Material de Apoio - Lei de Drogas

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MATERIAL DE APOIO
DISCIPLINA DIREITO PENAL VII

PROF. FLAVIO TERSI
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APENAS PELOS ALUNOS DO CURSO DE DIREITO PARA FINS ACADÊMICOS.
Direito Penal VII – Prof. Flavio Tersi

Universidade de Franca
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LEI DE DROGAS – LEI 11.343/06
- Criou-se o chamado SISNAD - SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE

DROGAS
a) art. 3º - finalidades, objetivos do SISNAD – sofreu alterações pela Lei 13.840/2019 que
instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas e as condições de atenção aos
usuários ou dependentes de drogas e para tratar do financiamento das políticas sobre drogas e
também criou um novo Plano Nacional de Políticas sobre Drogas:
Art. 3º O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com:
I - a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas;
II - a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas.
§3º Entende-se por Sisnad o conjunto ordenado de princípios, regras, critérios e recursos materiais e humanos
que envolvem as políticas, planos, programas, ações e projetos sobre drogas, incluindo-se nele, por adesão, os
Sistemas de Políticas Públicas sobre Drogas dos Estados, Distrito Federal e Municípios. (Incluído pela Lei nº
13.840, de 2019)
b) art. 4º, 18 e 26 – princípios da repressão ao tráfico e reinserção social do usuário

Art. 4º São princípios do SISNAD:
I - o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua
liberdade;
II - o respeito à diversidade e às especificidades populacionais existentes;
III - a promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de
proteção para o uso indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados;
IV - a promoção de consensos nacionais, de ampla participação social, para o estabelecimento dos fundamentos e
estratégias do Sisnad;
V - a promoção da responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade, reconhecendo a importância da
participação social nas atividades do Sisnad;
VI - o reconhecimento da intersetorialidade dos fatores correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua
produção não autorizada e o seu tráfico ilícito;
VII - a integração das estratégias nacionais e internacionais de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção
social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito;
VIII - a articulação com os órgãos do Ministério Público e dos Poderes Legislativo e Judiciário visando à
cooperação mútua nas atividades do Sisnad;
IX - a adoção de abordagem multidisciplinar que reconheça a interdependência e a natureza complementar das
atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas,
repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas;
X - a observância do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de
usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito, visando a
garantir a estabilidade e o bem-estar social;
XI - a observância às orientações e normas emanadas do Conselho Nacional Antidrogas - Conad.
Art. 18. Constituem atividades de prevenção do uso indevido de drogas, para efeito desta Lei, aquelas
direcionadas para a redução dos fatores de vulnerabilidade e risco e para a promoção e o fortalecimento dos
fatores de proteção.
Art. 26. O usuário e o dependente de drogas que, em razão da prática de infração penal, estiverem cumprindo
pena privativa de liberdade ou submetidos a medida de segurança, têm garantidos os serviços de atenção à sua
saúde, definidos pelo respectivo sistema penitenciário.
Art. 26-A. O acolhimento do usuário ou dependente de drogas na comunidade terapêutica acolhedora caracteriza-
se por: (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019)
I - oferta de projetos terapêuticos ao usuário ou dependente de drogas que visam à abstinência;
(Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019)
II - adesão e permanência voluntária, formalizadas por escrito, entendida como uma etapa transitória para a
reinserção social e econômica do usuário ou dependente de drogas; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019)

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III - ambiente residencial, propício à formação de vínculos, com a convivência entre os pares, atividades práticas
de valor educativo e a promoção do desenvolvimento pessoal, vocacionada para acolhimento ao usuário ou
dependente de drogas em vulnerabilidade social; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019)
IV - avaliação médica prévia; (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019)
V - elaboração de plano individual de atendimento na forma do art. 23-B desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 13.840,
de 2019)
VI - vedação de isolamento físico do usuário ou dependente de drogas. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019)
§ 1º Não são elegíveis para o acolhimento as pessoas com comprometimentos biológicos e psicológicos de
natureza grave que mereçam atenção médico-hospitalar contínua ou de emergência, caso em que deverão ser
encaminhadas à rede de saúde. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019)
c) Criação do Plano Nacional de Políticas sobre Drogas – arts. 7º, 8º-A, 8º-D e 8º-E
- Inovações da Lei 11343/06?
a) tratamento diferenciado para o usuário de drogas;
b) tipificação de crime específico para cessão de pequena quantia de drogas para consumo;
c) agravamento da pena do tráfico;
d) criação do crime de tráfico privilegiado;
e) tipificação do crime de financiamento ao tráfico;
f) novo rito processual.
- OBS IMPORTANTE:
- FIGURAS PENAIS:
a) Cap III – Dos crimes e das Penas = arts. 27 a 30
b) Título IV – Repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas = arts.

31 a 47
c) Rito processual: arts. 48 a 64
CAPÍTULO III – DOS CRIMES E DAS PENAS
ART. 27 – FORMA DE APLICAÇÃO DAS PENAS
Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como
substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.

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ART. 28 – PORTE E CULTIVO PARA CONSUMO PRÓPRIO
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal,
drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às
seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
- Discussão sobre o art. 28 não ser crime (infração penal)
1 – OBJ. JURÍDICA
2 – SUJEITOS DO CRIME
3 – ELEMENTO OBJETIVO
- Condutas:
Adquirir =
Trazer consigo =
Guardar =
Ter em depósito =
Transportar =

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- O que é necessário para a materialidade do crime?
4 – ELEMENTO SUBJETIVO
- Dolo = vontade de praticar a conduta + FINALIDADE ESPECÍFICA
- Art. 28, §2º = como comprovar o consumo próprio?

Art. 28.[...]
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da
substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e
pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
5 – OBJETO MATERIAL
- Droga
- Conceito: Portaria 344/98 ANVISA + art. 1º parágrafo único e art. 66 da Lei 11343/06
Art. 1º [...]
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de
causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder
Executivo da União.
Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da
lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e
outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.
6 – ELEMENTO NORMATIVO

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7 – CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
8 – PENA
- INCISOS DO ART. 28
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco)
meses.
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo
prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais

ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se
ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que
injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa. (calculada conforme o art. 29 da Lei de Drogas)

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§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de
saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
- OBS: nunca se converterá qualquer das penas do art. 28 em pena privativa de liberdade
- Execução: JECRIM
- Procedimento: arts. 60 e ss da Lei 9099/95 – Início: TC
9 – FIGURAS EQUIPARADAS - § 1º DO ART. 28
Art. 28. [...]

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas
destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência
física ou psíquica.
10 – OBS FINAIS
- art. 29 – FIXAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA
Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6o do art. 28, o juiz, atendendo à
reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem
superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um
trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.
Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6o do art. 28 serão creditados
à conta do Fundo Nacional Antidrogas.
- art. 30 – PRESCRIÇÃO ESPECÍFICA NO ART. 28

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção
do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.
OBS: O ART. 28 ESTÁ PAUTADO NO STF PARA SER ANALISADA SUA

DESCRIMINALIZAÇÃO
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TÍTULO IV – DA REPRESSÃO
ART. 33 – TRÁFICO DE DROGAS

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos)
dias-multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em
depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à
preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou
vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274)
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos
a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a
dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de
bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide
Resolução nº 5, de 2012)
1 – VISÃO GERAL
a) Caput
b) Figuras equiparadas
c) § 2º
d) §3º
e) §4º

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2 – OBS COMUNS COM O ART. 28
3 – ELEMENTO OBJETIVO
- IMPORTAÇÃO e EXPORTAÇÃO
- VENDER
- TRANSPORTAR = deslocar a droga empregando meios de locomoção / transporte. Ex:

carros, motos, veículos.
- OBS: mulas do tráfico
Juiz que soltou Joesley absolve ‘mula’ do tráfico: “Fez pelo sustento da família”
Brasil 30.07.18 17:45
Por Claudio Dantas
Site: o antagonista
O juiz Marcus Vinícius Reis Bastos, da 12ª Vara Federal em Brasília, absolveu o equatoriano Luis Alberto
Castro Benites, denunciado pelo MPF por tráfico de drogas.
Benites foi preso ao desembarcar no aeroporto de Brasília com uma mala contendo quase 6 kg de
cocaína.
Em depoimento, disse que recebeu 10 mil euros para fazer o transporte, mas que desconhecia seu
conteúdo – a mesma desculpa de 10 entre 10 mulas que são presas.
O juiz ainda embarcou no argumento da defesa de que Benites “foi apenas recrutado como mula, sem ter
nenhum envolvimento direto com o tráfico de drogas”.
“Não há como se atribuir culpa ao réu, pois, diante de suas circunstâncias pessoais e familiares, não
poderia ter agido de outro modo. Atuou com vistas a prover o sustento de sua família (esposa e filhos).”
O juiz da 12ª Vara foi quem soltou Joesley Batista e tem sobre a mesa vários inquéritos envolvendo
corruptos da Lava Jato –que, claro, devem ter assaltado os cofres públicos para sustentar a família.

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ART. 62 = APREENSÃO E CONFISCO DOS INSTRUMENTOS DO CRIME

Art. 62. Comprovado o interesse público na utilização de quaisquer dos bens de que trata o art. 61, os órgãos de
polícia judiciária, militar e rodoviária poderão deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua
conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público e garantida a prévia avaliação dos
respectivos bens. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019)
§ 2º A autorização judicial de uso de bens deverá conter a descrição do bem e a respectiva avaliação e indicar o
órgão responsável por sua utilização. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019)
§ 3º O órgão responsável pela utilização do bem deverá enviar ao juiz periodicamente, ou a qualquer momento
quando por este solicitado, informações sobre seu estado de conservação. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de
2019)
§ 4º Quando a autorização judicial recair sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade
ou ao órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento em favor do
órgão ao qual tenha deferido o uso ou custódia, ficando este livre do pagamento de multas, encargos e tributos
anteriores à decisão de utilização do bem até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em
favor da União. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019)
§ 5º Na hipótese de levantamento, se houver indicação de que os bens utilizados na forma deste artigo sofreram
depreciação superior àquela esperada em razão do transcurso do tempo e do uso, poderá o interessado requerer
nova avaliação judicial. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019)
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§ 6º Constatada a depreciação de que trata o § 5º, o ente federado ou a entidade que utilizou o bem indenizará o
detentor ou proprietário dos bens. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019)
§ 7º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019)
§ 10. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019)
§ 11. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019)
§ 12. Na alienação de veículos, embarcações ou aeronaves, a autoridade de trânsito ou o órgão de registro

equivalente procederá à regularização dos bens no prazo de trinta dias, de modo que o arrematante ficará livre do
pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, sem prejuízo de execução fiscal em relação ao antigo
proprietário. (Incluído pela Medida Provisória nº 885, de 2019)
§ 13. Na hipótese de que trata o § 12, a autoridade de trânsito ou o órgão de registro equivalente poderá emitir
novos identificadores dos bens. (Incluído pela Medida Provisória nº 885, de 2019)
Art. 62-A. O depósito, em dinheiro, de valores referentes ao produto da alienação ou relacionados a numerários
apreendidos ou que tenham sido convertidos, serão efetuados na Caixa Econômica Federal, por meio de
documento de arrecadação destinado a essa finalidade. (Incluído pela Medida Provisória nº 885, de
2019)
§ 1º Os depósitos a que se refere o caput serão repassados pela Caixa Econômica Federal para a Conta Única
do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no prazo de vinte e quatro horas, contado do
momento da realização do depósito. (Incluído pela Medida Provisória nº 885, de 2019)
§ 2º Na hipótese de absolvição do acusado em decisão judicial, o valor do depósito será devolvido ao acusado
pela Caixa Econômica Federal no prazo de até três dias úteis, acrescido de juros, na forma estabelecida pelo § 4º
do art. 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995. (Incluído pela Medida Provisória nº 885, de
2019)
§ 3º Na hipótese de decretação do seu perdimento em favor da União, o valor do depósito será transformado em
pagamento definitivo, respeitados os direitos de eventuais lesados e de terceiros de boa-fé. (Incluído
pela Medida Provisória nº 885, de 2019)
§ 4º Os valores devolvidos pela Caixa Econômica Federal, por decisão judicial, serão efetuados como anulação
de receita do Fundo Nacional Antidrogas no exercício em que ocorrer a devolução. (Incluído pela
Medida Provisória nº 885, de 2019)
§ 5º A Caixa Econômica Federal manterá o controle dos valores depositados ou devolvidos. (Incluído
pela Medida Provisória nº 885, de 2019)
ART. 60 = ARRECADAÇÃO E A VENDA DO PRODUTO DO CRIME OU PROVEITO

Art. 60. O juiz, a requerimento do Ministério Público ou do assistente de acusação, ou mediante representação da
autoridade de polícia judiciária, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão e outras
medidas assecuratórias nos casos em que haja suspeita de que os bens, direitos ou valores sejam produto do
crime ou constituam proveito dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dosarts. 125 e seguintes do
Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal. (Redação dada pela Lei nº 13.840,
de 2019)
§ 3º Na hipótese do art. 366 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal,
o juiz poderá determinar a prática de atos necessários à conservação dos bens, direitos ou
valores. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019)

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§ 4º A ordem de apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores poderá ser suspensa pelo juiz,
ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as
investigações. (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019)
Art. 60-A. Quando as medidas assecuratórias de que trata o art. 60 recaírem sobre moeda estrangeira,
títulos, valores mobiliários ou cheques emitidos como ordem de pagamento, será determinada,
imediatamente, a conversão em moeda nacional. (Incluído pela Medida Provisória nº 885, de 2019)
§ 1º A moeda estrangeira apreendida em espécie será encaminhada a instituição financeira ou equiparada

para alienação na forma prevista pelo Conselho Monetário Nacional. (Incluído pela Medida Provisória nº
885, de 2019)
§ 2º Em caso de impossibilidade da alienação a que se refere o § 1º, a moeda estrangeira será custodiada
pela instituição financeira até decisão sobre o seu destino. (Incluído pela Medida Provisória nº 885, de
2019)
§ 3º Após a decisão sobre o destino da moeda estrangeira, caso seja verificada a inexistência de valor de
mercado, a moeda poderá ser doada à representação diplomática do seu país de origem ou
destruída. (Incluído pela Medida Provisória nº 885, de 2019)
§ 4º Os valores relativos às apreensões feitas antes da data de entrada em vigor da Medida Provisória nº
885, de 17 de junho de 2019, e que estejam custodiados nas dependências do Banco Central do Brasil
serão transferidos, no prazo de trezentos e sessenta dias, à Caixa Econômica Federal para que se proceda
à alienação ou custódia, de acordo com o previsto nesta Lei. (Incluído pela Medida Provisória nº 885, de
2019)
e) PRESCREVER
- forma dolosa do crime
- crime próprio: médico e dentistas
- OBS: forma culposa está no art. 38 da Lei de Drogas
4 – CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
5 – PENAS DO ART. 33 caput

- 2 espécies?
- Art. 42 – Preponderância de certas circunstâncias sobre as circunstâncias judiciais do

art. 59 do CP
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

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- Art. 40 – Causas de aumento de pena

Obs: veja teses a respeito
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a

transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação,

poder familiar, guarda ou vigilância;
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de
locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de
serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou
em transportes públicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de
intimidação difusa ou coletiva;
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo,
diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.
- §4º DO ART. 33
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois
terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº
5, de 2012)
- Art. 43
Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42
desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos
acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.
Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente,
podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz
ineficazes, ainda que aplicadas no máximo.

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OBS. IMPORTANTE
1 - Tráfico de drogas = crime equiparado ao hediondo
2 - Livramento condicional – ver art. 44 da Lei

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de
sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o
cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.
3 - Vedação de sursis, graça, anistia e indulto (veja tese 17) – art. 44 da Lei.
4 - Possibilidade de liberdade provisória.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de
Art. 321 do CPP. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder
liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e
observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

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Art. 33, §4º - TRÁFICO PRIVILEGIADO
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a
dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de
bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide
Resolução nº 5, de 2012)
- Requisitos:
A) agente seja primário;
B) de bons antecedentes;
C) não se dedique às atividades criminosas;
D) nem integre organização criminosa
- Observações:
a) Aplicação a que tipo de traficante?
b) Reincidência?
d) No tráfico privilegiado a pena pode ficar igual ou abaixo de 4 anos. O art. 44 da Lei de
Drogas impede a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
Como foi interpretada pelo STF tal vedação?
Ver HC 978256/RS – Resolução 5/2012 do SF
No último dia 15 de fevereiro, o Senado Federal editou resolução suspendendo “a execução de parte do § 4º do art.
33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”, Lei de Tóxicos.
A resolução é uma espécie normativa prevista no art. 59, VII, da Constituição da República, apta a veicular matérias
de competência privativa da Câmara dos Deputados, do Senado da República ou do Congresso Nacional.
A publicação da Resolução n. 5/2012 (DJe 16/02/2012) decorreu do julgamento do HC 97.256/RS[1], Rel. Min. Ayres
Britto, Plenário, julgado em 1º/09/2010, DJe 16/12/2010 pelo Supremo Tribunal Federal.

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No habeas acima mencionado, o STF decidiu ser possível a conversão de penas privativas de liberdade em restritivas
de direito aos condenados pelo crime de tráfico de entorpecentes declarou inconstitucionais trechos do art. 33, § 4º e do art.
44, caput, da Lei n. 11.343/2006 (“Lei de Drogas”), mais precisamente a passagem “vedada a conversão em penas restritivas
de direitos”.
Desse modo, atendidos os requisitos de índole subjetiva e os de caráter objetivo, previstos no art. 44 do Código Penal,
torna-se viável a substituição, por pena restritiva de direitos, da pena privativa de liberdade imposta aos condenados pela
prática dos delitos previstos no art. 33, § 1º, e arts. 34 a 37, todos da Lei nº 11.343/2006.[2]
A declaração incidental de inconstitucionalidade, como a ocorrida no HC 97.256/RS, gera efeitos ex tunc (em regra) e
sob o prisma subjetivo, inter partes (apesar de ganhar força a tese da “abstrativização” do controle difuso, tema pendente de
julgamento no Supremo).
O ponto central acolhido pelo Supremo para declarar a inconstitucionalidade foi a violação, por parte da Lei n.
11.343/06, do princípio da individualização da pena (CR/88, art. 5º, XLVI).
- Natureza hedionda? Ver HC 118.533 STF – 23/06/16 e teses a respeito
- Progressão de 2/3 ou 3/5 (crimes hediondos e equiparados) para 1/6 !!!!!
- Critério de redução????
FIGURAS EQUIPARADAS
ART. 33, §1º, I
Art. 33. [...]
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em
depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à
preparação de drogas;

17
ART. 33, § 1º, II

Art. 33. [...]
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
Veja art. 32 da Lei de Drogas:

Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia na forma do art. 50-A, que
recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições
encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova.
(Redação dada pela Lei nº 12.961, de 2014)
§ 3º Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantação, observar-se-á, além das cautelas necessárias
à proteção ao meio ambiente, o disposto no Decreto no 2.661, de 8 de julho de 1998, no que couber, dispensada
a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente - Sisnama.
§ 4º As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da
Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor.
Veja art. 243 da CF:

Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de
plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à
reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de
outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 81, de 2014)
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial
com destinação específica, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014)
OBS: importação de pequena quantidade de sementes de maconhas?
- Veja que 2 artigos da Lei de Drogas tratam do tema: art. 28, §1º e art. 33, §1º, I
- Nas explicações de Rogério Sanches Cunha
Diante das disposições desses dois tipos penais, podemos concluir que o indivíduo que mantém em sua residência uma muda
de cannabis sativa com a finalidade de transformá-la em droga para consumo pessoal pratica crime menos grave do que aquele que
importa sementes da mesma planta, ainda que o faça com idêntico propósito de uso pessoal.
Não são raros os casos em que sementes de cannabis são importadas em pequena quantidade, alegadamente para que sejam

18
usadas na produção de droga para consumo próprio. No geral, a defesa de quem promove a importação segue as seguintes linhas:
a) atipicidade, porque da semente não se extrai o THC, princípio ativo da maconha;
b) aplicação do princípio da insignificância em virtude da pequena quantidade de sementes;
c) desclassificação para o crime de contrabando;
d) atipicidade em razão da inexistência de específica tipificação relativa à importação de pequena quantidade de sementes
para produção de drogas para consumo pessoal.
O STJ tem incontáveis julgados nos quais aborda essas questões.
No que concerne à atipicidade em virtude da impossibilidade de extrair o princípio ativo da semente da maconha, o STJ tem sido
assente: esta circunstância não vem ao caso, pois o tipo do art. 33, § 1º, I, da Lei 11.343/06 pune a importação de matéria-prima, insumo
ou produto químico destinado à preparação de drogas; não se trata e importar a droga, conduta que se subsume ao caput:
5ª Turma: “Malgrado não se possa extrair a substância tetrahi-drocannabinol (THC) diretamente das sementes de cannabis sativa lineu, a sua
germinação constitui etapa inicial do crescimento da planta e, portanto, trata-se de matéria-prima destinada à produção de substância cuja
importação é proscrita, caracterizando a prática do crime de tráfico de drogas, conforme a dicção do art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006.
Precedentes” (RHC 77.554/SP, DJe 19/12/2016).
6ª Turma: “O fruto da planta cannabis sativa lineu, conquanto não apresente a substância tetrahidrocannabinol (THC), destina-se à produção
da planta, e esta à substância entorpecente, e sua importação clandestina amolda-se ao tipo penal insculpido no artigo 33, § 1º, da Lei n.
11.343/2006 sem que se possa falar em interpretação extensiva ou analogia in malam partem, tampouco em desclassificação para o delito de
contrabando, dada a especialidade da norma que criminaliza a importação de matéria prima para a preparação de substância entorpecente”
(AgRg no REsp 1.609.752/SP, DJe 01/09/2016).
É também pacífica a orientação de que o princípio da insignificância não se aplica nos crimes relativos a drogas, independentemente
da quantidade de que se trata e da finalidade para a qual o agente possui a substância, pois o crime é de perigo abstrato, cuja lesividade
a lei presume:
5ª Turma: “Prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de
tráfico de drogas e de uso de substância entorpecente, por se tratar de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para
esse específico fim a quantidade de sementes da droga apreendida” (AgRg no REsp 1.691.992/SP, DJe 18/12/2017).
6ª Turma: “A jurisprudência deste Superior Tribunal considera que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas e
uso de substância entorpecente, pois se trata de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico
fim a quantidade de droga apreendida” (AgRg no REsp 1.647.314/SP, DJe 15/05/2017).
Também não foi bem recepcionada pelo tribunal a tese de desclassificação para o crime de contrabando. Isto porque a Lei 11.343/06
é clara ao punir a importação de matéria-prima para a produção de drogas, independentemente da quantidade de que se trate, e esta lei
é especial em relação ao delito do Código Penal:
“O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a importação clandestina de sementes de maconha, por si só, amolda-
se ao tipo penal insculpido no artigo 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, não havendo falar em atipicidade da conduta, tampouco em
desclassificação para contrabando” (AgRg no REsp 1.639.494/SP, DJe 30/08/2017).
Instalou-se, no entanto, certa divergência entre as Turmas do tribunal no que diz respeito à tese da atipicidade.
A 5ª Turma tem decidido reiteradamente – seguindo a linha dos julgados já citados – que a conduta de importar pequena quantidade
de sementes de cannabis para destiná-las a produção de droga para consumo pessoal se subsume ao tipo do tráfico, que não excepciona a
respeito das circunstâncias em que se dá a importação de matéria-prima:
“1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a importação clandestina de sementes de cannabis sativa linneu (maconha) configura
o tipo penal descrito no art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006. 2. Nessa linha de raciocínio, o fruto da planta cannabis sativa lineu, conquanto
não apresente a substância tetrahidrocannabinol (THC), destina-se à produção da planta, e esta à substância entorpecente, sendo, pois,
matéria prima para a produção de droga. Por isso, sua importação clandestina, por si só, amolda-se ao tipo penal insculpido no artigo 33, § 1º,
da Lei n. 11.343/2006, não havendo falar em atipicidade da conduta, tampouco em desclassificação para contrabando. (AgRg no REsp
1658937/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017)”
(AgRg no AREsp 1.096.628/CE, DJe 01/09/2017).
A 6ª Turma, no entanto – e de maneira surpreendente – tem ao menos duas decisões posteriores no sentido de que a importação de
poucas sementes de cannabis destinadas a produzir droga para consumo pessoal é atípica, pois não existe, no art. 28 da Lei 11.343/06,
tipificação expressa para semelhante conduta:
“1. O fruto da planta cannabis sativa lineu, conquanto não apresente a substância tetrahidrocannabinol (THC), destina-se à produção da planta,
e esta à substância entorpecente, sendo, pois, matéria prima para a produção de droga, cuja importação clandestina amolda-se ao tipo penal
insculpido no artigo 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Todavia, tratando-se de pequena quantidade de sementes e inexistindo expressa
previsão normativa que criminaliza, entre as condutas do artigo 28 da Lei de Drogas, a importação de pequena quantidade de matéria prima ou
insumo destinado à preparação de droga para consumo pessoal, forçoso reconhecer a atipicidade do fato” – grifamos (AgRg no REsp
1.658.928/SP, DJe 12/12/2017).
O mesmo se deu no REsp 1.675.709/SP, DJe 13/10/2017.
Parece-nos, no entanto, equivocada a conclusão a que se chegou no julgado. Ora, se a conduta de importar sementes
de cannabis se amolda ao art. 33, § 1º porque se trata, afinal, de matéria-prima para a produção de drogas, não há sentido em estabelecer a
atipicidade somente porque, em razão da pequena quantidade e da suposta destinação da droga futuramente produzida, não há no art. 28
tipificação específica para esta situação. É evidente que a não inclusão dessa conduta no art. 28 se deve ao fato de que o legislador não
pretendeu equiparar a importação ao ato de quem semeia, cultiva ou colhe plantas com a finalidade de consumo pessoal. Não se trata de uma
lacuna, mas de um ato deliberado do legislador, que não pode ser desconsiderado pelo julgador.
Um dos argumentos utilizados nos dois julgados é de que a Lei 11.343/06 diferencia o traficante do usuário, e o tipo penal que trata
deste último pune de forma mais branda inclusive quem semeia, razão por que não seria razoável aplicar a pena do tráfico a quem
simplesmente adquire as sementes. Há de se considerar, todavia, que a importação de sementes, ainda que com a finalidade de utilizá-las
para consumo pessoal, é mais grave, pois inegavelmente envolve indivíduos ligados ao tráfico internacional de drogas. Não é possível diminuir
a relevância da importação sob o simples argumento de que a semeadura para consumo próprio é tratada de forma mais branda; é imperioso
que se analise todo o contexto que envolve a importação Esses julgados contrariam, ademais, a postura da própria 6ª Turma de tratar com
rigor a importação de sementes de cannabis. Não é compreensível que, afastando pretensões de ver reconhecida a atipicidade material pela
insignificância, o colegiado avente uma atipicidade inexistente.
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IMPORTAÇÃO OU POSSE DE SEMENTE DE MACONHA NÃO É CRIME, DIZ CELSO DE MELLO

14 de maio de 2019,
Por Gabriela Coelho
A importação ou a posse de semente de cannabis sativa L. não é crime, pois não se trata de droga, já que a
semente não possui em sua composição o princípio ativo da maconha. Assim entendeu o ministro Celso de Mello,
do Supremo Tribunal Federal, ao conceder Habeas Corpus a uma mulher presa por transportar sementes de
maconha.
Importação e posse de semente de maconha não se qualificam penalmente, diz Celso de Mello
Celso restabeleceu decisão da 7ª Vara Criminal de São Paulo que rejeitou a denúncia oferecida pelo Ministério
Público Federal contra a mulher.
Na decisão, o decano afirma que o princípio da reserva absoluta de lei em sentido formal, seja em tema de
definição do tipo penal, seja em matéria de cominação da pena, qualifica-se como uma das mais expressivas
garantias constitucionais.
“Considerando esse entendimento, entendo indispensável a verificação da concreta idoneidade da matéria-prima,

insumo ou produto químico à preparação de drogas, sendo certo que, sem que constatada tal circunstância, não
se configura a prática do delito”, explica.
Segundo o ministro, a semente de cannabis sativa L. não se mostra qualificável como droga nem constitui
matéria-prima ou insumo destinado a seu preparo, pois não possui em sua composição o princípio ativo da
maconha, “circunstância de que resulta a descaracterização da tipicidade penal da conduta”.
“Disso resulta que a mera importação e/ou a simples posse da semente de 'cannabis sativa L.' não se qualificam
como fatores revestidos de tipicidade penal, essencialmente porque, não contendo as sementes o princípio ativo
do tetrahidrocanabinol (THC), não se revelam aptas a produzir dependência física e/ou psíquica, o que as torna
inócuas”, avalia.
No caso, a mulher teve HC negado pelo Superior Tribunal de Justiça em razão de ter importado, “por meio de
remessa postal internacional, sem autorização legal ou regulamentar, matéria-prima destinada à preparação de
drogas, consistente em 26 sementes de ‘Cannabis sativa’ (maconha), espécie relacionada na ‘lista de plantas que
podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas’”.
HC 143.890
A IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE MACONHA É CRIME?
Fonte: https://www.dizerodireito.com.br/2018/11/a-importacao-de-sementes-de-maconha-e.html
Imagine a seguinte situação hipotética:

João, por meio de um site da internet, importou da Holanda para o Brasil 26 frutos aquênios, popularmente
conhecidos como “sementes” de maconha (cannabis sativa linneu).
Quando as sementes chegaram ao Brasil, via postal, o pacote foi inspecionado pelo setor de Alfândega da Receita
Federal no aeroporto, que descobriu seu conteúdo por meio da máquina de raio-X e avisou a Polícia Federal.
Diante disso, João foi denunciado pelo MPF pela prática de tráfico transnacional de drogas (art. 33 c/c art. 40, I,
ambos da Lei nº 11.343/2006).
O Procurador da República argumentou que, pela grande quantidade de sementes encomendadas e pela própria
palavra do denunciado, restou demonstrado que ele pretendia iniciar uma plantação de cannabis sativa(maconha)
em seu quintal.
A questão chegou até o STF. Houve crime?

NÃO. O STF entende que não há crime na importação de sementes de maconha.
Vamos entender com calma.
O que é considerado “droga” para fins penais?

20
O parágrafo único do art. 1º da Lei nº 11.343/2006 prevê que, para uma substância ser considerada como "droga",
é necessário que possa causar dependência, sendo isso definido em uma lista a ser elencada em lei ou ato do
Poder Executivo federal. Veja:
Art. 1º (...) Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos
capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente
pelo Poder Executivo da União.
O art. 66 da mesma Lei complementa esta regra:

Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista
mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras
sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998.
Assim, o conceito é técnico-jurídico e só será considerada droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer
como tal. Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no
rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei nº
11.343/2006 (ex: álcool).
Este rol existe? Onde ele está previsto?

O rol das substâncias que são consideradas como “droga”, para fins penais, continua previsto na Portaria SVS/MS
nº 344/1998, considerando que ainda não foi editada uma nova lista.
Perceba, portanto, que estamos diante de uma norma penal em branco heterogênea (em sentido estrito ou
heteróloga). Isso porque o complemento do que é considerado droga é fornecido por um ato normativo elaborado
por órgão diverso daquele que editou a Lei. A Lei nº 11.343/2006 foi editada pelo Congresso Nacional e o seu
complemento é dado por uma portaria, editada pela ANVISA, autarquia ligada ao Poder Executivo.
Tetrahidrocanabinol (THC)
Tetrahidrocanabinol, também conhecido como THC, é uma substância psicoativa encontrada na planta Cannabis
Sativa, mais popularmente conhecida como maconha.
A quantidade de THC na maconha pode variar de acordo com uma série de fatores, como o tipo de solo, a
estação do ano, a época em que foi colhida, o tempo de colheita e consumo etc.
A THC é prevista expressamente como droga na Portaria SVS/MS nº 344/1998, da ANVISA.
Sementes de maconha não têm THC

Os frutos aquênios da cannabis sativa linneu não apresentam na sua composição o THC.
A planta da cannabis sativa linneu está prevista na lista “E” da Portaria SVS/MS 344/1998.
Ocorre que essa Portaria prevê apenas a planta como sendo droga (e não a sua semente).
Assim, a semente de maconha não pode ser considerada droga.
O § 1º do art. 33 da LD prevê que também é crime a importação de “matéria-prima” ou “insumo” destinado

à preparação de drogas. A semente de maconha poderia ser considerada como “matéria-prima” ou
“insumo” destinado à preparação de drogas?
Também não.
A semente de maconha não pode ser considerada matéria-prima ou insumo destinado à preparação de drogas.
Isso porque ela não é um “ingrediente” para a confecção de drogas. Não se faz droga misturando a semente de
maconha com qualquer coisa. Dito de outro modo: não se prepara droga com semente de maconha. Isso porque a
semente de maconha não tem substância psicoativa (ela não tem nada em sua composição que atue no sistema
nervoso central gerando euforia, mudança de humor, prazer etc.).
Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes assentou:
“Na doutrina, afirma-se que a matéria-prima, conforme Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, é a substância de
que podem ser extraídos ou produzidos os entorpecentes que causem dependência física ou psíquica (GRECO
FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 99). Ou seja,
a matéria-prima ou insumo devem ter condições e qualidades químicas para, mediante transformação ou adição,
por exemplo, produzirem a droga ilícita, o que não é o caso das sementes da planta Cannabis sativa, que não
possuem a substância psicoativa (THC)”.
Desse modo, a semente da cannabis sativa não é, em si, droga (não está listada na Portaria) e também não
pode ser considerada matéria-prima ou insumo destinado à preparação de droga ilícita.
Mas é possível que o indivíduo plante a semente de maconha e que daí nasça a planta da cannabis sativa
linneu... A planta tem THC (substância psicoativa proibida)...
É verdade. Pode ser que o indivíduo germine a semente, que isso vire uma muda, que ele cultive a muda e que se
torne a planta da maconha.

21
No entanto, a mera importação da semente não é crime algum porque configuraria, no máximo, mero ato
preparatório da figura típica prevista no § 1º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas
destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou
psíquica.
(...)
Nem chega a ser, portanto, ato executório do § 1º do art. 28 porque o agente não iniciou a semeadura ou o cultivo.
A importação das sementes não poderia configurar a tentativa da prática do crime do art. 28, § 1º da Lei nº
11.343/2006?
Particularmente, penso que não. Isso porque, como já dito, o agente não iniciou nenhuma conduta executória dos
verbos previstos no tipo penal (semear, cultivar ou colher).
No entanto, ainda que se considere que se iniciou a execução e que ele não se consumou por circunstâncias
alheias à vontade do agente, não há razão para a instauração de processo penal.
O preceito secundário do art. 28 da LD prevê como sanções penais:
Logo, como não é prevista pena privativa de liberdade para esta conduta, é inviável a aplicação da regra da
tentativa do art. 14, II, do CP.
A conduta pode ser considerada contrabando (art. 334-A do CP)?

Existe divergência sobre o tema.
O contrabando consiste na importação de mercadoria proibida (art. 334-A do CP).
A importação de sementes desprovidas de inscrição no Registro Nacional de Cultivares é proibida pelo art. 34 da
Lei nº 10.711/2003:
Art. 34. Somente poderão ser importadas sementes ou mudas de cultivares inscritas no Registro Nacional de
Cultivares.
A semente de cannabis sativa não consta da lista do Registro Nacional de Cultivares (RNC), não podendo,
portanto, ser importada, salvo para tratamentos de saúde (Portaria RDC/ANVISA nº 66/2016).
No entanto, há vários julgados que defendem que não se deve condenar o réu porque não há, neste caso, lesão
ao bem jurídico tutelado pela norma prevista no art. 334-A do Código Penal. Isso porque, dada a pequena
quantidade e a natureza das sementes, considera-se que não há ofensa aos bens jurídicos protegidos pelo delito
de contrabando (proteção da saúde, da moralidade administrativa e da ordem pública). Esse é o entendimento
que prevalece, por exemplo, no TRF3: HC 67576 - 0010869-41.2016.4.03.0000, Rel. Juiz Convocado Ricardo
Nascimento, julgado em 26/07/2016.
Em suma:
Não configura crime a importação de pequena quantidade de sementes de maconha.
STF. 2ª Turma. HC 144161/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/9/2018 (Info 915).
Posição do MPF
A 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal possui o entendimento de que:
• a importação de pequena quantidade de sementes de maconha não configura o crime do art. 33, § 1º nem o
delito do art. 28, § 1º, ambos da Lei nº 11.343/2006;
• esta conduta, em tese, amolda-se ao crime de contrabando (art. 334-A do CP);
• a importação de pequena quantidade de sementes de maconha para o plantio destinado ao consumo próprio
induz à mínima ofensividade da conduta, à ausência de periculosidade da ação e o ínfimo grau de reprovabilidade
do comportamento, razões que comportam a aplicação do princípio da insignificância à hipótese.
• assim, a conduta é tipificada como contrabando, mas deve-se aplicar o princípio da insignificância, razão pela
qual é correta a decisão do Procurador da República que não denuncia o indiciado nestes casos.
Foi o que decidiu a 2ª CCR, em 09/11/2018, no processo nº 0001111-51.2018.4.03.6181, Relatora

Subprocuradora Geral da República Luiza Cristina Fonseca Frischeisen.

22
No mesmo sentido é o entendimento do Conselho Institucional do Ministério Público Federal – CIMPF: a
importação de sementes de maconha pela via postal, em pequenas quantidades, não deve gerar denúncia, ante a
configuração da prática do delito descrito no art. 334-A, do CP, e, neste, a incidência do princípio da insignificância
(procedimentos 0008476-98.2014.4.03.6181 e 0002458-64.2015.4.03.6104).
Qual é a posição do STJ sobre o tema?

O STJ está dividido, por enquanto:
ART. 33, §1º, III

Art. 33. [...]
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou
vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
FIGURAS MENORES
ART. 33, §2º

§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274)
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
ART. 33, §3º

§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos
a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

23
ART. 34 – MAQUINISMOS E OBJETOS DESTINADOS AO TRÁFICO

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título,
possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer
objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-
multa.
ART. 35 – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-
multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática
reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
ART. 36 – FINANCIAMENTO AO TRÁFICO

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34
desta Lei:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil)
dias-multa.

24
ART. 37 – INFORMANTE COLABORADOR

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
ART. 38 – PRESCRIÇÃO CULPOSA

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em
doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-
multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que
pertença o agente.
ART. 39 – CONDUÇÃO DE EMBARCAÇÃO OU AERONAVE APÓS O CONSUMO DE

DROGAS
Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a
incolumidade de outrem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação
respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e
pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4
(quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no
caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.
ART. 40 – CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a

transnacionalidade do delito;

25
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação,

poder familiar, guarda ou vigilância;
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de
locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de
serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou
em transportes públicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de
intimidação difusa ou coletiva;
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo,
diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.
ART. 41 – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal
na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do
crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

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ART. 45 – INIMPUTABILIDADE
Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou
força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do
fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o
seu encaminhamento para tratamento médico adequado.
ART. 46 – SEMI IMPUTABILIDADE

Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art.
45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
MATERIAL DE LEITURA OBRIGATÓRIO
TESES DO STJ/STF SOBRE A LEI DE DROGAS
1) Com o advento da Lei n. 11.343/2006, não houve descriminalização da conduta de

porte de substância entorpecente para consumo pessoal, mas mera despenalização.
Em termos mundiais, são pelo menos quatro as vertentes político-criminais empregadas atualmente em relação ao
usuário de drogas. Segundo Luiz Flávio Gomes, podem ser assim resumidas:
1) Modelo norte-americano: prega a abstinência e a “tolerância zero”, com algumas exceções, segundo um ou
outro Estado (sabe-se que, naquele país, a lei penal não é única, como no Brasil, mas pode variar de um para
outro Estado).
2) Modelo liberal radical (liberalização total): defende a total liberação do consumo de drogas.
3) Modelo da “redução de danos” (sistema europeu): segundo o mencionado autor “em oposição à política norte-
americana, na Europa adota-se uma outra estratégia, que não se coaduna com a abstinência ou mesmo com a
tolerância zero. A ‘redução dos danos’ causados aos usuários e a terceiros (entrega de seringas, demarcação de
locais adequados para consumo, controle do consumo, assistência médica etc.) seria o correto enfoque para o
problema. Esse mesmo modelo, de outro lado, propugna pela descriminalização gradual das drogas assim como
por uma política de controle (“regulamentação”) e educacional; droga é problema de saúde privada e pública” (ob.
cit., p. 117).
4) Justiça terapêutica: como indica o título, busca focar sua atenção no tratamento, afastando qualquer caráter
delituoso na ação do usuário ou dependente.

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Não se pode afirmar que a Lei 11.343/06 seguiu fielmente algum dos modelos acima. Trabalhou com a
despenalização moderada do porte de drogas para consumo pessoal, mas, de acordo com a maioria, ainda rotula
o comportamento como crime, passível de pena não privativa de liberdade (STF, RE 430.105 QO/RJ).
2) Segundo o STF, a condenação transitada em julgado pela prática do tipo penal

inserto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 não gera reincidência e maus antecedentes.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.672.654 - SP (2017/0122665-7)

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO : LUIZ GUSTAVO DOS SANTOS FERREIRA
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO
DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA.
DESPROPORCIONALIDADE.
1. À luz do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na questão de ordem no RE nº 430.105/RJ,
julgado em 13/02/2007, de que o porte de droga para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei nº
11.343/2006, foi apenas despenalizado pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizado, esta Corte Superior
vem decidindo que a condenação anterior pelo crime de porte de droga para uso próprio configura reincidência, o
que impõe a aplicação da agravante genérica do artigo 61, inciso I, do Código Penal e o afastamento da aplicação
da causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.
2. Todavia, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta
inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo
próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de
serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo", mormente se
se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo
descumprimento, como no caso das penas substitutivas.
3. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que está cercado
de acirrados debates acerca da legitimidade da tutela do direito penal em contraposição às garantias
constitucionais da intimidade e da vida privada, está em discussão perante o Supremo Tribunal
Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 635.659 para decidir sobre a tipicidade do
porte de droga para consumo pessoal.
4. E, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de
drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos,
eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas
previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da
Lei de Drogas, não deve constituir causa eradora de reincidência.
5. Recurso improvido.
3) O princípio da insignificância não se aplica aos delitos de tráfico de drogas e porte de

substância entorpecente para consumo próprio, pois trata-se de crimes de perigo
abstrato ou presumido.
O princípio da insignificância tem sido recorrentemente aplicado pelos tribunais superiores em diversas situações
nas quais estejam reunidos a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da
ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada.
No geral, os tribunais têm considerado a atipicidade material nos delitos tributários, nos crimes ambientais em que
a conduta provoque baixo impacto negativo no meio ambiente e nos crimes patrimoniais cometidos sem violência
ou grave ameaça a pessoa e em circunstâncias nas quais a conduta não se revele particularmente grave. Furto
qualificado, apropriação indébita majorada, receptação qualificada e estelionato previdenciário, por exemplo, têm
sido considerados palcos inadequados para a insignificância porque suas circunstâncias são consideradas por
demais reprováveis.
Nota-se, portanto, que a insignificância depende de determinadas condições que, para além da inexistência de
agressão física ou psíquica, revelem a inofensividade da conduta num sentido amplo. Não é pelo fato de alguém
ter cometido um crime sem agredir ou ameaçar outra pessoa que sua conduta pode ser considerada irrelevante
para o Direito Penal. Afinal, há crimes que não envolvem nenhum perigo direto à integridade física de alguém,
mas que se revestem de especial gravidade.

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É isso que fundamenta, além dos casos já citados, o afastamento da insignificância em delitos envolvendo drogas.
Embora sejam costumeiras as pretensões de afastar a tipicidade em condutas relativas a poucas quantidades de
substâncias psicotrópicas, no geral resiste-se em conferir o pretendido tratamento benevolente:
“Prevalece nesta Corte o entendimento de que afigura-se inaplicável o princípio da insignificância ao delito de
tráfico ilícito de drogas, porquanto trata-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo irrelevante a
quantidade de droga apreendida em poder do agente” (EDcl no HC 463.656/SP, j. em 04/10/2018)
“Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas e uso de substância entorpecente por
se tratarem de crimes de perigo abstrato ou presumido.” (AgRg no REsp 1.639.494/SP, j. 22/08/2017).
Note-se, no entanto, que o STF, no julgamento do HC 110.475/SC (j. 14/02/2012), reconheceu a incidência do
princípio da insignificância em um caso de uso de drogas. Consta da ementa:
“O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de

direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da
sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores
penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito
penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor – por não importar em lesão
significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do
bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social”.
4) A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006 afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.
Sabe-se que, no delito de tráfico (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons
antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (em resumo: abrange
somente o traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é,
faltando um deles, inviável a benesse legal.
O entendimento dominante era no sentido de que a causa de diminuição de pena não retirava a hediondez do
crime, tanto que, em 2014, o STJ editou a súmula nº 512 exatamente nesses termos. Ocorre que, em 23/06/2016,
julgando o habeas corpus 118.533/MS, relatado pela Min. Cármen Lúcia, o STF decidiu que o privilégio não se
harmoniza com a hediondez do crime de tráfico, razão pela qual, uma vez aplicada a minorante, afasta-se o
caráter hediondo do delito. Em razão disso, o STJ cancelou a súmula nº 512 e, em decisões recentes, permitiu a
concessão de indulto a condenados por tráfico privilegiado:
“II – O STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no HC n. 118.533, afastou o caráter hediondo dos delitos de
tráfico ilícito de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no
§ 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
III – A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, adotou o posicionamento da excelsa
Suprema Corte e firmou a tese segundo a qual “o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512
da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça”.
IV – No caso, está configurado o constrangimento ilegal, uma vez que o eg. Tribunal a quo cassou o indulto
concedido ao paciente com base no Decreto Presidencial n. 8.615/2015, não obstante tenha sido condenado pelo
delito de tráfico de entorpecentes na sua forma privilegiada.”
5) Reconhecida a inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do §4º do art.

33 da Lei de Drogas, admite-se a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que
preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
Com a redução da pena privativa de liberdade ao primário e de bons antecedentes, preenchidos estariam os
requisitos (objetivos e subjetivos) permissivos da substituição da reprimenda por restritivas de direitos (art. 43 e ss.
do CP) no tráfico de drogas. Contudo, o mesmo § 4º do art. 33 logo vedou essa possibilidade, proibição essa
repetida no art. 44 da mesma lei.

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Sempre se questionou a constitucionalidade dessa vedação, até que o STF, no julgamento do HC 97.256, colocou
uma pá de cal na discussão, reconhecendo a inconstitucionalidade da proibição em abstrato, devendo o juiz,
aquilatando o caso concreto, decidir pelo cabimento ou não do benefício. Segundo a decisão, não pode o
legislador substituir-se ao magistrado no desempenho de sua atividade jurisdicional e inviabilizar a incidência do
princípio da individualização da pena no caso concreto. Por isso, o STJ passou a decidir que, cumpridos os
requisitos do art. 44 do Código Penal, nada impede a aplicação de penas alternativas:
“VI – O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao
considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos,
contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de
tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal.
VII – Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, quais sejam, pena não superior à 4 (quatro) anos, o
crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa e réu não reincidente, o paciente faz jus à
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em moldes a serem especificados pelo Juízo
da Execução Penal.” (HC 505.115/SP, j. 21/05/2019)
“XIII – O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC n. 97.256/RS, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte

final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, passou a admitir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
XIV – Na espécie, a natureza, a quantidade e diversidade da droga apreendida não recomendam a substituição da
pena, nos termos do inciso III do art. 44 do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa
da benesse em tela. Precedentes.” (HC 506.963/SP, j. 21/05/2019)
6) A utilização da reincidência como agravante genérica e circunstância que afasta a

causa especial de diminuição da pena do crime de tráfico não caracteriza bis in idem .
A reincidência, como sabemos, é uma circunstância agravante incidente quando o agente comete novo crime
depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Se caracterizada, exaspera a pena na segunda fase de aplicação, em seguida à pena-base e antes das causas de
aumento e de diminuição.
No crime de tráfico, cuja pena é igualmente aplicada de acordo com o sistema trifásico, a reincidência é também
um óbice à causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, que pressupõe bons antecedentes,
primariedade e não envolvimento com organizações criminosas nem dedicação a atividades delituosas.
Em razão dessa dupla função desempenhada pela reincidência no tráfico, há quem argumente que o juiz deve se
limitar a um dos efeitos: exaspera a pena na segunda fase ou nega o benefício do tráfico privilegiado. Aumentar a
pena e simultaneamente negar o benefício seria bis in idem.
Mas o STJ se orienta em outro sentido. Para o tribunal, neste caso a circunstância da reincidência tem papeis
jurídicos distintos e pode ser utilizada em ambas os momentos:
“A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.º
do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice
e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais
distintas de um mesmo instituto. Precedentes.” (AgRg no HC 468.578/MG, j. 19/02/2019)
7) Reconhecida a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, é possível

a fixação de regime prisional diferente do fechado para o início do cumprimento de pena
imposta ao condenado por tráfico de drogas, devendo o magistrado observar as regras
previstas nos arts. 33 e 59 do Código Penal.
Em sua redação original, o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 dispunha que a pena para condenados por crimes
hediondos e equiparados seria cumprida em regime integralmente fechado. Declarada inconstitucional pelo STF, a
regra foi modificada pela Lei 11.464/07, que passou a impor o regime inicial fechado, também considerado
inconstitucional pela Corte Suprema (HC 111.840/ES).
Em virtude desta última decisão, a regra para a imposição do regime de pena nos crimes hediondos e
equiparados é a mesma aplicável para os demais delitos, isto é, seguem-se os parâmetros do art. 33, § 2º, do CP
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– que estabelece balizas relativas à quantidade da pena aplicada – e do art. 59 do CP – que elenca as
circunstâncias judiciais:
“IV – No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo
Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 – com redação dada pela Lei n.
11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do
Código Penal.
V – O regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que, não obstante o montante final da pena
conduzir ao regime semiaberto, depreende-se do córdão impugnado que houve fundamentação idônea a lastrear
a aplicação do regime mais gravoso, em razão da grande quantidade de drogas apreendidas com o paciente.
Precedentes.” (HC 505.557/SP, j. 21/05/2019).
***
“V – In casu, considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que
faz jus ao regime aberto, para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto
Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal
Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior.” (HC 505.115/SP, j. 21/05/2019)
8) É possível a concessão de liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de

entorpecentes.
O art. 44 da Lei 11.343/06 traz diversas vedações relativas aos crimes tipificados nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a
37. Segundo o dispositivo, estes delitos são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e
liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Das limitações mencionadas, permanecem a inafiançabilidade e a insuscetibilidade de sursis, graça, indulto e

anistia, mas, como vimos nos comentários à tese nº 5, não mais se impede a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos e, como estabelece a tese nº 8, tampouco há óbice à liberdade provisória.
A jurisprudência dos tribunais superiores é francamente contrária à vedação absoluta do benefício. No julgamento
do habeas corpus 104.339/SP (j. 10/05/2012), o Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a
inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória” contida no art. 44. Nos termos do voto do ministro
Gilmar Mendes,
“A previsão constitucional de que o crime de tráfico de entorpecentes é inafiançável (art. 5º, XLIII) não traduz dizer
que seja insuscetível de liberdade provisória, pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo dispositivo, que
estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou
sem fiança.
(…)
Nesse sentido, imperioso concluir que a segregação cautelar — mesmo nos crimes atinentes ao tráfico ilícito de
entorpecentes — deve ser analisada tal qual as prisões decretadas nos casos dos demais delitos previstos no
ordenamento jurídico, o que conduz à necessidade de serem apreciados os fundamentos da decisão que denegou
a liberdade provisória ao ora paciente, no intuito de verificar se estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP
que rege a matéria”.
Posteriormente, o tribunal reiterou a orientação sob a sistemática da repercussão geral:
“Recurso extraordinário. 2. Constitucional. Processo Penal. Tráfico de drogas. Vedação legal de liberdade
provisória. Interpretação dos incisos XLIII e LXVI do art. 5º da CF. 3. Reafirmação de jurisprudência. 4. Proposta
de fixação da seguinte tese: É inconstitucional a expressão e liberdade provisória, constante do caput do artigo 44
da Lei 11.343/2006. 5. Negado provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal”
(RE 1.038.925 RG/SP, j. 18/08/2017).
E o STJ, naturalmente, tem seguido a mesma orientação:
“1. É certo que a gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes não serve de fundamento para a
negativa do benefício da liberdade provisória, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade de parte do art.
44 da Lei n. 11.343/2006 pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Caso em que as decisões atacadas fazem referências
apenas a ponderações sobre a gravidade abstrata do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, bem como relativas

31
ao mal social decorrente de sua prática. Ressalte-se que a quantidade de entorpecentes apreendidos – 25 pedras
de crack – não é suficiente para, por si só, justificar a segregação.” (RHC 108.638/MG, 07/05/2019)
9) O requisito objetivo necessário para a progressão de regime prisional dos crimes

hediondos e equiparados, praticados antes do advento da Lei n. 11.464/07, deve ser o
previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal, qual seja, 1/6; posteriormente, passou-se
a exigir o cumprimento de 2/5 da pena pelo réu primário e 3/5 pelo reincidente.
Até a entrada da Lei nº 11.464/07 em vigor, a Lei nº 8.072/90 estabelecia regime integralmente fechado para o
cumprimento da pena nos crimes hediondos e equiparados. Com a vigência daquela lei, tem-se a progressão de
regime, que ocorre após o cumprimento de dois quintos da pena, se o apenado for primário, e de três quintos, se
reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210/84 (requisitos especiais para a mulher
gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência).
Ocorre que a alteração foi promovida somente após o Supremo Tribunal Federal ter declarado inconstitucional a
regra sobre o regime integralmente fechado. Na ocasião, asseverou o tribunal que “A progressão no regime de
cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do
preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social (…). Conflita com a garantia da individualização da
pena – artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena
em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução
jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90” (HC 82.959/SP, rel. min.
Marco Aurélio, DJ 01/09/2006).
Diante dessa decisão, e por falta, até então, de disposição específica, determinou o tribunal que se aplicassem
sobre os crimes hediondos e equiparados as regras da Lei nº 7.210/84 a respeito da progressão de regime
(cumprimento de um sexto da pena). Por isso, para os autores de tais delitos ocorridos até a entrada em vigor da
Lei nº 11.464/07, a nova sistemática não retroage, pois mais rigorosa. Para esses agentes, portanto, continuam a
incidir as regras da Lei de Execução Penal. É neste sentido a súmula vinculante nº 26.
10) É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da

incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo
da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.
Sabe-se que em Direito Penal a lei não retroage, salvo para beneficiar o réu. No caso do tráfico de drogas, a Lei nº
11.343/06 estabelece, no art. 33, § 4º, causa de diminuição de um sexto a dois terços se o agente for primário, de
bons antecedentes, não integrar organização criminosa nem se dedicar a atividades criminosas. Trata-se de
disposição benéfica em relação à lei anterior, que não contemplava benefício semelhante.
Ocorre que a pena abstratamente cominada ao tráfico de drogas é, segundo a lei atual, mais alta do que a
anterior, o que provocou intenso debate acerca da forma como a causa de diminuição deveria ser aplicada: se
sobre a pena antiga (retroatividade combinando as duas leis) ou se sobre a pena atual (sem a combinação).
Há doutrina sustentando que a retroatividade deve ser condicional, evitando a combinação das duas leis (nova e
antiga). Nesse sentido, citamos a respeitável opinião dos Procuradores da República Andrey Borges de Mendonça
e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:
“Este dispositivo, como dito acima, foi criado para mitigar, de certa forma, o rigor da nova Lei de Drogas, que
aumentou sensivelmente a pena mínima dos delitos previstos no art. 33, caput, e § 1.°. Assim, há uma correlação
lógica e necessária entre o aumento da pena mínima destes delitos e a criação da minorante. Justamente por isto,
o intérprete não pode desconsiderar este elo, aplicando retroativamente apenas a nova causa de diminuição, sob
pena de estar criando uma disposição não prevista pelo legislador”
(…)
Neste ponto deverá o magistrado verificar se a nova Lei de Drogas é de fato mais favorável ao acusado, mesmo
esta sendo aplicada unitariamente, sem cisão. E, para tanto, deverá fazer um juízo hipotético e analisar,
retroagindo a pena base do art. 33, caput e § 1.°, bem como a causa de diminuição em estudo, em comparação
com a Lei anterior, qual das duas leis será mais favorável ao agente. Como abstratamente não será possível
definir qual das leis é mais favorável ao agente (se a antiga ou na nova Lei de Drogas), deverá o magistrado
analisar o caso sub judice tendo em vista as particularidades concretas da conduta, para somente então
determinar qual lei é mais favorável ao acusado.” (Lei de Drogas. São Paulo: Método, 2006. p. 99-101)
Rogério Greco, por outro lado, sustenta ser possível a combinação:

32
“Somos da opinião de que a combinação de leis levada a efeito pelo julgador, ao contrário de criar um terceiro
gênero, atende aos princípios constitucionais da ultra-atividade e retroatividade benéficas. Se a lei anterior, já
revogada, possui pontos que, de qualquer modo, beneficiam o agente, deverá ser ultra-ativa; se na lei posterior
que revogou o diploma anterior também existem aspectos que o beneficiam, por respeito aos imperativos
constitucionais, devem ser aplicados.” (Curso de direito penal – Parte geral. 5. ed. Niterói: Impetus, 2005. p. 128)
O STJ chegou a admitir a possibilidade de combinar as leis para fazer incidir a minorante, mas modificou sua
orientação e concluiu que a lei nova pode ser aplicada, desde que, na íntegra, seja mais favorável ao agente do
que a aplicação das disposições da lei anterior, vedada a combinação. A tese nº 10 retrata o disposto na súmula
nº 501 do tribunal.
11) Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo

de se associar com estabilidade e permanência.
O art. 35 da Lei 11.343/06 traz modalidade especial de associação criminosa (art. 288 do CP). Contudo,
diferentemente desta, a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas (e não três), agrupadas de forma
estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput (tráfico de drogas), e 34 (tráfico de maquinário) da mesma lei.
A revogada Lei 6.368/76 previa uma causa de aumento quando a associação fosse eventual (sem estabilidade), é
dizer, mero concurso de agentes. A lei atual aboliu essa majorante, mas não se pode concluir que, agora, a mera
reunião ocasional de duas ou mais pessoas se subsume ao tipo penal do art. 35. Inicialmente porque a redação
do crime autônomo da associação para o tráfico (antigo art. 14, agora art. 35) não mudou. Além disso, a cláusula
“reiteradamente ou não” significa somente que a reunião deve visar à prática, reiterada ou não, de crimes futuros
(no espírito do art. 288 do CP), de modo algum que se dispensa a estabilidade. Por fim, é do nosso sistema penal
(sem exceções) punir o mero concurso de agentes como agravante, causa de aumento ou qualificadora de crime,
jamais como delito autônomo.
Firmada a jurisprudência há tempos, o STJ a vem reiterando:
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a configuração do crime de

associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei n. 11.343/2006) exige a demonstração do elemento subjetivo
do tipo específico, qual seja, o ânimo de associação de caráter duradouro e estável. Do contrário, o caso é de
mero concurso de pessoas.” (HC 479.977/SP, j. 14/05/2019)
12) O delito de associação para o tráfico de drogas não possui natureza hedionda.
Há quem sustente que o crime de associação para o tráfico é também equiparado a hediondo, sofrendo todos os
consectários da Lei 8.072/90, em razão das restrições que lhe são impostas pelo art. 44 da Lei 11.343/06.
A orientação que se firmou, no entanto, é de que a CF/88 etiquetou num rol taxativo os crimes equiparados a
hediondo: tortura, terrorismo e tráfico ilícito de drogas e substâncias afins. Exclui-se, portanto, o delito de
associação, que de resto não faz parte do rol da Lei 8.072/90:
“De acordo com a Jurisprudência desta Corte Superior, ante a ausência de previsão no rol do art. 2º da Lei
8.072/90, o crime de associação para o tráfico previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 não é crime hediondo ou
equiparado.” (AgRg no HC 485.529/RS, j. 12/03/2019)
Apesar de excluído do rol hediondos, por força da atual lei este crime é inafiançável e insuscetível de sursis,
graça, indulto e anistia.
13) O parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 exige o cumprimento de 2/3 da

pena para a obtenção do livramento condicional nos casos de condenação por
associação para o tráfico (art. 35), ainda que este não seja hediondo, sendo vedado o
benefício ao reincidente específico.
Como vimos na tese anterior, o crime de associação para o tráfico não tem natureza hedionda, o que tem levado a
pretensões para que os condenados por seu cometimento sejam beneficiados pelo livramento condicional após o

33
cumprimento de mais de um terço ou de mais da metade da pena – no caso de reincidência –, e não de mais de
dois terços, como exige o art. 83, inc. V, do CP para condenados por crimes hediondos e equiparados.
Ocorre que, tratando-se de delito tipificado na Lei 11.343/06 e a ela inteiramente submetido, a associação para o
tráfico se insere na regra do art. 44 daquele diploma legal:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o
cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.”
Nota-se que, embora nem todos os delitos mencionados no dispositivo sejam equiparados a hediondo, a lei lhes
confere tratamento igual no que se refere à fração de cumprimento da pena para a obtenção do livramento
condicional:
“II – A jurisprudência desta Corte Superior entende que o crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art.
35, caput, da Lei n. 11.343/06) não é considerado hediondo ou equiparado, por não constar no rol dos arts. 1º e
2º, da Lei n. 8.072/90.
III – Em razão do Princípio da Especialidade, para a concessão do livramento condicional ao delito de associação
para o tráfico, exige-se o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, requisito objetivo previsto no parágrafo único
do art. 44 da Lei n. 11.343/06. Precedentes.” (HC 467.215/SP, j. 23/10/2018)
14) O § 3º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 traz tipo específico para aquele que fornece
gratuitamente substância entorpecente a pessoa de seu relacionamento para juntos a
consumirem e, por se tratar de norma penal mais benéfica, deve ser aplicado
retroativamente.
O art. 33, § 3º, da Lei 11.343/06 pune com detenção de seis meses a um ano a conduta de oferecer droga,
eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem.
Na vigência da Lei 6.368/76 muito se discutia a respeito de como enquadrar a conduta daquele que,
gratuitamente, cedia droga a terceiro, para juntos a consumirem. Para uma primeira corrente, a conduta se
ajustava ao art. 12 (tráfico, atual art. 33), pois o tipo não distinguia a finalidade visada com a cessão da droga.
Para outros, inexistente o objetivo de lucro (mercancia), por questão de equidade, a conduta melhor se amoldava
ao art. 16 (porte para uso, atual art. 28). Hoje a tormentosa questão está resolvida, e, nos casos de condenações
passadas pelo crime de tráfico, as disposições da lei atual retroagem, vez que se trata de novatio legis in mellius:
“1. A Nova Lei de Tóxicos, sem alterar substancialmente a figura típica do tráfico, trouxe inovações favoráveis,
diferenciando o tráfico-comércio do tráfico-distribuição gratuita e eventual.
2. No caso, configurou-se o crime previsto no art. 33, § 3.º, da Lei n.º 11.343/2006, pois foi reconhecido nas duas
instâncias ordinárias que o ora Recorrido apenas forneceu pequena quantidade de substância entorpecente para
um amigo, de forma eventual e gratuita. Precedentes.
3. Nos termos dos arts. 5.º, inciso XL, da Constituição Federal e 2.º do Código Penal, o § 3.º do art. 33 da Lei n.º
11.343/2006 deve retroagir para favorecer o Recorrido.” (REsp 984.031/MG, j. 05/06/2008).
15) Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida do exterior pela via
postal processar e julgar o crime de tráfico internacional.
O tipo do art. 33 da Lei 11.343/06 é de ação múltipla (ou de conteúdo variado), ou seja, é composto por diversas
ações nucleares (dezoito, para sermos exatos), dentre as quais se incluem importar e exportar. Nos casos em que
demonstrada a transnacionalidade, a competência se estabelece na Justiça Federal, nos termos do art. 109, inc.
V, da Constituição Federal:
“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
(…)

34
“V – os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado
tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.”
São comuns os casos em que indivíduos negociam e adquirem drogas no exterior e que essas drogas sejam
remetidas ao Brasil por via postal. Uma vez que as drogas cheguem em território nacional e sejam apreendidas,
deve-se estabelecer o juízo federal competente para o julgamento do tráfico.
Segundo a tese firmada pelo STJ (que também editou no mesmo sentido a súmula 528), o juízo competente é o
do local da apreensão da droga remetida ao Brasil.
A controvérsia que levou à edição da súmula surgiu diante de pretensões de deslocamento da competência para
lugares como o destino efetivo da droga. Além disso, alegava-se que se a droga foi remetida a algum destinatário
no Brasil, já havia se consumado a conduta típica relativa à aquisição, e no local correspondente deveria se firmar
a competência.
Em um dos precedentes da súmula, o ministro Rogério Schietti Cruz fez as seguintes ponderações no sentido de
que a competência não deveria se firmar no local da apreensão:
“O primeiro argumento decorre do bom senso. Em São Paulo desembarca a maioria das remessas importadas, via
correios, do exterior. Definir, portanto, a competência pelo local de apreensão da droga soaria, no mínimo, como
um desestímulo às autoridades policiais alfandegárias, que ficariam subjugadas pelo temor de atrair, para si, a
obrigatoriedade de investigar possível prática de ilícitos perpetrados por importadores de todas (ou quase todas)
as localidades do Brasil. Vale dizer, a existência de destinatário certo e devidamente identificado colocaria a
Polícia Federal lotada no Estado de São Paulo para investigar indivíduo que residisse, v.g., em Porto Alegre, no
Rio de Janeiro, em Boa Vista, em Cuiabá etc. Enfim, em qualquer lugar do Brasil para onde a encomenda
estivesse endereçada. Isso dificultaria sobremaneira as investigações, quando não as inviabilizasse por completo.
O segundo argumento decorre da regra que define a competência pelo lugar em que efetivamente se consuma a
infração, circunstância esta essencial para a fixação da competência ratione loci, nos termos do art. 70, caput, do
Código de Processo Penal.
(…)
Com efeito, para que haja a remessa da droga ao Brasil é necessário que o importador entabule um negócio
(evidentemente ilícito). Não é crível, ainda mais no âmbito do tráfico internacional, que alguém remeta drogas para
o Brasil gratuitamente ou ofereça essa remessa como um presente sem ônus. É evidente que há um negócio
espúrio preliminar à remessa do entorpecente.
Assim, quando o importador acerta a remessa do entorpecente, efetua o pagamento do preço e se cerca dos
cuidados para que receba o produto, o negócio se encontra aperfeiçoado, dependendo o seu êxito integral, tão
somente, do efetivo recebimento da droga.
O não recebimento da droga, por qualquer motivo, não significa que inexistiu o negócio ou mesmo que houve
tentativa de se realizar o negócio, mas sim que houve quebra na cadeia negocial.
(…)
O punctum saliens, portanto, cinge-se ao fato de que toda a operação efetivada pelo agente ocorreu quando
entabulado o negócio ilícito. A remessa da droga pelo estrangeiro e a aquisição pelo importador, portanto, foi
apenas resultado desse negócio.
Desconhecendo-se o destinatário, a investigação é do local da apreensão da droga porque, na verdade, o núcleo

do tipo que incidirá nesses casos não é o “importar”, mas, v.g., “transportar”, “trazer consigo” etc. Agora, se
conhecido o importador da droga, a investigação é do local onde se efetivou o negócio relativo à importação,
pouco interessando o local onde a droga adentrou o território nacional. O recebimento pelo agente é mero
exaurimento do delito.”
Mas a orientação contrária se firmou e continua em vigor baseando-se no argumento de que o tráfico se consuma
no momento em que a droga ingressa no território nacional.
16) A natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas simultaneamente para
justificar o aumento da pena-base e afastar a redução prevista no §4º do art. 33 da Lei
11.343/06, sob pena de caracterizar bis in idem.
35
O Código Penal, em seu artigo 68, adotou o sistema trifásico (ou Nélson Hungria) para o cálculo da pena privativa
de liberdade. Assim, sobre a pena cominada:
1) na primeira fase, estabelece-se a pena-base atendendo às circunstâncias judiciais trazidas pelo artigo 59 do
CP: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e
consequências do crime e comportamento da vítima.
2) na segunda fase, sobre a pena-base incidirão eventuais circunstâncias agravantes e atenuantes (arts. 61, 62,
65 e 66);
3) na terceira fase, encerrando o quantum da reprimenda, serão consideradas as causas de diminuição e de

aumento de pena previstas tanto na Parte Geral como na Especial do Código.
Tratando-se, no entanto, do crime de tráfico de drogas, ao procedimento de aplicação da pena é adicionada uma
particularidade, estabelecida no art. 42 da Lei nº 11.343/06:
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
Isso significa que o sistema trifásico é observado na aplicação da pena do tráfico, assim como as circunstâncias
judiciais do art. 59 devem ser analisadas, mas, sobre elas, preponderam outras circunstâncias derivadas
diretamente do caráter da infração penal: a natureza e a quantidade da droga (a personalidade e a conduta social
já estão no próprio artigo 59 do CP).
Ocorre que no tráfico de drogas existe uma causa de diminuição de pena relativa ao agente primário, de bons
antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. A diminuição
varia de um sexto a dois terços e também pode ser balizada pelas disposições do art. 42:
“Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de
estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela
incidência do §4º do artigo 33 da nova Lei Antidrogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais
previstas no artigo 59 do Código Penal e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a
personalidade e a conduta social do agente.” (AgRg no REsp 1.796.165/SC, j. 21/05/2019)
Note-se, no entanto, algo de suma importância: as circunstâncias do art. 42 têm incidência alternativa, ou seja,
devem ser utilizadas na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena. O juiz tem a opção de, na primeira
etapa, utilizar a natureza e a quantidade da droga para fixar a pena-base acima do mínimo legal, ou de, na terceira
fase, considerar a natureza e a quantidade para dosar a fração de diminuição ou para afastar o benefício. Não é
possível utilizar o mesmo expediente nas duas fases, pois isto provoca bis in idem. Assim decidiu o STF:
“Cumpre destacar que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e
109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação
por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em
consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. Na ocasião,
ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em
conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. No presente caso, o Juiz
de 1º grau, ao realizar a fixação da pena, levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto na
primeira quanto na terceira fase da dosimetria para elevar a pena do recorrente, o que é vedado nos termos da
jurisprudência desta Corte. Assim, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional
debatida e pela reafirmação da jurisprudência desta Corte, de modo a fixar o entendimento no sentido de que as
circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em
uma das fases do cálculo da pena.” (ARE 666.334 RG/AM, DJe 06/05/2014 – trecho do voto do min. Gilmar
Mendes)
E o STJ vem seguindo as mesmas diretrizes:

“Caso em que ficou configurado o bis in idem, pois a quantidade de droga apreendida foi utilizada tanto para
elevar a pena-base quanto para afastar a aplicação da redutora da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de
Drogas.” (HC 477.770/SC, j 04/06/2019)
Mas há decisões nas quais o STJ afasta o bis in idem se a natureza da droga é utilizada para aumentar a pena-
base e a quantidade serve como impeditivo da minorante:
“1. Não há falar em bis in idem quando a natureza da droga é sopesada para o aumento da pena-base e a sua
quantidade, por exemplo, para justificar a impossibilidade de incidência da minorante, porque, nesse caso, tais
elementos estão sendo considerados de forma não cumulativa (HC n. 373.523/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz,
Sexta Turma, DJe 21/8/2018).

36
2. In casu, a nocividade e a diversidade da droga foram utilizadas, na primeira fase da dosimetria, para aumentar a
pena-base e a quantidade e demais circunstâncias do delito serviram para modular a fração do tráfico privilegiado,
não configurando, assim, o alegado bis in idem.” (AgRg nos EDcl no HC 500.739/SP, j. 28/05/2019)
17) A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas só pode

ser aplicada se todos os requisitos, cumulativamente, estiverem presentes.
No delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto
a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional).
Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles, inviável a benesse legal:
“Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve
preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se
dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, não foram atendidas as
diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem destacaram,
expressamente, que o paciente possui maus antecedentes.” (AgRg no HC 477.020/SP, j. 16/05/2019)
18) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos
no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da infração, sendo prescindível a
realização de atos de venda do entorpecente.
O tipo penal do tráfico de drogas é composto por dezoito ações nucleares: importar (trazer de fora), exportar
(enviar para fora), remeter (expedir, mandar), preparar (por em condições adequadas para uso), produzir (dar
origem, gerar), fabricar (produzir a partir de matérias primas, manufaturar), adquirir (negociar ou entrar na posse),
vender (negociar em troca de valor), expor à venda (exibir para a venda), oferecer (tornar disponível), ter em
depósito (posse protegida), transportar (levar, conduzir), trazer consigo (levar consigo, junto ao corpo), guardar
(tomar conta, zelar para terceiro), prescrever (receitar), ministrar (aplicar), entregar (ceder) a consumo ou fornecer
(abastecer) drogas, ainda que gratuitamente (amostra grátis).
Nota-se facilmente que estas ações podem se combinar num mesmo contexto fático sem que isso provoque
concurso de crimes. O tráfico é crime de ação múltipla (ou de conteúdo variado), em que vários núcleos típicos
praticados no mesmo cenário permitem a punição por crime único, cujo encadeamento de condutas influencia
apenas na aplicação da pena-base (circunstâncias do crime).
É muito comum a prática de diversas condutas típicas em transações envolvendo determinada quantidade de
drogas. Normalmente, o mesmo grupo importa, prepara, fabrica, transporta, vende, etc. As condutas são
independentes e, obviamente, a punição pela prática de uma delas não pressupõe que outras também tenham
sido praticadas. Caso comprovado, por exemplo, que um lote de cocaína estava sendo transportado para em
seguida ser vendido, consuma-se o crime, independentemente de qualquer conduta relativa ao fim último do
tráfico, que é o comércio. Da mesma forma, comprovada a transação para aquisição de droga que posteriormente
seria revendida, consuma-se o tráfico ainda que não haja a entrega da substância por intervenção policial. São
neste sentido os precedentes desta tese:
“A jurisprudência deste Tribunal Superior e do Supremo Tribunal Federal já reconheceu que o delito de tráfico de
drogas na modalidade adquirir consuma-se com a tratativa acerca da compra e venda do entorpecente, sendo
desnecessária a efetiva entrega deste para restar percorrido todo iter criminis.” (REsp 1.561.485/MG, j.
14/11/2017)
***
“1. Tendo o réu conhecimento prévio e pleno domínio da conduta da corré, que tentou ingressar com droga em
estabelecimento prisional, deve ser condenado pelo delito de tráfico de drogas. 2. É desnecessária, para a
configuração do delito de tráfico, a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário
final.” (AgRg no AREsp 483.235/BA, j. 25/09/2018)
***
“Do contexto dos fatos, não há falar em interferência ou indução dos policiais como agente infiltrado sem
autorização judicial. Na verdade, quando os policiais tomaram conhecimento, através das mensagens do celular,
que o paciente estava a caminho do flat para uma entrega, ele já estava na posse do entorpecente, tendo
consumado o delito. Logo, é legítima a intervenção policial para fazer cessar a atividade criminosa quando
constatada a prática do tráfico ilícito de entorpecentes.” (AgRg no HC 446.355/SP, j. 19/03/2019)
37
19) Não é cabível a concessão de indulto ao crime de tráfico de drogas, ainda que tenha
sido aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
Esta tese não tem mais eficácia, pois baseada na antiga orientação de que, não obstante a incidência da causa de
diminuição de pena, o tráfico de drogas permanecia hediondo e, portanto, insuscetível de indulto. Mas, como já
ressaltamos nos comentários à tese nº 4 da Edição I, desde a decisão proferida pelo STF no HC 118.533 o tráfico
privilegiado não é mais considerado hediondo. Em razão disso, o STJ vem decidindo favoravelmente à concessão
de indulto a condenados pela prática desta modalidade do delito:
“II – O STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no HC n. 118.533, afastou o caráter hediondo dos delitos de
tráfico ilícito de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no
§ 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
III – A Terceira Seção desta Corte, por decisão unânime, acolheu a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas,
na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), não é crime equiparado a hediondo, revisando o
entendimento consolidado por ocasião do julgamento do REsp n. 1.329.088/RS – Tema 600, com o consequente
cancelamento do enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.
IV – Assim, constata-se o alegado constrangimento ilegal nas decisões das instâncias ordinárias, uma vez que
indeferiram o benefício de indulto de penas com base exclusivamente no caráter reputado hediondo do tráfico
privilegiado, em desconformidade, pois, com o entendimento do col. STF e desta Corte Superior. Habeas corpus
não conhecido. Ordem concedida de ofício para, afastando o caráter hediondo do tráfico privilegiado, determinar
ao d. Juízo da Execução Penal que analise o preenchimento dos requisitos para o indulto de penas previsto no
Decreto Presidencial n. 9.246/2017.” (HC 486.522/SP, j. 19/02/2019)
20) A condenação simultânea nos crimes de tráfico e associação para o tráfico afasta a
incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06
por estar evidenciada dedicação a atividades criminosas ou participação em organização
criminosa.
O crime de associação para o tráfico consiste na reunião de duas ou mais pessoas para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, os crimes de tráfico de drogas (nas formas básica ou equiparada – art. 33, caput e § 1º) ou
de tráfico de maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção
ou transformação de drogas (art. 34).
Como ensina a doutrina – corroborada pela jurisprudência –, não se trata de um simples concurso de agentes
para a prática do tráfico, mas de uma associação com ânimo estável e permanente para cometer o crime de
tráfico, ainda que não reiteradamente. É pressuposta, portanto, certa dedicação daqueles que compõem o grupo
criminoso, pois a colaboração eventual desfigura o tipo.
A consumação do crime de associação para o tráfico ocorre independentemente do efetivo cometimento do crime
visado, que, caso venha a ocorrer, é imputado em concurso.
O tráfico de drogas, por sua vez, contém uma causa de diminuição de pena para as situações em que o agente é
primário, com bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa.
No caso da imputação em concurso, não são poucos os que buscam ainda assim a incidência da diminuição de
pena sob o argumento de que a associação para o tráfico não é por si uma prova de dedicação a atividades
criminosas. Além disso, é comum o argumento de que embora tenha havido a prática da associação para o tráfico,
o agente cumpre os demais requisitos estabelecidos no § 4º do art. 33 (primariedade, bons antecedentes e não
caracterização de organização criminosa).
Estes argumentos não convencem porque, como já destacamos nos comentários à tese 17 da Edição I, os
requisitos do tráfico privilegiado são cumulativos. Se, no caso da associação para o tráfico, concluirmos que há de
fato dedicação a atividades criminosas, obsta-se o benefício. E não há mesmo possibilidade de desconsiderar
essa dedicação para a formação da associação para o tráfico, que, como vimos, pressupõe estabilidade e
permanência, cuja existência só se concebe se houver empenho e dedicação para a manutenção da societas
criminis, que de resto é um crime permanente:

38
“3. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de
Drogas ao caso concreto, em razão da dedicação dos pacientes à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela
quantidade de drogas apreendida – 61kg de maconha –, alidada às circunstâncias do delito, está em consonância
com o entendimento desta Corte Superior de Justiça. Ademais, acolher a tese de que os pacientes não se
dedicam à atividade criminosa, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus.
4. “A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação
para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de
pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg
no AREsp n. 1035945/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018).
Assim, mantido o decreto condenatório pela prática do crime tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há
possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas” AgRg no AREsp
1293358/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 10/5/2019).” (HC
511.370/RJ, j. 04/06/2019)
21) O agente que transporta entorpecente no exercício da função de “mula” integra

organização criminosa, o que afasta a aplicação da minorante estabelecida no art. 33, §
4º, da Lei n. 11.343/06.
A orientação retratada nesta tese tem sofrido certa mitigação.
No caso da relação entre a causa de diminuição de pena do tráfico e o transporte de drogas, há quem sustente
que o fato de o agente servir de transportador (“mula”) é indicativo bastante de participação em organização
criminosa, fator impeditivo da minorante.
O STJ tem tanto decisões nas quais aplica a minorante quanto outras nas quais a afasta, sempre considerando o
caso concreto. Em síntese, o tribunal não considera que o fato de o agente servir de transportador da droga
caracterize uma presunção absoluta de que integra a organização criminosa à qual esteja servindo. São as
circunstâncias da prática criminosa que indicam a extensão de sua colaboração. E, note-se, este papel pode servir
inclusive para balizar a quantidade da diminuição da pena, caso a minorante seja aplicada:
“1. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, “a atuação na condição de mula, embora não seja suficiente
para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, configura circunstância concreta
e elemento idôneo para valorar negativamente a conduta do agente, na terceira fase da dosimetria, modulando-se
a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, como ocorre na espécie” (AgRg no
HC 410.698/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe
16/10/2017). 2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem justificou a aplicação da minorante do tráfico na
fração mínima de 1/6 (um sexto), ressaltando as circunstâncias do caso concreto, notadamente a gravidade da
conduta do réu, que atuou como transportador (mula), colaborando com o tráfico internacional de drogas.” (AgRg
no AREsp 1.476.873/SP, j. 28/05/2019)
***
“A condição de agente colaborador de crime organizado no tráfico internacional de drogas (“mula”) constitui
fundamento idôneo para se valorar negativamente na terceira fase da dosimetria, razão pela qual é válida a
aplicação do percentual de redução em 1⁄6, pela incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006.
Precedentes.” (AgRg no REsp 1.354.656/SP, DJe 18/08/2017)
***
“2. Em consonância com o entendimento desta Quinta Turma, foi ressaltado que a simples atuação do indivíduo
flagrado no transporte eventual de droga alheia (“mula”) não pode levar à conclusão de que integre organização
criminosa para efeito de afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343⁄06. 3. Todavia, a
referida minorante foi afastada pois, no caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de
prova, que o réu “não se trata indivíduo que se apresente totalmente desvinculado de organizações criminosas ou
sobre quem não pairem indicativos de que tenha como meio de vida a dedicação ao crime, notadamente em razão
“das anotações de viagens anteriores havidas no passaporte do acusado, viagens estas de curta duração
(Azerbaijão – 1 semana; Geórgia – 1 dia) e cujo propósito evidentemente não foi aquele mencionado pelo réu na
versão que trouxe à baila em seu interrogatório (procura de um trabalho temporário) tudo a indicar que foram
realizadas com o mesmo propósito que a viagem feita ao Brasil e que culminou com sua prisão, ou seja, a
traficância de drogas.” 4. Com efeito, “esta Corte tem entendido que a atuação como transportador de droga,
aliada à presença de elementos que demonstram, concretamente, a vinculação com organização criminosa, é
fundamento idôneo para afastar a redução aqui pleiteada.” (AgRg no AREsp 736.510⁄SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27⁄04⁄2017, DJe 10⁄05⁄2017)” (AgRg no HC 241.072/SP, DJe 18/08/2017)
Com isso, o tribunal segue o entendimento firmado pelo STF:

39
“2. Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base
em mera conjectura ou ilação de que o réu integre organização criminosa. Precedentes. 3. O exercício da função
de “mula”, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e
permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único
transporte de droga. Precedentes” (HC 134.597/SP, DJe 09/08/2016).
22) É possível que a causa de diminuição estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
seja fixada em patamar diverso do máximo de 2/3, em razão da qualidade e da
quantidade de droga apreendida.
O § 4º do art. 33 traz a causa de diminuição no tráfico de drogas mas não estabelece os parâmetros que devem
ser utilizados pelo julgador para estabelecer a redução entre um sexto e dois terços.
Inexistindo tais parâmetros, uma das soluções adotadas é a utilização do art. 42 da Lei 11.343/06, que impõe ao
juiz, na fixação da pena, que considere com preponderância sobre as circunstâncias do art. 59 do CP a natureza e
a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente:
“O legislador não delimitou parâmetros para a redução da pena pela causa de diminuição prevista na Lei de
Drogas, de forma que o quantum de redução fica adstrito ao prudente arbítrio do magistrado, que deve observar o
princípio do livre convencimento motivado. No caso, a fração implementada revela-se proporcional e
fundamentada, tendo as instâncias de origem motivado a escolha do patamar de 1/3 em razão da quantidade de
droga apreendida (aproximadamente 380g de maconha ).” (AgRg no HC 462.289/RS, j. 30/05/2019)
A influência do art. 42 na aplicação da pena foi tratada com maiores detalhes nos comentários à tese 16 da Edição
I.
23) O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente
com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga.
O art. 42 da Lei 11.343/06 também pode ser utilizado como parâmetro para estabelecer o regime inicial do
cumprimento da pena, neste caso em conjunto com as disposições do art. 33 do CP. E, a depender da situação, a
quantidade e a natureza da droga podem justificar o regime inicial mais severo do que a pena, por si, imporia:
“É idônea e suficiente para justificar o regime mais gravoso a fundamentação baseada no caso concreto,
considerando a quantidade de droga apreendida, quase meio quilo e as denúncias de que o réu praticava o tráfico
e atuava com um “disk” para atender as ligações dos usuários e entregar o entorpecente, nos estritos termos do
art. 33, §§ 2º e 3º, c/c 59, ambos do Código Penal.” (AgRg no HC 499.232/SP, j. 06/06/2019)
Ainda outra questão envolvendo o art. 42 é o fato de que, para o STJ, não existe bis in idem na utilização da
natureza e da quantidade da droga para aumentar a pena-sabe ou modular a incidência da minorante no tráfico e
para estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena. Dessa forma, é possível que o juiz, em razão da
quantidade e da variedade de entorpecentes, afaste a causa de diminuição, estabeleça a pena em cinco anos, por
exemplo, e imponha, não obstante a pena aplicada, o regime inicial fechado considerando as mesmas
circunstâncias:
“Cumpre registrar, que é entendimento pacificado nesta Corte que inexiste bis in idem quando a quantidade e a
natureza da droga são consideradas para afastar a minorante ou modula-la e, logo depois, no momento da fixação
do regime inicial do cumprimento da reprimenda. (Precedentes.)” (AgRg no AREsp 670.161/MG, DJe 26/05/2017).
“Conforme entendimento jurisprudencial consolidado nesta Corte, não constitui bis in idem a utilização do
fundamento com base na quantidade expressiva de droga apreendida para elevar a pena-base e, também, para
estabelecer o regime prisional.” (AgInt no REsp 1.539.980/PR, j. 11/04/2019)
Isso decorre do fato de que o regime inicial é uma etapa à parte da aplicação da pena, isto é, não se insere no
sistema trifásico, mas se segue a ele. Para determinar o regime inicial, o juiz deve atender aos seguintes fatores:
a) espécie de pena; b) quantidade da pena definitiva; c) condições especiais do condenado; d) circunstâncias
judiciais. É na análise das circunstâncias judiciais que a natureza e a quantidade da pena voltam a ter relevância.

40
24) A Lei n. 11.343/06 aboliu a majorante da associação eventual para o tráfico prevista
no artigo 18, III, primeira parte, da Lei n. 6.368/76.
A Lei 6.368/76 estabelecia, no art. 18, inc. III, uma causa de aumento para as situações em que houvesse
associação eventual (sem estabilidade) – é dizer, mero concurso de agentes – para a prática dos crimes
tipificados na mesma lei, dentre eles o tráfico de drogas. A Lei 11.343/06 aboliu a majorante, mudança que deve
retroagir em benefício do agente, alcançando fatos pretéritos, ainda que acobertados pelo manto da coisa julgada
(art. 2.º, parágrafo único, do CP):
“Com o advento da Lei n. 11.343/2006, ocorreu abolitio criminis no tocante à majorante prevista no artigo 18,
inciso III, da Lei n. 6.368/76, motivo pelo qual, em atenção ao princípio da retroatividade da norma penal mais
benéfica, constitui constrangimento ilegal manter a sua incidência na condenação.” (HC 142.808/SP, j 14/04/2015)
25) A incidência de mais de uma causa de aumento prevista no art. 40 da Lei n.

11.343/06 não implica a automática majoração da pena acima do mínimo (2/3) na terceira
fase, pois a sua exasperação exige fundamentação concreta.
O art. 40 da Lei 11.343/06 contém sete incisos que majoram de um sexto a dois terços as penas dos crimes
tipificados entre os artigos 33 e 37. Não raro, concorrem diversas circunstâncias que provocam o aumento, como
o envolvimento de criança ou adolescente (inc. VI) no interior ou nas imediações de estabelecimento de ensino
(inc. III); ou a prática de tráfico transnacional (inc. I) ou interestadual (inc. V) enquanto o agente se prevalece de
função pública (inc. II).
Em casos como os mencionados, a aplicação da pena segue a mesma regra já estabelecida, por exemplo, para a
múltipla incidência de majorantes no roubo: o aumento da pena em fração acima do mínimo não pode decorrer
simplesmente da soma das circunstâncias. É necessário que o julgador fundamente a exasperação com base em
dados de gravidade concreta:
“Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas
exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação
do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ, que dispõe: ‘o aumento na
terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo
suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes’ (Precedentes).” (HC 489.833/RJ,
DJe 1/4/2019).
26) O art. 40 da Lei n. 11.343/06 conferiu tratamento mais favorável às causas especiais
de aumento de pena, devendo ser aplicado retroativamente aos delitos cometidos sob a
égide da Lei n. 6.368/76.
Como vimos nos comentários à tese anterior, o art. 40 da Lei 11.343/06 estabelece causa de aumento de pena
que varia entre 1/6 e 2/3. A Lei 6.368/76, no art. 18, era mais rigorosa, pois o aumento partia de 1/3. Logo, aos
condenados sob a vigência da lei anterior que tiveram a pena majorada na fração mínima foram beneficiados pela
novatio legis in mellius:
“II – In casu, o art. 18, da Lei n.º 6.368/76 previa o aumento de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) da pena pelas
majorantes, sendo que o art. 40, da Lei n.º 11.343/2006, diminuiu esse quantum para o intervalo entre 1/6 (um
sexto) e 2/3 (dois terços).
III – A lei mais benéfica deve retroagir aos fatos anteriores à sua vigência, de acordo com o art. 5.º, inciso XL, da
Constituição Federal, e art. 2.º, parágrafo único, do Código Penal.” (PExt no HC 212.333/SP, j. 15/12/2015)
27) Não acarreta bis in idem a incidência simultânea das majorantes previstas no art. 40
aos crimes de tráfico de drogas e de associação para fins de tráfico, porquanto são
delitos autônomos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente.
Vimos anteriormente que o crime de associação para o tráfico é autônomo, ou seja, perfaz-se independentemente
da prática dos delitos visados pelo grupo criminoso. Caso tais delitos venham a ser cometidos, imputam-se em
concurso com a associação.

41
O art. 40 da Lei 11.343/06 estabelece causas de aumento de pena que se aplicam tanto ao tráfico quanto à
associação para o tráfico. É perfeitamente possível, por exemplo, que entre os membros da associação haja um
agente público que tome parte também no tráfico cometido pelo grupo; é possível que a associação vise à prática
de tráfico interestadual ou em lugares como escolas, universidades, locais onde se realizem espetáculos ou
diversões de qualquer natureza, atividades esportivas, etc. Nestes casos, indaga-se: a incidência simultânea das
majorantes sobre o crime de associação e sobre o tráfico cometido é permitida ou há bis in idem neste
procedimento?
O STJ chegou à conclusão de que nada impede a incidência simultânea das causas de aumento, exatamente pelo
fato de que os crimes são autônomos e devem ter a pena aplicada individualmente:
“3. Não se observa violação ao princípio do non bis in idem a aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso VI,
da Lei 11.343/2006, cumulativamente, para os crimes de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de drogas) e de
tráfico de drogas (art. 33 da mesma legislação), haja vista tratarem-se de delitos autônomos.
4. É cabível a aplicação da majorante de o crime envolver ou visar a atingir criança ou adolescente (art. 40, VI, da
Lei 11.343/2006) em delito de associação para o tráfico de drogas com menor de idade.” (HC 250.455/RJ, j.
17/12/2015)
28) Não há bis in idem na aplicação da causa de aumento de pena pela

transnacionalidade (art. 40, I, da Lei n. 11.343/06) com as condutas de importar e exportar
previstas no caput do art. 33 da Lei de Drogas, porquanto o simples fato de o agente
trazer consigo a droga já conduz à configuração da tipicidade formal do crime de tráfico.
Dentre as dezoito condutas típicas que compõem o tipo do tráfico de drogas, temos as de importar e exportar
ilegalmente a substância. Ocorre que, no art. 40, o inciso I aumenta pena se “a natureza, a procedência da
substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito”.
Há quem sustente a impossibilidade de aplicar a majorante, pois a importação já serve como elementar do crime
de tráfico. Mas tanto o STF quanto o STJ consideram inexistir bis in idem na tipificação da conduta do tráfico pela
importação ou exportação de drogas com a incidência do aumento da pena em virtude da transnacionalidade:
“A causa de aumento em razão da transnacionalidade é aplicável ao agente que transporta a droga para o exterior
ou com ela adentra as fronteiras de nosso país, não configurando bis in idem. Precedentes” (STF – HC
132.459/SP, DJe 13/02/2017).
“Não configura bis in idem a aplicação da majorante do artigo 40, I, da Lei n. 11.343/2006, em razão da
transnacionalidade do crime de tráfico de entorpecentes, porquanto o art. 33 caput, do mesmo pergaminho legal,
encerra tipo penal de ação múltipla, cuja configuração se dá com a mera conduta antecedente de “trazer consigo”
a droga que o agente tenciona transportar para o exterior, sendo esta última circunstância um plus que justifica a
exasperação da pena cominada ao delito” (STJ – RHC 59.063/SP, j. 07/06/2018)
29) Configura-se a transnacionalidade do tráfico de drogas com a comprovação de que

a substância tinha como destino ou origem outro país, independentemente da efetiva
transposição de fronteiras.
Já vimos que a transnacionalidade do delito de tráfico provoca o aumento da pena, segundo o disposto no art. 40,
inc. I, da Lei 11.343/06. Mas a incidência da majorante relativa pressupõe a efetiva transposição de fronteiras?
Não. O STJ firmou a orientação de que a transnacionalidade pode se caracterizar apenas pela prova de que a
droga será remetida ao exterior ou virá do exterior para o Brasil, dispensando-se o efetivo cruzamento dos limites
nacionais:
“1. Para a caracterização da transnacionalidade do tráfico de entorpecentes, é desnecessária a comprovação de

transposição e fronteiras, bastando que as circunstâncias do crime indiquem que a droga era proveniente de local
fora dos limites territoriais nacionais. Doutrina. Jurisprudência.
2. Na espécie, havendo a comprovação de que o recorrente integrava organização criminosa liderada por um
colombiano e um peruano, e que se destinava à comercialização de drogas oriundas do Peru, não há que se falar
na incompetência da Justiça Federal, sendo certo, outrossim, que para se atestar a inexistência de elementos de
convicção hábeis a confirmar a transnacionalidade do delito seria necessário o revolvimento de matéria fático-
probatória, providência vedada na via eleita. Precedentes.” (RHC 69.177/MA, j. 21/08/2018)
42
Sobre o tema, o STJ editou a súmula 607: “A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da lei
11.343/06) se configura com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a
transposição de fronteiras”.
30) Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/06 é

desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados, sendo suficiente a
demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.
O tráfico cometido entre estados da Federação também é majorado segundo o art. 40 da Lei 11.343/06 (inc. V). O
mesmo debate a respeito da transposição de limites travado no tráfico transnacional tinha lugar no interestadual, e
também aqui o STJ pacificou sua orientação no sentido de que basta a comprovação da intenção de praticar o
tráfico entre dois ou mais estados, dispensando-se o deslocamento entre divisas:
“Na linha da jurisprudência desta eg. Corte Superior, irrelevante a efetiva transposição das fronteiras estaduais,
bastando a comprovação de que a droga tinha, como destino, outra unidade da federação, o que restou
evidenciado no caso.” (AgRg no REsp 1.780.918/RO, j. 12/03/2019)
O tribunal também editou uma súmula (587) sobre este tema: “Para a incidência da majorante prevista no artigo
40, inciso V, da lei 11.343/06 é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre Estados da Federação,
sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual”.
31) As condutas anteriormente descritas no art. 12, § 2º, III, da Lei n. 6.368/76 foram
mantidas pela nova Lei de Drogas, razão pela qual não há que se falar em abolitio
criminis.
O § 2º do art. 12 da Lei 6.368/76 tipificava algumas condutas equiparadas ao tráfico de drogas. O inciso III
determinava que incorria na mesma pena do tráfico quem contribuísse de qualquer forma para incentivar ou
difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de droga.
A Lei 11.343/06 não repete literalmente aquele tipo penal, mas o STJ tem decidido que a conduta permanece
típica em outros termos. Em um dos julgados, o agente reivindicava os efeitos da abolitio criminis porque havia
sido condenado, com base no mencionado inc. III do artigo 12, por arregimentar pessoas para a função de
transporte de drogas, e, segundo se decidiu, a conduta se amolda perfeitamente ao caput do art. 33, pois quem
contribui de qualquer forma para incentivar o tráfico concorre para sua prática (art. 29 do CP):
“No que tange à pretendida absolvição do recorrente em relação ao crime de tráfico de drogas, faço o registro de
que ele foi condenado, na verdade, pela figura descrita no inciso III do § 2º do art. 12 da Lei n. 6.368/1976 (e não
pelo crime previsto no caput), o qual tipifica a conduta daquele que “contribui de qualquer forma para incentivar ou
difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou
psíquica”.
Assim, entendo que a conduta praticada pelo recorrente – aliciamento de pessoas para trabalharem como “mulas”
no transporte de drogas para o exterior – se amolda perfeitamente ao descrito no preceito primário da norma penal
incriminadora, motivo pelo qual não vejo como absolvê-lo em relação à prática do crime previsto no art. 12, § 2º,
III, da Lei n. 6.368/1976.,
(…)
Há de se admitir que, aparentemente, houve uma lacuna na nova legislação de drogas (Lei n. 11.343/2006), o que
permitiria, em tese, extinguir a punibilidade de todos aqueles que houvessem sido condenados especificamente
pelo art. 12, § 2º, III, da Lei n. 6.368/1976.
Assim, para se reconhecer que a nova lei recepcionou a conduta imputada ao recorrente, é necessário superar a
interpretação literal reivindicada no recurso especial – e reiterada neste agravo regimental – e socorrer-se da
interpretação sistemática.
(…)
Por essas razões é que esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, com o advento
da Lei n. 11.343/2006, não houve abolitio criminis da conduta prevista no art. 12, § 2º, III, da Lei n. 6.368/1976,
porquanto, interpretando-se sistematicamente a nova Lei de Drogas, verifica-se que, embora não repetidas
literalmente em um único dispositivo, as condutas anteriormente tipificadas no referido dispositivo subsistem
desdobradas em outros artigos da nova legislação.” (AgRg no REsp 1.410.569/SP, j. 26/09/2017)

43
32) A inobservância do rito procedimental que prevê a apresentação de defesa prévia
antes do recebimento da denúncia gera nulidade relativa desde que demonstrados
eventuais prejuízos suportados pela defesa.
No rito estabelecido pela Lei 11.343/06, o recebimento da denúncia é precedido da notificação para que o agente
apresente sua defesa. É o que dispõe o art. 55:
“Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito,
no prazo de 10 (dez) dias.”
Na resposta, o denunciado deve suscitar todas as teses de interesse para sua defesa, inclusive matérias
preliminares ao mérito, sob pena de, não o fazendo neste momento oportuno, operar-se a preclusão. As matérias
podem ser as mais diversas, mas, em especial, deve-se atentar para o disposto no art. 397 do Código de
Processo Penal, que dá ensejo à absolvição sumária, caso acolhida a respectiva alegação. Assim, nessa
oportunidade devem ser agitadas causas de atipicidade, excludentes de ilicitude, culpabilidade ou punibilidade. A
juntada de documentos que interessem à defesa, bem como do rol das testemunhas (no máximo de cinco)
também ocorre neste momento. Caso a defesa pretenda obter esclarecimentos do perito, acareações,
reconhecimentos a serem produzidos em audiência, é este também o momento oportuno para que se requeiram
essas provas.
Ocorre que nem sempre o rito estabelecido na Lei 11.343/06 é seguido. São inúmeras as situações em que se
aplicam as disposições dos artigos 394 e seguintes do CPP, o que provoca primeiro o recebimento da denúncia
para que somente em seguida se efetue a citação a fim de que a resposta à acusação seja apresentada (arts. 396
e 396-A). Com isso, inverte-se a ordem estabelecida na lei especial, que possibilita que a resposta obste a própria
deflagração da ação penal.
Em razão dessa inversão, não são poucos os casos de inconformismo em que réus processados por tráfico e
outros crimes relacionados na Lei 11.343/06 buscam a decretação de nulidade por cerceamento de defesa. Tais
pretensões, no entanto, não têm encontrado respaldo na jurisprudência.
Com efeito, o STJ firmou a tese de que não se atribui nulidade absoluta à inversão entre a notificação para a
apresentação da defesa e o recebimento da denúncia:
“I – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a não observância do rito procedimental
previsto na Lei de Drogas – ausência de notificação para apresentação de defesa preliminar, antes do
recebimento da denúncia, nos termos do art. 55 da Lei n. 11.343/2006 – gera nulidade relativa. Não demonstrado,
com base em elementos concretos, eventuais prejuízos suportados pela não observância do mencionado rito, não
se reconhece a nulidade.
II – Inviável o reconhecimento de nulidade pelo indeferimento do pedido de reabertura do prazo para o

oferecimento de resposta à acusação, se foram dadas duas oportunidades para apresentação da referida peça
preliminar de defesa, com a renovação de prazos, mas o advogado do recorrente os deixou transcorrer in albis.
III – Além disso, o defensor constituído continuou a se manifestar nos autos e compareceu aos demais atos
processuais, tendo acompanhado o recorrente nas audiências e, inclusive, formulado indagações às testemunhas
e aos corréus, manifestando-se por escrito em oportunidades distintas.
IV – Se foi oportunizado ao recorrente o direito de manifestar-se, na forma do art. 396-A do Código de Processo
Penal, por mais de uma vez, no curso da instrução processual, e se as petições apresentadas pela Defesa foram
interpretadas pelo Juízo de 1º grau como estratégia defensiva de postergar as teses de mérito para o final da
instrução, não há qualquer nulidade a ser reconhecida.” (RHC 94.446/MS, j. 15/05/2018)
33) É dispensável a expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar quando se

trata de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes
na modalidade guardar ou ter em depósito.
Segundo a Constituição Federal (art. 5º, inc. XI), “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro,
ou, durante o dia, por determinação judicial”. Em resumo, como exceções ao princípio geral da inviolabilidade,
permite-se o ingresso na casa da pessoa: 1) a qualquer hora, em caso de flagrante delito, desastre ou para
prestação de socorro; 2) fora de tais hipóteses, somente por meio de mandado judicial e durante o dia. Tourinho

44
Filho indica outras exceções que, embora não previstas em lei, admitiriam o ingresso na casa alheira. Assim,
“aquele que invade o domicílio em legítima defesa de terceiro, vítima de agressão praticada pelo dono da casa; ou
quem o faz em estado de necessidade, fugindo de um perseguidor; há, ainda, a possibilidade de adentrar a casa
no cumprimento de um dever legal (visita do mata-mosquito), ou no exercício regular de um direito, como na
hipótese do art. 587 do Código Civil [atual art. 1.313, inc. I], que obriga o dono da casa a consentir a entrada do
vizinho, ‘quando seja indispensável à reparação ou limpeza, construção e reconstrução de sua casa’” (Código de
Processo Penal comentado, São Paulo: Saraiva, 2005, 9ª. Ed., p. 355).
Nesta seara, o crime de tráfico de drogas é peculiar, pois certas condutas que o caracterizam correspondem a
crimes permanentes, cuja consumação se prolonga no tempo, admitindo o flagrante a qualquer momento. Dessa
forma, o agente que, por exemplo, guarda ou tem em depósito determinada quantidade de droga em sua
residência está continuamente em flagrante delito. Considerando a exceção trazida pelo próprio dispositivo
constitucional a respeito da inviolabilidade do domicílio, conclui-se que o armazenamento de drogas em
determinada residência admite a entrada de agentes policiais independentemente de autorização judicial.
Mas as circunstâncias nem sempre permitem a certeza de que em determinado imóvel há drogas armazenadas.
Muitas vezes os policiais obtêm informações, por meio de diligências, de que tal indivíduo mantém drogas em
determinado lugar; há também situações em que indivíduos são abordados na rua, próximos a pontos de vendas
de drogas, e acabam confessando que as têm armazenadas em algum lugar. Nesses casos, a jurisprudência do
STJ se orienta, no geral, no sentido de que o mandado de busca e apreensão é prescindível, justamente porque
se trata de crime permanente, que atrai a situação de flagrância:
“2. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em
depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do
infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do art. 5 º, inciso XI, da Constituição Federal.
3. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, reafirmou o referido entendimento, com
o alerta de que para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a
caracterização dejusta causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.
4. No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial
evidencia-se no fato de que os agentes estatais já tinham informação de que na residência do acusado estaria
ocorrendo o tráfico de drogas, informações inclusive confirmadas por vizinhos próximos que falavam ser constante
o tráfico de entorpecentes no local. Ainda, relataram que “no dia estavam realizando rondas e quando estavam
próximos da residência apagaram a luz da viatura para evitarem serem vistos, momento em que visualizaram três
homens na frente da casa do acusado, sendo que dois se evadiram e um correu para o interior. Que adentraram a
casa e encontraram o homem que fugiu, revistando-o e depois acionaram a guarnição com os cães farejadores.”
Na ocasião, lograram êxito em apreender a quantidade de drogas contida no auto de exibição e apreensão –
23,55g de maconha; 5,12g de cocaína; e 94,62g de crack –, além de apetrechos típicos da prática do tráfico, como
balança de precisão, rolo de papel filme, e rádio comunicador.
5. Considerando a natureza permanente do delito de tráfico e estando devidamente registrada a justa causa para
ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, como acima destacado, conclui-se que não se
identifica a manifesta ilegalidade sustentada pela defesa.” (HC 437.178/SC, j. 06/06/2019)
Essa orientação, contudo, não é irrestrita, e é aplicada de acordo com as circunstâncias do caso concreto, tanto
que, em outra decisão, o STJ considerou ilegal a busca realizada com fundamento apenas em “denúncia
anônima”:
“2. Na hipótese vertente, o ingresso forçado na casa onde estava o Réu não possui fundadas razões, pois está
apoiado em informação de inteligência policial (notícia anônima) como único elemento prévio à violação do
domicílio.
3. Por certo, “embora do policial que realiza a busca sem mandado judicial não se exige certeza quanto ao
sucesso da medida”, a “proteção contra a busca arbitrária exige que a diligência seja avaliada com base no que se
sabia antes de sua realização, não depois” (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado
em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016).
4. Sem embargo, é amplo o leque de elementos que se prestam a preencher o requisito de fundadas razões, pois
deve haver compatibilidade com a fase de obtenção de provas. De outra parte, elementos que não têm força
probatória em juízo não servem para caracterizar as fundadas razões.” (HC 496.420/SP, j. 30/05/2019)

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34) A posse de substância entorpecente para uso próprio configura crime doloso e,
quando cometido no interior do estabelecimento prisional constitui falta grave, nos
termos do art. 52 da Lei de Execução Penal – LEP (Lei n. 7.210/84).
Vimos nos comentários à tese nº 1 da Edição I que a Lei 11.343/06 somente despenalizou a infração penal relativa
à posse de drogas para uso próprio, mantendo-se a natureza criminosa.
Não obstante, há os que sustentam o contrário, ou seja, que, ao afastar a possibilidade de restrição de liberdade,
o legislador confere ao art. 28 da Lei 11.343/06 a natureza de infração não criminal.
O debate se estende a questões relativas à execução penal, pois, dentre as faltas graves elencadas pela Lei
7.210/84, está inserida a prática de crime doloso. O preso surpreendido com drogas para consumo pessoal pode
ser punido por falta grave? A resposta depende da orientação adotada a respeito da natureza da infração do art.
28.
A tese nº 17 do STJ se baseia na orientação majoritária de que a Lei 11.343/06 não descriminalizou a posse de
drogas para uso pessoal, razão pela qual o preso deve responder a procedimento administrativo interno pelo
cometimento da falta disciplinar:
“O Superior Tribunal firmou entendimento de que a posse de drogas no interior de estabelecimentos prisionais,
ainda que para uso próprio, configura falta disciplinar de natureza grave, nos moldes do art. 52 da Lei de
Execução Penal. Precedentes.” (AgRg no HC 452.232/MG, j. 11/09/2018)
35) A comprovação da materialidade do delito de posse de drogas para uso próprio

(artigo 28 da Lei n.11.343/06) exige a elaboração de laudo de constatação da substância
entorpecente que evidencie a natureza e a quantidade da substância apreendida.
O art. 28, caput, da Lei 11.343/06 anuncia cinco verbos nucleares, punindo aquele que adquirir, guardar, tiver em
depósito, transportar ou trouxer consigo droga. Alerta a doutrina que o tipo não pune o agente surpreendido
usando droga (inalando cocaína, por exemplo), se não houver a possibilidade de encontrar psicotrópico em seu
poder, pois, tratando-se de tipo penal que faz referência a substância proibida, por sua vez elencada em ato
administrativo do Ministério da Saúde, é imprescindível a apreensão de determinada quantidade para que se
efetue o exame toxicológico. Se não apreendida a substância, ou se por outro motivo não se providenciar o exame
pericial, é impossível comprovar a materialidade delitiva, pois de simples depoimentos, ou mesmo de confissões,
não se pode inferir qual a natureza da substância.
Vários precedentes desta tese versavam sobre a punição da posse de drogas no interior de estabelecimentos
prisionais, o que, além das consequências estabelecidas na Lei 11.343/06, provoca a responsabilização por falta
grave:
“A jurisprudência do STJ firmou “a orientação no sentido da imprescindibilidade do laudo toxicológico para

comprovar a materialidade da infração disciplinar e a natureza da substância encontrada com o apenado no
interior de estabelecimento prisional” (HC n. 373.648⁄MG, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA,
julgado em 16⁄2⁄2017, DJe 24⁄2⁄2017)” (AgRg no HC 448.115/SP, j. 23/04/2019)
36) O laudo pericial definitivo atestando a ilicitude da droga afasta eventuais

irregularidades do laudo preliminar realizado na fase de investigação.
Dispõem os §§ 1º e 2º do art. 50 da Lei 11.343/06:
“§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é

suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste,
por pessoa idônea.
§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1.º deste artigo não ficará impedido de participar da
elaboração do laudo definitivo.”
Como se extrai dos dispositivos acima transcritos, são dois os laudos que devem ser elaborados. O primeiro,
chamado laudo de constatação, deve indicar se o material apreendido, efetivamente, é uma droga incluída em
lista da Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária, do Ministério da Saúde), apontando, ainda, sua

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quantidade. Trata-se, portanto, de um exame provisório, apto, ainda que sem maior aprofundamento, a comprovar
a materialidade do delito e, como tal, autorizar a prisão do agente ou a instauração do respectivo inquérito policial,
caso não verificado o estado de flagrância. É firmado por um perito oficial ou, em sua falta, por pessoa idônea.
Além deste, há o laudo definitivo, presumivelmente mais complexo, que, como o nome indica, trará a certeza
quanto à materialidade do delito, definindo, de vez, se o material pesquisado efetivamente é uma droga. Esse
laudo, a teor do art. 159 do Código de Processo Penal, deve ser elaborado por perito oficial ou, na sua falta, “por 2
(duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as
que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame”, nos termos do § 1º, do mesmo dispositivo.
Nada impede, outrossim, que o mesmo perito elabore o laudo de constatação e, mais adiante, o laudo definitivo. É
isso, aliás, que ocorre na prática.
Caso haja alguma falha na elaboração do laudo de constatação, o laudo definitivo que ateste regularmente a
natureza da substância pode supri-la, sem que se cogite alguma espécie de nulidade:
“De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o laudo preliminar de constatação é peça
meramente informativa, ficando superadas eventuais irregularidades ocorridas na fase de investigação com a
juntada do laudo definitivo. (HC 277.347⁄AM, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 19⁄03⁄2014).”
(AgRg no AREsp 500.179/SP, j, 23/06/2015)
37) O laudo de constatação preliminar da substância entorpecente constitui condição de

procedibilidade para apuração do crime de tráfico de drogas.
Como a posse de drogas para consumo próprio, o tráfico de drogas só pode ser demonstrado
se a substância for apreendida e submetida a exame, pois somente assim é possível
comprovar a natureza daquilo a que se atribui o comércio ilegal.
Tendo em vista que o § 1º do art. 50 da Lei 11.343/06 dispõe que o laudo de constatação
preliminar é suficiente para a lavratura do auto de prisão em flagrante e para estabelecer a
materialidade do delito, conclui-se que, sem ele, não é possível que se formalize a prisão e,
menos ainda, que se ofereça denúncia:
“De acordo com a Lei 11.343⁄2006, não se admite a prisão em flagrante e o recebimento da
denúncia pelo crime de tráfico de drogas sem que seja demonstrada, ao menos em juízo inicial,
a materialidade da conduta por meio de laudo de constatação preliminar da substância
entorpecente, que configura condição de procedibilidade para a apuração do ilícito em
comento.” (HC 388.361/SP, j. 18/04/2017)
38) O crime de financiar ou custear o tráfico ilícito de drogas (art. 36 da Lei n.

11.343/2006) é delito autônomo aplicável ao agente que não tem participação direta na
execução do tráfico e que se limita a fornecer os recursos necessários para subsidiar as
infrações a que se referem os art. 33, caput e § 1º, e art. 34 da Lei de Drogas.
O art. 36 da Lei 11.343/06 pune as condutas de financiar ou custear a prática de tráfico de drogas (nas formas
básica e equiparada) e de tráfico de maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação,
preparação, produção ou transformação de drogas.
Sob a vigência da revogada Lei 6.368/76, quem financiasse ou custeasse o tráfico de drogas ou de maquinários
era incurso no mesmo crime do traficante, no mais das vezes na condição de partícipe, porém com a pena
agravada pela circunstância do art. 62, inc. I, do CP (“A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I –
promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”). Com a nova
incriminação, temos uma exceção pluralista à teoria monista (art. 29 do CP), pois indivíduos que concorrem para o
mesmo crime são punidos como incursos em tipos penais diversos: o traficante, pelo art. 33 ou pelo art. 34,
conforme o caso; o que sustenta o crime, pelo art. 36:
“1. O art. 36 da Lei n. 11.343/2006 diz respeito a crime praticado por agente que não se envolve nas condutas de
traficância, ou seja, que financia ou custeia os crimes a que se referem os arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei n.
11.343/2006, sem, contudo, ser autor ou partícipe (art. 29 do Código Penal) das condutas ali descritas.
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2. Em relação aos casos de tráfico de drogas cumulado com o financiamento ou custeio da prática do crime, o
legislador previu, de maneira expressa, a causa especial de aumento de pena prevista no inciso VII do art. 40 da
Lei n. 11.343/2006.
3. O agente que atua diretamente na traficância – executando, pessoalmente, as condutas tipificadas no art. 33 da
legislação de regência – e que também financia ou custeia a aquisição das drogas, deve responder pelo crime
previsto no art. 33 com a incidência causa de aumento prevista no art. 40, VII, da Lei n. 11.343/2006 (por financiar
ou custear a prática do crime), afastando-se, por conseguinte, a conduta autônoma prevista no art. 36 da referida
legislação.” (HC 306.136/MG, j. 03/11/2015)
39) O agente que atua diretamente na traficância e que também financia ou custeia a
aquisição de drogas deve responder pelo crime previsto no art. 33, caput, com a
incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VII, da Lei n.
11.343/2006, afastando-se, por conseguinte, a conduta autônoma prevista no art. 36 da
referida legislação.
Vimos na tese anterior que o financiador do tráfico de drogas que não toma parte diretamente no comércio espúrio
responde como incurso no art. 36, que, evidentemente, não pode ser imputado em concurso com o tráfico. E,
segundo o STJ, se aquele que financia também pratica atos de traficância, afasta-se o tipo autônomo do
financiamento e incide a causa de aumento de pena do art. 40, inciso VII, da Lei 11.343/06. É o que se extrai do
próprio julgado acima transcrito.
A rigor, melhor seria que o financiador respondesse sempre pelo próprio tráfico – ainda que com a pena majorada,
devido à maior gravidade da conduta –, com o que se seguiria a regra geral segundo a qual todo aquele que de
qualquer modo concorre para o crime responde de acordo com as penas a ele cominadas (art. 29 do CP).
40) O crime de colaboração com o tráfico, art. 37 da Lei n. 11.343/2006, é um tipo penal
subsidiário em relação aos delitos dos arts. 33 e 35 e tem como destinatário o agente
que colabora como informante, de forma esporádica, eventual, sem vínculo efetivo, para
o êxito da atividade de grupo, de associação ou de organização criminosa destinados à
prática de qualquer dos delitos previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de
Drogas.
O art. 37 da Lei 11.343/06 tipifica a conduta de colaborar, como informante, com grupo, organização ou
associação destinados à prática de tráfico de drogas (nas formas básica e equiparada) e de tráfico de maquinário,
aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de
drogas.
O informante, a rigor partícipe de menor importância da associação ou organização criminosa, vê-se, com este
tipo penal, incurso num crime autônomo.
Sobre o crime, ensinam Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:
“Apesar de não expresso no dispositivo legal, entendemos que a conduta do informante colaborador
necessariamente precisa ser eventual. Seria somente a conduta daquele agente que, sem estabelecer qualquer
vínculo associativo com os destinatários das informações, contribui eventualmente com informes, seja mediante
remuneração ou por qualquer outra vantagem. Comprovando-se que a contribuição não se mostra eventual, mas
permanente e estável, com o estabelecimento de verdadeira societas sceleris com os destinatários da informação,
a conduta não mais se tipificará no delito em estudo, mas sim na associação para o tráfico.” (Lei de Drogas. São
Paulo: Método, 2006. p. 99-101)
É o que tem decidido o STJ:
“1. A conduta de olheiro tanto pode se enquadrar no delito tipificado no artigo 37 como nos artigos 33 ou 35 da Lei
n. 11.343⁄2006, a depender da comprovação da estabilidade ou não do vínculo.
2. Assim, se restar comprovado nos autos que o indivíduo colabora com o grupo prestando informações de forma
esporádica, eventual, sem vínculo efetivo, a conduta se encaixará na norma descrita no artigo 37 da referida lei.
Ao contrário, se ficar demonstrado que a função é exercida de forma estável, constituindo-se o modo pelo qual o
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agente adere aos fins do grupo criminoso, a hipótese será enquadrada no crime do artigo 35, ou mesmo, 33 da Lei
Antidrogas, a depender das circunstâncias.
3. É incontroverso nos autos que o réu portava um rádio comunicador, com a finalidade de avisar aos traficantes
da localidade acerca da chegada da polícia no local, porém, em nenhum momento há o reconhecimento da
estabilidade de seu envolvimento com o tráfico de drogas, ou seja, não ficou demonstrado um vínculo efetivo com
o grupo criminoso, apenas foi narrada uma única conduta desvinculada de qualquer outra finalidade, devendo,
portanto, a hipótese ser enquadrada no artigo 37 da Lei Antidrogas.” (AgRg no REsp 1.738.851/RJ, j. 21/08/2018)
41) O rol previsto no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 não deve ser encarado
como taxativo, pois o objetivo da lei é proteger espaços que promovam a aglomeração
de pessoas, circunstância que facilita a ação criminosa.
Os crimes dos artigos 33 a 37 da Lei 11.343/06 podem ter a pena majorada se cometidos nas dependências
(interior, compartimentos, cômodos) ou imediações (redondeza) de estabelecimentos prisionais (cadeias,
penitenciárias e Fundação CASA), de ensino (escolas, faculdades, universidades, cursos técnicos) ou hospitalares
(postos de saúde, hospitais, manicômios), de sedes de entidades estudantis (agremiações de estudantes, como
sede da UNE), sociais, culturais (museus, exposições), recreativas (clubes, parques), esportivas (hipódromo,
estádios, ginásios), ou beneficentes (orfanatos, asilos, casas de caridade), de locais de trabalho coletivo
(empresas em geral, fazendas), de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza
(cinema, teatro, shows, mesmo que ao ar livre), de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de
reinserção social (ambulatórios ou casas de recuperação), de unidades militares (batalhão) ou policiais
(delegacias) ou em transportes públicos (ônibus, rodoviárias, pontos de táxi).
As circunstâncias de aumento de pena foram ampliadas em relação à Lei 6.368/76. O dispositivo traz um enorme
rol de possibilidades, e, no plano fático, dificilmente se vê uma conduta de tráfico insuscetível de majoração, ainda
que, na prática, a circunstância possa não ser bem apurada e acabe não inserida na imputação. E, para o STJ, o
rol não é taxativo, pois o propósito do legislador é a punição mais rigorosa do traficante que atua em locais cujo
número elevado de pessoas em circulação facilite a prática delitiva:
“O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que ‘o objetivo da lei, ao prever a causa de aumento de pena
prevista no inc. III do art. 40, é proteger espaços que promovam a aglomeração de pessoas, circunstância que
facilita a ação criminosa. Com vistas a atender o escopo da norma, o rol previsto no referido inciso não deve ser
encarado como se taxativo fosse, a fim de afastar a aplicação da causa de aumento de pena’ (REsp
1.255.249/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 23/04/2012).” (AgRg
no AREsp 868.826/MG, j. 13/12/2018)
Cremos não ser esta a melhor interpretação, não só porque, por sua própria extensão literal, a causa de aumento
de pena tem incidência amplíssima, mas também porque, tratando-se de norma incriminadora, não é passível de
analogia.
42) A causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas possui
natureza objetiva e se aplica em função do lugar do cometimento do delito, sendo
despicienda a comprovação efetiva do tráfico ou de que o crime visava a atingir os
frequentadores desses locais.
Vimos que o inciso III do art. 40 pode provocar o aumento de pena quando os crimes dos arts. 33 a 37 são
cometidos no interior ou nas imediações de diversos locais. Na prática, o crime mais cometido em tais
circunstâncias é o tráfico de drogas, que, no entanto, não precisa chegar ao seu fim último (venda para os
usuários) em algum dos locais mencionados nem precisa atingir diretamente seus frequentadores. Imaginemos
que, efetuada a transação comercial entre o fornecedor e o distribuidor, ambos combinem a transmissão da droga
em um recinto onde se realiza um espetáculo público, pois, desta forma, podem se aproveitar da aglomeração
sem despertar suspeita. O comércio não é feito naquele recinto e, portanto, seus frequentadores não são alvo do
tráfico, mas, ainda assim, a pena pode ser majorada:
“Para a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 é desnecessária a efetiva
comprovação de que o tráfico se dava naquelas entidades ou que a mercancia se destinava a seus
frequentadores, bastando apenas que o crime seja cometido em suas imediações, conforme comprovado pelo
laudo pericial. Precedentes.” (AgRg no HC 488.403/SP, j. 19/03/2019)

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43) A incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n 11.343/2006 pode ser
excepcionalmente afastada na hipótese de não existir nenhuma indicação de que houve
o aproveitamento da aglomeração de pessoas ou a exposição dos frequentadores do
local para a disseminação de drogas, verificando-se, caso a caso, as condições de dia,
local e horário da prática do delito.
É possível que o tráfico de drogas ocorra no interior ou nas imediações de um dos locais mencionados no inciso III
do art. 40 mas as circunstâncias não indiquem ter havido aproveitamento do grande número de pessoas ou não
ter ocorrido a exposição dos frequentadores à atividade do comércio ilegal. É o que ocorre, por exemplo, no tráfico
cometido nas redondezas de uma escola às duas horas da madrugada. A essa hora o estabelecimento não é
frequentado por alunos e, normalmente, pessoas não se aglomeram nas suas proximidades, razão por que a
causa de aumento pode ser afastada.
Note-se, contudo, que a regra é a incidência da majorante em razão do lugar em que o crime é cometido. Como
deixa claro a tese anterior, trata-se de circunstância objetiva que é afastada apenas excepcionalmente, a
depender das circunstâncias do caso concreto:
“1. A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343⁄2006 é a
de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o
dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas
(aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006), justamente porque, em
localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o
grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares.
2. Como, na espécie, não ficou evidenciado nenhum benefício advindo ao paciente com a prática do delito nas
proximidades ou nas imediações de estabelecimento de ensino – o ilícito foi perpetrado, tão somente, em um
domingo, de madrugada – e se também não houve uma maximização do risco exposto àqueles que frequentam a
escola (alunos, pais, professores, funcionários em geral), deve, excepcionalmente, em razão das peculiaridades
do caso concreto, ser afastada a incidência da referida majorante.” (HC 451.260/ES, j. 07/08/2018)
44) Para a caracterização da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei n.
11.343/2006, é necessária a efetiva oferta ou a comercialização da droga no interior de
veículo público, não bastando, para a sua incidência, o fato de o agente ter se utilizado
dele como meio de locomoção e de transporte da substância ilícita.
O debate, neste caso, se estabelece na possibilidade de aumentar a pena em virtude da simples condução da
droga – com finalidade mercantil – por meio do sistema de transporte público.
O STJ se orienta no sentido de que a majorante só pode ser aplicada se o transporte público for utilizado (ou se o
agente pretender utilizá-lo) para o efetivo comércio da droga. Caso sua intenção seja simplesmente se deslocar
com droga utilizando o sistema de transporte público, não há o aumento:
“O entendimento deste Superior Tribunal é de que, para a caracterização da majorante do art. 40, III, da Lei n.
11.343⁄2006, é necessária a efetiva oferta ou a comercialização da droga no interior do veículo público, não
bastando, para a sua incidência, o só fato de o agente ter se utilizado dele como meio de locomoção e transporte
da substância ilícita.” (HC 455.652/SP, j. 04/09/2018)
É também a orientação seguida pelo STF:
“TRÁFICO DE DROGAS – CAUSA DE AUMENTO – TRANSPORTE PÚBLICO. O que previsto no inciso III do
artigo 40 da Lei nº 11.343/2006, relativamente ao transporte público, pressupõe o tráfico no respectivo âmbito, e
não a simples locomoção do detentor da droga.” (HC 120.275/PR, j. 15/05/2018)
45) A incidência da majorante da segunda parte do inciso III do art. 18 da Lei n. 6.

368/1976 – “visar [o crime] a menores de 21 (vinte e um) anos” -, segue contemplada no
art. 40, inciso VI, da nova Lei de Drogas – “sua prática envolver ou visar a atingir criança
ou adolescente” -, não restando configurada a abolitio criminis.

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Dentre as majorantes estabelecidas no art. 18 da revogada Lei 6.368/76, o inciso III impunha o aumento se algum
dos crimes tipificados na lei decorressem de associação ou visassem a menores de vinte e um anos ou a pessoa
com idade igual ou superior a sessenta anos ou a quem tivesse, por qualquer causa, diminuída ou suprimida a
capacidade de discernimento ou de autodeterminação.
A majorante relativa à associação eventual foi abolida, como vimos nos comentários à tese nº 7 da Edição II.
Também foi abolida a majorante relativa à pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos.
Mas a Lei 11.343/06, no inciso VI do art. 40, contempla a majoração da pena se a prática do crime envolver ou
visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade
de entendimento e determinação.
Nota-se, no entanto, uma diferença: não se trata, como antes, de “menor de vinte e um anos”, mas de “criança ou
adolescente”, ou seja, pessoa com até dezoito anos de idade. Logo, condenados no passado com base no
aumento decorrente do envolvimento de pessoas entre os dezoito e os vinte um anos são beneficiados pela
retroatividade benéfica, mas não é possível falar, pura e simplesmente, que a majorante deixou de existir porque,
entre os menores de vinte e um anos, estão as crianças e os adolescentes, mencionados na lei atual:
“Esta Corte Superior acumula julgados reconhecendo a abolitio criminis quanto à causa de aumento prevista na
primeira parte do inciso II do art. 18 da Lei n. 6.368⁄76, porquanto a novel legislação antidrogas não prevê
majoração da pena em razão de o delito “decorrer de associação”. In casu, todavia, a majoração da pena decorreu
da incidência da segunda parte do inciso III do art. 18 da antiga Lei de Drogas – “visar [o crime] a menores de 21
(vinte e um) anos”. Tal causa de aumento segue contemplada no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343⁄06 – “sua
prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente” –, de modo que não há falar, na espécie, em abolitio
criminis. Precedentes.” (HC 378.072/SP, j. 11/09/2018)
46) O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz
obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.
De acordo com o art. 122 da Lei nº 8.069/90, a medida de internação do adolescente autor de ato infracional é
aplicada quando: a) trata-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; b) há
reiteração no cometimento de outras infrações graves; c) há descumprimento reiterado e injustificável da medida
anteriormente imposta (incisos I a III).
Se considerarmos os requisitos para a imposição da medida de internação, o simples cometimento de ato análogo
ao tráfico de drogas não pode acarretar a privação da liberdade do adolescente infrator. Não obstante, dada a
gravidade da conduta – cujo crime correspondente é equiparado a hediondo –, são muitas as decisões nas quais
a internação é imposta sem que estejam presentes as circunstâncias do art. 122 do ECA.
O STJ, no entanto, editou a súmula nº 492 no sentido de que a internação não pode ser imposta somente pelo fato
de o ato infracional corresponder ao crime de tráfico de drogas. Para o tribunal – que ainda decide reiteradamente
sobre essa matéria:
“1. A medida socioeducativa de internação somente pode ser aplicada quando caracterizada uma das hipóteses
previstas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente e caso não haja outra medida mais adequada e
menos onerosa à liberdade do adolescente.
2. A gravidade concreta do ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, por si só, não pode ensejar a
imposição de internação ao paciente, com fulcro no art. 122, I, do ECA. Súmula n. 492 do STJ.
3. Verificado que a conduta praticada pelo infrator é desprovida de violência ou grave ameaça contra pessoa
(inciso I), que não consta nos autos notícia de reiteração no cometimento de outras infrações graves (inciso II),
tampouco de descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta (inciso III), não há como
subsistir a imposição da medida socioeducativa de internação.
4. A se considerar que o Juízo singular salientou a extrema gravidade do ato infracional, “com vasta quantidade de
droga apreendida” (fl. 28) – no quarto do adolescente foram apreendidos 344,8 g de maconha, além de petrechos
típicos do tráfico –, a medida de semiliberdade se mostra a mais razoável e proporcional para possibilitar a
reintegração do paciente à sociedade, dado o melhor interesse do menor e a doutrina da proteção integral.” (HC
494.862/SP, j. 07/05/2019)

51
47) Configura ofensa ao princípio da proteção integral a aplicação de medida de
semiliberdade ao adolescente pela prática de ato infracional análogo ao crime previsto
no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
O art. 28 da Lei 11.343/06 não comina penas privativas ou restritivas de liberdade a quem adquire, guarda, tem
em depósito, transporta ou traz consigo droga para consumo pessoal. Há apenas advertência sobre os efeitos das
drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.
Por esta razão, não se admite que ao adolescente autor de ato infracional análogo ao art. 28 seja imposta medida
restritiva da liberdade, consequência mais grave do que a sofrida pelo imputável que comete o mesmo ato.
Segundo o STJ, a imposição de medida socioeducativa de semiliberdade, que consiste no afastamento do

adolescente do convívio familiar sem privação total do direito de ir e vir, ofende o princípio da proteção integral,
adotado expressamente no art. 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente e que se funda na interpretação
sistemática dos dispositivos constitucionais que elevam ao nível máximo de validade e eficácia as normas
referentes às crianças e aos adolescentes:
“Configura ofensa ao princípio da proteção integral, a aplicação de semiliberdade ao adolescente pela prática de
ato infracional análogo ao crime previsto no art. 28 da Lei 11.343⁄06, na medida em que a aludida medida
socioeducativa se mostra mais gravosa do que o preceito secundário do crime de posse de drogas para consumo
próprio, aplicável aos maiores de 18 anos. Precedentes desta Corte e do STF.” (REsp 1.753.563/MG, j.
02/10/2018)
O STF também já chegou à mesma conclusão:
“É vedada a submissão de adolescente a tratamento mais gravoso do que aquele conferido ao adulto. 3. Em se
tratando da criminalização do uso de entorpecentes, não se admite a imposição ao condenado de pena restritiva
de liberdade, nem mesmo em caso de reiteração ou de descumprimento de medidas anteriormente aplicadas. Não
sendo possível, por ato infracional análogo ao delito do art. 28 da Lei de drogas, a internação ou a restrição parcial
da liberdade de adolescentes.” (HC 119.160/SP, j. 09/04/2014)
48) O crime de uso de entorpecente para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei n.
11.343/2006, é de menor potencial ofensivo, o que determina a competência do juizado
especial estadual, já que ele não está previsto em tratado internacional e o art. 70 da Lei
de Drogas não o inclui dentre os que devem ser julgados pela justiça federal.
Esta tese surgiu na esteira de conflitos de competência decorrentes da desclassificação do crime de tráfico
transnacional de drogas para o crime de porte de drogas para consumo pessoal.
Em um dos precedentes, um indivíduo havia sido surpreendido com determinada quantidade de droga vindo da
Bolívia para o Brasil. Iniciada a investigação por tráfico, o juízo federal concluiu pela ocorrência do porte para
consumo, declinou de sua competência e remeteu o processo ao Juizado Especial Estadual, que, por sua vez,
suscitou o conflito sob o argumento de que o fato se subsumia ao tipo do tráfico.
Nota-se que, na realidade, a controvérsia não se estabelece em torno da competência para julgamento do art. 28,
mas da interpretação do fato apurado e da respectiva tipificação. É o que se extrai dos seguintes julgados:
“1. O crime de uso de entorpecente para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, é de menor
potencial ofensivo, o que determina a competência do Juizado Especial estadual, já que ele não está previsto em
tratado internacional e o art. 70 da Lei n. 11.343/2006 não o inclui dentre os que devem ser julgados pela Justiça
Federal.
2. Ao qualificar uma conduta como “porte de drogas para consumo pessoal”, o magistrado deve orientar-se pelos
parâmetros objetivos e subjetivos definidos no § 2º do art. 28 da Lei 11.343/2006, que determina o exame da
quantidade e natureza da droga, seu destino, o local e condições em que se desenvolveu a ação, assim como as
circunstâncias sociais e pessoais, além da conduta e dos antecedentes do agente.
3. A mera potencialidade de refinamento de matéria prima da droga não induz, necessariamente, à conclusão de
que a intenção daquele que a porta é refiná-la, com vistas à sua comercialização, máxime quando
desacompanhada de indícios de que o portador possua apetrechos e/ou conhecimentos que lhe permitam fazê-lo,
52
nem tampouco indícios de conexão com outro(s) traficante(s) ou mesmo de atividades suspeitas que sinalizem a
obtenção de renda sem fonte lícita.
4. Situação em que o réu foi surpreendido, no dia 16/08/2014, durante fiscalização de rotina da Receita Federal
em Posto de Estra, próximo à fronteira Brasil/Bolívia, trazendo consigo 185 (cento e oitenta e cinco) gramas de
cocaína, na forma de pasta-base, adquirida na Bolívia.
5. A pequena quantidade de entorpecente apreendida em poder do réu, somada à sua confissão de dependência
química e à existência de um único antecedente penal ocorrido há mais de 10 (dez) anos relacionado ao tráfico,
sem nenhuma evidência recente de relacionamento com traficantes, ou mesmo de atividades suspeitas que
indiquem a obtenção de renda sem fonte lícita, demonstram estar correto o Juízo suscitado (da Justiça Federal)
quando afirmou não existirem, nos autos, elementos aptos a sustentar a tipificação do art. 33 c/c 40, I e III, da Lei
11.343/2006, merecendo a conduta descrita na denúncia ser desclassificada e reenquadrada no tipo penal do art.
28 da Lei 11.343/2006.
6. Conflito conhecido, para declarar competente para o julgamento da ação penal o Juízo de Direito do Juizado
Especial Cível e Criminal de Corumbá/MS, o suscitante.” (CC 144.910/MS, j. 13/04/2016)
******
“Há muito firmou-se jurisprudência nesta Corte Superior acerca do tema, consolidando o entendimento de que a
conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 deve ser apreciada pela Justiça Estadual.
(…)
No caso concreto, registro que “o juízo suscitante aponta elementos indicativos de que a droga apreendida, de
procedência estrangeira, não seria comercializada. Destaca, nesse sentido, a pouca quantidade de maconha
(cerca de 171g), a confissão de que seria utilizada para consumo próprio, o depoimento prestado pelo policial
militar responsável pelo flagrante, em juízo, confirmando a confissão, e a aparente irrazoabilidade do
deslocamento internacional para a aquisição de pequena quantidade de droga, se destinada à revenda” (e-STJ, fl.
268).” (CC 159.433/RR, j. 13/09/2018)
Talvez o julgado que mais se aproxime de um real conflito sobre a competência para julgamento do porte de droga
para uso próprio seja o proferido pelo STJ no conflito 37.819, que versava sobre a interpretação da Lei 10.259/01,
que instituiu os Juizados Especiais Federais.
Para recordar, em sua redação original, o art. 61 da Lei 9.099/95 dispunha que os crimes de menor potencial
ofensivo eram aqueles cuja pena máxima não ultrapasse um ano. A Lei 10.259/01, por sua vez, dispunha no
parágrafo único do art. 2º que se consideravam infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos da própria
lei, os crimes a que fosse cominada pena máxima não superior a dois anos. À época, isto causou certa
controvérsia a respeito da efetiva definição dos crimes de menor potencial ofensivo no âmbito estadual.
Por inusitado que possa parecer, o STJ foi provocado a decidir um conflito de competência suscitado a partir da
interpretação de que, com a entrada em vigor da Lei 10.259/01, todos os crimes de menor potencial ofensivo
passariam à competência dos recém-criados Juizados Especiais Federais. Mas o tribunal, evidentemente, não
encampou a tese:
“Inicialmente, cabe a ressalva de que a simples criação dos Juizados Especiais Federais, pela Lei nº 10.259⁄01,
não tem o condão de atrair todo o universo de delitos de menor potencial ofensivo com pena máxima prevista até
02 anos de detenção.
Em função do Princípio Constitucional da Isonomia, com a Lei nº 10.259⁄01 – que instituiu os juizados especiais
cíveis e criminais no âmbito da Justiça Federal, o limite de pena máxima, previsto para a incidência do instituto da
transação penal, foi alterado para 02 anos.
Contudo, tal constatação não altera a competência da Justiça Estadual para o julgamento do delito, pois o que
restou modificada foi a interpretação que deve ser dada ao art. 61 da Lei nº 9.099⁄95.
Com efeito, é passível de julgamento pelos Juizados Especiais Federais tão-somente os ilícitos da competência
da Justiça Federal.
Na hipótese, tratando-se de ilícito de uso de “cannabis sativa” e não havendo qualquer notícia sobre a
configuração de eventual tráfico internacional de entorpecentes, ou de qualquer fato capaz de atingir bem, serviço
ou interesse da União, hábil a atrair a competência da Justiça Federal, sobressai a competência da Justiça
Estadual para o processo e julgamento do feito.
Em princípio, portanto, trata-se de equívoco do Magistrado Estadual na interpretação da Lei nº 10.259⁄01.”

53
49) A conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 admite tanto a transação penal
quanto a suspensão condicional do processo.
Como já destacamos anteriormente, o art. 28 da Lei 11.343/06 não comina penas privativas de liberdade, e o art.
48, § 1º da mesma lei é expresso ao dispor que o autor de qualquer das condutas do art. 28 será processado e
julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei 9.099/95, exceto se houver concurso com alguma das infrações
tipificadas entre os artigos 33 e 37. Assim, são cabíveis as medidas despenalizadoras da transação penal e da
suspensão condicional do processo, ambas disciplinadas na Lei 9.099/95.
Mas isto é óbvio, pois decorre do texto expresso da lei. Se analisarmos alguns dos precedentes da tese nº 12
veremos que, na realidade, trata-se de situações em que alguém foi processado por tráfico, o juiz desclassificou a
conduta na sentença de mérito e, em vez de remeter os autos ao Ministério Público para análise da possibilidade
de concessão dos benefícios relativos à Lei 9.099/95, condenou diretamente o réu a uma das penas do art. 28:
“1. Pacificou-se na jurisprudência desta Corte Superior o entendimento de que é cabível a aplicação dos institutos
despenalizadores previstos na Lei n. 9.099/95 quando o magistrado singular, ao proferir a sentença de mérito,
desclassifica a conduta atribuída ao acusado na exordial acusatória para outro crime cuja pena abstratamente
prevista permite a oferta de tais opções.
2. No caso, os pacientes foram denunciados pela suposta prática da conduta prevista no artigo 12 da Lei 6.368/76,
crime cuja pena abstratamente prevista não permite a aplicação de nenhum dos institutos despenalizadores.
Todavia, ao analisar as provas produzidas nos autos, o magistrado singular formou sua convicção no sentido de
desclassificar as condutas que lhes foram atribuídas na exordial acusatória para o delito do art. 28, caput, da Lei
11.343/06 (o qual reprime o usuário de drogas), cujo preceito secundário não prevê pena privativa de liberdade,
deixando de observar a aplicação dos mencionados dispositivos da Lei n. 9.099/95, proferindo o édito
condenatório com a aplicação de pena de prestação de serviços à comunidade.” (HC 163.228/SP, DJe de
30/05/2011)
50) Para a configuração do delito de tráfico de drogas previsto no caput do art. 33 da Lei
n. 11.343/2006, é desnecessária a aferição do grau de pureza da substância apreendida.
O art. 33 da Lei 11.343/06 pune condutas relativas ao comércio de droga, assim definida como toda substância
relacionada na Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998.
A constatação de que determinada substância apreendida contém o princípio ativo de uma das drogas elencadas
na norma administrativa é feita por meio de exame pericial, inicialmente pelo laudo de constatação, de elaboração
simplificada, necessário para a prisão em flagrante, e posteriormente pelo laudo definitivo, mais completo e
utilizado como fundamento para a condenação (embora ultimamente sua exigência tenha sido dispensada em
situações nas quais o laudo de constatação é suficiente para comprovar definitivamente a materialidade delitiva).
Tratando-se do exame de constatação ou do definitivo, o trabalho do perito consiste em estabelecer se a

substância remetida para análise contém droga em sua fórmula. A lei não exige que se examine o grau de pureza
da droga para estabelecer seu poder viciante e, a partir deste dado, abrir caminho para a punição. E seria mesmo
inviável que assim se procedesse, porque o fato de a droga ter baixo grau de pureza não significa que tenha baixo
potencial lesivo, tendo em vista especialmente que indivíduos reagem de formas diversas à ingestão de
substâncias que provocam dependência. E, tratando-se de crime de perigo abstrato e de acentuada gravidade,
com consequências no geral nefastas, é necessário que a punição abranja o máximo possível de situações que
possam se subsumir à lei. Caso a intenção fosse punir somente o tráfico de drogas de elevada pureza, o
legislador teria elaborado fórmula típica com esta característica:
“1. Para a configuração do delito de tráfico de drogas é desnecessária a aferição do grau de pureza da droga
apreendida, no caso, a cocaína. 2. Conforme ressaltado pelo Parquet estadual, “no crime de tráfico de
entorpecentes é necessário se apurar a natureza e a quantidade da substância ou produto apreendidos, mas é
irrelevante quantificar quantas dose poderiam ser produzidas com a substância proscrita, até porque esse ‘varejo’
varia de acordo com o traficante que faz a mistura para venda” (fl. 227). 3. In casu, no laudo realizado, em
resposta aos quesitos n. 1, 2 e 3, o expert constatou que “a descrição e a massa líquida do material recebido
encontram-se apresentadas no item 1 – MATERIAL RECEBIDO. Os testes descritos no item III – EXAMES,
efetuados nas 10 (dez) amostras encaminhadas, resultaram todos positivos para a substância COCAÍNA, na
forma de sal de cocaína”.” (RHC 57.526/SP, j. 25/08/2015)

54
51) Para fins de fixação da pena, não há necessidade de se aferir o grau de pureza da
substância apreendida uma vez que o art. 42 da Lei de Drogas estabelece como critérios
“a natureza e a quantidade da substância”.
Da mesma forma como a tipificação do tráfico de drogas dispensa a apuração do grau de pureza da substância, a
aplicação da pena não deve se ater a isso, pois o art. 42 da Lei 11.343/06, norma que impõe os parâmetros de
aplicação da pena nos crimes tipificados na mesma lei, estabelece que devem ser analisadas, com
preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Nada se menciona, portanto, sobre a
qualidade da droga apreendida:
“De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é desnecessário se aferir o grau de pureza da
droga para fins de fixação da pena. A Lei 11.343/06, em seu art. 42, estabelece como preponderantes a natureza
e a quantidade de entorpecentes, independentemente da pureza da substância, de quanto ela poderia render ou
de quanto ela está misturada a outros produtos nocivos à saúde.” (RHC 63.295/SP, j. 19/11/2015)
52) É imprescindível a confecção do laudo toxicológico para comprovar a materialidade

da infração disciplinar e a natureza da substância encontrada com o apenado no interior
de estabelecimento prisional.
Como vimos nos comentários à tese nº 17, “A posse de substância entorpecente para uso próprio configura crime
doloso e, quando cometido no interior do estabelecimento prisional constitui falta grave, nos termos do art. 52 da
Lei de Execução Penal – LEP (Lei n. 7.210/84)”. E, sempre que houver notícia de falta disciplinar, é indispensável
que seja instaurado o devido procedimento para sua apuração, como determina a súmula 533 do STJ.
Tratando-se de falta disciplinar relativa à posse de drogas, é necessário que o procedimento administrativo seja
instruído com o exame pericial toxicológico que ateste se tratar de droga, pois, do contrário, não é possível
demonstrar a materialidade delitiva da infração penal que é pressuposto da punição da falta grave:
“1. Mostra-se imprescindível o exame toxicológico laboratorial para que se comprove a natureza entorpecente da
substância em laudo definitivo cuja ausência gera nulidade absoluta, pois que afeta o interesse público e diz
respeito à própria prestação jurisdicional. 2. Há de se aplicar o mesmo entendimento, da necessidade do exame
toxicológico, aos casos de cometimento de falta disciplinar de natureza grave, por posse de “drogas”, delito que
deixa vestígios, para comprovação da materialidade delitiva. Precedentes desta Corte. 3. Ordem concedida a fim
de declarar nula a decisão do Juízo das Execuções Criminais, que reconheceu a prática da falta grave sem a
juntada do exame de constatação da substância apreendida.” (HC 406.154/MG, j. 28/11/2017)
53) A falta da assinatura do perito criminal no laudo toxicológico é mera irregularidade

que não tem o condão de anular o referido exame.
Segundo as regras do Código de Processo Penal sobre a elaboração do laudo de exame de corpo de delito e das
perícias em geral, o procedimento é realizado por perito oficial, portador de diploma de curso superior. Caso não
haja perito oficial, o exame deve ser realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior
preferencialmente na área específica do exame, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a
natureza do que deve ser examinado.
Após fazer os relatos característicos, que, no caso das drogas, no geral consistem em descrever a forma de
acondicionamento, a aparência, a quantidade, se há o princípio ativo da droga e a forma como se chegou a essa
conclusão, o perito se identifica, inclusive com número de matrícula – ou algo semelhante – e assina o laudo.
Mais comum do que se pode imaginar, a falta de assinatura provoca certa discussão a respeito da validade do
exame realizado. Há quem argumente que o laudo não assinado simplesmente impede a identificação do perito e,
portanto, torna inválido o exame, que, consequentemente, não é capaz de provar a materialidade delitiva. Já
outros sustentam que a falta de assinatura é mera irregularidade incapaz de invalidar o exame se não houver
nada que indique vício na origem da formulação. O STJ segue a segunda orientação:
“A jurisprudência desta Corte é reiterada de que a simples falta de assinatura do perito criminal no laudo definitivo
constitui mera irregularidade e não tem o condão de anular o exame toxicológico, sobretudo, na espécie, em que o
perito oficial está devidamente identificado com seu nome e número de registro no documento e houve o resultado
positivo para as substâncias ilícitas analisadas.” (AgRg no REsp 1.800.441/MG, j. 07/05/2019)
55
54) É possível a aplicação do princípio da consunção entre os crimes previstos no § 1º

do art. 33 e/ou no art. 34 pelo tipificado no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006, desde que
não caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar
o bem jurídico tutelado de forma distinta.
O caput do art. 33 da Lei 11.343/06 pune condutas relativas ao tráfico de drogas propriamente dito, tanto
consistentes no efetivo comércio quanto em procedimentos anteriores que tenham por fim a traficância
(importação, exportação, fabricação, preparação, transporte, etc.). O § 1º do mesmo dispositivo pune o tráfico
equiparado, abarcando condutas relativas a matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de
drogas; ao semeio, cultivo ou colheita de plantas que se sejam matéria-prima para a preparação de drogas; e à
utilização de local ou bem de qualquer natureza de que o agente tem propriedade, posse, administração, guarda
ou vigilância, bem como ao consentimento para que outrem se utilize do local, ainda que gratuitamente, para o
tráfico ilícito de drogas.
O art. 34, por sua vez, tipifica condutas relativas ao tráfico de maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer
objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas.
Analisando os tipos penais, vê-se que suas condutas podem ser cometidas tanto no mesmo quanto em contextos
fáticos totalmente diversos.
Com efeito, é plenamente possível que determinado indivíduo adquira um imóvel, maquinários e instrumentos
para fabricar e preparar drogas, adquira a matéria prima, prepare a droga e efetue a venda para que alguém a
distribua aos usuários. Temos aqui condutas correspondentes aos três tipos penais cometidas no mesmo contexto
fático, o que faz incidir o princípio da consunção para que o agente seja punido apenas por sua finalidade última: o
tráfico de drogas.
Se, no entanto, as múltiplas condutas são cometidas em contextos diversos, impõe-se o concurso de delitos,
como ocorre, por exemplo, se constatado que alguém cede um imóvel para o comércio de drogas e, em outro
local, toma parte na aquisição de matéria prima para a produção de drogas, enquanto se associa com outra
pessoa para vender drogas provenientes de um fornecedor internacional. São três crimes absolutamente distintos,
que atraem o concurso.
E, mesmo que diversas condutas se reúnam em contexto aparentemente único, é possível o concurso se
demonstrada a maior potencialidade lesiva de cada uma delas:
“1. O princípio da consunção resolve o conflito aparente de normas penais quando um delito menos grave é meio
necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro mais danoso. Nessas situações, o agente apenas
será responsabilizado pelo último crime. Para tanto, porém, imprescindível a constatação do nexo de dependência
entre as condutas a fim de que ocorra a absorção da menos lesiva pela mais nociva. Doutrina.
2. O crime descrito no 34 da Lei n. 11.343⁄2006 busca coibir a produção de entorpecentes, enquanto a norma
incriminadora do tráfico de estupefacientes possui como objetivo obstar a disseminação dos materiais tóxicos.
Sendo assim, nos termos da orientação jurisprudencial desta Casa, necessário avaliar, para fins de incidência do
princípio da consunção, a concreta lesividade dos instrumentos destinados à fabricação, preparação ou
transformação dos entorpecentes. Precedentes.
3. Na espécie, os condenados, além de terem em depósito certa quantidade de entorpecentes para fins de
mercancia, armazenavam, em significativa escala, maquinários e utensílios – balanças, tachos e substâncias para
mistura, com peso total, conforme auto de apreensão, de dezenove quilogramas – que não se destinavam
somente à preparação dos estupefaciente encontrados no momento da prisão dos réus, compondo, para além
disso, laboratório que funcionava de forma autônoma, proporcionando a preparação de número muito maior de
substâncias estupefacientes. Desse modo, inviável a incidência do princípio da consunção, porquanto evidenciada
a independência entre as condutas, ou seja, a fabricação ou transformação dos materiais tóxicos não operou
como meio necessário para o crime de tráfico de entorpecentes.” (HC 349.524/SP, j. 30/05/2017)
55) Quando o agente no exercício irregular da medicina prescreve substância

caracterizada como droga, resta configurado, em tese, o delito do art. 282 do Código
Penal – CP, em concurso formal com o do art. 33, caput, da Lei n. 11. 343/2006.

56
O art. 282 do Código Penal pune a conduta daquele que exerce (pratica, exercita), ainda que a título gratuito, a
profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites.
No exercício sem autorização legal, o agente (qualquer pessoa) atua como médico, dentista ou farmacêutico sem
estar diplomado por faculdade oficial. No excesso de limites, o profissional tem habilitação legal, mas a extrapola
para exercer atividades outras ligadas à profissão (por exemplo, o clínico que se aventura a realizar cirurgias
plásticas).
Se alguém exerce ilegalmente a medicina, a arte dentária ou a farmacêutica, é natural que o faça prescrevendo
medicamentos. Se a prescrição se referir a substância classificada como droga, o agente responde em concurso
formal com o crime de tráfico:
“Não existe a vinculação necessária, que se pretende estabelecer, da prática do crime previsto no art. 282 do
Código Penal com o crime de tráfico de drogas. De fato, não se exige para a configuração do crime de exercício
ilegal da medicina que o agente prescreva substância tida pela legislação como droga para os fins da Lei nº
11.343/2006. O vulgar exercício da medicina por parte daquele que não possui autorização legal para tanto é
suficiente para a delimitação do tipo em destaque. Se o agente ao exercer irregularmente a medicina ainda
prescreve droga, resta configurado, em tese, conforme já reconhecido por esta Corte em outra oportunidade (HC
9.126/GO, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 13/08/2001) o concurso formal entre o art. 282 do
Código Penal e o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.” (HC 139.667/RJ, j. 17/12/2009)
56) É cabível a aplicação cumulativa das causas de aumento relativas à

transnacionalidade e à interestadualidade do delito, previstas nos incisos I e V do art. 40
da Lei de Drogas, quando evidenciado que a droga proveniente do exterior se destina a
mais de um estado da federação, sendo o intuito dos agentes distribuir o entorpecente
estrangeiro por mais de uma localidade do país.
Dentre as diversas causas de aumento de pena para o crime de tráfico de drogas, duas delas são relativas à
origem e à destinação das drogas. O inciso I do art. 40 da Lei 11.343/06 impõe punição mais severa se “a
natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a
transnacionalidade do delito”. E o inciso V eleva a pena se “caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou
entre estes e o Distrito Federal”.
O STJ decide reiteradamente sobre a aplicação destas duas majorantes. O teor das decisões mais relevantes,
aliás, está registrado nas súmulas 587 e 607, segundo as quais a caracterização do tráfico interestadual e do
tráfico transnacional dispensa a transposição de divisas estaduais e de fronteiras internacionais, bastando que se
demonstre a destinação da substância proscrita.
O tribunal também firmou a orientação de que, uma vez demonstrada a origem estrangeira da droga que seria
distribuída a diversos Estados da Federação, nada impede a imputação simultânea das duas majorantes. Note-se,
contudo, que a majorante relativa ao tráfico interestadual pressupõe a prova de que a droga proveniente do
exterior seria (ou foi) efetivamente distribuída em mais de um Estado, pois, tratando-se apenas de transporte que
passa por várias unidades federativas, com destinação exclusiva a uma delas, não incide a majorante. Assim,
sofre o duplo aumento de pena o tráfico de droga proveniente da Bolívia e que seria distribuída em Minas Gerais,
em São Paulo e no Rio de Janeiro. Não o sofre, todavia, o tráfico de droga proveniente da Bolívia, que, com
destino somente a São Paulo, passa pelos Estados do Mato Grosso, Goiás e Minas Gerais:
“I – É cabível a aplicação cumulativa das causas de aumento relativas à transnacionalidade e à interestadualidade

do delito, previstas nos incisos I e V da Lei de Drogas, quando evidenciado que a droga proveniente do exterior se
destina a mais de um estado da federação, sendo o intuito dos agentes distribuir o entorpecente estrangeiro por
mais de uma localidade do país. Contudo, entendeu o acórdão recorrido não ser esta a hipótese. A droga que se
destina a unidade federativa que não seja de fronteira, necessariamente percorrerá mais de um estado. Porém,
inexistindo difusão ilícita do entorpecente no caminho e comprovado que toda droga será comercializada em um
mesmo estado, de fato, não resta configurado o tráfico interestadual. Precedentes.
II – Nessa linha de raciocínio, quando não há difusão ilícita de drogas em mais de uma unidade federativa, o mero
transporte de entorpecente por estados fronteiriços até o destino final, como na presente hipótese, é apto a
configurar apenas a transnacionalidade do tráfico.” (AgRg no REsp 1.744.207/TO, j. 26/06/2018)

57
57) Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no art.
35 da Lei n. 11.343/2006, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente.
O crime de associação para o tráfico consiste na reunião de duas ou mais pessoas para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, os crimes de tráfico de drogas (nas formas básica ou equiparada – art. 33, caput e § 1º) ou
de tráfico de maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção
ou transformação de drogas (art. 34).
A consumação ocorre independentemente do efetivo cometimento do crime visado (que, caso venha a ocorrer, é
imputado em concurso). Basta que se demonstre o ânimo de associação de caráter duradouro e estável. É
natural, portanto, que se dispense a apreensão de droga na posse direta do agente para sua punição pela
associação para o tráfico:
“A ausência de apreensão de drogas na posse direta do paciente não afasta a prática dos delitos ou sua
flagrância, sobretudo em relação à associação ao tráfico.
(…)
Estas circunstâncias, aliadas ao resultado da busca e apreensão, tornaram legítimas as prisões procedidas, uma
vez que os crimes então investigados são permanentes e, portanto, a consumação perdura mesmo no momento
em que o agente não está na posse direta de drogas. Ademais, a configuração da associação para o tráfico não
depende de apreensão de drogas na posse direta do agente.” (HC 441.712/SP, j. 21/02/2019)
58) Em se tratando de condenado pelo delito previsto no art. 14 da Lei n. 6.368/1976,

deve-se observar as reprimendas mínima e máxima estabelecidas pelo art. 8º da Lei n.
8.072/1990 (3 a 6 anos de reclusão), por ser norma penal mais benéfica ao réu, impondo-
se, inclusive, se for o caso, a exclusão da pena de multa.
O art. 14 da revogada Lei 6.368/76 punia a associação para o tráfico com reclusão de três a dez anos, além de
cinquenta a trezentos e sessenta dias-multa. Ocorre que, em 1990, a Lei 8.072 trouxe em seu art. 8º disposição
segundo a qual seria de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal quando se
tratasse de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.
Diante disso, surgiu a controvérsia: a Lei 8.072/90 revogou o preceito secundário do art. 14 da Lei 6.368/76, já que
trazia disposição específica sobre a pena da associação criminosa (à época “quadrilha ou bando”) que envolvesse
o crime de tráfico de drogas?
O STJ firmou a orientação de que sim, a partir da edição da Lei 8.072/90 a conduta criminosa do art. 14 da Lei
6.368/76 permanecia vigente, mas a pena cominada no dispositivo deveria ser considerada revogada pelo art. 8º
da Lei dos Crimes Hediondos. E, tratando-se de novatio legis in mellius, não só pela diminuição da pena máxima,
mas também pela abolição da pena de multa, deveria retroagir para beneficiar o agente:
“Esta Corte Superior já consagrou o entendimento segundo o qual o delito de associação estável para o tráfico
ilícito de entorpecentes, prescrito no art. 14 da Lei n.º 6.368/76, conquanto em vigor à época dos fatos e, portanto,
aplicável na espécie, tem sua cominação de pena prevista no art. 8.º da Lei n.º 8.072/90, tendo sido, nesse
particular, derrogado.” (HC 264.136/RJ, j. 23/04/2013)
59) A expropriação de bens em favor da União, decorrente da prática de crime de tráfico

ilícito de entorpecentes, constitui efeito automático da sentença penal condenatória.
Segundo o art. 63, inc. I, da Lei 11.343/06, ao proferir a sentença o juiz deve decidir sobre o perdimento do
produto, bem, direito ou valor apreendido ou objeto de medidas assecuratórias.
A imposição legal de que o juiz decida sobre o perdimento conduz à conclusão de que não se trata de um efeito
natural da sentença condenatória: “Em outras palavras, o juiz deve se pronunciar, textualmente, sobre os bens
leiloados (e sobre os bens apreendidos que não foram objeto de tutela cautelar – vide § 1.º do art. 63)
esclarecendo sobre seu destino e situação jurídica. Não basta apenas que exista uma sentença penal
condenatória para que os bens sejam considerados definitivamente perdidos. Todos os bens que sofreram
qualquer tipo de constrição ao longo do processo devem ser objeto de análise pelo magistrado” (GOMES, Luiz
Flávio. Lei de Drogas comentada artigo por artigo, São Paulo: RT, 6ª ed., 2014, p. 127).
58
Mas o STJ firmou tese em sentido contrário, isto é, de que o perdimento de bens é efeito automático da sentença
penal condenatória, pois se trata de decorrência lógica do art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal,
segundo o qual “Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial
com destinação específica, na forma da lei”:
“A expropriação de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes tem previsão
em foro constitucional, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição da República e decorre da
sentença penal condenatória, conforme regulamentado, primeiramente e de forma geral, no art. 91, II, do Código
Penal, e posteriormente, de forma específica no art. 63 da Lei n. 11.343/2006.” (AgRg no AREsp 1.333.058/MS, j.
11/12/2018)
A respeito, aliás, da interpretação a ser conferida ao art. 243 no tocante aos bens utilizados para a prática
criminosa do tráfico de drogas, decidiu o STF que, para o confisco, basta a simples constatação de que
determinado bem foi utilizado para o cometimento do crime, independentemente de qualquer prova de
habitualidade ou de exclusividade (RE 638.491/PR, j. 17/05/2017).
60) Não viola o princípio da dignidade da pessoa humana a revista íntima realizada
conforme as normas administrativas que disciplinam a atividade fiscalizatória, quando
houver fundada suspeita de que o visitante esteja transportando drogas ou outros itens
proibidos para o interior do estabelecimento prisional.
A revista íntima é uma espécie de inspeção reservada em pessoas (notadamente familiares) que visitam os
presos. A esta inspeção são submetidos todos os que pretendem visitar alguém recolhido a um estabelecimento
prisional, mulheres e homens, sejam crianças, adolescentes, jovens, adultos ou idosos.
De acordo com a praxe, os visitantes inspecionados são obrigados a se despir por completo e agachar sobre um
espelho, abrir com as mãos o ânus e a vagina, contraindo os músculos para que servidores do estabelecimento
penal possam verificar se estão carregando instrumentos ilegais (drogas, materiais bélicos, acessórios para
celulares, etc.) ou qualquer outro objeto proibido para dentro do presídio.
A prática da revista íntima tem sido muito criticada por doutrinadores que apontam ofensa não apenas à
Constituição Federal mas também a Convenções Internacionais (em especial a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos). Alguns Estados já adotam a “revista íntima humanizada”, em que, na chegada à unidade
prisional, o visitante faz um cadastro, no qual os agentes identificam se a pessoa está apta ou não a fazer a visita.
A aptidão é avaliada levando-se em consideração características do apenado (comportamento, incidentes por atos
de indisciplina, desacatos, ameaças, brigas internas, etc.). Realizado esse procedimento preliminar, inicia-se a
revista manual, denominada “triagem”. Os agentes revistam manualmente os objetos que os visitantes querem
levar para dentro do presídio e determinam o que pode ou não entrar. Em seguida, passam os objetos pelo raio x,
onde é possível verificar o seu interior. O visitante é convidado a se sentar num detector de metal em forma de
banco, que apontará qualquer objeto de metal que possa ter sido inserido da cintura para baixo. Como etapa
seguinte, passa por um “portal”, que detecta possíveis metais ocultos em outras partes do corpo. Desse modo,
seguindo essas fases, finaliza-se a revista sem humilhação.
Nessa linha, diversos estados já proíbem a revista íntima, dentre eles o de São Paulo, que editou a Lei 15.552/14.
A norma estadual anunciou um prazo de 180 dias (iniciado dia 12 de agosto de 2014) para o governo do Estado
adquirir scanners, detectores de metais e equipamentos de raio x para todas as suas unidades prisionais. Após a
instalação dos equipamentos, os servidores ficariam proibidos de exigir que as visitas se despissem e fossem
tocadas.
Mas as medidas contrárias que vêm sendo adotadas não significam que a revista íntima seja absolutamente
vedada. Tomados os cuidados necessários para evitar a disseminação de procedimentos vexatórios, é possível,
segundo o STJ, que a revista minuciosa seja implementada se houver fundada suspeita de que o visitante esteja
transportando drogas ou outros itens proibidos para o interior do estabelecimento prisional:
“A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça consolidou-se no sentido de que, havendo fundada suspeita de
que o visitante do presídio esteja portando drogas, armas, telefones ou outros objetos proibidos, é possível a
revista íntima que, por si só, não ofende a dignidade da pessoa humana, notadamente quando realizada dentro
dos ditames legais, sem qualquer procedimento invasivo, exatamente como ocorreu na espécie.” (HC 460.234/SC,
j. 11/09/2018)

59
PROCEDIMENTO DA LEI DE DROGAS
ARTS. 48 a 64
OBSERVAÇÕES:
Art. 48 §1º - art. 28 da Lei julgado e processado pelo JECRIM

- art. 28 da Lei em concurso com arts. 33 a 37 – julgado e processado
conforme arts. 60 e ss.
Art. 48, §2º - ao art. 28 não se imporá prisão em flagrante. Procedimento: o da Lei 9099/95
– TC – assumir compromisso de comparecimento – Requisições de exames e perícias
necessárias
Art. 48 §3º - autoridade judicial ausente no §2º: providências serão tomadas pela
autoridade policial
Art. 48 §4º - após providências do §2º: exame de corpo de delito no agente
Art. 48, §5º - no caso do art. 76 da Lei 9099/95: o MP poderá propor aplicação imediata de
pena do art. 28 da Lei 11343/06

60
DA INVESTIGAÇÃO
Prisão em Comunicação ao
flagrante Autoridade Vista ao MP
policial juiz competente em 24hs
com cópia do
auto lavrado
Lavratura do auto da Prisão Flagrante e

materialidade do crime:
LAUDO DE CONSTATAÇÃO da natureza
e quantidade da droga – por perito oficial No prazo de 10 dias o juiz:
ou na falta por pessoa idônea. a) certificará a regularidade formal do laudo de constatação
Ver §2º art. 50 b) determinará a destruição das drogas, guardando amostra para
laudo definitivo
- destruição de drogas: ver §§4º e 5º do art. 50 e art. 50-A
Prazo do inquérito policial:

a) Indiciado preso = 30 dias Conclusão do IP, a autoridade policial remeterá autos do IP ao Juiz devendo
b) Indiciado solto = 90 dias elaborar:
- prazos podem ser duplicados: a) RELATÓRIO, narrando sumariamente os fatos e justificando as razões que a
parágrafo único art. 51 levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e a natureza da
substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se
desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a
qualificação e os antecedentes do agente (art. 52, I),
OU
b) requererá a devolução dos autos para a realização de diligências
Durante o IP – é possível a:
necessárias.
a) infiltração de agentes em ações de
- ver parágrafo único do art. 52.
investigações;
b) — não-atuação policial sobre os portadores
de drogas, seus precursores químicos ou
outros produtos utilizados em sua produção,
que se encontrem no território brasileiro, com a
finalidade de identificar e responsabilizar maior
número de integrantes de operações de tráfico
e distribuição, sem prejuízo da ação penal
cabível (entrega vigiada). Nesta hipótese, a
autorização será concedida desde que sejam
conhecidos o itinerário provável e a
identificação dos agentes do delito ou de
colaboradores (art. 53, parágrafo único).
INSTRUÇÃO CRIMINAL
REMESSA DOS AUTOS ao Juiz ou CPI – art. 52
OBS:
a) não se aplica art. 7º da Lei n.
Vista pelo prazo de 10 dias ao MP que poderá: 1.521/51
a) requerer o arquivamento; b) Juiz pode aplicar o art. 28 do
b) requisitar as diligências que entender necessárias; CPP
c) oferecer denúncia (com autoria e materialidade),
arrolar até 5 testemunhas e querer as demais provas
que entender pertinentes

61
NOTIFICAÇÃO do
COM O OFERECIMENTO acusado para defesa DEFESA + EXCEÇÕES (§2º art. 55)
- arguir preliminares - Ver §3º art. 55
DA DENÚNCIA – art. 55 (PRÉVIA ou PRELIMINAR)
- invocar todas razões de defesa Ausência de
– PRAZO 10 DIAS – art. 55 defesa
- oferecer documentos
- oferecer justificações
- especificar provas
O juiz pode, no prazo máximo de 10 - arrolar até 5 testemunhas
(dez) dias, determinar a apresentação
do preso, realização de diligências,
exames e perícias – art. 55, §5º
Apresentada a
Recurso: REJEITA A DENÚNCIA: defesa prévia: ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA
RESE – art. 581, I extinção do feito sem - juiz DECIDIRÁ Art. 397, do CPP
CPP mérito Art. 395 do CPP em 5 dias SE:
SE SIM: cabe apelação

Art. 593 do CPP
RECEBE A DENÚNCIA
RECEBE A DENÚNCIA:
Juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação
pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e
requisitará os laudos periciais (laudo de exame químico toxicológico pode ser juntado até
audiência (art. 54,III, 55 §5º e 56 caput, exame pericial de dependência toxicológica)
Audiência: realizada no prazo de:

a) 30 dias seguintes ao recebimento da denúncia
b) 90 dias em caso de exame de dependência - §2º art.
56
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – ART. 57: ordem dos atos

Oitiva das Oitiva das Debates (sustentação
Interrogatório Debates (sustentação
testemunhas testemunhas oral)
do acusado oral)
de acusação de defesa 1º MP
1º MP
Nº: até 5 Nº: até 5 2º Defensor
2º Defensor
Prazo: 20 min cada + 10
Prazo: 20 min cada + 10
min prorrogáveis
min prorrogáveis
Juiz indagará das partes
se restou algum fato para
ser esclarecido,
formulando as perguntas
correspondentes se o
entender pertinente e
relevante.
SENTENÇA EM AUDIÊNCIA (de imediato)

* Por decisão unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal
Federal deferiu, o Habeas Corpus (HC) 103529 para, mantida a OU
sentença penal condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara do
Foro Distrital de Hortolândia (SP) contra L.V.S. e S.F., permitir
a eles apelarem da condenação em liberdade, até o trânsito em
EM 10 DIAS
julgado da sentença. (autos conclusos)
A decisão, que confirma liminar concedida pelo relator do
processo, ministro Celso de Mello, em abril deste ano, baseou-
se no entendimento de que “não há motivação idônea para
mantê-los presos”. Segundo o ministro Celso de Mello, o juízo
de primeiro grau fundamentou-se unicamente no artigo 59 da APELAÇÃO: art. 593 do CPP – 5 dias
Lei de Drogas (Lei 11.343/06), que reconduz ao artigo 594 do OBS: art. 59 da Lei 11304/06 –
Código de Processo Penal (CPP).
Ocorre que o STF, no julgamento do HC 83810, relatado pelo
declarado inconstitucional *
ministro Joaquim Barbosa, entendeu que este dispositivo é
inconstitucional, por não ter sido recepcionado pela
Constituição Federal (CF) de 1988. O dispositivo até já foi
revogado pela Lei 11.719/08.
Dispõe o artigo 594 do CPP que “o réu não pode apelar sem se
recolher à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de
bons antecedentes, assim reconhecido na sentença
condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”.
Ver Informativo 585 STF


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DISCIPLINA DIREITO PENAL VII

Direito Penal VII – Prof. Flavio Tersi

- Criou-se o chamado SISNAD - SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE

b) art. 4º, 18 e 26 – princípios da repressão ao tráfico e reinserção social do usuário

Direito Penal VII – Prof. Flavio Tersi

- Inovações da Lei 11343/06?

a) tratamento diferenciado para o usuário de drogas;

c) agravamento da pena do tráfico;

d) criação do crime de tráfico privilegiado;

e) tipificação do crime de financiamento ao tráfico;

f) novo rito processual.

a) Cap III – Dos crimes e das Penas = arts. 27 a 30

b) Título IV – Repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas = arts.

c) Rito processual: arts. 48 a 64

CAPÍTULO III – DOS CRIMES E DAS PENAS

ART. 27 – FORMA DE APLICAÇÃO DAS PENAS

Direito Penal VII – Prof. Flavio Tersi

ART. 28 – PORTE E CULTIVO PARA CONSUMO PRÓPRIO

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

- Discussão sobre o art. 28 não ser crime (infração penal)

Direito Penal VII – Prof. Flavio Tersi

- Dolo = vontade de praticar a conduta + FINALIDADE ESPECÍFICA

- Art. 28, §2º = como comprovar o consumo próprio?

Direito Penal VII – Prof. Flavio Tersi

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais

II - multa. (calculada conforme o art. 29 da Lei de Drogas)

Direito Penal VII – Prof. Flavio Tersi

- Procedimento: arts. 60 e ss da Lei 9099/95 – Início: TC

9 – FIGURAS EQUIPARADAS - § 1º DO ART. 28

Art. 28. [...]

- art. 30 – PRESCRIÇÃO ESPECÍFICA NO ART. 28

OBS: O ART. 28 ESTÁ PAUTADO NO STF PARA SER ANALISADA SUA

ART. 33 – TRÁFICO DE DROGAS

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

Direito Penal VII – Prof. Flavio Tersi

- TRANSPORTAR = deslocar a droga empregando meios de locomoção / transporte. Ex:

- OBS: mulas do tráfico

Direito Penal VII – Prof. Flavio Tersi

ART. 62 = APREENSÃO E CONFISCO DOS INSTRUMENTOS DO CRIME

§ 7º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019)

§ 8º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019)

§ 9º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019)

§ 10. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019)

§ 11. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019)

§ 12. Na alienação de veículos, embarcações ou aeronaves, a autoridade de trânsito ou o órgão de registro

ART. 60 = ARRECADAÇÃO E A VENDA DO PRODUTO DO CRIME OU PROVEITO

§ 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019)

§ 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019)

Direito Penal VII – Prof. Flavio Tersi

§ 1º A moeda estrangeira apreendida em espécie será encaminhada a instituição financeira ou equiparada

- OBS: forma culposa está no art. 38 da Lei de Drogas

5 – PENAS DO ART. 33 caput

- Art. 42 – Preponderância de certas circunstâncias sobre as circunstâncias judiciais do

Direito Penal VII – Prof. Flavio Tersi

- Art. 40 – Causas de aumento de pena

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação,