Em que consiste a "teoria circular dos planos do direito material e do direito processual"?

- Andrea Russar Em que consiste a "teoria circular dos planos do direito material e do direito processual"? - Andrea Russar A- A+ 12/11/2008-15:40 | Autor: Andrea Russar Rachel;

Como sabido, o processo co-protagonista, atuando ao lado do direito material, para realiz-lo. Trata-se de instrumento para a realizao do direito material, mas no deve ser visto como inferior a ele. Logo, h uma relao de complementaridade, no subordinada nem hierrquica, entre o direito material e o direito processual. necessrio pensar o processo luz do direito material. O direito material se realiza por meio do processo, mas o direito material tambm serve o processo, dando-lhe o conceito, o destino, o projeto, o sentido. Essa relao de complementaridade (cclica) foi chamada por Carnelutti de teoria circular dos planos do direito material e do direito processual. Em outras palavras, temos que o processo serve ao direito material, ao mesmo tempo em que servido por ele.

Leva em considerao a norma material afirmada, mas no pressupe sua veracidade e incidncia fora e antes do processo.

Em A teoria circular dos planos (direito material e direito processual), Hermes Zaneti Junior adere s posies de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, primeiro, porque nem sempre se supe a pr-existncia de direito subjetivo, pois a tendncia atual de ampliao do direito de ao, para atingir todas as posies jurdicas judicializveis: o processo cria direito, principalmente quando no tem mais um contedo determinado estritamente pela norma (v.g., princpios e clusulas gerais); segundo, porque o direito material se torna incerto no processo: A tal ponto de caracterizar-se naturalmente como afirmao, portanto, sempre estar ali in status assertionis, jamais como verdade insofismvel, imutvel; pode-se afirmar que esta a sua lgica prpria, o direito discutido no processo sempre incerto, sempre problemtico. Defende [ a aceitao das eficcias das aes como eficcias processuais sentenciais, 3] tutelas jurisdicionais processuais capazes de proporcionar a adequada e efetiva realizao do direito material porque contm em potncia os efeitos materiais que devero alterar as relaes e situaes jurdicas subjacentes. Esta a caracterstica instrumental do processo, retornar direito material, trabalhado em contraditrio amplo (juiz e partes), ao Lebenswelt (mundo da vida). Uma relao circular, um crculo hermenutico. Luiz Guilherme Marinoni encerra o debate, com formulao original. Observa que ningum, ainda que falando em ao de direito material, nega a existncia de um direito de ao autnomo em relao ao direito material. Mas a pretenso processual tem duas faces: pretenso sentena e pretenso tutela jurisdicional do direito, tendo esta, e apenas esta, contedo varivel, capaz de influir sobre a utilizao das tcnicas processuais, por exemplo, o meio executivo mais adequado. Esto no plano do direito material as formas de tutela do direito material (inibitria, para impedir a prtica de ato ilcito; de remoo do ilcito, ressarcitria na forma especfica ou pelo equivalente monetrio). As formas de tutela dos direitos constituem atributo indispensvel prpria existncia do direito. Assim, ainda que proibida a ao de direito material, certo que o direito material acompanhado de alguma forma de tutela, quando mais no seja, a ressarcitria pelo equivalente monetrio. So as tutelas jurisdicionais dos direitos que expressam os resultados que o processo produz no plano do direito material. Condenao e mandamento so tcnicas processuais, no so formas de tutela do direito material, tanto que a condenao no satisfaz e a sentena mandamental tanto pode servir tutela inibitria, como de remoo do ilcito ou mesmo ressarcitria. A categoria da ao de direito material, ao contrrio da categoria do direito tutela jurisdicional do direito, inadequada, por exemplo, ao fenmeno dos direitos difusos, pois todos tm direito tutela do meio ambiente, mas ningum possui pretenso de direito material ou ao de direito material contra o poluidor. A no aceitao da teoria da ao de direito material implica assumir a responsabilidade pela construo de outra que possa explicar de forma dogmaticamente coerente as relaes entre o processo e o direito material. Tal teoria, alm de ter que dar conta do que se garante no plano do direito material, deve evidenciar o modo como o direito material influi sobre o processo para permitir a obteno do que por ele prometido. Da entender que o conceito de tutela jurisdicional deve ser buscado nas formas de tutela do direito material, e que a pretenso tutela jurisdicional do direito influi na conformao da ao adequada. H pretenso tutela jurisdicional do direito e h direito construo da ao adequada tutela do direito e ao caso concreto. Se no se pode aceitar a perfeio dogmtica da idia de ao de direito material, tambm indiscutvel que a teoria da ao abstrata e nica - ou de demanda indiferente ao direito material, caso se prefira no est de acordo com o Estado constitucional, os direitos fundamentais e a prpria legislao

processual. Conclui afirmando a existncia de um direito construo da ao adequada tutela do direito material e ao caso concreto, o qual obviamente autnomo em relao ao direito material, mas tem a sua legitimidade dependente da tutela jurisdicional de direito reclamada. Ao iniciar o pargrafo anterior, afirmei que o texto de Marinoni encerrava o debate, afirmao que logo se revelou falsa, porque neste mesmo livro (que era o que eu tinha em mente, ao usar o verbo encerrar) vieram a inserir-se dois outros artigos que, por isonomia, tambm merecem uma palavra do apresentador. O primeiro de Gabriel Pintade, com uma viso panormica das relaes entre processo e direito material, com aportes de filsofos, socilogos e juristas. Afasta o conceito de ao de direito material como apto a efetuar o liame entre esses planos do ordenamento jurdico, para aderir ao paradigma do formalismo-valorativo, culturalista e constitucionalista, que vem sendo construdo por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e seus discpulos, visualizando o processo civil e a tutela jurisdicional na linha do instrumentalismo de William James, John Dewey e Richard Rorty, para o adequado dimensionamento dos grandes pilares do processo civil contemporneo: a instrumentalidade e a efetividade. O segundo constitui rplica de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira a Fbio Cardoso Machado e a Guilherme Marinoni. Busca desferir um ltimo e mortal golpe na idia de uma ao de direito material, exercida juntamente com a ao processual, elaborao doutrinria que faz recair no direito privado ou material algo que prprio do direito do direito processual. no direito constitucional que se encontra a ponte entre esses planos. Hoje, em que no h mais dvida quanto construo do conceito de direito subjetivo pblico, com a constitucionalizao da tutela dos direitos, a ponte entre o direito material e o processual d-se por meio do direito fundamental de proteo, instrumentalizado pela outorga de jurisdio e respectiva pretenso (ambas situadas no plano direito pblico). E assevera: quando se fala em tutela ressarcitria, inibitria etc. est-se no plano do direito material e, portanto, fora do processo. Eis a, leitor, um vasto leque de posies sobre este tema fundamental do processo que o de suas relaes com o direito subjetivo afirmado pelo demandante. Os argumentos so to bem esgrimidos pelos polemistas que se tentado a dar razo a todos, no obstante a invencvel contradio que isso implicaria. Talvez, tambm o leitor prefira no tomar partido, limitando-se a observar a viso do Direito de cada um dos autores. H, em cada exposio, muito mais do que a questo debatida. Constitui cada uma delas uma aula de Processo Civil. Prof. Dr. Jos Maria Rosa Tesheiner