ZAFFARONI, Eugenio Ral.

Em busca das penas

perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal.
Trad. Vnia Romano Pedrosa. Rio de Janeiro: Revan, 1991.
Camila Cardoso de Mello Prando
O ato de abordar uma obra, ainda da dcada de 1980, realizada por um autor de intensa produtividade acadmica, pode gerar algum estranhamento, ou mesmo uma interrogao sobre a
atualidade do texto. Para compreender a escolha, importante
voltar-se ao trajeto do autor no contexto de produo da Criminologia. Tendo participado do Instituto Interamericano de Direitos Humanos, fundado no incio da dcada de 1980, Zaffaroni,
em conjunto com outros autores latino-americanos, iniciou uma
caminhada para a compreenso do funcionamento do sistema penal,
a partir da estrutura material de poder dos pases latino-americanos, compreendidos como pases perifricos. O momento de estudos foi propcio para produo de algumas obras, tais como,
Sistemas Penales y Derechos Humanos em Amrica Latina e Criminologia.
Aproximacin desde una margen1. Nelas, o autor desenvolve, a partir
de dados empricos apreendidos pelas pesquisas do Instituto, uma
compreenso terica da Criminologia, a partir da Amrica Latina.
Tal desenvolvimento culmina com maturidade na obra em questo: Em busca das penas perdidas.
A partir dessa obra, o autor inicia seu projeto de construo
de um discurso jurdico-penal desde um realismo marginal. Durante
a dcada de 1990, at a atualidade, Zaffaroni vem dedicando grande
parte dos seus estudos a uma teoria dogmtico-penal que s pode
ser entendida se atrelada sua concepo de sistema penal e de
sociedade. Para tanto, s ser possvel extrair todas as possibilidades das categorias dogmticas atuais desenvolvidas pelo autor2, se
sua base terica traada no texto for considerada em toda a sua
radicalidade.
Na obra, o autor lana as bases para um discurso dogmtico-penal, que tem como fio condutor os Direitos Humanos. Afina-se, a esse modo, com a produo no campo do saber Criminolgico Crtico, que propugna tambm por uma Criminologia
dos Direitos Humanos, assim explicitado nas palavras de Lola
Anyiar de Castro: Desejamos que seja uma Criminologia dos Direitos Humanos, entendidos em uma dimenso mais eficaz e generalizvel do que esto sendo interpretados nas atuais democracias capitalistas3.
O texto dividido em trs partes. Na primeira, apresentamse a deslegitimao do sistema penal e a crise do discurso jurdicopunitivo. Tais processos so abordados, a partir de dados empri-

Cf. (Zaffaroni, 1984) e (Zaffaroni, 1988).

Ver a categoria da culpabilidade pela vulnerabilidade desenvolvida por Zaffaroni. (Zaffaroni, 2004, p.31-48).

(Castro, 1982, p. 71-91).

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Esta teoria tem como uma das

suas referncias, Raul Prebish
que em sua tese sustenta que h
[...] uma debilidade congnita
dos pases perifricos para reter
todo o fruto do seu progresso tcnico. (Prebish, 1968, p. 17). O
que justifica a desigualdade e
subdesenvolvimento enquanto caractersticas estruturais desses
pases. Embora esta teoria possa ser considerada, em parte,
superada por algumas limitaes
tericas na idia de dependncia
latino-americana, Zaffaroni se
apropria da noo de condio
perifrica de poder da Amrica
Latina.
5

(Zaffaroni, 1991, p. 65-66).

Cf. (Kirshheimer & Rusche,

1999); (Foucault, 2000).

Para a relao funcional entre

a Criminologia etiolgica e o discurso jurdico-penal, conferir
(Andrade, 1997).

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cos e de marcos tericos deslegitimadores, tais como: o marxismo criminolgico, desenvolvido poca por Alessandro Baratta e
Massimo Pavarini; a anlise desconstrutivista foucaultiana; e a influncia, na criminologia, do interacionismo simblico e da fenomenologia. E acrescenta a estes, a teoria de dependncia e de subdesenvolvimento latino-americano4, entendendo que ela [...] o
marco que nos permite melhor aproximao para a compreenso
do controle social punitivo em nossa regio marginal5.
Para esta abordagem, parte-se de uma conceituao abrangente do sistema penal, de modo a incluir, alm do sistema penal
formal, todas as formas de exerccio de poder punitivo que cumprem a funo de controle social, ainda que o discurso justificador
seja teraputico, educativo ou administrativo. Assim, em seu conceito, o autor ultrapassa os limites de um discurso jurdico-penal
fundamentador de uma legalidade penal ou processual estrita e
desvela a amplitude do exerccio de poder punitivo, primeiro passo para se entender seu real funcionamento e compreender sua
funo na sociedade.
Esse sistema formal e informal realiza uma funo negativa,
por meio da represso, e tambm positiva, por meio da configurao de poder disciplinadora e verticalizadora, que atende s demandas de manuteno da ordem scio-econmica. Aqui, Zaffaroni se apropria do entendimento das funes positivas do poder
penal, inicialmente desenvolvidas pelos frankfurtianos Rushe e Kirshheimer, e, em seguida, desenvolvido pela tese foucauldiana6.
Tais funes contm um elevado nvel de ilegitimidade. Para
que sejam realizadas, o processo criminalizador, levado a cabo
pelo sistema punitivo formal, embora submetido s limitaes jurdico-penais, no as obedece. Alm disso, um sistema informal
subterrneo operacionaliza-se, absolutamente s margens da legalidade, especialmente nas estruturas de poder da Amrica Latina.
Veja-se, por exemplo, a formao de grupos de extermnio que
realizam funes punitivas sem qualquer submisso a um controle
jurdico-formal.
O controle jurdico-penal que, por sua vez, declaradamente
tem como funo limitar o exerccio de poder punitivo, traz tambm consigo sua cota de ilegitimadade, produzida atravs de um
discurso formal desconectado das relaes de poder. Isto se d
atravs da conjugao de uma Criminologia etiolgica e de um
direito penal de influncias neokantianas. Se esse saber criminolgico ocupa-se em identificar as aes das pessoas criminalizadas
pelo sistema penal, tomando essa seleo desigual como dado inquestionvel, o Direito Penal ocupa-se em construir um discurso
do dever-ser apartado de qualquer referncia ontolgica, impossibilitado, pois, de qualquer interferncia no processo real de criminalizao7.

A partir desse quadro de ilegitimidade do sistema punitivo,

na Segunda Parte da obra, analisam-se as respostas centrais e marginais a essa deslegitimao. Do ponto de vista das respostas elaboradas na Amrica Latina, o autor compreende que no se tratam de respostas tericas, na medida em que no esto atreladas a
uma perspectiva prpria da realidade marginal latino-americana
(de funcionamento punitivo mais seletivo e violento). E, portanto,
limitam-se a uma dependncia acadmica dos pases centrais, cujas
formulaes so transnacionalizadas de modo irrefletido e assistemtico.
Dentre as formulaes tericas dos pases centrais esto aquelas que negam a deslegitimao. Por exemplo, podem-se apontar
as teorias funcionalistas do delito, que hoje tomam cada vez mais
lugar no espao dos discursos jurdicos. E, de outro lado, tm-se as
formulaes que enfrentam a deslegitimao, sob a perspectiva
poltico-criminal abolicionista e minimalista.
Neste ponto que o autor apresenta sua crtica. Embora se
alinhe perspectiva deslegitimadora, e entenda que ela deva ser
apreendida pelas produes tericas, Zaffaroni, compreende que
as polticas-criminais, realizadas at o momento, eram insuficientes,
na medida em que praticamente no se preocupavam com o discurso dogmtico-penal. Tal despreocupao com a dogmtica
apontada como uma imobilizao inaceitvel, frente aos nveis exacerbados de violncia no processo criminalizador da Amrica Latina em geral.
Entendendo que a realidade do poder punitivo exige uma
resposta imediata de conteno de violncia, Zaffaroni atribui
dogmtica penal um papel importante. Ele prope, pois, um discurso marginal da teoria dogmtica, desenvolvida na Terceira Parte da obra. Para sustentar que sua posio terica no se confunde
com uma relegitimao discursiva do sistema punitivo, o autor alega que [...] esta a verdadeira pauta indicadora do mnimo efetivamente
possvel em cada circunstncia, um mnimo imposto por um poder, por um fato
de poder que, de maneira alguma, estar legitimado, mas simplesmente presente,
no tendo a deslegitimao discursiva nenhum efeito mgico para suprimir este
poder de fato8.
Essa seria uma posio de estrategista. A partir de um imperativo tico de ao frente violncia do controle social, buscar-seia, ao menos, a sua conteno. Tais proposies, realizadas em fins
da dcada de 1980, tinham como objetivo, produzir motivao
terica para que o exerccio criminolgico se voltasse com toda
sua radicalidade construo de uma dogmtica penal, a fim de
que se apropriasse dos dados empricos de funcionamento do sistema e que possibilitasse a minimizao dos processos de violncia
levados estruturalmente a cabo pelo sistema punitivo.
Tal motivao, presente nos trabalhos subseqentes de Za-

(Zaffaroni, Op. Cit. p. 107).

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A produo terica do autor

Juarez Cirino dos Santos exemplo desta trajetria.

10

E so extensos os recortes
metodolgicos que visam compreender ou sustentar esta ambivalncia entre direito moderno e
violncia, veja-se, por exemplo,
leituras metodologicamente diferenciadas de Walter Benjamin,
Rene Girard, Derrida, e, na
Criminologia, de Alessandro
Baratta.

11

(Baratta, 1988. p. 66556673).

ffaroni, parece ter ecoado em algum sentido, de modo que, mesmo na produo acadmica brasileira, alguns tericos da Criminologia, passaram a se aproximar da dogmtica penal, a fim de produzir uma leitura no relegitimante, mas de conteno da violncia9.
Atualmente, presenciam-se geraes de pesquisadores que
tomam contato diretamente com a produo da dogmtica penal
crtica e propositiva de conteno da violncia do poder punitivo.
No entanto, corre-se o risco de que essas leituras, apartadas do
fundamento criminolgico crtico, recaiam lentamente em novas
relegitimaes do sistema penal.
O que no mais dito, nas produes contemporneas,
que, paradoxalmente, a dogmtica, entendida como instrumento
de conteno de violncia, tambm atravessada por ela, na medida em que a oculta em seu discurso delimitador. Essa ambigidade, constitutiva, alis, do direito moderno10, no impede o desenvolvimento de uma teoria jurdica que vise minimizao da violncia do sistema penal, mas impede, sim, uma euforia desmedida
em relao aos progressos humanizadores de uma pretensa dogmtica crtica.
A fim que os recentes textos de Zaffaroni e da Dogmtica
Jurdico-Penal Crtica sejam compreendidos na sua dimenso e na
sua perspectiva deslegitimadora, mister que os leitores atentos
refaam a trajetria da crtica criminolgica, entendendo-a como
um suporte presente e fundamental na reformulao das dogmticas. Sem isso, mais modismos crticos se fazem.
Para a radicalidade possvel da teoria jurdico-penal, vale lembrar a frmula de Alessandro Baratta: no se trata de propor a
compreenso do conflito, a partir dos artifcios jurdicos da dogmtica, mas, antes, de compreender tais artifcios dogmticos atravs dos conflitos e das realidades de poder11, perspectiva essa possibilitada pela leitura criminolgico-crtica.
Bibliografia
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Iluso de Segurana Jurdica. Do
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Advogado, 1997.

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_______ . Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema
penal. Trad. Vnia Romano Pedrosa. Rio de Janeiro: Revan, 1991.
_______. Culpabilidade por vulnerabilidade. Discursos Sediciosos. Ano 9. n.
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