamentos efetivos e divulgação
adequada de informação sobre os papéis e responsabilidades individuais;
5) monitoramento e auditoria do programa de compliance e ética, com avaliação
periódica da efetividade; 6) promoção de incentivos e medidas disciplinares
adequados; 7) após a detecção de infrações econômicas, reação adequada e
medidas de prevenção, incluindo aí modificações necessárias ao programa de
compliance.
Linda Treviño sugere certo senso de razoabilidade para atingir a efetivi-
dade, apoiando-se em nível de “evidências agregadas” (aggregated evidence)165.
Falta de efetividade e uso cosmético dos programas de compliance não se
da pessoa jurídica. São Paulo: Ed. RT, 2018; BARRILARI, Claudia. Autorregulação
regulada, criminal compliance e mecanismos sancionatórios. São Paulo: Ed. RT, 2018;
SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da pessoa jurídica. São
Paulo: LiberArs, 2016; GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. O combate à
corrupção. São Paulo: Saraiva, 2015; SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ,
Eduardo. Compliance... cit.; CARDOSO, Débora Motta. Criminal compliance na
perspectiva da lei de lavagem de dinheiro. São Paulo: LiberArs, 2015.
165. TREVIÑO, Linda et al. Managing ethics and legal compliance: what works and what
hurts. California Management Review, 41/1999, p. 131 e ss.
refletem apenas nos programas de fachada166. Uma das mais sintomáticas

manifestações do programa de compliance de conveniência é o recurso indis-
criminado a medidas disciplinares, com a imposição de sanções “exemplares”
no âmbito interno. Já no que diz respeito à interpretação judicial, os órgãos
fiscalizadores devem identificar a documentação de treinamento, avaliando
os resultados, a integração com as demais estratégias de compliance da empre-
sa, e a demonstração de que o treinamento de fato conduziu a modificações
substanciais no comportamento ético da empresa. Sem a apresentação da
métrica de sua efetividade, dificilmente os treinamentos podem ter alguma
repercussão na interpretação judicial dos programas de compliance. Apesar de
afirmar que as medidas de compliance podem influenciar na responsabilização,
o mesmo Engelhart afirma que a responsabilidade pela métrica dos programas
de compliance compete à própria empresa, como expressão de autorregulação,
assumindo, ela própria, “completamente”, o “risco de construção inefetiva
do programa”167. A instabilidade ocorre pela certa indiferença do ambiente
empresarial em estabelecer métricas mais consistentes que possam evidenciar,
em últimas consequências, a autenticidade do comportamento corporativo. A
ausência de métricas consistentes no setor privado acaba gerando a necessidade
de avaliação da efetividade por parte de reguladores e regulados. Talvez por isso
haja tanto esforço em se fazer Guidelines, que tão rapidamente se convertem
em produtos de consultoria especializada no mercado.
3. Tecnologia de compliance
O estudo dos instrumentos técnicos dá vazão estritamente prática à toda
formação em ética negocial e programas de compliance baseados em evidência
científica. Por tecnologia de compliance entende-se a forma como se opera-
cionaliza a construção social de cada uma das estratégias de compliance, seus
166. KRAWIEC, Kimberly. Cosmetic compliance and the failure of negotiated governance.
Washington University Law Review, 81/2003, p. 81 e ss.; veja-se, também, NIETO
MARTIN, Adan. Cosmetic use and lack of precision in compliance programs: any
solution?. Eucrim, 3/2012, p. 124.
167. ENGELHART, Marc. The nature... cit., p. 17: “[...] In order to address the problem
of finding an effective compliance program, several mechanism can be referred
to. Among them are sample compliance programs by authorities, the setting up of
standards by industry associations or external review organizations like auditors,
and technical control boards or international standard organizations. In particular,
external reviews and controls, also including a formalized procedure with the possi-
bility of getting ‘certified’, provide additional evaluation and input – the expectation
being that the involvement of such ‘gatekeepers’ improve effectiveness”.
Compliance 165
processos e cada uma das decisões que são tomadas no âmbito corporativo.
A referência às operações, processos e decisões é o que permite avaliar como
são integradas as funções de compliance, como são articulados os domínios
da ética negocial, e, mais importante de tudo, como a orientação valorativa é
internalizada em operações, procedimentos e decisões e se faz expressar em
mais ou menos efetividade do programa de compliance.
Contudo, esse referencial está longe de refletir o cotidiano. Apesar de
haver uma preocupação retórica no mercado em relação ao modelo básico
aplicável a todas as situações – o “kit” de compliance one size fits all –, a in-
dústria de compliance é bastante hábil em simular a customização do produto
objeto da consultoria. Apesar de haver um mainstream na área – é comum e
amplamente difundido falar-se em “pilares”, “colunas”, “blocos” –, ou mes-
mo, apesar de recentes “modelações”, como a de Eugene Soltes – prevenção,
detecção, alinhamento regulatório –, cada um dos elementos merece análise
específica. A institucionalização dos controles próprios de compliance deve ser
rigorosamente seguida das recomendações científicas. Christine Parker chega
a ser ainda mais pontual sobre como expressar os valores institucionalizados:
1) compromisso com a resposta; 2) aquisição de conhecimentos e habilidades
especiais; 3) institucionalização do propósito da organização empresarial168.
Cada um dos elementos só tem sentido para a tecnologia de compliance
se decorrentes de avaliação científica sobre sua real necessidade e adequação
às preferências da organização empresarial, se a confrontação com as evidên-
cias científicas na área informa que se trata de investimento que exercerá real
influência no comportamento ético. É assim que, antes de representar mera
“fachada”, ou engessar a produção e aumentar os custos de transação, os in-
vestimentos em compliance podem produzir retorno do investimento.
A formação em ética negocial é indispensável para a elaboração, implemen-
tação, maturação e aperfeiçoamento contínuo dos programas de compliance. A
educação executiva deve dedicar-se a conhecer não apenas comportamentos
padrões ou estritamente racionais, mas aprimorar o moral reasoning em situa-
ções irracionais que conduzem o comportamento humano. A interpretação
judicial deve levar em consideração a autoavaliação cientificamente validada
e o fato de que os programas de compliance não são fórmulas fechadas, mas
processo de aprendizagem contínuo. Por isso é que não se sustenta o argu-
mento de que automaticamente os programas de compliance isentariam ou
diminuiriam o juízo de punibilidade da conduta (art. 7º, VII, da Lei Anticor-
rupção, em combinação com o art. 42, Decreto Federal Regulamentador 8.420/
168. PARKER, Christine. The open corporation... op. cit., p. 31.

2015169). A interpretação judicial não pode negligenciar outro aspecto intrínseco

ao comportamento humano: o erro. As lições de Laufer são precisas a respeito,
ao sublinhar que a construção social de sentido dos programas de compliance
pode ensinar muito à interpretação judicial na medida em que sublinha a hu-
mildade em reconhecer os próprios erros e a autenticidade do comportamento.
Dificilmente, reguladores e fiscalizadores tomarão em consideração o
cumprimento meramente formal da normativa brasileira (com ênfase, lei anti-
corrupção e sua regulamentação). A principiar, porque a ausência de compliance
jamais poderia ser sancionada, não há obrigação legal e se houvesse o impacto
regulatório seria desastroso. Depois, porque é bem possível instrumentalizar
os programas de compliance como estratégia para se posicionar em domínio
no mercado, sem guardar qualquer preocupação com a expressão do compor-
tamento ético. A imposição por parte de reguladores e fiscalizadores, mesmo
sem obrigação legal, desnatura a essência voluntária que caracteriza a postura
colaborativa, é, como na expressão de Laufer, uma “preemptive sanction”170.
Devem ser prestigiadas as técnicas de GRC que apresentam criteriosa
accoutability em nome, justamente, da liberdade da atividade empresarial. Na
maioria dos casos, as empresas já ostentam controles com relativa funcionali-
dade e que bastariam ser aperfeiçoados ou integrados com mais consistência
às funções de compliance. A avaliação científica serve, justamente, para testar
a qualidade dos controles já existentes, confrontá-los com as exigências re-
gulatórias, e tende, em muitos casos, a reduzir os custos, na medida em que
identifica instrumentos de compliance sem utilidade e prioriza a alocação de
recursos em relação ao que funciona ou não.
3.1. Códigos de conduta corporativos e o manual de compliance

Os códigos de conduta corporativos consolidam o referencial ético dos
padrões de comportamento incorporados pela organização empresarial171,
comunicando as expectativas e padrões de comportamento (art. 42, II e III,
do Decreto Federal 8.420/2015). No código de conduta, estão previstos as
descrições do comportamento, os mecanismos sancionatórios e a expressão
169. Para uma análise específica dos incisos do art. 42, do Decreto Federal 8.420/2015,
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, lei anticor-
rupção e direito penal. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 323 e ss.
170. LAUFER, William. A very special regulatory... cit.
171. WOOD, Greg; RIMMER, Malcolm. Codes of ethics: what are they really and what
should they be? International Journal of Value-Based Management, 16/2003, p. 181-
-195.
Compliance 167
do propósito da empresa na sociedade. Nele, se inscrevem e são incorporados

os comportamentos que caracterizam a identidade da própria corporação.
Costuma-se combinar, nesse referencial ético, tanto noções principialistas
(incluindo-se aí os convencionais “missões e valores”) como o registro dos
protocolos de comportamentos, procedimentos e melhores práticas, sob a
inspiração de mentalidade codificadora muito semelhante à das prescrições de
conduta das normas jurídicas. Betsy Stevens observa o aumento quantitativo
extraordinário de codificações corporativa após o escândalo Watergate e a pu-
blicação da FCPA, apesar dos resultados práticos não muito significativos. Na
avaliação dos códigos, importa saber como são comunicados aos empregados
e se há discussão a respeito da reação às infrações éticas, levando à métrica
sobre a aceitação, utilização e afetação efetiva do comportamento no âmbito
corporativo172.
Em um como em outro caso, predomina a orientação das rational choice
e a organização burocrática das estruturas empresariais, reproduzindo o mito
do comportamento racional na empresa. Clássica, a pesquisa criminológica de
Donald Cressey e Charles Moore demonstra que os códigos corporativos são
raramente levados em consideração pelos executivos, reduzidos à ineficácia
concreta. No fim das contas, Cressey e Moore evidenciaram que os executivos
não tomam a sério o código corporativo justamente pela falsa percepção de
que eles seriam a “consciência da corporação”, os executivos de alto escalão
seguiriam a própria concepção ética e não a codificada pela corporação 173.
Andre Nijhof et al, ao mensurar a efetividade dos códigos corporativas, valem-
-se da expressão de que em regra acabam sendo “engavetados” (paper in the
drawer)174 e, dificilmente, serão apreciados por reguladores, fiscalizadores ou
na interpretação judicial. O enraizamento ou imbricação (embededdness) dos
valores sociais (v. supra, nos fundamentos da sociologia econômica) da cor-
poração permanecem muito distantes de influenciar o comportamento ético
a partir dos códigos corporativos175.
172. STEVENS, Betsy. An analysis of corporate ethical code studies: “where do we go from
here”? Journal of Business Ethics, 13/1994, p. 63-69.
173. CRESSEY, Donald; MOORE, Charles. Managerial values and corporate codes of
ethics. California Management Review, 25/1983, p. 53-77.
174. NIJHOF, Andre et al. Measuring the implementation of codes of conduct: an asses-
sment method based on a process approach of the responsible organisation. Journal
of Business Ethics, 45/2003, p. 65-78.
175. McCABE, Donald; TREVIÑO, Linda; BUTTERFIELD. The influence of collegiate
and corporate codes of conduct on ethics-related behavior in the workplace. Business
Ethics Quaterly, 6/1996, p. 461-476.
Em alguns casos, somam-se aos códigos corporativos os protocolos de

autorregulação. Alguns setores podem identificar a necessidade de avaliação
setorial das práticas de compliance em determinada área. A avaliação científi-
ca pode identificar as necessidades do setor e a otimização dos recursos e da
estrutura de mercado. De fato, protocolos de autorregulação e articulações
setoriais podem repercutir na capacitação de agentes e corporações, incre-
mentando a qualidade176 da tecnologia de compliance e abrindo espaço para
soluções inovadoras de maior alcance no comportamento ético. Por outro
lado, casos de mudanças significativas de comportamento ético podem advir
da construção de redes de governança ou de articulação de redes contratuais.
É o que se conhece em ética negocial como o “novo efeito Wal Mart” (new Wal
Mart effect), a partir do qual uma empresa líder se vale de seus recursos para
provocar melhorias em toda a cadeia produtiva a partir da renovação de suas
redes contratuais (contract networks)177. Recentemente, os códigos corpora-
tivos adquiriram impressionante capacidade regulatória. Dinamizados pelas
dimensões das multinacionais, os processos de autoconstitucionalização cor-
porativa podem chegar a ter alcance regulatório mais extenso do que alguns
Estados nacionais178.
Os manuais de compliance, por sua vez, incorporam ou fazem referência
ao código corporativo e preveem como serão as operações, procedimentos e
processos de tomadas de decisões. É esperado que as empresas já disponham
de um código de conduta corporativo, no qual estejam descritos, com obje-
tividade e clareza, a orientação ética e o comportamento ético esperado. Não
se trata de mera colagem. Os manuais de compliance têm um propósito muito
claro de determinar os limites do comportamento antissocial e elaborar as con-
dições apropriadas para o fomento do comportamento pró-social, oferecendo
176. VON DER EMBSE, Thomas et al. How well are corporate ethics codes and policies
applied in the trenches? Key factors and conditions. Information Management &
Computer Security, 12/2004, p. 146-153.
177. VANDERBERGH, Michael. The new Wal-Mart effect: the role of private contracting
in global governance. UCLA Law Review, 54/2007, p. 913-970. Originalmente, o
impacto negativo das práticas corporativas se deu por conhecer como “Wal-Mart
effect”, FISHMAN, Charles. The Wal-Mart effect: how the world’s most powerful
company really works – and how it’s transforming the American economy. London:
Penguin, 2006. p. 137 e ss.
178. TEUBNER, Günther. Self-constitutionalizing TNCs... cit.; VANDERBERGH, Michael.
Private environmental governance. Cornell Law Review, 99/2013, p. 1-73; CASHO-
RE, Ben; AULD, Graeme; NEWSON, Deanna. Governing through markets: forest
certification and the emergence of non-state authority. London: Yale Press, 2004.
Compliance 169
parâmetros claros para posteriores etapas de monitoramento, revisão crítica

e aprendizagem constantes. No manual, refletem-se os resultados alcançados
e planejados a partir da métrica de efetividade e como se articula a tecnologia
de compliance para a estruturação do comportamento ético na empresa.
O manual de compliance deveria ser concebido como um dos principais
ativos da empresa. Deve poder apresentar a todos os stakeholders a forma como
a empresa lida com as infrações éticas e se organiza para a promoção da coope-
ração, tolerância e solidariedade em sua atividade empresarial. Espera-se que
o manual se afaste de juízos moralizantes e sem maior consistência para a ética
negocial, do tipo “tolerância zero” ou algo como “erradicação ou combate” às
infrações. A empresa pode muito bem haver implementado um programa de
compliance e falhar. O mais importante é a demonstração da cultura da legalida-
de e a busca por soluções inovadoras que superem a subcultura de resistência,
a postura não colaborativa e o descumprimento. A demonstração objetiva da
cultura empresarial é expressão de controle social informal, o qual pode, em
muitos casos, chegar a ser mais efetivo do que meros controles formais179.
A partir dos códigos corporativos e dos manuais de compliance, há uma
série de possibilidades a serem exploradas pela educação executiva. Antes
de tudo, desenvolver a imaginação moral em torno da concepção do propó-
sito da empresa. Depois, pode elaborar conteúdo destinado ao debate sobre
proibição/permissão de comportamentos, níveis toleráveis e intoleráveis de
comportamento arriscado, natureza e consequências dos mecanismos sancio-
natórios e, acima de tudo, avaliação do impacto das infrações econômicas ou
éticas no âmbito corporativo. Não é necessária maior sofisticação ao manual
de compliance, basta que se exercite a capacidade de informar com clareza e
objetividade, de tal forma que todos os empregados e stakeholders possam ter
acesso, compreendê-lo e levá-lo às práticas cotidianas da empresa.
3.2. Liderança e tone at the top

Durkheim já afirmava que a organização corporativa é “contínua como a
vida” (continuous as life), e não deve se limitar aos estreitos interesses indivi-
duais (self-interest); as regras devem encontrar sua inspiração nos interesses
corporativos, como fonte de suas atividades morais (moral activities). São as
estruturas corporativas que nos permitem compreender a solidariedade ou a
179. Os estudos em ética negocial têm se concentrado na verificação do impacto das

sanções informais. (WARREN, Danielle. The persistence of organizational deviance:
when informal sanctioning systems undermine formal sanctioning systems. Business
Ethics Quaterly, 29/2019, p. 55-84).
pressão organizacional que levam ou ao comportamento ético ou a sua viola-

ção180. A liderança deve exercer a mediação entre as preferências éticas da cor-
poração e os interesses individuais de cada um dos stakeholders, integrando-os.
Na prática, a orientação é um pouco distinta. A ampla mobilização em
torno da responsabilidade do dirigente da empresa enfatiza o papel da liderança
e da manifestação de compromisso tone at the top (art. 42, I, do Decreto Federal
8.420/2015), seguindo padrões internacionais consagrados por DOJ e SEC e,
no plano doméstico, pela CGU. Acredita-se que a prisão dos dirigentes pode
levar ao conhecimento de informações de interesse público e, paradoxalmente,
ao restringir liberdades pessoais, estimular a cooperação. No entanto, a uti-
lização do sistema de justiça criminal para intimidar dirigentes não só é um
equívoco (vejam-se supra as evidências da Campbell Collaboration), como,
também, é igualmente equivocada a ideia de que individual accountability leva a
renovações das estruturas de governança corporativa. Tampouco há evidências
de que a intimidação do alto escalão desencoraja sua participação em infra-
ções econômicas ou que os induz a um engajamento ético e democrático na
empresa. Bem semelhante às críticas de Brandom Garrett no “Too Big to Jail”,
a ideia de que órgãos reguladores e fiscalizadores sejam incorporados como
estruturas de governança já se mostrou ser um equívoco histórico. Simples e
direto, regulador deveria se ocupar da regulação, fiscalizador da fiscalização,
promotor da investigação, gestor da gestão181.
Não obstante, o medo e a ameaça são fatores desencadeadores de perigo,
moral aturdida e excesso de controle. Estes podem ser alguns dos efeitos per-
versos da criação de ambiente de aversão ao risco, promovida pela atuação das
autoridades reguladoras e fiscalizadoras. Por conseguinte, aporta uma série de
consequências negativas ao ambiente corporativo: sobrecarrega a tecnologia
de compliance, engessa os negócios, sobrecarrega funcionários, provoca due
diligence excessiva e rigores excessivos na aplicação dos mecanismos sancio-
natórios182. Pior do que a baixa performance de semelhante postura é o fato de
180. “One important message of studies of business is that people often engage in unethi-
cal behavior when they are under situational pressure. They fear failure. As already
noted, the tendency to take on too much risk leads to failures and puts people in
situations in which they face possible or even probable failure. In such situations
they may be motivated to seek short-term solutions, ignoring their values”. (TYLER,
Tom. Psychology and deterrence effect... cit., p. 32).
181. Longamente a respeito, GARRETT, Brandon. Too big to jail: how prosecutors com-
promise with corporations. Cambridge: The Belknap, 2014. p. 1 e ss.
182. Em sentido semelhante, “Control mechanisms are importante but disputed aspects,
especially the scope of investigative measures and sanctions. Control mechanisms
Compliance 171
que vão cristalizando medidas ostensivas de vigilância gerencial (managerial

surveillance) na empresa, erodindo a própria legitimação do programa de
compliance183. Psicologicamente, algumas pessoas acreditam que o controle
excessivo as provê de sensação de segurança, especialmente em situações
incertas ou imprevistas184, imperando certo pragmatismo do tipo “na dúvida,
a punição resolve o problema”.
Os problemas de liderança não têm sido considerados com suficiência,
não apenas nos programas de educação executiva, mas, sobretudo, na inter-
pretação judicial dos conflitos decorrentes de infrações econômicas. Esse é
um fator de risco que tem sido sistematicamente negligenciado, e isso não
é um problema apenas no Brasil185. A imagem do líder é hipervalorizada, tra-
zendo consigo situações de “arrogância moral” (moral arrogance) em torno
da ascensão individual em posições de poder hierárquico, como na crítica de
Duff McDonald186. É crônica a necessidade de submeter as manifestações de
liderança à avaliação científica de seu impacto no comportamento ético da em-
presa. A educação executiva pode exercer aí um papel central, em demonstrar
are an important part of compliance measures, as they provide a routine procedure

for checking the effectiveness of preventive efforts and offer the possibility to detect
infringments at an early stage. But control mechanisms need to be implemented in
way that does not prejudice a productive, innovative, and law-abiding corporate
environment. A culture of distrust is not only economically counterproductive but
also carries the risk of false accusations and fosters secret circumvention strategies.
Therefore, mechanisms such as whistleblower hotlines have to be carefully cons-
tructed and implemented”. (ENGELHART, Marc. The nature... cit., p. 18).
183. “[...] surveillance is problematic because it is a self-perpetuating strategy. When ma-
nagers adopt a strategy of closely monitoring employee performance they create no
basis for trusting employees to work when they are not being monitored”. (TYLER,
Tom. Psychology and the deterrence of corporate crime... cit., p. 32).
184. TYLER, Tom. Psychology and deterrence effect... cit., p. 29: “[...] psychologists have
long recognized that people want to have control over outcomes that matter to them.
Because of this motivation people exaggerate their control over outcomes”.
185. “Exaggerated confidence leads people to take on tasks that are more complex or risky
than they can actually manage. As a result, leaders step confidently into situations
they cannot handle well. They take on more complex tasks than they can manage,
engage in riskier actions than they can control, and generally overestimate their
abilities to deal with the issues that will arise in complex work settings”. (TYLER,
Tom. Psychology and the deterrence of corporate crime... cit., p. 27-28).
186. Nas críticas de McDonald: “There is an unwitting moral arrogance in much of the
contemporary thinking about managing by culture and leading by moral authority”.
(McDONALD, Duff. The Golden Passport... cit., p. 317).
que a dedicação ao trabalho workaholic não é sinônimo de comportamento

agressivo, especialmente se orientado à promoção de satisfação coletiva187,
demonstrando como as teses sobre a lógica de incentivos e intimidação dos
empregados devem continuar sendo desacreditadas188. McDonald conta que
o escândalo envolvendo o alumni de Harvard, Jeff Skilling, da Enron, acabou
impactando na política de ingresso da própria universidade189. No lugar disso,
há, ainda, muito espaço para a “humanização” da liderança190.
O conhecimento convencional191 sobre liderança acaba gerando uma
série de danos. A visão tradicionalista do tone at the top não é a solução para o
comportamento ético na empresa, é parte do problema. O tone at the top acaba
criando justificativas para a criação de uma elite profissional centrada na figura
do líder (leader-centric) e no exagero na exemplaridade moral de suas deci-
sões192. O “super líder” pode viciar toda a tecnologia de compliance, desviando
187. “[...] no individual achievement can equal the pleasure of leading a group of people
to achieve a worthy goal. When you cross the finish line together, all the pain and
suffering you may have experienced quickly vanishes. It is replaced by a deep in-
ner satisfaction that you have empowered others and thus made the world a better
place. That’s the challenge and the fulfillment of authentic leadership”. (GEORGE,
Bill; SIMS, Peter; McLEAN, Andrew; MAYER, Diana. Discovering your authentic
leadership. Harvard Business Review, 2/2007).
188. “Some companies use an approach that is more stick than carrot to motivate em-
ployees to perform better. But does it really work? Research shows that as tools for
motivating workers, fear and intimidation come with a lot of risk and have been
largely discredited for some time. A tyrannical management style can lead to low
self-esteem and performance as it eats away at team cohesiveness, increases stress and
helplessness, and creates a feeling of work alienation, according to ‘Petty Tyranny in
Organizations’, a paper written nearly a quarter century ago by psychologist Blake
Ashforth”. (Knowledge at Wharton, “Does fear motivate workers: or make things
worse?”, 04.12.2018).
189. A instituição “[...] tweak their admissions policies to make sure that not a single future
criminal made it through the door ever again”, além de haver incluído a disciplina
“Leadership and Corporate Accountability” no currículo escolar. (McDONALD,
Duff. The Golden Passport... cit., p. 438; 512-524).
190. PETRIGLIERI, Gianpiero; PETRIGLIERI; Jennifer. Can Business Schools humanize
leadership. Academy of Management Learning & Education, 18/2015, p. 5.
191. Para uma classificação da liderança convencional, BARROW, Jeffrey. The variables
of leadership: a review and conceptual framework. The Academy of Management
Review, 2/1977, p. 231-251.
192. Tyler demonstra com precisão a deturpação da “perceived self-competence” no
exercício da liderança: “psychological studies suggest that people generally exag-
gerate their own competence and ability both relative to task difficulty and to the
Compliance 173
a objetividade de sua gestão científica, com base em injustificado subjetivismo

decisório. Esse é o primeiro passo para a torpeza moral, o oportunismo e a
concentração não razoável de poder em torno de algumas figuras. Nessa lógi-
ca perversa, o líder domina recursos para exercer influência sobre pessoas e,
quanto mais pessoas estão sob sua influência, mais recursos pode concentrar.
Liderança é concebida em termos de habilidade de articular um ambiente
ético sustentável nos vários níveis da organização empresarial, com especial
atenção ao engajamento dos líderes na relação com os investidores e em es-
tratégias de compartilhamento dos benefícios da atividade empresarial com
os stakeholders. Há uma série de estudos quantitativos sobre a forma como a
liderança repercute mais ou menos sensivelmente na tecnologia de compliance.
Nem tantos assim sobre as decisões de liderança como expressão de integridade
em cada uma das funções de compliance.
No entanto, a forma de endereçar os valores no cotidiano da atividade em-
presarial vai para além da mera identificação, classificação ou reconhecimento
das melhores práticas. Poucas ou nenhuma avaliação se dedica a identificar e
mensurar os vínculos entre as ações estratégicas de liderança e sua influência
na determinação de comportamento ético pró-social. Sabe-se muito pouco
sobre a forma como a cultura de compliance nacional lida com os processos de
aprendizagem organizacional de liderança. Questões centrais, como a verifi-
cação empírica do envolvimento da liderança em modificação substancial do
comportamento ético na empresa, ou como a integridade na liderança pode
gerar funções de compliance mais dinâmicas, inovadoras e com melhor retor-
no nos investimentos, estão, ainda, por ser submetidas à avaliação científica.
Em caráter provocativo, Joanne Ciulla193 e Patricia Werhaene discutem
se um líder na verdade deve ou não ser ético. Hitler, inegavelmente um líder,
não o foi e a ética maquiavélica justificava a mentira como manutenção do
poder. Ou bem o líder pode ser o arauto da moralidade e simplesmente ter um
subordinado que suje suas mãos (dirty hands’ dilemma). Werhaene, em aberto
diálogo com o principialismo kantiano de Norman Bowie, sugere, então, al-
guns postulados para a avaliação da liderança: 1) o líder deve ponderar sobre
os interesses de todos os stakeholders afetados por suas decisões; 2) afetados
competence of others. Such illusions are psychologically satisfying and are associated
with high levels of self-esteem. [...] Having powers accentuates this tendency and
leads to perceived control over outcomes ‘beyond the reach’ of a power holder”.
(TYLER, Tom. Psychology and the deterrence of corporate crime... cit., p. 27).
193. CIULLA, Joanne. Leadership ethics: mapping the territory. In: CIULLA, Joanne
(Org.). Ethics: the heart of leadership. New York: Praeger, 1998.
devem ser incluídos na tomada de decisões; 3) a priorização de interesses

de stakeholders não deve, sempre, prestigiar um único grupo; 4) em conflito
entre stakeholders, o líder não deve decidir isolado; 5) o líder deve atuar para
promover a cooperação e os interesses de justiça194.
Há robusta oposição científica ao conhecimento convencional sobre
liderança, em favor de práticas inovadoras de “liderança autêntica”195. Suze
Wilson, no recomendável Thinking differently about leadership, inverte os
questionamentos clássicos sobre o que sabemos e o que deveríamos saber so-
bre líderes e liderança, propondo avaliar o por quê e o como. Wilson propõe
a “reinvenção da liderança” com base na avaliação da construção social do
exercício da liderança e suas repercussões no comportamento ético, tomando
por base os seguintes fatores: contexto, propósito, domínios da atividade de
liderança, atributos pessoais, comportamentais, direitos, responsabilidade e
papéis do líder e também do seguidor, a relação entre líder e seguidor196.
A “nova liderança” (new leadership) é determinada não apenas pelas suas
funções organizacionais ou exemplaridade moral, mas, também, por sua in-
fluência emocional na articulação do entusiasmo corporativo em torno de novas
experiências e estruturação normativa da empresa. O caráter essencialmente
progressista da ideia reside, segundo a leitura de Wilson, na reverberação da
atuação do líder em relação ao crescimento pessoal, moral e emocional de
todos os stakeholders197. Alvesson e Spicer falam em uma “nova escola de lide-
rança”, visionária, carismática, transformadora, autêntica, criando estratégias
disruptivas, inspirando todos os stakeholders a incrementar sua performance
sob a decisiva orientação do comportamento ético. Assim, o “líder é visto co-
mo pessoa admirável, detentor de qualidades, valores e habilidades altamente
194. BOWIE, Norman; WERHAENE, Patricia. Management ethics. New York: Blackwell,
2005. p. 148.
195. BASS, B. The Bass Handbook of Leadership: theory, research and managerial applications.
New York: Free Press, 4. ed. 2008; BASS. Ethics, character, and authentic transforma-
tional leadership behavior. The Leadership Quarterly, 10-1999, p. 181-217; AVOLIO,
Bruce; GARDNER, William. Authentic leadership development: getting to the root
of positive forms of leadership. The Leadership Quartier, 16/2005, p. 315-338.
196. Sob inspiração de Keith Grint (“The Arts of Leadership”), concebe “leadership as a
socially constructed and contested terrain which involves, most centrally, an ongoing
engagement between leaders and followers over questions of identity (who we are),
strategic vision (where we are going) and tactics (how will we get there), and which
is reliant on the leader’s ability to engage in persuasive communication ‘to ensure
followers actually follow’”. (WILSON, Suze. Thinking differently about leadership: a
critical history of leadership studies. Cheltenham: Edward Elgar, 2016. p. 35).
197. WILSON, Suze. Thinking differently... cit., p. 22.
Compliance 175
desejáveis” e “líderes efetivos são considerados aqueles que geram resultados

quantitativos e qualitativos superiores”198. Os elementos dessa nova liderança
consistiriam em: 1) expectativas de capacidade “supra-humana” (super-human)
e performance das pessoas em posição em liderança199; 2) confia e reforça a
ideia de que a maioria das pessoas, de alguma forma, carece e é incapaz de
superar desafios, são poucos os excepcionais capazes de exercer a liderança;
3) posiciona a liderança como “solução” para todos os desafios, muitas vezes,
normais e naturais, obstruindo a formação de pensamento crítica e criativo a
respeito da liderança200.
A educação executiva deveria fomentar a formação crítica em liderança,
estimulando resultados mais positivos para a estruturação normativa da ética
negocial. Alguns elementos poderiam receber suporte científico mais adequa-
do. A educação da liderança deve exercer melhor domínio sobre 1) os níveis
de transparência e sua influência nos processos decisórios – os líderes dão
publicidade, expondo suas decisões e motivações, submetendo-se à avaliação
de atores estratégicos na empresa? Ou mantêm interlocução consultiva com
comissão de ética, buscando orientação para o comportamento ético? –, sobre
2) o tipo de modernização de gestão ou novos desenvolvimentos de estratégias
comunicativas e capacitação para tomada de decisão que afete a qualidade
ética das decisões, ou sobre o 3) gestão de aversão ao risco e vulnerabilidade
ao comportamento non-compliant na empresa.
3.3. O departamento de compliance e o compliance officer

O departamento de compliance, em regra, diz respeito à estrutura inter-
na criada no organograma da empresa, para fins de execução das funções de
198. ALVESSON, M.; SPICER, A. Theories of leadership. In: ALVESSON, M.; SPICER, A.
(Org.) Metaphors we lead by: understanding leadership in the real world. London:
Routledge, 2011. p. 1-30.
199. “This creates enormous, distressing and harmful pressures on those striving to meet
these expectations, as well as encouraging hubris by those who come to see themsel-
ves in such grandiose terms”. (ALVESSON, M.; SPICER, A. Theories of leadership...
cit., p. 7).
200. “Cumulatively, then, the current understanding and positioning of leadership as
the solution to every challenge poses multiple problematic consequences in diverse
matters such as producing harmful effects for leaders’and followers’ sense of self,
facilitating power relations which favour the ‘gifted’ minority (‘leaders’) and dimi-
nishing the role and status of the ‘ordinary’ majority (‘followers’), thereby damaging
the values needs to sustain a democratic society and, through its sheer hold on our
thinking, inhibiting theoretical innovation”. (ALVESSON, M.; SPICER, A. Theories
of leadership... cit., p. 7).
compliance. O departamento é responsável pela coordenação, planejamento e

execução da tecnologia de compliance. Entre suas funções básicas, encontram-
-se a interpretação do código corporativo, a observância dos protocolos de
conduta, a formação dos empregados, a execução do canal de comunicação, a
coordenação de due diligences e investigações internas, a articulação do sistema
de sanções e os incentivos adequados ao comportamento pró-social.
O departamento de compliance é responsável pela disposição do orçamen-
to e recursos de compliance. É no departamento que as funções de compliance
devem não apenas se concretizar, mas encontrar a devida integração dos
distintos padrões de cumprimento e controle201. Internamente, é a estrutura
responsável por mediar as informações periódicas dos distintos encarregados
de compliance, Conselho de Administração, gestores e diretoria. Cumprem ao
departamento a representação processual da pessoa jurídica e a designação
de defensores. Externamente, realiza as comunicações externas e estabelece a
interlocução com a sociedade, sendo central na gestão de crise, especialmente
em situações de reparação e restauração de conflitos.
Para fins de se evitar o engessamento e estruturas viciadas, o departamento
de compliance deve velar pela incorporação de novos modelos de liderança,
mobilidades interna e externa de seus empregados e engajamos dos stakeholders.
Mais do que isso, deve submeter-se à revisão externa e periódica, garantindo
a validação científica de sua atuação profissional.
É a partir do departamento que se estruturam os deveres de compliance.
Compete a ele estabelecer regras claras de delegação de deveres e a verificação
da existência de condições concretas que possibilitem o seu cumprimento.
Recomenda-se, inclusive, que essa delegação seja acompanhada de rigorosa
documentação, inclusive com respeito à existência de recursos necessários
para o cumprimento de dever.
Não tem sentido esperar que a mudança no comportamento ético da em-
presa dependa de um único indivíduo ou de um grupo deles, posicionado na
hierarquia da empresa202. Aqui, a política de conflito de interesses é de grande
valia (v. supra). Inclusive, é discutível a necessidade de criação de um departa-
mento ou de alteração das estruturas da empresa (art. 42, IX, Decreto Federal

202. Tecnicamente, o compliance officer não se confunde com o chief executive officer, suas
decisões tampouco tem a mesma influência na dinâmica da organização empresarial,
como na análise precisa de COSTA, Helena Regina Lobo; ARAÚJO, Marina Pinhão
Coelho. Compliance e o julgamento da AP 470. Revista Barsileira de Ciências Cri-
minais, 106/2014, p. 215-230.
Compliance 177
8.420/2015). Michele De Stefano posiciona-se claramente de forma contrária

à departamentalização. Muito mais importante é que a tecnologia de com-
pliance seja aplicada por alguém sem conflito de interesses na empresa203, o
compliance officer não precisa de muito mais do que a capacidade de organizar a
detecção, apuração e reação ao comportamento antissocial e exercer influência
para a promoção do comportamento pró-social.
Na interpretação de Soltes, a crítica supera a departamentalização. O pro-
blema diz respeito ao próprio conteúdo da educação executiva: “normalmente,
os programas de compliance são integrados na forma de subdepartamento do
programa jurídico da empresa”, como se fosse um anexo do departamento
jurídico. “Em muitos casos, o chief compliance officer se reporta ao general
counsel, e o orçamento do programa de compliance compõe-se do orçamento
do departamento jurídico”204. A expertise de compliance é voltada à formação
jurídica do compliance officer, sem diferenciar muito sua formação em rela-
ção à de um advogado da empresa205, bem à diferença da interação entre edu-
cação executiva e interpretação judicial proposta neste livro.
O compliance officer deve, no entanto, conhecer a estrutura regulatória
para desenvolver sua postura colaborativa ou defender-se frente à vulneração
de direitos206. O domínio das formas jurídicas é indispensável para se evitar
os excessos e as incompreensões que têm sido veiculadas pela interpretação
203. DE STEFANO, Michele. Creating a culture of compliance: why departmentalization

may not be the answer. Hasting Business Law Journal, 10/2014, p. 72 e ss.
204. SOLTES, Eugene. The effectiveness... cit., p. 1007.
205. “[...] On the surface, the underlying legal focus of compliance programs and their
leaders is due to the focus on complying with regulation and the law”. (SOLTES,
Eugene. The effectiveness..., p. 1008).
206. BRODOWSKI, Dominik. Red Team compliance. Revista dos Tribunais, 2018. O
exercício imaginativo proposto por Brodowski apoia-se na classificação realizada
por Doreen McBarnet: 1. committed compliance; 2. capitulative compliance; 3. non-
-compliance; 4. creative compliance (“It is the essence of creative compliance that
it can be defended as not non-compliance. Indeed, that is exactly how it is often
presented, as ‘not illegal’, or more positively, in that well-worn phrase, as ‘perfectly
legal’. Nonetheless, just like non-compliance, the essence of creative compliance
is that it escapes the intended impact of the law. The creativity inherent in creative
compliance involves finding ways to accomplish compliance with the letter of the
law while totatlly undermining the policy behind the words. It is therefore when
compliance takes the form of creative compliance that it becomes, for those vested
with the task of enforcing policy, a problem not a solution”. (McBARNET, Doreen.
When compliance is not the solution but the problem: from changes in law to changes
in attitude. ANU Working Paper, 2001, p. 7)).
judicial. Apesar de não haver maior incidência no ordenamento jurídico bra-

sileiro, na AP 470, atribui-se responsabilidade automática de non-compliance
em razão de omissão de dever de cuidado, baseado em mero descumprimento
de obrigações de caráter administrativo207.
A educação executiva tem muito a dizer a respeito. A falta de formação
específica em compliance por parte dos membros do departamento é um ponto
crítico. Na maioria dos casos, a formação dos membros é pouco apropriada, e
isso não apenas em relação à tecnologia básica de compliance – o que, é verda-
de, pode ser superado com razoável dedicação –, mas, sobretudo, em relação
à métrica de compliance, possibilidades de inovação e domínio do referencial
ético necessário ao comportamento pró-social, vale dizer, à geração de negócios
por meio de postura colaborativa e claramente orientada ao compartilhamento
de benefícios aos stakeholders.
3.4. Canais de comunicação e whistleblowing

Os mais imponentes exemplos dessa tensão entre delação e postura cola-
borativa são literários. Victor Gabriel Rodríguez se apoia na visão cervantina
da delação208 e, na Comédia Humana, Balzac narra a mefistofélica história de
Vautrin, que vai das galés ao coração do comissariado, colaborando com as
autoridades públicas a desmontar os esquemas da época.
A figura do whistleblower surge nos EUA. Historicamente, justificava-se a
figura do delator pela ideia de qui tam209, desde a previsão originária remonta à
207. Veja-se, também, o AREsp 785.584, STJ, rel. Min. Nefi Cordeiro, 30.08.2017, em que,
a partir de considerações sobre a teoria da cegueira deliberada, faz-se referência ao
compliance officer como indivíduo que, obrigado pelo dever de impedir o resultado,
“opta pela ignorância confortável, comportando-se como o avestruz que enterra a
cabeça para ver a luz do sol. Em bom português, o garante ou quem se encontre nessa
posição faz ‘vista grossa’ e ‘ouvidos de mercador’, viabilizando, dessarte, a ocultação
de patrimônio ilícito pelo que responderá por lavagem de dinheiro, ainda que com
base em dolo eventual”. A interpretação jurisprudencial apoia-se na doutrina de
Vlamir Costa Magalhães, Christian Laufer, Robson Galvão da Silva e Bruno Teixeira
de Castro, além de Sérgio Moro: “[...] No Brasil, Moro, em matéria de lavagem de ca-
pitais, defende serem subjetivamente típicas condutas que tenham sido praticas nessa
situação de ‘autocolocação em estado de desconhecimento’, quando o agente procura
não conhecer detalhadamente as circunstâncias de fato de uma situação suspeita”.
208. RODRÍGUEZ, Víctor. Delación premiada y límites éticos al Estado (manuscrito de
breve publicação).
209. Como na fórmula latina, qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur
(“aquele que traz o caso em nome do Rei ou de seu próprio interesse”).
Compliance 179
Lincoln Law, posteriormente, mais conhecida como False Claims Act (1863).
A legislação norte-americana sofreu importantes atualizações em 1986 (incre-
mento dos incentivos em caso de efetividade da denúncia, melhor delimitação
da responsabilidade do denunciante e defensor, mecanismos de proteção contra
retaliação do denunciante), 2009 (com especial ênfase no reforço punitivo
contra denúncias falsas ou fraudulentas), 2010 (com as emendas do Patient
Protection and Affordable Care Act, da gestão Obama), sob forte influência de
incentivos econômicos, com a previsão de compensação financeira ao denun-
ciante e a promessa de participação nos valores recuperados.
O canal de comunicação, ao menos em suas formulações tradicionais
voltadas às denúncias de operações suspeitas ou infrações no âmbito corpo-
rativo (nessa mesma linha, art. 42, X, Decreto Federal 8.420/2015), tem baixo
potencial preventivo, suas funções são mais orientadas à reação210. O canal
deve expressar as funções de forma integrada, permitindo a produção de mé-
tricas sobre a capacidade de detecção e reação ao comportamento corporativo
socialmente danoso. O canal de denúncias não deve ser um simples amon-
toado de denúncias, produzindo mera volumetria. Deve expressar melhoria
no nível de detecção de infrações e informação de comportamento pró-social,
superando a mentalidade obsessiva pela punição.
É verdade que a utilização dos canais de denúncia foi importante no
incremento do nível de detecção de infrações econômicas no ambiente corpo-
rativo211. E também é verdade que a denúncia tem impactado nas formas tradi-
cionais do sistema de justiça criminal. Trata-se de um instrumento poderoso
para superar o lado paquidérmico das instituições públicas, com estruturas
burocráticas e em estado de manifesta assimetria de recursos e pessoas frente
à alta capacidade de especialização do setor privado, sobretudo as grandes
corporações212.
De forma mais objetiva, sem levar adiante a dimensão moral da denúncia,
o problema do uso da denúncia consiste no foco na individual accountability,
uma vez que sequer estão à disposição os instrumentos jurídicos adequados
para se estender os efeitos às empresas. Na analítica de Laufer, a política de
210. SOLTES, Eugene. “Evaluating the effectiveness of corporate compliance programs:

establishing a model for prosecutors, courts, and firms”, NYU Journal of Law &
Business, 14/2018, p. 978.
211. DYCK, Alexander et al. “Who blows the whistle on corporate fraud?”. Journal of
Finance, 65/2010, p. 2213 e ss.
212. LIPMAN, Frederick. Whistleblowers: incentives, desincentives, and protection stra-
tegies. Hoboken, 2012.
incentivos à cooperação apresenta baixa performance empresarial e resulta-

dos pouco significativos para a legitimação do sistema de justiça criminal213,
desviando os objetivos de produção para a preparação interminável de dossiês
contra os players ou entre empregados da própria empresa. Por razões muito
próximas, tem-se criticado a Operação Lava- Jato por haver generalizado no
mercado o clima de denuncismo, baixa performance empresarial, oscilações no
mercado de ações e, o que é ainda pior, deixando de trazer modificações pouco
substanciais nos padrões de governança e ética negocial, com tímidos resul-
tados de efetividade em compliance. O desafio ético destas grandes operações
não consiste em justificar a necessidade de enforcement, mas sim em encontrar
a legitimidade delas, avaliando a qualidade de seus processos decisórios. A
postura colaborativa está ainda muito longe de representar melhoria na relação
entre reguladores, fiscalizados e regulados, trazendo mais instabilidade do que
certeza nas operações de mercado.
Nos canais de comunicação não é diferente. A mentalidade obsessiva
pela moralização dos costumes empresariais acaba resultando em coerção
severa, colaboração incongruente, obsessão pelo comportamento antissocial
e dificuldade na estruturação normativa de relações comerciais orientadas por
comportamento pró-social.
Mesmo assim, as técnicas de whistleblowing são cada vez mais marcantes
no cenário jurídico internacional. Preocupado com a ascensão das figuras de
whistleblowing e seus efeitos negativos, Laufer elaborou o conceito “whistle-
blowing reverso” (reverse whistleblowing), válido para a reflexão crítica sobre a
ausência de mecanismos de proteção jurídica contra a retaliação no ambiente
empresarial214. As formas de retaliação dos empregados. Notadamente, a par-
tir da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, 2003, procura-se
desenvolver mecanismos de proteção dos denunciantes (art. 33), contando,
inclusive, com o apoio de agências internacionais, especialmente a OCDE e os
“Guidelines para Legislação Protetora dos Whistleblowers”, 2010.
As práticas de whistleblowing podem se desdobrar em ao menos cinco tipos
de denúncia: a denúncia direta, a denúncia anônima, a denúncia confidencial,
a autodenúncia, e a denúncia reversa. Ramón Ragués traz aportações teóricas
relevantes para interpretar as consequências jurídicas das práticas de whistleblo-
wing: 1) a duvidosa legitimação do dever de denunciar e as particularidades do
dever específico de denúncia; 2) proteção ao denunciante; 3) denúncia interna
na empresa (ou whistleblowing interno). Sob decisiva influência da expansão
213. LAUFER, William. Corporate prosecution... op. cit., p. 643-667.

214. LAUFER, William. Corporate prosecution... cit., p. 643-667.
Compliance 181
de atribuição específica de deveres no âmbito empresarial promovida pela

SOX, a imposição de dever de denúncia apresenta algumas complicações. É
verdade que determinados detentores de deveres especiais – como o caso de
funcionários profissionalmente obrigados à denúncia, ou ao esclarecimento
e investigação de delitos – a mais facilmente compreensível do que em relação
a particulares. Ragués analisa a baixa densidade normativa predominante nos
ordenamentos internacionais, os quais, apesar de chegarem a prever o dever
jurídico de denúncia, na maior parte dos casos, não traz utilidade para o sistema
de sanções, nem mesmo adequação quanto aos fundamentos de legitimação215.
Já no que diz respeito aos deveres específicos, recomenda a sua regulamentação
nos casos em que determinadas pessoas tenham mais exposição a atividades
delitivas (como no Brasil seria o caso dos sujeitos obrigados à comunicação
de operações suspeitas de lavagem de dinheiro216) ou que, exclusivamente
em razão do cargo ou profissão, apesar de não serem inicialmente obrigados à
denúncia, “encontram-se em condições especialmente idôneas para proceder
a uma detecção” privilegiada em relação às demais pessoas. A especificidade
desse dever pode afetar, também, advogados e executivos de alto escalão217.
O dever de denúncia tem por correlato o dever de investigar. Ragués tam-
bém analisou a questão e diferenciou o dever de investigar a partir das qualida-
des do destinatário. Pode ser tanto alguém com função específica de investigar
(polícia, promotor, juiz, fiscais) ou outros a quem está função não alcança. No
primeiro caso, não há muito que se discutir, mas, no segundo – e aqui Ragués
segue a interpretação de Nieto Martín –, é necessário um juízo de razoabili-
dade (reasonable belief) para seguir adiante ou não com as investigações, pois
do contrário, “se a empresa requer que os denunciantes estejam plenamente
seguros dos fatos em que se baseia a informação, com o fim de não denunciar
falsos rumores, as denúncias serão bastante escassas” e “ademais não afetaram
as altas hierarquias que são as que tem mais poder para ocultar informação”218.
215. Ragués demonstra que os ordenamentos regulamentam o dever de denúncia mais

“[...] por razones de utilidad y no tanto por consideraciones de tipo ético. En este úl-
timo sentido, si los legisladores valorasen negativamente el que los ciudadanos se
imputen mutuamente la comisión de delitos por considerarlo desleal o atentatório
contra la buena convivência, no debería admitirse la denuncia de los particulares y
no tendría sentido que se les obligara a declarar como testigos”. (RAGUÉS, Ramón.
Whistleblowing. Madrid: Marcial Pons, 2013. p. 46).
216. OLIVEIRA, Ana Carolina Carlos. Lavagem de dinheiro (manuscrito de breve publi-
cação).
218. RAGUÉS, Ramón. Whistleblowing. Madrid: Marcial Pons, 2013. p. 154, nota 154.
O dever de investigar merece maior atenção e orientações mais sólidas

por parte do programa de compliance. Entender como alocar com consistên-
cia os esforços investigatórios e estabelecer critérios claros de priorização do
controle interno. A consequência da expansão das hipóteses de dever de de-
núncia, recorrendo indiscriminadamente à intimidação e ao reforço punitivo,
é, na verdade, bastante criticável. Essa percepção não lhe escapa a Ragués, que
propõe limites de legitimação às situações mais graves e cujo esclarecimento
a partir da denúncia demonstre com clareza o interesse social envolvido219.
Essa legitimação a partir do interesse social envolvido é ainda bastante vaga. É
preciso, em cada situação concreta, uma delimitação mais precisa a respeito dos
contornos subjetivos do que poderia ser este “interesse social” na informação
decorrente da denúncia. Roland Hefendehl pontua que na estruturação dos
deveres de denúncia deve-se levar em consideração, antes de tudo, o dever de
solidariedade a uma efetiva proteção de bem jurídico220.
Quer dizer, quando se pensa em informação, não se trata apenas de um
todo unitário, mas sim de um regime de informações, escalonado em vários
níveis. Por exemplo, qual informação seria mais interessante: a do gestor, em-
pregado, do consumidor, contratante ou fornecedor, comunidade? Em caso de
grandes escândalos corporativos, por exemplo, esses escalões sequer bastam
para a avaliação do impacto das informações. Basta, por agora, lembrar que a
delação de Joesley Batista foi capaz de desestabilizar o governo instituído e in-
troduzir no cenário jurídico brasileiro uma série de questões jurídicas bastante
delicadas para a interpretação judicial: 1) a extensão da verdade e transparên-
cia na colaboração; 2) seus vínculos com a configuração da conduta típica de
insider trading. As delações apresentam dimensões de escolha racional, mas
nem sempre é a recompensa econômica o que é mais importante. O risco é a
banalização das denúncias, vazamentos de informações apenas pelos efeitos
a curto prazo que podem alcançar.
Já em relação à proteção do denunciante, Ragués discute algumas debi-
lidades da proteção do denunciante, sobretudo em situações de represália. O
problema é que, na maioria dos casos envolvendo criminalidade empresarial,
estão ausentes os mecanismos jurídico-penais para sancionar o agente ou a
própria organização empresarial que impõe a retaliação, reduzindo todo o
problema à sua dimensão trabalhista221. Nos casos de confidencialidade (em

220. HEFENDEHL, Roland. Alle liebe Whistleblowing. In: BÖSE, Martin et al (Org.).
Grundlagen des Straf- und Strafverfahrensrecht: Festschrift für Knut Amelung. Berlin:
Carl Heymanns, 2009. p. 617-643.
221. RAGUÉS, Ramón. Whistleblowing... cit., p. 62.
Compliance 183
que a identidade do denunciante é conhecida), devem-se seguir os parâmetros

de documentação rigorosa, a fim de evitar vazamentos e proteger a identidade
que não se quer deixar conhecer, mas que, pelo simples fato de fazê-lo, já an-
tecipa a idoneidade e o compromisso de suas declarações222. No anonimato,
tampouco há saídas mais simples. Denúncias anônimas, ademais do risco de
certa banalização e da maior incerteza sobre a idoneidade das declarações,
elas podem vulnerar presunção de inocência, afetar direitos de terceiros. Ade-
mais de cautela na apuração da suficiência da denúncia anônima, é preciso
que ele esteja rigorosamente amparada pelas técnicas de documentação do
programa de compliance e, em algumas situações, como indicação de nomes
de terceiros envolvidos ou até mesmo mais extremas, como assédio sexual,
é altamente recomendável que seja acompanhada por equipe profissional
multidisciplinar.
A imagem convencional sobre o denunciante, no entanto, remonta au-
tomaticamente à pessoa que delata infrações alheias, porém, Nieto Martín
parte da ideia de que quem melhor conhece o crime é, justamente, aquele que
esteve envolvido na sua comissão. Daí porque é recomendável que se leve em
consideração a postura colaborativa no momento de sancionar o autodenun-
ciante. Ragués, com pertinência, situa as repercussões jurídicas no plano da
categoria dogmática da punibilidade, podendo atuar como redução da sanção
aplicável e desde que não em caráter absoluto, pois do contrário fica enfraque-
cida a própria resposta sancionatória223. Essa interpretação torna-se ainda mais
complicada se considerarmos as repercussões da autodenúncia no âmbito dos
programas de compliance.
Por isso é que os programas de compliance devem apresentar uma política
clara de segurança da informação. A triagem adequada serve para a educação
executiva, apresentando as situações possíveis de denúncia em relação a quem
é denunciável, qual é o objeto, como articular deveres de proteção especiais
conforme o contrato de trabalho e como delimitar a suficiência de informações
para a realização das funções de compliance.
A proteção do empregado da empresa por meio dos programas de com-
pliance traz algumas complicações na prática, como subordinação e intimidade
222. Citando Adán Nieto Martín; RAGUÉS, Ramón. Whistleblowing... cit., p. 125.
223. “[...] En los casos de exención total a quien denuncie se corre incluso el riesgo de
que la amenaza penal pierda parte de su fuerza preventiva, pues contar con la po-
sibilidad del perdón absolute en caso de denuncia a tiempo es más un pro que un
contra para quien se está planteando la posible comisión de um delito”. (RAGUÉS,
Ramón. Whistleblowing... cit., p. 62).
discutidas acima (v. supra). Em outro contexto, o empregado cria versões sobre
os fatos apresenta-se perante o canal de denúncias apenas com a finalidade de
atrair as estratégias, sem maior verificação sobre a idoneidade da informação.
Faltam evidências mais consistentes sobre a extensão da má-fé, é preciso maior
conhecimento sobre intenção, grau de conhecimento dos fatos e razoabilida-
de da comunicação. Na maioria dos casos, no entanto, o empregado pode ser
vulnerado pela própria empresa, como nas hipóteses de retaliação ou denúncia
reversa. Ou pode vulnerar o denunciante em caso de denúncia anônima ou
nas hipóteses em que o compliance officer dispensa a pessoa por já não precisar
mais da informação.
Por fim, a questão da denúncia externa refere-se a comunicações de
irregularidades ou infrações ocorridas no âmbito empresarial por pessoa
ou outra empresa. Ragués bem diferencia as situações de denúncia externa
com base nas consequências operacionais ao canal de denúncia e na posição
societária das pessoas ou organizações, de tal forma que tenham pertencido
ou mantido vínculos como insider ou grupo societário em relação à empresa
denunciada.
Na relação com as autoridades reguladoras e fiscalizadoras, é muito im-
portante demonstrar evidências da funcionalidade do canal de denúncia do
que, propriamente, “volumetria” e quantificações sem resultados concretos
na melhoria da detecção de operações suspeitas e na modificação do com-
portamento ético na empresa. A educação executiva poderia experimentar
o moral reasoning para se determinar o que é tolerável e o que é intolerável,
evitando-se exagero e pressão desarrazoada para o cumprimento de dever, ou
desenvolvendo estratégias de assessoria ética para superar situações proble-
máticas do tipo “na dúvida, melhor denunciar”. Ao mesmo tempo, poderia
formular treinamentos voltados a consolidar o uso estratégico e efetivo dos
canais de comunicação, produzindo evidências sobre o moral reasoning e a
caracterização da má-fé na denúncia.
De qualquer forma, não é tão simples interpretar os dados coletados
nos canais de comunicação para além da mera volumetria. Maior número de
chamadas pode indicar tanto maior detecção de infrações econômicas quanto
apenas representar melhoria na percepção dos empregados sobre a utilização
dos canais. Os resultados podem ser influenciados por uma série de outras va-
riáveis, como a acessibilidade do canal ou a implementação de novos recursos
tecnológicos224.
224. SOLTES, Eugene. The effectiveness... cit., p. 993-995.

Compliance 185
3.5. Treinamento, monitoramento e revisão

Duff McDonald explorou, justamente, a ideia de que a educação executiva
de elite é o passaporte dourado (golden passport) para a boa vida. Conceitual-
mente, os treinamentos são voltados para a prevenção das infrações econômicas
(art. 42, IV, Decreto Federal 8.420/2015), na medida em que permitem que
as pessoas compreendam as expectativas da empresa em relação a seu com-
portamento ético-profissional225. Utiliza-se uma série de estratégias e tecno-
logias226, ou outras práticas mais tradicionais, como a inspeção surpresa227. E
toda a vasta gama de produtos disponíveis para comercialização no mercado.
Apesar das várias modalidades, estratégias e recursos tecnológicos (educação
a distância, dinâmicas de grupo, técnicas one-on-one, webinars), com equipe
interna ou externa de treinamento, raramente encontram-se métricas sobre a
efetividade dos programas.
O problema é que, em regra, as empresas se dão por satisfeitas pelo
preenchimento formal dos programas228. Definitivamente, isso é muito pouco,
sem significado relevante nem em termos de educação executiva, nem para a
interpretação judicial dos programas de compliance. Mas o problema mesmo
consiste em definir a utilidade dos treinamentos e das iniciativas de monito-
ramento e revisão contínua do programa. Muito se critica a insuficiência do
conteúdo dos treinamentos229, ou estritamente jurídicos, ou voltados para a

ness, 14/2018, p. 978.
226. E.g., RUBENFELD, Samuel. MasterCard uses film for anti-bribery compliance trai-
ning. Wall Street Journal (Risk&Compliance), 04.08.2017.
227. Joseph DiMento, Environmental law and American business. New York: Plenum Press,
1986. 178 e ss.
229. “While the legal background provides the appropriate skills to understand the
regulatory environment, attorney’s training and experience tend to exclude other
critically important skills. Many attorneys, for instance, do not feel comfortable
handling quantitative data. Few law schools offer empirically focused courses, and
practicing law does not require understanding empirical data to any significant
degree. Moreover, attorneys and legal departments within firms tend not to be
measured in terms of efficiency and effectiveness like other parts of the firms are.
Thus, the legal function differs from virtually every other division in a firm, wherein
most senior leaders and managers have some capacity to work with data and tend
to be measure with empirical metrics. Due to the lack of experience in developing
empirical models and working with data, those who lead compliance programs are
habilitação técnica em negócios, ou apresentando ambas as propostas, porém

sem a mínima correlação programática. Talvez por isso seja tão importante
o domínio dos fundamentos da ética negocial e o manejo científico de toda a
tecnologia de compliance, segundo a própria proposta do livro de integração
entre ética negocial, compliance, educação executiva e interpretação judicial.
Sobretudo no campo da psicologia social, há várias chaves de leitura para
a avaliação de comportamento, normalmente envolvendo a observação das
distintas formas possíveis de relação entre a personalidade, as estruturas so-
ciais e organizacionais. É muito criativa a metáfora com a performance teatral
utilizada por Erving Goffman na avaliação da compreensão da expressão da
subjetividade (self) no comportamento humano. Tomando por base a noção
de status quo ou social establishment, o lugar em que se estabelecem os limites
da percepção extraídas de determinada atividade, Goffman sugere que é bem
possível extrair o ethos do comportamento a partir da experimentação das
impressões advindas desta moldura deste establishment. O establishment pode
ser composto por elementos técnicos (eficiência na obtenção de resultados),
políticos, estruturais (divisão vertical e horizontal das relações sociais), cultural
(valores morais) e dramatúrgica, a partir dos quais se analisam as estruturas
da personalidade e interações sociais com o grupo. A partir dessa analítica,
é possível interpretar o “componente expressivo da vida social” (expressive
componente of social life), identificado a partir da variação das percepções du-
rante a performance, por meio de eventos ou reações disruptivas230. O próprio
Goffman, no entanto, reconhece os limites da performance e da análise das
percepções, uma vez que a postura performática pode acabar se perdendo em
distorções e mera mercancia da moralidade. Mas o problema não é só quanto
à falta de objetividade da performance ou das análises das percepções, porque
isso não anula a formação individual nem o aprendizado moral a partir de ex-
perimentos com as interações sociais. O maior problema é que Goffman não
chega a discutir mais a fundo como lidar com as posições disruptivas. Lidar
com a posição divergente é o principal problema dos treinamentos de ética
negocial e da educação executiva.
Sem isso, dificilmente os treinamentos poderão refletir em práticas de
educação executiva que resultem na introjeção de comportamento ético e na
criação de oportunidades de negócio, precisamente porque o comportamento
often unaccustomed to thinking in terms of measuring effectiveness and designing

rigorous empirical models to support that measurement. (SOLTES, Eugene. The
effectiveness... cit., p. 1008).
230. GOFFMAN, Erving. The presentation of self in everyday life. Garden City: Anchor,
1959. p. 238-248.
Compliance 187
negocial é orientado pela ética. Da mesma forma, nos últimos anos, multiplicou-
-se a oferta de programas de treinamento no mercado, porém, na ausência de
avaliação sobre a efetividade dos treinamentos, pouco se tem conhecimento a
respeito de seu impacto na modificação de comportamento ético na empresa
e de sua utilidade para a interpretação judicial dos programas de compliance.
A métrica de efetividade dos treinamentos deveria receber maior ênfase.
Apesar de fomentar a indústria de compliance em larga escala – surpreende
a quantidade de treinamentos disponíveis no mercado nesta área –, não há
demonstração consistente sobre sua maior ou menor consistência, muito
menos sobre a relevância dos treinamentos na modificação substancial de
comportamento ético na empresa. De acordo com a analítica de Soltes, os
treinamentos podem repercutir bastante sensivelmente na consolidação da
mentalidade preventiva. A educação executiva é parte essencial da formação
dos empregados a respeito das expectativas da empresa em relação à prevenção
e à detecção de infrações econômicas. Serviria, segundo Soltes, para uma mais
coerente formação dos gatekeepers e o alcance de seus deveres específicos.
A métrica de efetividade do treinamento é bastante significativa em relação
à internalização da orientação ética da empresa e na forma como é concebido o
comportamento corporativo socialmente danoso pela empresa. Soltes propõe
que a avaliação dos treinamentos tenha por base a comparação entre a com-
preensão ética e o comportamento concretamente praticado na empresa. A
qualidade dos treinamentos deve ser empiricamente testada, comparando os
resultados antes e depois do treinamento (pre- and post-learning)231. A proposta
de Soltes é muito mais realista do que o principialismo – ingênuo ou conve-
niente – da reprodução das “missões e valores” da empresa.
Apesar disso, Danielle Warren, Joseph Gaspar e William Laufer demons-
tram que os treinamentos recomendados pelas “Sentencing Guidelines” não
são de todo cosméticos. A partir de técnicas de mensuração antes e depois
do treinamento, foram elaboradores indicadores (comportamento antiético,
intenção de agir eticamente, percepções da eficácia organizacional em gerir
conflitos éticos, a estrutura normativa da empresa) e ambos puderam identi-
ficar efeitos positivos do treinamento na qualidade do comportamento ético
na cultura organizacional. A dificuldade estaria em uma percepção mais dura-
doura e permanente dos efeitos pós-treinamento, cuja métrica não apresentou
resultados favoráveis232.

232. WARREN, Danielle; GASPAR, Joseph; LAUFER, William. Is formal ethics training
merely cosmetic? A study of ethics training and ethical organizational culture. Bu-
siness Ethics Quarterly, 24/2014, p. 85-117.
O monitoramento também pode ser bastante promissor (art. 42, XV,

Decreto Federal 8.420/2015). Nos EUA, as práticas de monitoring encontram
referencial no “The Morford Memorandum”, de 2008, voltado especialmente
à delimitação da responsabilidade e à seleção dos monitores. No “Morford
Memorandum”, a responsabilidade do monitor consiste em, primeiramente,
avaliar e monitorar os níveis de conformidade da corporação com os termos
do acordo especificamente estruturado para endereçar e reduzir o risco de re-
corrências das infrações no ambiente corporativo, não se estendendo a outras
finalidades punitivas. Um monitor deveria ser utilizado apenas quando os fatos
e circunstâncias podem oferecer elementos particularmente convincentes.
Os princípios que devem orientar a seleção do monitor no “Morford
Memorandum” são nove: 1) após critérios previamente estabelecidos no DPA
ou NPA, baseados nos fatos e circunstâncias, seleciona-se, primeiramente, a
partir dos méritos (qualificação, reputação, ou pertinência ao caso), desde que
não haja conflito de interesse e inspire confiança de que será implementado
o acordado; 2) terceiro independente, não podendo manter relações com a
empresa ou as autoridades públicas; 3) avaliação e monitoramento do progra-
ma de compliance relativamente ao estabelecido no acordo; 4) capacidade de
compreensão do comportamento corporativo socialmente danoso, porém sem
exceder o endereçamento das estratégias de redução de risco; 5) comunicação
com autoridades públicas, empresa e monitor, e, conforme conveniência e opor-
tunidade, registro desta comunicação em relatórios periódicos; 6) a recusa na
adoção das recomendações do monitor em tempo razoável devem ser comuni-
cadas às autoridades públicas; 7) o acordo deve prever, com precisão, eventuais
novas infrações que devem ser comunicadas às autoridades, conferindo-lhe a
discricionariedade necessária para tal comunicação; 8) a duração do acordo
deve ser adequada à natureza dos problemas e soluções exigidas pelo monitor;
9) previsão de renovação do mandato, se necessário233. Posteriormente, em
2010, o “Grindler Memorandum” incluiu uma décima orientação: 10) que o
acordo celebrado contenha uma explicação clara sobre o papel a ser desem-
penhado pelas autoridades públicas na solução de conflitos eventualmente
existentes entre monitor e a empresa, levando-se em consideração os fatos e
circunstâncias do caso234.
Bruce Zagaris identifica, em detalhes, o papel do monitor, desde suas
formulações originais (RICO – “Racketeer Influenced and Corrupt Organi-
zations Act”, porém, com indicação apenas post-julgamento, sem o caráter
233. Mais detalhes, ZAGARIS..., p. 28 e 29.

234. ZAGARIS, Bruce..., p. 30.
Compliance 189
pre-julgamento dos NPAs ou DPAs) até sua feição moderna como parte inte-
grante das estratégias de compliance e prioridade nas medidas disciplinares
do Departamento de Integridade Institucional do Banco Mundial. A figura do
monitor tem por finalidade tanto punir a corporação no controle de sua liber-
dade de ação, quanto para prevenir novas práticas infracionais por parte da
corporação. Zagaris estabelece comparações bastante didáticas entre as funções
dos monitores e as demais figuras de compliance: basicamente, 1) diferem dos
gatekeepers porque não se ocupam de detectar mais infrações econômicas, e sim
aconselhar a empresa sobre como evitar a ocorrência de novas infrações;
assim como 2) se diferenciam dos responsáveis pela investigação interna, os
quais estão se voltam à produção de provas nos limites do attorney-client privi-
legie, ao passo que o monitor surge apenas já iniciada a investigação, sem que se
ocupem de identificar as violações ou lidar com elas. Mais do que isso, a ideia
é que se reduzam os efeitos colaterais à empresa e stakeholders interessados235.
Zagaris discute com pertinência:
[...] the incremental gain in deterrence may exceed the incremental

costs of appointment a monitor when, as the amount of harm caused
by the wrongdoing increases, it becomes more likely that the totla
monetary penalty required to deter the conduct will surpass the as-
sets of the wrongdoer or pass the unacceptable threshold due to the
impacto n shareholders or collateral consequences236.
Reconhece-se, nos sistemas de monitoramento, da mesma forma, um

importante mecanismo para o incremento do nível de detecção das infrações
econômicas237. A analítica de dados, assim na interpretação de Eugene Sol-
tes, pode influenciar positivamente no acompanhamento dos pagamentos,
235. ZAGARIS, Bruce. Prosecutors and judges as corporate monitors? In: LIGETI, Katalin;
FRANSSEN, Vanessa (Org.). Challenges in the field of economic and financial crime in
Europe and the US. Oxford: Hart, 2017. p. 19-56.
236. ZAGARIS, Bruce. Prosecutors and judges as corporate monitors... cit., p. 40.
237. Cristie Ford e David Hess sugerem algumas medidas de reforço da eficácia do mo-
nitoramento: 1) definição de plano de ação já no acordo celebrado que decide pelo
monitoramento; 2) seleção de monitores baseada em competência e credibilidade,
com a especial recomendação de que a decisão seja compartilhada entre as autoridades
públicas e a empresa, evitando-se o monitor “corporate friendly”; 3) recomendações
de compliance a partir do monitoramento deve ser previstas a longo prazo; 4) “pós-
-monitoramento”, internalizando as aprendizagens institucionais adquiridas no
monitoramento. (FORD, Cristie; HESS, David. Can corporate monitorships improve
corporate compliance? Journal of Corporation Law, 2009, p. 49 e ss.).
compliance de terceiros, solução de conflito de interesses, ou mesmo gestão

dos contratos238. Khanna e Dickinson enfatizam a importância do monitor na
negociação judicial entre a empresa e as autoridades fiscalizadoras ou regula-
doras239. Jennifer Arlen e Marcel Kahan enfatizam que os acordos com o Minis-
tério Público devem atender a uma grandeza muito maior do que o raciocínio
reducionista da falha ou ausência de programa de compliance efetivo. Para além
disso, há uma série de argumentos sobre os custos de agência que poderiam
justificar e orientar a composição dos acordos, tais como a boa-fé dos gestores,
a falta de investimento em compliance em vista do regime regulatório ou a falta
de clareza sobre as diretrizes para a implementação dos programas, a falta de
utilidade para as sanções, os conflitos com acionistas controladores (e desde
que seu controle seja suficiente para assegurar padrões de comportamento
na empresa), a alteração nos quadros societários ou a transição de gestão, ou
mesmo insuficiência de recursos240.
Entre as distintas hipóteses, o que parece mais promissor na analítica de
Arlen e Kahan continua sendo a questão da autodeclaração corporativa (corpo-
rate self-reporting). Assim como se tem analisado ao longo deste livro, a postura
colaborativa, justamente por prestigiar a motivação do comportamento ético
negocial, deveria ser prestigiada na intepretação judicial e, por conseguinte,
estender-se para um efetivo aproveitamento na opção ou não pela celebração
de um acordo. É muito pertinente a análise de Arlen e Kahan sobre o acordo
celebrado pela Johnson & Johnson com o DOJ, em 2011, por violações ao FCPA.
Diante da postura colaborativa idônea, não haveria razão para impor um acordo
à empresa, ampliando de forma indiscriminada e excessiva os custos de agência
da empresa e da cadeia de produção.
O monitoramento poderia representar um mecanismo de controle bem
mais promissor e menos gravoso. A atribuição de responsabilidade poderia
ser muito mais equilibrada se prestigiasse a accountability das declarações e
incidisse em casos de falha inidônea na colaboração. A seu modo, em alguns
casos, a pesquisa empírica no âmbito corporativo poderia ser decisiva para
validar a autodeclaração, especialmente a partir do cruzamento de dados como
múltiplos stakeholders no entorno da empresa241.

239. KHANNA, Vik; DICKINSON, TL. The corporate monitor: the new corporate czar.
Michigan Law Review, 105-2017, p. 1713-1716.
240. ARLEN, Jennifer; KAHAN, Marcel. Corporate governance regulation throuhg non-
-prosecution. University of Chicago Law Review, 84-2017, p. 376 e ss.
241. PARKER, Christine; NIELSEN, Vibeke. The challenge of empirical research... cit.,
p. 64.
Compliance 191
Há enorme expectativa sobre possíveis resultados de efetividade em torno

da figura do monitor, o que, porém, deve conter a “euforia” de um novo pro-
duto da indústria de compliance. Monitores não são “super-heróis de poderes
ilimitados”242. Há campo fértil na educação executiva para o desenvolvimento
de habilidades de monitoramento, conhecimento do setor e influência nos
controles. Monitores podem ser de alta relevância para auxiliar a formação do
convencimento na interpretação jurisprudencial, demonstrando criteriosa e
objetivamente maior ou menor relevância do comportamento cooperativo,
inclusive em relação a evidências sobre a medida com que a empresa e seus
empregados colaboraram para o bom desempenho das atividades do monitor.
3.6. Gestão de crise

A formação em ética negocial determina que os programas de compliance
decorrem de “estado constante de mudança”. Não é por acaso que uma das
mais promissoras estratégias da “construção dos blocos de GRC” da OCEG
recomenda a avaliação contínua da interação funcional entre cada uma das
dimensões, extraindo aprendizados a partir de cada avanço percebido em cada
área243.
A questão principal é que as falhas de compliance não deveriam gerar pâ-
nico moral, mas sim comportamento corporativo de reconhecimento sincero
do erro e rápida reação. A educação executiva deveria dedicar amplos esforços
para discutir as formas mais efetivas de gestão de crises, em caso de falha dos
programas de compliance. Due diligence, os investidores deveriam tomar em
consideração se as empresas com quem mantêm relações negociais ostentam
políticas convincentes de gestão de crise. Faltam estratégias transparentes sobre
a forma como serão compartilhados os valores da reparação com as vítimas, como
serão engajados os stakeholders. Menos ainda se sabe sobre as possibilidades
de explorar as práticas restaurativas.
O problema da gestão de crise, no entanto, não é apenas o compartilha-
mento dos recursos empresariais com os stakeholders. O que torna a gestão de
crise ainda mais complexa é a ausência de estratégia clara quanto à atuação
242. NELSON, Caelah. Corporate compliance monitors are not super heroes with unres-
trained power: a call for increased oversight and ethical reform. Georgetown Journal
of Legal Ethics, p. 723-733; KHANNA, Vik; DICKINSON, Timothy. The corporate
monitor: the new corporate czar?. Michigan Law Review. 105-2007, p. 1713-1755;
JACOBS, James; GOLDSTOCK, Ronald. Monitors & IPSIGS: emergence of a new
criminal justice role. Criminal Law Bulletin, 43/2007, p. 217 e ss.
243. OCEG. The building blocks of GRC: visualizing an effective capability. OCEG: 2016.
das autoridades de enforcement, pouca ou nenhuma utilidade do sistema de

sanções e, em regra, uma falsa percepção do problema moral na empresa. É o
resultado de ações estratégicas de compliance serem realizadas à indiferença
de evidências científicas.
Howard Kunreuther e Michael Useem lideram pesquisas que articulam
liderança e redução de danos em desastres como medida de gestão de risco.
Aqui, também, o comportamento corporativo deveria ser submetido à métrica
da efetividade do compartilhamento dos recursos com as vítimas, tomando por
indicadores principais a restauração de serviços essenciais após o desastre, a
habilidade de endereçar cuidado às vítimas e os vínculos causais entre doação
e restauração244. Kunheuter e Useem partem do pressuposto de que é neces-
sária a revisão crítica do papel dos Conselhos de Administração para além da
postura meramente reativa a conflitos, são precisamente eles que “deveriam
exercer a liderança” em situações de crise245. O papel dos Conselhos de Admi-
nistração deveria, na leitura de Useem, evoluir no sentido de postura proativa
em relação aos desastres246.
244. “1) Corporate giving is likely to play an increasing role in the disaster relief and
recovery of communities and countries, given that the costs of calamities are likely
to continue to grow and further outstrip traditional sources of disaster assistance in
the years ahead; 2) Firms concentrate their financial and material donations in the
aftermath of a public disaster on regions where companies already have operating
footprints, local knowledge, and established partnerships; 3) Compared with disaster
assistance from traditional sources, financial and material aid from business is likely
to come more quickly, be more aptly targeted, and thus be more consequential for
those most in need; 4) As more companies are bolstering their own catastrophic
risk-management mindsets and practices, they are simultaneously learning how
to build their capacities to more effectively assist others facing disruptions of their
own”. (KUNREUTHER, Howard; USEEM, Michael. Mastering catastrophic risk: how
companies are coping with disruption. Oxford: Oxford Press, 2018. p. 126-132).
245. KUNREUTHER, Howard; USEEM, Michael. Learning from catastrophes: strategies
for reaction and response. New Jersey: Pearson, 2010. p. 249 e ss.; veja-se, também,
WHITE, Stacey; LANG, Hardin. Corporate engagement in natural disaster response:
piecing together the value chain. Washington: CSIS, 2012.
246. “1) Boards have become more directly engaged in company strategy and leadership,
with directors taking a more deliberative role in guiding risk-management strategies,
helping to define risk appetite, risk tolerance, and risk readiness; 2) Bringing directors
with prior executive risk-management experience on to the board can strengthen its
deliberative oversight; 3) Directors carry special responsibility for identifying hazards
in company operations that can become disruptive or even disastrous if not detected
and mitigated; 4) Alerting directors to company operations can help prioritize risk
management in the boardroom and encourage directors to probe for risks in company
Compliance 193
É comum o equívoco das iniciativas moralizantes, do tipo “erradicação”,

“combate” ou “tolerância zero” às infrações econômicas. Mas é claro que, cons-
ciente ou inconscientemente, elas são indiferentes à normalidade do crime – já
desde Durkheim! – na sociedade e desconsideram dinâmicas próprias de cada
organização empresarial, de cada estrutura de mercado e de cada contexto
socioeconômico, que podem levar mesmo as “melhores empresas” a se envol-
ver em práticas ilícitas ou operações suspeitas. Mesmo as “melhores pessoas”
podem cometer “más ações” ou cometer crimes. Na literatura especializada, o
fato de que mesmo boas empresas se envolvem em problemas (good companies
do bad things) é, de certa forma, situação reconhecida entre os gestores e diretriz
consolidada da ética negocial247. O planejamento estratégico de compliance,
se for mesmo o caso de se livrar de fanatismos ou obsessão pela punição de
infrações econômicas, deve supor elevada capacidade de aprendizagem com
os erros, apresentando, de forma idônea, sua postura colaborativa com as
autoridades fiscalizadoras e reguladoras.
Apesar de haver poucas referências à gestão de crise como tecnologia
de compliance, deveria ser considerada elemento essencial de qualquer reco-
mendação de ação estratégica. Ela é fator indicativo de que se conhecem as
dimensões da criminalidade e do comportamento humano para além do senso
decisions; 5) Directors can guide and appraise company risks in the development
of new products and services, posing critical questions and challenging executive
assumptions; 6) Directors can also play a special role in pressing executives to justify
their forecasts, anticipated results, and identified risks – without at the same time
micromanaging them catastrophic risks deserve the attention of all directors, not
just specialists on one of the board’s committees; 7) Directors are advised to draw a
bright line between risks where they should play an active role and those over which
executives should exercise delegated authority”. (USEEM, Michael; ZEELEKE, Andy.
Oversight and delegation in corporate governance: deciding what the board should
decide. Corporate Governance, 14/2006, p. 2-12).
247. “[...] In short, when companies have not examined their operations from a longterm
perspective in a social context, they are much more vulnerable to the type of bad
things we have described in this book (what author Ian Mitroff calls crisis-prone
companies). We propose that once a company brings this perspective to its strategy
development and operational planning, it will, of necessity, reperceive the issue of
social responsibility and find many opportunities to turn that issue into a distinc-
tive competency. This process is long term, but its practice is the essense of uniting
know-how and integrity. To borrow, again, our frined’s metaphor, that deeper long
view can be the difference between growing a corporate weed – or a sturdy tree”.
(SCHWARTZ, Peter; GIBB, Blair. When good companies do bad things. New York: John
Willey, 1999. p. 178).
comum e do cálculo estritamente racional e utilitário. Mostra que os indiví-

duos e as corporações podem aprender no curso da vida da corporação, que a
experimentação pressupõe o erro, e que a demonstração da autenticidade não
está na fanática e irrealista imposição de uma moralidade abstrata, mas sim da
constante busca pela criação de condições de exercício da liberdade empresa-
rial e da realização de negócios em função do comportamento pró-social. Uma
vez mais, a criminalidade empresarial não será erradicada, ela existe e seguirá
existindo. O que importa é encontrar evidências científicas sobre os níveis de
tolerância e da estruturação da solidariedade no ambiente empresarial.
Harvey Pitt e Karl Groskaufmanis analisam um repertório de casos de
“empresas limpas”, porém, envolvidas em escândalos corporativos. Demons-
tram que a necessidade de incorporação de estratégias de gestão de risco está
longe de ser uma novidade e que as “crises corporativas existem assim como
existem as próprias corporações”. Um sistema de gestão de crises consistente
deve ser orientado pela “rápida e efetiva resposta” e planejamento transparen-
te, objetivo e compreensível a todos os stakeholders: 1) formação de equipe
de gestão de crise; 2) a equipe deve permanecer alerta e preparada; 3) moni-
toramento de tendências normativas relevantes, antecipando futuras crises,
integrando-as às atividades de due diligence; 4) desenvolvimento e documen-
tação de implementação efetiva de um código corporativo de conduta subs-
tancial (meaningful corporate code of conduct); 5) designação de oficial a quem
empregados e consumidores devem se reportar; 6) antecipação de tendências
adversárias e comunicação (disclosure) adequada; 7) assegurar que diretores
sejam comunicados pronta e adequadamente sobre todos os fatos relevantes;
8) caso a crise se agrave, comunicação plena dos fatos (full disclosure) e dever
de sinceridade (duty of candor); 9) integração de atividade para que a direção
da empresa tenha o controle dos eventos , e não que seja “controlada pelos
eventos”; 10) executivos e gestores deveria responder pela crise como se eles
próprios pudessem ser afetados pelo escândalo corporativo”248.
Na criminologia econômica, as pesquisas de Diane Vaughan, realizadas
na NASA, remontam a um dos mais extraordinários estudos já realizados. No
caso do acidente com a nave espacial “Challenger”, em 1986, Vaughan extrai
do caso os fundamentos sociológicos da falha técnica. A ideia de “normalida-
de do comportamento desviante” (normalisation of deviance), que lhe rendeu
láureas na academia norte-americana, opõe a crítica a tomadas de decisões
mediante “falha de cálculo moral” e decisões tomadas sob pressão, porém,
248. PITT, Harvey; GROSKAUFMANIS, Karl. “When bad things happen to good com-
panies: a crisis management primer”. Cardozo Law Review, 15/1994, p. 1-14.
Compliance 195
sob constante validação em relação à normativa vigente de risco e segurança.

A demonstração rigorosa das decisões individuais supera o juízo moralizante
de que os indivíduos transgrediram o referencial normativo conscientemente.
A constante tomada de decisão sob pressão não deixava de seguir os procedi-
mentos consensuais, sempre estressando o comportamento no limite do risco
aceitável249.
A educação executiva deveria especializar o argumento e experimentar
situações de crise e tomadas de decisão. A interpretação judicial não deveria
desconsiderar a avaliação de estratégias de gestão de risco como elemento
importante de manifestação do comportamento corporativo autêntico e da
individualização de responsabilidade. Não é por acaso que Eugene Soltes
questiona a “efetividade” do “efetivo”, tomando por pressuposto que o fato
de que não se sustenta o binarismo efetivo/não-efetivo: “todos os programas
apresentam falhas em potencial, e mesmo nas Federal Sentencing Guidelines
se reconhece que inclusive programas efetivos podem falhar”, e até mesmo
programas concebidos apenas como window-dressing podem ser, ainda que
marginalmente, efetivos. Daí porque a efetividade dos programas reside em
um continuum, havendo iniciativas mais efetivas do que outras250.
O mais importante de tudo é que as corporações se abram ao desenvol-
vimento de sistemas de autoavaliação confiáveis, recuperando as fundações
da confiança pública na colaboração entre empresa e Estado. Seguindo a
orientação de William Laufer, o controle social formal deve priorizar o com-
portamento corporativo socialmente danoso, ao mesmo tempo que estimula a
informalização do controle na “convergência de compliance”. Esse é caminho
para a humanização e a imposição de limites de legitimação ao sistema de
justiça criminal. Espera-se que este livro possa servir para auxiliar a interna-
lizar essa lógica, bem como aperfeiçoar as estratégias de educação executiva
e interpretação judicial. Não apenas as empresas que devem empenhar-se em
modificações substanciais do comportamento ético nos negócios, mas, tam-
bém, as autoridades públicas reguladoras e fiscalizadoras devem aprender a
trabalhar mais próximas às empresas que demonstrem propensão autêntica
aos programas de compliance.
249. VAUGHAN, Diane. The Challenger launch decision: risky, technology, culture, and
deviance at NASA. Chicago: Chicago Press, 1992, p. 119 e ss.
250. SOLTES, Eugene. The effectiveness... op. cit., p. 1000.
Conclusão
Espera-se que este livro possa servir, antes de tudo, ao questionamento

do senso comum que tem obstruído mudanças substanciais de comporta-
mento ético nos negócios. Ética negocial não se reduz à retórica empresarial
das “missões e valores” ou ao principialismo kantiano do doing the right thing,
nem mesmo pode-se confundir com desperdício de recursos corporativos.
Os programas de compliance representam muito mais do que estratégias de
detecção, apuração e reação às infrações econômicas. Os modelos regulatórios
que fundamentam sua legitimidade em “mais” enforcement não apresentam
evidências científicas sobre a efetividade da colaboração. E as autoridades fis-
calizadoras, apegadas à apresentação de volumetria como resultado, acabam se
perdendo em certo fanatismo moral. O pior de tudo é que, no Brasil, refletindo
a falta de aprendizagem com a experiência histórica internacional, insistimos
na postura não colaborativa e grandes operações de enforcement inconsistentes
e que, por convencerem tão pouco, expõem a perigo a legitimação do sistema
de justiça criminal. O mercado brasileiro parece ainda bastante refratário e, em
grande medida, desorientado a respeito da cultura de compliance e da métrica
de sua efetividade. Pouco se tem noticiado sobre medidas inovadoras de gestão
e, na maioria dos casos, os programas de compliance acabam se confundindo
com outros controles da empresa, reduzidos à “fachada” ou à aparência de
“renovação ética”.
Por isso, a exploração séria dos fundamentos da ética negocial é tão
importante para a prática dos programas de compliance. Sua construção in-
terdisciplinar é indispensável para gerar novas experiências de aprendizagem
cognitiva, explorar métricas e possibilidades de ação estratégica, identificar
riscos, desenvolver novos padrões de comportamento, estruturar deveres,
formular experimentos de intervenção e mecanismos sancionatórios condi-
zentes com a natureza da infração e as condições concretas de cumprimento de
dever. Ainda mais do que isso, os fundamentos da ética negocial encontram nas
convergências com a criminologia econômica argumentos consistentes sobre a
organização social dos negócios e o exercício inteligente do controle, permitin-
do delimitar o comportamento empresarial socialmente tolerável e gerar valor
a partir do comportamento prossocial, cooperativo. A determinação histórica
da ética negocial ensina que é preciso mais humildade para submeter regulação,
enforcement e compliance à avaliação científica; e menos cinismo na retórica
corporativa e na obsessão punitiva por parte de reguladores e fiscalizadores.
A especulação filosófica é essencial na realização prática dos fatores
individuais e organizacionais que colocam a ética negocial em movimento.
A atribuição de deveres deve ser seguida da devida capacitação (estrutural,
funcional e pessoal) para seu cumprimento. O desenvolvimento responsável
dos programas de compliance deve poder delimitar o domínio da determinação
subjetiva da liberdade de ação empresarial e sua regulação. A filosofia econômi-
ca, tomada em uma dimensão um tanto mais realista, pode ser bem sugestiva
para a regulação de comportamentos sociais indesejáveis. Para além da mera
percepção moral dos conflitos éticos, é mais importante encontrar as bases do
comportamento que possam servir de referência para a elaboração de métricas
consistentes e evidências científicas.
Espera-se que a sociologia possa oferecer poderoso instrumento de com-
preensão da interação das funções de compliance com a concreta dinâmica da
vida em sociedade. A sociologia econômica cuida da organização socialmente
aceitável das estruturas de mercado e pode auxiliar na definição de arranjos
institucionais e organizacionais que devem mediar as interações entre exe-
cutivos, empresas e stakeholders. Constitui-se nela o referencial para análise
dos interesses postos no controle da liberdade de ação no mercado e de cada
um dos atores na construção de sentido da regulação, enforcement e postura
colaborativa. Adquire-se, a partir da sociologia econômica, um pouco mais de
precisão a respeito do comportamento moralmente apropriado nos negócios,
como deles se podem extrair valores a partir dos quais se orienta normativa-
mente o comportamento ético na empresa, interpretados a partir da cultura
organizacional, dos hábitos empresariais e dos valores extraídos da governança
corporativa e dos programas de compliance.
Já a economia comportamental e a psicologia social, cada qual a seu modo,
vêm para orientar o processo de tomada de decisão. Enquanto a sociologia
econômica observa a formação das normas sociais, economia comportamental
e psicologia social tratam de entender como os indivíduos internalizam essas
normas, observando sob quais circunstâncias determinadas pessoas e corpora-
ções expressam sua orientação normativa para a promoção de valores sociais,
produção de bem-estar e expansão das liberdades pessoais. As pessoas podem
aprender o comportamento ético e continuamente desenvolver as estruturas
morais da personalidade. É possível pensar que o sucesso do comportamento
ético no ambiente empresarial resida no fato de que as corporações articulem
arquitetura de decisão ética e comportamento prossocial, oferecendo melhores
condições para a tomada de decisão e revendo os seus níveis de tolerância em
Conclusão 199
relação às influências subjetivas (biases) e à propensão ao erro. Assim como

pessoas e empresas podem errar, os programas de compliance podem falhar e
devem estar submetidos à constante avaliação e mudança. A formulação de
estratégias de compliance que possam motivar pessoas e corporações à postura
colaborativa depende das concretas condições de cumprimento de dever e
estruturas de mercado em que operam. Talvez o pressuposto mais equivocado
da indústria de compliance seja pressupor que os programas de compliance são
perfeitos e os controles acabados, e que as infrações econômicas serão “erra-
dicadas” pela imposição de uma “tolerância zero” à criminalidade. Gestão de
crise raramente é integrada às funções de compliance e não por outra razão
recebeu atenção neste livro.
É em função do processo de construção social de sentido dos programas
de compliance que a teoria dos stakeholders e uma compreensão mais apurada
dos limites entre regulação e responsabilidade surgem como um especial refe-
rencial analítico. Todavia, falta à teoria dos stakeholders aperfeiçoar os níveis de
legitimação empírica e articulação teórica diante do controle social do negócio.
É possível voltar a atividade empresarial para o benefício dos stakeholders e
mesmo assim mover comportamento antissocial e cometer infrações econômi-
cas. É bem possível manipular medidas de engajamento dos stakeholders como
se fosse uma licença moral para falhas de governança corporativa, tal qual já
amplamente evidenciado na retórica da responsabilidade social corporativa.
E não é diferente com os programas de compliance que apoiam sua efetividade
exclusivamente na distribuição de benefícios aos stakeholders, uma vez que eles
podem facilmente ser instrumentalizados para justificar a prática de infrações
econômicas. Há uma muito sutil interpretação entre o engajamento efetivo
de stakeholders e sua possível manipulação em estratégias de overcompliance,
instrumentalizando os programas de compliance como dominação estratégica
de mercado. Nem o ensino da educação executiva, nem a interpretação judicial,
devem negligenciar isso.
Os modelos de regulação em compliance pressupõem racionalidade do
comportamento corporativo, a maturidade dos programas de compliance e a
estabilidade das instituições e do exercício do controle. Na maioria das vezes,
incorrem na superficialidade das estruturas de incentivos, o que pode, em
últimas circunstâncias, reproduzir uma estrutura organizacional perversa e
de baixa performance empresarial. Não há, ainda, demonstração fundamen-
tada em evidências sobre a legitimação das políticas regulatórias, o esforço
incrível por novas modelações regulatórias tem apenas confirmado a “pesca
de tolos”, de Akerlof e Shiller. Desde a perspectiva da criminologia econô-
mica, no lugar do ideal de “autorregulação regulada” (expressão que substituiu
a “regulação responsiva” de Aires e Braithwaite – enforced self-regulation), a
observação empírica do comportamento de reguladores, fiscalizadores e re-

gulados leva a crer em um constante “desacoplamento estrutural” entre regu-
lação, enforcement e autorregulação. A postura não colaborativa da regulação
privada não está dissociada da certa resignação por parte de fiscalizadores e
reguladores em mensurar as práticas de compliance, compondo um grande
jogo regulatório, ou compliance game, tal qual criticado por Laufer. Não deixa
de ser extremamente difícil mensurar evidências vindas do setor privado,
porém tampouco é mais fácil acompanhá-las de métricas sobre a intensidade
do enforcement e regulação.
Talvez por isso este livro tenha dedicado maior atenção às estratégias de
gestão baseada em evidências. Evidências científicas conduzem com solidez
a formação do convencimento sobre a autenticidade do comportamento cor-
porativo, garantindo aplicações de sanções proporcionais, justas e legítimas.
Apesar do certo apelo da indústria de compliance em torno de uma “métrica de
efetividade”, há, no entanto, várias métricas possíveis. Neste livro, exploram-se
várias formas de avaliar os instrumentos disponíveis na tecnologia de compli-
ance, entendida como a forma como se operacionaliza a construção social de
cada uma das estratégias de compliance, seus processos e cada uma das deci-
sões que são tomadas no âmbito corporativo. A ideia é demonstrar como a
tecnologia de compliance pode ser avaliada e se essa avaliação expressa valor e
efetividade na redução das infrações econômicas e promoção de ambiente ético
nos negócios, enaltecendo o que funciona e o que não funciona em relação à
redução de infrações econômicas no ambiente empresarial e orientando a alo-
cação de recursos em relação aos gastos de compliance. O mais importante de
tudo é a qualidade e consistência da avaliação científica a que são submetidas
as práticas de compliance, expressando um comportamento corporativo mais
ou menos autêntico, orientado à aprendizagem e mudança contínua para a
geração de valor a partir de comportamento ético. Foi Laufer quem desenvolveu
essas noções de programas de compliance baseado em evidências científicas
(evidence-based compliance).
Há muito o que aprender no campo da educação executiva. Isso, é claro,
repercute sensivelmente em uma perspectiva não tradicionalista, oferecendo
soluções mais imaginativas e promissoras do que a simples réplica do que ‘pode’
e do que ‘não pode’ conforme a legislação vigente. Na educação executiva, a
gestão baseada em evidências científicas é bastante promissora para a identi-
ficação do comportamento ético, diferenciando o comportamento antissocial
da postura colaborativa. É a partir dela, também, que se espera maior abertura
a novas métricas de estratégias de gestão que recorram aos programas de com-
pliance com a finalidade de alcançar melhores resultados.
Conclusão 201
O mesmo se pode dizer em relação à construção social da interpretação

judicial dos programas de compliance. E pela mesma razão é que se vê como
bastante desacreditada a interpretação judicial dos programas de compliance
orientada pela identificação da causalidade omissiva no âmbito dos programas
de compliance. Desde os estudos seminais de Sally Simpson, há suficientes
evidências de que não há potencial preventivo na atribuição de responsabi-
lidade individual, e o que o uso do reforço punitivo voltado a dirigentes tem
pouco ou nenhum impacto na mudança de comportamento ético empresarial.
Para além das referências vagas à “mudança de cultura”, é necessário que o
comportamento seja mensurável e possa expressar normas sociais qualitati-
vamente vinculadas à ética negocial. Isso faz com que a busca pela modelação
de comportamentos possa funcionar bem menos do que esperam os ‘pacotes’
oferecidos pela indústria dos programas de compliance. É muito improvável
que o produto customizado de compliance tenha alguma repercussão positiva
na interpretação judicial, uma vez que a demonstração de comportamento
ético autêntico requer muito mais realismo na dimensão do comportamento
humano, especialmente de suas dimensões psicológicas e de seu caráter es-
sencialmente subjetivo.
Para a ética negocial, a combinação de controles é importante para
desenvolver a relação com as normas ou valores que deverão estruturar nor-
mativamente a sociedade. No lugar da volumetria em relação às persecuções
individuais, as operações de enforcement deveriam destinar seus recursos à
priorização da atribuição de responsabilidade ao comportamento corporativo
socialmente danoso, movendo o sistema de justiça criminal em relação aos
processos de vitimização corporativa. É nessa combinação que se estabelecem
as implicações entre cooperação e coerção e é dessa combinação que se pode
oferecer aos programas de compliance os domínios do comportamento ético e
da avaliação de maturidade dos controles. A revisão ética do comportamento
empresarial diz respeito à superação da obsessão em relação ao que está er-
rado, favorecendo a criação de condições para o comportamento prossocial
e o compartilhamento dos benefícios da liberdade de ação empresarial com
todos os que nela estão envolvidos. Futuras investigações empíricas deveriam
explorar as estratégias de controle social informal do negócio, demonstrando
como a cooperação se dá internamente na empresa, externamente no mercado
e publicamente na relação com as autoridades reguladoras e fiscalizadoras. Bem
ao gosto de Laufer, futuras investigações empíricas deveriam oferecer todo o
suporte necessário para a priorização do controle social formal do negócio,
articulando comportamento socialmente danoso, processos de vitimização e
resposta adequada.
Que este livro sirva para a revisão histórica da relação entre empresa e
sociedade no Brasil. Este, talvez, seja o momento histórico mais candente
para demonstrar que o compromisso ético é também expressão de comporta-
mento democrático. Espera-se muito da formação em ética negocial e da utili-
zação democrática dos recursos de compliance, porém espera-se mais ainda
da educação executiva e da interpretação judicial, especialmente pelo ainda
inexplorado potencial de endereçar ao mercado brasileiro a mensagem moral
de que compromisso ético é também compromisso democrático. Quem sabe,
assim, possa-se iniciar o acerto de contas das empresas brasileiras com nossa
história e reerguer a sociedade brasileira com base em novos parâmetros morais
de solidariedade e tolerância.
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que nuestras grandes empresas abiertas y cotizadas (Telefónica, Repsol…) son

en su examen de habilitación para profesor titular de universidad, presentó

Prof. Dr. Adán Nieto Martín

1. Desenvolvimento histórico: a institucionalização da ética e o prota-

1. Compliance e as lições de criminologia econômica............................. 110

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................................. 203

It is a government of corporations, by corporations, and for corporations. A

notadamente a britânica. Desde então, ética negocial é comportamento ético em

situação do Facebook é ainda mais emblemática.6 As dimensões da empresa,

surgir os mais proeminentes centros de pesquisa científica e as promessas da

A partir da reconstrução histórica do ensino da ética negocial em Harvard,

17. McDONALD, Duff. The Golden Passport… op. cit., p. 06-09.

de compliance ainda dizem muito pouco. Confunde-se volumetria com métricas de

da organização, a ausência de base empírica sólida condiciona a pesquisa à es-

20. Em outra ocasião, buscou-se extrair um novo campo de investigação científica, a

Sumário: 1. Desenvolvimento histórico: a institucionalização da ética e o prota-

1. Desenvolvimento histórico: a institucionalização da ética e o

1. Para a determinação histórica das mudanças estruturais das grandes corporações,

comerciais ou de posição estratégica de dominância no mercado3. Já desde

Há uma série de chaves de leitura e fontes históricas ainda inexploradas

8. FREYER, Tony. Op. cit., p. 11.

A regulação do big business não é apenas questão de investimento ou do-

em torno da ficção corporativa permite a mobilização de recursos e atração de

McDonald18. É instigante a coincidência entre a descoberta dos princípios da

18. McDONALD, Duff. Op. cit., p. 34-37.

essa inclinação social repercutiu na cultura da responsabilidade social corpora-

position business firms in an advantageous marketplace status, while attempting to

da derrota na Guerra contra o Vietnã24 e o escândalo do Watergate, na gestão

e times seletos de gerentes com atraente política salarial,28 marca a história

porativo”33. E é verdade que os escândalos de corrupção política têm contribuí-

tamento corporativo socialmente danoso na mesma medida em que se vale do

As plataformas de educação executiva não deveriam negligenciar a história

Militar brasileira (1964-1985) e algumas das operações recentes encontram-se em

2. Construção interdisciplinar: interpretação dos programas de

Essa falta generalizada de clareza sobre o referencial em torno do qual se

experimentos de intervenção e mecanismos sancionatórios condizentes com

2.1. Fundamentos de filosofia econômica

48. A questão do solipsismo é bastante controversa e remonta a FICHTE. Die Wissens-

metodológico”52 se opõe o coletivismo e ambas as dimensões repercutem na

antissocial (deceptive asocial behavior), buscando antecipar-se a riscos e endere-

compliance pode se valer de análise mais sistemática das justificações morais

2.2. Fundamentos de sociologia econômica

Seguindo a linha de que os interesses econômicos expressam uma mora-

65. GRANOVETTER, Mark; SWEDBERG, Richard. The sociology of economic life.

que a interpretação do papel das corporações é o que garante maior clareza e

crítica epistemológica como sociologia do conhecimento, ou, positivamente,

A questão da justiça ocupa posição igualmente privilegiada na sociologia

74. STEINER, Philip. Op. cit., p. 29 e ss.

mercado e comportamento de cada um dos atores na construção de sentido da

80. SWEDBERG, Richard. Sociologia econômica..., cit., p. 17.

solução?; (3) é possível compreender o processo a partir do qual a solução foi

84. Granovetter aprofunda o argumento a partir da psicologia social, justificando que

87. GRANOVETTER, Mark. Economy and society..., cit., p. 26-27.

precisão a respeito do comportamento moralmente apropriado nos negócios,

excluiu alguns campos estratégicos do conhecimento e que talvez haja um

a social embeddness em contexto criminoso é fator altamente relevante para a

prossocial estão ainda por serem investigadas. O extraordinário potencial

2.3. Entre a economia comportamental e a psicologia social