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NOVA LEI ANTIDROGAS - LEI 11.

343/06

1- CONSIDERAÇÕES INICIAIS

- a Lei 11.343/06, sancionada em 23 de agosto de 2006, é a nova Lei antidrogas.


- Essa lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Sisnad).
- As Leis nº 6.368/76 e 10.409/02, que tratavam do tema, foram expressamente revogadas.
- Na esfera criminal as principais mudanças foram o tratamento diferenciado em relação ao
usuário, a tipificação de crime específico para a cessão de pequena quantidade de droga para
consumo conjunto, o agravamento da pena do tráfico, a tipificação do crime de financiamento
ao tráfico, bem como a regulamentação de novo rito processual.

2- DOS CRIMES E DAS PENAS

ARIGO 27 – O consumidor de drogas pode receber, isoladamente, advertência sobre os efeitos


negativos da droga, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo.

ARTIGO 28 – PORTE E CULTIVO PARA CONSUMO

a) Sujeito ativo e passivo: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é a
sociedade.
b) Elemento subjetivo: é o dolo. Há elemento subjetivo: “para consumo próprio”.
c) Norma penal em branco: significa ser o tipo penal dependente de um complemento a lhe
dar sentido e condições para aplicação.
d) Objetos material e jurídico: o objeto material é a droga. O objeto jurídico é a saúde pública.
e) Natureza jurídica: A Lei ao tratar do tema classificou a conduta como CRIME. O art. 30 da
lei, ao tratar da prescrição dessa modalidade de infração determina que se apliquem as mesmas
regras do art. 107 do CP. Para Luiz Flávio Gomes a natureza jurídica é infração sui generis de
menor potencial ofensivo.
f) Condutas típicas: São incriminadas cinco condutas: adquirir, trazer consigo, guardar, ter em
depósito e transportar.

OBS: Trata-se de crime de ação múltipla em que a realização de mais uma conduta em relação
à mesma droga constitui crime único. Ex.: sujeito que compra e depois traz consigo a maconha.

OBS.: O uso pretérito não foi tipificado pelo legislador, assim, caso alguém que usou a droga ou
confessar que usou, seja constatado em exame de sangue ou urina, não responderá pelo crime. A
lei pune o sujeito com a detenção da substância para consumo.

OBS.: Retroatividade da nova lei: O crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28)
tem perfil evidentemente favorável em comparação com o delito anteriormente previsto no art.
16 da Lei 6.368/76. Não há mais pena privativa de liberdade esse contexto. Portanto, entrando
em vigor a nova lei, todos os condenados pelo antigo art.16, que estejam eventualmente presos,
devem ser imediatamente libertados, substituindo-se a pena privativa de liberdade pelas novas
punições previstas no art. 28 da Lei 11.343/06.
Além de possibilidade de transação penal (art. 48, § 5º), não se imporá prisão em flagrante (art.
48, § 2º) e, ao final, poderá ser aplicada simples advertência.

Art. 28, § 1º - FIGURA EQUIPARADA

O dispositivo é aplicado, em geral, para pessoas que plantam poucas mudas de maconha em sua
residência pra consumo pessoal. Se a intenção do sujeito for a venda ou entrega a consumo de
terceiro, responderá pelo crime previsto no art. 33, § 1º, II, que é equiparado ao tráfico.

a) Elemento subjetivo do tipo: É o dolo. Exige que a droga seja exclusivamente para consumo
próprio.

Parágrafo 2º - Trata-se de requisitos para determinar se a droga destina-se a consumo pessoal


ou ao tráfico. (Na Lei 6.36/76 era previsto no art. 37). Ex.: aquele que traz consigo quantidade
elevada de substância entorpecente e já possui anterior condenação por tráfico evidencia, como
regra, a correta tipificação no art. 33 desta Lei.

Se o juiz ainda assim ficar na dúvida a respeito da intenção do agente, deve condenar
pelo crime menos grave, ou seja, o porte para consumo – pelo princípio in dubio pro reo.

OBS: O entendimento jurisprudencial é no sentido de que se o agente tinha a droga para uso
próprio, mas acaba vendendo parte dela, responde apenas pelo tráfico (principio da consunção).
Igualmente, o traficante que faz uso de pequena parte da droga que tem em seu poder.

a) Sujeito passivo: a sociedade.


b) Objeto material: É a semente ou planta.
c) Elemento normativo do tipo: É a expressão “sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar”.
d) Crime de perigo abstrato: Trata-se de crime de perigo abstrato, pois pune o risco à saúde
pública, representado por quem detém o entorpecente. Por isso, não importa a quantia da droga
portada. Não há que se falar no Princípio da insignificância.
e) Consumação: Algumas condutas são instantâneas (ex.: adquirir), outras são permanentes
(ex.: trazer consigo, ter em depósito, etc).
f) Tentativa: Nas modalidades permanentes ela é inadmissível.

Pena: A grande inovação da Lei 11.343/06 foi deixar de prever pena privativa de liberdade. As
penas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas, umas pelas
outras, a qualquer tempo.

Parágrafos 3º e 4º - As penas de prestação de serviços e medida educativa serão aplicadas pelo


prazo máximo de cinco meses, mas em caso de reincidência poderão ser aplicadas pelo prazo
máximo de dez meses.
Lê Parágrafo 5º- Basicamente, configura-se da mesma forma que o art. 46, §2º do CP, com
algumas particularidades da Lei.

Lê Parágrafo 6º- Admoestação verbal (é a censura branda feita oralmente, sem necessidade de
se reduzir a termo) e multa.

Lê Parágrafo 7º - Trata-se de norma extra-penal.

Competência: a competência para a aplicação das penas alternativas previstas no art. 28 é do


Juizado Especial Criminal (art. 48, §1º).

Erro de tipo: o agente que tem a posse de droga sem saber do que se trata (sem saber que se
trata de droga), acha-se em erro de tipo (CP, art. 20, caput), que é excludente do dolo (logo, da
tipicidade). Se o agente sabe que está em posse de droga, mas acredita que não é proibida, pode-
se invocar o chamado erro de proibição. (CP, art. 21).

ARTIGO 29 – Se o condenado não cumprir a prestação de serviços à comunidade ou deixar de


comparecer a programa ou curso educativo, o máximo que o juiz poderá fazer é admoestá-lo
(censurar com brandura) verbalmente e, sucessivamente (na seqüência), fixar uma multa de 40 a
100 dias-multa.

PARÁGRAFO ÚNICO: Lê.

Ação penal e procedimento: A ação é pública incondicionada. O procedimento é aquele


previsto na Lei 9.099/95, sendo, assim, de competência do Juizado Especial Criminal.

ARTIGO 33 – TRÁFICO ILICÍTO DE DROGAS

É praticamente idêntico ao crime previsto no art. 12 da Lei 6.368/76. (com dezoito


condutas).

a) Sujeito ativo: Qualquer pessoa (crime comum). A co-autoria e a participação são possíveis
em todas as condutas descritas no tipo penal.
Há quem sustente ser crime próprio o delito na modalidade prescrever (médico ou dentista).
b) Sujeito passivo: a coletividade.
c) Elemento subjetivo: dolo.
d) Condutas típicas: São dezoito condutas típicas.

OBS: Na modalidade importar consiste em fazer entrar a droga no País, por via aérea, marítima
ou por terra. Consuma-se no momento em que a droga entra no território nacional. Pelo
princípio da especialidade aplica-se a Lei Antitóxicos e não o art. 334 do CP (contrabando ou
descaminho), delito que, dessa forma, só pune a importação de outras substâncias proibidas.

OBS: Trata-se de crime de ação múltipla, conteúdo variado ou tipo misto alternativo. Não
haverá, contudo, delito único quando as condutas se referirem a cargas diversas de
entorpecentes sem qualquer ligação fática.
e) Objeto material (norma penal em branco): A nova Lei Antitóxicos alterou a denominação
do objeto material do crime. No art. 12 da Lei 6.368/76, era utilizada a expressão “substância
entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”. Na atual redação, o objeto
material recebeu a denominação de “droga”. O art. 1º, parágrafo único da Lei 11.343/06
estabelece o que se consideram como drogas. O complemento encontra-se na Portaria 344/98 do
Ministério da Saúde. Ex.:maconha, a cocaína (em pó ou em pedra – conhecido como crack), o
lança-perfume, o ecstasy, a heroína, o LSD, o ópio, dentre outras.

* Abolitio criminis: Excluindo-se da lista certa substância, configurar-se-á a abolitio criminis,


extinguindo-se a punibilidade do agente, ainda que o feito esteja em fase de execução (ou seja,
mesmo após o trânsito em julgado).

f) Elemento normativo do tipo: Está contido na expressão “sem autorização ou em desacordo


com determinação legal ou regulamentar”.
g) Consumação: No momento em que o agente realiza a conduta típica. A tentativa, em tese, é
possível.

OBS: É possível a prisão em flagrante do responsável pela droga quando ela for encontrada em
sua casa, mas ele estiver em outro local, pois conduta “guardar” constitui crime permanente.

OBS: No flagrante preparado, em relação à compra da droga, a consumação é impossível,


porém válido na modalidade ter a guarda, que constitui crime permanente.

Pena: Reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e
quinhentos) dias-multa. (Na antiga Lei 6.368/76 a pena era de 3 (três) a 15 (quinze) anos e
pagamento de 50 (cinqüenta a 360 (trezentos e sessentas) dias-multa.
Vê artigos 42 e 43 para critérios de fixação da pena. Ex.: Uma pessoa presa ao vender uma
porção de maconha deve sofre uma punição muito menor que aquela flagrada na posse de uma
tonelada de cocaína.

Vê artigo 33, § 4 – Causas de diminuição de pena.

Vê artigo 44 – Assim, qualquer que seja a pena aplicada ao traficante, não poderá ser
substituída por pena restritiva de direitos e tampouco aplicado o sursis.

Artigo 44, parágrafo único – Trata-se do livramento condicional para o crime de tráfico.
Reincidente específico é aquele que já foi condenado por tráfico e volta a cometer a mesma
espécie de infração penal.

Artigo 43 – Refere-se à pena de multa.

ARTIGO 33, § 1º, I - FIGURAS EQUIPARADAS AO TRÁFICO

O objeto material: é a matéria-prima, insumo ou produto químico.


Matéria-prima: substância brutal da qual se extrai qualquer produto. Ex.: acetona, éter (desde
que exista prova de que se destinam à preparação de cocaína).
Insumo: elemento participante do processo de formação de determinado produto.
Produto químico:substância química qualquer, pura ou composta, utilizada em laboratório.
OBS: A matéria-prima, o insumo ou o produto químico não precisam ser tóxicos em si,
bastando que sejam idôneos à produção de entorpecente.

ARTIGO 33, § 1º, II – O art. 2º da Lei estabelece que são proibidas o plantio, a cultura e a
exploração de vegetais e substrato.

ARTIGO 33, § 1º, III – Na Lei 6.368/76 existia dispositivo semelhante, porém, muito mais
abrangente.
Elemento subjetivo: é o dolo. Há elemento subjetivo específico, que é para o tráfico ilícito de
drogas. Não se pune a forma culposa.
O local a que se refere pode ser imóvel (casa, apartamento, bar, pousada) ou móvel
(veículo, barco). Não é necessário que o agente seja o dono do local utilizado, bastando que
tenha a sua posse ou a simples administração, guarda ou vigilância). Trata-se, evidentemente, de
crime doloso, que pressupõe que o agente saiba tratar-se de entorpecente.

O crime se consuma com o efetivo tráfico no local, ainda que por uma única vez. A
habitualidade, portanto, não é requisito.

ARTIGO 33, §2º – INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO USO DA


DROGA.

É necessário que o induzimento, o auxílio e a instigação sejam voltados a pessoa(s)


determinada(s). Não existe na nova Lei figura antes tipificada no art. 12, § 2º, III, que punia
quem incentivasse genericamente (pessoas indeterminadas) o porte para consumo ou o tráfico
de drogas, de modo que, na ausência de crime específico, a conduta será punida como incitação
ao crime (art. 286 do CP).

OBS: Há quem sustente que, no delito em tela, não há necessidade de apreensão a droga. Veja-
se, entretanto, que, se não houver prova de que a substância da qual se fez uso continha o
princípio ativo, não haverá certeza de que a substância era entorpecente ou de que provocava
dependência.

Consumação: É necessário que a pessoa a quem a conduta foi dirigida efetivamente faça uso da
droga.

ARTIGO 33, § 3º - FIGURA PRIVILEGIADA

OBS: Saliente-se que para a configuração dessa figura privilegiada são exigidos os seguintes
requisitos:
a) que a oferta da droga seja eventual (sem continuidade ou freqüência);
b) que seja gratuita;
c) que o destinatário seja pessoa do relacionamento de quem a oferece (alguém conhecido antes
da oferta da droga).
d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto.
É importante ressaltar que a pessoa a quem é oferecida a droga não incorre no crime
deste art. 33, § 3º, da Lei, mas, se com ela for encontrada a droga, poderá responder pelo art. 28.
ARTIGO 34 – MAQUINISMOS E OBJETOS DESTINADOS AO TRÁFICO

As condutas típicas são semelhantes às do art. 33, caput. Entretanto, são elas ligadas a
máquinas ou objetos em geral destinados à fabricação ou produto de substância entorpecente.
Ex.: agentes que montam uma destilaria para o refino de cocaína e não se consegue apreender
com eles qualquer quantidade de droga. Se, ao contrário, fosse encontrado também a droga, o
agente responderia apenas pelo crime do art. 33 da Lei.

ARTIGO 35 – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

É semelhante ao crime de quadrilha ou bando descrito no art. 288 do CP. A Lei


11.343/06 prevê um tipo especial que envolve também a união de pessoas visando à
delinqüência, com características próprias:
a) envolvimento mínimo de duas pessoas. (No crime de quadrilha ou bando exige-se, no
mínimo, quatro pessoas);
b) intenção de cometer qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º e 34 da Lei.
c) Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de
caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática de
tráfico.

OBS: a advertência feita no tipo penal (reiteradamente ou não) quer apenas significar que não há
necessidade de haver habitualidade, ou seja, não se demanda o cometimento reiterado as figuras
típicas descritas nos arts. 33 e 34, bastando a associação com o fim de cometê-las.

Consumação: com a mera união dos evolvidos, ou seja, no momento em que se associam.

OBS: Haverá concurso material com crime de tráfico quando, após a associação, vierem
efetivamente a cometer qualquer dos crimes dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei.

ARTIGO 36 – FINANCIAMENTO AO TRÁFICO

A tipificação desse delito é uma grande inovação da nova Lei, pois, na Lei 6.368/76,
quem financiasse o tráfico só poderia ser punido como partícipe desse crime.
A conduta ilícita abrange qualquer espécie de ajuda financeira, com a entrega de valores
ou bens aos traficantes. Também, pressupõe que o agente atue como financiador contumaz, ou
seja, de forma reiterada.
Se houver associação reiterada, de duas ou mais pessoas, para o financiamento ou
custeio do tráfico, estará caracterizado o crime do art. 35, parágrafo único, da Lei 11.343/06, em
concurso material, com o do art. 36.

ARTIGO 37 – INFORMANTE COLABORADOR

O informante não integra efetivamente o grupo e não toma parte no tráfico, mas passa
informações a seus integrantes. Ex.: um policial que, ao saber que uma grande diligência será
feita em certa favela, visando à apreensão de droga, avisa ao chefe do grupo passando a
informação com antecedência. É evidente que o informante, em geral, recebe dinheiro por suas
informações, e, se for funcionário público, assim agindo prevalecendo-se da sua função, a sua
pena será majorada nos termos do que disposto no art. 40, II.

ARTIGO 40 – CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Aplicam-se apenas aos crimes previstos em seus 33 a 37, que são delitos ligados ao
tráfico.
I – O tráfico com o exterior está presente nas hipóteses de importação e exportação. A
competência é da Justiça Federal. Para a incidência do dispositivo não é necessário que o agente
consiga sair ou entrar no país com a droga, basta que fique demonstrada que essa era sua
finalidade.
II – O dispositivo possui duas partes. Ex.: policial que, após apreender um grande carregamento
de droga, desvie uma parte para vendê-la. Ex.: mãe que pratica tráfico em sua casa na presença
dos filhos.
III – A enumeração é taxativa, não sendo admitida ampliação por analogia. A expressão “nas
imediações”, deve ser interpretada caso a caso, de acordo com as circunstâncias do fato
criminoso e a gravidade do delito.
IV – O dispositivo é extremamente abrangente, de modo a agravar a pena de quem ameaça
outrem a fim de fazê-lo utilizar entorpecente, bem como de quem emprega violência para
ministrar droga a terceiro.
V – Trata-se de inovação da Lei 11.343/06, que passa a prever o agravamento da pena quando a
conduta do traficante consiste em levar a droga de um Estado para outro, ou para o Distrito
Federal, ou vice-versa.
VI – A causa de aumento é pertinente, pois é óbvia a maior suscetibilidade dessas pessoas.
VII – O crime do art. 36 exige que o agente atue como financiador contumaz, que invista
valores de forma reiterada no tráfico. Na causa de aumento, o que se verifica é a ocorrência de
um único tráfico em que alguém atua, de forma isolada, com financiador e, por isso, responde
pelo crime do art. 33, caput, com a pena aumentada em razão do art. 40, VII, da Lei 11.343/06.

ARTIGO 38 – CRIME CULPOSO

O delito em análise é culposo, uma vez que prescrever ou ministrar dolosamente


constitui tráfico (art. 33, caput).
O delito culposo do art. 38 não possui o tipo aberto, visto que a lei menciona exatamente
quais condutas culposas tipificam-no:
a) quando o paciente não necessita da droga. Ex.: o médico prescreve morfina a um paciente
que têm câncer para fazer diminuir a dor e, depois, descobre-se que a dor referida pelo paciente
não era causada pelo tumor;
b) dose receitada ou ministrada de forma excessiva. Ocorre quando a dose é maior do que a
necessária. Se, em razão do excesso, a vítima morre ou sofre lesão corporal, o agente responderá
também por crime de homicídio culposo ou lesão corporal culposa;
c) substância ministrada em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Quando
ocorre outra espécie e engano, em desatenção ao que estabelece a lei ou regulamento.
Há quem entenda que o crime na modalidade “prescrever” consuma-se no momento em
que a receita é entregue ao paciente. Assim, não é necessário que o paciente consiga adquirir a
droga.
Na modalidade “ministrar”, o delito consuma-se no instante em que a substância é
inoculada na vítima.

ARTIGO 39 – CONDUÇÃO DE EMBARCAÇÃO OU AERONAVE APÓS O


CONSUMO DE DROGA

Para a configuração do delito é necessário que, em razão do consumo da droga, o agente


conduza a aeronave ou embarcação de forma anormal, expondo a perigo a incolumidade de
outrem.
O crime se consuma no momento em que o agente inicia a condução anormal da
aeronave ou embarcação, e a ação penal é pública incondicionada.

OBS: Este tipo penal é semelhante ao crime previsto no art. 306 do Código de Trânsito
Brasileiro. Neste, entretanto, cuida-se somente de veículos automotores, na via pública.

ARTIGO 41 – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA

Para a incidência da causa de diminuição, além de ser voluntária a colaboração, exige-se


que as informações passadas pelo agente efetivamente impliquem a identificação de todos os
demais envolvidos no crime, bem como a recuperação de algum produto do crime.
Quanto maior a colaboração, maior será a redução da pena pelo juiz.

Atenção: O art. 44 da Lei 11.343./06 faz referência expressa à vedação de liberdade provisória
para os crimes de tráfico. Devemos observar, porém, que a Lei 11.464/07 alterou o inciso II do
art. 2º da Lei 8.072/90, permitindo a liberdade provisória para crimes hediondos ou equiparados,
permissivo esse que, em face do princípio da isonomia, certamente se estenderá ao tráfico,
revogando, tacitamente, a vedação expressa do art. 44. Há entendimento no sentido de que não
se estenderá para o crime de tráfico, pois a Lei 11.343/06 é lei especial em relação a Lei
11.464/07, que modificou a Lei 11.702/90.