Jurisprudência Mineira - Ed.170

Jurisprudncia Mineira
rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte.
Jurisprudncia Mineira
Belo Horizonte
a. 55
v. 170
p. 1-495
outubro/dezembro 2004
Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Superintendente Des. Srgio Antnio de Resende Superintendente Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva Diretora Executiva Maria Ceclia Belo Gerente de Documentao, Pesquisa e Informao Especializada Pedro Jorge Fonseca Assessoria Jurdica Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Coordenao de Comunicao Tcnica Eliana Whately Moreira - Coordenadora urea Santiago Edvano Pinheiro de Lima Maria Clia da Silveira Maria Mnica Ribeiro Rocha Maria Tereza Alves Marisa Martins Ferreira Maricelle da Silva Medeiros Meire Aparecida Furbino Marques Svio Capanema Ferreira de Melo Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes Rua Guajajaras, 40 - 17 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8900 30180-100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.tjmg.gov.br/ejef - ejef@tjmg.gov.br
Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico: ASCOM/COVIC Diagramao: EJEF/GEDOC/COTEC - Marcos Aurlio Rodrigues e Thales Augusto Bento Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB
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Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.
JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2004 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSQN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)
ISSN 0447-1768
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Presidente
Desembargador MRCIO ANTNIO ABREU CORRA DE MARINS

Primeiro Vice-Presidente
Desembargador ORLANDO ADO DE CARVALHO

Segundo Vice-Presidente
Desembargador SRGIO ANTNIO DE RESENDE

Terceiro Vice-Presidente
Desembargador ANTNIO HLIO SILVA

Corregedor-Geral de Justia
Desembargador RONEY OLIVEIRA Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade em 28.12.2004) Francisco de Assis Figueiredo Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins Hugo Bengtsson Jnior Orlando Ado de Carvalho Antnio Hlio Silva Cludio Renato dos Santos Costa Kelsen do Prado Carneiro Isalino Romualdo da Silva Lisba Srgio Antnio de Resende Armando Pinheiro Lago Roney Oliveira Nilo Schalcher Ventura Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Lucas Svio de Vasconcellos Gomes Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Carneiro Nilson Reis Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jse Altivo Brando Teixeira Jos Domingues Ferreira Esteves Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim Soares Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel Fernando Brulio Ribeiro Terra Edivaldo George dos Santos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira Srgio Augusto Fortes Braga Maria Elza de Campos Zettel Geraldo Augusto de Almeida Caetano Levi Lopes Lamberto de Oliveira SantAnna Luiz Audebert Delage Filho Ernane Fidlis dos Santos Jos Nepomuceno da Silva Celso Maciel Pereira Erony da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de Lacerda Jos Edgard Penna Amorim Pereira Jos Carlos Moreira Diniz Paulo Czar Dias Jos Luciano Gouva Rios Vanessa Verdolim Hudson Andrade Edilson Olmpio Fernandes Carlos Batista Franco Geraldo Jos Duarte de Paula Beatriz Pinheiro Caires Armando Freire
Cmaras e Grupos - Dias de Sesso
Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Francisco Figueiredo) - Horrio: 13 horas -
Hugo Bengtsson Jnior* Eduardo Guimares Andrade Geraldo Augusto de Almeida Jos Luciano Gouva Rios Vanessa Verdolim Hudson Andrade
Francisco de Assis Figueiredo* Nilson Reis Jarbas Ladeira Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes
* Presidente da Cmara
Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Schalcher Ventura) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Nilo Schalcher Ventura* Lucas Svio de Vasconcellos Gomes Kildare Gonalves Carvalho Lamberto de Oliveira Sant'Anna Celso Maciel Pereira
Mrio Lcio Carreira Machado* Jos Tarczio de Almeida Melo Clio Csar Paduani Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz
Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Sexta Cmara Cvel Segundas-feiras

Desembargadores
Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Cludio Costa) - Horrio: 13 horas -
Cludio Renato dos Santos Costa Jos Francisco Bueno* Dorival Guimares Pereira Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva
Jos Domingues Ferreira Esteves* Ernane Fidlis dos Santos Manuel Bravo Saramago Edilson Olmpio Fernandes Carlos Batista Franco
Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Isalino Lisba) - Horrio: 13 horas -
Armando Pinheiro Lago* Antnio Marcos Alvim Soares Edivaldo George dos Santos Wander Paulo Marotta Moreira Belizrio Antnio de Lacerda
Isalino Liba* Fernando Brulio Ribeiro Terra Silas Rodrigues Vieira Jos Edgard Penna Amorim Pereira Geraldo Jos Duarte de Paula
Primeira Cmara Criminal Teras-feiras
Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Desembargadores
Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Desembargadores
Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Mrcia Maria Milanez Carneiro Srgio Augusto Fortes Braga* Armando Freire
Reynaldo Ximenes Carneiro* Joaquim Herculano Rodrigues Jos Antonino Baa Borges Hyparco Immesi Beatriz Pinheiro Caires
Kelsen do Prado Carneiro* Jane Ribeiro Silva Antnio Carlos Cruvinel Erony da Silva Paulo Czar Dias
Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, sob a Presidncia do Des. Gudesteu Biber
Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas

Desembargadores
Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins

Presidente
Mrcia Maria Milanez Carneiro Nilson Reis Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira Jos Domingues Ferreira Esteves Jane Ribeiro Silva
Orlando Ado de Carvalho

Srgio Antnio de Resende

Roney Oiveira
Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Desembargadores
Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins

Presidente
Isalino Romualdo da Silva Lisba Armando Pinheiro Lago

Vice-Presidente do TRE
Orlando Ado de Carvalho

Srgio Antnio de Resende

Nilo Schalcher Ventura Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Lucas Svio de Vasconcellos Gomes Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani Hyparco Immesi Kildare Gonalves Carvalho Dorival Guimares Pereira
Antnio Hlio Silva

Terceiro Vice-Presidente
Roney Oiveira
Francisco de Assis Figueiredo Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Santiago Hugo Bengtsson Jnior Cludio Renato dos Santos Costa Kelsen do Prado Carneiro
Presidente do TRE
Procurador-Geral de Justia: Dr. Jarbas Soares Jnior
Escola Judicial Des. Edsio Fernandes
Superintendente Des. Srgio Antnio de Resende
Superintendente Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva
Comit Tcnico
Des. Srgio Antnio de Resende - Presidente Des. Jane Ribeiro Silva Dr. Maria Ceclia Belo Thelma Regina Cardoso Maria Tereza Santos Arajo Ribeiro Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade Des. Nilson Reis Des. Antnio Carlos Cruvinel Dr. Selma Maria Marques de Souza Dr. Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Des. Caetano Levi Lopes - Assessor Especial
Diretora Executiva Maria Ceclia Belo
Gerente de Documentao, Pesquisa e Informao Especializada Pedro Jorge Fonseca
Assessoria Jurdica Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte
Coordenadora de Comunicao Tcnica Eliana Whately Moreira
Coordenador de Pesquisa e Orientao Tcnica Bernardino Senna de Oliveira
Coordenadora de Documentao e Biblioteca Denise Maria Ribeiro Moreira
Comisso de Divulgao e Jurisprudncia Desembargadores Orlando Ado de Carvalho - Presidente Eduardo Guimares Andrade - 1 Cvel Caetano Levi Lopes - 2 Cvel Kildare Gonalves Carvalho - 3 Cvel Moreira Diniz - 4 Cvel Maria Elza de Campos Zettel - 5 Cvel Ernane Fidlis dos Santos - 6 Cvel Antnio Marcos Alvim Soares - 7 Cvel Silas Rodrigues Vieira - 8 Cvel Srgio Augusto Fortes Braga - 1 Criminal Beatriz Pinheiro Caires - 2 Criminal Jane Ribeiro Silva - 3 Criminal
SUMRIO
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Desembargador Tefilo Pereira da Silva - Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Aco di Liberdade - 1876 - Comarca do Paraopeba, Sete Lagoas, Tribunal da Relao do Ouro Preto - Nota histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
DOUTRINA Arbitragem e crise judiciria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Aspectos penais da explorao clandestina de recursos minerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Processo penal ambiental: aspectos processuais da Lei 9.605/98 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
NOTAS E COMENTRIOS Tributo ao acadmico Ricardo Fiuza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS 1 Corte Superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2 Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 3 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449
NDICE NMERICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457
NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461
Desembargador TEFILO PEREIRA DA SILVA
Memria do Judicirio Mineiro
Nota biogrfica Desembargador Tefilo Pereira da Silva Magistrado, promotor e poltico, O Desembargador Tofilo Pereira da Silva nasceu na Vila da Serra do Gro Mogol, Provncia de Minas Gerais (hoje Cidade de Gro Mogol), em 5 de novembro de 1842. Filho de Joaquim Pereira da Silva, major da Guarda Nacional, e de Claudina Marques. Casou-se com a Sr. Mariana Romeiro Pereira da Silva, com quem teve cinco filhos, tendo o seu primognito, Thephilo Pereira Filho, exercido a funo de Juiz de Direito da Comarca de Abaet em Minas Gerais. Formou-se em Cincias Jurdicas e Sociais pela FDSP em 1865 e veio a exercer a Promotoria Pblica em sua terra natal. Foi Deputado Assemblia Provincial nas 17 (1868-1869), 21 (1876-1877) e 22 (1878-1879) legislaturas. Pertenceu ao Partido Liberal. No perodo imperial, foi chefe de polcia da Provncia, durante a presidncia de Antnio Gonalves Chaves. Ingressou na Magistratura e exerceu os cargos de Juiz Municipal, em setembro de 1871, e de Juiz de Direito das Comarcas mineiras de Mariana, Pitangui e Diamantina. J na Repblica, foi nomeado Desembargador, chegando a ocupar os cargos de Presidente e de Vice-Presidente do Tribunal da Relao. O Magistrado faleceu em 2 de dezembro de 1921, aos 79 anos de idade, na Cidade de Belo Horizonte.
Referncias bibliogrficas: DIRIO DE MINAS. Belo Horizonte, 3 de dezembro de 1921, p. 2. MINAS GERAIS. Belo Horizonte, 3 de dezembro de 1921, p. 6. O DIRIO. Belo Horizonte, 26 de junho de 1964, p. 4. OTONI, Carlos. Nortistas ilustres. Belo Horizonte: Imprensa Oficial,1907. Universidade de So Paulo - Faculdade de Direito. Arquivo. -:::-
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 170, p. 11-16, out./dez. 2004
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MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO
Aco di Liberdade - 1876 - Comarca do Paraopeba, Sete Lagoas, Tribunal da Relao do Ouro Preto Em recente pesquisa na sala de exposio da Memria do Judicirio, encontramos um documento de extrema valia para os interessados na Histria do Brasil, principalmente na Histria de Minas. Trata-se de uma Aco di Liberdade movida por escravos na Provncia de Minas Gerais, juntamente com um curador, contra o suposto senhor dos mesmos. Tal documento datado do perodo compreendido entre janeiro de 1876 e setembro de 1877, ainda sob a vigncia do regime monrquico e da escravido, alm do que a diviso dos territrios no se fazia por federaes nem capitanias, e sim por provncias. A Justia e as relaes que estabelecia poca com os senhores e com os escravos esto entre os principais aspectos a serem destacados no documento. Como se trata de uma fonte primria que relata prticas comuns da Justia no perodo imperial, possvel identificar, inclusive, atores sociais e suas funes, as relaes estabelecidas, a validade das provas, a questo das alforrias, as hierarquias, alm de facilitar o entendimento de como era instalado um processo nesse perodo. A histria se inicia com um requerimento feito por parte do escravo de nome Vicente ao Doutor Chefe de Polcia, no qual solicita providncias para que fosse garantido a ele e suas irms o direito liberdade. bom que fique clara a impossibilidade de um escravo, como tal, abrir um processo na Justia, mas atravs de um curador isso era possvel. Neste caso, o curador props uma Aco di liberdade em nome dos escravos conhecidos como Vicente, Theresa e Dyonisia. Esses escravos alegavam que o ru, chamado Filicio, mantinhaos sob cativeiro de maneira ilegal, j que a me deles, Anna, havia alcanado a sua liberdade, concedida pela Sr. D. Gertrudes, atravs de uma carta de alforria*. Historicamente, filhos de libertos so considerados livres, mas, nesse processo, os escravos nasceram livres, mas acabaram sendo reescravizados por Filicio. Em seqncia, o Chefe de Polcia remeteu o requerimento ao Juiz Municipal de Sete Lagoas. O ru, aps ser convocado para comparecimento em audincia, apresentou em sua defesa escrita a matrcula dos escravos e uma justificativa, alm de suas testemunhas. Os autores apresentaram tambm suas testemunhas e seus argumentos contra o cativeiro. Os argumentos da acusao insistiam em que Filicio havia dado fim carta de liberdade que a me dos escravos havia recebido da antiga senhora e os colocado sob cativeiro ilegalmente. Almejavam pelo direito liberdade. Por outro lado, a defesa dizia que Theresa (uma das escravas) havia roubado a carta de ttulo de propriedade e havia rasgado a mesma ao saber de sua importncia. Afirmavam, tambm, que era de notoriedade pblica que os escravos pertenciam a Filicio. Os interesses em jogo permeavam as questes da propriedade privada do senhor sobre os escravos, a validade dos ttulos de posse, da carta de alforria e o anseio liberdade que tocava os cativos. Apesar de todas as justificativas, de todos os procedimentos tomados, da apelao em primeira e segunda instncias, o curador e os escravos no auferiram sucesso nessa aco.
* A carta
de alforria era uma prtica bastante comum no perodo em que o abolicionismo era uma idia corrente e vrias fatores apontavam para o fim da escravido.
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Nota histrica
E, em 17 de julho de 1877, o Procurador da Coroa determinou em sua sentena a restituio da posse dos escravos em favor do ru - levantar o deposito e entrega-los ao reo, seu senhor -, contrariando toda a expectativa dos autores do processo. Os principais envolvidos no documento so: Escravos: Vicente, Theresa e Dyonisia. Senhor: Filicio Jose do Altssimo. Curador: Joo Marciano Ferreira da Costa. Juiz Municipal: Doutor Filippi Gabriel de Castro Vasconcellos. Escrivo: Joaquim Candido de Andrade. Chefe de Polcia: Bento Fernandes de Barroso. Procurador do ru: Joo Antonio. Advogado: Candido Luis Oliveira Juiz de Direito de Curvelo: Joaquim Antonio da Silva Barata. Desembargadores: Joaquim Caetano da Silva Guimares e Luiz Gonzaga de Britto Guerra (Presidente do Tribunal da Relao). -:::-
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DOUTRINA
Arbitragem e crise judiciria
Doutrina
Dr. Rogrio Medeiros Garcia de Lima*
Como j tivemos ocasio de refletir, a Revoluo Francesa de 1789 eclodiu em reao monarquia absolutista (Rogrio Medeiros G. Lima, 2003:15-16). O rei governava arbitrariamente. No existiam limites ao seu poder. O Liberalismo iluminista, inspirador da causa revolucionria, concebeu o Estado de Direito. O poder deve ser exercido mediante representao. Submete-se s leis votadas pelo Poder Legislativo, integrado pelos representantes dos cidados governados. Durante todo o sculo XIX, houve o predomnio do Poder Legislativo sobre o Poder Executivo. Era preciso consolidar o princpio da legalidade, apangio das democracias liberais. Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei. Todo o poder emana do povo e em seu nome ser exercido. O governante atuar submetido Constituio e s leis elaboradas pelos representantes dos cidados. O sculo XX foi o sculo das Grandes Guerras e das crises econmicas. Fez-se necessria a interveno do Estado na ordem econmica e social. O Poder Executivo concentrou poderes. Permitiu-se-lhe, inclusive, em situaes emergenciais, legislar mediante instrumentos tais como decreto-lei e medida provisria. Se o sculo XIX foi do Legislativo e o sculo XX foi do Executivo, o sculo XXI ser do Judicirio. Na nova centria, o Poder Judicirio conciliar atritos emergentes entre os demais Poderes constitudos. Viveremos, outrossim, a Era dos Direitos, a que se referiu Norberto Bobbio (1996). A par da liberdade individual e da propriedade, estaro garantidos direitos mais abrangentes. Dentre outros, direitos cidadania, dignidade, justia social, ao meio ambiente saudvel e ao consumo sustentvel. Para tanto, necessitamos de uma Justia contempornea do sculo em que vivemos. O processualista japons YASUHEI TANIGUCHI, reportando-se Justia de seu Pas, apontou que, nas grandes cidades japonesas, juzes sobrecarregados processam mdia de trezentos feitos.1 Os magistrados brasileiros tm razes de sobra para invejar os seus pares atuantes nas grandes cidades japonesas. Aqui os juzes, para manter os servios em dia, mourejam pelas manhs, tardes, noites, fins de semana e at em grande parte dos perodos de frias. catica a situao do Poder Judicirio no Brasil. Segundo estatsticas recentes, temos um juiz para 25 mil habitantes, ao passo que, em pases de Primeiro Mundo, como o caso da Alemanha, existe um juiz para cada 4 mil habitantes (Carlos Velloso, 1998:94-111). Na minha tese de doutorado (O Direito Administrativo e o Poder Judicirio, 2002:94), coligi dados estatsticos comprobatrios da deteriorao da prestao jurisdicional:
(*) Juiz de Direito da 2 Vara das Sucesses e Ausncia da Comarca de Belo Horizonte. Juiz Diretor do Foro Eleitoral de Belo Horizonte. Doutor em Direito Administrativo pela UFMG. Professor do Centro Universitrio Newton Paiva. 1 TANIGUCHI, Yasuhei. O Cdigo de Processo Civil Japons de 1996 - um processo para o prximo sculo?. Traduo de Jos Carlos Barbosa Moreira. Revista de Processo, So Paulo, Editora RT, n 99, p. 53, jul.-set. 2000.
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Em 1998, o Supremo Tribunal Federal julgou o absurdo nmero de 47 mil processos.2 Pior a situao do Superior Tribunal de Justia, onde o volume de feitos cresce em progresso geomtrica (Slvio de Figueiredo Teixeira, 1998:515-527), decuplicando entre 1990 (11.742 feitos julgados) e 1997 (102.054 feitos julgados). A maior parte dos recursos extraordinrios e especiais encerra temas repetitivos. Diversos no so os nmeros em Minas Gerais. Em 1998, o Tribunal de Justia recebeu 20.465 processos. O Tribunal de Alada, 22.309. Na primeira instncia, at fevereiro de 1999, os processos em curso, na capital e no interior, somavam 1.032.574 (contra 476.987, em 1992). Em 1998, os Juizados Especiais Cveis de Belo Horizonte receberam 23.673 feitos.3
Dados mais recentes, divulgados pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, referentes ao perodo de 1 de agosto de 2003 a 15 de julho de 2004, indicam a distribuio de 53.450 e o julgamento de 42.571 feitos. Em todo o Estado, o nmero de processos distribudos em 2004 alcana a soma de 1.781.306. So nmeros estarrecedores.4 Da a importncia dos mecanismos alternativos de soluo de conflitos. O Estado contemporneo j no mais detm o monoplio da produo e distribuio do Direito. Embora seja o Direito estatal a espcie de juridicidade dominante, ele coexiste com outros modos de juridicidade existentes na sociedade (Boaventura de Sousa Santos, 1997:175). MARIA CELINA D'ARAJO5 discorreu sobre os chamados mecanismos alternativos de resoluo de conflitos (Marcs):
As vantagens dos Marcs vm sendo amplamente consideradas nas novas democracias da Amrica Latina. Entre elas, destacam-se: reduo de custos para o Estado e para o cidado; celeridade e informalidade; carter preventivo; incremento na qualidade da resoluo de conflitos individuais e coletivos; fuga do monoplio do Estado como distribuidor de justia; expanso da cultura da paz em contraposio a uma idia de antagonismo entre as partes; incentivo reestruturao dos sistemas judiciais; fortalecimento da democracia.
Dentre os Marcs, salienta-se a arbitragem. Arbitragem, ou juzo arbitral, forma paraestatal de composio de controvrsias, pois se desenvolve sob os auspcios e a garantia do Estado, mas com a deciso delegada a particular, cujas decises se estabilizam uma vez proferidas, inclusive com sanes tpicas de soluo estatal (Slvio de Figueiredo Teixeira) (Joel Dias Figueira Jnior, 1997:68-69). Importa renncia via judiciria, confiando as partes a soluo da lide a pessoas desinteressadas, mas no integrantes do Poder Judicirio (Humberto Theodoro Jnior, 1984:43). O professor Jos Carlos de Magalhes destaca (Irineu Strenger, 1998:11):
A jurisdio de que se acha investido (o rbitro) a mesma do juiz estatal, com a diferena de que sua autoridade jurisdicional decorre diretamente das partes, enquanto a do juiz, da comunidade como um todo, expressa na Constituio.
Assinala Othon Sidou (1997:275) a origem remota da arbitragem:
2 3
VEJA. So Paulo: Abril, 02 dez. 1998. INFORMATIVO TJMG, p. 3, 6 e 7, maio de 1999. Minas Gerais, 06-abr. 1999. 4 TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Relatrio do primeiro ano de gesto da presidncia do Desembargador Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins. Belo Horizonte: TJMG, 2003/2004. 5 DARAJO, Maria Celina. Democracia e novas institucionalidades jurdicas na Amrica Latina. Revista de Administrao Pblica, Rio de Janeiro, FGV, n 35, p. 156-157, jan./fev. 2001.
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Luiz Barros Lees (1978:347) tambm discorre sobre a existncia do instituto da arbitragem no Direito Romano. Gaio, nas Instituies (III, 140), noticia a existncia de controvrsia entre juristas acerca da validade da venda e da locao, por preo a ser determinado por terceiro. Justiniano, com a Constituio de 531, considerou vlida a determinao do preo da compra e venda e da locao, com as seguintes conseqncias: 1) na hiptese de o terceiro no determinar o preo, a venda deve considerar-se nula, no havendo possibilidade de se recorrer a outra pessoa, nem sequer ao juiz; e 2) na hiptese de o terceiro determinar o preo, as partes devem aceit-lo, sendo-lhes vedada nova discusso ou reviso. Na Itlia, o art. 1.349 do Cdigo Civil de 1942 adotou a arbitragem nos termos do direito clssico. Tambm o art. 1.473 admite a possibilidade de as partes confiarem a terceiro a determinao do preo, sublinhando que, na hiptese de o terceiro no querer ou no poder aceitar o encargo, nem as partes concordarem com a substituio, a nomeao ser feita pelo presidente do tribunal do lugar onde foi celebrado o contrato. Segundo Hamilton de Moraes e Barros (1992:285), a Revoluo Francesa via a arbitragem com grande entusiasmo.
Lei de agosto de 1790 a entendia o meio mais razovel para terminar as contestaes entre os cidados. A legislao posterior a facilitava e criava mesmo casos de arbitragem forada. A experincia no deu os frutos esperados. A arbitragem forada desapareceu ali e o Cdigo de Processo apenas admite a arbitragem voluntria.
Franz Wieacker (1980:532), em excurso histrico sobre o Processo Civil alemo, assinala que a sociedade germnica, nos albores do sculo XIX, no se satisfazia com a antiga tradio processual do direito comum nem com a organizao judiciria autoritria da Prssia. Foi o ponto de partida na direo da adoo dos princpios do processo civil e penal francs:
O ideal da organizao processual francesa de 1807 era o carter imediato e oral do processo, a concentrao processual e o poder dispositivo das partes sobre a matria processual; tudo isto correspondia desconfiana no poder absolutista do Estado e no corpo de juristas e esperana no sentido de cidadania; o oposto a estes ideais era, pelo contrrio, o processo secreto e escrito conduzido perante o juiz nomeado ou dependente da autoridade ou pertencente a uma ordem privilegiada.
Sobre a arbitragem no Brasil, discorre Slvio de Figueiredo Teixeira (1997:27):

Legalmente reconhecida no Brasil desde os tempos da colonizao portuguesa, ao contrrio do que normalmente se pensa, a arbitragem j existiu como obrigatria em nosso Direito. Assim, o Cdigo Comercial de 1850, ainda hoje vigente, estabelecia em alguns de seus dispositivos o arbitramento obrigatrio, como v.g., no art. 294 (...). O Regulamento 737, daquele ano, conhecido como o primeiro diploma processual brasileiro codificado, por sua vez, previa em seu art. 411 que seria o procedimento arbitral obrigatrio se comerciais as causas. (...) No plano internacional, melhores exemplos no se poderia ter que aqueles nos quais participou com tanto xito o Baro do Rio Branco, ampliando em muito as nossas fronteiras, e pacificamente.
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Doutrina
O pacto compromissrio tem origem nebulosa, ou adentra nas brumas da Histria, dado que Wenger (Compendio de Derecho Procesal Civil) afirma ter sido modo de resolver litgios encontrado entre todos os povos e em todas as pocas. Carnelutti (Sistema de Derecho Procesal Civil) aponta sua prtica no direito helnico. Como quer que seja, no direito romano que vamos encontrar a presena transparente do instituto, precisamente no fragmento do ad Edictum, do jurisconsulto Paulus, recolhido no Digesto, 4.8.1: O compromisso assemelha-se ao juzo, e tende a encerrar os litgios.
Ao relatar no Superior Tribunal de Justia o Recurso Especial n 15.231-RS (DJU de 09.12.1991), o ministro Slvio de Figueiredo consignara ser o juzo arbitral instituto sem maior incidncia na prtica e sem o prestgio internacional da arbitragem, ordenado e vigiado pelo Estado. Diante desse quadro, foi editada a Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996. Pretendeu incrementar o instituto da arbitragem em nosso Pas. Diferentemente do tradicional juzo arbitral, previsto no Cdigo de Processo Civil, o qual tinha como requisito de eficcia do laudo arbitral a homologao judicial, agora a deciso do rbitro no passvel de qualquer recurso ou homologao, a teor do art. 18 da nova Lei da Arbitragem (Ernane Fidlis dos Santos, 1999:149). Na dico de Humberto Theodoro Jnior (1989:1.849):
O compromisso importa afastar a interveno judicial, ficando a composio da lide a cargo de particulares, da escolha e confiana das partes. Corresponde, portanto, a substitutivo negocial da jurisdio, tal como se processa com a transao (grifo no original).
O juzo arbitral configura atividade privada, com suporte no compromisso resultante exclusivamente da vontade dos compromissrios. vontade contratual (Othon Sidou, 1997:274). A doutrina francesa considera a autonomia contratual princpio essencial no mbito da arbitragem internacional (Arruda Alvim, 2002:53-54). Consoante o art. 31 da Lei de Arbitragem, a sentena arbitral produz, entre as partes, e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio, sendo condenatria, constitui ttulo executivo. ttulo executivo extrajudicial (Figueira Jnior, 1997:187). A vigncia da Lei n 9.307/96 suscitou acirrado debate. O Desembargador paulista ANTNIO RAPHAEL SILVA SALVADOR pugnou pela sua inconstitucionalidade, porque revoga o Poder Judicirio, incumbido exclusivamente do exerccio da atividade jurisdicional. Nenhuma exceo consta do texto constitucional. Logo, no se pode desconsiderar o art. 5, inciso XXXV, da Constituio de 1988, o qual garante o direito de ao diretamente ao Judicirio, em qualquer ofensa a direito individual ou no, para que fiquem os pobres contratantes livres de coao em contratos com poderosos, como bancos, consrcios, prestadores de servios mdicos, imobilirias e outros iguais, vindo reclamar ao Judicirio ofensas ao seu direito.6 Pela constitucionalidade do texto legal, propugna JOEL DIAS FIGUEIRA JNIOR. Segundo o jurista catarinense, no sistema da Lei 9.307/96, a renncia voluntria jurisdio estatal j se verifica no momento em que as partes contratam e convencionam a clusula compromissria. O compromisso arbitral serve como instrumento destinado a precisar os termos da conveno e, sobretudo, definir os limites da matria que ser objeto da arbitragem, isto , a lide propriamente dita, e indicar o rbitro ou tribunal arbitral.7 O Supremo Tribunal Federal decidiu:8
Em sede de juzo arbitral cedio que a clusula compromissria, conforme define o art. 4 da Lei 9.307/96, opo convencionada pelas partes contratantes, para dirimir, mediante arbitragem e no atravs da jurisdio estatal, possvel litgio oriundo de inadimplemento contratual. Assim, as disposies contidas nos arts. 6, pargrafo nico, e 7 da Lei de Arbitragem, que possibilitam ao contratante recorrer
6 SALVADOR, Antnio Raphael Silva. Lei de arbitragem: injustia e ofensa Constituio. Revista da Escola Paulista da Magistratura, So Paulo, n 4, p. 25-32, nov./jun. 1998. 7 FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. A questo da inafastabilidade do controle jurisdicional assegurado pelo art. 5, XXXV, da CF. Tribuna da Magistratura - Caderno de Doutrina, So Paulo, Associao Paulista de Magistrados, p. 242-244, set./out. 1997. 8 CORRA, Maurcio. Sentena Estrangeira Contestada n 5.847-1 - Reino Unido da Gr-Bretanha e da Irlanda do Norte. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 777, p.189, jul. 2000.
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ao Poder Judicirio para compelir a parte inadimplente ao cumprimento do avenado, atendem ao disposto no art. 5, XXXV, da CF, uma vez que, acionado o Juiz estatal para compelir a parte recalcitrante a assinar o compromisso, no decidir sem antes verificar se a demanda que se concretizou estava ou no abrangida pela renncia declarada na clusula compromissria.
Tendo as partes validamente estatudo que as controvrsias decorrentes dos contratos de credenciamento seriam dirimidas por meio do procedimento previsto na Lei de Arbitragem, a discusso sobre a infringncia s suas clusulas, bem como o direito a eventual indenizao so passveis de soluo pela via escolhida.
Para Hamilton de Moraes e Barros (1992:285-286), a arbitragem ressurge hoje com grande fora. Ela tem seu merecimento, pois instrumento vlido e altamente prestante para resolver problemas comerciais e industriais:
Os rbitros sero conhecedores das matrias em litgio. A arbitragem seria mais rpida e menos dispendiosa. Sobretudo sem publicidade. Existem at os que desejam que ela se faa e tenha eficcia - a deciso arbitral - sem a homologao judiciria, o que permite evitar-se o conhecimento da divergncia pelos estranhos e a fiscalizao pelo Estado. De qualquer modo, a arbitragem, em princpio, ser mais rpida e menos dispendiosa. Sendo os rbitros conhecedores da matria em litgio, no mais fcil e mais simples ir logo a eles do que recorrer aos tribunais judicirios, que, para resolver as questes de fato, iro determinar as percias que os tcnicos realizaro?
No discrepa Irineu Strenger (1998:13):

A arbitragem, como procedimento jurisdicional, realidade inconteste que movimenta o mundo do direito em carter ascensional. Centenas de pases se alinham com leis prprias, buscando sempre adaptar-se s novas contingncias (...). A arbitragem vem constituindo fenmeno de grande importncia e de originalidade fecunda para as relaes econmicas, tanto nacionais como internacionais. (...) Esse rpido crescimento tem numerosos fatores: o desenvolvimento espetacular dos intercmbios comerciais; a aceitao cada vez mais extensa da arbitragem como modo de regulao dos litgios; evoluo sob influncia das organizaes internacionais.
Carnelutti (2000:163) destacava as vrias razes pelas quais as partes podem preferir a soluo da lide, por meio de rbitros, soluo processual ordinria. Entre outras, a natureza das questes que exijam experincia particular de quem as tenha de resolver e a convenincia de subtrair o processo publicidade. Figueira Jnior (1997:12) tambm exalta a inovao legislativa sobre o juzo arbitral:10
A importncia da arbitragem reside em ser mais um instrumento institucionalmente legtimo colocado no sistema disposio dos jurisdicionados para a busca da soluo de seus mltiplos conflitos de ordem interna ou externa (notadamente nos dias de hoje com a formao de grandes blocos econmicos, com o fenmeno denominado de globalizao e do incremento das relaes comerciais internacionais), que sero conhecidos por profissionais especializados tcnica ou cientificamente na matria, objeto da controvrsia. Tal assertiva, por exemplo, vem sendo comprovada na Comunidade Europia, Nafta e j comea a ganhar espao tambm no Mercosul.
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Recurso Especial n 450.881-DF, Min. Castro Filho, DJU, 11.04.2003. Recurso Especial n 450.881-DF, Min. Castro Filho, DJU de 11.04.2003.
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Doutrina
Tambm o Superior Tribunal de Justia inclina-se por convalidar o instituto, imune, em princpio, ingerncia da jurisdio estatal:9
O art. 301, inciso IX, do Cdigo de Processo Civil impe ao ru alegar na contestao, antes de discutir o mrito, conveno de arbitragem. Firmada a conveno arbitral, o processo litigioso dever ser extinto, sem apreciao de mrito. Cndido Rangel Dinamarco comenta (2001:138):
Como meio alternativo de soluo de conflitos, a arbitragem processa-se fora do mbito do exerccio do poder estatal pelo juiz, de modo que o ajuste para instituir o processo arbitral retira a causa competncia dos rgos judicirios (Lei n 9.307, de 23.09.96, esp. art. 3). , pois, um pressuposto negativo de admissibilidade do processo e da sentena de mrito (CPC, art. 267, inc. VII), quer tenha sido ajustada mediante clusula compromissria ou compromisso arbitral (arts. 4 e 9) e ainda quando celebrada no curso do processo j pendente (art. 9, fine). Em qualquer das hipteses, a extino do processo jurisdicional eventualmente instaurado ser declarada por sentena, a qual ter natureza terminativa, no sendo obviamente uma sentena de mrito (grifos no original).
Nesse sentido, transcrevo ementa do eg. Tribunal de Alada de Minas Gerais:

A simples existncia de qualquer das formas de conveno de arbitragem estabelecida pela Lei 9.307/96, clusula compromissria ou compromisso arbitral, conduz, desde que alegada pela parte contrria, extino do processo sem julgamento do mrito, visto que nenhum dos contratantes, sem a concordncia do outro, poder arrepender-se de opo anterior, voluntria e livremente estabelecida no sentido de que eventuais conflitos sejam dirimidos atravs do juzo arbitral.11
Interessante discusso surge em torno da aplicao do instituto da arbitragem aos conflitos envolvendo relaes de consumo. Figueira Jnior afirma que, em linha de princpio, tais conflitos podem ser solucionados por intermdio de jurisdio estatal tradicional (Justia Comum), jurisdio alternativa ou especial (Juizados Cveis) ou jurisdio paraestatal (juzo arbitral). Versam direitos patrimoniais disponveis, os quais admitem transao.12 Porm, no a forma mais adequada para a resoluo de conflitos decorrentes de relaes de consumo, destinando-se sobremaneira soluo de questes cveis ou mercantis, nacionais ou internacionais, de grande ou mdio porte. Nesses tipos de controvrsias especficas, considera-se que os consumidores dispem de outras tcnicas e instrumentos menos ortodoxos, simples, informais e econmicos, tais como mediao e Juizados Especiais Cveis. Em regra, a indicao, em clusula compromissria, de soluo de conflitos eventuais e futuros, por intermdio de juzo arbitral, em relaes de consumo decorrentes de contratos padro ou de adeso, nula de pleno direito. Pode o consumidor recha-la perante o Estado-juiz, em demanda apropriada definida no art. 7 da Lei n 9.307/90, ressalvada, sempre, a hiptese de iniciativa ou concordncia do consumidor em instituir a arbitragem, firmando o compromisso de ratificao. Nesse caso, no poder mais recalcitrar ou alegar em demanda futura a nulidade da clusula compromissria, ressalvadas as hipteses dos artigos 32 e 33 da Lei de Arbitragem (estabelecem casos de nulidade da sentena arbitral). Figueira Jnior (1997:12), enfim, sustenta que a arbitragem:
adquire foro preferencial e finalidade especfica em questes decorrentes de relaes comerciais e, em particular, as internacionais, onde h necessidade de conhecimentos especficos, tanto de direito internacional e comercial, como de costumes e praxes do comrcio, sendo visveis as suas vantagens.
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Apelao Cvel n 254.852-9, Juza Jurema Brasil Marins, Dirio do Judicirio-MG, 15.10.1998.
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Acesso jurisdio arbitral e os conflitos decorrentes das relaes de consumo. GENESIS Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, v. 16, p. 283-306, abr./jun. 2000.
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Outra indagao reporta-se possibilidade de soluo de conflitos mediante juzo arbitral, quando uma das partes envolvidas for a Administrao Pblica. LEON FREDJA13 registra o argumento contrrio, fundado na indisponibilidade dos bens pblicos. No entanto, a Lei n 8.987/95, ao dispor sobre o regime de concesso e permisso de servios pblicos previstos pelo art. 175 da Constituio Federal, estabeleceu como clusula essencial a referente ao foro e ao modo amigvel de soluo de divergncias contratuais, conquanto se aplique a esses contratos administrativos a Lei n 8.666/93 (licitaes e contratos):
A Carta Magna no se ope a solues hericas, assim que, no art. 217, trata da Justia Desportiva e avisa que o Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas, aps esgotarem-se as instncias da Justia Desportiva regulada em lei. Tambm o art. 114, no seu 1, admite a eleio de rbitros, frustrada a negociao coletiva. A melhor doutrina aconselha, com nfase, essa postura, destacando-se (...) Carlos Mota Pinto, Toshio Mukai e Maria C. Menezello. O Estado (lato sensu) no estar desassistido, porque conta com a presena de seus advogados e procuradores, nem o Poder Judicirio estar alijado, como demonstrado. Basta que o legislador se sensibilize e consinta, expressamente, que as entidades estatais se submetam arbitragem.
CAIO TCITO no dissente:14

Nem todos os contratos administrativos envolvem necessariamente direitos indisponveis da Administrao. Certamente, haver casos em que a prestao assumida pelo Estado possa corresponder a interesses pblicos, de uso de bens pblicos ou a fruio de vantagens, que no se compadecem com a disponibilidade ou a alienao do patrimnio estatal. Quanto a estes, somente o Poder Judicirio poder, no exerccio de suas prerrogativas, impor Administrao deveres ou obrigaes de fazer ou no fazer, de permitir ou de autorizar. Todavia, quando se trata to-somente de clusulas pelas quais a Administrao est submetida a uma contraprestao financeira, no faz sentido ampliar o conceito de indisponibilidade obrigao de pagar vinculada obra ou servio executado ou ao benefcio auferido pela Administrao em virtude de prestao regular do outro contratante. A conveno de arbitragem ser, em tais casos, caminho aberto a que, pelo acordo de vontades, se possa alcanar a plena eficcia da relao contratual. (...) Se, indubitavelmente, em certos casos, o princpio da indisponibilidade do interesse pblico repele o compromisso arbitral, no h por que obstar o benefcio da transao quando a natureza da obrigao de contedo mercantil, a ser cumprida pelo rgo pblico, possibilita que ao acordo de vontade, fruto do vnculo bilateral, possa igualmente suceder o procedimento amigvel como dirimente de eventual discrepncia no entendimento da latitude da obrigao do administrador. Mais ainda se compatibiliza o juzo arbitral com atos de gesto de empresa estatal que se dedique explorao de atividade econmica na qual, nos termos da Constituio de 1988, art. 173, 1, prevalece o regime jurdico prprio das empresas privadas.
13 SZKLAROWSKY, Leon Fredja. Arbitragem e os contratos administrativos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 209, p. 106, jul./set. 1997. 14 TCITO, Caio. Arbitragem nos litgios administrativos. Genesis - Revista de Direito Administrativo, Curitiba, n 19, p. 736, out./dez. 1998.
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Doutrina
O civilista argentino Gabriel Stiglitz (1990:50) aponta a existncia da chamada justia coexistencial, em cujo mbito se acentua o emprego de tcnicas de mediao e conciliao, as quais remedeiam a sobrecarga de tarefas do Poder Judicirio. Recomenda-se concretamente a instaurao alternativa de mecanismos de arbitragem e acordo amigvel para a composio de interesses contrapostos. No entanto, tais modalidades de composio de litgios exigem a composio dos rgos julgadores, dentre outros integrantes, por representantes dos grupos de consumidores.
O acordo conducente ao procedimento arbitral, superando a delonga do rito judicial, favorece a celeridade na superao de litgios em benefcio da dinmica prpria das relaes econmicas que o Estado venha a assumir como imperativo do interesse coletivo.
Em suma, perora Figueira Jnior (1997:12-13), a instituio do novo regime de arbitragem no se presta necessariamente a desafogar o Judicirio. Entretanto, a reduo da sobrecarga da Justia brasileira poder verificar-se de forma lenta e paulatina, exata medida que o jurisdicionado for absorvendo e adquirindo a cultura dos meios alternativos de composio dos seus conflitos:
Por isso, no temos dvida ao afirmar que a importncia preponderante da arbitragem reside em ser mais uma forma alternativa colocada disposio dos jurisdicionados para buscarem a soluo de seus conflitos. No objetiva a arbitragem substituir a jurisdio estatal ou concorrer com ela, mas apenas servir como mecanismo opcional hbil voltado resoluo dos grandes conflitos sobretudo de natureza comercial interna ou internacional.
Vigorou antiga desavena doutrinria em torno da natureza jurdica da funo desempenhada pelo rbitro na resoluo de litgio privado (Othon Sidou, 1997:274). Grandes processualistas, com destaque para Chiovenda, eram infensos a considerar o juzo arbitral rgo de jurisdio. O argumento-chave se assentava no fato de a deciso dos rbitros no ser considerada ttulo executivo, por depender o laudo de homologao judicial. Na Itlia, portanto, surgiu uma concepo negativista em torno do juzo arbitral. No Brasil, segundo DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, no temos ainda a cultura da arbitragem. O positivismo jurdico sempre sobrevalorizou as frmulas escritas e o estatismo, aliados a uma kafkiana processualstica.15 Aps a vigncia da Lei n 9.307/96, muitos magistrados se expressaram desfavoravelmente ao instituto. Todavia, para Slvio de Figueiredo Teixeira, esses pronunciamentos so isolados e no espelham desconforto da magistratura brasileira em relao arbitragem. A resistncia expanso do instituto, no Brasil, no pode ser atribuda a bices opostos pelo Judicirio. O tratamento tradicionalmente dado arbitragem no Brasil, interna e externamente, era o reflexo da arraigada mentalidade jurisdicionalista, o que explicaria, de certa forma, a resistncia brasileira aos tratados e convenes internacionais sobre arbitragem (1997:28), grifei. Concluiu magistralmente Teixeira (1997:33):
Fazendo coro com o Prof. Carlos Alberto Carmona, o Brasil no pode ficar alheio aos ventos que sopram em outros pases. Em outras palavras, e repetindo Benjamin Cardozo, em sua evocao a Roscoe Pound, o direito deve ser estvel, mas no pode permanecer esttico, o jurista, como o viajante, deve estar pronto para o amanh.
Bibliografia ARRUDA, Alvim. Direito processual civil. v. 1. So Paulo: Editora RT, 2002. BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3. ed. v. IX. Rio de Janeiro: Forense, 1992. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1996.
15 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Arbitragem nos contratos administrativos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 209, p. 81-90, jul./set. 1997.
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CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil. Traduo Adrin Sotero de Witt Batista. v. I. So Paulo: Classic Book, 2000. DARAJO, Maria Celina. Democracia e novas institucionalidades jurdicas na Amrica Latina. Revista de Administrao Pblica, Rio de Janeiro, FGV, n 35, p. 156-157, jan./fev. 2001. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. v. III. So Paulo: Malheiros, 2001. FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Acesso jurisdio arbitral e os conflitos decorrentes das relaes de consumo. Genesis - Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, v. 16, p. 283-306, abr./jun. 2000. ______. A Questo da inafastabilidade do controle jurisdicional assegurado pelo art. 5, XXXV, da CF. Tribuna da Magistratura - Caderno de Doutrina, So Paulo, Associao Paulista de Magistrados, p. 242-244, set./out. 1997. ______. Manual da arbitragem. So Paulo: Editora RT, 1997. GENESIS - REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO. Curitiba. LEES, Luiz Gasto Paes de Barros. ARBITRAGEM (verbete). In: FRANA, Limongi (coord.). ENCICLOPDIA SARAIVA DO DIREITO, v. 7. So Paulo, Editora Saraiva, 1978, p. 346-353. LIMA, Rogrio Medeiros Garcia de. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Editora RT, 2003. ______. O Direito Administrativo e o Poder Judicirio. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. MINAS GERAIS, Dirio do Judicirio. Belo Horizonte: Imprensa Oficial do Estado de Minas Gerais. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Arbitragem nos Contratos Administrativos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 209, p. 81-90, jul./set. 1997. REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Rio de Janeiro. SALVADOR, Antnio Raphael Silva. A questo da inafastabilidade do controle jurisdicional assegurado pelo art. 5, XXXV, da CF. Tribuna da Magistratura - Caderno de Doutrina, So Paulo, Associao Paulista de Magistrados, p. 242-244, set./out. 1997. SANTOS, Boaventura de Sousa. A sociologia dos tribunais e a democratizao da Justia. In: Pela Mo de Alice - o social e o poltico na ps-modernidade. 2. ed. So Paulo: Cortez Editora, 1997. SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de direito processual civil. 6. ed. v. 3. So Paulo: Saraiva, 1999. ENCICLOPDIA SARAIVA DO DIREITO. FRANA, Limongi (coord.). v. 7. So Paulo: Saraiva, 1978. REVISTA DA ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA. REVISTA DOS TRIBUNAIS, Editora RT. REVISTA VEJA, Editora Abril.
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Doutrina
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Relatrio do primeiro ano de gesto da presidncia Desembargador Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins. Belo Horizonte: TJMG, 2003/2004. TRIBUNA DA MAGISTRATURA - Caderno de Doutrina, Associao Paulista de Magistrados. SIDOU, J. M. Othon. Processo civil comparado (histrico e contemporneo). Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1997. STIGLITZ, Gabriel A. Proteccin jurdica del consumidor. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1990. STRENGER, Irineu. Comentrios Lei Brasileira de Arbitragem. So Paulo: Editora LTr, 1998. SZKLAROWSKY, Leon Fredja. Arbitragem e os contratos administrativos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 209, p. 105-107, jul./set. 1997. TCITO, Caio. Arbitragem nos litgios administrativos. Genesis - Revista de Direito Administrativo, Curitiba, n 19, p. 733-736, out./dez. 1998. TANIGUCHI, Yasuhei. O Cdigo de Processo Civil Japons de 1996 - um processo para o prximo sculo? Traduo de Jos Carlos Barbosa Moreira. Revista de Processo, So Paulo, Editora RT, n 99, p. 53, jul./set. 2000. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. A Arbitragem no Sistema Jurdico Brasileiro. In GARCEZ, Jos Maria Rossani (coord.). A arbitragem na era da globalizao. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 20-33. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 1989. ______. Processo de conhecimento. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Poder Judicirio: como torn-lo mais gil e dinmico. Revista Cidadania e Justia, Rio de Janeiro, Associao dos Magistrados Brasileiros, n 4, p. 94/111, 1 sem. 1998. WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. Traduo de A. M. Botelho Hespanha. 2. ed. Lisboa: Fundao Colouste Gulbenkian, 1980. -:::-
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Aspectos penais da explorao clandestina de recursos minerais
Dr. Flvia de Vasconcellos Lanari*

Doutrina
SUMRIO: 1 Introduo. 2 Bens jurdicos. 3 Crime ambiental e crime de usurpao em atividade de minerao: competncia e concurso de infraes. 4 Concluso. 5 Referncias bibliogrficas.
1 Introduo A explorao de recursos minerais constitui atividade econmica de fundamental importncia para os Estados. E esse no um fenmeno contemporneo. Portugal e Espanha, por exemplo, foram ricas metrpoles durante o perodo das grandes navegaes e do colonialismo custa exatamente da extrao de ouro e prata de suas colnias. Sejam metais, jazidas de fertilizantes, jazidas de gua mineral, petrleo, pedras preciosas, areia, entre outros, os recursos minerais, sua explorao e os efeitos decorrentes dessa atividade econmica vm crescendo em relevncia no mundo contemporneo. Para se constatar que questes como a cotao dos recursos minerais e as disputas decorrentes da escassez dos minerais, especialmente petrleo, a cada dia afetam mais diretamente a vida humana, basta passar os olhos sobre as manchetes do jornal do dia ou assistir ao noticirio na TV. Alm do aspecto econmico, os diversos impactos ambientais causados pelas atividades de minerao so tambm questes amplamente debatidas pela sociedade. Temas como o desmatamento nas reas de operaes,1 a alterao do padro topogrfico conseqente da deposio de estril e na abertura da cava de exausto, a necessidade de preservao dos recursos hdricos de infiltraes e as obras de solo,2 por exemplo, interessam a todos. Fazem parte da discusso sobre qualidade de vida atual e das geraes futuras. O Direito, como conjunto das normas que se ocupa da disciplina das relaes humanas em sociedade, tambm ordena a minerao. No Brasil, a Constituio Federal inclui os recursos minerais, inclusive de subsolo, entre os bens da Unio (art. 20, IX), ente federativo a quem compete, privativamente, legislar sobre a matria (art. 22, XII) e autorizar ou conceder a explorao, ou seja, a pesquisa e a lavra das jazidas minerais (art. 176, caput e 1). Mas explorao de recursos minerais so impostos limites decorrentes exatamente da necessidade de preservao do meio ambiente. Nesse sentido, dispe a Carta Constitucional que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (art. 225, caput). Assim, aquele que explorar recursos minerais est obrigado a recuperar o meio ambiente degradado (art. 225, 2).
2 Bens jurdicos Na seara do Direito Penal, dois diplomas legais procuram proteger os bens jurdicos relacionados minerao, a saber, o patrimnio (da Unio) e o meio ambiente: a Lei 8.176, de 08 de fevereiro de 1991, que em seu art. 2 prev o crime de usurpao, e a Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, cujo art. 55 tipifica o crime ambiental decorrente de minerao, verbis:
(*) Mestre em Direito Comercial pela UFMG (1996). Doutora em Direito Tributrio pela UFMG (2004). Juza Criminal em Minas Gerais. 1 Que abrangem o ncleo de minerao constitudo pela mina, bancadas de estril, deposio de rejeitos, estradas de servios, usinas e reas de apoio social e infra-estrutura 2 Em que as atividades esto relacionadas com as aes de escavao, desmonte, rebaixamento de lencol, transporte e botafora de materiais, construo de drenagens, estradas e praas de trabalho.
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Art. 2 Constitui crime contra o patrimnio, na modalidade de usurpao, produzir bens ou explorar matria-prima pertencentes Unio, sem autorizao legal ou em desacordo com as obrigaes impostas pelo ttulo autorizativo. Pena - deteno de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. (Lei 8.176/91). Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extrao de recursos minerais sem a competente autorizao, permisso, concesso ou licena, ou em desacordo com a obtida: Pena - deteno de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a rea pesquisada ou explorada, nos termos da autorizao, permisso, licena, concesso ou determinao do rgo competente (Lei 9.605/98).
A respeito dessas normas incriminadoras, primeiramente cumpre salientar que o art. 55 da Lei 9.605/98 revogou o art. 21 da Lei 7.805/89, que dispunha: A realizao de trabalhos de extrao de substncias minerais, sem a competente permisso, concesso ou licena, constitui crime, sujeito a penas de recluso de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos e multa. Nesse sentido, a lio do Professor PAULO AFFONSO LEME MACHADO:
O novo texto da Lei 9.605/98 abrange todo tipo de trabalho levado a efeito no terreno mineral, incidindo sobre a pesquisa, a lavra ou a extrao de recursos minerais, sem prvia interveno do Poder Pblico, atravs da autorizao, permisso, concesso ou licena, ou em desacordo com a obtida. No a obteno de substncias minerais que configura o crime, mas a realizao dos trabalhos. Assim, se houver trabalhos sem a concordncia da Administrao Pblica e no se conseguir a extrao de minerais ou os mesmos no forem encontrados, j h a tipificao do crime. Quem for beneficirio dos atos administrativos que lhe outorguem o direito de realizar a explorao mineral, mas agir em desacordo com o contedo desses atos, tambm comete crime. Essa desobedincia aos termos da autorizao, da licena, da concesso ou da permisso no precisa ser sancionada previamente pela Administrao Pblica mineral ou ambiental para que o crime esteja consumado. Constatada a incorreo e no havendo qualquer acordo administrativo vlido concedendo prazo para a correo da infrao, a inrcia da pessoa fsica ou jurdica ou sua ao desobediente configuram crime. Mesmo que no estejam descritas as determinaes ambientais em cada um dos atos administrativos referidos, dever legal do beneficirio desses atos administrativos cientificar-se das obrigaes constantes da lei mineral e ambiental, pois o desconhecimento da lei inescusvel (art. 21 do Cdigo Penal).3
Essa concluso, note-se, j foi chancelada pela jurisprudncia, como se v do aresto abaixo colacionado:
Processo penal. Recurso criminal. Atividade garimpeira sem permisso. Rejeio de denncia. Lei 7.805/89. - 1. Embora cabvel o recebimento da denncia por infrao do artigo 21 da Lei n 7.805/1989, impe-se o enquadramento da conduta no artigo 55 da Lei n 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que, reproduzindo aquele tipo, o apenou mais brandamente, sendo o caso de, por mais benfico, aplic-lo retroativamente. - 2. Aplicao retroativa da lei mais benfica, acarretando a extino da punibilidade pela pena cominada em abstrato ao delito. - 3. Prescrio da pretenso punitiva decretada. - 4. Apelao do MP prejudicada (TRF 1 Regio, 4 Turma, RCCR 93.01.17079-5/MG, Rel. Des. Federal Hilton Queiroz, DJU de 03.08.1998, p. 461).
Da poluio e de outros crimes ambientais na Lei 9.605/98. www.femperj.org.br/artigos/meiamb/apostila.htm. Acesso em: 08.12.2004.
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Mas o art. 55 da Lei 9.605/98 no abrange o tipo do art. 2 da Lei 8.176/91. Essas normas penais protegem bens jurdicos diversos. No h que se falar, portanto, em revogao do art. 2 da Lei 8.176/91 no caso. A Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1.998, dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e d outras providncias. O art. 55, supracolacionado, est inserido na Seo III, intitulada Da Poluio e outros Crimes Ambientais, o que evidencia no abranger a norma, ao mesmo tempo, os aspectos ambientais e patrimoniais da explorao mineral. Tratando-se (a Lei 9.605/98) de um diploma de proteo ao meio ambiente, a autorizao, permisso, concesso ou licena referidas no tipo (art. 55) s pode ser ambiental. E essa concluso tambm se extrai da disposio constante do pargrafo nico do dispositivo em exame (art. 55): Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a rea pesquisada ou explorada, nos termos da autorizao, permisso, licena, concesso ou determinao do rgo competente. que a nica recuperao cabvel a do meio ambiente. Para a recomposio patrimonial da Unio, a Constituio Federal prev a compensao financeira pela explorao de petrleo ou gs natural, recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no territrio, na plataforma continental, no mar territorial ou na zona econmica exclusiva (art. 20, 1).4 Portanto, os dispositivos do caput e do pargrafo nico do art. 55 da Lei 9.605/98 prevem exclusivamente crimes ambientais. Registre-se que este tipo legal no reclama a ocorrncia efetiva de poluio do meio ambiente. Se esta ocorrer, estar configurado o crime de poluio, previsto no art. 54 e seus pargrafos do mesmo diploma legislativo. Nesse dispositivo legal (art. 54), esto contemplados comportamentos dolosos e culposos, bem como seis formas qualificadas do delito.5 Cumpre salientar que no caso de efetiva poluio ao meio ambiente se caracteriza o concurso formal entre os delitos dos arts. 54 e 55, Lei 9.605/98, aplicando-se o disposto no art. 70 do Cdigo Penal. Aplicar-se- ao agente a pena mais grave dentre as cabveis, aumentada de um sexto at metade, ou, no caso de desgnios autnomos na ao ou omisso dolosa, somar-se-o as penas. O art. 2 da Lei 8.176/91, por seu turno, descreve o crime de usurpao como modalidade de delito contra o patrimnio pblico, consistente em produzir bens ou explorar matria-prima pertencente Unio, sem autorizao legal ou em desacordo com as obrigaes impostas pelo ttulo autorizativo. Esse diploma legal (Lei 8.176/91) define crimes contra a ordem econmica e cria o sistema de estoque de combustveis. No trata de questes ambientais. O tipo penal (art. 2) indica claramente que a sua natureza de crime contra o patrimnio, na modalidade usurpao. Usurpao o ato ou efeito de apossar-se violentamente, adquirir com fraude, alcanar sem direito, obter por artifcio. E matria-prima, outro termo fundamental para a compreenso da norma incriminadora em exame, a substncia em estado bruto, principal e essencial,
A compensao financeira foi regularmentada pelas Leis 7.990/89 (arts. 1 e 6) e 8.001/90. Art. 54. Causar poluio de qualquer natureza em nveis tais que resultem ou possam resultar em danos sade humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruio significativa da flora: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 1 Se o crime culposo: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa. 2 Se o crime: I - tornar uma rea, urbana ou rural, imprpria para a ocupao humana; II - causar poluio atmosfrica que provoque a retirada, ainda que momentnea, dos habitantes das reas afetadas, ou que cause danos diretos sade da populao; III - causar poluio hdrica que torne necessria a interrupo do abastecimento pblico de gua de uma comunidade; IV - dificultar ou impedir o uso pblico das praias; V - ocorrer por lanamento de resduos slidos, lquidos ou gasosos, ou detritos, leos ou substncias oleosas, em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou regulamentos: Pena - recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos. 3 Incorre nas mesmas penas previstas no pargrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de proteo em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversvel.
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com que fabricada alguma coisa ou, em outras palavras, que destinada obteno direta de produto tcnico por processo qumico, fsico ou biolgico, como os recursos minerais. Observe-se que o mesmo tipo legal (art. 2) incrimina tambm a produo de bens pertencentes Unio e, quanto a esse ponto, vale lembrar: 1) que a explorao de matria-prima antecede a produo de bens; e 2) que a Unio detm o monoplio da produo de bens relacionados ao petrleo e aos minrios e minerais radioativos e seus derivados (art. 177, CF).6 Destarte, o escopo da norma do art. 2 da Lei 8.176/91 , exclusivamente, a proteo de bens da Unio, no a proteo do meio ambiente. O foco est no prejuzo resultante da usurpao patrimonial. Para a caracterizao do delito, h necessidade de efetiva extrao do mineral. O crime material e de dano, e no formal e de perigo, como o crime ambiental do art. 55 da Lei 9.605/98. Assim, e em sendo os recursos minerais bens da Unio (art. 20, IX, CF/88) e como a Unio detm a competncia para regular a sua explorao (art. 22, XII, CF/88), a autorizao legal/ttulo autorizativo referidos na norma em exame (art. 2) no so ambientais, e sim a autorizao de pesquisa e a permisso de lavra garimpeira, da competncia do Departamento Nacional de Produo Mineral.7 certo que, entre as competncias do DNPM, est a de baixar normas, em carter complementar, e exercer fiscalizao sobre o controle ambiental, a higiene e a segurana das atividades de minerao, atuando em articulao com os demais rgos responsveis pelo meio ambiente e pela higiene, segurana e sade ocupacional dos trabalhadores (art. 3, VII, da Lei 8.876/94). Mas essa atuao na questo ambiental apenas complementar, como dispe expressamente a lei, e seu objetivo , na verdade, a explorao econmica eficiente dos recursos minerais e matrias-primas (o foco patrimonial/econmico). Por fim, robora essa concluso o fato de que a licena ambiental requisito para a obteno, no DNPM, dos ttulos minerrios como o registro de licena (licenciamento) e o registro de permisso de lavra garimpeira (Lei 6.567/98, Instruo Normativa do Diretor-Geral do DNPM 001/01). Portanto, quando se fala em atividade minerria, a ausncia desse ttulo ou a explorao em desacordo com o mesmo que constitui requisito essencial prtica do crime de usurpao, como definido em lei, e no a falta de licena ambiental ou a prtica de poluio ambiental.
Art. 177. Constituem monoplio da Unio: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte martimo de petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados. 7 A autorizao de pesquisa e a concesso de lavra so competncias do Departamento Nacional de Produo Mineral - DNPM -, institudo como autarquia pela Lei 8.876, de 02.05.1994, como se verifica do disposto no art. 3 deste diploma legal, verbis: "Art. 3 A autarquia DNPM ter como finalidade promover o planejamento e o fomento da explorao e do aproveitamento dos recursos minerais e superintender as pesquisas geolgicas, minerais e de tecnologia mineral, bem como assegurar, controlar e fiscalizar o exerccio das atividades de minerao em todo o territrio nacional, na forma do que dispe o Cdigo de Minerao, o Cdigo de guas Minerais, os respectivos regulamentos e a legislao que os complementa, competindo-lhe, em especial: I - promover a outorga, ou prop-la autoridade competente, quando for o caso, dos ttulos minerrios relativos explorao e ao aproveitamento dos recursos minerais, e expedir os demais atos referentes execuo da legislao minerria; (...) VI - fiscalizar a pesquisa, a lavra, o beneficiamento e a comercializao dos bens minerais, podendo realizar vistorias, autuar infratores e impor as sanes cabveis, na conformidade do disposto na legislao minerria; (...); XI - estabelecer as reas e as condies para o exerccio da garimpagem em forma individual ou associativa".
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3 Crime ambiental e crime de usurpao em atividade minerria: competncia e concurso de infraes possvel que o empreendedor mineral possua licena do rgo ambiental municipal ou do rgo ambiental estadual e, desta forma, explore os recursos minerais de propriedade da Unio sem causar poluio e sem a devida autorizao legal do DNPM. Nesse caso, no haver crime ambiental, mas, tosomente, crime patrimonial contra a Unio (art. 2 da Lei 8.176/91). Da mesma forma, s haver o crime de usurpao se a extrao mineral no depender de autorizao ambiental, como quando o urnio ou ouro encontrado na superfcie e simplesmente coletado, sem dano ambiental. Nesse caso, tratando o crime de usurpao de delito autnomo, no dependente e distinto de qualquer infrao ambiental, cabe Justia Federal o seu conhecimento e julgamento. Dispe o art. 109, IV, da Constituio Federal:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral.
Mas tambm pode acontecer de a explorao estar sendo feita mngua de qualquer licena, ou seja, o agente no possui as licenas ambiental e garimpeira. Nesse caso, h que se verificar se houve, ou no, a efetiva extrao de recursos minerais. O agente pode colocar uma bomba de suco em um rio ou crrego para extrair diamantes, mas nada obter. Nesse caso, mngua das licenas e diante da inexistncia de prejuzo para a Unio, estar caracterizado apenas o crime ambiental. Os crimes ambientais, regra geral, so da competncia da Justia Estadual. O Poder Judicirio dos Estados, como se sabe, possui competncia residual, vale dizer, abrangente de qualquer questo que no esteja no rol de competncia das Justias especializadas. J decidiu o egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais:
Crime ambiental - Empresa privada - Poluio hdrica e atmosfrica - Rio federal - Processo e julgamento - Competncia da Justia Estadual comum - Deciso do juiz da Vara Criminal que declina de sua competncia para a Justia Federal - Recurso em sentido estrito - Cabimento. (...) - O simples fato de a Unio ser a proprietria do solo, subsolo ou do curso dgua degradado no desloca para o foro federal a competncia para o processo e julgamento do crime ambiental. O despejo de poluentes em rio federal por empresa particular, por si s, no motivo suficiente para transpor a competncia do julgamento para o Juzo Federal. Entendimento diverso retiraria a competncia da Justia comum estadual para julgar a maioria dos crimes de poluio hdrica, tendo em vista que a poluio lanada na maioria dos rios brasileiros sempre afetaria um rio federal ou o mar territorial, que so considerados bens da Unio. Nesta mesma linha de raciocnio, tambm no caberia Justia Estadual apreciar a maior parte dos casos envolvendo poluio atmosfrica, j que bens da Unio, como parques e reparties pblicas federais, sofreriam tambm as conseqncias da chuva cida provocadas pelo agente poluidor. - Na definio da competncia constitucional da Justia Federal para os crimes ambientais, no basta que a Unio seja proprietria do bem que est sofrendo a degradao. Havendo litgio sobre o bem degradado e no tendo o agente poluidor relao com a Unio, a competncia para julgar o delito ambiental ser da Justia comum estadual, que, ademais, o juzo natural para crimes desta natureza. - Sendo a proteo ao meio ambiente matria de competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e inexistindo, quanto aos crimes ambientais, dispositivo constitucional ou legal expresso sobre qual a Justia competente para o seu julgamento, tem-se que, em regra, o processo e o julgamento dos crimes ambientais so da competncia da Justia comum estadual. - No caso de crime ambiental, o interesse da populao local sobrepuja qualquer outro interesse, j que ela a principal prejudicada. Em matria processual penal, correto afirmar que, quando o sujeito passivo de um crime a coletividade, a competncia para o processo e julgamento da Justia estadual. S se verifica a competncia da Justia Federal em ocorrendo, alm desse prejuzo genrico para
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a coletividade, concomitantemente uma leso que venha a atingir diretamente a administrao federal, seus bens, servios ou outro interesse especfico seu ou de suas entidades (Recurso em Sentido Estrito n 204.079-8/00; Comarca de Juiz de Fora; Rel. Des. Odilon Ferreira; j. em 11.12.2001; Jurisprudncia Mineira, 160/441).
Mas, se efetivamente for extrada alguma matria-prima mineral, ento poder haver concurso dos crimes ambiental (art. 55 da Lei 9.605/98) e de usurpao contra a Unio (art. 2 da Lei 8.176/91). Cumpre examinar, ento, o juzo competente nessa hiptese. Na forma do art. 77, CPP, a competncia determinada pela continncia no caso de concurso de pessoas, concurso formal de crimes, erro na execuo e resultado diverso do pretendido. Continncia tem o sentido de uma coisa contida na outra, em que no possvel a separao. No direito processual, como ensina MIRABETE, significa uma forma de alterao do caminho ordinrio de determinao da competncia ou de sua modificao, impondo a reunio em um mesmo processo, com fundamento no concurso de pessoas ou no concurso de crimes, de mais de um autor ou de mais de um ilcito.8 Observe-se que na hiptese de continncia entre crimes que se apuram perante a Justia Federal e a Justia dos Estados, da mesma categoria, prevalece a competncia da primeira, que tem sede constitucional, em detrimento da competncia da segunda, que de natureza residual, como j mencionado. Importa ressaltar, ainda, que eventual absolvio pelo crime que acarretou a conexo ou continncia no faz cessar a competncia em relao aos demais crimes (art. 81, CPP). No caso de concurso material de crimes, no h conexo nem continncia, ou seja, no h unidade de processo e julgamento dos ilcitos. Cada qual prossegue no seu caminho natural de identificao de competncia. Quando o agente realiza a lavra clandestina de recursos minerais sem qualquer autorizao, pratica simultaneamente o crime ambiental e o crime de usurpao. A ao , normalmente, uma s, apesar de serem dois os resultados da conduta. Ento, o caso de concurso formal entre as infraes, o que importa em continncia, deslocando a competncia do crime ambiental para o mbito da Justia Federal, ainda que, ao final, as penas venham a ser aplicadas cumulativamente, como ocorre no concurso material. O art. 70 divide-se em duas partes. Na primeira, prev-se o concurso formal prprio, tambm chamado concurso formal perfeito, em que o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, com unidade de desgnios, ou seja, desde que enderece sua vontade ao alcance de um s efeito criminoso. Exemplo: enfermeira subtrai, para si, comprimidos psicotrpicos do hospital onde trabalha (concurso formal dos arts. 155, CP, e 16, Lei 6.368/76). Em casos como o ilustrado, o agente tem em mente uma s conduta, pouco importando quantos delitos ir praticar. Recebe, portanto, a pena do delito mais grave com o aumento determinado pelo legislador. Na segunda parte do art. 70, est previsto o concurso formal imprprio, ou concurso formal imperfeito. Nessa espcie, os delitos concorrentes, decorrentes de uma s conduta, resultam de desgnios autnomos. Em conseqncia dessa caracterizao, vale dizer, do reconhecimento da independncia das intenes do agente, as penas aplicam-se cumulativamente, conforme a regra do concurso material. A inteno do legislador clara: retirar o benefcio daquele que tem por fim atingir dois ou mais bens jurdicos diferentes e o faz mediante uma nica ao ou omisso. Entretanto, no existe uma conceituao objetiva de desgnios autnomos, cabendo ao juiz, no caso concreto, deliberar a melhor forma de concurso a aplicar. Em exemplos de BASILEU GARCIA
8 In Cdigo de Processo Penal interpretado: referncias doutrinrias, indicaes legais, resenha jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Atlas, p. 150.
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(Instituies de Direito Penal, t. II, p. 576): a cozinheira que, pretendendo assassinar todos os membros de uma famlia para a qual trabalha, coloca veneno na refeio a ser servida est praticando vrios delitos com uma s ao. Merece, pois, ser punida pela unidade de resoluo (desgnios autnomos) com que agiu, recebendo a pena que seria cabvel pela aplicao do concurso material (art. 70, 2 parte, CP). Mas, se algum vai sacada de um prdio, chamado por populares, e brada-lhes: Patifes!, estaria ofendendo a honra de um ou de todos? Qual seria a sua inteno? Pelo plural utilizado, pode-se crer estar ofendendo mais de uma pessoa. Teria, no entanto, cabimento aplicar-lhe o concurso material, somando as penas, num total de 30 ou 40 injrias? claro que no. No teve o agente vrios desgnios, pretendendo atingir vrias pessoas determinadas, mas apenas um grupo de pessoas, de modo indefinido. por isso que o mestre paulista sugere, ao final de seu raciocnio, dever o magistrado, valendo-se da eqidade, decidir luz do caso concreto, tendo em vista a inegvel insuficincia dos critrios legais, sem fechar questo em torno de o dolo dever ser direto ou indireto (eventual). Mas essa posio no que se refere ao dolo no unnime na doutrina. Para HELENO FRAGOSO, a expresso desgnio exclui o dolo eventual (Lies de Direito Penal, 4. ed., p. 349). Entretanto, o dolo eventual tambm representa o endereamento da vontade do agente, pois ele, embora vislumbrando a possibilidade de ocorrncia de um segundo resultado, no desejado, mas admitido, aceita-o. Ora, admitindo o segundo resultado e aceitando-o, o agente demonstra unidade de resoluo, e, portanto, no h dvidas de que age com desgnios autnomos. Nesse sentido, j decidiu o Supremo Tribunal Federal:
Homicdio - Aberratio ictus - Crimes praticados com dolo eventual - Pena - Aplicao cumulativa das reprimendas, conforme previsto no art. 70, parte final, do CP. - Ocorrendo a figura da aberratio ictus, mas com dolo eventual, em face da previsibilidade do risco de leso em relao a terceiros, conquanto se tenha concurso formal de crimes dolosos, as penas so aplicadas cumulativamente, de conformidade com a norma do art. 70, parte final, do Cdigo Penal. Constrangimento ilegal no caracterizado. Habeas corpus conhecido, mas indeferido (HC 73.548-7, 1 T., j. em 12.03.1996, Rel. Min. Ilmar Galvo, RT, 731/527).
Observe-se que, no caso de lavra clandestina, o dano ambiental , regra geral, peculiar. O crime ambiental, na espcie, configura o que a doutrina chama de dolo direto de segundo grau. CLAUS ROXIN explica:
o primeiro (dolo direto de primeiro grau) a inteno do agente, voltada a determinado resultado, efetivamente perseguido, abrangendo os meios empregados para tanto (ex.: o atirador, almejando a morte da vtima, desfere-lhe certeiro e fatal tiro); o segundo (dolo direto de segundo grau) a inteno do agente, voltada a determinado resultado, efetivamente desejado, embora, na utilizao dos meios para alcan-lo, termine por incluir efeitos colaterais, praticamente certos. O agente no persegue os efeitos colaterais, mas tem por certa a sua ocorrncia, caso se concretize o resultado almejado. O exemplo do matador que, pretendendo atingir determinada pessoa, situada em lugar pblico, planta uma bomba, que, ao detonar, certamente matar outras pessoas ao redor. Ainda que no queira atingir essas outras pessoas, tem por certo o resultado, caso a bomba estoure, como planejado. Diferencia-se do dolo eventual, porque neste caso o agente no persegue o resultado tpico atingido, e a sua vontade, portanto, est configurada mais debilmente. No quer o autor determinado objetivo, mas somente assume o risco que ocorra.9
Considerando que a lavra clandestina prescinde da observncia das normas ambientais, realizada independentemente da necessria licena ambiental e causa, salvo hiptese de afloramento dos recursos minerais, inegvel prejuzo ao meio ambiente, com efeitos de pblico e notrio conhecimento, pois amplamente divulgados pelo rdio, televiso e jornais, tratando-se de tema de atual discusso pela
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In Derecho Penal - parte general, t. I, p. 415/416 e 423/424 apud NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 139.
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sociedade brasileira e at planetria, no se afigura jurdico e mesmo razovel desconsiderar os danos ao meio ambiente decorrentes desta atividade como danos potenciais certos e, portanto, constituintes de dolo direto do agente, na modalidade de segundo grau, subsistindo ntegra a culpabilidade pelos fatos diversos. Assim, ainda que no se considere o dolo eventual como includo no termo desgnio, a espcie em exame, por referir-se a dolo direto de segundo grau, merece o tratamento previsto para o concurso formal na modalidade imprpria ou imperfeita: os crimes devem ser julgados pela Justia Federal, e as penas dos crimes devem ser somadas.
4 Concluso Em termos de explorao de recursos minerais, dois so os bens jurdicos protegidos pelo Direito Penal brasileiro: o meio ambiente e o patrimnio da Unio. Nesse sentido, o art. 55 da Lei 9.605/98 no revogou o art. 2 da Lei 8.176/91. O agente, em sua atividade extrativa, pode ou no praticar ambos os delitos, que, isoladamente considerados, so da competncia de Justias diferentes. Os crimes ambientais so da competncia da Justia Estadual, enquanto os crimes praticados contra a Unio so da competncia da Justia Federal. No caso de concurso das infraes (art. 55 da Lei 9.605/98 e art. 2 da Lei 8.176/91), caracteriza-se a continncia, pois, mediante uma s conduta - a extrao de recursos minerais sem as licenas ambiental e minerria -, o agente pratica dois crimes distintos, o que acarreta a competncia da Justia Federal para apreciar ambos os delitos. Apesar de o concurso de crimes ser formal, o crime ambiental, no caso de explorao ilegal de recursos minerais, praticado mediante dolo direto de segundo grau, e, dessa forma, verifica-se a ao com unidade de resoluo e, portanto, desgnios autnomos. Dessa forma, as penas dos delitos devem ser somadas como na regra do concurso material.
5 Referncias bibliogrficas BUGALHO, Nelson Roberto. Crime de poluio do artigo 54 www.unitoledo.br/intertemas/vol_1/intertemas.htm (acesso em 06.12.2004). da Lei 9.605/98.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Da poluio e de outros crimes ambientais na Lei 9.605/98. www.femperj.org.br/artigos/meiamb/apostila.htm (acesso em 08.12.2004). MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo Penal interpretado: referncias doutrinrias, indicaes legais, resenha jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Editora Atlas. ______. Manual de Direito Penal. v. 1. 15. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. MOSCOGLIATO, Marcelo. Explorao de recursos minerais: questo ambiental ou patrimonial? www.anpr.org.br/boletim/boletim27/minerais.htm (acesso em 06.12.2004). NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. -:::34
Processo penal ambiental: aspectos processuais da Lei 9.605/98*
Alessandra Coelho Dutra** Sumrio: 1 Introduo. 2 Ao penal pblica 2.1 Competncia. 2.2 Instruo criminal e competncia processual: federal ou estadual? 3 Processo penal ambiental/Lei 9.605/98. 3.1 Transao penal. 3.2 Penas de menor potencial ofensivo. 3.3 Suspenso do processo. 4 Responsabilidade penal da pessoa jurdica. 4.1 Penas aplicveis pessoa jurdica. 5 Concluso. 6 Referncias bibliogrficas.
Doutrina
muito difcil pensar nobremente quando se pensa apenas para viver (Jean-Jacques Rousseau, 17.12.1778).
1 Introduo A priori, faz-se mister trazer a lume o elementar conceito de meio ambiente. Assevera o mestre JOS AFONSO DA SILVA que:
O conceito de meio ambiente h de ser, pois, globalizante abrangente de toda natureza original e artificial, bem como os bens culturais correlatos, compreendendo, portanto, o solo, a gua, o ar, a flora, as belezas naturais, o patrimnio histrico, artstico, turstico, paisagstico e arqueolgico.1
Dessa forma, visando conservar e preservar o meio ambiente, bem essencial para a prpria manuteno da vida humana, o Direito Ambiental se define como sendo um conjunto de normas e institutos jurdicos que tem como objetivo disciplinar o comportamento humano em relao ao meio ambiente. Nesse sentido, o direito fundamental reconhece no artigo 225, caput, da Constituio Federal que todos tm direito ao meio ambiente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Assim, trouxe, de forma expressa, a necessidade da real preservao e conservao do meio ambiente como um direito de todos e inerente pessoa humana. Em tempos modernos, com a elevao da densidade demogrfica e o alto desenvolvimento econmico, tem aumentado consideravelmente o nmero de litgios, inclusive jurdicos, que, no caso, tem como protagonista o ser humano, as instituies e os bens ambientais (lato sensu). Atento a isso, o legislador, acreditando na importncia de proteger os interesses ambientais, criou leis que deram relao jurdica entre o homem e o meio ambiente novos paradigmas. Na prpria Carta Magna, inclusive, o legislador, procurando assegurar a efetividade desses direitos, recomenda a adoo de sanes penais, ao lado das sanes civis e administrativas, s pessoas fsicas e jurdicas. Assim preconiza o 3 do art. 225, in verbis:
Art. 225. (...)
(*) Monografia apresentada ao Tribunal de Justia de Minas Gerais, como exigncia para obteno do certificado de concluso do Curso de Atualizao em Direito Ambiental (CADA). (**) Bacharel em Direito. Assessora no TJMG. 1 SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 2. ed. Malheiros Editores, 1995, p.1.
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3 As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
Saliente-se que a intromisso do Direito Penal na proteo do meio ambiente se deu em razo da lesividade da conduta ou da atividade do homem que causam graves danos aos bens ambientais. Como averbam PAULO JOS DA COSTA JR. e GIORGIO GREGORI, nascem, assim, as bases para a criao de um verdadeiro Direito Penal social, isto , de um Direito Penal que oferece sustento e proteo aos valores do homem que opera em sociedade.2 O Direito Penal, com suas caractersticas repressiva, retributiva e preventiva, s deve ser empregado quando falharem ou forem insuficientes as medidas administrativas de controle e restrio, ou forem inaplicveis as normas de Direito Civil, no excluindo a possibilidade de uma repercusso jurdica tripla ao sujeito ativo da danosidade ambiental. Contudo, tal proteo no poderia limitar-se natureza de forma meramente programtica, j que o 1 do art. 225 da CF estabelece normas concretas para efetivar tais direitos difusos. Atenta a isso, a Lei 9.605/98 dispe sobre sanes penais e administrativas aplicveis a pessoas fsicas e jurdicas, sanes estas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. A ao e o processo penal so tratados nos artigos 26, 27 e 28 da lei supracitada, os quais trazem algumas modificaes na Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. Consideram-se algumas destas modificaes a ampliao de imediato da pena restritiva de direito ou multa, sendo indispensvel prvia composio do dano ambiental, e, para a declarao da extino da punibilidade, o laudo de constatao de reparao do dano ambiental. Alm de prever que as aes penais so pblicas incondicionadas, vale ressaltar que o Ministrio Pblico no estar sujeito a nenhuma representao do ofendido para exercer o jus puniendi. Visto isso, de se salientar que este trabalho visa percorrer o territrio da ao e do processo penal, esclarecendo conceitos e esmiuando as modificaes e novidades do processo penal ambiental.
2 Ao penal pblica A Constituio Federal, em seu art. 129, I, dispe, in verbis:

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, ao penal pblica, na forma da lei.
Dispe o Cdigo Penal, em seu art. 100, in verbis:

Art. 100. A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. 1 Ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia.
O art. 26 da Lei 9.605/98 regulamenta que:

Art. 26. Nas infraes penais previstas nesta lei, a ao penal pblica incondicionada.
COSTA JNIOR, Paulo Jos da; GREGORI, Giorgio. Direito penal ecolgico. So Paulo, CETSB.
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Tendo em vista os artigos das leis ora hostilizados, v-se que a ao penal pblica, em caso de crimes contra o meio ambiente, possui natureza incondicionada, ou seja, seu exerccio no se subordina a qualquer requisito. Significa que pode ser iniciada sem manifestao de vontade de qualquer pessoa, ou seja, independe de outra iniciativa que no seja a do prprio Ministrio Pblico.
Doutrina
cedio que:
o rgo do Ministrio Pblico, vista do inqurito policial, de procedimentos administrativos investigatrios por si instaurados ou de quaisquer outros elementos de informao suficientes para a formao de opinio delicti (laudos de vistoria de rgos ambientais, p. ex.), dever oferecer denncia, instaurando, destarte, a lide penal.3
Mister registrar que, na hiptese da inrcia do Ministrio Pblico, dado ao particular, excepcionalmente, a oportunidade de atuar de forma secundria ao ofendido, uma vez que somente atuam, no plo passivo da ao penal em matria ambiental, a coletividade e o Estado. A ao penal de iniciativa privada, subsidiria pblica, encontra seu fundamento na Carta Maior, em seu art. 5, inciso LIX, que preconiza que ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal, dessa forma a possibilidade de interferncia que dada ao particular nesse caso se insere nos mecanismos de controle que a prpria Constituio estabelece, como um sistema de freios e contrapesos para a atividade dos rgos do Estado.4 E, nesse sentido, arremata o ilustre doutrinador DAMSIO DE JESUS:
A ao penal privada subsidiria pblica s cabe quando o rgo do Ministrio Pblico ultrapassa inerte o prazo para o oferecimento da denncia. No tem cabimento nos casos de arquivamento de inqurito policial ou das peas de informao e quando o Promotor Pblico requer, tratando-se de indiciado solto, a devoluo dos autos autoridade policial no sentido de realizao de diligncias imprescindveis para o oferecimento da denncia.5
2.1 Competncia Faz-se necessria uma anlise do sistema de competncia, mais precisamente no que diz respeito competncia jurisdicional, no intuito de resolver de forma eficaz os infortnios que assolam o meio ambiente e promover de forma efetiva os entes da Federao. A matria referente competncia material, que aquela que atribui a uma esfera do poder o direito de fiscalizar e impor sanes em caso de descumprimento da lei, no ser abordada por se tratar de matria pacfica entre os doutrinadores. Dessa forma, quanto competncia jurisdicional, define o Cdigo Penal que esta ser determinada, via de regra, pelo lugar onde se consumou a infrao e, no caso de tentativa, pelo fato em que for praticado o ltimo ato de execuo. Quando no se puder precisar a jurisdio, por ter sido consumada ou tentada a infrao na divisa entre duas jurisdies, a competncia firmar-se- pela preveno.6
COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Crimes e infraes administrativas ambientais. Comentrios Lei n 9.605/98. Editora Braslia Jurdica, 2001, p.127. 4 FERREIRA, Ivette Senise. Tutela penal do patrimnio cultural. So Paulo: RT,1995, p. 65. 5 JESUS, Damsio de. Direito penal. 16. ed. So Paulo: Saraiva,1995, v. 1. 6 Art. 70, caput e 3, do Cdigo de Processo Penal.
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No entanto, no sendo conhecido o lugar da infrao, a competncia regular-se- pelo domiclio do ru. Caso este possua mais de uma residncia, a competncia firmar-se- pela preveno.7 Entretanto, a competncia jurisdicional em matria ambiental requer um estudo ainda maior no intuito de resolver o conflito de competncias entre a Justia Federal e a Estadual. 2.2 Instruo criminal e competncia processual: federal ou estadual? Os critrios que norteiam a diviso destas competncias se encontram expressos na Carta Magna em seu art. 109, onde dispe as competncias da Justia Federal. A diviso das competncias, ou melhor, a definio de qual Justia dever processar e julgar cada caso concreto, tem o objetivo de viabilizar ao Poder Pblico a melhor administrao da justia. Importante, in hac specie determinar qual seria juiz competente para o processamento e julgamento das figuras delitivas contidas na Lei 9.605/98. Esse dispositivo, em seu inciso IV, dispe, in verbis:
Art.109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral.
entendimento pacfico que compete Justia Estadual ... processar e julgar as causas cveis em que parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.8 Por outro lado, em se tratando de contraveno penal, a competncia sempre ser da Justia Estadual, conforme disposto na Smula 38 do STJ, verbis:
Compete Justia Estadual Comum, na vigncia da Constituio de 1988, o processo por contraveno penal, ainda que praticado em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio ou de suas entidades.
Sendo assim, de se concluir que, em se tratando de matria ambiental, com a promoo das contravenes para crimes de competncia da Justia Estadual, essa (competncia) tambm deveria ser alterada, pela lgica, para a Justia Federal. Assim, as condutas tipificadas na Lei 9.605/98 que implicarem prejuzo a bens da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas, tais como a poluio de rios que banhem mais de um Estado (art. 54), corte de rvores em florestas em reas de preservao permanente (art. 39), ou o incndio de mata ou florestas (art. 41), sero todas de competncia da Justia Federal. A latere, requer ainda ateno especial, a respeito da competncia jurisdicional dos crimes praticados contra a fauna. Estabelece o art.1 da Lei 5.197/67, verbis:
Art. 1 Os animais de quaisquer espcies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais, so propriedade do Estado, sendo proibida a sua utilizao, perseguio, caa ou apanha.
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Art.70, caput e 1, do Cdigo de Processo Penal. Smula 42, STJ.
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Quando, no artigo acima transcrito, usa-se a expresso propriedade do Estado, deve-se entender como de domnio pblico, sem o carter de patrimnio. Neste sentido, leciona JOS AFONSO DA SILVA:
... a fauna silvestre constitui propriedade do Estado brasileiro. No foi includa entre os bens da Unio. Portanto, no constitui seu domnio patrimonial de que ela possa gozar e dispor. Mas, na medida em que ela que representa o Estado brasileiro tomado no seu sentido global, a ela compete cuidar e proteger esses bens, que assumem caractersticas de bens nacionais.
Atento a isso, em outubro de 1993, o STJ firmou seu posicionamento na Smula n 91, que delegava a competncia Justia Federal para julgar crimes contra a fauna. Com o advento da Lei 9.605/98, o STJ, em 13 de novembro de 2000, decidiu por cancelar a referida smula, que assevera em seu teor que:
STJ cancela smula que define competncia da Justia Federal para julgar crimes contra a fauna. A Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia decidiu, por unanimidade, cancelar a Smula 91, de outubro de 1993, que estabelece ser da competncia da Justia Federal processar e julgar os crimes praticados contra a fauna (...) (...) O Ministro Relator Fontes de Alencar, relator desse processo, votou pela competncia da Justia Estadual, com base nos artigos 34 e 35 da Lei n 9.605/98, que define os crimes de pesca irregular e as penas de deteno e de multa, deixando em aberto a competncia de juzo. A posio do ministro fundamenta-se na interpretao de dois especialistas em direito ambiental, Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas, que entendem que os crimes de pesca irregular, definidos na Lei n 9.605, devem ser, regra geral, julgados pela Justia Estadual. Eles admitem, contudo, que podero ser da atribuio federal quando o crime for praticado nas 12 milhas do mar territorial brasileiro, nos lagos e rios pertencentes Unio (internacionais ou que dividam Estados) e nas unidades de conservao da Unio.9
Conclui-se ento que, conforme definido na Lei de Crimes Ambientais, de competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios a proteo do meio ambiente e, inexistindo disposio constitucional ou infraconstitucional expressa no sentido de consignar qual a Justia seria competente para o julgamento dos crimes contra fauna, incide a regra geral da competncia residual da Justia Comum Estadual. Dessa forma, com o cancelamento da Smula 91 do Superior Tribunal de Justia, os crimes contra a fauna, via de regra, passam a ser julgados pela Justia Comum Estadual e, excepcionalmente, pela Justia Federal, sempre que a questo se enquadrar numa das hipteses do artigo 109, IV, da nossa Lex Major. colao, oportunos arestos que explicitam o posicionamento do Superior Tribunal de Justia sobre a questo da competncia para processar e julgar crimes contra a fauna:
Conflito de competncia. Crimes contra a fauna. Smula 91/STJ. Inaplicabilidade aps o advento da Lei 9.605/98. Inexistncia de leso a bens, servios ou interesses da Unio. Competncia da Justia Comum Estadual. - 1. Conflito de competncia entre as Justias Estadual e Federal que se declaram incompetentes relativamente a inqurito policial instaurado para a apurao do crime de comrcio irregular de animais silvestres. - 2. Em sendo a proteo ao meio ambiente matria de competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e, inexistindo, quanto aos crimes ambientais, dispositivo constitucional ou legal expresso sobre qual a Justia competente para o seu julgamento, tem-se que, em regra, o processo e o julgamento dos crimes ambientais so de competncia da Justia Comum
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http://www.stj.gov.br/stj/noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=2791.
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Doutrina
Estadual. - 3. Inexistindo, em princpio, qualquer leso a bens, servios ou interesses da Unio (art. 109 da CF), afasta-se a competncia da Justia Federal para o processo e o julgamento de crimes cometidos contra o meio ambiente, a compreendidos os delitos praticados contra a fauna e a flora. 4. Inaplicabilidade da Smula n 91/STJ, editada com base na Lei 5.197/67, aps o advento da Lei n 9.605, de fevereiro de 1998. - 5. Conflito conhecido para que seja declarada a competncia do Juzo de Direito da 2 Vara Criminal do Foro Regional V - So Miguel Paulista - So Paulo/SP, o suscitado. Min. Rel. Hamilton Carvalhido (1112), Terceira Seo, CC 27848/SP; Conflito de Competncia (1999/0099352-7), DJ de19.02.2001, p. 00135. Processual Penal. Competncia. Crime contra a fauna. Lei n 9.605/98. - Compete Justia Estadual processar e julgar crimes praticados contra a fauna, quando no se constata qualquer leso a bens, servios ou interesses da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas federais. - Inteligncia da Lei n 9.605/98. - Conflito de competncia conhecido. Competncia da Justia Estadual. Min. Rel. Vicente Leal (1103), Terceira Seo, CC 32071/RJ; Conflito de Competncia (2001/0069674-2), DJ de 04.02.2002, p. 00283. Processual Penal. Conflito negativo de competncia. Crimes contra a fauna e porte ilegal de arma. Inexistncia de interesse da Unio. Inaplicabilidade da Smula 91/STJ aps a Lei n 9.605/98. Propriedade particular. Competncia da Justia Comum Estadual. - I. Inexistindo interesse da Unio na lide, afasta-se a competncia da Justia Federal em relao aos crimes contra a fauna (precedente). II. A aplicabilidade da Smula 91 desta Corte foi afastada aps o advento da Lei n 9.605/98. Conflito conhecido, competente o Juzo suscitado (Justia Estadual). Min. Rel. Felix Fischer (1109), Terceira Seo, CC 33379/RS; Conflito de Competncia (2001/0139345-3), DJ de 11.03.2002, p. 00164. Criminal. Conflito de competncia. Guarda de animal silvestre previamente abatido. Possvel crime ambiental. Leso a bens, servios ou interesses da Unio no demonstrada. Cancelamento da Sm. n 91/STJ. Conduta que no se enquadra nas situaes especficas que justificam a competncia da Justia Federal. Competncia da Justia Estadual. - Compete Justia Estadual o processo e julgamento de feito que visa apurao de possvel crime ambiental, consistente na prtica, em tese, de guarda de animal silvestre previamente abatido, quando no restar demonstrada a existncia de eventual leso a bens, servios ou interesses da Unio, a ensejar a competncia da Justia Federal. Cancelamento da Sm. n 91/STJ. Conduta que no se enquadra nas situaes especficas de delitos contra a fauna que justificam a competncia da Justia Federal. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito da 1 Vara de Jos Bonifcio-SP, o suscitado. Min. Rel. Gilson Dipp (1111), Terceira Seo, CC 32444/SP; Conflito de Competncia (2001/0081992-0), DJ de 25.03.2002, p. 00173.
Somente a ttulo de ilustrao, de salientar que o art. 34 da Lei 9.605/98 dispe sobre a proibio da pesca em perodos em que a mesma no seja permitida, ou em lugares interditados por rgos competentes, sendo, in casu, a competncia da Justia Estadual Comum. No entanto, se o local onde se praticou a infrao for de domnio federal, incidir a competncia da Justia Federal, uma vez que a hiptese encontrar amparo no artigo 109, IV, da CF/88. Existem doutrinadores que criticam a deciso tomada pelo STJ, pois acreditam que a deciso se restringe aos crimes de pesca. A fauna silvestre, por ser considerada propriedade do Estado, merece um tratamento diferenciado (art. 1 da Lei 5.197/67). Dessa forma, independentemente do local em que se realizou a prtica criminosa, os integrantes da fauna silvestre continuam sendo de propriedade do Estado. No parece razovel, somente pelo fato de o animal pertencente fauna silvestre se encontrar fora do bem federal, deslocar-se, com isso, a competncia para a Justia Estadual. Ora, o fator determinante de competncia distancia-se dos critrios do artigo 109, inciso IV, da Constituio Federal, uma vez que o bem jurdico lesionado no a rea pertencente Unio, mas sim a fauna silvestre. Conclui-se, portanto, que o agente definidor da competncia jurisdicional o bem jurdico tutelado, e no a rea em que a infrao ocorreu. 40
Outro definidor da Justia Federal est disposto no art. 16 da Lei 7.173/83 e art. 54 da Lei 9.985/2000, in verbis:
Art.16. permitida aos jardins zoolgicos a venda de seus exemplares da fauna aliengena, vedadas quaisquer transaes com espcies da fauna indgena. 1 A ttulo excepcional e sempre dependendo de autorizao prvia do IBDF poder ser colocado venda o excedente de animais pertencentes fauna indgena que tiver comprovadamente nascido em cativeiro nas instalaes do Jardim Zoolgico. 2 Nos mesmos termos do 1 deste artigo poder o excedente ser permutado com indivduos de instituies afins do Pas e do exterior. Art. 54. O Ibama, excepcionalmente, pode permitir a captura de exemplares de espcies ameaadas de extino destinadas a programas de criao em cativeiro ou formao de colees cientficas, de acordo com o disposto nesta Lei e em regulamentao especfica.
O IBDF foi extinto com a criao do Ibama. Assim, conforme se depreende dos artigos supracitados, toda transao ou criao de animais pertencentes fauna silvestre dever ser licenciada pelo Ibama, autarquia federal, e no por rgo ambiental estadual. Com base nesta anlise, notria a predominncia da competncia federal, pois tais animais so de propriedade da Unio. Quanto explorao de minerais, a Lex Fundamentalis preceitua:
Art. 20. So bens da Unio: (...) IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo. Art. 22. Compete privativamente a Unio legislar sobre: (...) XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia.
Desse modo, conclui-se que de competncia da Justia Federal os tipos penais que envolverem a explorao de minerais. grande o nmero de doutrinadores que divergem quanto questo da competncia jurisdicional em matria ambiental. Faz mister registrar que o STJ tem realmente firmado seu posicionamento de que esse tipo de competncia se faz por excluso, sendo que grande parte de mbito estadual. Necessrio que se estabelea a natureza jurdica de cada bem ambientalmente tutelado, para se verificar se sua leso ocorreu em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, ou de suas entidades autrquicas ou em empresas ou caso de competncia privativa da Unio, de forma que para esses bens a competncia jurisdicional seria da Unio. Esses bens so divididos setorialmente, para que seja indicada a legislao pertinente a cada caso. muito importante o entendimento deste processo, uma vez que, em matria processual, a incompetncia gera problemas serissimos, at mesmo a nulidade ou anulabilidade dos processos e, no caso da matria legislativa, a no-observncia do critrio relativo competncia pode levar declarao da inconstitucionalidade das leis que forem editadas por ente da Federao que no seja competente para a matria legislada. 3 Processo penal ambiental/Lei 9.605/98 O art. 27 da Lei de Crimes Ambientais (Lei n 9.605/98) dispe, in verbis:
Art. 27. Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicao imediata da pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente
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Doutrina
poder ser formulada desde que tenha havido a prvia composio do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade.
Por sua vez, o art. 28 da referida lei determina a aplicao do art. 89 da Lei 9.099/95, com algumas modificaes que esto elencadas nos incisos I a V do referido dispositivo. Nota-se, portanto, nesses dois dispositivos, a preocupao do legislador com a composio e a reparao do dano ao meio ambiente como condio da transao penal e a suspenso do processo. Mecanismos estes importantes para a efetiva tutela ao meio ambiente. Assim, quando o legislador fala em composio do dano ao meio ambiente, este no se confunde com a reparao do dano. Dessa forma, insta registrar o conceito e distino existentes nessas expresses. Nesse sentido, brilhantemente, Cezar Roberto Bitencourt assim averba: O verbo compor, tal qual est empregado no art. 74 da Lei 9.099/95, tem o significado de soluo do conflito no plano cvel, de acerto entre as partes, de celebrao de compromisso atravs do qual o autor da infrao assume a responsabilidade de pagar o prejuzo causado pela infrao penal. Agora, a reparao efetiva do dano, isto , o pagamento do acordado, normalmente ocorrer em momento posterior, podendo, inclusive, ser parcelado. Alis, a previso legal de que a composio dos danos, homologada pelo juiz, constitui ttulo judicial (art.74) no permite outra interpretao. Se a composio cvel exigisse o pagamento no ato, na prpria audincia preliminar, no haveria razo nenhuma para consider-la ttulo a ser executado no juzo cvel competente.10 Em seguida, ser abordada a peculiaridade de cada um dos artigos supracitados da Lei de Crimes Ambientais. 3.1 Transao penal Para melhor entender a questo, faz-se mister registrar a elementar definio do que vem a ser a transao penal nos Juizados Especiais: Forma de harmonizao de interesses em conflito obtida pelos prprios litigantes, sem interferncia de terceiros. Isto faz com que a transao no se confunda com a conciliao. A Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais (Lei 9.099, de 26.9.1995) adota a transao como uma das formas de soluo dos conflitos de sua competncia (art. 2), mesmo porque os juizados primam pela oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade.11 Reforando tal raciocnio, tem-se que a transao criminal se embasa no princpio da oportunidade regrada, cabendo ao Ministrio Pblico a proposta da transao naqueles casos expressamente admitidos. Busca-se, dessa forma, uma resposta penal mais gil e efetiva, com a simplificao da Justia Criminal.12 O art. 27 da Lei 9.605/98 determina como condio para a transao penal a devida composio do dano ambiental. Dessa forma, caso as partes no compuserem o dano, ou seja, no chegarem a um consenso sobre a forma de reparar o dano, no podero transigir quanto sano penal.
BITENCOURT, Cezar Roberto. In Boletim IBCCrim n 73, dez./98. ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio jurdico brasileiro Acquaviva. 11. ed. ampl., ver. e atual. So Paulo: Editora Jurdica Brasileira, 2000, p.1.268. 12 COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro; BELLO FILHO, Ney de Barros; COSTA, Flvio Dino de Castro. Crimes e infraes administrativas ambientais: comentrios Lei n 9.605/98. 2. ed. rev. e atual. Braslia: Braslia Jurdica, 2001.
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No entanto, caso a composio do dano ambiental seja de carter irreparvel, ou seja, quando comprovada a impossibilidade de se reparar o estrago causado ao meio ambiente, pode-se efetivar a transao penal. Conforme exemplifica JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, Destruda a rocha que embelezava a paisagem, o dano irreparvel.14 3.2 Penas de menor potencial ofensivo Com advento da Emenda Constitucional n 22, foi acrescido o pargrafo nico ao art. 98 da Lex Maxima com o seguinte teor: Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal. Atento referida ementa, o legislador editou a Lei 10.259/01, a qual dispe sobre a instituio dos Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal, que tm a funo de processar e julgar os crimes de menor potencial ofensivo, inclusive os ambientais, visando dar maior agilidade jurisdio penal na Justia Federal. Uma das inovaes dessa lei que merece destaque a redefinio de infraes penais de menor potencial ofensivo A Lei 9.099/95 define, em seu art. 61, como sendo ... infraes penais de menor potencial ofensivo as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 1(um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial. Com o advento da Lei 10.259/01, revogou-se tacitamente o referido artigo, e o seu art. 2, pargrafo nico, considerou crime de menor potencial ofensivo ... os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, ou multa. Dessa forma, passa-se a uma breve anlise: A Lei 9.099/95 prev a transao penal aos crimes de menor potencial ofensivo. Na Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98), dentre as infraes ambientais de menor potencial ofensivo, so eles: arts. 29, 31, 32, 41, pargrafo nico, 44, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 54, 1, 55, 56, 3, 60, 62, pargrafo nico, 64, 65 e 67, pargrafo nico. Agora, com o advento da Lei 10.259/01, inclui-se nesta lista o art. 45, totalizando-se, assim, vinte delitos. Salientese, portanto, que, em praticamente a metade dos crimes ambientais, cabe a transao penal desde que preenchidos os requisitos.
3.3 Suspenso do processo Pode parecer primeira vista que a aplicao da suspenso do processo, expressa no art. 28 da Lei 9.605/98, deva ser aplicada apenas nos crimes de menor potencial ofensivo. O que seria uma interpretao errnea, vez que permitida a suspenso do processo para todas as infraes que
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SOARES JNIOR, Jarbas; GALVO, Fernando. Direito ambiental na viso da magistratura e do Ministrio Pblico. Belo MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Ao civil pblica. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 3, So Paulo: Malheiros, 1993, p. 191.
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 438.

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Doutrina
Existem estudiosos que acreditam possuir um tom de perversidade nessa condio, vez que esta independe da culpa do autor. Entretanto, conforme disposto no 1 do art.14 da Lei 6.938/81, que prev a responsabilidade objetiva dos danos ao meio ambiente, basta a conduta e o nexo de causalidade com o dano ambiental para que haja a real responsabilidade pela reparao da danosidade.13 Dessa forma, descaracterizada est a perversidade da reparao do dano como requisito para a concesso da transao penal, vez que esta se baseia na responsabilidade objetiva do autor.
cominem pena mnima de um ano, sem preocupao com o mximo. Torna-se, dessa forma, o rol de incidncia bem maior que o elenco das infraes tidas como de menor potencial ofensivo a que se aplica a transao penal. O objetivo do legislador, ao inserir as modificaes do art. 89 da Lei 9.099/95, expressas nos incisos I a IV do art. 28 da Lei de Crimes Ambientais, foi de condicionar a extino da punibilidade reparao, de forma integral, do dano ao meio ambiente. Assim, equivocada a referncia a crimes de menor potencial ofensivo, uma vez que, se assim o fosse, esta se tornaria ineficaz, pois caberia a transao penal, ficando prejudicada a eventual suspenso do processo. Para que haja a extino da punibilidade, faz-se necessrio, conforme previsto no inciso I, o laudo de constatao de reparao do dano ambiental, de forma a constatar a integral reparao do dano. No sendo a reparao efetuada de forma integral, o prazo para a concluso deste ser prorrogado por mais um ano, com a suspenso do prazo prescricional. Esgotadas as prorrogaes, ser elaborado outro laudo de constatao da reparao do dano ambiental. Sendo constatado que o ru esteja tomando as providncias necessrias reparao integral do dano, dever o juiz declarar a extino da punibilidade. Saliente-se que os tipos penais com penas mnimas no superiores a um ano (infraes de mdio potencial ofensivo) so os seguintes: arts. 30, 33, 34, 35, 38, 39, 40, 42, 45, 54, caput e 2, 56, 61, 62, 63, 66, 67, 68 e 69 da Lei 9.605/98. Somando, so dezenove delitos. Resta claro, portanto, que para quase a totalidade dos crimes ambientais se aplicar a transao penal e/ou a suspenso do processo previstas na Lei 9.099/95. Note-se que a Lei de Crimes Ambientais busca assegurar ao mximo a realizao de medidas de proteo ambiental, propiciando sucessivas oportunidades para a restaurao do dano, mediante a contrapartida da declarao de extino de punibilidade. 4 Responsabilidade penal da pessoa jurdica Existem duas correntes acerca da responsabilidade da pessoa jurdica por crimes. A primeira foi criada pelo mestre Savigny batizada como a Teoria da Fico. Esta entende como sendo a pessoa jurdica uma fico, ou seja, suas decises emanam de seus membros (pessoas naturais), sendo, desta forma, estes responsveis pelo delito. A segunda teoria foi criada por Otto Gierke com o nome de Teoria da Personalidade Real. Esta diverge totalmente da anterior, pois no acredita que a pessoa jurdica seja um ser inanimado ou fictcio, mas sim que a mesma possua vontade independente das pessoas naturais que a compem, podendo, assim, vir a delinqir. Ao que tudo indica, o legislador acatou a segunda vertente quando na Constituio de 1988, disposta no artigo abaixo transcrito:
Art. 225. (...) 3 As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas e jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
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Vrios pases como Inglaterra, Estados Unidos, Canad, Nova Zelndia, Austrlia, Frana, Venezuela, Mxico, Cuba, Colmbia, Holanda, Dinamarca, Portugal, ustria, Japo e China j adotam a responsabilidade penal da pessoa jurdica em seu ordenamento jurdico. Inmeros so os defensores do pensamento de que existem certos delitos que somente a pessoa jurdica seria capaz de execut-los. Como adeptos dessa vertente, citam-se Antnio Evaristo de Morais Filho, Srgio Salomo Shecaria, Inette Senise Ferreira, Fausto Martin de Sanctis, Paulo Afonso Leme Machado, dentre outros, como o caso de GILBERTO PASSOS DE FREITAS, que assevera:
Diante deste dispositivo (art. 225, 3), tem-se que no h mais o que se discutir a respeito da viabilidade de tal responsabilizao. No dizer da Professora Ivette Senise Ferreira: Designando como infratores ecolgicos as pessoas fsicas ou jurdicas, o legislador (...) abriu caminho para um novo posicionamento do direito penal no futuro, com a abolio do princpio ora vigente segundo o qual societas delinquere non potest. Realmente, como sabido, a Constituio no possui palavras ociosas ou inteis. J afirmava Rui Barbosa que: no h, numa Constituio clusulas, a que se deve atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lies. Todas tm fora imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus rgos. Cabe, pois, ao legislador, disciplinar a matria.15
Desfrutando do mesmo pensamento com o preclaro mestre, PAULO JOS DA COSTA JR. averba que:
Alguns reparos devem ser feitos norma constitucional vigente. Primeiramente, a satisfao inicial, em que so enumeradas condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente. Condutas, sendo sinnimo de atividade, parece despicienda a referncia a ambos os vocbulos. Ou condutas lesivas ou atividades lesivas. Nada mais. Poder-se-ia tentar justificar o legislador, alegando que conduta diz respeito a pessoa fsica, enquanto que a atividade s pessoas jurdicas. Uma distino que se assegura igualmente desnecessria, mesmo porque a pessoa jurdica age mediante a conduta das pessoas fsicas que a integram.16
Ainda nesta linha, FAUSTO MARTIN DE SANCTIS expe que:

O legislador constitucionalmente, atento s novas e complexas formas de manifestaes sociais, mormente no que toca criminalidade praticada sob o escudo das pessoas jurdicas, foi ao encontro da tendncia universal de responsabilizao criminal. Previu, no dispositivo citado, a responsabilidade penal dos entes coletivos nos delitos praticados contra ordem econmica e financeira e contra a economia popular, bem como contra o meio ambiente.17
Por outro lado, h aqueles que se posicionam contra a idia de se inserir a pessoa jurdica como ente dotado de responsabilidade na esfera penal, adeptos, portanto, da Teoria da Fico, de Savigny. A responsabilidade no mbito jurdico penal diretamente ligada imputabilidade do sujeito ativo, ou seja, somente poder ser responsabilizado aquele capaz de compreender a ilicitude de uma conduta e de determinar-se em consonncia com esse entendimento, no momento do fato, e que por ele pode ser responsabilizado. Requisito da culpabilidade que associada potencial conscincia da ilicitude da conduta e a exigibilidade de conduta diversa forma um arcabouo da culpabilidade na teoria finalista.
15 16 17
FREITAS, Gilberto Passos de. A tutela penal do meio ambiente, 1993, p. 314. COSTA JNIOR, Paulo Jos da; CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Direito penal na Constituio, p. 262. SANCTIS, Fausto Martin de. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. So Paulo: Saraiva,1999, p. 9.
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Doutrina
A responsabilizao da pessoa jurdica encontra um obstculo quando depara com a imputabilidade, pois, sendo um ente coletivo, suas vontades tm origem, obviamente, de uma pessoa fsica em sua direo, sendo, dessa forma, este o verdadeiro responsvel pelo delito. Dentre os vrios estudiosos adeptos dessa vertente, colhem-se alguns conscientes posicionamentos, como o caso do insigne professor JOO MESTIERI, que, acompanhando o entendimento de Damsio de Jesus e Giulio Battaglini, averba que:
A pessoa jurdica no pode ser sujeito ativo por ser incapaz de ao e, ainda, de culpabilidade. Pelos atos delitivos praticados em nome da sociedade respondem os indivduos diretamente responsveis pelos fatos incriminados; jamais todos os diretores, como j se pretendeu no direito penal econmico brasileiro, mas apenas aquele ou aqueles que efetivamente contriburam para o fato delituoso e na medida da culpabilidade de cada um (art. 29 do Cdigo Penal).18
Desfrutando do mesmo posicionamento JESCHERCK:

... as pessoas jurdicas e a associao sem personalidade somente podem ser punidas. Frente a elas carece, ademais, de sentido a desaprovao tico-social inerente pena...
Nesse sentido, a lio de Paulo Jos da Costa Jnior e Giorgio Gregori:

A sobrevivncia do princpio societas delinquere non potest constantemente colocado em crise perante as leis penais especiais, que no s evidenciam a carncia da sano penal, insuficiente para contrabalanar as vantagens que as empresas auferem com o agir criminoso, como ainda a insuficincia do preceito, do qual no se apercebe o aparato organizado que causa em realidade o prejuzo aos bens tutelados. Esse fenmeno, de que se vem tomando conscincia, determina tentativas vrias de libertar o direito penal societrio do carter personalista da responsabilidade penal, para que se d vida a um forma anmala de responsabilidade penal das empresas, de natureza direta ou indireta.
Com o advento da Lei 9.605/98, reavivou-se a polmica quanto capacidade de a pessoa jurdica atuar como sujeito ativo de crimes, estabelecendo, in verbis:
Art. 3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da suas entidades. Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, coautoras ou partcipes do mesmo fato.
Criou-se, assim, a responsabilidade da pessoa jurdica no mbito do Direito Ambiental, dando maior fora aos defensores da sua consagrao no ordenamento jurdico brasileiro. Para que seja feita a responsabilizao do ente personificado, faz-se necessria uma anlise, no que tange responsabilidade. No direito ptrio, tomada como regra a responsabilidade subjetiva, que tem como base a culpa. J a responsabilidade objetiva tem-se fundado no risco da atividade. Assevera SRGIO FERRAZ, sobre a responsabilidade objetiva em matria ambiental, que:
18
MESTIERI, Joo. Manual de direito penal. Parte geral, v. I. Ed. Forense, p. 122.
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Em termos de dano ecolgico, no se pode pensar em outra colocao que no seja a do risco integral. No se pode pensar em outra malha que no seja a malha realmente bem apertada, que possa, na primeira jogada da rede, colher todo e qualquer passvel responsvel pelo juzo ambiental. importante que, pelo simples fato de ter havido omisso, j seja possvel enredar agente administrativo e particulares, todos aqueles que de alguma maneira possam ser imputados ao prejuzo provocado para a coletividade.19
Nesse sentido, CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA leciona que se trata de uma tese puramente negativista. No se cogita de indagar como ou por que ocorreu o dano. suficiente apurar, se houve o dano, vinculado a um fato qualquer, para assegurar vtima uma indenizao.20
A responsabilizao da pessoa jurdica dever estar condicionada a que a infrao tem sido cometida e, ainda, que em seu interesse ou benefcio ou por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seus rgos colegiados.21
Nesse sentido, assevera JOS CARLOS RODRIGUES DE SOUZA:

No mais se considera a pessoa jurdica apenas uma pessoa estranha aos membros que a compem, como os dirigentes. Tambm se atribuiu a esta pessoa autoria da conduta que intelectualmente foi pensada por seus representantes, materializada e executada por seus agentes, apenas com a condicionante de ter sido o ato praticado no interesse ou benefcio da entidade. Desse modo, se o ato praticado, mesmo atravs da pessoa jurdica, apenas visou a satisfazer os interesses do dirigente, sem qualquer vantagem ou benefcio para a pessoa jurdica, essa deixa de ser o agente do tipo penal e passa a ser o meio utilizado para a realizao da conduta criminosa. Ao contrrio, quando a conduta visa satisfao dos interesses da sociedade, essa deixa de ser meio e passa a ser agente. Partindo desta avaliao, desta condicionante imposta pelo legislador, de que o delito h de ser praticado de modo a satisfazer os interesses da pessoa jurdica ou quando menos em benefcio dessa, que se deve analisar o elemento subjetivo do tipo, visto que a conduta executiva, material, ser sempre exercida a mando do representante legal ou contratual ou ainda do rgo colegiado. Estando, pois, diante de uma conduta realizada por uma pessoa jurdica, devemos inicialmente analisar se essa conduta foi efetuada em benefcio ou visando a satisfazer os interesses sociais da pessoa jurdica e, num segundo momento, o elemento subjetivo, dolo ou culpa, quando da execuo ou da determinao do ato gerador do delito, transferindo, num ato de fico, a vontade do dirigente pessoa jurdica.22
4.1 Penas aplicveis pessoa jurdica A lei de proteo ambiental trouxe, como no poderia deixar de ser, em decorrncia de seu pioneirismo, as penas aplicveis pessoa jurdica. A lei arrola as seguintes penas: multa, restritiva de direitos, prestao de servios comunidade. Multa Ser aplicada com o mesmo critrio utilizado para a pessoa fsica previsto no Cdigo Penal (art. 49). Parte da doutrina cogitou substituir a unidade padro (dia-multa) para outra mais consentnea, com a finalidade repressora, insinuando a possibilidade de se estabelecer uma pena de multa com unidade dia-faturamento, que, como se sabe, no foi adotada.
19 20
FERRAZ, Srgio. Responsabilidade civil por dano ecolgico. Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 49-50, 1979, p. 38. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 281. 21 MILAR, dis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudncia e glossrio. 3. ed. atual. e ampl., So Paulo. 22 SOUZA, Jos Carlos Rodrigues de. Responsabilidade penal da pessoa jurdica e sua justificativa social. Revista de Direito Ambiental, v. 9, p. 141, So Paulo: RT, 1998.
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Doutrina
Penas restritivas de direitos Consistem na suspenso parcial ou total das atividades (art. 22 e 2) e na proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como deixar de receber subveno ou doao por at dez anos (art. 22, III, 3). Prestao de servios comunidade Consiste em custear programas de projetos ambientais (art. 23, I), executar obras de recuperao de reas degradadas (art. 23, III) e contribuir para entidades ambientais ou culturais pblicas (art. 23, IV). A pena mais grave a degradao da liquidao forada da pessoa jurdica que permitir, facilitar ou ocultar a prtica de crime definido na Lei de Proteo Ambiental, que alguns consideram inconstitucional, porque acarretaria, mal comparado, uma utpica pena de morte da pessoa jurdica, e tal pena, no Brasil, s admitida, por exceo, em casos de guerra declarada. Alm dessas penas e cumulativo a elas, a pessoa jurdica poder ser desconsiderada, quando sua personalidade se torne um entrave ao ressarcimento dos prejuzos causados ao meio ambiente (art. 4), hiptese semelhante que ocorre na Lei 8.078/90, Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 28). Sendo assim, a responsabilidade da pessoa jurdica no afasta a da pessoa fsica que concorreu diretamente para que o delito ocorresse da forma como ocorreu. A responsabilidade penal da pessoa fsica concorre com a da pessoa jurdica.
5 Concluso Finalmente, conclui-se que, dependendo do dano causado ao meio ambiente, a reparao nem sempre possvel, sendo de suma importncia a conservao e preservao do ecossistema. Tarefa esta requerida no s ao Estado como tambm sociedade. O legislador brasileiro, atento preservao do meio ambiente e consciente da inadequao do sistema penal clssico para enfrentar determinadas espcies de criminalidade e, sobretudo, responsabilizar os principais agentes de sua prtica, editou a Lei 9.605/98, que merece aplausos de todas as pessoas efetivamente preocupadas com a tutela do meio ambiente. O Exmo. Ministro Sydney Sanches chama a ateno para o tema exposto, ao mencionar que se v, pois, no Brasil, que a proteo ao ambiente s no se tornar efetiva se os legitimados a defend-lo no o fizerem adequadamente ou no estiverem devidamente aparelhados para isso. Ou, ainda, se o Poder Judicirio, com suas eternas deficincias de pessoal suficiente e qualificado, suas invencveis insuficincias oramentrias e administrativas, ou falta de entusiasmo de seus membros e servidores, no puder responder, a tempo e hora, aos reclamos da sociedade brasileira.23 Acertado o posicionamento daqueles que dirigem ao Judicirio forte expectativa na questo do amplo acesso a essa funo estatal, em busca de efetiva e clere tutela jurisdicional, mormente quanto ao meio ambiente. A modernizao do processo civil, no sentido do seu distanciamento da tica individualista
23
SANCHES, Sydney. O Poder Judicirio e a tutela do meio ambiente. Revista Jurdica, Porto Alegre, v. 42, n 204, p. 5-19, out. 1994.
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tradicional no rumo de se constituir instrumento da tutela dos interesses coletivos, difusos e individuais homogneos, insofismavelmente, vem ao encontro dos anseios da globalidade da sociedade presente e, portanto, dos operadores do Direito e dos jurisdicionados, como verdadeiros atores de Justia, para que se possa atingir a real proteo ao ecossistema que se espera, hoje e no futuro.
Doutrina
6 Referncias bibliogrficas ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio jurdico brasileiro Acquaviva, 11. ed. ampl. e atual. So Paulo: Editora Jurdica Brasileira, 2000. BITENCOURT, Cezar Roberto. In Boletim IBCCrim n 73, dez./98. COSTA JNIOR, Paulo Jos da; GREGORI, Giorgio. Direito penal ecolgico. So Paulo, CETSB. COSTA JNIOR, Paulo Jos da; CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Direito penal na Constituio. COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro. Crimes e infraes administrativas ambientais: comentrios Lei n 9.605/98. Editora Braslia Jurdica, 2001. FERREIRA, Ivette Senise. Tutela penal do patrimnio cultural. So Paulo: RT, 1995. FERRAZ, Srgio. Responsabilidade civil por dano ecolgico. Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 49-50, 1979. FREITAS, Gilberto Passos de. A tutela penal do meio ambiente, 1993. JESUS, Damsio Evangelista. Direito penal. 16 ed. v.1. So Paulo: Saraiva,1995. MESTIERI, Joo. Manual de direito penal. Parte geral. v. I. Ed. Forense. MILAR, dis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudncia e glossrio. 3. ed. atual. e ampl., So Paulo. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal, v. I, Editora Atlas, 1997. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Ao civil pblica. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 3. So Paulo: Malheiros, 1993. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000. PRADO, Luiz Rgis. Direito penal ambiental - problemas fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. SANCTIS, Fausto Martin de. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. So Paulo: Saraiva,1999. SHACAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade penal das pessoas jurdicas. Revista Jurdica Consulex, ano II, n.16, 1998. SANCHES, Sydney. O Poder Judicirio e a tutela do meio ambiente. Revista Jurdica, Porto Alegre, v. 42, n 204,1994. 49
SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 2. ed. Malheiros Editores, 1995. SIRVINSKAS, Lus Paulo. Tutela penal do meio ambiente, Editora Saraiva,1998. SOARES JNIOR, Jarbas; GALVO, Fernando. Direito ambiental na viso da magistratura e do Ministrio Pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. SOUZA, Jos Carlos Rodrigues de. Responsabilidade penal da pessoa jurdica e sua justificativa social. Revista de Direito Ambiental. v. 9. So Paulo: RT, 1998. SMANIO, Gianpalo Pagio. Fundamentos jurdicos: interesses difusos e coletivos. Editora Atlas, 2000. WAINER, Ann Helen. Legislao ambiental brasileira - evoluo histrica do direito ambiental. Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 30, 1993. -:::-
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RICARDO ARNALDO MALHEIROS FIUZA EM FRENTE ACADEMIA MINEIRA DE LETRAS foto de Rodrigo Albert
Notas e Comentrios
NOTAS E COMENTRIOS
Tributo ao Acadmico Ricardo Fiuza
Notas e Comentrios
Pedro Jorge Fonseca * H quase seis anos, o Des. Aluzio Quinto, em sesso solene comemorativa dos 87 anos do Centro da Comunidade Luso-Brasileira, chamava nosso ilustre e simptico Secretrio Especial da Presidncia de Desembargador honorrio. Assim, o jurista, professor, escritor, jornalista e distinto servidor pblico Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza distinguia-se ainda mais por seus conhecimentos, sua obra, seu carter ilibado e sua carreira vitoriosa, consolidando-se como uma referncia para a comunidade jurdica e a sociedade mineira, em especial para os colegas do Tribunal de Justia. A Revista Jurisprudncia Mineira teve o privilgio de contar com esse notvel funcionrio, no cargo de Revisor Judicirio. A publicao, mesmo depois da poca de seu trabalho direto, sempre teve o prestgio do Prof. Ricardo, que nela publicou diversos artigos, especialmente os alusivos memria da instituio. Ilustram e valorizam as capas da Revista, desde 1990, imagens captadas por esse apaixonado pelo Tribunal e pela fotografia. Tendo em vista sua posse na Academia Mineira de Letras, ocorrida na noite de 24 de maro de 2005, a Jurisprudncia Mineira presta-lhe modesta homenagem, cujo centro o depoimento de colegas e amigos acerca desse mineiro nascido na Capital, mas gerado, registrado e criado em Dores do Indai, como fez questo de enfatizar em seu discurso de posse naquela Casa de cultura. Comecemos pelo Des. SRGIO ANTNIO DE RESENDE, Segundo Vice-Presidente do TJMG e Superintendente da EJEF:
Tenho pelo Ricardo, companheiro de longa data no Tribunal e no magistrio jurdico, o maior apreo e respeito. Alm do grande ser humano e do ilustre alvinegro que , a Escola Judicial Des. Edsio Fernandes, que atualmente tenho a honra de dirigir, deve muito a esse servidor, jurista, escritor e professor exemplar. Seu ingresso, com grandes mritos, na Academia Mineira de Letras motivo de orgulho e alegria para mim, seu amigo e admirador.
Ao se referir dvida da EJEF para com o Prof. Ricardo, o Des. Srgio Resende certamente se lembra de que em 13 de agosto de 1977, nosso homenageado, at ento Diretor-Geral da Secretaria do TJMG, foi incumbido, por portaria do Des. Edsio Fernandes, quando este deixava a Presidncia do Tribunal, de coordenar os estudos preliminares para a criao da Escola Judicial. Suas atribuies foram, ainda, cuidar de sua instalao e gerenciar a realizao, em carter experimental, de encontros jurdicos para juzes, bem como coordenar a realizao de concursos para a magistratura mineira, antes de responsabilidade da Diretoria de Pessoal da instituio. Surgia, assim, o embrio do que viria a ser a Escola Judicial Des. Edsio Fernandes-EJEF, a qual passou a ter esse nome, conforme a Resoluo n 23, de 27 de maio de 1981, em justo tributo a seu fundador, j ento falecido. O modelo inicial da Escola, cuja estrutura foi definida pela Resoluo n 141/89, foi elaborado pelo Dr. Ricardo Fiuza, com base em estgio de um ano, entre 1982 e 1983, no CEJ-Centro de Estudos Judicirios, de Lisboa.
(*) Gerente de Documentao, Pesquisa e Informao Especializada da Escola Judicial Des. Edsio Fernandes-EJEF. Texto produzido com a colaborao dos magistrados e servidores em destaque e, ainda, de D. Janice Maria Pinto Neves Fiuza e das funcionrias Maricelle da Silva Medeiros e Meire Aparecida Furbino Marques.
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A seguir, as palavras de MARIA CECLIA BELO, ex-aluna do Prof. Ricardo Fiuza na Faculdade Milton Campos, servidora da EJEF desde 1985 e sua atual Diretora Executiva, que nutre pelo novo membro da Academia Mineira de Letras uma admirao toda especial:
Essencialmente amigo. Imortalizado em meu corao, mesmo antes de se tornar um imortal para todos. O Dr. Ricardo um ser humano iluminado, abenoado. um servidor pblico exemplar, que soube e sabe servir ao Tribunal de Justia. um professor de alma sbia. Agradeo a Deus por t-lo colocado em meu caminho.
Sobre esse admirvel professor, MARIA DE FTIMA BORGES DE OLIVEIRA, servidora do Tribunal que tambm foi sua aluna na faculdade, registra:
Dentre todos os mestres que passaram por minha jornada acadmica, o Prof. Ricardo se destacou pelo dom mais grandioso: ele ensina com a alma.
Ricardo Fiuza sucede ao Conselheiro Joo Bosco Murta Lages na Cadeira n 7 da Academia Mineira de Letras, cujo patrono Lus Cassiano Martins Pereira. O novo acadmico foi recepcionado pelo presidente Murilo Badar exatamente 22 anos aps a posse naquela Casa do Governador Tancredo Neves, fato tambm ressaltado pelo recipiendrio. Formado em Direito pela UFMG, o Dr. Ricardo dono de vastssimo currculo, que inclui estudos em pases da Europa e nos Estados Unidos. membro de diversas associaes e atuou em destacadas instituies pblicas e privadas, sendo de se enfatizar o magistrio de Direito Constitucional e o trabalho como executivo de centros de formao jurdica, inclusive a Escola de Governo de Minas Gerais e a Escola Nacional da Magistratura. Alm disso, prestou assessoria jurdica Organizao das Naes Unidas na redao de normas judicirias para o Timor Leste, no ano 2000. Atualmente, leciona na Faculdade de Direito Milton Campos, na Escola Judicial Des. Edsio Fernandes, alm de ser Secretrio Especial da Presidncia e Supervisor da Assessoria de Comunicao Institucional do TJMG. Um grande nmero de ttulos e condecoraes, inclusive internacionais, enaltecem a carreira desse cidado do mundo, casado com D. Janice Maria Pinto Neves Fiuza, decoradora, e pai de Edgard Neves Malheiros Fiuza, mestre em Cincia da Computao, e Georgina Neves Malheiros Fiuza, arquiteta. Em depoimento sobre o Dr. Ricardo Fiuza, FAUSTO GLRIA PENA, ex-Diretor-Geral da Secretaria do TJMG, assim se expressa:
Professor por vocao, servidor pblico por opo, jurista emrito e acadmico de reconhecidas virtudes intelectuais, sempre soube engrandecer, elevar e enobrecer os cargos e funes por ele exercidos. So pessoas como ele que nos fazem sentir orgulho pelo exerccio das funes de servidor pblico.
Esse orgulho ainda maior quando os servidores pblicos - cuja imprescindibilidade o novo Acadmico ressaltou no discurso do dia 24 de maro -, em especial os do Tribunal de Justia, foram alvo de agradecimento pelos 44 anos de companhia agradvel, respeitosa e competente. Um companheiro especial dessa trajetria tem sido LAKOWSKY DOLGA, Secretrio das Comisses Permanentes do TJMG, a quem passamos a palavra:
O ingresso de Ricardo Fiuza na Academia Mineira de Letras enriquece aquele Grmio, alegra os cultores das letras e envaidece todos os seus amigos. Justas e merecidas, portanto, as homenagens que lhe so prestadas, s quais me associo. Mas quero, neste momento, ressaltar as qualidades do servidor pblico, do amigo, do homem. aqui, no contedo mesmo de sua pessoa, que Ricardo molda o professor, o jurista, o escritor. Em Ricardo, o ser humano que grande.
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Outro grande colega, sem dvida, o Secretrio Especial da Presidncia, LUIZ CARLOS ELI, que, semelhana do Dr. Fausto e do Dr. Ricardo, ocupou a Diretoria-Geral da Secretaria do TJMG:
O que mais me chama a ateno no Prof. Ricardo Fiuza, alm de suas reconhecidas qualidades de mestre e escritor do Direito, so sua profunda lealdade Instituio e aos colegas, seu senso de hierarquia, capacidade de cooperao e, sobretudo, viso e prtica dirias coerentes com aquilo que deve caracterizar o funcionrio pblico moderno e eficiente.
Fez questo, tambm, de registrar seu apreo e amizade o grande homem pblico Des. LCIO URBANO SILVA MARTINS, ex-Presidente do TJMG (de quem o Prof. Ricardo foi Chefe de Gabinete) e um dos expoentes do Governo Acio Neves:
prazeroso falar sobre amigo, mxime quando se trata de homem de muito valor, talentoso, dinmico, altaneiro. assim que falarei sobre Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza, que foi colega no Colgio Arnaldo, desde o primeiro ano de ginsio. A amizade ali travada atravessou o tempo, felizmente. Poliglota, j conhecia a lngua inglesa, ao tempo de menino. Escritor, possui obras de valor, jurdicas e literrias, aquelas no campo do Direito Pblico, estas em notas de viagem. Por mrito incontestvel, galgou altos postos no Tribunal de Justia, at atingir o topo da carreira. O ingresso na Academia Mineira de Letras, a ltima grande conquista, brotou como conseqncia natural do trabalho bem realizado. Chefe de famlia, marido e pai, exemplar. Amigo leal. Cidado vertical e de conduta retilnea. Como obra de justia, adiro s homenagens que se lhe rendem.
Vamos, agora, s consideraes sobre o homenageado de ROSANA DE MONTALVERNE NETO, ex-Diretora Executiva e atual Assessora Especial da EJEF:
Conheci poucos homens pblicos como o Dr. Ricardo. Minha imensa admirao por ele passa pelo amor que ele nutre em abundncia pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais. Toda a sua trajetria na instituio demonstra o profundo cuidado que ele tem com a histria, com a imagem e com as pessoas desta Casa. Dr. Ricardo gosta de coerncia no pensar e no agir, gosta das coisas certas, gosta de disciplina, zelo, posturas dignas e respeito nos relacionamentos. generoso com os colegas, para quem nunca nega seus sbios conselhos e orientaes. amigo sem ser invasivo; elegante sem ser arrogante; companheiro sem fazer disso alarde. Para mim, Dr. Ricardo uma lenda. E assim h de permanecer para sempre na histria da Justia mineira.
Exalta, ainda, as qualidades do Dr. Ricardo o servidor RONALDO RIBEIRO, Assessor da Secretaria Especial da Presidncia:
Tento desvincular o Tribunal de Justia de Minas Gerais do professor-servidor Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza. Impossvel. No exagero em dizer que so verdadeiras instituies que se complementam. como se uma no pudesse sobreviver sem a outra. Conviver com o Prof. Ricardo um aprendizado constante, uma oportunidade nica, pois poucas pessoas possuem o dom de conciliar to bem esses dois papis: de ensinar enquanto serve e de servir enquanto ensina.
TNIA CAADOR, Diretora da Assessoria de Comunicao Institucional do TJMG, nos ltimos anos trabalha diretamente subordinada ao Prof. Fiuza. Ela finaliza esta srie de depoimentos:
Falar sobre o querido Professor Ricardo Fiuza lembrar de solidariedade humana, fraternidade, dinamismo, sabedoria, disponibilidade, serenidade e firmeza.
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Notas e Comentrios
lembrar de sua grande capacidade de fazer e manter amigos, de sua paixo por bons vinhos, Boa Esperana, Dores do Indai, o inesquecvel e amado Portugal. lembrar de sua destacada atuao, seja como professor, servidor pblico, jornalista, fotgrafo e escritor. Conviver com ele um privilgio e a possibilidade de estar em contato com os valores eternos: justia, honra, paz e liberdade.
A par de sua brilhante carreira no Tribunal, paralela ao magistrio jurdico, o escritor Ricardo Fiuza elegeu-se com todos os mritos para a Cadeira n 7 da Academia Mineira de Letras: sua produo literria vasta e rica, no somente na seara jurdica, na qual a ltima produo foi O Poder Judicirio no Brasil (edio quadrilnge), pela Editora Del Rey, mas tambm em centenas de artigos e crnicas jornalsticas e obras literrias de interesse geral, como Um passeio por vinhos portugueses, da mesma editora. Em seus livros e outros escritos, destacam-se o amor a Portugal, dada sua origem minhota, comum da esposa, e as recordaes da terra de Cames, onde estudou, no incio dos anos 80, e aonde vai com freqncia, mantendo relaes acadmicas, profissionais, de parentesco e de amizade. Esse amor lusitano bem ilustrado em sua deliciosa Conversa/entrevista com Fernando Pessoa, publicada no vol. XXVI da Revista da Academia Mineira de Letras (set./nov. 2002). Ali, o inesquecvel poeta, em versos picos e geniais, encontrado pelo Prof. Ricardo, que indaga de Pessoa sobre grandes nomes da monarquia portuguesa, a partir do livro-poema Mensagem. Fernando Pessoa, solcito, no se nega a discorrer com o entrevistador sobre os grandes vultos de Portugal, entre os quais seu homnimo D. Fernando, jovem e valente guerreiro derrotado em Tnger sob o comando do irmo D. Henrique. A dor do nobre no maior que sua bravura e a convico de que a guerra santa e de que a causa justa: ... E eu vou, e a luz do gldio erguido d em minha face calma. Cheio de Deus, no temo o que vir, pois, venha o que vier, nunca ser maior do que a minha alma. Ah! A alma portuguesa! essa alma, herdada do av Manuel Bento Malheiros e de outros antepassados, que convive com o corao brasileiro do Prof. Ricardo. ela que o leva todo ano, em nau alada, como disse em seu discurso de posse na Academia, terra de Cames e de Pessoa, terra cujo mar sem fim e salgado de lgrimas foi o desafio e a inspirao para que a grande aventura portuguesa, de que somos fruto - e ele, um todo especial -, valesse a pena. Alm das viagens a Portugal, outro de seus prazeres, segundo D. Janice, degustar, aos sbados, um proibido charuto e uma permitida aguardente portuguesa, ao som dos belos fados da boa terra. Nisso detectamos um pequeno deslize: no seguir risca todas as recomendaes mdicas, o que, somado ao fato de o time do corao no lhe estar dando as merecidas alegrias, constituem o nico seno encontrado na biografia de Ricardo Fiuza... Ao caro Professor e Acadmico Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza, pois, tributamos a honra e a homenagem a que faz jus, gratos por seu frutfero trabalho de dcadas no Tribunal e com admirao por sua obra, por seu magistrio brilhante e inspirador e por sua abenoada trajetria pessoal. -:::56
Homenagem Janice Maria Pinto Neves Fiuza* O Ricardo um bom homem - dos melhores. Seus defeitos, eu os guardo para mim. Suas qualidades, em nmero infinitamente maior, resolvi enumerar usando as prprias letras do seu nome... R - Rgido; Respeitoso para com as pessoas e com a coisa alheia; Regrado; Responsvel; Receptivo. I - ntegro; Idealista; Inteligente; Interessado; Instrudo. C - Companheiro; Cristo, no verdadeiro sentido da palavra; Caridoso; Culto; Caprichoso; Carismtico; Criativo. A - Amoroso para com a famlia e funcionrios; Apaixonado; Amante das artes, da boa comida, da boa bebida, do belo; Atencioso; Atualizado. R - Requintado; Rpido nas atitudes e decises; Refinado; Reservado; Resistente; Respeitvel. D - Dedicado famlia e ao trabalho; Dadivoso; Decente; Discreto; Defensor da verdade; Determinado; Diligente; Distinto. O - Organizado; Ordeiro; Orador; Orientador; Observador; timo em tudo o que faz, porque faz tudo com amor e dedicao. Este o meu querido companheiro de toda uma vida.
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(*) Esposa do Dr. Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza.
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Notas e Comentrios
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

1 CORTE SUPERIOR QUEIXA-CRIME - OFENSAS IRROGADAS POR INTERMDIO DOS MEIOS DE COMUNICAO CRIMES PREVISTOS NA LEI N 5.250/67 (LEI DE IMPRENSA) - QUERELADO DEPUTADO ESTADUAL - QUERELANTE PREFEITO MUNICIPAL - DELITOS CONTRA A HONRA DE SERVIDOR PBLICO EM RAZO DO EXERCCIO DE SUAS FUNES - LEGITIMIDADE CONCORRENTE DO OFENDIDO E DO MINISTRIO PBLICO - SMULA 714 DO STF - COMPETNCIA ORIGINRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA - PRERROGATIVA DE FUNO - AJUIZAMENTO DA QUEIXA PERANTE O JUZO DA COMARCA - INCOMPETNCIA ABSOLUTA - PRAZO DECADENCIAL DE TRS MESES NO INTERROMPIDO - EXTINO DA PUNIBILIDADE CONSUMADA - INSTRUMENTO DE MANDATO DEFICIENTE - AUSNCIA DE MENO DO FATO DELITUOSO OU DE SUA CAPITULAO - PROVA INDICIRIA INSUFICIENTE - FALTA DE INTERESSE DE AGIR QUEIXA REJEITADA - EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA DECADNCIA DECRETADA - Segundo enunciado da Smula 714 do STF, concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes. - Ajuizada queixa contra deputado estadual perante o juzo de primeiro grau, absolutamente incompetente (competncia por prerrogativa de funo), no h interrupo do prazo decadencial, fatal e improrrogvel, sendo de se reconhecer a extino da punibilidade do querelado se o feito vem a aportar no tribunal competente, remetido pelo juzo da comarca, quando j expirado o prazo para o exerccio do direito de ao. - Oferecida a queixa por procurador com poderes especiais, o instrumento de mandato deve conter, como exige o art. 44 do CPP, meno do fato criminoso ou ao menos referncia ao nomen iuris ou ao artigo da lei penal violado, em tese, pela querelada. Omissa a procurao quanto a este requisito, afigura-se o instrumento inidneo para a propositura da ao, no podendo o vcio ser sanado quando j ultrapassado o prazo decadencial. - A queixa, tal como a denncia, deve vir instruda com um mnimo de prova indiciria sobre a materialidade e a autoria, sem o que no se identifica o interesse de agir, condio exigida em lei para o recebimento da inicial. PROCESSO-CRIME DE COMPETNCIA ORIGINRIA N 1.0000.04.409186-6/000 - Comarca de Tefilo Otoni - Relator: Des. HERCULANO RODRIGUES Ementa oficial: Queixa-crime - Ofensas irrogadas atravs dos meios de comunicao Crimes previstos na Lei n 5.250/67 (Lei de Imprensa) - Querelada deputada estadual Querelante Prefeito Municipal de Tefilo Otoni Delitos contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes - Legitimidade concorrente do ofendido e do Ministrio Pblico Smula 714 do STF - Competncia originria do Tribunal de Justia - Prerrogativa de funo Ajuizamento da queixa perante o Juzo da comarca - Incompetncia absoluta - Prazo decadencial de trs meses no interrompido - Extino da punibilidade consumada - Instrumento de mandato deficiente - Ausncia de meno do fato delituoso ou de sua capitulao - Prova indiciria insuficiente - Falta de interesse de agir - Queixa rejeitada - Extino da punibilidade pela decadncia decretada. - Segundo enunciado da Smula 714 do STF, concorrente a legitimidade
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TJMG - Corte Superior
do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes. - Ajuizada queixa contra deputada estadual perante o juzo de primeiro grau, absolutamente incompetente (competncia por prerrogativa de funo), no h interrupo do prazo decadencial, fatal e improrrogvel, sendo de se reconhecer a extino da punibilidade da querelada se o feito vem a aportar no tribunal competente, remetido pelo juzo da comarca, quando j expirado o prazo para o exerccio do direito de ao. Oferecida a queixa por procurador com poderes especiais, o instrumento de mandato deve conter, como exige o art. 44 do CPP, meno do fato criminoso ou ao menos referncia ao nomen iuris ou ao artigo da lei penal violado, em tese, pela querelada. Omissa a procurao quanto a este requisito, afigura-se o instrumento inidneo para a propositura da ao, no podendo o vcio ser sanado quando j ultrapassado o prazo decadencial. - A queixa, tal como a denncia, deve vir instruda com um mnimo de prova indiciria sobre a materialidade e a autoria, sem o que no se identifica o interesse de agir, condio exigida em lei para o recebimento da inicial. Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A QUEIXA. Belo Horizonte, 27 de outubro de 2004. Herculano Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela querelada, o Dr. Jos Guimares Ferreira de Melo, e proferiu sustentao oral, pela querelada, o Dr. Ricardo Silveira Ferreira de Melo. O Sr. Des. Herculano Rodrigues - Cuidase de queixa-crime oferecida pelo Prefeito de Tefilo Otoni, Getlio Afonso Porto Neiva, con60
tra a Deputada Estadual Maria Jos Haueisen Freire, imputando-lhe a prtica dos crimes previstos nos arts. 20, 21 e 22 da Lei n 5.250/67 (Lei de Imprensa). Segundo a inicial, o querelante, desde que se candidatou a Prefeito do Municpio de Tefilo Otoni, cargo para o qual veio a ser eleito, tomando posse em 1 de janeiro de 2001, vem sofrendo ataques sistemticos, gratuitos e levianos por parte de integrantes do Partido dos Trabalhadores, inclusive da querelada, Deputada Estadual pelo referido partido, com o intuito de denegrir sua imagem pessoal e poltica. Em entrevista concedida pela querelada Rdio Tefilo Otoni, no programa Espao da Cidadania, levado ao ar no dia 12 de agosto de 2003, a querelada, com o propsito de desmoralizar o querelante, teria declarado, referindo-se a determinado episdio:
ora, se o prefeito passa esses cheques para adversrios, imagina o que ele faz com os aliados, imagina o que ele faz com o grupinho dele, restrito a na prefeitura (fl. 03).
Ainda de acordo com a queixa, desde o ms de julho de 2003, a querelada vem publicando, com fins eleitoreiros, matrias caluniosas em relao ao querelante, destitudas de fundamento ftico, no peridico denominado P na Estrada, sob os seguintes ttulos: Incndio destri contas da Prefeitura de Tefilo Otoni, Denncias agravam situao do Prefeito de Tefilo Otoni e Ministrio Pblico investigar Prefeitura de Tefilo Otoni - denncias referemse utilizao irregular de recursos da sade e da educao (fl. 04). Nessas matrias a querelada estaria procurando atribuir responsabilidade ao querelante pelos incndios ocorridos na Prefeitura e no Parque de Obras do Municpio, afirmando que
quem mais est interessado na apresentao das contas da cidade a oposio. Do outro lado, quem tem o maior cuidado para no apresent-las a situao (fl. 05).
Em uma das publicaes, assevera a querelada que o querelante cometeu irregularidades na Prefeitura, assinando 15 (quinze) cheques destinados ao Sindicato dos Servidores Pblicos Municipais (fl. 06), denunciando superfaturamento do po consumido na rede municipal de educao e vcios em processo licitatrio ocorrido em 2002, bem como na concesso do transporte coletivo urbano e rural. No mais, refuta o querelante as acusaes contra sua pessoa e conclui pugnando pela condenao da querelada pela prtica dos crimes previstos nos artigos 20, 21 e 22 da Lei de Imprensa. A queixa, acompanhada do instrumento de procurao de fl. 08, vem instruda com exemplares das publicaes (fls. 09/14). Notificada, apresentou a querelada a defesa de fls. 27/41, suscitando preliminares que, a seu ver, estariam a obstaculizar o recebimento da queixa. So elas: a) decadncia do direito de ao, porquanto, oferecida a queixa, em erro grosseiro, perante juzo manifestamente incompetente, qual seja, o da Comarca de Tefilo Otoni, quando, na ocasio, j detinha a querelada privilgio de foro especial neste Tribunal de Justia, prerrogativa de seu mandato de Deputada Estadual, no foi o direito exercido validamente no prazo decadencial de 90 dias previsto na Lei de Imprensa, considerando-se que as matrias tidas como ofensivas foram veiculadas no perodo de julho a setembro de 2003; b) ilegitimidade ativa do querelante para a propositura da ao, que, em se tratando de ofensa irrogada pela imprensa contra funcionrio pblico em razo de suas funes, seria de natureza pblica condicionada representao; c) imunidade parlamentar, por guardarem as afirmaes da querelada relao com o exerccio de seu mandato; d) vcio de representao, em face da ausncia de meno ao fato delituoso no instrumento de procurao; e e) inpcia da queixa, por no haver a inicial individualizado as assertivas que caracterizariam, em tese, cada tipo penal elencado (verbis, fl. 40), limitando-se a narrar genericamente citaes supostamente extradas de entrevista radiofnica e do peridico informativo de seu mandato.
No mrito, cinge-se a querelada a manifestar sua discordncia com os termos da queixa, aduzindo que sero eles contrariados no curso da instruo. A douta Procuradoria de Justia, em parecer exarado s fls. 116/122, opina pela rejeio da queixa em razo da decadncia do direito de ao, do vcio de representao e da ausncia da notificao a que se refere o art. 57 da Lei n 5.250/67. No principal, o relatrio. Conquanto no proceda a preliminar suscitada pela querelada quanto ilegitimidade do querelante para propor a presente ao penal, eis que, em se tratando de ofensas irrogadas contra funcionrio pblico propter officium, a legitimidade do ofendido, atravs de queixa, e do Ministrio Pblico, mediante representao, concorrente, consoante orientao sumulada no Supremo Tribunal Federal (Smula 714), no mais verifica-se que a queixa, de fato, padece de graves deficincias - apontadas na defesa preliminar - que esto a impedir o seu recebimento e, conseqentemente, a instaurao da persecuo penal, impondo-se o reconhecimento da extino da punibilidade da querelada pela decadncia. De se ver, em primeiro lugar, que, tendo sido a queixa ajuizada perante o Juzo da Comarca de Tefilo Otoni, contrariando manifestamente a regra de competncia - indeclinvel - insculpida no art. 106, I, a, da Constituio Estadual (competncia absoluta), no houve o exerccio vlido do direito de ao dentro do prazo decadencial, que, em se tratando de crimes de imprensa, de trs meses, consoante o disposto no art. 41, 1, da Lei n 5.250/67. Como a querelada, poca do oferecimento da queixa, estava em pleno exerccio de seu mandato de Deputada Estadual - fato de que tinha cincia o querelante, que a qualifica como tal na inicial -, detinha o privilgio de foro especial, em razo da funo, neste Tribunal de Justia, onde deveria ter sido a ao proposta. Tendo o MM. Juiz constatado o equvoco grosseiro em que incorrera o querelante, determinou 61
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a remessa do feito a este Tribunal. Contudo, os autos s aportaram neste Sodalcio em maio deste ano - distribudos a este Relator no dia 24 daquele ms -, quando j se achava ultrapassado, em muito, o referido lapso decadencial, fatal e improrrogvel, uma vez que as matrias tidas como ofensivas, de acordo com a inicial, foram veiculadas nos meses de julho a setembro de 2003. Consumou-se, portanto, a decadncia do direito de ao do querelante, razo pela qual, pelos fatos descritos na inicial, encontra-se extinta a punibilidade da querelada. No bastasse isso, verifica-se ainda que, oferecida a queixa por procurador com poderes especiais, o instrumento de mandato no faz a imprescindvel aluso ao fato criminoso, como exige o art. 44 do Cdigo de Processo Penal. Sequer indica o nomen iuris ou o artigo da lei penal no qual teria incidido, em tese, a querelada. Ausente este requisito legal, a procurao mostra-se inidnea para a propositura da queixa, inviabilizando o seu recebimento. E a esta altura, expirado o prazo decadencial, a deficincia j no poderia vir a ser sanada. Lado outro, no tocante s ofensas que o querelante afirma lhe terem sido irrogadas em entrevista concedida a uma emissora de rdio, no -:::-
estando a inicial instruda com a gravao ou a transcrio do programa, ou mesmo com a notificao a que se refere o art. 57 da Lei n 5.250/67, reclamada pela ilustrada Procuradoria de Justia, no poderia ser a queixa recebida nesta parte, ausente prova indiciria mnima a evidenciar o fumus boni iuris. Ante o exposto, com fundamento no art. 43, incisos II e III, do Cdigo Penal, rejeito a queixa, decretando extinta a punibilidade da querelada pela decadncia, com fundamento no art. 107, IV, do Cdigo Penal e no art. 41, 1, da Lei n 5.250/67. Custas, pelo querelante. Os Senhores Desembargadores Hyparco Immesi, Kildare Carvalho, Dorival Guimares Pereira, Francisco Figueiredo, Gudesteu Biber, Edelberto Santiago, Hugo Bengtsson, Antnio Hlio Silva, Cludio Costa, Isalino Lisba, Schalcher Ventura, Reynaldo Ximenes Carneiro, Carreira Machado, Almeida Melo, Lucas Svio de Vasconcellos Gomes, Jos Francisco Bueno, Clio Csar Paduani, Jarbas Ladeira, Brando Teixeira e Jos Domingues Ferreira Esteves - De acordo. Smula - REJEITARAM A QUEIXA.
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2 JURISPRUDNCIA CVEL CDULA DE CRDITO RURAL HIPOTECRIA - REGISTRO - EMOLUMENTOS - COBRANA LEI ESTADUAL - REGULAMENTAO - LEI FEDERAL - CONSTITUIO DA REPBLICA - A cdula rural hipotecria registra-se nos Livros nos 2 e 3, ambos do Registro de Imveis. Na falta de legislao do Estado, aplica-se, como emolumento de cada registro ou averbao, o valor do limite da lei federal. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.03.403259-9/000 - Comarca de Belo Horizonte Relator: Des. ALMEIDA MELO Ementa oficial: Mandado de segurana Cdula de crdito rural hipotecria - Registro Emolumentos - Cobrana - Lei estadual Regulamentao - Lei federal - Constituio da Repblica. - A cdula rural hipotecria registrase nos Livros nos 2 e 3, ambos do Registro de Imveis. Na falta de legislao do Estado, aplica-se, como emolumento de cada registro ou averbao, o valor do limite da lei federal. Defere-se, em parte, a segurana. Acrdo Vistos etc., acorda a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DEFERIR A SEGURANA, EM PARTE. Belo Horizonte, 19 de agosto de 2004. Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela impetrante, a Dr. Karla M. R. Amarco. O Sr. Des. Almeida Melo - Federao da Agricultura e da Pecuria do Estado de Minas Gerais - FAEMG e outro impetram mandado de segurana coletivo contra ato atribudo ao Exmo. Sr. Juiz-Corregedor do Estado de Minas Gerais, decorrente da recomendao para que se realize a cobrana de emolumentos cartoriais para inscrio e averbao de cdulas de crdito rural no Registro de Imveis. Regularmente notificada, a autoridade indicada coatora prestou informaes (fls. 213/222TJ), nas quais aduziu que as orientaes e os posicionamentos da Corregedoria-Geral de Justia esto em conformidade com as disposies da Lei Federal n 10.169/00, que regulamentou o 2 do art. 236 da Constituio Federal. Dispe o 3 do art. 290 da Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, o seguinte:
Art. 290. (...)
Sustentam os impetrantes que os financiamentos rurais contratados com estabelecimentos bancrios so considerados como instrumento da poltica agrcola e da poltica oficial de desenvolvimento da produo rural do Pas. Dizem que, para ter acesso ao crdito rural oferecido, o produtor muturio obrigado a emitir a correspondente cdula de crdito rural como documento representativo da operao de emprstimo de que necessita, sendo que obrigatria a sua inscrio e averbao no Cartrio de Registro de Imveis, nos termos do art. 30 do Decreto-lei n 167/67. Alegam que, seguindo orientao da Corregedoria-Geral de Justia, e diferentemente da situao anterior, os registradores iniciaram a cobrana de emolumentos de registro das cdulas de crdito rural hipotecrias com base na Tabela 4 da Lei Estadual n 12.727/97. Aduzem que, por fora do disposto no art. 290, 3, da Lei n 6.015/73, os valores a serem exigidos devem ser os constantes do art. 34 do Decreto-lei n 167/67. s fls. 192/193-TJ, indeferi a liminar postulada.
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TJMG - Jurisprudncia Cvel
3 Os emolumentos devidos pelos atos relativos a financiamento rural sero cobrados de acordo com a legislao federal.
Os valores referentes eram calculados de acordo com o art. 34 do Decreto-lei n 167, de 14 de fevereiro de 1967, verbis:
Art. 34. O Cartrio anotar a inscrio, com indicao do nmero de ordem, livro e folhas, bem como o valor dos emolumentos cobrados, no verso da cdula, alm de mencionar, se for o caso, os anexos apresentados. Pargrafo nico. Pela inscrio da cdula, o oficial cobrar do interessado os seguintes emolumentos, dos quais 80% (oitenta por cento) cabero ao Oficial do Registro Imobilirio e 20% (vinte por cento) ao Juiz de Direito da Comarca, parcela que ser recolhida ao Banco do Brasil S.A. e levantada quando das correies a que se refere o artigo 40: a) at Cr$ 200.000 - 0,1% b) de Cr$ 200.001 a Cr$ 500.000 - 0,2% c) de Cr$ 500.001 a Cr$ 1.000.000 - 0,3% d) de Cr$ 1.000.001 a Cr$ 1.500.000 - 0,4% e) acima de Cr$ 1.500.000 - 0,5%, mximo de 1/4 (um quarto) do salrio mnimo da regio.
Com a entrada da lei federal referente, os percentuais fixados nas alneas do art. 34 do Decreto-lei n 167/67 foram abolidos, mas no houve revogao expressa do limite mximo do valor dos emolumentos. O registro da cdula de crdito rural, no Livro n 03, exigido em valor nico de R$ 17,52 (dezessete reais e cinqenta e dois centavos), decorrente de 1/4 do valor de referncia (R$ 70,06) (fl. 221-TJ). Examino se a cobrana de emolumentos de registro de hipoteca, em caso de cdula de crdito rural hipotecria, em apartado, constitui medida legal. Nos termos do art. 178, II, da Lei de Registros Pblicos, a cdula de crdito rural registrada no Livro n 3 - Registro Auxiliar - sem prejuzo do registro da hipoteca cedular. A cdula rural registrada no Livro n 2 Registro Geral, de acordo com os arts. 176 e 167, I, 13, da Lei n 6.015/73. Logo, no h dvida. A cdula de crdito rural hipotecria registra-se no Livro n 2 - Registro Geral - e no Livro n 3 - Registro Auxiliar -, ambos do Registro de Imveis (veja-se a respeito a jurisprudncia de So Paulo, conforme Registros Pblicos, de Francisco de Paula Sena Rebouas, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1978, p. 22). No h dispensa da lei para a situao de cdula de crdito hipotecrio, no caso do art. 178, II. Como o art. 167, I, 13, refere-se, sem excepcionar, a cdulas de crdito rural. Faz sentido a dupla exigncia. No Livro n 2, registra-se, para ser constitudo, o direito real. No Livro n 3, registram-se obrigaes, para terem a devida publicidade. A este respeito, veja-se a doutrina, in Comentrios Lei de Registros Pblicos, Wilson de Souza Campos Batalha, v. II, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 881. O mandado de segurana tem dois objetos que se distinguem: a inexigibilidade do duplo registro e a aplicao da tabela estadual.
Esta, inclusive, era a orientao da eg. Corregedoria-Geral de Justia, conforme se v do parecer elaborado no Processo n 125/96 (fl. 228-TJ). No entanto, com a regulamentao do 2 do art. 236 da Constituio da Repblica pela Lei Federal n 10.169, de 29 de dezembro de 2000, a situao se modificou. No art. 3, II, da citada lei est estabelecido que:
Art. 3 vedado: (...) II - fixar emolumentos em percentual incidente sobre o valor do negcio jurdico objeto dos servios notariais e de registro.
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O primeiro objeto por mim indeferido, pois exigveis so os dois registros. Quanto fixao dos emolumentos, no art. 1 da Lei n 10.169/00, que - como j dito - regulamentou o 2 do art. 236 da Constituio Federal, est enfatizado que:
Art. 1. Os Estados e o Distrito Federal fixaro o valor dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos respectivos servios notariais e de registro, observadas as normas desta Lei.
dncia indispensvel. Aceito a ponderao da impetrante no sentido da

extrema relevncia e interesse, para o setor produtivo rural, na medida em que toda a legislao de crdito rural de ordem pblica, com claro objetivo de proteo ao produtor e produo de alimentos, que se quer ver realizada a custos acessveis. A adoo de critrios de cobrana de emolumentos de registro de cdulas rurais, que o instrumento viabilizador da poltica de crdito rural, com base na legislao estadual, alm de ilegal, extremamente onerosa e encarecedora dos custos do crdito e da produo rural. Basta que se revele o fato de que a lei federal estabelece para cada inscrio ou registro o valor de R$ 17,52 (dezessete reais e cinqenta e dois centavos), enquanto que a lei estadual, se fosse aplicvel, elevaria esse custo para valores entre R$ 109,84 e 2.398,04, correspondendo e acrscimos exorbitantes, entre 527% e 13.587%.
Admitidos os dois registros e eliminado o percentual incidente sobre o valor do negcio, que era a forma de clculo, prevalece, da legislao estadual, como remunerao de cada registro, o limite da legislao federal. Pode-se dizer que o limite era aplicado a forma de clculo revogado e, assim, no mais existe. A se colocar nessa interpretao literal, o trabalho do registrador no seria remunerado, ante a falta de previso da lei do Estado, subordinada aos novos parmetros das normas gerais da Unio. No se admite esse modo de parasitismo. At que o Estado legisle, foroso aplicar-se o regime antigo, com a derrogao expressa da lei federal. No adiro interpretao segundo a qual, tendo os Estados federados adquirido competncia para a fixao dos emolumentos registrais, o limite mximo da lei federal estaria revogado, aplicando-se cdula de crdito hipotecria as regras da hipoteca convencional. Essa interpretao encareceria o crdito rural, demasiadamente, e faria com que a remunerao no correspondesse mais ao custo do servio prestado. Ora, o limite exatamente atento a essa correspon-:::-
Pelo que informa a impetrante, nenhuma publicao de deliberao com fora normativa veio a ser publicada pela egrgia CorregedoriaGeral de Justia, seja alterando ou revogando o Parecer Normativo DIFIX 125/96, pelo que foi mandado observar a lei federal para a cobrana de emolumentos registrais de cdulas rurais. Defiro parcialmente a segurana apenas para que cada um dos registros obrigatrios seja cobrado, no valor do limite mximo da alnea e do pargrafo nico do art. 34 do Decreto-lei n 167, de 14 de fevereiro de 1967. Custas, ex lege. Os Senhores Desembargadores Hyparco Immesi, Audebert Delage, Moreira Diniz e Carreira Machado - De acordo. Smula - DEFERIRAM A SEGURANA, EM PARTE.
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A cobrana de emolumentos de registro das cdulas de crdito rural hipotecrias tem sido feita com base no Anexo I, Tabela 4, n 5, letra e, da Lei Estadual n 12.727/97, com as alteraes da Lei n 13.438/99.
CONCURSO PBLICO - CANDIDATO APOSENTADO - APROVAO - CARGOS DE MESMA NATUREZA - ACUMULAO - IMPOSSIBILIDADE - INTELIGNCIA DO INCISO XVI E SEU 10 DO ART. 37 DA CF - NOMEAO - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - A teor do inciso XVI e seu 10 do art. 37 da CF/88 , vedada a acumulao de proventos de aposentadoria com a remunerao oriunda de outro cargo ou funo pblica, ressalvadas as hipteses previstas no mesmo inciso. - O candidato aprovado em concurso pblico detm mera expectativa de direito nomeao, mormente quando no provada sua preterio pela nomeao de outro candidato em desacordo com a ordem de classificao. APELAO CVEL N 1.0000.00.345407-1/000 - Comarca de Barbacena - Relator: Des. FERNANDO BRULIO Ementa oficial: Concurso pblico Pretenso da candidata aposentada aprovada em concurso pblico nomeao para outro cargo da mesma natureza - Acumulao de proventos de aposentadoria com a remunerao oriunda de outro cargo ou funo pblica - Vedao pelo art. 37, inciso XVI e seu 10, da Constituio Federal - Exceo regra geral estabelecida por esse mesmo inciso - Inocorrncia - Mera expectativa de direito nomeao pela administrao pblica - Inocorrncia de preterio pela nomeao de outro candidato em desacordo com a ordem de classificao Ausncia de prova - Mandado de segurana Denegao - Apelao improvida. - Ocorrendo a vedao estabelecida pelo art. 37, inciso XVI e seu 10, da Constituio Federal nomeao da candidata aposentada para outro cargo da mesma natureza para o qual ela foi aprovada em concurso pblico, mediante a acumulao de proventos de aposentadoria com a remunerao oriunda de outro cargo ou funo pblica, e inocorrendo qualquer das excees estabelecidas por esse mesmo inciso, no tem a candidata aprovada no concurso direito lquido e certo a essa nomeao, mas mera expectativa de direito nomeao, mormente quando no provada a sua preterio pela nomeao de outro candidato em desacordo com a ordem de classificao, impondo-se nesse caso o improvimento da apelao por ela interposta da sentena pela qual foi denegada a segurana por ela impetrada contra ato da autoridade coatora que deixou de nome-la para o cargo por ela pretendido. 66
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 26 de agosto de 2004. Fernando Brulio - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fernando Brulio - Conheo da apelao, recurso prprio, tempestivo, regularmente preparado. Impe-se o improvimento da apelao, com a conseqente confirmao da sentena mediante a qual foi denegada a segurana, no s pelo motivo constante da sentena, das contrarazes do apelado e dos pareceres dos dignos representantes do Ministrio Pblico de primeira e de segunda instncias, mas tambm pelo outro motivo que ser adiante exposto. Trata-se de apelao interposta pela impetrante da sentena pela qual a MM. Juza de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Barbacena denegou a segurana por ela impetrada contra ato do Senhor Prefeito daquele municpio consistente na negativa de sua nomeao para o cargo de orientadora educacional, no obstante ela tenha sido aprovada no
concurso pblico para o preenchimento da vaga desse cargo, ao entendimento da autoridade apontada como coatora de que esse cargo inacumulvel com o cargo tcnico previsto na legislao estadual de analista de administrao III, no qual ela se aposentou. O argumento da apelante o de que da sua nomeao para a ocupao do cargo para o qual ela foi aprovada no concurso no decorrer acumulao de cargos proibidos pela Constituio Federal, por achar-se j aposentada num desses cargos, e de que, mesmo que se entenda que vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria com a remunerao de cargo da mesma natureza, a proibio no ocorre no caso ora em julgamento, porque se trata de cargos de natureza distinta, sendo aquele em que ela se acha aposentada cargo tcnico previsto na legislao estadual, enquanto que o cargo de orientadora educacional faz parte integrante do magistrio, devendo ela servir como professora municipal, no sendo, portanto, inacumulveis, tendo-se em vista o disposto no art. 37, inciso VI, letra b, da Constituio Federal, de acordo com o qual vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI, a de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico, na redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n 19/98. Como entendeu, acertadamente, a MM. Juza prolatora da sentena apelada e como ponderam o apelado e os dignos representantes do Ministrio Pblico de primeira e de segunda instncias, falece ora apelante o direito lquido e certo nomeao para o cargo por ela pretendido, porque a Constituio Federal veda, em seu art. 37, inciso XVI e seu 10, a acumulao de proventos de aposentadoria com a remunerao oriunda de outro cargo ou funo pblica, ressalvadas as hipteses previstas no art. 37, inciso XVI, inocorrentes no caso ora em julgamento, porque tanto o cargo de analista de administrao III, no qual a apelante se acha aposentada, como o de orientadora educacional, por ela pretendido mediante habilitao em concurso pblico, so de natureza tcnica e, portanto, da mesma natureza, no sendo verdade
que um deles seja dessa natureza e o outro de professora, como ela argumenta. Mas existe ainda outro motivo pelo qual a apelante carece do alegado direito lquido e certo nomeao por ela tido como ferido por ato da autoridade coatora. o de que, mesmo que no houvesse o alegado impedimento, ela teria mera expectativa, e no direito lquido e certo nomeao, assegurado por lei, a no ser que fosse preterida pela nomeao de outro candidato com classificao inferior, circunstncia no demonstrada nos presentes autos. Nesse sentido, a orientao da jurisprudncia, como se v pelo teor dos seguintes arestos:
O despacho agravado mostra-se em consonncia com jurisprudncia desta Corte, ao apontar que a aprovao em concurso pblico gera mera expectativa de direito investidura no cargo pleiteado e que no h preterio quando a administrao realiza nomeaes em observncia deciso judicial - Precedentes - RMS 23.227 e RMS 23.056. Agravo regimental desprovido. (STF - AI-AgR 373054 - SP - 1 T. - Rel. Ministra Ellen Gracie - DJU de 27.09.2002 - p. 00100.) Administrativo - Concurso pblico - Candidato aprovado - Mera expectativa de direito nomeao. - I - pacfico o entendimento na doutrina e na jurisprudncia segundo o qual o candidato aprovado em concurso pblico detm mera expectativa de direito nomeao pela Administrao Pblica, que no tem nenhuma obrigao de nome-lo dentro do prazo de validade do certame. - II - Havendo, porm, quebra da ordem classificatria, o candidato passa a ter direito nomeao, que pode ser garantida atravs de writ. - III - Inexistindo prova de que a candidata foi preterida por conta de nomeaes de outros candidatos de pior classificao, no h direito lquido e certo a ser amparado. Recurso a que se nega provimento. (STJ - ROMS 15.203 - PE - 5 T. - Rel. Min. Felix Fischer - DJU de 17.02.2003.)
No comprovada desde logo a leso de direito lquido e certo da autoridade apontada como coatora pela negativa da nomeao da impetrante para o cargo para o qual ela se habilitou
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em concurso pblico, impe-se a confirmao da sentena pela qual foi denegada a segurana contra ela impetrada contra esse ato. Com esses fundamentos, nego provimento apelao, para confirmar a sentena apelada. O Sr. Des. Silas Vieira - Sr. Presidente. Conclui-se da regra constitucional a no-cumulatividade de cargos pblicos, exceto nas hipteses expressamente previstas no art. 37, inciso XVI, da Constituio Federal. No caso, no assiste razo apelante visto que a previso constitucional excepcional -:::-
e taxativa ao vedar a acumulao de dois cargos tcnicos (analista de sistema III e orientador educacional). Com tais consideraes, acompanho o Des. Relator e nego provimento ao recurso. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Acompanho o em. Relator e, tendo em vista a excelncia do voto proferido por S. Ex., pemito-me recomendar a sua publicao. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL - LICENA PARA TRATAMENTO DE SADE - AUXLIO-DOENA CONCEDIDO PELO INSS MEDIANTE CONVNIO COM O MUNICPIO - VALOR INFERIOR AOS VENCIMENTOS DO SERVIDOR - INADMISSIBILIDADE - DIREITO COMPLEMENTAO PRINCPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS (ART. 37, XV, DA CF) - INTELIGNCIA DO ART. 40, 3, DA CF/88 E DA LEI MUNICIPAL N 47/91 - Tendo em vista o princpio da irredutibilidade de vencimentos estabelecido no art. 37, XV, da CF, e diante do disposto no 3 do art. 40 da mesma Carta Magna, o servidor pblico municipal em licena para tratamento de sade que recebe auxlio-doena concedido pelo INSS, mediante convnio com o Municpio, em valor inferior aos seus vencimentos tem direito complementao do valor recebido a esse ttulo. APELAO CVEL N 1.0529.03.000394-9/001 - Comarca de Pratpolis - Relator: Des. FERNANDO BRULIO Ementa oficial: Servidor pblico municipal - Licena para tratamento de sade - Auxliodoena concedido pelo INSS mediante convnio com o Municpio em valor inferior aos vencimentos do servidor - Direito complementao Princpio da irredutibilidade dos vencimentos Artigos 40, 3, da Constituio Federal, em sua atual redao, e 215 do Estatuto dos Servidores Pblicos do Municpio de Ita de Minas (Lei Municipal n 47/91) - Mandado de segurana Concesso - Confirmao da sentena em reexame necessrio. - Tendo-se em vista o princpio da irredutibilidade dos vencimentos do servidor pblico, por fora do disposto no artigo 40, 3, da Constituio Federal, em sua atual redao, e no art. 215 do Estatuto dos Servidores Pblicos do Municpio de Ita de Minas (Lei Municipal n 68
47/91), o servidor pblico municipal em licena para tratamento de sade que recebe auxliodoena concedido pelo INSS mediante convnio com o Municpio em valor inferior aos seus vencimentos tem direito complementao do valor recebido a esse ttulo, impondo-se a confirmao, em reexame necessrio, da sentena mediante a qual foi concedida a segurana por ele impetrada contra o Poder Pblico municipal com esse objetivo. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos
e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO RECURSO E, NO REEXAME NECESSRIO, CONFIRMAR A SENTENA. Belo Horizonte, 03 de junho de 2004. Fernando Brulio - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fernando Brulio - Conheo da remessa de ofcio decorrente da exigncia do duplo grau de jurisdio. No conheo da apelao voluntria, por sua intempestividade. Contado em dobro o prazo do recurso, por fora do disposto no art. 188 do CPC, a partir da data da intimao do advogado do apelante da sentena, ou seja, de 23 de junho de 2003, segunda-feira, e descontado o perodo das frias forenses do ms de julho, esse prazo venceu no dia 25 de agosto, segunda-feira, tendo sido, portanto, intempestiva a sua interposio no dia 26 de agosto, tera-feira. Em relao ao mrito, impe-se a confirmao da sentena em reexame necessrio, por seus fundamentos. Trata-se de remessa de ofcio decorrente da exigncia do duplo grau de jurisdio para o reexame necessrio da sentena pela qual foi concedida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Pratpolis a segurana impetrada pelo ora recorrido contra ato do Prefeito do Municpio de Ita de Minas, consistente na negativa de pagamento da diferena de R$ 1.684,71 entre os seus vencimentos, no valor de R$ 2.986,01, e o auxlio-doena de R$ 1.301,30, que lhe vem sendo pago pelo INSS, tendo-se em vista o princpio da irredutibilidade dos vencimentos estabelecido pelo art. 37, inciso XV, da Constituio Federal. No procede o argumento de que a disposio constante do art. 40 da Constituio Federal, em sua atual redao, e o teor do seu 3 retiram o carter de auto-aplicabilidade da
disposio anterior e o de que no devida a diferena reclamada, porque ainda no foi criado o sistema de previdncia complementar em substituio extinta previdncia municipal e porque o Municpio no dispe de recursos para atender pretenso do recorrido. Tem aplicao, por outro lado, o disposto no 3 da citada norma constitucional, conforme o qual os proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso, sero calculados com base na remunerao do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, correspondero totalidade da remunerao, pelo que cabe autoridade coatora complementar a diferena entre os vencimentos do impetrante e o auxlio-doena que lhe pago pelo INSS. Como bem argumenta a Dr. Procuradora de Justia, em seu bem-lanado parecer de fls. 215 a 220, a circunstncia de no ter o Municpio institudo um regime previdencirio prprio no retira dos seus servidores o direito observncia das garantias constitucionais dos servidores pblicos e, particularmente, a da irredutibilidade dos seus vencimentos, assegurada pelo j citado dispositivo constitucional. O fato de ter o Municpio firmado ajuste com o INSS, por meio da Lei Municipal n 16/99, para fins previdencirios em relao aos seus servidores, em vez de instituir o regime previdencirio prprio, no o autoriza a desrespeitar os direitos garantidos por norma constitucional nem o disposto no art. 215 do Estatuto dos Servidores Pblicos do Municpio de Ita de Minas (Lei Municipal n 47/91), por fora do qual
ser concedida ao servidor a licena para tratamento de sade, a pedido ou de ofcio, com base em percia mdica, sem prejuzo da remunerao a que fizer jus.
Se o pagamento do auxlio-doena resultante da opo pelo convnio com o INSS, feita pelo Municpio, no cobre a totalidade dos vencimentos do servidor, cabe a este complementar a diferena, em atendimento j mencionada exigncia constitucional e legal que assegura ao
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servidor pblico a irredutibilidade dos vencimentos do servidor pblico. Com esses fundamentos, confirmo a sentena em reexame necessrio. O Sr. Des. Silas Vieira - De acordo. -:::-
O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - De acordo. Smula - NO CONHECERAM DO RECURSO E, EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA.
SENTENA CITRA PETITA - OMISSO QUANTO MATRIA DISCUTIDA - EXTRAPOLAO QUANTO OUTRA - IMPOSSIBILIDADE DE SUA CONVOLAO EM SEDE RECURSAL NULIDADE DECRETADA - INTELIGNCIA DOS ARTS. 458, II, 459 E 515, 1, TODOS DO CPC - Ausente o julgado na apreciao das questes postas pelos porfiantes, impe-se o decreto de sua nulidade, por se tratar de matria de ordem pblica. Com base na melhor doutrina, respaldada por iterativos pronunciamentos de nossas Cortes, no se mostra possvel a sanao da omisso em grau de recurso, ante a vedao feita ao Tribunal de complement-la. APELAO CVEL N 1.0024.03.982120-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. DORIVAL GUIMARES PEREIRA Ementa oficial: Tributrio e processual civil - Embargos execuo fiscal - Sentena citra petita - Omisso quanto matria discutida - Extrapolao quanto outra - Impossibilidade de sua convolao em sede recursal - Nulidade decretada - Inteligncia dos arts. 458, II, 459 e 515, 1, todos do CPC. - Ausente o julgado na apreciao das questes postas pelos porfiantes, impe-se o decreto de sua nulidade, por se tratar de matria de ordem pblica. Com base na melhor doutrina, respaldada por iterativos pronunciamentos de nossas Cortes, no se mostra possvel a sanao da omisso em grau de recurso, ante a vedao feita ao Tribunal de complement-la. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER PRELIMINAR E CASSAR A SENTENA. Belo Horizonte, 02 de setembro de 2004. - Dorival Guimares Pereira - Relator. 70
Notas taquigrficas O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira Trata-se de apelaes sentena de fls. 50/63TJ, proferida em autos de embargos execuo fiscal ajuizados pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais em desfavor da Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte, cujo objeto a desconstituio das certides de dvida ativa de fls. 04/11-TJ (autos em apenso), que exigem o recolhimento do IPTU, TSU-Taxa de Servios Urbanos e TFAT-Taxa de Fiscalizao de Aparelhos de Transporte, referentes aos anos de 1996 a 2000, tendo o referido decisum julgado parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrana da TSU e do IPTU, mantendo a TFAT relativa aos exerccios de 1998, 1999 e 2000, o que ensejou a irresignao da Fazenda Pblica estadual, pleiteando a extino da cobrana da TFAT, ante a ausncia de notificao do lanamento e por sua ilegalidade, por ausncia de efetivo exerccio do poder de polcia, tudo consoante as argumentaes desenvolvidas nas razes de fls. 64/74-TJ. Adesivamente, apela a Fazenda Pblica municipal-exeqente (fls. 87/101-TJ), alegando, preliminarmente, a nulidade do julgado proferido,
ao argumento de que ele citra petita, e, quanto ao mrito, a legitimidade da cobrana do IPTU e das taxas em questo. Conheo de ambos os recursos, por atendidos os pressupostos que regem suas admissibilidades. Passo ao exame da preliminar alegada pela embargada em sua irresignao adesiva, referente nulidade do decisum proferido pelo fato de ser supostamente citra petita, considerao de seu carter prejudicial. Trata-se de execuo fiscal ajuizada pela Fazenda municipal contra a Fazenda estadual, exigindo a cobrana do IPTU, Taxa de Servios Urbanos-TSU e Taxa de Fiscalizao de Aparelhos de Transporte-TFAT. Interpostos embargos do devedor, foram questionadas as seguintes questes, consoante se v da petio de fls. 02/08-TJ: notadamente preliminar de falta de interesse de agir e, quanto ao mrito, violao ao contido no art. 142 do CTN, ante a inexistncia de procedimento administrativo para apurao do crdito tributrio e, ainda, imunidade recproca, nos termos do disposto no art. 150, VI, a, da Constituio Federal. Como se v, a embargante no discutiu a inconstitucionalidade da cobrana da TSU e da TFAT por ausncia dos requisitos do art. 145, II, da Carta Magna, e sim requereu a nulidade da cobrana por ausncia de procedimento administrativo para apurao do crdito tributrio. No obstante, a sentena recorrida determinou a inconstitucionalidade da TSU, por ferir o art. 145, II, do texto constitucional, j que os servios beneficiam a toda a coletividade, no sendo especficos e divisveis, e, quanto TFAT, entendeu o digno Magistrado de origem pela sua legalidade, por existir efetivo poder de polcia. Alm disso, o julgado monocrtico afastou o IPTU, diante da imunidade constitucional da embargante.
Todavia, deixou de ser apreciada a questo relativa suposta ausncia de procedimento administrativo para apurao do crdito tributrio e violao ao art. 142 do CTN. Destarte, o decisum no esgotou a prestao jurisdicional, estando incompleto o julgamento, o que conduz sua nulidade, por ferir o disposto nos arts. 459 e 460, ambos do CPC. Tal fato est a impedir que este Tribunal profira deciso sobre questo suscitada e debatida em 1 grau, mas no apreciada naquele nvel, por constituir tal reforma do julgamento supresso de instncia. Desse modo, no examinada a questo relativa ausncia de procedimento administrativo para apurao do crdito tributrio e violao ao art. 142 do CTN na sentena de 1 grau, impossvel sua apreciao por este Tribunal, j que diante de tal omisso h obstculo intransponvel para sua complementao, sem a supresso de pronunciamento do juzo a quo. Alm disso, a deciso magistral determinou indevida a TSU e devida a TFAT, utilizando-se de fundamentos que nem sequer foram levantados em sede de embargos. A propsito, do esclio do eminente processualista HUMBERTO THEODORO JNIOR, com a maestria que lhe peculiar, em seu Curso de Direito Processual Civil, Ed. Forense, 14 ed., 1994, v. I, que traz este ensinamento, fazendo a distino entre a sentena citra petita nula e aquela que pode ser completada pelo Tribunal, segundo o qual:
A sentena, enfim, citra petita quando no examina todas as questes propostas pelas partes. O ru, por exemplo, se defendeu do pedido reivindicatrio alegando nulidade do ttulo dominial do autor, mediante reconhecimento apenas da eficcia do seu ttulo, sem cogitar do usucapio invocado pelo ru, ter proferido sentena nula, porque citra petita, j que apenas foi solucionada uma das duas questes propostas.
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Mas o exame imperfeito ou incompleto de uma questo no induz nulidade da sentena, porque o tribunal tem o poder de, no julgamento da apelao, completar tal exame, em face do efeito devolutivo assegurado pelo art. 515, 1. Assim, se a parte pediu juros da mora a partir de determinado momento e o juiz os deferiu sem especificar o dies a quo, pode o tribunal completar o julgamento, determinando o marco inicial da fluncia dos juros. O mesmo ocorre quando o pedido lquido e a condenao apenas genrica, graas insuficiente apreciao da prova. Aqui, tambm, o Tribunal pode completar o julgamento da lide, fixando o quantum debeatur. No pode o Tribunal, todavia, conhecer originariamente de uma questo a respeito da qual no tenha sequer havido um comeo de apreciao, nem mesmo implcito, pelo juiz de primeiro grau. Por exemplo se se acolheu na sentena to somente a exceo de prescrio oposta a uma ao de vcio de consentimento, no lcito o Tribunal, ao repelir a prescrio, decidir a outra questo em torno do defeito substancial do negcio jurdico, uma vez que sobre ela no se deu, ainda, pronunciamento algum do juiz. A nulidade da sentena citra petita, portanto, pressupe questo debatida e no solucionada pelo magistrado, entendida por questo o ponto de fato ou de direito que dissentem os litigantes, e que, por seu contedo, seria capaz de, fora do contexto do processo, formar, por si s, uma lide autnoma (p. 511).
pode entender que o artigo 515, 1, autorize o rgo ad quem, no julgamento da apelao, a completar a sentena de 1 grau (Apelao Cvel n 213.261-1, Rel. Des. Leire Cintra, j. em 05.07.1994, in JUIS - Jurisprudncia Informatizada Saraiva, CD-ROM n 11).
A propsito, este colendo Sodalcio tambm j se manifestou a respeito, como se deflui dos arestos adiante colacionados, inclusive desta colenda Cmara:
Agravo de instrumento - Exceo de prexecutividade - Matria suscitada em defesa Prescrio - Ausncia de pronunciamento judicial - Julgamento citra petita - Nulidade. - nula a deciso que, sem esgotar a prestao jurisdicional, deixa de examinar matria que, expressamente, foi invocada pelo ru em sua defesa, eis que presente, no caso, julgamento citra petita (8 CC, Agravo de Instrumento n 353.156-3, Rel. Des. Silas Vieira, j. em 19.02.2004, DJ de 30.04.2004). Embargos do devedor - Sentena citra petita Nulidade. - Firme no artigo 93, IX, da CF e no artigo 128 do CPC, cabe ao Tribunal declarar a nulidade da sentena inquinada do vcio citra petita, porquanto dever do magistrado examinar todas as questes suscitadas pelos litigantes, entregando-lhes a completa prestao jurisdicional (8 CC, Apelao Cvel n 1.0024.02.675107-3/001, Rel. Des. Pedro Henriques, j. em 05.02.2003, DJ de 30.04.2004). Processual - Sentena incompleta sobre pedido duplo - Falha na prestao jurisdicional. - A sentena que no abrange toda a prestao jurisdicional pretendida, deixando de pronunciar-se quanto a um dos pedidos, citra petita e sujeita ao decreto de nulidade (5 CC, Apelao Cvel n 261.598-7, Rel. Des. Aluzio Quinto, j. em 24.03.2003, DJ de 25.04.2003).
Lado outro, o acrdo adiante trazido colao, oriundo do eg. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo paradigmtico na aplicao deste posicionamento, in verbis:
Sentena - Nulidade - Ocorrncia - Deciso citra petita - Hiptese em que se olvidou o decisum monocrtico de apreciar a totalidade dos pedidos - Nulidade insanvel - Impossibilidade de o juzo ad quem suprir o pronunciamento do juiz a quo - Artigo 463 do Cdigo de Processo Civil Recurso parcialmente provido. - A sentena proferida citra petita padece de error in procedendo. O caso de anulao pelo Tribunal, com devoluo ao rgo a quo, para novo pronunciamento. De modo nenhum se
Assim, conforme anlise expendida, o nico caminho possvel a nulidade da sentena proferida, no sendo possvel o exame da omisso apontada nesta Corte revisora, sem a supresso de instncia. Dessa forma, dever o digno Juiz de primeiro grau sanar os vcios, proferindo deciso que alcance efetivamente os pedidos constantes da inicial dos embargos.
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Ressalte-se, por derradeiro, que j tive a oportunidade de me manifestar sobre o assunto em tela, notadamente, quando do julgamento da Apelao Cvel n 1.0024.01.052867-7/001, de minha relatoria, ocorrido em 1.07.2004, cujo acrdo resultou na lavratura da ementa lanada no frontispcio deste voto, na parte em que interessa. Com tais consideraes, acolho preliminar aventada no recurso adesivo e dou provimento apelao interposta para, em conseqncia, anular o decisum monocrtico, determinando o retorno -:::-
dos autos comarca e vara de origem, para que seu digno titular profira outro, nos exatos termos contidos na vestibular da ao incidental dos embargos aviados. Custas recursais, ex lege. A Sr. Des. Maria Elza - De acordo. O Sr. Des. Nepomuceno Silva - De acordo. Smula - ACOLHERAM PRELIMINAR E CASSARAM A SENTENA.
EMBARGOS DE TERCEIRO - PENHORA - IMVEL OBJETO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - FRAUDE EXECUO - INOCORRNCIA - SUCUMBNCIA - Para configurao da fraude execuo e conseqente declarao de ineficcia do negcio de compra e venda, no basta a mera existncia de demanda (ao cognitiva ou execuo) contra o vendedor-executado, capaz de reduzi-lo insolvncia. mister, tambm, prova de que o adquirente detinha conhecimento de demanda dirigida contra o alienante, quer por constar qualquer registro da existncia da ao no cartrio imobilirio, quer por qualquer outro meio que induza a tal concluso. Exegese do art. 593, II, do CPC em harmonia com o princpio da boa-f. - de se excluir a condenao do Estado em honorrios de sucumbncia, se a demora e omisso do embargante-apelado em providenciar o registro do contrato de compra e venda foram os atos ensejadores da penhora do imvel objeto dos presentes embargos, ou seja, estivesse o respectivo bem registrado em nome do ora recorrido, por certo o Estado no postularia realizao da constrio judicial combatida. - V.v.: - A defesa do terceiro com base em compromisso de compra e venda no registrado cabvel nica e exclusivamente no mbito do jus possessionis e, como tal, no h, com a devida vnia, numa inverso, de se atribuir ao embargante responsabilidade alguma, quando quem sucumbiu foi o Estado, que deixou de se acautelar. (Des. Duarte de Paula) APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0433.01.020951-1/001 - Comarca de Montes Claros - Relator: Des. SILAS VIEIRA Ementa oficial: Embargos de terceiro Penhora - Imvel objeto de compromisso de compra e venda - Fraude execuo - Inocorrncia. - Para configurao da fraude execuo e conseqente declarao de ineficcia do negcio de compra e venda, no basta a mera existncia de demanda (ao cognitiva ou execuo) contra o vendedorexecutado, capaz de reduzi-lo insolvncia. mister, tambm, prova de que o adquirente detinha conhecimento de demanda dirigida contra o alienante, quer por constar qualquer registro da existncia da ao no cartrio imobilirio, quer por qualquer outro meio que induza a tal concluso. Exegese do art. 593, II, do CPC em harmonia com o princpio da boa-f. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de
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Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. VENCIDO, EM PARTE, O VOGAL. Belo Horizonte, 09 de setembro de 2004. - Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Silas Vieira - Versam os autos sobre embargos de terceiro ajuizados por Fabiano Butrago Santos Almeida em desfavor da Caixa Econmica do Estado de Minas Gerais e do Estado de Minas Gerais, objetivando o embargante a liberao da penhora que recaiu sobre o imvel, consistente em lote de terreno situado na Rua A, Bairro dos Canelas, na Cidade de Montes Claros. O Magistrado singular julgou procedentes os presentes embargos, declarando ineficaz a penhora realizada sobre o bem objeto do litgio, com espeque na fundamentao declinada s fls. 141/146. Irresignado, recorre o Estado de Minas Gerais (fls. 161/168), sustentando que a execuo contra o vendedor do imvel foi ajuizada muito tempo antes do compromisso de compra e venda firmado com o embargante, caracterizando-se, destarte, a fraude execuo, mesmo que configurada a boa-f do comprador, tudo em consonncia com o art. 593, II, do Diploma Processual. Insiste em que no h que se perquirir sobre a boa-f do adquirente para fins de fraude execuo. Pede que, na hiptese de manuteno da deciso monocrtica, seja decotada a condenao em honorrios de sucumbncia, pois somente foi postulada a penhora porque o imvel estava registrado em nome do executado (ou seja, houve manifesta inrcia do adquirente em providenciar o registro da transferncia da propriedade, alegando ele dificuldades financeiras). 74
Contra-razes s fls. 171/177. Conheo da remessa oficial, bem como do recurso voluntrio, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. Em que pese o inconformismo do Estadorecorrente, imperiosa se afigura a confirmao da sentena guerreada. Primeiramente, porque, ainda que o adquirente do imvel no tenha providenciado o competente registro da transferncia, pode o mesmo valer-se dos embargos de terceiro para defesa da posse decorrente do compromisso de compra e venda, nos termos da Smula n 84 do STJ, verbis:
admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda de compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro.
Noutro vrtice, os elementos dos autos revelam, de maneira inconteste, a posse e propriedade do imvel em favor do embargante, o qual, inclusive, edificou casa de morada no referido lote (vide prova documental acostada s fls. 09/56 e prova testemunhal de fls. 116/118). bem verdade que o embargante adquiriu o imvel litigioso quando o feito executivo em apenso j estava em curso contra o alienante Severiano Neto Leite de Souza (execuo ajuizada em junho de 1993 e compromisso de compra e venda celebrado em fevereiro de 1998). Mas tal circunstncia, por si s, no caracteriza a fraude execuo a que se refere o art. 593, II, do CPC. Com efeito, na esteira da recente e unssona jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia, a caracterizao da fraude execuo deve ser aferida luz do princpio basilar da boa-f. Significa dizer que, para declarao de ineficcia do negcio de compra e venda, no basta a mera existncia de demanda (ao cognitiva ou execuo) contra o vendedor-executado,
capaz de reduzi-lo insolvncia. mister tambm o conhecimento, pelo adquirente, de demanda dirigida contra o alienante. Presume-se que o comprador tenha tal conhecimento quando houver registro da ao ou da penhora no cartrio prprio. Caso contrrio, caber ao credor da execuo comprovar que o adquirente, poca da transao, obteve, por qualquer meio, cincia da demanda em curso ou da constrio judicial que pudesse comprometer a solvncia do alienante. Isso porque, como colocado no REsp n 113.871/DF,
no havendo, no cartrio imobilirio, nenhum registro da existncia da ao, no se pode imputar ao adquirente nenhuma obrigao de ter cincia desse fato, sendo at impossvel disso com segurana ele saber (salvo se obtivesse certides negativas de todos os cartrios de distribuio por este Brasil afora), por isso mesmo que no lhe cabe provar a sua ignorncia quanto a tanto, pois a sua boa-f, que presumida, h de ser preservada, at prova em contrrio.
O Ministro Cesar Asfor Rocha, de forma lapidar, assim sintetizou a questo:

(...) Para que se tenha como de fraude execuo a alienao de bens de que trata o inciso II do art. 593 do Cdigo de Processo Civil, necessria a presena concomitante dos seguintes elementos: a) que a ao j tenha sido aforada; b) que o adquirente saiba da existncia da ao - ou por j constar no cartrio imobilirio algum registro dando conta de sua existncia (presuno juris et jure contra o adquirente) ou porque o exeqente, por outros meios, provou que do aforamento da ao o adquirente tinha cincia; c) que a alienao ou a onerao dos bens seja capaz de reduzir o devedor insolvncia, militando em favor do exeqente a presuno juris tantum. No ocorrente, na hiptese, o segundo elemento supra-indicado, no se configurou a fraude execuo (REsp n 532.946-PR, DJ de 13.10.2003).
Nessa linha de raciocnio, inexistindo prova de que o comprador do imvel detinha conhecimento da ao executiva em curso - ou por existir registro da mesma no cartrio imobilirio ou por qualquer outro meio -, resta afastada a propalada fraude execuo, em nome do princpio da boaf, que permeia as transaes jurdicas. Por derradeiro, assiste razo ao apelante no que tange condenao em honorrios advocatcios. que foi justamente a demora e omisso do embargante-apelado em providenciar o registro do contrato de promessa de compra e venda que ensejou a penhora do imvel objeto dos presentes embargos. Ou seja, estivesse o respectivo bem registrado em nome do ora recorrido, por certo o Estado no postularia a realizao da constrio judicial combatida. Em abono, o seguinte julgado do colendo Superior Tribunal de Justia:
Processual civil - Recurso especial - Penhora Embargos de terceiro - Compromisso de compra
Oportuna, ainda, a concluso da Ministra Nancy Andrighi, Relatora do REsp n 439.418/SP, DJ de 1.12.2003.
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No que toca caracterizao da fraude de execuo, no se impe ao credor a prova da mf do adquirente, tal como se exige em relao fraude contra credores; basta que reste comprovado o conhecimento pelo adquirente de demanda capaz de reduzir o alienante insolvncia, seja porque foi devidamente registrada no cartrio apropriado a ao, a penhora ou o arresto, seja porque o credor provou tal conhecimento, reitere-se. (...) No processo em exame, necessrio relevar que, inexistente qualquer registro, no referido Cartrio de Registro de Imveis, de ao, penhora ou arresto com aptido para levar o devedor-vendedor insolvncia, as recorridas-credoras no comprovaram que os recorrentesembargantes-compradores tinham qualquer conhecimento nesse sentido, conforme se depreende do delineamento dos fatos ocorrido no processo. (...) Portanto, evidenciada a ausncia de conhecimento pelos recorrentes de demanda capaz de reduzir o devedor insolvncia, no h de se falar em fraude execuo.
e venda de imvel no registrado - Honorrios advocatcios - Princpio da causalidade. - 1. No deve sofrer condenao em honorrios de sucumbncia o exequnte que fez incidir penhora sobre imvel transferido a terceiro mediante compromisso de venda no registrado. Em tal caso, o comprador foi desidioso, no providenciando o registro, e, por isso, tornou necessria a oposio de embargos de terceiro. - 2. O princpio da causalidade impe interpretao eqitativa do preceito contido no art. 20 do CPC (REsp 439.573/SC, DJ de 29.09.2003, Min. Humberto Gomes de Barros).
Sendo assim, cada parte arcar com os honorrios dos respectivos patronos. Isto posto, reformo parcialmente a sentena, no reexame necessrio, para excluir a condenao do Estado em honorrios de sucumbncia. Prejudicado o recurso voluntrio. Custas, por ambas as partes, isento o Estado e suspensa a exigibilidade quanto ao embargante, ex vi da Lei n 1.060/50. como voto. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim Acompanho, no mrito, o voto do em. Relator, que examinou com cuidado as provas produzidas nos autos e o direito aplicvel espcie, concluindo pela insubsistncia da penhora. Na esteira do voto de S. Ex., tenho que no o caso de se responsabilizar o Estado-credor pelo seu pagamento. que, ao deixar de promover a averbao da promessa de compra e venda junto ao registro imobilirio competente, o apelado-embargante, indiretamente, deu causa constrio e, conseqentemente, a seus prprios embargos. A propsito, j decidiu o col. Superior Tribunal de Justia:
De acordo com os precedentes desta Quarta Turma, o credor no pode ser responsabilizado pelos nus sucumbenciais por ter indicado penhora imvel registrado no Cartrio de Imveis em nome dos devedores, mas prometido venda aos terceiros embargantes. A inrcia
dos embargantes-compradores, em no providenciar o registro do compromisso de compra e venda, deu causa penhora indevida (REsp n 264.930-PR, 4 Turma, Rel. o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 16.10.2000). Na espcie, o exeqente reconheceu de logo a procedncia do pedido de terceiro, nos embargos, e no mesmo sentido postulou no processo de execuo. Assim, tendo a penhora decorrido de falta de registro do contrato de promessa de compra e venda, omisso do comprador e embargante, no deve ser imposta ao credor embargado, que no concorreu para o equvoco, a verba honorria devida ao patrono do embargante. Quem no deu causa ao dano, por ele no pode responder (STJ - 4 Turma - REsp n 291.595 - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - un. - j. em 24.09.2001).
Portanto, diante da certido do Cartrio do 1 Ofcio de Registro de Imveis de Montes Claros (fl. 64-autos da execuo), o apelante agiu de boaf ao nomear o bem do apelado penhora, uma vez que a previso da existncia do negcio jurdico entre o recorrido-embargante e os executados no era possvel sem a devida averbao no cartrio competente. Com isso, no vejo como atribuir ao recorrente os nus do processo, de sorte que a sua distribuio pela sentena primeva deve ser reformada. Por todo o exposto, em reexame necessrio, reformo parcialmente a sentena recorrida, prejudicado o recurso voluntrio, nos termos da concluso do em. Relator. O Sr. Des. Duarte de Paula - Senhor Presidente. Com a devida vnia, da anlise que fiz do processo, no cheguei mesma concluso dos votos precedentes. Entendo que h nos embargos de terceiro um procedimento especial, incidente e autnomo, que tem natureza essencialmente possessria. O Cdigo outorga a terceiro o direito de defender os seus bens, por ato de constrio judicial, sempre que houver o risco de turbao ou esbulho.
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No caso dos autos, atravs de embargos de terceiro, embargou-se uma penhora com fulcro em compromisso de compra e venda no registrado. Dispe a Smula n 84 do STJ que permitida a interposio de embargos de terceiro quando fundados na alegao de posse, e no de domnio. Entendo que a defesa do terceiro com base em compromisso de compra e venda no registrado cabvel nica e exclusivamente no mbito do jus possessionis, e, como tal, com a devida vnia, no h, numa inverso, de se atribuir ao embargante responsabilidade alguma, quando quem sucumbiu foi o Estado, que deixou de se acautelar. Quando os votos que me precederam buscam, atravs da alegao de inexistncia de registro no cartrio de imveis, excluir a responsabilidade do Estado-embargado, com a devida vnia, cometem uma injustia atroz . O Estado, ao indicar o imvel, teve consumada a constrio atravs de um auto de penhora, que deve ter contido a descrio do bem ocupado e, mesmo assim, deixou que se -:::-
consumasse a constrio, ferindo a posse do terceiro. A jurisprudncia dominante, com clareza solar, estabelece que independe da comprovao de m-f a condenao do vencido nas despesas e honorrios de advogado, regendose esta pura e simplesmente pelo princpio da sucumbncia. No se me afigura justo que um cidado, que honestamente comprou um imvel, nele reside, nele construiu sua residncia, ao defender a sua posse, arcando com os nus de sua defesa, ao final, no seja sequer ressarcido no que despendeu. Seria premiar o vencido, em descumprimento ao disposto no art. 20, invertendo-se a responsabilidade. So esses os motivos pelos quais nego provimento ao recurso, com a devida vnia dos votos que me precederam. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. VENCIDO, EM PARTE, O VOGAL.
AO CIVIL PBLICA - HONORRIOS PERICIAIS - PROVA NO POSTULADA PELO RU INEXISTNCIA DE ADIANTAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS - ART. 18 DA LEI N 7.347/85 - Em ao civil pblica, nos termos do art. 18 da Lei n 7.347/85, no haver adiantamento de custas e despesas processuais, de sorte que, no tendo a prova pericial sido postulada pelo ru, a ele no deve ser imposto o nus de arcar com os respectivos honorrios. AGRAVO N 1.0000.00.353969-9/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. SILAS VIEIRA Ementa oficial: Agravo de instrumento Ao civil pblica - Honorrios periciais - Prova no postulada pelo ru - Inexistncia de adiantamento de custas e despesas processuais Artigo 18 da Lei n 7.347/85. - Em ao civil pblica, nos termos do artigo 18 da Lei n 7.347/85, no haver adiantamento de custas e despesas processuais, de sorte que, no tendo a prova pericial sido postulada pelo ru, a ele no deve ser imposto o nus de arcar com os respectivos honorrios. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e
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das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 05 de agosto de 2004. Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Silas Vieira - Cuida-se de agravo de instrumento interposto em ataque r. deciso de fls. 51/52, proferida pela MM. Juza da 1 Vara da Fazenda Pblica Estadual e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, que, em ao de ressarcimento de dano ao errio movida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra nio Giuseppe Laucas e outro, houve por bem determinar a realizao de prova pericial, impondo ao requerido o pagamento dos respectivos honorrios. Inconformado, nio Giuseppe Laucas aviou o presente recurso, sustentando, em suma, que a ao proposta, seguindo o rito traado pela Lei n 7.347/85 (ao civil pblica), no exige o adiantamento de honorrios periciais, nos termos do artigo 18 do referido digesto. Assevera, ainda, haver um litisconsorte passivo, de modo que a deciso vergastada, determinando sua exclusiva responsabilidade pelo pagamento dos honorrios, ofende o princpio da igualdade entre os litigantes. Concedido efeito suspensivo ao agravo (fl. 60), veio para os autos a resposta do agravado (fls. 93/98). A douta Procuradoria-Geral de Justia, por sua vez, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 102/104). Preparo regular fl. 55. Os demais integrantes do plo ativo, Estado de Minas Gerais e Fhemig, embora intimados, no ofereceram contraminuta (fls. 76 e 100). o relatrio, no essencial. Conheo do recurso, uma vez presentes seus pressupostos de admissibilidade. 78
Segundo consta dos autos, o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais moveu ao de ressarcimento de dano ao errio em desfavor de nio Giuseppe Laucas e outro, visando repetio de valores indevidamente recebidos a ttulo de horas extras. Aps a apresentao de memoriais, a Juza da causa, chamando o feito ordem, pontificou que, embora o nomen juris da ao intentada seja restituio de indbito, trata-se, na verdade, de uma ao civil pblica. Ainda, salientando a imprescindibilidade de prova pericial, determinou sua realizao, cabendo ao demandado nio Giuseppe Laucas arcar com os respectivos honorrios. Pois bem. O ponto controvertido do presente agravo de instrumento est representado pela possibilidade de se impor ao ru em ao civil pblica o nus de suportar o pagamento de honorrios periciais, quando a produo da prova no foi por ele requerida. Como se v, a vexata quaestio extremamente simples, estando seu deslinde afeto ao artigo 18 da Lei n 7.347/85. Com efeito, a dico do dispositivo mencionado no deixa dvida de que,
nas aes de que trata esta Lei, no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais.
Ora, in casu, diante do texto expresso da lei, no h como impor ao recorrente o nus de arcar com o pagamento dos honorrios periciais. A uma porque, como j sinalizado acima, no haver adiantamento de honorrios periciais (apenas supondo que o artigo abarque todas as partes); a duas porque, mesmo que o dispositivo se refira apenas parte autora, a anlise dos elementos de convico carreados aos autos d conta de que o ora agravante no requereu a
produo da prova pericial; a trs porque, ainda que, por hiptese, no se trate de ao civil pblica, o pagamento dos honorrios periciais no deveria ser imposto ao ru, ex vi dos artigos 19 e 33 do Cdigo de Processo Civil. Dessa forma, por qualquer ngulo que se examine a questo, a nica concluso a que se chega a de que nio Giuseppe Laucas no deve arcar, ao menos de forma antecipada, com os honorrios periciais. De resto, releva notar que, a prevalecer o decisum fustigado, a leso ao agravante poder tornar-se irreparvel, pois, arcando com os honorrios periciais, se sair vencedor na demanda, h efetiva possibilidade de o ressarcimento inviabilizar-se, ante o teor da parte final do artigo 18 da Lei n 7.347/85. -:::-
Com essas consideraes, com a simplicidade que a controvrsia requer, dou provimento ao recurso, para, reformando parcialmente a deciso vergastada, dela extirpar apenas a parte em que impe ao recorrente o pagamento dos honorrios periciais. Custas, ex lege. como voto. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - De acordo com o Relator. O Sr. Des. Duarte de Paula - Sr. Presidente. Acusando recebimento de memorial oferecido pelo Dr. Procurador de Justia, tambm acompanho o ilustre Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
REGISTRO PBLICO - DVIDA - IMVEL - CONSTRUO - CONTRATO - AVERBAO - O ato que no consubstancie modificao de direito sobre o imvel no deve ser objeto de registro no ofcio prprio. - A apresentao de documento ou contrato de especificao da construo cabvel somente para o registro de incorporao, por fora do art. 167, I, 17 e 18, da Lei n 6.015/73 e do art. 32 da Lei n 4.591/64. APELAO CVEL N 1.0024.04.324349-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ALMEIDA MELO Ementa oficial: Registro pblico - Dvida Imvel - Construo - Contrato - Averbao. - O ato que no consubstancie modificao de direito sobre o imvel no deve ser objeto de registro, no ofcio prprio. A apresentao de documento ou contrato de especificao da construo cabvel somente para o registro de incorporao, por fora do art. 167, I, 17 e 18, da Lei n 6.015/73 e do art. 32 da Lei n 4.591/64. D-se provimento ao recurso e faz-se recomendao suscitante da dvida. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO E FAZER RECOMENDAO. Belo Horizonte, 02 de dezembro de 2004. - Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Tadeu Rodrigo Tito de Oliveira. O Sr. Des. Almeida Melo - Conheo do recurso, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. 79
ASACOOP Construes e Empreendimentos Ltda. apresentou este recurso contra a sentena de fls. 67/68-TJ, que julgou procedente a dvida suscitada pelo Oficial do Cartrio do 5 Ofcio de Registro de Imveis de Belo Horizonte, relativamente recepo de certido de baixa e habite-se e de certido negativa de dbito com o INSS para averbao na matrcula n 82.747, cujo imvel de propriedade do Fundo de Arrendamento Residencial-FAR. A recorrente alega que demonstrou a impropriedade da exigncia feita pela Oficial suscitante da dvida de registro, porque carecedora de fundamento legal. Diz que as certides apresentadas para averbao na matrcula se referem to-somente ao respectivo imvel e no modificam sua propriedade, razo pela qual nada importa que elas (certides) tenham sido expedidas em nome da construtora responsvel pela obra. Argumenta que o instrumento de produo do empreendimento habitacional (construo) j se encontra arquivado na serventia representada pela suscitante e que os princpios da especialidade e da continuidade do registro no guardam relao com o contrato de construo, mas sim com as certides e a conveno de condomnio, instrumentos nicos e necessrios para a abertura das matrculas de cada uma das unidades autnomas. Pugna pelo cumprimento exato da Lei n 6.015/73 e da lei que dispe sobre o Programa de Arrendamento Residencial-PAR e seu respectivo fundo financeiro e, conseqentemente, pela improcedncia da dvida. Extraem-se da petio inicial as seguintes informaes da Oficial suscitante da dvida de registro: 1 - que a apelante requereu a averbao de certides e a abertura de matrculas para cada unidade do empreendimento denominado Residencial Dom Silvrio e 2 - que, tendo a apelante sido contratada pelo FAR-Fundo de Arrendamento Residencial, proprietrio do imvel, para neste edificar um conjunto residencial, necessrio o prvio assento do contrato de construo da obra para que possa recepcionar, em sua tbula, a CND/INSS e a certido de baixa e habite-se expedidas em nome da recorrente. 80
Observo, inicialmente, que a suscitante no indicou, na inicial, os dispositivos legais em que se fundamentou para apresentar ao requerente da averbao a exigncia do registro prvio do contrato de construo da obra. Anoto, tambm, que o requerimento que deu origem dvida, com protocolo sob o n 96.988 e que est trasladado fl. 06-TJ, no foi feito pela recorrente, mas pelo proprietrio do imvel - Fundo de Arrendamento ResidencialFAR, a teor do R.7-82747 (fl. 12-TJ). A apelante, ao diligenciar os pedidos de averbao e de suscitao da dvida (fl. 05-TJ), apenas procurou cumprir obrigao prevista na clusula stima, letra o, do contrato particular juntado s fls. 13/20-TJ. A certido de baixa e habite-se apresentada para averbao (fl. 07-TJ) no foi expedida em nome da ASACOOP Construes e Empreendimentos Ltda. (apelante), que nela apenas figura como licenciada, mediante alvar, para a realizao da obra. Naquela certido consta como requerente Adriano Pinto Oliveira, que, ao tempo da autorizao para construo deferida pelo Municpio, figurava no registro como um dos proprietrios do imvel (fl. 12-TJ). Quanto certido negativa de dbito com o INSS (fl. 08-TJ), natural que ela, referindose aos encargos previdencirios da obra de construo civil realizada pela recorrente, tenha sido expedida em nome desta, que arcou com os respectivos pagamentos (contrato de fls. 13/20-TJ, clusula stima, letra h). Para o atendimento ao pedido trasladado fl. 06-TJ, o que interessa ao registro do imvel (matrcula n 82.747), como repositrio fiel da propriedade imobiliria e dos negcios jurdicos a ela referentes, j consta dos R.6 e R.7-82747 (fls. 11-v. e 12-TJ). A exigncia apresentada pela Oficial suscitante descabida, notadamente porque o contrato de construo no tem relao com a especialidade e a continuidade registral de imvel ou com a preservao destas, mas com
o contrato privado a que nem as partes, nem o Poder Judicirio deram causa para ser registrado, como, por exemplo, mediante a conveno de um direito real. De acordo com as indicaes feitas pela suscitante - Oficial Substituta do Registro de Imveis do 5 Ofcio -, no documento de fl. 10-TJ, o instrumento de contrato particular, que contm as condies da construo ajustada entre o FAR e a ASACOOP, j se encontra arquivado naquela serventia. A apresentao de documento ou contrato de especificao da construo, para arquivamento no cartrio de registro competente, cabvel somente em caso de incorporao, por fora do art. 167, I, 17 e 18, da Lei n 6.015/73 e do art. 32 da Lei n 4.591/64. Tal situao no verificada na espcie, uma vez que, nos termos do instrumento contratual de fls. 13/20-TJ, os imveis do empreendimento integram o patrimnio do fundo financeiro do Programa de Arrendamento Residencial-PAR, institudo pela Lei Federal n 10.188, de 12 de fevereiro de 2001, e objetivam o arrendamento residencial para atendimento exclusivo da necessidade de moradia da populao de baixa renda. A teor do 7 do art. 2 da Lei n 10.188/01, a alienao dos imveis pertencentes ao patrimnio do FAR, pelo sistema previsto naquela lei, ser efetivada diretamente pela Caixa Econmica Federal-CEF. O contrato particular de fls. 13/20-TJ, na parte que se refere s condies para construo da obra, pela recorrente, no imvel de propriedade do FAR, objeto da matrcula n 82.747 (fls. 11/12-TJ), no tem o efeito de gerar restrio, nus ou atribuir direito real ou garantia, de interesse do registro imobilirio, ao proprietrio, construtora contratada ou a terceiros, de modo a que se tenha como subsistente a dvida apresentada, uma vez que, ao contrrio do que entendeu o Sentenciante, a suscitao no se -:::-
enquadra em qualquer das hipteses dos arts. 167, 176 e 225 da Lei n 6.015/73. Como salientado acima, os registros necessrios do instrumento particular de contrato de fls. 13/20-TJ, o qual tem fora de escritura pblica (Lei Federal n 10.188/01, art. 8), foram efetuados sob os nos R.6-82747 e R.7-82747. Por isso, aplica-se, neste caso, o entendimento de que, em matria de registro de imveis, o ato que no consubstancie modificao de direito no deve ser objeto do assentamento imobilirio. Destaco, todavia, que ainda no consta da matrcula do imvel a averbao prevista no 5 do art. 2 da Lei n 10.188/01, das restries contidas nos incisos I a VI do 3 do mesmo artigo, que esto reproduzidas na clusula dcima terceira, item III, letra c, do instrumento particular de contrato de fls. 13/20-TJ, cujo requerimento, pela Caixa Econmica Federal, j consta do pargrafo nico da mencionada clusula contratual e dever ser observado pela suscitante, sem consubstanciar impedimento averbao das certides apresentadas com o requerimento de fl. 06-TJ. Dou provimento ao recurso para julgar improcedente a presente dvida de registro e determinar o cumprimento do art. 203, II, da Lei n 6.015/73, ressalvada a existncia de impedimento no suscitado nestes autos. A suscitante (Oficial do 5 Ofcio de Registro de Imveis de Belo Horizonte) dever observar, tambm, a recomendao constante do ltimo pargrafo desta deciso. O Sr. Des. Clio Csar Paduani - De acordo. O Sr. Des. Moreira Diniz - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO E FIZERAM RECOMENDAO.
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IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - AO AJUIZADA PELO MINISTRIO PBLICO - PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - LITISCONSRCIO ATIVO - O plo passivo, na ao de improbidade administrativa proposta pelo Ministrio Pblico, deve ser composto pelos agentes pblicos mprobos (arts. 1 e 2 da Lei n 8.429/92), os que concorram para a prtica de tais atos, ou os beneficirios, diretos ou indiretos, daquela prtica (art. 3 do mesmo diploma), no pela prpria Administrao Pblica, lesada pela conduta daqueles, que poder assumir a condio de litisconsorte ativo (facultativo), atuando ao lado do Parquet. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.03.038045-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ORLANDO CARVALHO Ementa oficial: Ao de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministrio Pblico Plo passivo - Agentes do Instituto Estadual de Florestas (IEF) - Pessoa jurdica de direito pblico - Ilegitimidade passiva - Litisconsrcio ativo facultativo. - O plo passivo, na ao de improbidade administrativa proposta pelo Ministrio Pblico, deve ser composto pelos agentes pblicos mprobos (arts. 1 e 2 da Lei n 8.429/92), os que concorram para a prtica de tais atos, ou os beneficirios, diretos ou indiretos, daquela prtica (art. 3 do mesmo diploma), no pela prpria Administrao Pblica, lesada pela conduta daqueles, que poder assumir a condio de litisconsorte ativo (facultativo), atuando ao lado do Parquet. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de setembro de 2004. - Orlando Carvalho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Orlando Carvalho - Walter Lopes do Rosrio interpe agravo de instrumento contra deciso, proferida nos autos de ao civil pblica para responsabilizao por atos de improbidade administrativa c/c pedido de anulao de ato administrativo que lhe move e a outros o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, que 82
acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva do Instituto Estadual de Florestas (IEF), alijando-o do feito. Aduz o agravante que a excluso do IEF da lide constitui prejulgamento, devendo o mesmo assumir sua responsabilidade no caso concreto, sob pena de subverso do disposto no art. 37, 6, da CF/88. Reclama, ainda, a reabertura do prazo para apresentao de contestao. Formula pedido de antecipao de tutela recursal, pugnando, ao final, pelo provimento do recurso. s fls. 275/276, foi indeferido o pleito liminar. s fls. 290/296, o Ministrio Pblico apresenta contraminuta, pugnando pelo desprovimento do recurso. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do Dr. Jacson Campomizzi, opina pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso, eis que aviado segundo os legais pressupostos de admissibilidade. Sabido que a ao de improbidade tem como objetivo a penalizao dos agentes pblicos, diante da prtica de atos mprobos. Detm legitimidade para propor tal ao o Ministrio Pblico e a prpria pessoa jurdica afetada pela ao do servidor pblico, segundo preceitua o caput do art. 17 da Lei n 8.429/92, verbis:
Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar.
No caso presente, a ao foi interposta contra o ora agravante, Walter Lopes do Rosrio, bem como em face de Jos Luciano Pereira e do prprio Instituto Estadual de Florestas (IEF). Sustenta o Ministrio Pblico: que o Sr. Jos Luciano Pereira, ex-Diretor do IEF, valendo-se da posio que ocupava na referida autarquia, delegou competncias ao ento Diretor de Administrao e Finanas, Sr. Walter Lopes do Rosrio, especialmente as de conceder adicionais por tempo de servio, abono-famlia, frias-prmio, licena para tratar de sade, licena-gestao, averbao de tempo de servio anterior ao IEF, remoo, reassuno de cargo ou funo pblica; que, atravs do Ato n 381/2002, foi averbado o tempo de 10.687 (dez mil, seiscentos e oitenta e sete) dias de servio do Sr. Jos Luciano Pereira, sendo que o Ato n 384/2002 concedeu ao mesmo adicionais de qinqnio e trintenrio, em funo do tempo averbado, o que constitucionalmente vedado; que, via de conseqncia, o Sr. Jos Luciano Pereira percebeu indevidamente do errio a importncia de R$27.600,00 (vinte e sete mil e seiscentos reais). Pois bem, dispe o 3 do referido art. 17 da Lei n 8.429/92, com a redao conferida pelo art. 11 da Lei n 9.366/96:
Art. 17. (...) 3. No caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplica-se, no que couber, o disposto no 3 do art. 6 da Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965.
do, abster-se de faz-lo ou assumir a condio de litisconsorte ativo (facultativo), atuando ao lado do Ministrio Pblico. Nesse sentido, a doutrina de MARCELO FIGUEIREDO:
Andou bem o legislador ao alterar o art. 17, 3, determinando a aplicao do regime da ao popular no tema do litisconsrcio, que vinha causando divergncias jurisprudenciais. Agora, abre-se textualmente a possibilidade, democrtica, para a Administrao Pblica, de escolher em que situao processual ficar no plo passivo, a saber: a) contestar o feito; b) no contestar a ao, e simplesmente assistir o autor; c) omitir-se quanto s alternativas anteriores. Nesse sentido j advogava Jos Afonso da Silva, em sua clssica obra Ao Popular Constitucional (So Paulo, Ed. RT, 1968, p. 209), fundamentando sua posio no interesse pblico, que o administrador tem o dever de avaliar e resguardar, optando por um desses caminhos. A mencionada escolha ou tomada de posio deve ser criteriosamente avaliada pelo administrador. Desnecessrio marcar a profunda diferena de efeitos jurdicos existente entre aderir posio do autor da ao de improbidade, impugn-la ou, simplesmente, nada fazer (in Probidade Administrativa Comentrios Lei 8.429/92 e Legislao Complementar, 4. ed., So Paulo: Malheiros, p. 240/241). E, conforme destacaram MARINO PAZZAGHNI FILHO e outros, Somente pode a pessoa jurdica assumir qualquer dos plos da relao jurdica de direito material controvertida, se demonstrado o interesse pblico naquele posicionamento, no sendo admitida a assuno desarrazoada ou desmotivada (in Improbidade Administrativa - Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico, 2. ed., Atlas, p. 203/205).
Por sua vez, dito dispositivo da Lei n 4.717/65, reguladora da ao popular, tem a seguinte redao:
Art. 6. (...) 3. A pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente.
Assim, citada a pessoa jurdica, na ao de improbidade administrativa, certo que a mesma poder escolher entre contestar o pedi-
No caso presente, a autarquia estadual (IEF), embora tenha apresentado contestao, somente o fez para alegar sua ilegitimidade passiva (fls. 244/246-TJ), ressaltando, expressamente, sua inteno de ver apuradas as alegaes do MP, tendo na demanda a mesma posio deste.
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Nem poderia ser diferente, eis que os rus, na ao de improbidade, so os agentes pblicos mprobos (arts. 1 e 2 da Lei n 8.429/92), os que concorram para a prtica de tais atos, ou os beneficirios, diretos ou indiretos, daquela prtica (art. 3 do mesmo diploma), no a prpria Administrao Pblica, lesada pela conduta daqueles. In casu, conforme reconheceu o MPagravado, o ajuizamento da ao em face do IEF decorreu de um erro circunstancial (sic - fls. 293). Como bem esclareceu o zeloso Procurador de Justia, Dr. Jacson Campomizzi,
sendo ilegal o ato de responsabilidade dos dois primeiros rus, cuja leso atinge a pessoa jurdica de direito pblico, a nica posio que esta pode ter no processo a de litisconsrcio ativo facultativo, conforme foi bem decretado na deciso recorrida.
Tambm quanto pretensa reabertura do prazo para contestao, entendo no assistir razo ao agravante, eis que, depois de exaradas as respostas dos rus, o MM. Juiz singular concedeu mais dez dias para que os mesmos apresentassem outras razes (fls. 260-TJ), tendo o agravante se manifestado no sentido de nada ter a acrescentar a sua primeira manifestao, ressalvadas a juntada de novos documentos e audio de testemunha no tempo oportuno (fls. 264-TJ). Com essas consideraes, nego provimento ao recurso. Custas, pelo agravante. O Sr. Des. Eduardo Andrade - De acordo. O Sr. Des. Geraldo Augusto - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Assim, reputo acertada a deciso que reconheceu a ilegitimidade do IEF, alijando-o do plo passivo da relao processual.
MANDADO DE SEGURANA - EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA - DESNECESSIDADE - PROCEDIMENTO LICITATRIO - VINCULAO AO EDITAL - INABILITAO DA LICITANTE DOCUMENTO VLIDO NA DATA DA APRESENTAO DA PROPOSTA - O exaurimento da via administrativa no pode ser exigido como condio para a impetrao do mandado de segurana, sob pena de se afrontar o princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional. - O princpio da vinculao ao edital no absoluto, devendo ser interpretado pelo Judicirio, buscando-lhe o sentido e a compreenso e escoimando-o de clusulas desnecessrias ou que extrapolem os ditames da lei de regncia e cujo excessivo rigor possa afastar da concorrncia possveis proponentes, ou que o transmude de um instrumento de defesa do interesse pblico em conjunto de regras prejudiciais a que, com ele, objetiva a Administrao. A finalidade precpua da licitao a obteno da melhor proposta para a Administrao Pblica, no se podendo privilegiar o rigorismo da formalidade em detrimento da ampla participao dos interessados. - Regular a documentao exigida em processo licitatrio na data fixada pelo edital para apresentao das propostas, o fato de haver expirado a validade do certificado de regularidade do FGTS, quando da abertura dos envelopes, no autoriza a excluso da licitante. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0471.04.025054-3/001 - Comarca de Par de Minas - Relator: Des. ORLANDO CARVALHO 84
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 26 de outubro de 2004. Orlando Carvalho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Orlando Carvalho - CMG Construtora Ltda. impetrou ao mandamental contra ato do Sr. Presidente da Comisso Permanente de Licitao do Municpio de Par de Minas, consistente na declarao de que a mesma estava inabilitada participao no processo licitatrio decorrente do Edital-Convite n 0016/04, em virtude de haver apresentado documentao (certificado de regularidade do FGTS) com data de validade vencida. Sustentou, em sntese, que tal documento era vlido na data da apresentao das propostas, no havendo, pois, motivo suficiente sua excluso do certame. Requereu a cons fls. 49/58, a Municipalidade interpe recurso de apelao, levantando preliminar de carncia da ao mandamental, por no haver a impetrante esgotado as vias administrativas, contestando a deciso que a declarara inabilitada via processo administrativo. No mrito, aduz: que a Administrao Pblica, a teor do que dispe o art. 41 da Lei n 8.666/93, deve estar vinculada aos termos do edital; que, estando a impetrante ciente da data de abertura dos envelopes (1.03.2004), no poderia apresentar documento invlido naquela data; que a habilitao da impetrante constitui ofensa ao disposto no art. 3 da mesma Lei de Licitaes, em prejuzo s demais empresas habilitadas, que atenderam s exigncias do edital. Requer, ao final, o provimento do recurso. Sem contra-razes. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do Dr. Almir Alves Moreira, opinou pela confirmao da sentena (fls. 66/72). Conheo da remessa de ofcio, nos termos do art. 12, pargrafo nico, da Lei n 1.533/51, bem como do recurso voluntrio, eis que aviado segundo os legais pressupostos de admissibilidade. A preliminar de carncia de ao ventilada no merece prosperar.
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Ementa oficial: Mandado de segurana Procedimento licitatrio - Inabilitao de licitante Documento vlido na data da apresentao da proposta. - O princpio da vinculao ao edital no absoluto, devendo ser interpretado pelo Judicirio, buscando-lhe o sentido e a compreenso e escoimando-o de clusulas desnecessrias ou que extrapolem os ditames da lei de regncia e cujo excessivo rigor possa afastar da concorrncia possveis proponentes, ou que o transmude de um instrumento de defesa do interesse pblico em conjunto de regras prejudiciais ao que, com ele, objetiva a Administrao. A finalidade precpua da licitao a obteno da melhor proposta para a Administrao Pblica, no se podendo privilegiar o rigorismo da formalidade, em detrimento da ampla participao dos interessados.
cesso de liminar, para suspender a apreciao das propostas dos demais licitantes e, ao final, a concesso da ordem. Liminar deferida s fls. 23/24. Informaes pela autoridade impetrada, s fls. 27/37. O RMP opinou pela concesso da ordem (fls. 39/43). Em sentena de fls. 44/47, a MM. Juza singular profere sentena, rejeitando a preliminar ventilada pelo impetrado. No mrito, acolhe as alegaes da impetrante, concedendo a segurana, para efeitos de garantir a participao daquele no processo licitatrio. Sujeitou a deciso a reexame obrigatrio.
Leciona HELY LOPES MEIRELLES:

Quando a lei veda se impetre mandado de segurana contra ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de cauo (art. 5, I), no est obrigando o particular a exaurir a via administrativa, para, aps, utilizar-se da via judiciria (in Mandado de Segurana, RT, 11. ed., p.17).
postas, com toda a documentao necessria, no dia 27.02.2004, no horrio de 12 s 16 horas, sendo que tais envelopes seriam abertos s 8 horas do dia 1.03.2004, conforme Clusula IV. E, como se extrai dos documentos de fls. 07 e 08, a impetrante, ora apelante, foi declarada inabilitada em virtude de o Certificado de Regularidade do FGTS - CRF apresentado ter validade at 27.02.2004. Ou seja, na prtica, houve a seguinte situao: a documentao apresentada pela impetrante era absolutamente regular, na data designada para a apresentao (27.02.2004), no mais o sendo, na data da abertura dos envelopes (1.03.2004), por haver expirado a validade do certificado de regularidade do FGTS. Conforme MEIRELLES, leciona HELY LOPES
Com efeito, a jurisprudncia ptria firmou entendimento no sentido de que o exaurimento das vias administrativas no pode ser exigido para a admissibilidade do mandado de segurana, sob pena de afrontar-se o princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional. Com o advento da Constituio Federal de 1988, a exausto da via administrativa mera faculdade da parte interessada, no consubstanciando condio sine qua non para impetrar-se a ao mandamental. Seno vejamos:
Administrativo - Mandado de segurana contra ato omissivo - Ausncia de aplicao de legislao - Cabimento - Exaurimento da via administrativa - Desnecessidade - Agravo desprovido. - I - cabvel mandado de segurana para atacar ato omissivo consubstanciado na ausncia de aplicao de legislao que importa em pretensa reduo dos proventos de servidor inativo. Ademais, a impetrao de writ no depende do exaurimento da via administrativa. - II - Agravo interno desprovido (STJ - 5 Turma, AROMS 17.050/DF, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ de 06.09.2004). Admite-se o mandado de segurana contra ato administrativo, se o interessado deixou escoar o prazo de recurso com efeito suspensivo e preferiu a impetrao do writ (TFR-RDA, 170/130; RJTJESP, 45/278) (in Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor, Theotonio Negro, 28. ed., Saraiva, p. 1.122).
Licitao o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse (in Direito Administrativo Brasileiro, 24. ed., So Paulo: 1999, Malheiros, p. 246).
Ora, sendo o fim precpuo da licitao a obteno da proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica, entendo que o ato de excluso da impetrante acabou por contrariar tal intuito, em prol do excessivo formalismo. Afinal, na data fixada no edital para apresentao da documentao necessria, a impetrante apresentava situao regular com o FGTS. De fato, sobejamente sabido que nos procedimentos licitatrios os concorrentes ficam adstritos ao preenchimento das condies previstas no edital - a lei interna destes procedimentos. Entretanto, o edital deve revestir-se de forma adequada, em razo da finalidade com que se instituiu, ou seja, deve traar diretrizes para possibilitar propostas mais vantajosas para o Estado. Por outro lado, ao Poder Judicirio permitido, no controle dos atos administrativos, examin-los exclusivamente sob o prisma da
Assim, rejeito a preliminar. No mrito, razo tambm no assiste ao apelante. Conforme edital de fls. 12/16, em especial sua Clusula III, as empresas interessadas deveriam entregar os envelopes para habilitao e pro86
legalidade, limitando-se a verificar se obedecem aos expressos comandos legais quanto competncia e manifestao da vontade do agente, quanto ao motivo, ao objeto, finalidade e forma. Relativamente ao princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, certo que tal princpio no absoluto, na medida em que pode o Judicirio interpret-lo de acordo com o precpuo fim do procedimento licitatrio, evitando rigorismos formais que no encontram contedo na seleo da proposta mais vantajosa e que podem afastar da concorrncia possveis proponentes. Permito-me transcrever excerto do parecer do zeloso Procurador de Justia, ao qual manifesto integral concordncia:
No caso em tela, a impetrante foi considerada inabilitada ao fundamento de que a certido de regularidade do FGTS estava com a data de validade vencida quando do exame feito pela comisso de licitao. Acontece que a lei de licitaes e o edital publicado pelo Municpio de Par de Minas no contm regulamentao especfica sobre essa questo, ou seja, no h previso sobre as conseqncias para os casos em que a documentao relativa regularidade fiscal dos licitantes tenha o seu prazo de validade vencido entre a data da apresentao comisso e a do seu efetivo exame. Nessa hiptese, a soluo dada por meio de interpretao, devendo-se adotar, por bvio, a que favorea a finalidade do certame, que a de selecionar o contratante que apresente as melhores condies para atender ao objeto da licitao. Com efeito, no se pode admitir ato discricionrio da Administrao Pbica que, alicerada em rgida formalidade, rejeite licitantes e inviabilize o exame de um maior nmero de propostas. cedio que o formalismo constitui princpio inerente a todo procedimento licitatrio; no entanto, a rigidez do procedimento no pode ser excessiva a ponto de prejudicar o interesse pblico. Exemplo de rigidez excessiva verificado no caso em exame, pois, a meu ver, nenhuma conseqncia prejudicial Administrao ou aos licitantes poderia decorrer da aceitao da certido apresentada pela impetrante.
Afinal, o prazo de validade daquela certido estava em vigor na data designada para a sua apresentao (27.02.2004 - sexta-feira) e, ademais, informava a situao regular da empresaimpetrante perante o Fundo de Garantia do Tempo de Servio. Desconsider-la pelo simples fato de, no primeiro dia til seguinte apresentao (1.03.2004 - data da abertura do envelope), ter expirado o seu prazo, parece-me, data venia, desarrazoado. Desprestigia o valor finalstico do documento, que a comprovao da regularidade fiscal. (...)
Oportuna, ainda, a doutrina de HELY LOPES MEIRELLES:

A desconformidade ensejadora da desclassificao da proposta deve ser substancial e lesiva Administrao ou aos outros licitantes, por um simples lapso de redao, ou uma falha incua na interpretao do edital, no deve propiciar a rejeio sumria da oferta. Aplica-se aqui a regra universal do utile per inutile non vitiatur, que o direito francs resumiu no pas de nullit sans grief. Melhor ser que se aprecie uma proposta sofrvel na apresentao, mas vantajosa no contedo, do que desclassific-la por um rigorismo formal e inconsentneo com o carter competitivo da licitao (in Licitao e Contrato Administrativo, 9. ed., Ed. RT, p. 136).
Esse tambm tem sido o entendimento do eg. Superior Tribunal de Justia:

Constitucional e Processual Civil. Licitao. Instrumento convocatrio. Exigncia descabida. Mandado de segurana. Deferimento. - A vinculao do instrumento convocatrio, no procedimento licitatrio, em face da lei de regncia, no vai ao extremo de se exigirem providncias andinas e que em nada influenciam na demonstrao de que o licitante preenche os requisitos (tcnicos e financeiros) para participar da concorrncia (MS 5.647-DF, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, in DJ de 17.02.99). Direito Pblico. Mandado de segurana. Procedimento licitatrio. Vinculao ao edital.
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A desclassificao do licitante em razo de defeitos mnimos, privilegiando a forma em detrimento de sua finalidade, frustra o carter competitivo da seleo pblica, objetivo expresso de toda e qualquer licitao.
Interpretao das clusulas do instrumento convocatrio pelo Judicirio, fixando-se o sentido e o alcance de cada uma delas e escoimando exigncias desnecessrias e de excessivo rigor prejudiciais ao interesse pblico. Possibilidade. Cabimento do mandado de segurana para esse fim. Deferimento. - O edital no sistema jurdico-constitucional vigente, constituindo lei entre as partes, norma fundamental da concorrncia, cujo objetivo determinar o objeto da licitao, discriminar os direitos e obrigaes dos intervenientes e do Poder Pblico e disciplinar o procedimento adequado ao estudo e julgamento das propostas. Consoante ensinam os juristas, o princpio da vinculao ao edital no absoluto, de tal forma que impea o Judicirio de interpret-lo, buscando-lhe o sentido e a compreenso e escoimando-o de clusulas desnecessrias ou que extrapolem os ditames da lei de regncia e cujo excessivo rigor possa afastar da concorrncia possveis proponentes, ou que o transmude de um instru-
mento de defesa do interesse pblico em conjunto de regras prejudiciais ao que, com ele, objetiva a Administrao (MS 5.418-DF, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, in DJ de 1.06.98).
Com essas consideraes, confirmo a sentena, no reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio. Custas, pelo apelante. O Sr. Des. Eduardo Andrade - De acordo. O Sr. Des. Geraldo Augusto - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-
ASSISTNCIA JUDICIRIA - LITISCONSRCIO ATIVO - SOMA DOS RENDIMENTOS DOS AUTORES - POSSIBILIDADE DE ARCAR COM AS CUSTAS EM PROPORO - INTERESSES CONFLITANTES - O litisconsrcio ativo permite que se considere, para os fins da gratuidade judiciria, a soma dos rendimentos individuais de cada um dos autores. Demonstrando-se razovel o valor proporcional aos seus vencimentos na contribuio de cada um para as custas judiciais, sem traduzir grave prejuzo para a sua manuteno e de sua famlia, sensato que arquem os requerentes com os nus que o Estado impe como regra geral para o servio pblico. - As custas no podem ser cindidas, nem pode a gratuidade, por via oblqua, mesmo havendo necessitados, vir a beneficiar alguns dos litisconsortes que ganham o suficiente para arcar com os nus, caracterizada, em tais casos, a existncia de interesses conflitantes na assistncia, mormente em se tratando de litisconsrcio facultativo. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.04.446454-3/001 - Comarca de Belo Horizonte Relatora: Des. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Ementa oficial: Assistncia judiciria Litisconsrcio ativo - Dez autores - Soma dos rendimentos individuais - Possibilidade de arcar com as custas em proporo. - O litisconsrcio ativo permite que se considere, para os fins da gratuidade judiciria, a soma dos rendimentos individuais de cada um dos autores. Demonstrando-se razovel o valor proporcional aos seus vencimentos na contribuio de cada um para as custas judiciais, sem traduzir grave prejuzo para a sua manuteno e de 88
sua famlia, sensato que arquem com os nus que o Estado impe como regra geral para o servio pblico. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e
das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2004. - Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Trata-se de agravo de instrumento proposto por Maria Estela de Andrade e outros contra o Estado de Minas Gerais, visando reformar a deciso agravada de fl. 253, que indeferiu o pedido de justia gratuita. Os autores recorrem argindo que so aposentados e custeiam as respectivas famlias, no podendo arcar com as custas, despesas processuais e honorrios advocatcios e que atenderam s exigncias legais para fazer jus justia gratuita. Recebi o agravo no efeito devolutivo, em face dos fundamentos da deciso agravada. O agravado ainda no integra a lide. Conheo do agravo de instrumento, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Os agravantes so em nmero de 10 (dez), sendo usual contar a soma de seus vencimentos para arcar com as custas, despesas e honorrios advocatcios, de forma razovel. Tal no deve ocorrer, porm, quando os vencimentos dos beneficirios sejam to baixos que o mnimo valor que se lhes retire possa prejudicar de forma grave a sua mantena e de sua famlia. O caso deve ser analisado, portanto, sem regras pr-fixadas e de acordo com o caso concreto. Os vencimentos comprovados nos autos so variados, mas se situam em uma mdia de R$ 1.200,00. Na soma, no demais considerar a possibilidade manifesta de arcarem com as custas, observando a devida proporo dos vencimentos de cada um, j que as custas so de baixo valor (R$ 115,00) e o caso no demonstra que ir despender maiores despesas.
Outrossim, no caberia dizer neste processo que alguns pagariam as custas e outros no, e, j que escolheram a lide coletiva, entre pessoas de vencimentos diferentes, a deciso do Juiz a que melhor se amolda ao caso. A jurisprudncia j se vem firmando nesse sentido:
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul Ementa: Agravo. Assistncia judiciria gratuita. Tendo os agravantes formado litisconsrcio ativo composto de dez autores e atribudo causa o valor de alada, de ser mantida a deciso que indeferiu o pedido de assistncia judiciria gratuita (Rel. Cacildo de Andrade Xavier, Ag. 00468198NRO).
Mesmo que no se considerasse a soma, de se ver que alguns dos litisconsortes ganham o suficiente para arcar com as custas, de forma que h, no caso, interesses conflitantes na assistncia, que, em princpio, impedem que aqueles requerentes que fariam jus ao benefcio dele se valham em virtude da presena de outros que no so necessitados e no podem se valer das isenes legais. As custas no podem ser cindidas, nem pode a gratuidade, por via oblqua, em face da presena de necessitados, vir a beneficiar pessoa no necessitada que integra o plo ativo, mormente por no se tratar de litisconsrcio necessrio. No sentido de no se poderem cindir as custas:
Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo: Assistncia judiciria - Pedido - Litisconsrcio Formulao por pessoa jurdica e por pessoas fsicas - Inadmissibilidade - Interesses conflitantes na assistncia que, em princpio, impedem que a requerente, pessoa jurdica, se valha das isenes legais, prprias das pessoas fsicas, enquanto peticionarem em conjunto e tiverem o mesmo advogado - Recurso desprovido (Processo: 1164686-7, julgamento: 12.03.2003, Relator: Rui Cascaldi).
Em face de interesses conflitantes, deveria a lide ser ajuizada distintamente por aqueles que teriam o direito individual gratuidade.
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Dois motivos, portanto, me fazem manter a deciso denegatria da gratuidade:

a) a soma dos vencimentos dos autores que litigam em litisconsrcio permite que arquem, em proporo, com as custas; b) as custas no podem ser cindidas, e os que no so necessitados no podem ser beneficiados com a iseno.
Art. 5. O juiz, se no tiver fundadas razes para indeferir o pedido, dever julg-lo de plano, motivando ou no o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas.
Com tais consideraes, nego provimento ao agravo de instrumento. O Sr. Des. Hugo Bengtsson - De acordo. O Sr. Des. Eduardo Andrade - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Cabe ressaltar que um s desses dois motivos suficiente para a denegao da pretenso deduzida nesse agravo. O art. 5 da Lei n 1.060/50 permite ao juiz, de ofcio, indeferir a gratuidade, nesse caso:
MANDADO DE SEGURANA - CABIMENTO - DECRETO MUNICIPAL QUE VEDA A MANIFESTAO DO PENSAMENTO - ARBITRARIEDADE - Cabvel o mandado de segurana contra ato do chefe do Executivo municipal, consubstanciado na expedio de decreto que, ao vedar aos servidores a emisso de quaisquer declaraes sobre a Administrao, atravs da imprensa escrita ou falada, sem seu consentimento e autorizao, impede o exerccio da livre manifestao do pensamento. Caracterizada, na hiptese, a existncia de ameaa objetiva e atual de leso a direito individual, visto que aquele ato, por si s, constrange e intimida o homem comum, de forma a no exercer o seu direito de livre expresso, o qual constitui um dos pilares de uma sociedade democrtica, que se consagra no pluralismo de idias e pensamentos. APELAO CVEL N 1.0694.03.016141-8/001 - Comarca de Trs Pontas - Relator: Des. GERALDO AUGUSTO Ementa oficial: Mandado de segurana Decreto municipal que veda manifestao do pensamento - Arbitrariedade - Possibilidade de ser afastada atravs do writ. - Cabvel o mandado de segurana impetrado contra ato do chefe do Executivo municipal, consubstanciado na expedio de decreto que veda o exerccio da livre manifestao do pensamento. No h que se falar em ausncia de efetiva ameaa objetiva e atual de leso a direito individual de algum, desde que o decreto, por si s, constrange e intimida o homem comum a no exercer o seu direito de livre expresso, que constitui um dos pilares de uma sociedade democrtica, que se consagra no pluralismo de idias e pensamentos. 90
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 09 de novembro de 2004. - Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Geraldo Augusto - Conhece-se do recurso ante a presena dos requisitos exigidos sua admissibilidade.
Tratam os autos do mandado de segurana impetrado pelo Sindicato dos Servidores e Funcionrios Ativos e Inativos de Trs PontasSINFAS contra ato da Prefeita Municipal de Trs Pontas, consubstanciado na expedio do Decreto Municipal n 4.002/03, que vedou aos servidores a emisso de quaisquer declaraes sobre a Administrao, atravs da imprensa escrita ou falada, sem o conhecimento e a autorizao do Chefe do Executivo. A sentena denegou a segurana, ao entendimento, em resumo, de que o mandado de segurana no se presta a atacar lei em tese. Inconformado com a deciso, recorre o impetrante, pretendendo a reforma da mesma, ao argumento, em resumo, de que o Decreto Municipal n 4.002, de 8.10.2003, auto-executrio, tendo efeito concreto, e fere direito lquido e certo dos substitudos do impetrante, por cercear direitos e garantias fundamentais do cidado. Assim, conclui o apelante que no h que se falar que o presente mandamus visa atacar decreto em tese, mas sim resguardar direito lquido e certo, pelo que deve ser concedida a ordem. Examina-se o recurso. De plano, h de ser anotado que o mandado de segurana preventivo tem cabimento sempre que o titular do direito lquido e certo tiver o justo receio de violao desse seu direito. Doutrina e jurisprudncia j assentaram que a expresso justo receio h de ser buscada no plano da objetividade e que residiria, pois, na ameaa. Com efeito, segundo HUMBERTO THEODORO JNIOR, em relao ao mandado de segurana, afirma que
s haver justo receio de leso para autorizar o writ quando ocorrer, da parte da autoridade pblica, uma efetiva ameaa de leso do direito individual de algum; ameaa que, segundo Celso Barbi, haver de ser objetiva e atual (Mandado de Segurana e de Injuno, coorde-
nao de Slvio de Figueiredo Teixeira, Saraiva, 1990, in cap. 17, O Mandado de Segurana Preventivo e a Lei em Tese, Humberto Theodoro Jnior, p. 293).
A questo dos autos est em se saber se o Decreto Municipal n 4.002/2003 contm efetiva ameaa objetiva e atual de leso a direito individual de algum. Assim ficou decretado, verbis:
Artigo 1. Fica vedado ao servidor pblico municipal das reparties e secretarias da Prefeitura e Autarquias fazer quaisquer declaraes sobre a Administrao, na imprensa escrita ou falada, sem o expresso conhecimento e autorizao da Prefeita Municipal. Artigo 2. Esta proibio se estende aos agentes polticos e aos ocupantes de cargos em comisso. Artigo 3. Este Decreto entra em vigor nesta data.
Na hiptese dos autos, no h que se falar em ausncia de efetiva ameaa objetiva e atual de leso a direito individual de algum, visto que o decreto, por si s, constrange e intimida o homem comum, de forma a no exercer o seu direito de livre expresso. A liberdade de expresso constitui um dos pilares de uma sociedade democrtica, que, por seu turno, tem sua base na consagrao do pluralismo de idias e pensamentos, desde que respeitadas as demais liberdades pblicas, pois no se trata de um direito absoluto e no se tutela conduta ilcita. Com efeito, a Constituio da Repblica consagra a liberdade de manifestao do pensamento e probe o anonimato (art. 5, inciso IV), assegurando o direito de resposta, a inviolabilidade da intimidade, a vida privada (art. 5, inciso X), a honra e a imagem das pessoas (art. 5, inciso XXVII, a). Assim, tem-se que a liberdade de expresso do pensamento deve ser exercida com responsabilidade e h de se compatibilizar com outros direitos individuais consagrados,
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como a inviolabilidade da honra e da imagem das pessoas, que so intangveis. Na hiptese, a proibio contida no decreto municipal de que servidores emitam quaisquer declaraes sobre a Administrao, na imprensa escrita ou falada, sem o expresso conhecimento e autorizao da Prefeita, consubstancia ato ilegal, contendo a marca indelvel do arbtrio, visto que afeta diretamente direitos/interesses individuais, ao obstar a livre manifestao do pensamento e, ademais, aps passar por prvia censura. Segundo a melhor doutrina,
proibir a livre manifestao do pensamento pretender alcanar a proibio ao pensamento e, conseqentemente, obter a unanimidade autoritria, arbitrria e irreal (ALEXANDRE DE
MORAES in Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional. So Paulo: Atlas, 2003, 2 edio, p.207).
Com tais razes, d-se provimento ao recurso e concede-se a segurana pretendida, para obstar que a autoridade apontada como coatora impea os servidores pblicos municipais de exercerem o direito constitucionalmente consagrado de manifestao do pensamento, em face do Decreto Municipal n 4.002/2003. O Sr. Des. Gouva Rios - De acordo. A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
ALIMENTOS - RESTITUIO DE VALORES - IMPOSSIBILIDADE - IRREPETIBILIDADE DA VERBA - A melhor doutrina e a iterativa jurisprudncia j consolidaram entendimento no sentido de que os alimentos pagos a qualquer ttulo so irrepetveis. APELAO CVEL N 1.0024.04.358782-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. GERALDO AUGUSTO Ementa oficial: Penso alimentcia Pedido de restituio de valores - Impossibilidade - Irrepetibilidade da verba de natureza alimentar. - A melhor doutrina e a iterativa jurisprudncia j consolidaram entendimento no sentido de que os alimentos pagos a qualquer ttulo so irrepetveis. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de novembro de 2004. - Geraldo Augusto - Relator. 92 Notas taquigrficas O Sr. Des. Geraldo Augusto - Conhecese do recurso, presentes os requisitos sua admissibilidade. Trata-se de apelao interposta contra a sentena de fls. 84/85, que indeferiu a petio inicial do autor/apelante e julgou extinto o processo, com fundamento no art. 295, inciso I e pargrafo nico, do CPC, por impossibilidade jurdica do pedido. Inconformado com a sentena a qua, recorre o apelante argindo, em sntese, a possibilidade jurdica do pedido de restituio de valor pago por ele a ttulo de penso alimentcia ao seu filho/apelado, aps o dia 13 de setembro
de 1988, momento em que este adquiriu a sua maioridade civil (fls. 03 e 92). o breve relato. Examina-se o recurso. De plano, verificam-se a inconsistncia da tese trazida pelo apelante e a necessidade de negar-se seguimento ao presente recurso de apelao. A melhor doutrina e a iterativa jurisprudncia j consolidaram entendimento no sentido de que os alimentos pagos a qualquer ttulo so irrepetveis, isto , no so passveis de devoluo. De incio, anote-se que os alimentos so impenhorveis, incompensveis e irrepetveis. No podem ser penhorados, porque so destinados ao sustento e sobrevivncia, sendo o direito vida superior ao direito do credor. No podem ser objeto de compensao com qualquer dvida do beneficirio, ou de seu representante em favor do alimentante, sob pena de comprometimento de seu prprio sustento. Finalmente, so irrepetveis, porque quem os recebe no est obrigado a devolver o valor que j foi pago, ainda que a maior. Ou seja, se o alimentante em determinado momento fornece verba alm daquela a que est obrigado, no pode nos meses seguintes pretender descontar o que deve, nem pode obrigar quem recebeu a lhe devolver o excesso. No caso concreto dos autos, apesar de intitulada como ao ordinria de cobrana, pretende o apelante, em verdade, a devoluo da penso alimentcia paga ao seu filho S.C.O., em razo de sua maioridade alcanada em 13.09.1988. Patente a impossibilidade jurdica do pedido inicial, e correta a sentena a qua que, -:::-
indeferindo a petio do autor/apelante, julgou extinto o processo sem julgamento de mrito. O apelante deveria ter pleiteado a reduo do encargo alimentar poca em que o apelado atingiu a maioridade atravs da via processual adequada, qual seja, ao de reviso/exonerao de alimentos, e no agora, aps o transcurso de longo perodo, mais de 16 (dezesseis) anos. A pretenso do apelante definitivamente no pode ser acolhida, em razo do firme entendimento no sentido de que
os valores atinentes penso alimentcia so incompensveis e irrepetveis, porque restitulos seria privar o alimentado dos recursos indispensveis prpria mantena, condenando-o assim ao inevitvel perecimento. Da que o credor da pessoa alimentada no pode opor seu crdito, quando exigida a penso (STJ-RT, 697/202; tambm neste sentido o REsp n 132.309-SP).
A anlise e o convencimento da d. Procuradoria de Justia, pelo ilustre Procurador de Justia (fls. 120/124-TJ), so tambm neste mesmo sentido. Conclui-se, finalmente, no caso concreto dos autos, pela impossibilidade jurdica do pedido inicial e, ainda, pelo total descabimento do recurso de apelao. Com tais razes, nega-se provimento apelao, e mantm-se a deciso proferida pela MM. Juza de Direito a qua. O Sr. Des. Gouva Rios - De acordo. A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
CONCURSO PBLICO - POLICIAL MILITAR - LIMITE MXIMO DE PESO - RESOLUO CRITRIO NO PREVISTO EM LEI - PRINCPIOS DA LEGALIDADE E DA RAZOABILIDADE INOBSERVNCIA 93
- Fere os princpios da legalidade e da razoabilidade ato que considera inapto candidato aprovado nas primeiras fases do concurso pblico, em razo de haver ultrapassado em trs quilos o peso mximo da tabela da PMMG, que de 78kg (setenta e oito quilos), critrio de rigor insustentvel previsto em resoluo, sem que haja previso legal e observncia de margens lgicas de tolerncia. APELAO CVEL N 1.0223.02.087102-4/001 - Comarca de Divinpolis - Relatora: Des. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Ementa oficial: Concurso - PMMG - Edital Exigncia - Peso mximo - Resoluo - Critrio no previsto em lei - Legalidade e razoabilidade Princpios no atendidos - Segurana concedida Sentena mantida. - Candidato aprovado nas primeiras fases do concurso, sendo considerado inapto para a fase seguinte, por ter ultrapassado o peso previsto da tabela da PMMG, que de 78 kg (setenta e oito quilos), visto que estava com 81 kg. Inexistncia de previso legal para o critrio Critrio previsto em resoluo - Tabela que no admite margens lgicas de tolerncia - Rigor insustentvel - Afronta aos princpios da legalidade e da razoabilidade. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 21 de setembro de 2004. - Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Trata-se de reexame necessrio e recurso de apelao de fl. 158 proposto pelo Estado de Minas Gerais nos autos do mandado de segurana impetrado por Jos Francisco da Silva Filho, visando reforma da sentena de fls. 154/157, que consolidou a liminar e concedeu a segurana, determinando o prosseguimento dos exames de admisso do recorrido, considerando abusivo e lesivo o ato que o considerou inapto 94
por apresentar peso superior ao previsto na tabela da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais. O recorrente pugna pela legalidade da exigncia, contida na Resoluo n 3.444/98, argindo a inexistncia de direito lquido e certo, prevalncia do art. 39, 3, da Constituio Federal, impossibilidade de dilao probatria e estar o ato nos limites previstos no art. 37, I, da Constituio Federal, art. 21, 1, da Constituio Estadual, Lei n 5.301 e Resoluo n 3.444/98, referidas nas normas editalcias. O apelado no ofereceu contra-razes (fl. 171-verso). A d. Procuradoria-Geral de Justia, s fls. 177/182, opinou pela manuteno da sentena. Em reexame necessrio, presentes os pressupostos de sua admissibilidade, passo ao julgamento. O apelado foi classificado em concurso em 15 (dcimo quinto) lugar para o nmero de 32 (trinta e duas) vagas. No exame de sade, porm, foi considerado inapto para a fase seguinte, por ter ultrapassado o peso previsto da tabela da PMMG, que de 78 kg (setenta e oito quilos), visto que estava com 81 kg (oitenta e um quilos). relevante observar que o critrio de peso no previsto em lei, mas em resoluo. O inciso I do art. 37 da CR/88, para esse caso, exige que os requisitos sejam previstos em lei.
Art. 37. A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, tambm, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei.
O critrio da razoabilidade integra o critrio da moralidade, pois o que no razovel no moral nem pode ser legal. No ensinamento de ALEXANDRE DE MORAES:
deve o Poder Judicirio, ao exercer o controle jurisdicional, no se restringir ao exame estrito da legalidade do ato administrativo, mas, sim, entender por legalidade ou legitimidade no s a conformao do ato com a lei, como tambm com a moral administrativa e com o interesse coletivo (Direito Constitucional, 6 ed., p. 294, 1999).
O critrio editalcio antroponomtrico em questo no advm de previso legal, mas de resoluo, o que inadmissvel. O princpio da legalidade, assim, no foi obedecido. E por que o critrio da legalidade? Precisamente para evitar o abuso, os critrios subjetivos e exigncias que no atendam necessidade da administrao pblica, cabendo ao Judicirio esse controle:
A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, inc. XXXV, da CF/88).
Conforme ensinamento ainda de HELY LOPES MEIRELLES,

a moralidade administrativa integra o Direito como elemento indissocivel na sua aplicao e na sua finalidade, erigindo-se em fator de legalidade (Direito Administrativo Brasileiro, 21 edio, Ed. Malheiros, p. 85).
Esta, alis, a lio do saudoso HELY LOPES MEIRELLES, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, 25 edio: Malheiros, p. 648:
Controle judicirio ou judicial o exercido privativamente pelos rgos do Poder Judicirio sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do prprio Judicirio quando realiza atividade administrativa. um controle a posteriori, unicamente de legalidade, por restrito verificao da conformidade do ato com a norma que o rege.
O critrio da isonomia tambm restou afrontado, pois somente a lei pode distinguir critrios de aferio para concurso em razo de suas caractersticas, sendo qualquer critrio no previsto em lei discriminatrio. Coforme lio de HELY LOPES MEIRELLES,
Tal princpio decorre do disposto no 1 do art. 39 da Constituio da Repblica. Mas, esse princpio h de ser entendido e aplicado nos justos limites do mandamento igualitrio (Direito Administrativo Brasileiro, RT, 15 ed., 1990, fls. 393).
No magistrio de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO,

O Poder Judicirio pode examinar os atos da Administrao Pblica, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionrios, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituio, tambm sob o aspecto da moralidade (arts. 5, LXXIII, e 37) (Direito Administrativo, 6 ed., p. 493, 1996).
E continua o decantado jurista, um dos maiores administrativistas de nosso tempo:

O que a Constituio assegura a igualdade jurdica, ou seja, tratamento igual aos especificamente iguais perante a lei. A igualdade genrica dos servidores pblicos no os equipara em direitos e deveres, e, por isso mesmo, no os iguala em vencimentos e vantagens. Genericamente todos os servidores so iguais, mas pode haver diferenas especficas de funo, de tempo de servio, de condies de
Alm disso, o critrio da razoabilidade demonstra que o ato foi abusivo, pois apenas 3 (trs) quilos o determinaram, j que a PMMG possui meios de aferio peridica de desempenho profissional.
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trabalho, de habilitao profissional e outras mais, que desigualam os genericamente iguais... Todavia, no assim, porque cada servidor ou classe de servidor pode exercer as mesmas funes (v. g. de mdico, engenheiro, escriturrio, porteiro, etc...) em condies funcionais ou pessoais distintas, fazendo jus a retribuies diferentes, sem ofensa ao princpio isonmico... (fls. 394).
Com tais consideraes, em reexame necessrio mantenho a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. O Sr. Des. Orlando Carvalho - Cuida-se de reexame necessrio e de recurso voluntrio de sentena (fls. 154/157) deferitria de mandado de segurana impetrado por Jos Francisco da Silva Filho contra ato taxado de ilegal do Sr. Ten. Cel. Comandante do 23 BPMMG e da comisso examinadora, consistente na sua eliminao no concurso pblico para o cargo de tcnico em segurana pblica da PMMG, pelo fato de ser considerado inapto para a fase seguinte da seleo, razo de apresentar peso superior ao previsto na tabela da PM, 81 kg, considerando sua altura (173,2 cm). O impetrante considerou ilegal e inconstitucional a sua eliminao, por disposies de uma Resoluo, n 3.444/98, em vez de lei, na forma do art. 37, I, da CF, atendo-se, ainda, a que o impetrante tem hoje menos de 76 kg. A r. sentena em reexame concedeu a segurana, mantendo a liminar, com amparo no entendimento dos Prceres Ministeriais de ambas as instncias. Escorreita se me afigura a r. sentena, sujeita ao reexame, por fora do pargrafo nico do art. 12 da Lei n 1.533/51, merecendo prosperar, venia rogata, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Ergo, no reexame necessrio, confirmo a sentena, restando prejudicado o recurso voluntrio. Custas, ex lege. O Sr. Des. Eduardo Andrade - De acordo. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-
E mais adiante:
O que o princpio da isonomia impe tratamento igual aos realmente iguais. Cargos de igual denominao podem ser funcionalmente iguais, em razo das condies de trabalho de um e de outro; funes equivalentes podem diversificar-se pela qualidade ou pela intensidade de servio... (id., ib., fls. 394).
Anote-se que o princpio da proporcionalidade funciona como

regra que se sobrepe aos demais princpios constitucionais e que est contido implicitamente no texto legal; mtodo mediador do conflito de normas, realizado a ttulo excepcional, com objetivo de atingir, atravs de um critrio de razoabilidade, a busca do bem comum comprometendo minimamente outros direitos constitucionais (REDECKER, 1999, p.110, citado in Juris Sntese n 41 - mai./jun. de 2003).
Visa o princpio da razoabilidade a proporcionar um equilbrio entre outros interesses mais relevantes que com ela venham a colidir. NERY JNIOR v o princpio da razoabilidade como correspondente adequao e necessidade, mas, principalmente, como o aspecto substancial da clusula do devido processo legal (in Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 7. ed. So Paulo: RT, 2002, p. 34.). Essa diversificao pode acarretar um tratamento desigual, desde que necessrio ao cargo, o que, no presente caso, inaplicvel falta de lei dispondo a respeito do critrio ora impugnado, inclusive pela sua abusividade, que nem sequer admite certa margem na avaliao.
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HONORRIOS ADVOCATCIOS - EXECUO FISCAL - EMBARGOS - DESISTNCIA DESTES POR ACORDO ENTRE O DEVEDOR E O FISCO COM PARCELAMENTO DO DBITO EXEQENDO - DESCABIMENTO DE HONORRIOS - Descabe a condenao em honorrios advocatcios, se, em decorrncia de transao entre o Fisco e o devedor, este ltimo desistiu dos embargos que havia oposto execuo fiscal. Cabe, ento, a cada um dos transigentes pagar os honorrios de seus respectivos advogados, ex vi do art. 26, 2, do Estatuto Instrumentrio Civil. S em caso de descumprimento do que foi transacionado (quando, ento, o feito retomar o seu curso), cogitar-se- da condenao em honorrios e custas. APELAO CVEL N 1.0079.99.026577-3/001 - Comarca de Contagem - Relator: Des. HYPARCO IMMESI Ementa oficial: Honorrios advocatcios Execuo fiscal - Embargos - Desistncia destes por acordo entre o devedor e o Fisco com parcelamento do dbito exeqendo - Descabimento de honorrios. - Descabe a condenao em honorrios advocatcios, se, em decorrncia de transao entre o Fisco e o devedor, este ltimo desistiu dos embargos que havia oposto execuo fiscal. Cabe, ento, a cada um dos transigentes pagar os honorrios de seus respectivos advogados, ex vi do art. 26, 2, do Estatuto Instrumentrio Civil. S em caso de descumprimento do que foi transacionado (quando, ento, o feito retomar o seu curso), cogitar-se- da condenao em honorrios e custas. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de maio de 2004. Hyparco Immesi - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Hyparco Immesi - Foi a apelao ajuizada em embargos execuo opostos pela Somitra Transporte e Comrcio Ltda. contra a Fazenda Pblica do Municpio de Contagem, a fim de ser reformada a r. sentena de fl. 698, da lavra do experiente Magistrado Dr.
Geraldo Claret Arantes, que, ao julgar extinto o processo, com base no artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil, imps-lhe condenao em ... honorrios advocatcios da parte contrria, que fixo em 20% do valor da causa.... A r. sentena reconheceu a perda de objeto do pedido, em decorrncia do parcelamento do dbito e resultante da confisso de dvida e renncia ao direito de discuti-la. Irresignado, apela a empresa-executada (fls. 699/708), aos seguintes argumentos: a) que a Lei Municipal n 3.607, ... que deferiu aos contribuintes em dbito com o Municpio de Contagem a possibilidade de efetuarem o pagamento parcelado de tais valores, concedendo, ainda, remisso dos juros de mora e da multa, nos termos ulteriormente especificados no Decreto 11.100... (fl. 165); b) que, ... mediante induvidosa transao entre as partes na qual o apelado reconheceu a procedncia parcial do pedido da apelante, e esta, por sua vez , aps deduo dos litigiosos acrscimos, concordou em solver a dvida, resta finda a lide (fl. 701); c) que ... apura-se invivel a manuteno da v. sentena a quo, no concernente condenao em honorrios advocatcios ante o disposto na legislao processual que rege a matria (fl. 702);
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d) que a sentena ... condenou a Apelante ao pagamento de honorrios, desconsiderando, neste especfico, o acordo extrajudicial implementado com mtuas concesses entre as partes litigantes (fl. 702); e) que ... incumbia ao Julgador monocrtico, atentando quitao do dbito e conseqente perda do objeto da ao, reconhecer a transao ocorrida e extinguir o feito, sem promover a condenao de qualquer das partes em honorrios advocatcios, haja vista a ausncia de sucumbncia (fl. 703); f) que, ... nos termos do art. 26, 2, do Cdigo de Processo Civil, cada parte deve arcar com os honorrios de seu patrono (fl. 705); g) que, ... tendo a apelada reconhecido, atravs de legislao municipal, a procedncia parcial do pedido postulado pela apelante e, no mesmo ato, condicionado a fruio destas benesses desistncia dos embargos interpostos, denota-se que se assevera invivel, data venia, a condenao em honorrios, uma vez que no houve sucumbncia (fl. 706); h) que, ainda acerca dos ... honorrios advocatcios, necessrio que os mesmos sejam aferidos segundo os moldes balizados no art. 20, 4, do CPC... (fl. 707); i) que, ... no havendo sucumbncia de qualquer das partes em decorrncia da transao levada a efeito, torna-se insustentvel a manuteno da verba honorria em 20% (vinte por cento) do valor atribudo causa (fl.707); j) que ... h de se debelar a ilegalidade de sua base de clculo, uma vez que o valor originalmente atribudo causa embasava-se no dbito original exeqendo, acrescido de multa e da aviltante taxa Selic (fl. 707). Almeja o provimento do apelo, para que seja excluda a condenao da apelante ao pagamento dos honorrios advocatcios, ou ento que sejam eles arbitrados em valores mdicos, nos termos do art. 20, 4, do CPC. 98
H contra-razes, atravs das quais a apelada pugna pela manuteno do decisum (fls. 712/714). Deixou-se de enviar estes autos Procuradoria-Geral de Justia, em razo da Smula 189 do STJ. , no essencial, o relatrio. Conhece-se do recurso, eis que presentes seus pressupostos de admissibilidade. A Fazenda-apelada ajuizou execuo fiscal, com vistas ao recebimento da quantia de R$ 5.656,17, discriminada na CDA de fl. 05, autos em apenso, atinente inscrio n 00610/97, efetivada em 12.03.99, que culminou com a oposio, pela apelante, dos respectivos embargos execuo (fls. 2/23). Sabe-se ser o parcelamento uma modalidade de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio. Embora objeto de discusses anteriores, o tema atualmente foi inserido em texto de lei (LC 104/01), pacificando a questo:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio: (...) VI - o parcelamento.
A propsito, eis a doutrina:

O Pas, h muito tempo, convive com a figura do parcelamento da dvida tributria, que estabelecida por lei ordinria federal, estadual ou municipal (dependendo obviamente do tributo). Desde muito tempo, alguns autores se embatem, discutindo a natureza jurdica do parcelamento. (...) Toda essa controvrsia, a nosso ver, foi dirimida com a edio da Lei Complementar 104/2001, que, expressamente, arrolou o parcelamento como modalidade de suspenso da exigibilidade do crdito, ao lado da moratria, inclinando-se, nitidamente, para essa segunda vertente (ROCHA, Joo Marcelo. Direito Tributrio. 2 ed. Rio de Janeiro: Ferreira, 2002, p. 280/281).
Relembrada a natureza jurdica do parcelamento, passa-se anlise da pretenso recursal.
Ressalte-se que o parcelamento constitui medida prevista em lei, em razo de preencher o contribuinte determinados requisitos necessrios sua obteno. Uma vez concedido o parcelamento, fica a parte beneficiada desobrigada de qualquer outro pagamento, salvo o que foi acertado com a prpria Fazenda Pblica-credora. Eis, para o caso, a orientao pretoriana:
Processual Civil - Embargos execuo Desistncia dos embargos em decorrncia de acordo para o parcelamento do dbito fiscal Honorrios advocatcios - Condenao descabida. - No cabe condenar em honorrios advocatcios o devedor que desistiu dos embargos execuo fiscal, em decorrncia de acordo para o parcelamento do dbito fiscal. Precedente jurisprudencial - Recurso provido (STJ, 1 Turma, REsp 114.750/DF, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, DJU de 26.04.1999, p. 48). Processual - Desistncia - Adeso ao REFIS Honorrios de sucumbncia - Transigncia CPC, art. 26, 2. - Quando o contribuinte desiste dos embargos execuo, em troca de sua admisso no Programa de Recuperao Fiscal-REFIS, ele no est desistindo, mas transigindo. Por isso, no deve ser condenado ao pagamento de honorrios de sucumbncia. Na hiptese, incide o art. 26, 2, do CPC, a determinar que cada um dos transigentes arque com os honorrios dos respectivos patronos (Min. Humberto Gomes de Barros, 1 T., REsp 462.618/SC, julgado em 27.05.03, publicado no DJ de 23.06.03, p. 253).
D-se nfase a que, enquanto o pagamento do parcelamento no ocorrer de forma integral, fica a execuo fiscal originria apenas suspensa, de forma que, na hiptese do no-cumprimento, retoma a execuo o seu curso normal, podendose, a sim, voltar a falar em condenao em honorrios e custas processuais. Acerca do tema, o colendo Superior Tribunal de Justia assim deliberou:
A recente orientao do Superior Tribunal de Justia de que, se a Fazenda Pblica defere o parcelamento da dvida na via administrativa, dele decorrendo a suspenso do processo de execuo fiscal, no pode requerer o arbitramento ou o pagamento de honorrios de advogado (REsp n 160.263/MG, Segunda Turma, Relator Ministro Adhemar Maciel, DJ de 17.05.1999, p. 161).
Em suma, descabe condenao em honorrios advocatcios, se, em decorrncia de transao entre o Fisco e o devedor, este ltimo desistiu dos embargos que havia oposto execuo fiscal. Cabe, ento, a cada um dos transigentes pagar os honorrios de seus respectivos advogados, ex vi do art. 26, 2, do Estatuto Instrumentrio Civil. S em caso de descumprimento do que foi transacionado (quando, ento, o feito retomar o seu curso), cogitar-sede condenao em honorrios, bem como nas custas. luz do exposto, d-se provimento ao apelo, para excluir a condenao em honorrios advocatcios. Custas, ex lege. O Sr. Des. Audebert Delage - De acordo. O Sr. Des. Moreira Diniz - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
In hac specie, evidencia-se caso tpico de transao entre as partes, onde a forma de pagamento e o valor a ser pago ficam a critrio do que tiver sido deliberado por elas mesmas, no sendo possvel ser exigido qualquer outro pagamento no constante da prpria transao.
EXECUO FISCAL - PENHORA DE BEM IMVEL - NOMEAO DE DEPOSITRIO - TERCEIRO INDICADO PELA EXEQENTE E NOMEADO PELO JUIZ - POSSIBILIDADE - No existindo prejuzo para a devedora quanto nomeao de terceiro indicado pela credora como depositrio de bem imvel, deve essa nomeao prevalecer. Ademais, cabe ao juiz, ficando
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ao seu prudente arbtrio, como presidente do processo, decidir sobre a indicao do depositrio do bem imvel. AGRAVO N 1.0024.01.114759-2/002 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. EDUARDO ANDRADE Ementa oficial: Execuo fiscal - Penhora de bem imvel - Nomeao de depositrio Terceiro indicado pela exeqente e nomeado pelo juiz - Possibilidade - Recurso desprovido. - No existindo prejuzo para a devedora quanto nomeao de terceiro indicado pela credora como depositrio de bem imvel, deve essa nomeao prevalecer. Ademais, cabe ao juiz, ficando ao seu prudente arbtrio, como presidente do processo, decidir sobre a indicao do depositrio do bem imvel. Recurso desprovido. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2004. - Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas PGJ. O Sr. Des. Eduardo Andrade - Trata-se de agravo de instrumento interposto contra deciso do ilustre Juiz a quo, fl. 111-TJ, nos autos da execuo fiscal ajuizada pela Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte. O douto Magistrado, no feito executivo, nomeou, como depositria de imvel gerador do crdito tributrio e arrestado no feito, a servidora municipal Marlia Radichi Ferreira. Inconformada, a agravante interps o presente recurso, requerendo a reforma do decisum, ao fundamento de que: a deciso afronta o princpio da proporcionalidade; encontra-se em local certo e sabido; por economia processual, deve a deciso agravada ser reformada; as hipteses de nomeao de depositrio particular pelo Juzo so 100
as constantes do art. 666 do CPC, e o seu caput dispe de recusa do credor, fato inocorrente nos autos da execuo, afastando-se a sua aplicao hiptese; a recusa somente poderia ocorrer aps a lavratura do termo de depsito, que ainda no aconteceu; a nica hiptese de aplicao do inc. III do art. 666 do CPC, que prev a nomeao de depositrio particular, reclama a ocorrncia de penhora de estabelecimento comercial, hiptese que no ocorre no caso; a regra a nomeao do executado como depositrio e a exceo a nomeao de depositrio judicial ou particular. Requer, ao final, seja dado provimento ao seu recurso, determinando-se a lavratura do termo de depsito do imvel penhorado em nome do Dr. Ubirajara Vieira Franco (fls. 02/15-TJ). fl. 118-TJ, foi indeferido o pedido de concesso de efeito suspensivo ao recurso. Devidamente intimada, a agravada apresentou resposta ao presente recurso (fl. 126-TJ), pugnando pelo seu desprovimento. Desnecessrio o envio dos autos douta
Conheo do recurso, pois presentes seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra deciso que nomeou pessoa servidora pblica municipal, indicada pela Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte, como depositria do imvel gerador do dbito exeqendo. atribuio do oficial de justia, sob controle do rgo jurisdicional, nomear o depositrio de bem penhorado, uma vez que tal ato integra o mandado executivo. Conforme documento de fl. 106-TJ, o oficial de justia certificou no ter encontrado no local nenhuma pessoa responsvel pelo lote,
que pudesse assumir o encargo de depositrio do bem penhorado. Diante de tal situao, a Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte requereu a nomeao da depositria, Sra. Marlia Radichi Ferreira (fl. 108-TJ), tendo o douto Juiz acolhido seu pedido. E, a meu juzo, razo no h para se alterar essa deciso. Primeiramente, deve-se considerar que no h, para a devedora, ora agravante, nenhum prejuzo com a nomeao da depositria escolhida pela FPMBH. Ademais, cabe ao Juiz, ficando ao seu prudente arbtrio, como presidente do processo, decidir sobre a indicao do depositrio do bem imvel. -:::-
E no h bice nomeao de terceiro como fiel depositrio dos bens constritos do devedor, pois, nos termos do Cdigo de Processo Civil, no obstante a faculdade do credor em autorizar ou no que o devedor fique como depositrio (in casu, a negativa restou clara, uma vez que a prpria agravada, em sua resposta recursal, no concorda com as razes da agravante, no presente recurso), inexiste qualquer direito da executada a tal privilgio. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo a deciso ora objurgada. O Sr. Des. Geraldo Augusto - De acordo. O Sr. Des. Gouva Rios - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
FALNCIA - PEDIDO DE RESTITUIO - CONTRATO DE CMBIO - LEI ESPECIAL - POSSIBILIDADE MASSA FALIDA - ASSISTNCIA JUDICIRIA - Os valores recebidos pela instituio falida atravs de contrato de cmbio no podem ser objeto de concurso de credores, visto que sujeitos a pedido de restituio por parte do banco credor da linha de crdito, na forma prevista nos 3 e 4 do art. 75 da Lei 4.728/65. - A massa falida faz jus concesso dos benefcios da assistncia judiciria. APELAO CVEL N 1.0024.01.586477-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. EDUARDO ANDRADE Ementa oficial: Falncia - Pedido de restituio - Contrato de cmbio - Lei especial Possibilidade - Massa falida - Assistncia judiciria. - Os valores recebidos pela instituio falida atravs de contrato de cmbio no podem ser objeto de concurso de credores, visto que sujeitos a pedido de restituio por parte do banco credor da linha de crdito, na forma prevista nos 3 e 4 do art. 45 da Lei 4.728/65. A massa falida faz jus concesso dos benefcios da assistncia judiciria. Recuso parcialmente provido. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO SEGUNDO RECURSO E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO PRIMEIRO. Belo Horizonte, 21 de setembro de 2004. - Eduardo Andrade - Relator.
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Notas taquigrficas O Sr. Des. Eduardo Andrade - Trata-se de pedido de restituio proposto pelo Banco do Brasil S.A, nos autos da falncia do Banco do Progresso S.A. Adoto o relatrio da sentena de origem, acrescentando-lhe que o pedido foi julgado procedente, para condenar a massa falida a restituir ao apelado, em 48 horas, a quantia de R$12.945,72, que lhe foi entregue em contrato de adiantamento de cmbio, com atualizao monetria at a data do efetivo pagamento (fls. 135/138). A massa falida do Banco do Progresso S.A. interps o presente recurso, pretendendo que o pedido de restituio seja rejeitado, que se determine a incluso do crdito do Banco do Brasil no Quadro Geral de Credores como crdito com privilgio especial e que seja concedido o benefcio da assistncia judiciria massa falida (fls. 139/150). O Banco Central do Brasil tambm interps recurso de apelao, pretendendo a reforma do decisum, sob as seguintes alegaes: que tem interesse de agir; que a sentena est sujeita ao duplo grau de jurisdio; que absolutamente impossvel pretender que valores apurados na alienao do patrimnio do falido venham a ser utilizados na restituio de depsitos ou aplicaes feitas por seus correntistas; insuficincia de recursos da massa falida para assegurar o pagamento de todos os credores; da inobservncia dos valores sociais; inaplicabilidade do princpio de plena indenizao; da legislao aplicvel espcie; do artigo 76 da Lei de Falncias; da Smula 417 do STF; e que no pode haver condenao em honorrios advocatcios (fls. 155/174). Contra-razes pelo Banco do Brasil S.A. s fls. 185/198, requerendo que o recurso do Banco Central no seja conhecido e que a sentena seja mantida na ntegra. Remetidos os autos d. ProcuradoriaGeral de Justia, o ilustre representante do Ministrio Pblico, Dr. Geraldo de Faria Martins 102
da Costa, opinou pelo desprovimento dos recursos (fls. 213/220). De incio, cumpre observar que as razes da apelao interposta pelo Banco Central do Brasil-Bacen no guardam qualquer relao com o pedido inicial e com a deciso recorrida. O Banco do Brasil S.A. ajuizou a presente ao de restituio contra a massa falida do Banco do Progresso S.A. com base em contrato de prexportao firmado antes da data da quebra, na forma prevista nos 2 a 4 do artigo 75 da Lei 4.728/65, ao passo que o Banco Central do BrasilBacen, tanto na contestao quanto nas razes recursais, trata de contrato de depsito bancrio. Considerando, portanto, que as razes de apelao esto completamente dissociadas daquilo que foi decidido na v. sentena de fls. 135/138, o recurso interposto pelo Banco Central do Brasil-Bacen no pode ser conhecido. Quanto apelao interposta pela massa falida do Banco do Progresso S.A., presentes os pressupostos de admissibilidade, dela conheo. Infere-se dos autos que o Banco do Brasil S.A. ajuizou a presente ao de restituio no valor de R$15.025,37, com base nas linhas de crdito abertas ao banco falido, anteriormente data da quebra, destinadas a adiantamentos em contratos de cmbio exportao. Alega o apelado que os emprstimos em moeda estrangeira concedidos ao banco falido a ttulo de crdito de pr-exportao para adiantamento de contratos de exportao a seus clientes esto representados e comprovados pelas mensagens via swift anexados aos autos, nas quais so identificadas perfeitamente as exportaes relacionadas com a operao. O apelado argi, ainda, que os valores recebidos pela instituio falida no podem ser objeto de concurso de credores, visto que sujeitos a pedido de restituio por parte do banco credor da linha de crdito, na forma prevista no artigo 75 e seus pargrafos da Lei 4.728/65, que assim dispem:
Art. 75. O contrato de cmbio, desde que protestado por oficial competente para o protesto de ttulos, constitui instrumento bastante para requerer ao executiva. 1 Por esta via, o credor haver a diferena entre a taxa de cmbio do contrato e a data em que se efetuar o pagamento, conforme cotao fornecida pelo Banco Central, acrescida dos juros de mora. 2 Pelo mesmo rito, sero processadas as aes para cobrana dos adiantamentos feitos pelas instituies financeiras aos exportadores, por conta do valor do contrato de cmbio, desde que as importncias correspondentes estejam averbadas no contrato, com anuncia do vendedor. 3 No caso de falncia ou concordata, o credor poder pedir a restituio das importncias adiantadas, a que se refere o pargrafo anterior. 4 As importncias adiantadas na forma do 2 deste artigo sero destinadas, na hiptese de falncia, liquidao extrajudicial ou interveno em instituio financeira, ao pagamento das linhas de crdito comercial que lhes deram origem, nos termos e condies estabelecidos pelo Banco Central do Brasil.
York, que a quantia serviu para cobrir operao de exportao que seria realizada por clientes do banco falido e que a exportao no foi realizada, o credor faz jus ao pedido de restituio de valores, nos termos do 3 do art. 75 da Lei 4.728/65. Por fim, defiro o pedido de assistncia judiciria feito pela massa falida do Banco do Progresso S.A. Com essas consideraes, dou parcial provimento primeira apelao, para conceder massa falida do Banco do Progresso S.A. os benefcios da assistncia judiciria. O Sr. Des. Geraldo Augusto - De acordo com o Relator. O Sr. Des. Gouva Rios - Primeira apelao - Massa falida do Banco do Progresso S.A. A r. sentena de fls.135/138 acolheu a pretenso do apelado, determinando que essa apelante a ele restitua o montante de R$ 12.945,72, partilhada a sucumbncia entre os dois apelantes. A pretenso recursal busca a improcedncia do pedido e a concesso da gratuidade judiciria. O em. Relator est mantendo a restituio monocraticamente determinada e acolhendo parcialmente esse apelo, para conceder a assistncia judiciria aqui apelante. Essa segunda pretenso recursal se acomoda na singela declarao de fls.152, aps ter sido trazida linearmente s fls.149/150. O apelado, a seu termo, hostiliza essa busca recursal sem muita nfase s fls.190/192, mais voltado para a imposio da verba honorria. O tema, data venia, teve tratamento perifrico, seja por quem o buscou, seja por quem o rejeitou; aquele nem sequer se deu ao trabalho de justificar sua pretenso, atribuindo declarao de fls.152 uma fora dogmtica que ela a toda evidncia no possui.
Se os dispositivos legais supratranscritos prevem a hiptese de restituio das importncias adiantadas na hiptese de falncia, no se pode negar o pedido de restituio ao Banco do Brasil S.A. Ademais, havendo lei especial que regule o contrato de cmbio e o mercado de capitais, no se pode aplicar, na hiptese sub examine, a Lei de Falncias, da por que o crdito em questo no est sujeito a concurso de credores. A matria encontra-se, inclusive, pacificada pelo col. STJ, atravs da Smula 133, que assim dispe:
A restituio da importncia adiantada, conta de contrato de cmbio, independe de ter sido a antecipao efetuada nos quinze (15) dias anteriores ao requerimento da concordata.
Dessa forma, restando comprovado que o adiantamento de cmbio foi feito pelo Banco do Brasil S.A. ao Banco do Progresso S.A., com captao de recursos no exterior, na agncia de Nova
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O apelado, de outra banda, pouco argumentou quanto pretenso ora enfocada. Sabe-se que a concesso da gratuidade pessoa jurdica no matria pacificada na doutrina e na tica pretoriana. A declarao de pobreza est limitada s pessoas fsicas, cabendo em tese s pessoas jurdicas a comprovao dessa situao de miserabilidade, ante o comando constitucional do inciso LXXIV do art. 5 da CF. Cada caso posto a julgamento deve restar delineado dentro da moldura que o formata. No caso presente, a meu sentir, no foi feita a prova em contrrio a desvaler a presuno juris tantum da declarao de pobreza de fls.152. Dessarte, em que pesem a postura omissiva da apelante quando condenada sucumbncia nestes autos, arriscando-se a uma desero quanto ao apelo ora em exame, e a laconicidade com que, como j dito, veio o tema buscado e enfrentado, em acatamento ao princpio da ampla defesa, acompanho o em. Relator nessa vertente, para tambm outorgar apelante a gratuidade judiciria, com a insero do comando do art.12 da Lei n 1.060/50, na sucumbncia monocraticamente imposta. Quanto ao mrito da pretenso recursal em si, busco vnia para encampar a fundamentao encartada no voto do em. Relator, para tambm desacolh-la. Dessarte, em eptome dou parcial provimento apelao, to-somente para conceder apelante a gratuidade judiciria. Custas recursais, notada a metade a metade, alcanada a cota da apelante pelo citado artigo 12 da Lei n 1.060/50. -:::-
Segunda apelao - Banco Central do Brasil. As razes recursais lanadas s fls. 156/174, data venia, no guardam qualquer sintonia, seja com a pretenso inicial, seja com a prestao jurisdicional singular de fls.135/138; so peas antpodas. No bojo da r. sentena, fls.138, j se menciona o desentrosamento entre a inicial e a contestao do ora apelante, com argumentos que no se adequaram ao processo. A inicial se reporta expressamente a um contrato de pr-exportao, e a pretenso recursal se refere a depsito bancrio - fls. 03 e 156. Como exemplo, cita-se que o apelante, valendo-se dos recursos (e do perigo) da informtica, transcreve literalmente trecho da sentena fls. 61 s fls. 157 e 158, fazendo-o inclusive entre aspas. Nestes autos, no h sentena fl. 61, e o comando sentencial de fls. 135/138 no tem como hspede a transcrio literal de fls. 158. Lendo-se com ateno a pretenso recursal ora em exame, constata-se que lamentavelmente no possui ela qualquer semelhana com o que restou decidido nestes autos. O atropelo ao inciso II do artigo 514 do CPC me parece cristalino, pelo que, data venia, em preliminar no conheo desta apelao. Custas, pelo apelante. Smula - NO CONHECERAM DO SEGUNDO RECURSO E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO PRIMEIRO.
INVENTRIO - HABILITAO - MEEIRA - CONDIO NO RECONHECIDA - UNIO ESTVEL AO DECLARATRIA AJUIZADA - RESERVA DE BENS 104
- Descabida, em ao de inventrio e partilha, a habilitao, como meeira, daquela que, embora alegue ter sido companheira do de cujus, no tem reconhecida, pelas vias prprias, essa condio. Verificada a propositura da competente ao declaratria de unio estvel, torna-se prudente a reserva de bens nos autos do inventrio. AGRAVO N 1.0313.03.073709-9/001 - Comarca de Ipatinga - Relator: Des. LAMBERTO SANTANNA Ementa oficial: Habilitao em inventrio Reserva de bens - Unio estvel - Ao declaratria. - Descabida, em ao de inventrio e partilha, a habilitao, como meeira, daquela que, embora alegue ter sido companheira do de cujus, no tem reconhecida, pelas vias prprias, essa condio. Verificada a propositura da competente ao declaratria de unio estvel, torna-se prudente a reserva de bens nos autos do inventrio. Dado parcial provimento ao recurso. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 02 de setembro de 2004. - Lamberto SantAnna - Relator. Notas taquigrficas Proferiram sustentaes orais, pela agravante, o Dr. Marco Tlio de Carvalho Rocha e, pelos agravados, a Dr. Lcia Massara. O Sr. Des. Lamberto SantAnna - Sr. Presidente. Ouvi com ateno as sustentaes orais produzidas. Meu voto seguinte: Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto por Terezinha do Carmo Shwenck, contra deciso de fls. 18/21, proferida pelo Juiz de Direito da 4 Vara Cvel da Comarca de Ipatinga, que, nos autos de ao de inventrio e partilha dos bens deixados pelo falecimento de Ronaldo de Souza, indeferiu o pedido de habiliConheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Observo pretender a recorrente, mediante o presente agravo, seja reformada a interlocutria atacada para determinar sua habilitao nos autos do inventrio do Sr. Ronaldo de Souza, bem como a reserva de bens a seu favor, alegando unio estvel estabelecida com o de cujus.
tao da recorrente, bem como o pleito de reserva de bens do esplio. Irresignada, pugna a agravante pela reforma da deciso, aduzindo: a) com vistas ao disposto no artigo 1.001 do CPC, requereu sua habilitao como meeira, bem como reserva de bens, nos autos de inventrio e partilha dos bens deixados pelo falecimento de Ronaldo de Souza, alegando o companheirismo estabelecido entre o de cujus e a recorrente; b) o Juiz a quo indeferiu os pedidos, ao fundamento, respectivamente, de no deter a agravante o ttulo de herdeira e ainda por no restar ajuizada ao de reconhecimento da apontada unio estvel; c) posteriormente ajuizou a competente ao declaratria de unio estvel; d) a despeito da referida ao, demonstrou nos autos do inventrio a existncia da unio estvel; e) necessria a determinao de reserva de bens a seu favor, uma vez que os herdeiros esto dilapidando o patrimnio deixado pelo de cujus. fl. 107, atribu o efeito suspensivo ativo requerido. Recurso contraminutado s fls. 121/134, pleiteando os agravados a manuteno da interlocutria atacada. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se pelo provimento parcial do agravo. Eis o relato da questo posta a julgamento.
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No tocante pretensa habilitao nos autos do inventrio, razo no assiste recorrente, pois, de fato, no possui a condio de meeira, no sendo, ainda, a ao de inventrio e partilha via apropriada para postular o reconhecimento de sua condio, devendo utilizarse de ao prpria. Com efeito, observo que, aps a prolao da interlocutria atacada, ajuizou a recorrente ao declaratria, fls. 88/99, atravs da qual poder ver reconhecida a unio estvel. Neste diapaso, o entendimento sedimentado na jurisprudncia in verbis:
Recurso em mandado de segurana - Recurso ordinrio - Pressupostos de admissibilidade Concubina - Pretenso de ser reconhecida meeira nos autos do inventrio - Via imprpria Mandado de segurana como sucedneo recursal - Impossibilidade. - (...) omissis. - O inventrio no a via prpria para a concubina postular o reconhecimento da sua condio de meeira do esplio. - (...) omissis. (STJ - 4 T., Recurso em Mandado de Segurana n 32/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 19.9.89, in RSTJ, 4/1.414). Agravo de instrumento - Inventrio - Habilitao Concubina - Provimento. - A habilitao de concubina no inventrio do falecido companheiro deve ser autorizada aps a comprovao da existncia de sociedade de fato entre eles atravs das vias ordinrias (TJPR - 1 CC, Agravo de Instrumento n 12.511, Rel. Des. Vidal Coelho, DJ de 22.4.96).
Art. 3 Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herana resultarem de atividades em que haja colaborao do(a) companheiro(a), ter o sobrevivente direito metade dos bens.
Assim sendo, tendo em vista a possibilidade de ver reconhecido direito da agravante, de conseqncias patrimoniais, merece aqui especial aplicao o poder geral de cautela do magistrado, dando-se guarida pretenso recursal neste ponto. luz desses argumentos, dou parcial provimento ao recurso para determinar a reserva de 50% do patrimnio inventariado a favor da recorrente. Custas, pela agravante, observado o disposto no pargrafo nico do art. 21 do CPC. O Sr. Des. Maciel Pereira - Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O PRIMEIRO VOGAL, APS VOTAR O RELATOR, QUE DAVA PROVIMENTO PARCIAL. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelos agravados, o Dr. Tiago Baio Ribeiro. O Sr. Presidente (Des. Schalcher Ventura) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 26.08.2004, a pedido do Primeiro Vogal, aps votar o Relator, dando provimento parcial. Com a palavra o Des. Maciel Pereira. O Sr. Des. Maciel Pereira - Sr. Presidente. Aps o exame que fiz dos autos, cheguei mesma concluso a que chegou o eminente Relator. Sendo assim, acompanho-o integralmente. O Sr. Des. Schalcher Ventura - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::-
Todavia, no tocante reserva de quinho a favor da recorrente, tenho que lhe assiste razo, devendo ser determinada, at que seja proferida deciso na ao declaratria de unio estvel. De fato, dispe o artigo 3 da Lei n 8.971/94 que, quando os bens deixados pelo de cujus forem resultantes de atividade em que houve colaborao do companheiro sobrevivente, este ter direito meao dos bens.
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CONCURSO PBLICO - POLCIA MILITAR - EDITAL - EXIGNCIA DE SER SOLTEIRO O CANDIDATO - DISCRIMINAO CONFIGURADA - VIOLAO DE DIREITO LQUIDO E CERTO DO CIDADO - OFENSA DETERMINAO CONSTITUCIONAL - Fundado o ato de excluso do candidato em concurso pblico, to-s no fato de no ser solteiro, sem que haja qualquer influncia justificada do estado civil sobre sua capacidade para exercer o cargo, no pode ele (ato) prevalecer. certo que a lei pode estabelecer requisitos para o preenchimento dos cargos, funes e empregos pblicos, desde que se refiram a limites etrios, completa aptido fsica e outros, e, principalmente, que guardem uma correlao de utilidade e funcionalidade com as exigncias bsicas das atribuies desses cargos, funes ou empregos. O estado civil, porm, no pode ser bice a que o candidato participe do concurso, por configurar odiosa discriminao. APELAO CVEL N 1.0000.00.353100-1/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. HYPARCO IMMESI Ementa oficial: Concurso pblico - Polcia Militar - Edital - Exigncia de ser solteiro o candidato - Discriminao configurada - Violao de direito lquido e certo do cidado - Ofensa a determinao constitucional. - Fundado o ato de excluso do candidato em concurso pblico, tos no fato de no ser solteiro, sem que haja qualquer influncia justificada do estado civil sobre sua capacidade para exercer o cargo, no pode ele (ato) prevalecer. certo que a lei pode estabelecer requisitos para o preenchimento dos cargos, funes e empregos pblicos, desde que se refiram a limites etrios, completa aptido fsica e outros, e, principalmente, que guardem uma correlao de utilidade e funcionalidade com as exigncias bsicas das atribuies desses cargos, funes ou empregos. O estado civil, porm, no pode ser bice a que o candidato participe do concurso, por configurar odiosa discriminao e violar direito lquido do cidado, constitucionalmente assegurado (CF/1988, art. 3, inciso IV, e art. 5, caput). Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 06 de maio de 2004. Hyparco Immesi - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Hyparco Immesi - O recurso de apelao foi interposto em mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado por Edmilson de Jesus Ferreira contra ato do Comandante-Geral da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais, que negou seu pedido de inscrio no concurso destinado ao seu Curso de Formao de Oficiais, ao fundamento de o impetrante no preencher a exigncia referente ao estado civil de solteiro, constante no edital. Assim, invocando os preceitos constitucionais da isonomia e do direito de acesso aos cargos pblicos, impetrou o mandamus. A liminar foi deferida (fls. 20/22). H informaes prestadas pela autoridade coatora (fls. 26/30). Em anlise final da controvrsia, o eficiente Magistrado, Dr. Antnio Srvulo dos Santos, julgou procedente o pedido, para conceder a segurana (fls. 39/44), ao fundamento de que ... o simples estado civil, qual seja, o casamento, no pode exclu-lo do direito de participar do Concurso e de freqentar o Curso de Formao, caso aprovado (fl. 42).
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Inconformado com a r. sentena concessiva da segurana, o Estado de Minas Gerais interps apelao, s seguintes alegaes:
a) em preliminar, que seja extinto o processo sem julgamento do mrito, j que ... o impetrante no comprovou, de modo claro e induvidoso, com a inicial do writ, que o ato foi praticado contra legem e com abuso de poder (fl. 53); b) no mrito, ... que o edital ao fazer a exigncia hostilizada pelo apelado apenas reproduz dispositivo de lei, impondo o estado civil de solteiro para o ingresso no quadro de praa(fl. 55); c) que ... os critrios para inscrio no concurso a que se sujeitou o apelado observou condies absolutamente idnticas para todos os concorrentes, em atendimento aos preceitos constitucionais em vigor (fl. 56); d) ... que ressente-se o ora apelado de direito lquido e certo a ser protegido em sede de mandamus, ausente prova de qualquer ilegalidade (fl. 56).
Conhece-se da remessa oficial, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade. Da preliminar. Note-se que a preliminar se confunde com o prprio mrito e, em conseqncia, proceder-se- sua apreciao conjunta. Do mrito. A existncia ou no de direito lquido e certo questo de mrito. Compulsados os documentos dos autos, verifica-se que uma das condies do item 2 do edital do concurso pblico para matrcula no curso de formao de oficiais da Polcia Militar para o ano de 2003 (fl. 14) indica, entre as condies para a inscrio, verbis: 2.1.2 - ser solteiro(a) . Traz-se lembrana que a anterior Constituio da Repblica (a de 1967), com suas posteriores alteraes, estabeleceu como direito e garantia individual a igualdade de todos perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas (artigo 153, 1). Definiu-se, pois, a igualdade entre os cidados como um princpio constitucional fundamental, norteador do ordenamento jurdico nacional. Assinale-se que o texto constitucional foi to claro como luz meridiana, ao assegurar, em prol do cidado, a proibio de diferena de critrios de admisso por motivo de sexo, cor e estado civil (artigo 165, inciso III). A vigente Lex Major, j em seu limiar, estabelece, como um dos objetivos do Estado, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (artigo 3, inciso IV). Repete a garantia da igualdade de todos perante a lei, sem distino de qualquer natureza (artigo 5, caput). Percebe-se que, em substncia, o novo texto constitucional no difere do anterior a no ser pelo fato de explicitar aquilo que, no texto anterior, decorria dos seus princpios gerais.
Almeja o provimento do apelo, para ser reformado o r. decisrio verberado. No h contra-razes (fl. 59). O Ministrio Pblico de 2 grau, em r. parecer da lavra do experiente Procurador de Justia, Dr. Olintho Salgado de Paiva, recomenda o prevalecimento da r. deciso concessiva da segurana, prejudicado o recurso voluntrio (fls. 68/71). , em sntese, o relatrio. Passa-se deciso. Note-se que a r. sentena concedeu a segurana, o que, por si s, impe sua reapreciao compulsria, a teor do art. 12 da Lei 1.533/1951. A remessa obrigatria, tratando-se de mandado de segurana e concessiva a sentena respectiva, rege-se pelo referido dispositivo legal. Constitui regra especial e que deve prevalecer sobre a do Estatuto Processual Civil (art. 475, inciso I), que tem natureza genrica, cunho geral. Proceda-se, pois, correo, na autuao deste feito, para que passe a constar o recurso de ofcio (remessa oficial), que se considera interposto ex lege. 108
A lei pode estabelecer requisitos para o preenchimento dos cargos, funes e empregos pblicos, desde que se refiram eles a limites etrios, completa aptido fsica e outros, e, principalmente, que os mesmos guardem uma correlao de utilidade e funcionalidade com as exigncias bsicas das atribuies desses cargos, funes ou empregos. vedada, pois, a discriminao constante do edital do concurso, pois frustra direitos e pe mostra eiva preconceituosa e atentatria dignidade humana. Sabe-se que o edital a lei do concurso e a ele se submetem todos os candidatos. O edital a todos vincula, inclusive, a prpria Administrao. Todavia, o edital no pode conflitar com o disposto na Lei Fundamental da Repblica, sob pena de tornar-se ineficaz o seu dispositivo com ela conflitante, como ocorreu in hac specie. -:::-
Constata-se, s claras, no edital em tela, a discriminao aos no solteiros. Pondere-se que o estado civil no tem o condo de obstaculizar o concurso ou o exerccio do cargo dele objeto. A discriminao havida contra o apelado , a um s tempo, malsinada e reconhecidamente ilegal. Para impedi-la, legem habemus. luz do exposto, em reexame necessrio, confirma-se a r. sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Custas, ex lege.
O Sr. Des. Audebert Delage - De acordo. O Sr. Des. Moreira Diniz - De acordo. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
MENOR - ESTABELECIMENTO QUE EXPLORA JOGOS ELETRNICOS - ENTRADA E PERMANNCIA DE CRIANAS E ADOLESCENTES - AUSNCIA DE AVISO PROIBITIVO AUTUAO - PENALIDADE - ART. 258 DO ECA - O proprietrio de estabelecimento que explora jogos de bilhar, sinuca ou congneres deve adotar as cautelas legais e necessrias para que no seja permitida a entrada e a permanncia de crianas e adolescentes no local, bem como afixar aviso para orientao ao pbico a respeito daquela obrigao legal de no fazer, sob pena de incorrer nas penalidades do art. 258 do ECA. APELAO CVEL N 1.0145.03.059388-6/001 - Comarca de Juiz de Fora - Relator: Des. BELIZRIO DE LACERDA Ementa oficial: Menor - Jogos eletrnicos em estabelecimento comercial - Autuao - Fixao da pena - Art. 258 do ECA. - O proprietrio de estabelecimento que explora jogos de bilhar, sinuca ou congneres deve adotar as cautelas legais e necessrias para que no seja permitida a entrada e a permanncia de crianas e adolescentes no local, bem como fixar aviso para orientao ao pblico tocante quela obrigao legal de no fazer. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 26 de outubro de 2004. Belizrio de Lacerda - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - Cuidase de apelao r.sentena de fls. 33/39, que aplicou Lan For Fun Diverses Eletrnicas e Informtica Ltda. a pena de multa de 03 (trs)
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salrios mnimos, nos moldes do art. 258 do Estatuto da Criana e do Adolescente, pelo fato de possuir jogo eletrnico counter strike no estabelecimento, sem possuir aviso proibitivo ao ingresso e permanncia de crianas e adolescentes. A recorrente em suas razes de fls. 41/52 sustenta a anulao da r. deciso, em sntese, ausncia de justa causa para autuao por ser absolutamente atpica, uma vez que os menores se encontravam em seu estabelecimento no horrio permitido pelo alvar que lhe foi deferido por este Juzo e praticavam o jogo denominado counter strike, que no ilegal, alegando tambm que foram cerceadas as garantias do contraditrio e da ampla defesa e que no h qualquer lei que se refira a diverses eletrnicas em sentido proibitivo. Concitada a opinar no feito, a douta Procuradoria-Geral de Justia emite judicioso parecer de fl. e fl. Conheo do recurso, desde que atendidos os pressupostos que regem a sua admissibilidade. No assiste razo ao recorrente em argir a inobservncia do princpio constitucional da ampla defesa, ora, a situao flagrada por comissrio de menor e materializada em auto de infrao goza de presuno de veracidade. Contudo, v-se que est configurado nos autos que o apelante no observou as normas contidas no ECA, o qual determina que, possuindo o estabelecimento comercial jogos eletrnicos sem fixar aviso de orientao ao pblico, em local visvel, advertindo sobre a proibio de ingresso de crianas e adolescentes no local, viola as normas contidas no art. 80 do Estatuto da Criana e Adolescente. Diante disso, correto est o auto que consignou a infrao. Para maior elucidao da questo, fao constar entendimento deste Sodalcio: -:::-
Ementa: Menor - Jogos eletrnicos - Vedao legal - Penalidade aplicada. - A Portaria n 889 do Ministrio da Justia, que estipula a utilizao de jogos eletrnicos por faixa etria, dada a reserva legal prevista no art. 74 da Lei n 8.069/90, tem natureza cogente, cujas disposies devem ser observadas pela parte, sob pena de incidir na hiptese do art. 258 da referida lei, sujeitando-se s penalidades ali cominadas. A concesso de alvar para menores adentrarem e permanecerem no estabelecimento da parte no lhes permite a utilizao dos jogos eletrnicos, em face da existncia de expressa vedao legal a tanto. Apelao desprovida (Des. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes, acrdo de 18.03.2004, AP 028434-8). Menor - Jogos eletrnicos - Autuao Infrao administrativa - Art. 258 do ECA. Verificada a prtica de jogos eletrnicos por menores de faixa etria inferior permitida, impe-se a penalidade administrativa (Des. Manoel Saramago, acrdo de 16.3.2004, AP 058.231-9). Ato infracional. Juizado da Infncia e da Juventude. Entrada e permanncia de menor em estabelecimento de diverses eletrnicas. Autuao por agente da autoridade judiciria. Alegaes que no desqualificam o auto de infrao. Recalcitrncia do estabelecimento autuado. Penalidade subsistente. Apelao improvida (Des. Jos Francisco Bueno, acrdo de 18.12.2003, AP 618490-3).
Assim, razo inexiste para discordar da sentena hostilizada, visto ter a mesma sido proferida dentro de tudo aquilo que rege as normas legais estatudas no ECA. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. O Sr. Des. Pinheiro Lago - De acordo. O Sr. Des. Alvim Soares - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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SERVIDOR PBLICO - ACUMULAO DE CARGO - PROFESSOR E AUXILIAR TCNICOADMINISTRATIVO - POSSIBILIDADE - A acumulao de cargo de professor com o de auxiliar tcnico-administrativo no fere nenhum preceito legal, mormente por ter sua previso no art. 37, XVI, b, da CF. REEXAME NECESSRIO N 1.0024.03.970455-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. BELIZRIO DE LACERDA Ementa oficial: Servidor pblico - Professor - Acumulaao de cargo - Possibilidade. - A acumulao de cargo de professor com o de auxiliar tcnico-administrativo no fere nenhum preceito legal, mormente por ter sua previso no art. 37, XVI, b, da Constituio da Repblica. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 26 de outubro de 2004. Belizrio de Lacerda - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - Trata-se de reexame necessrio r. sentena de fls. 79/82, a qual concedeu a segurana impetrada por Cynthia Carla Pereira de Castro contra ato do Secretrio Municipal de Coord. Adm. Rec. Hum. de Belo Horizonte e outro, ao fundamento de que perfeitamente possvel a cumulao do cargo de professora com o cargo tcnico, dada a natureza tcnica do segundo e a permisso constitucional de cumulao de ambos os cargos, nos termos do art. 37, XVI, letra b, da Constituio Federal. Concitada a opinar no feito, a douta Procuradoria-Geral de Justia emite judicioso parecer de fl. e fl. Conheo da remessa oficial. Ao ser surpreendida com tal parecer, que considerou ilcita a sua cumulao de cargos, motivo que ensejou a propositura deste mandamus, no obstante entende que como servidora pode ocupar tal cargo, j que no apresenta nenhuma incompatibilidade de horrio, nem se caracteriza cumulao indevida de cargos. Os elementos trazidos aos autos so suficientemente seguros para se averiguar que realmente houve violao de direito lquido e certo da impetrante, que pode exercer a funo para a qual foi contratada, nos precisos termos do art. 37, XVI, b, da Constituio da Repblica. Para maior elucidao, fao constar o seguinte entendimento:
Servidora pblica - Acumulao de cargos de professor com outro de auxiliar tcnico-administrativo - Hiptese contemplada na regra exceptiva do art. 37, XVI, letra b, da CF e art. 285, II, da Carta Mineira - Cargo considerado como tcnico - Pedido de aposentadoria proporcional no magistrio com aplicao do abono previsto no art. 285, II, da CE - Implemento do tempo de servio anterior EC 20/98 - Sentena reformada parcialmente em reexame, prejudicados os recursos (Des. Jos Francisco Bueno, acrdo de 1.04.2004, Ap. n 336661-4).
Destarte, razo inexiste para discordar da sentena hostilizada, visto ter a mesma examinado de maneira correta a matria.
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A impetrante foi aprovada em concurso pblico para o cargo de professora municipal e, ao apossar-se do cargo, recebeu parecer da corregedoria municipal dizendo que sua posse estava condicionada exonerao do cargo de auxiliar da educao que exerce na Secretaria de Educao do Estado de Minas Gerais.
Com tais consideraes, confirmo a r. sentena em reexame necessrio. O Sr. Des. Pinheiro Lago - De acordo. -:::-
O Sr. Des. Alvim Soares - De acordo. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO.
INDENIZAO - DANO MORAL - AO PENAL - ABSOLVIO - ADMINISTRAO DA JUSTIA ATO DE SOBERANIA - ERRO JUDICIRIO NO CARACTERIZADO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - INEXISTNCIA - A absolvio da parte na ao penal, por falta de provas, sem que haja abuso ou desvio de conduta dos agentes do Poder Pblico capaz de configurar o erro judicirio, conforme as hipteses existentes em nosso ordenamento jurdico, no gera direito ao jurisdicionado de ser indenizado, por se tratar a administrao da justia de ato de soberania do Estado. APELAO CVEL N 1.0024.02.789942-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. LUCAS SVIO DE VASCONCELLOS GOMES Ementa: Indenizao - Dano moral - Ao penal - Absolvio - Erro judicirio no caracterizado - Ato de soberania - Responsabilidade civil do Estado inexistente. - A absolvio da parte na ao penal, por falta de provas, sem que haja abuso ou desvio de conduta dos agentes do Poder Pblico capaz de configurar o erro judicirio, conforme as hipteses existentes em nosso ordenamento jurdico, no gera direito ao jurisdicionado de ser indenizado, por se tratar a administrao da justia de ato de soberania do Estado. Apelao desprovida. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de novembro de 2004. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes - Trata-se de apelao interposta por Fernando Marques Pereira contra sentena que julgou improcedente ao de indenizao por 112
dano moral, aforada contra o Estado de Minas Gerais. As razes recursais das partes e o motivo pelo qual se deixou de solicitar o parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justia foram explicitados, sumariamente, no relatrio de fl. Conhece-se do recurso, por subsumir-se aos pressupostos de sua admissibilidade. O apelante assevera que o princpio da solidariedade adotado pelo Estado Democrtico de Direito impe ao Poder Pblico a responsabilidade por todos os danos oriundos, direta ou indiretamente, do mau funcionamento dos seus servios, inclusive, a atividade judiciria. Assim, entende que o apelado dever ser responsabilizado pelos graves danos morais causados pela injusta ao penal, da qual foi absolvido, por falta de provas da prtica do suposto delito, bem como resultantes do perodo em que foi encarcerado e sofreu maustratos dos outros presos, conforme provado no feito. Afirma, mais, que, apesar de considerar-se lcita a conduta dos agentes do apelado, esta subtraiu-se finalidade social a que se destina, causando-lhe iniludvel prejuzo, circunstncias essas que geram a obrigao do apelado de indeniz-lo. minha tica, revelam-se inacolhveis as proposies defendidas pelo apelante, porquanto
deveria comprovar que a atividade judiciria exercida pelos agentes do apelado espelhou inequvoco erro judicirio que atingiu o seu direito, pois, sem esta prova, no se pode falar em dever de indenizar do mesmo. Ocorre, todavia, que a prova documental acostada s fls. 13/112 demonstra, a toda evidncia, que existiram, poca do delito, indcios suficientes contra o apelante, os quais ensejaram a sua priso em flagrante, a instaurao do inqurito policial e o oferecimento da competente denncia. Tambm, ressai da aludida documentao que a respectiva ao penal tramitou sob a gide da legalidade, obedecidos, plenamente, os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Portanto, resulta que no se configura qualquer abuso ou desvio de finalidade das atividades administrativas e jurisdicionais exercidas pelo apelado, fato esse, a meu aviso, que no gera direito ao jurisdicionado de ser indenizado a tanto. Sobre o tema, estabeleceu-se na doutrina e jurisprudncia ptrias que os atos judiciais refletem a soberania do Estado, por isso somente lhe geram responsabilidade civil se houver prova de terem ocorrido por dolo ou culpa do agente pblico envolvido, conforme definido em lei, resultando que a chamada responsabilidade objetiva do Estado alcana, to-s, os atos administrativos em essncia. A propsito, a lio de HELY LOPES MEIRELLES, verbis,
Para os atos administrativos, j vimos que a regra constitucional a responsabilidade objetiva da Administrao. Mas, quanto aos atos legislativos e judiciais, a Fazenda Pblica s responde mediante a comprovao de culpa manifesta na sua expedio, de maneira ilegtima e lesiva. Essa distino resulta do prprio texto constitucional, que s se refere aos agentes administrativos (servidores), sem aludir aos agentes polticos (parlamentares e Magistrados), que no so servidores da Administrao Pblica, mas sim membros de Poderes do Estado (Direito Administrativo Brasileiro, 24 ed., p. 591).
advm, exclusivamente, da verificao das hipteses delineadas em nosso ordenamento jurdico para tais situaes. Como exemplos, temos os casos definidos nos arts. 630 do Cdigo de Processo Penal, 133 do Cdigo de Processo Civil, 49 e 56 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional, etc. O entendimento supra-exposto sempre encontrou ampla ressonncia no Supremo Tribunal Federal, inclusive, em decises recentes, como a ora transcrita:
Ao Poder Judicirio, salvo casos expressamente previstos em lei, no se aplica o princpio da responsabilidade objetiva do Estado, uma vez que a administrao da Justia um dos privilgios da soberania. Assim, a Administrao no est obrigada a reparar o dano suportado por particular se o juiz, ao julgar erroneamente a causa, no incorreu em dolo ou fraude, como na hiptese de, embasado em certido falsa negativa de nus, fornecida por cartrio, anular aquisio de imvel (RT, 772/152).
Nesse sentido, no se pode olvidar de novel corrente doutrinria, lastrada nas disposies do art. 37, 6, da Constituio da Repblica, que pugna pela ampliao da responsabilidade do Estado pelo mau funcionamento da mquina judiciria, como apresentado pelo apelante na sua pea recursal. Todavia, considero que o texto constitucional retromencionado se refere a responsabilidade civil genrica, direcionada apenas aos atos administrativos em essncia, excluindo os atos judiciais, cujo tratamento dado pelo art. 5, LXXV, da Carta Magna, o que contraria a posio sustentada pelo apelante. Assim, vislumbro que a pretenso indenizatria do apelante esbarra na prpria soberania do Judicirio na realizao dos seus atos, demonstrando que a via judicial no a apropriada a tal intento. Seria o mesmo que responsabilizar, judicialmente, a Unio pelos seguidos planos econmicos desastrosos que o Poder Executivo impingiu populao, ou pelo fato de que o valor do salrio mnimo no atende s necessidades vitais bsicas do cidado, consoante estipulado no art. 7, IV, da CR. Isto , trata-se da prpria transformao e aprimoramento do Estado brasileiro,
Nesta linha de raciocnio, resulta que a responsabilidade de indenizar do Estado-juiz
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que realizado pelos movimentos sociais ativos, mas que no encontram vazo nas vias judiciais. Outrossim, o apelante aduz ser equivocada a disposio da sentena que apontou a existncia de excludentes da responsabilidade do apelado, pois no se patentearam no caso dos autos quaisquer das hipteses correspondentes, mas sim a deficiente e prejudicial atividade judiciria com relao a ele, a caracterizar a responsabilidade objetiva do apelado pelos danos dela oriundos. Vez mais no se pode conceder razo ao apelante, porquanto, como visto acima, a licitude da atividade do apelado, espelhando o exerccio da soberania estatal, em conformidade com os mandamentos constitucionais pertinentes, sem que se configure qualquer abuso, suma excludente da responsabilidade do apelado. A propsito, imperioso trazer baila a elucidativa manifestao do Des. Clio Csar Paduani, insigne partcipe da egrgia Sexta Cmara Cvel do TJMG, no julgamento de caso anlogo inserto na Apelao Cvel n 1.0024.02.685063-0/001, que ora se transcreve:
Ao de indenizao - Danos moral e material - Priso - Flagrante imprprio - Legalidade do ato - Supremacia do interesse pblico. O Estado o titular do jus puniendi e, para isso, exerce o jus persequendi in judicio, competindo ao juiz decidir se a acusao procedente ou no. Esse poder-dever do Estado pode acarretar constrangimento, passvel de indenizao, quando veementemente caracterizado o abuso ou ilegalidade da atividade estatal, infringindo as normas processuais e materiais atinentes espcie. A lei prev situaes de flagrante imprprio ou presumido (art. 302, III e IV, do CPP), caracterizado quando uma pessoa encontrada, em tempo razovel, aps a prtica de um crime, em situao que faa presumir autoria ou co-autoria de delito h pouco ocorrido, autorizando a lavratura do respectivo auto de priso em flagrante. A priso em flagrante frustrada no conduz necessariamente indenizao, eis que no teria sentido lgico o fato
de o legislador prever uma situao de flagrante imprprio ou presumido, onde no se admitisse o equvoco, afastando a ilegalidade ou abuso do ato. O direito honra e dignidade humana no pode ser considerado absoluto, pois h de prevalecer o interesse pblico, exigindo ao Estado-juiz adotar providncias admitidas no ordenamento jurdico como forma de restrio sua ampla manifestao.
A posio adotada nesta oportunidade encontra ampla ressonncia nos Tribunais Superiores, verbatim:
Administrativo - Indenizao - Priso e processo penal - Absolvio por inocncia - Dano moral - 1. As circunstncias fticas analisadas e sopesadas nas instncias ordinrias afastam a hiptese de ato ilcito, pela quebra do nexo de causalidade. - 2. Exerccio regular do poder de polcia, desenvolvido com a prova indiciria contrria ao recorrente, deu ensejo ao processo criminal. - 3. Absolvio que atesta a lisura estatal e recompe o equvoco, sem direito a indenizao (STJ, Segunda Turma, REsp 337.225-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJU de 14.04.2003, p. 213).
Enfim, conclui-se que a soluo dada pelo Julgador primevo controvrsia em tela se subsume aos preceitos constitucionais e legais regedores da matria, bem como sua melhor exegese realizada por nossos tribunais, pelo que haver de prevalecer nesta instncia revisora. Isso posto, nego provimento ao apelo em epgrafe. Sem custas, por estar o apelante sob os auspcios da assistncia judiciria. O Sr. Des. Kildare Carvalho - De acordo. O Sr. Des. Lamberto SantAnna - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
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CONCORDATA PREVENTIVA - DESISTNCIA - CREDOR QUIROGRAFRIO - PAGAMENTO DBITO FISCAL EXISTENTE - HOMOLOGAO DO PEDIDO - INTELIGNCIA DOS ARTS. 174, I, DO DECRETO-LEI N 7.661/45 E 187 DO CTN - Gozando a Fazenda Pblica de um procedimento especial para cobrana de seus crditos, regido por lei especfica, a existncia de um dbito fiscal no pode impedir a desistncia da concordata. A regra do art. 174, I, do Decreto-lei 7.661/45 aplica-se somente hiptese de deferimento daquele favor legal. AGRAVO N 1.0024.95.040340-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. DORIVAL GUIMARES PEREIRA Ementa oficial: Comercial e Processual Civil - Agravo de instrumento - Concordata preventiva Pedido de desistncia - Pagamento das dvidas quirografrias - Existncia de dbito fiscal junto ao INSS - Fazenda Pblica - Meios prprios para exigir o seu crdito - Impossibilidade de impedir a desistncia do favor legal - Provimento da irresignao - Inteligncia do art. 174, I, do Decreto-lei 7.661/1945 e do art. 187 do CTN. - Gozando a Fazenda Pblica de um procedimento especial para cobrana de seus crditos, regido por lei especfica, a existncia de um dbito fiscal no pode impedir a desistncia de concordata. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 02 de setembro de 2004. - Dorival Guimares Pereira - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravante, o Dr. Murilo Ricardo Abras. O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a deciso de fls. 115/120-TJ, proferida, por sua vez, em autos de concordata preventiva convolada em falncia da Drogaria Silva Ltda. em razo do indeferimento do pedido de desistncia do favor legal por existir dbito perante o INSS-Instituto Nacional
O dbito com o INSS reclamado h muito tempo, e sequer uma tentativa de composio extrajudicial veio aos autos. Assim, o pedido de desistncia no pode ser conhecido haja vista que h evidente descumprimento de imposio legal junto ao INSS (ipsis litteris, fls. 117-TJ).
do Seguro Social, objetivando a agravante sua reforma, tudo consoante as argumentaes desenvolvidas na minuta de fls. 02/28-TJ. Conheo do recurso, por atendidos os pressupostos que regem sua admissibilidade. Alega a agravante que o agravado no pode impedir a sua desistncia da concordata, sob o argumento de existirem dvidas fiscais, tendo em vista j ter quitado todos os dbitos junto aos credores quirografrios. A interlocutria recorrida, no entanto, indeferiu o pedido da irresignante, sob o entendimento de que a lei no restringe o cumprimento das obrigaes somente aos credores quirografrios, estendendo-se tambm ao Fisco, consoante se v do seguinte trecho, in verbis:
Bem verdade que os credores quirografrios, razo primeira da concordata, foram pagos. Mas a lei no restringe o cumprimento das obrigaes somente a estes. H o Fisco. E, apesar de sua autonomia substancial em cobrar dvidas, assim no a regra do artigo 174, I, do decreto-lei supramencionado.
De fato, determina o art. 174, I, da Lei de Falncias que:

I - se o devedor no tiver exibido, at ento, prova do pagamento dos impostos relativos
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profisso, federais, estaduais e municipais, e das contribuies devidas ao Instituto ou Caixa de Aposentadoria e Penses do ramo de indstria ou comrcio a que pertencer, far os autos conclusos ao juiz para que este, com observncia do 1 do art. 162 decrete a falncia.
No entanto, a jurisprudncia ptria orientase no sentido de que a falta de quitao fiscal no impede a homologao da desistncia do pedido de concordata preventiva, sob o enfoque de que o art. 174, I, da Lei de Regncia, se aplica somente para o deferimento da concordata. Definitivamente, a falncia, processo srio de implicaes gravssimas tanto para o comerciante quanto para a comunidade que se serve de seu produto, deve ser decretada com absoluta segurana pelo julgador, sob pena de incorrer em desengano. In casu, no h dvidas de que os credores quirografrios foram todos satisfeitos, restando apenas uma vultosa dvida junto ao INSS, dbito este que pode ser cobrado fora do processo de concordata, nos termos do contido no art. 187 do CTN, que assim dispe:
Art. 187. A cobrana judicial do crdito tributrio no sujeita a concurso de credores ou habilitao em falncia, concordata, inventrio ou arrolamento.
instituto da concordata preventiva, por se tratar de um favor legal deferido ao bom comerciante, tem por fundamento o princpio da preservao da empresa, cuja expresso mais saliente a continuao do exerccio da atividade negocial. Logo, no h interesse social na proliferao de concordatrias quando demonstrada, no trmite processual, a capacidade de a requerente vir a solver o seu passivo. A Fazenda Pblica goza de um procedimento especial para cobrana de seus crditos, regido por lei especfica, que jamais poder obstaculizar a desistncia de concordata. Apelo no provido (6 CC, Apelao Cvel n 311.853-6, Rel. Des. Clio Csar Paduani, j. em 19.05.2003, DJ de 29.08.2003). Concordata. Desistncia. Quitaes fiscais. Desnecessidade (5 CC, Apelao Cvel n 259.131-1, Rel. Des. Jos Francisco Bueno, j. em 20.06.2002, DJ de 06.08.2002). Agravo de instrumento - Concordata preventiva - Certides negativas de dbitos fiscais Artigo 174, I, da Lei de Falncias. - Mesmo na hiptese de a agravante no ter apresentado no prazo as certides negativas fiscais, a concordatria pagou todos os credores quirografrios, demonstrando a viabilidade de continuar seus negcios, no sendo razovel declarar a falncia da empresa (1 CC, Apelao Cvel n 1.0435.03.900008-6/001, Rel. Des. Eduardo Andrade, j. em 25.05.2004, DJ de 04.06.2004).
Sendo assim, a Fazenda Pblica goza de um procedimento especial para cobrana de seus crditos, regido por lei especfica, que no pode impedir a desistncia de concordata. Deve-se levar em considerao o princpio da preservao da empresa e a continuao do exerccio da sua atividade, tendo em vista que ela demonstrou a capacidade de solver o seu passivo, em nome do interesse social. A propsito, este eg. Tribunal de Justia possui precedentes sobre o assunto, como se constata dos arestos adiante colacionados, inclusive desta colenda Cmara:
Concordata preventiva - Pedido de desistncia Homologao - Ausncia de motivadores. - O
Da mesma forma j determinou o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, no julgamento do Agravo de Instrumento n 331.254.4/2, da relatoria do eminente Des. Marcondes Machado, realizado em 25.05.2004, cujo acrdo resultou na lavratura da seguinte ementa:
Concordata preventiva - Desistncia. - Satisfeitos os credores quirografrios, desnecessria a exigncia de apresentao pela concordatria de certido negativa dos dbitos fiscais para a homologao da desistncia do favor legal. Agravo de instrumento provido.
Pelo exposto, dou provimento ao agravo de instrumento interposto para, em conseqncia, reformar a deciso vergastada, que declarou aberta a falncia da agravante, deferindo-lhe o pedido de desistncia da concordata, na forma acima descrita.
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Custas recursais, ex lege. A Sr. Des. Maria Elza - De acordo. -:::-
O Sr. Des. Nepomuceno Silva - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
EXECUO DE SENTENA - AO AJUIZADA CONTRA O MUNICPIO - PEQUENO VALOR PRECATRIO - DESNECESSIDADE - PETIO INICIAL - CITAO - PAGAMENTO - PENHORA BENS - NOMEAO - ARTIGO 730 DO CPC - INCOMPATIBILIDADE INEXISTENTE - O fato de o exeqente no ter mencionado, em sua exordial, o artigo 730 do Cdigo de Processo Civil no enseja a extino da execuo por incompatibilidade com o procedimento nele previsto.
- O dbito do municpio em valor inferior a 30 (trinta) salrios mnimos, nos termos do art. 87, II, do ADCT, acrescentado pela Emenda Constitucional n 37/2002, e da Resoluo 415/2003 deste Tribunal, no se submete ao precatrio, inexistindo bice para o requerimento, na inicial, da citao do ru para satisfao do dbito ou nomeao de bens penhora. APELAO CVEL N 1.0342.03.034530-6/001 - Comarca de Ituiutaba - Relator: Des. KILDARE CARVALHO Ementa oficial: Embargos do devedor Execuo de sentena - Incompatibilidade com o artigo 730 do CPC - Ausncia - Pequeno valor Desnecessidade de precatrio - Prosseguimento do feito - Sentena cassada. - O fato de o exeqente no ter mencionado, em sua exordial, o artigo 730 do Cdigo de Processo Civil no enseja a extino da execuo por incompatibilidade com o procedimento nele previsto. - Em se considerando que a quantia cobrada no se submete ao precatrio, inexiste bice para o requerimento, na inicial, de citao da Fazenda Municipal para pagamento do dbito ou de penhora de numerrio para garantia da execuo. - Recurso a que se d provimento. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 03 de fevereiro de 2005. - Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Kildare Carvalho - Trata-se de recurso de apelao interposto contra a r. deciso que julgou procedentes os embargos do devedor manejados pelo Municpio de Guarinhat execuo ajuizada por Eurpedes Caetano da Silva. Sustenta o apelante que o MM. Juiz singular interpretou de forma equivocada a execuo por ele proposta, que possui fulcro em sentena lquida e certa. Conheo do recurso de apelao, presentes os pressupostos para sua admisso. Revelam as peas acostadas aos autos que Eurpedes Caetano da Silva promove a execuo da sentena, que julgou procedente o pedido de indenizao por ele requerido, em face do Municpio de Guarinhat, condenado ao pagamento da importncia de R$ 4.112,60, corrigidos a partir da citao, bem como das custas processuais e honorrios advocatcios correspondentes a 20% do valor da condenao. O Municpio apresentou embargos execuo, alegando que a verba indenizatria, em
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questo, no possui carter alimentar e que os bens pblicos so impenhorveis. O MM. Juiz singular acolheu os embargos do devedor e determinou a extino e arquivamento da execuo, por entender que o seu pedido incompatvel com o previsto no artigo 730 do CPC. Com efeito, a redao do mencionado dispositivo:
Art. 730. Na execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica, citar-se- a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta no os opuser, no prazo legal, observar-se-o as seguintes regras: I - o juiz requisitar o pagamento por intermdio do presidente do tribunal competente; II - far-se- o pagamento na ordem de apresentao do precatrio e conta do respectivo crdito.
art. 87, II, do ADCT, acrescentado pela Emenda Constitucional 37/2002, e da Resoluo 415/2003 deste Tribunal, que regulamentaram o 3 do artigo 100 da Constituio Federal, no se submete ao precatrio para o seu recebimento. A propsito, entendimento deste Tribunal:
Ementa: Execuo de sentena - Ausncia de expedio de precatrios - Possibilidade Pequenos valores - Inteligncia do art. 17, 1, da Lei n 10.259/01 - Emenda Constitucional n 37/02 - Resoluo n 415/2003 do TJMG - Apelo desprovido. - Tratando-se do pagamento de obrigaes de pequeno valor, a exigncia da expedio de precatrio se torna dispensvel. Tem-se como pequeno valor quantia igual ou inferior a 30 (trinta) salrios mnimos, at que se d publicao de lei local que estabelea valor diverso, sendo devedora a Fazenda Pblica municipal. Apelao desprovida (Apelao Cvel n 1.0417.03.900014-2/001 - Relator: Exmo. Sr. Des. Eduardo, j. em 23.03.2004). Ementa - Dbito da Fazenda Pblica Federal, Estadual e Municipal de pequeno valor Pagamento imediato, independente de expedio de precatrio. - Na forma do 3 do art. 100 da CF, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 30, de 13.9.2000, a expedio de precatrios no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal deva fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado. Na forma do art. 87 do ADCT da CF/88, acrescentado pela Emenda Constitucional n 37, de 12.6.2002, considera-se de pequeno valor o igual ou inferior a 40 (quarenta) salrios mnimos perante a Fazenda dos Estados, e de 30 (trinta) salrios mnimos perante a Fazenda dos Municpios (TJMG. 1 Cmara Cvel. Agravo de Instrumento n 1.0000.00.319687-0/000. Rel. Orlando Carvalho. Data do acrdo: 29.04.2003. Data da publicao: 03.05.2003).
Ao que se v da exordial de fls. 57/58-TJ, o exeqente requereu a citao do Municpio via de mandado, na pessoa do Sr. Prefeito Municipal, para vir pagar, no prazo legal, o principal e acessrios, ou promover embargos se entender de direito, sob pena de revelia e confisso, para, a final, ser penhorados bens ou numerrios para garantia da execuo. Ora, o fato de o exeqente no ter citado em sua exordial o artigo 730 do Cdigo de Processo Civil ou at mesmo ter requerido o pagamento do dbito e a penhora de bens no enseja a extino do feito por incompatibilidade com o artigo acima descrito. Prova disso a deciso de fls. 60-TJ, determinando a citao do Municpio na forma do artigo 730 do CPC, o que foi cumprido nos termos do mandado de fls. 61-TJ. Portanto, a r. sentena no pode subsistir. Ademais, imperioso ressaltar que o valor pretendido pelo apelante (R$ 6.491,17) inferior a 30 salrios mnimos e, nos termos do disposto no 118
Assim e em se considerando que a quantia cobrada no se submete ao precatrio, inexiste bice para o requerimento, na inicial, de citao da Fazenda Municipal para pagamento do dbito ou de penhora de numerrio para garantia da execuo.
Pelo exposto, dou provimento ao apelo para cassar a r. sentena e determinar o prosseguimento do feito. Custas, ex lege. -:::-
O Sr. Des. Lamberto SantAnna - De acordo. O Sr. Des. Maciel Pereira - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
CONCURSO PBLICO - TTULOS - EDITAL - CANDIDATO - QUALIFICAO SUPERIOR - PONTOS CORRESPONDENTES AO CURSO DE NVEL MDIO - CONTAGEM - POSSIBILIDADE - A contagem e a pontuao dos ttulos apresentados devem ser feitas de acordo com as especificaes do edital, que a lei do concurso. Possuindo o candidato formao superior e sendo exigncia do cargo a comprovao da formao de nvel mdio, evidente seu direito pontuao dos ttulos previstos para a habilitao daquele cargo. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.02.877613-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. SCHALCHER VENTURA Ementa oficial: Concurso pblico - Valorao dos ttulos - Previso do edital - Qualificao do candidato em curso de nvel superior Contagem dos pontos correspondentes ao curso de nvel mdio - Possibilidade. - Sendo o edital a lei do concurso, a contagem e a pontuao dos ttulos apresentados pelo candidato devem ser feitas de acordo com as especificaes do edital. Possuindo o candidato formao superior e sendo exigncia do cargo a comprovao da formao de nvel mdio, evidente seu direito em obter a pontuao dos ttulos prevista para a habilitao do cargo de nvel mdio. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 16 de dezembro de 2004. - Schalcher Ventura - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Schalcher Ventura - Trata-se de reexame necessrio e apelao interposta pelo Estado de Minas Gerais contra r. deciso do MM. Juiz de Direito da 5 Vara de Fazenda Pblica Estadual de Belo Horizonte, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado por Zilda de Lourdes Fonseca Aquino e Eliane Jnia de Oliveira Aquino, na ao ordinria na qual buscavam a recontagem dos ttulos apresentados e a conseqente reclassificao no certame pblico para provimento de cargos da Secretaria Estadual de Educao, aos quais concorreram, respectivamente, aos cargos de professor nvel 3 e nvel 5 e tcnica da educao, auxiliar de secretaria II e analista de educao. O douto Magistrado houve por bem julgar parcialmente procedente o pedido para determinar a contagem do total de 12 (doze) pontos em favor da primeira autora e de 6 (seis) pontos para a segunda autora, bem como a alterao na classificao geral dos aprovados, e condenou o ru ao pagamento de honorrios advocatcios arbitrados em R$2.000,00 (dois mil reais), submetendo a deciso ao reexame necessrio. Inconformado, apela o ente estatal, buscando a reforma da deciso no que pertine pontuao da autora Eliane Jnia de Oliveira Aquino, asseverando que referida autora no faz jus aos pontos que lhe foram atribudos no decisum, mormente no que se refere queles oriundos do ttulo de bacharel em cincias contbeis, com carga
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horria muito superior quela exigida no edital (fls. 103/106). A d. Procuradoria-Geral de Justia opina pela desnecessidade de intervir no feito. Conheo da remessa oficial e do recurso voluntrio, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Como cedio, o concurso pblico regulado pelo respectivo edital, no qual devero constar todas as questes necessrias para a realizao do concurso, dentre as quais a qualificao exigida dos candidatos, bem como a forma de avaliao e contagem dos pontos para classificao final, sendo comum e muito apropriado o conhecido jargo segundo o qual o edital a lei do concurso. No caso em apreo, o Edital 01/2001 regulamenta o concurso pblico de provas e ttulos para provimento de cargos na rea de educao de que trata o Decreto 41.534, de 07 de fevereiro de 2001, no qual se encontra prevista a etapa classificatria de comprovao de ttulos, conforme especificao do anexo V (fls. 14/17). A autora Zilda de Lourdes Fonseca Aquino concorreu ao cargo de professora de Lngua Portuguesa nvel P3 e P5, para o qual so especificados os ttulos relacionados fl. 20. O douto Sentenciante, confrontando a prova dos autos com as especificaes do edital, fls. 23/44, concluiu que a autora faz jus ao total de 12 pontos, dos quais 10 pontos relativos ao efetivo exerccio como professora de Portugus junto rede estadual de ensino, devidamente comprovados pelos documentos de fls. 26/38, e dois pontos relativos ao curso de especializao em Lngua Portuguesa superior a 360 h/a, devidamente comprovado pelo doc. de fl. 40, deciso esta imune de reparos, j que traduz perfeita adequao da documentao apresentada ao estabelecido no edital. Ademais, a falta de pedido de reforma da deciso, neste particular, pelo Estado-apelante, infirma o acerto da deciso. 120
No que se refere apelada Eliane Jnia Oliveira Aquino, pelo que se extrai dos autos, concorreu aos cargos de assistente tcnico educacional, tcnico em assuntos educacionais e auxiliar de secretaria II (fls. 46/48), para os quais o edital prev as especificaes dos ttulos a que se referem os docs. de fls. 49/52. Para ela, o douto Sentenciante atribuiu o total de 06 pontos, dos quais 02 pontos relativos a curso de atualizao na rea de informtica, com carga horria superior a 40 h/a (fl. 57), desconsiderando os cursos desta rea com carga horria inferior a 40 h/a, exatamente conforme determina o edital. Foi-lhe tambm atribuda pontuao referente ao curso de atualizao com carga horria superior a 180 h/a, cujo edital estipula 4 pontos. Ressaltou o Magistrado que deve ser pontuado o ttulo de Bacharel em Cincias Contbeis, porquanto, segundo o jargo quem pode o mais, pode o menos, esse curso de nvel superior demonstra a qualificao profissional da autora em relao ao exigido para esses cargos de nvel mdio. De fato, se para o cargo exige o edital a comprovao de qualificao profissional inferior apresentada pela apelada, evidentemente que devem ser computados os pontos respectivos. Engana-se o apelante quando afirma ser impossvel computarem-se os pontos para a candidata porque o curso de contabilidade freqentado pela apelada apresenta uma carga muito superior ao limite imposto, qual seja, 180 h/a. que, se o cargo exige a comprovao de habilitao de nvel mdio, no razovel que o candidato que apresente comprovao de qualificao superior quela no possa ter computados os pontos correspondentes. At porque no doc. de fl. 49 foi definido o critrio de pontuao para os cursos com durao de no mnimo 120 h/a, e, como o prprio recorrente reconhece, a durao do curso superior possui carga horria bem superior exigida. Por tais fundamentos, no reexame necessrio, mantenho a deciso recorrida pelos
prprios fundamentos, prejudicado o recurso voluntrio. Custas, ex lege. O Sr. Des. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes - De acordo. -:::-
O Sr. Des. Kildare Carvalho - De acordo. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
REGISTRO CIVIL - RETIFICAO - NOME - DISCORDNCIA COM DOCUMENTOS CIVIS MOTIVAO INSUFICIENTE - PRINCPIOS DA CONTINUIDADE E DA ESPECIALIDADE OBSERVNCIA - Os arts. 56 e 57 da Lei de Registros Pblicos dispem sobre a possibilidade de alterao de nome, desde que no haja prejuzo dos apelidos de famlia e seja obedecida a necessria formalidade. Os possveis problemas acarretados em razo da existncia de discordncia entre documentos civis e o nome da interessada, inexistncia de averbao da escritura de adoo no registro civil, contudo, no autorizam a retificao como pleiteada, em respeito aos princpios da continuidade e da especialidade. APELAO CVEL N 1.0024.03.146650-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. MACIEL PEREIRA Ementa oficial: Retificao de registro civil Nome - Patronmico dos pais adotivos - Motivao insuficiente - Prova - Inexistncia - Obedincia aos princpios da continuidade e especialidade - Pedido improcedente - Recurso desprovido. - Os artigos 56 e 57 da Lei de Registros Pblicos dispem sobre a possibilidade de alterao de nome desde que no haja prejuzo dos apelidos de famlia e que seja obedecida a necessria formalidade. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 07 de outubro de 2004. Maciel Pereira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Maciel Pereira - Conheo do presente recurso por estarem presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de apelao interposta por Silvana Alice de Moura contra a sentena proferida nos autos da ao de retificao de registro civil, em que o ilustre Magistrado julgou improcedente o pedido inicialmente formulado, suspendendo a exigncia das custas nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Em suas razes recursais, alega a apelante que, em decorrncia do comportamento formalmente incorreto e mal orientado por parte do Tabelio de Notas que lavrara sua escritura de adoo, sofre hoje grande dificuldade no que se refere a seu nome pelas irregularidades e falta de correspondncia entre o registro civil e a realidade de sua identidade civil e social. Aduz que, quando de seu nascimento, recebeu o nome de Silvana Alice Moura e que, um ms aps, foi lavrada uma escritura pblica de adoo devendo passar a se chamar Silvana Alice Carvalho Cobrio, nome com o qual se inscreveu no cadastro de pessoas fsicas, tirou seu ttulo de eleitor e sua carteira de trabalho, cadastrou-se junto ao INAMPS, escolarizou-se e, por fim, registrou seus filhos e netos.
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Entretanto, no conseguiu tirar sua carteira de identidade, em razo de, no registro civil, seu nome continuar sendo Silvana Alice de Moura. Diz que a escritura de adoo no pode ser averbada no Registro Civil porque nela foi inserido erradamente o nome de sua me adotiva, Prosperina Dalva Carvalho Cobrio, quando deveria constar, Prosperina Delva Barsotti, conforme se v da certido de casamento, que, mesmo com o desquite, no alterou o nome. Invoca os princpios da inexistncia de prejuzo a terceiro e da segurana pblica e o princpio da preservao da identidade como fato que se sobrepe ao da imutabilidade, para requerer a reforma da sentena. A Procuradoria-Geral de Justia opina s fls. 78/82 pelo desprovimento do recurso. Cedio que a inalterabilidade do nome no mais regra absoluta. Entretanto, o princpio da inalterabilidade possui natureza de ordem pblica, que recomenda cautela, a fim de no se romper com outro princpio fundamental no campo dos registros pblicos, qual seja, o da continuidade. Os artigos 56 e 57 da Lei de Registros Pblicos dispem sobre a possibilidade de alterao de nome, desde que no haja prejuzo dos apelidos de famlia e seja obedecida a necessria formalidade. J o artigo 1.627 da Lei 10.406/2002 confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificao de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou adotado. No caso, verifica-se que a escritura de adoo, lanada em notas desde de 1963, at ento no foi averbada no servio de registro civil onde foi assentado o nascimento da adotada. Essa providncia obrigatria e tem carter constitutivo, dando-se apenas a partir dela a admisso da adoo para todos os efeitos legais, inclusive para alterar o nome civil da adotada. 122
No h nos autos qualquer prova de que Prosperina Dalva Carvalho Cobrio e Prosperina Delva Barsotti sejam a mesma pessoa. Tambm no foram juntadas pela apelante certides negativas ou atestados de antecedentes de cartrios e rgos pblicos que demonstrem inexistir restries de ordem civil ou penal ao seu nome, de forma que pudesse sustentar a inexistncia de prejuzo a terceiro. Desse modo, juridicamente o nome da adotada Silvana Alice de Moura, conforme consta em seu assento civil de nascimento, termo 144461, folha 25, Livro 337-A do primeiro Subdistrito de Belo Horizonte. Os documentos civis devem estar de acordo com o assento civil, se assim no for, aqueles que necessitam ser alterados para que possam traduzir a realidade que registraria. O pedido da interessada, qual seja, alterao do seu nome Silvana Alice de Moura para Silvana Alice Carvalho Cobrio, se acolhido, significar sem dvida violao aos princpios basilares do registro pblico, o da continuidade e o da especialidade. Portanto, para se proceder modificao pretendida, deve a apelante providenciar primeiro o registro de adoo em seu assentamento civil, com as retificaes que entender necessrias. Em que pesem os problemas enfrentados pela discordncia entre os documentos civis e o nome de nascimento da interessada, estes no so suficientes para amparar seu pedido, que em respeito ao princpio da preservao da identidade deve estar revestido de juridicidade. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Custas, pela Assistncia Judiciria. O Sr. Des. Schalcher Ventura - De acordo.
O Sr. Des. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes - De acordo. -:::-
Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
PRISO CIVIL - DEPOSITRIO INFIEL - PENHORA - EXECUO - SMULA 619 DO STF ESCUSA DA CUSTDIA - OPORTUNIDADE DEVIDA AO EXECUTADO - APRECIAO PELO JUIZ DA CAUSA - Nos termos da Smula 619 do STF, a priso civil do depositrio infiel pode ser decretada nos prprios autos de execuo. Entretanto, para facultar ao executado o oferecimento das escusas custdia, deve o pedido ser apreciado pelo juiz da causa, onde se encontram os elementos fticos.
AGRAVO N 1.0342.01.019622-4/001 - Comarca de Ituiutaba - Relator: Des. MACIEL PEREIRA Ementa oficial: Agravo - Execuo Depositrio infiel - Priso civil - Smula 619 do STF - Escusa da custdia - Oportunidade devida ao executado - Recurso provido - Decreto de priso. Apreciao pelo juiz da causa nos termos da Smula 619 do STF, a priso civil do depositrio infiel pode ser decretada nos prprios autos de execuo. Entretanto, para facultar ao executado o oferecimento das escusas custdia, a apreciao do pedido de priso deve ser do juiz da causa, onde se encontram os elementos fticos. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de novembro de 2004. - Maciel Pereira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Maciel Pereira - Verificados os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheo. Trata-se de agravo contra o despacho de fls. 8, pelo qual o ilustre Colega de Ituiutaba deixa de atender ao pedido de priso do executado, que, segundo consta, sendo depositrio de Contudo, predomina nesta Casa o posicionamento em sentido contrrio:
cabvel, nos autos de execuo, a priso civil do depositrio judicial que no apresenta o bem penhorado ao exeqente. Aplicao da Smula 619 do STF. Rejeitada a preliminar, denega-se a ordem (Habeas Corpus 1.0000.04.409480-3/000).
bem penhorado, deixa de apresent-lo para a avaliao e, por conseqncia, para os posteriores atos que precedem o leilo. No recurso, alm dos aspectos de fato, invoca o agravante arestos em reforo ao seu final pedido de provimento. Apresentada a contraminuta e prestadas as informaes, vieram os autos para deciso. Na Procuradoria entenderam ser desnecessria a manifestao. O ilustre Colega de Ituiutaba, com efeito, no est desacompanhado, como se pode ver no que a seguir transcrevo:
A priso civil do depositrio infiel deve ser requerida em procedimento especial, qual seja, ao de depsito, previsto nos artigos 901 a 906 do Cdigo de Processo Civil (Agravo de Instrumento 1.0024.97.032498-4/001).
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Com base neste aresto, proferido em julgamento do qual participei, que estou dando provimento ao agravo. Entretanto, no dispondo de elementos para decidir a respeito de causas que escusem o depositrio da custdia (v. g., furto devidamente comprovado do bem ou outro motivo de fora maior), deixo de decretar a priso, o que poder -:::-
ser examinado pelo ilustre Colega de primeira instncia. O Sr. Des. Schalcher Ventura - De acordo. O Sr. Des. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
DIVRCIO DIRETO - ALIMENTOS - PROVA TESTEMUNHAL - PRECLUSO - CERCEAMENTO DE DEFESA - PRELIMINAR ACOLHIDA - Tratando-se de ao de divrcio, quando se tem por objetivo apurar a real capacidade financeira do ru, para fixao dos alimentos, no ocorre a precluso da produo de prova oral, sob pena de cerceamento de defesa, em prejuzo busca da verdade real. APELAO CVEL N 1.0702.99.026178-7/001 - Comarca de Uberaba - Relator: Des. KILDARE CARVALHO Ementa oficial: Divrcio direto - Alimentos Quantum - Apurao - Prova testemunhal Precluso - Cerceamento de defesa - Ocorrncia - Preliminar acolhida. - Em se tratando de ao de divrcio, quando se tem por objetivo apurar a real capacidade financeira do alimentante, no ocorre a precluso da produo de prova oral, sob pena de cerceamento de defesa, em prejuzo busca da verdade real. Acolhida a preliminar, cassa-se a sentena. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ato dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER PRELIMINAR E CASSAR A SENTENA. Belo Horizonte, 28 de outubro de 2004. kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Kildare Carvalho - Trata-se de recurso de apelao interposto em face da r. 124
sentena proferida pelo MM. Juiz da 3 Vara de Famlia da Comarca de Uberlndia, que, nos autos da ao de divrcio direto ajuizada para M.C.D contra A.R.D., julgou parcialmente procedente o pedido inicial, decretando o divrcio do casal. Condenou ainda o requerido ao pagamento de alimentos no valor de um salrio mnimo aos filhos menores, isentando-o do pensionamento ao cnjuge-virago. Argi o apelante preliminar de cerceamento de defesa, em razo de no-produo de provas orais, indispensvel para a comprovao de seu debilitado estado de sade e, por conseguinte, sua impossibilidade de pagar os alimentos no valor arbitrado. Alega que trouxe prova de sua ausncia audincia de instruo e julgamento, razo pela qual entende no ser pertinente a declarao de precluso. Sustenta a ofensa ao contraditrio e ampla defesa. No mrito, insurge-se em relao condenao em custas processuais e honorrios em favor do patrono da apelada. Aduz ser incabvel tal nus, j que est sendo patrocinado pela Defensoria Pblica. Sustenta que deve ser isento do pagamento de tais despesas e no que deve ocorrer a suspenso de sua exigibilidade. Requer ao final a cassao da sentena, para que seja redesignada audincia de instruo e julgamento.
Conheo do recurso, presentes os pressupostos para sua admisso. Analiso, de incio, a preliminar de cerceamento de defesa aventada pelo apelante em suas razes recursais. Como se v, cuidam os autos de ao de divrcio direto aforada pela apelada em face do aqui recorrente. A separao de fato do casal ocorreu h mais de dois anos, sendo que, quanto a esta questo, no houve insurgncia de qualquer das partes. Designada audincia de instruo e julgamento, o requerido no compareceu, tendo sido sua ausncia justificada pela Defensora Pblica, que o patrocina, presente naquele ato. O Magistrado de origem determinou, portanto, que, no prazo de 10 dias, fosse apresentado documento comprobatrio da impossibilidade do comparecimento. Apesar dos laudos apresentados posteriormente, o MM. Juiz primevo, na sentena, houve por bem considerar precluso o direito de produo de provas orais. Entendo que deve ser acolhida a pretenso do apelante no que concerne realizao de nova audincia de instruo e julgamento, onde haja a oportunidade de realizao das provas testemunhais, bem como de seu depoimento pessoal. que, apesar de os documentos acostados s fls. 35/53-TJ no trazerem a prova de sua internao no dia especfico da audincia, tenho que sua anlise, coligida com os demais elementos dos autos, est a demonstrar o precrio estado de sade em que se encontrava o apelante. O que se denota que o recorrente portador de diabetes insulino-dependente, hipertenso (fls. 19 e 35-TJ), coronariopatia (doena cardaca), sofreu tentativa de homicdio, quando perdeu o bao, parte do intestino grosso e do estmago, tendo sido seriamente atingido ainda em seu fgado e rim. Est ainda com 40% de sua viso debilitada.
Tais fatos, a meu aviso, demonstram com suficincia que o apelante no podia deslocar-se para comparecer audincia. Ainda que no estivesse internado em hospital, era necessrio, no entanto, seu repouso. Por outro lado, tenho que, neste caso, a prova testemunhal, bem como o depoimento pessoal do apelante mostram-se pertinentes e foi justificada sua relevncia, tendo em vista a natureza da ao e as circunstncias pessoais e fticas, j que se tem por objetivo apurar a capacidade financeira do alimentante de arcar com o valor fixado a ttulo de alimentos. Como se sabe, em questes afetas ao Direito de Famlia, no se mostra prudente a aplicao do instituto da precluso, devendo ser assegurada s partes a mais ampla produo de provas, sob pena de caracterizar-se cerceamento de defesa. A respeito, veja-se o julgado do Superior Tribunal de Justia:
Na fase atual da evoluo do Direito de Famlia, injustificvel o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuzo de legtimos interesses de menor. Deve-se ensejar a produo de provas sempre que ela se apresentar imprescindvel boa realizao da justia (RSTJ, 26/378).
No possibilitar, portanto, ao apelante o direito do exerccio de defesa, em circunstncia de tal jaez, afigura-se-me negativa ao direito da ampla defesa e do contraditrio, constitucionalmente assegurados. A propsito, no se pode perder de vista que o processo, inclusive o civil, destina-se perquirio e ao conhecimento substancial da verdade e, da, busca do justo. A busca da verdade real deve ser o mote principal do julgador, em detrimento do apego ao formalismo das leis processuais, a fim de possibilitar que a sentena seja proferida de forma justa e atenta realidade posta nos autos. No caso dos autos, a meu aviso, teve o agravante cerceado o direito de buscar a efetividade da jurisdio.
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Saliento, por fim, que, com o acolhimento da preliminar em exame, as demais questes objeto do recurso ficam prejudicadas. Com essas consideraes, acolho a preliminar de cerceamento de defesa suscitada pelo apelante para cassar a sentena, determinando, assim, que seja oportunizada a produo da prova oral requerida. -:::-
Custas, ao final. O Sr. Des. Lamberto SantAnna - De acordo. O Sr. Des. Maciel Pereira - De acordo. Smula - ACOLHERAM PRELIMINAR E CASSARAM A SENTENA.
PROVA PERICIAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO - ASSISTNCIA JUDICIRIA - PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - MANDADO DE SEGURANA - INICIAL - REQUISITOS - LIMINAR CONCESSO - PERDA DE OBJETO - INEXISTNCIA - Sendo o processo instrumento de composio da lide, que tem por escopo, dentre outros, a pacificao social, no h como dele exigir formalidades extremas, que em nada prejudicam ou beneficiam o julgamento da causa. de se rejeitar, assim, a preliminar de inpcia da inicial, por falta de pedido, se requer o impetrante seja acolhida sua pretenso para tornar definitiva a liminar. - A realizao da percia em razo da concesso da liminar no acarreta a perda do objeto do mandado de segurana impetrado contra o indeferimento daquela prova. - Verificada a necessidade da produo de prova pericial, em sede de processo administrativo, ainda que requerida por beneficirio da assistncia judiciria, deve esta ser deferida, em observncia ao princpio do devido processo legal. REEXAME NECESSRIO N 1.0512.02.001050-4/001 - Comarca de Pirapora - Relator: Des. LAMBERTO SANTANNA Ementa oficial: Processo administrativo Produo de prova pericial - Assistncia judiciria Princpio do devido processo legal. - Verificada a necessidade da produo de prova pericial, em sede de processo administrativo, ainda que requerida por aquele que litiga sob o plio da gratuidade da justia, deve esta ser deferida, em observncia ao princpio do devido processo legal. Sentena confirmada em reexame necessrio. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de 126
votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 19 de agosto de 2004. Lamberto SantAnna - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Lamberto SantAnna - Tratase de reexame necessrio de sentena de fls. 56/60, proferida pelo Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Pirapora, que, nos autos de mandado de segurana impetrado por Paulo Henrique Dorsio e outros contra ato do Presidente da CAPD 001/2002/3 RPM, concedeu a segurana pleiteada para fins de determinar a realizao da percia solicitada pelos impetrantes.
Na exordial, alegam os impetrantes: a) realizaram os impetrados operao, num posto policial, no intuito de flagrar esquema de propinas entre motoristas e policiais militares; b) todavia, apesar de frustrada a operao, instaurou-se processo administrativo contra os impetrantes, ento acusados por prtica de corrupo e desvio de conduta, mediante a CPAD - Comisso de Processo Administrativo Disciplinar - Portaria n 001/2002/3 RPM, da qual presidente o impetrado; b) em sede administrativa, os majores Jadir Alves da Silva e Slvio Augusto de Carvalho prestaram falso testemunho, afirmando que, ao ensejo da operao, os motoristas dos caminhes, percebendo a presena da PM, fizeram manobras e empreenderam fuga em sentido contrrio, no que teriam sido perseguidos e detidos; e) pleitearam os impetrantes a produo de prova pericial para comprovar impossibilidade de os motoristas dos caminhes avistarem os policiais militares, sendo esta indeferida, em ofensa aos princpios constitucionais do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa. Ao prestar informaes, aduziu o impetrado: a) a extino do processo sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, IV, do CPC; b) ilegitimidade passiva, apontando o Sr. Coronel Muro Gregrio da Silva, Comandante da 3 Regio da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais, como a autoridade que procedeu instaurao do processo; c) ausncia de indicao, pelos impetrantes, de tratar a espcie em apreo de mandado de segurana coletivo ou individual. No mrito alegam: a) os impetrantes deveriam ter extinguido a via administrativa antes de ingressarem na via judicial; b) ausncia de direito lquido e certo, pois se trata de ato administrativo discricionrio, o qual foi rigorosamente estribado na lei e nos dispositivos internos da Corporao; c) inexistncia de fumus boni iuris e periculum in mora para a concesso da liminar; e) perda do objeto do writ, apontando ter sido solicitada a percia requerida. fl. 02 foi deferida a liminar, determinando o Juiz singular a realizao da percia requerida.
s fls. 56/60, o Juiz primevo, ratificando a liminar outrora concedida, proferiu sentena concessiva da segurana, ordenando a produo da prova pericial. A Procuradoria-Geral de Justia, em sede de reexame, manifestou-se pela extino do processo por perda do objeto, em face da natureza satisfativa da liminar concedida, em parecer de fls. 116/119. Procedo ao reexame. Analiso, ab initio, as preliminares levantadas pelo impetrado, quando da prestao de informaes. No tocante alegao de inpcia da petio inicial, por falta de pedido, tenho que razo no assiste ao impetrado, presente o pedido no item 3.3 da exordial, fl. 9, requerendo os impetrantes a procedncia do pedido para tornar definitiva a liminar. De fato, sendo o processo, como , instrumento de composio da lide, tendo por escopo, dentre outros, a pacificao social, no h que se lhe exigirem formalidades extremas, que em nada prejudicam ou beneficiam o julgamento da causa. Assim sendo, confirmo a rejeio desta preliminar. Quanto apontada ilegitimidade passiva, observo que o mandamus se voltou contra o indeferimento de produo de prova pericial requerida, no contra a instaurao do procedimento administrativo. Destarte, restou correta a indicao da autoridade coatora, uma vez que o presidente da CPAD dispe de poderes para ordenar a produo da percia, tanto que o fez aps o deferimento judicial da liminar. Confirmo tambm o afastamento desta preliminar. No que toca falta de indicao sobre se tratar de mandado de segurana individual ou coletivo, cedio que o autor no tem a obrigao
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de denominar a ao, e, no caso em apreo, bvio que se trata de mandado de segurana individual em litisconsrcio ativo. Neste sentido, confirmo a rejeio desta preliminar. Por fim, tenho por correto o entendimento do Juiz a quo no sentido de que a alegao de perda do objeto do mandamus, em face da solicitao pela autoridade impetrada da prova pericial questo prefacial demanda, embora tenha sido argida como se de mrito fosse. De fato, quando alegada a questo, no havia meios pelos quais o Magistrado comprovasse ter sido efetivamente produzida a prova pericial, que fora, to-somente, solicitada. Posteriormente sentena, sua produo foi comprovada, quando de sua juntada aos autos, fls. 98/105. No entanto, no entendo que o deferimento da percia causa para que se tenha por perdido objeto da demanda, pois isto s ocorreu, porquanto deferida a liminar, o que deixa clara a necessidade da via judicial. Mantenho, pois, sua rejeio. No mrito, o deslinde da questo restringese na ocorrncia, ou no, de ofensa a princpios constitucionais relacionados ao devido processo legal, em especial, seus dois corolrios, quais sejam, o contraditrio e a ampla defesa. Observo, pela leitura de trecho da ata da dcima primeira reunio, fl. 27, que o impetrado, a bem da verdade, deferiu a produo da prova pericial requerida, desde que os impetrantes a providenciassem. Contra esta deciso, levantaram-se os advogados dos impetrantes, alegando que a percia deveria ser produzida pela CPAD, cabendolhes, to-somente, a indicao de assistente tcnico. Houve, ento, nova negativa por parte do impetrado, aduzindo que caberia aos acusados a prova de que a testemunha mentia, considerado -:::128
que prestou depoimento sob o compromisso legal de dizer a verdade. Todavia, observo que, na atualidade, o contraditrio efetivo, substancial, no apenas aquele que d oportunidade de manifestao s partes, mas aquele que a permite de forma equilibrada, aquilo que Elio Fazzallari e Aroldo Plnio Gonalves chamam de paridade de armas, e neste sentido deve ser deferida a prova pericial. Alm disso, a Carta Magna de 1988, ao assegurar o contraditrio e a ampla defesa, nos termos do art. 5, LV, teve o cuidado de se referir no s ao processo judicial, como tambm ao processo administrativo. Com efeito, a Lei Maior garante, nos termos do art. 5, LXXIV, assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Noto que o termo jurdica tem sentido mais amplo que judicial, abrangendo no s a relao jurdica deduzida em juzo, mas outras situaes, dentre as quais, a referente ao processo administrativo. Ora, os impetrantes, ao recorrerem via judicial, fizeram-no apoiados na lei de assistncia judiciria, e, neste ponto, no foram rechaados, quer pelo Juiz, quer pelo impetrado. De fato, neste caso especfico, a prova pericial requerida, alm de necessria, de natureza complexa e dispendiosa, e, por este motivo, tenho que exigir sua produo pelos acusados equivale a neg-la, em franca desobedincia ao vis substancial dos princpios constitucionais citados. Em face do exposto, em reexame necessrio, confirmo a sentena, mantendo a concesso da segurana. Sem custas. O Sr. Des. Maciel Pereira - De acordo. O Sr. Des. Schalcher Ventura - De acordo. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA.
LIMINAR - CONCESSO OU DENEGAO - DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ - ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE - AUSNCIA - MODIFICAO PELO TRIBUNAL - IMPOSSIBILIDADE - AGRAVO DE INSTRUMENTO - NOVO RITO PROCESSUAL - LEI N 9.139/95 - RAZES RECURSAIS - PROVA DAS ALEGAES - INEXISTNCIA - IMPROVIMENTO DO RECURSO - A concesso ou denegao de uma liminar tem fundamento em critrios prprios e pessoais de discricionariedade do juiz, que, atento ao disposto em lei, profere a deciso que entende cabvel na espcie, somente sendo lcito ao Tribunal modific-la em caso de evidente ilegalidade ou abusividade. - No novel rito processual do agravo de instrumento, institudo pela Lei n 9.139, de 30.11.95, o legislador adotou um procedimento clere, estreito e apertado, em que no existe outra fase instrutria diferente daquela atribuda s partes quando da apresentao de suas razes. Assim, se no constam dos autos elementos probatrios suficientes aferio da procedncia das razes recursais articuladas, o improvimento do recurso se impe.
AGRAVO N 1.0024.04.312465-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Ementa oficial: A deciso de conceder ou revogar uma liminar se funda em critrios prprios e pessoais de discricionariedade do juiz, que, atento ao disposto em lei, profere a deciso que entende cabvel na espcie, somente sendo lcito ao Tribunal modific-la em caso de evidente ilegalidade ou abusividade. No novel rito processual do agravo de instrumento, institudo pela Lei n 9.139, de 30.11.95, o legislador adotou um procedimento clere, estreito e apertado, em que inexiste outra fase instrutria diferente daquela atribuda s partes quando da apresentao de suas razes. Assim, se no constam dos autos elementos probatrios suficientes aferio da procedncia das razes recursais articuladas, o improvimento do recurso se impe. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de outubro de 2004. Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos R.C.S., no se conformando com a deciso acostada por cpia fl. 17, por meio da qual restou deferida a liminar postulada por F.H.F. nos autos da ao cautelar inominada por ele movida quela, ops este agravo de instrumento. Com a inicial vieram aos autos os documentos de fls. 08/20. Instado a prestar informaes, o Juiz da causa o fez mediante o ofcio de fls. 33, salientando estar sendo mantida a deciso guerreada. Segundo consta da certido de fls. 34, o agravado, apesar de intimado a tanto, no apresentou contraminuta ao recurso. Ouvida a Procuradoria de Justia, esta se manifestou s fls. 36/40, opinando pelo provimento do recurso. Sendo este, em apertada sntese, o relatrio, passo a proferir o meu voto. Sem qualquer razo a agravante, a meu modesto sentir. Como por demais sabido, o presente recurso de agravo de instrumento somente se presta para atacar decises interlocutrias, no servindo para modificar decises atinentes ao mrito. No presente caso, a agravante recorre da deciso que concedeu a liminar requerida pelo
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ora agravado nos autos da ao cautelar de origem. No entanto, no demonstrou, a meu ver, de forma eficaz e convincente, a no-incidncia do fumus bonis iuris e do periculum in mora, requisitos estes que, a par de essenciais para a concesso da liminar, foram entendidos presentes pela Magistrada a qua. Da mesma forma, a recorrente no demonstrou que a deciso recorrida seja abusiva ou ilegal, fundamentando suas razes recursais com alegaes no abrangidas pela deciso recorrida. A deciso que concedeu a liminar na ao originria deste recurso se funda em critrios pessoais de discricionariedade do julgador. A sua reforma, sem uma induvidosa prova, desvaloriza a avaliao da prova realizada pelo juiz. Simples alegaes, desprovidas de provas srias, essenciais apreciao do alegado, no tm aptido capaz de invalidar a deciso do juiz de primeira instncia. A apreciao feita pelo juiz de primeiro grau muito importante, no podendo ser tal deciso originria modificada sem a produo de provas cabais que realmente autorizem a reforma. THEOTONIO NEGRO, em seu Cdigo de Processo Civil, 27 ed., p. 590, transcreve:
H mais de um acrdo entendendo que a concesso ou denegao da liminar fica ao prudente arbtrio do juiz, s podendo ser reformada, pelo Tribunal, em caso de evidente ilegalidade (RT, 572/223; JTA, 91/405, 98/357, 103/383).
Colha-se, a propsito, o magistrio da Prof. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, que, citando Eduardo Talamini (in RePro 80/125-147), em sua obra Os Agravos no CPC Brasileiro, p. 171, assevera que:
Esse (agravo instrumento) passa ser diretamente interposto perante o rgo ad quem, cabendo ao prprio agravante instru-lo com as peas obrigatrias e as que considera necessrias para o conhecimento e soluo da questo; nus anlogo atribudo ao agravado (arts. 524, 525 e 527, III e pargrafo nico). Com essa alterao no desaparece um dos j apontados bices oralidade: o curso simultneo do procedimento (grifamos).
CNDIDO RANGEL DINAMARCO, por sua vez, na obra A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 282, ao fazer uma anlise da nova estrutura recursal do recurso de agravo de instrumento, distinguindo-o do sistema anterior, em que as partes apenas apontavam ou declinavam quais as peas a serem transladadas, observa o seguinte:
A ampliao do prazo para agravar corresponder a instituio de um grave nus a cargo do agravante, que a formao do instrumento de agravo por seus prprios meios e iniciativa, em contraste com o modo como at agora se faz. Nada requerer a juiz algum, nem ficar ao cartrio qualquer encargo ou dever - salvo, naturalmente, o de fornecer cpias autenticadas, quando solicitadas. Mesmo no tocante s peas essenciais a serem includas no instrumento, tudo competir exclusivamente ao agravante.
Cumpre registrar, ainda, que, com o advento da Lei n 9.139, de 30.11.95, que alterou radicalmente o rito do agravo de instrumento em nosso direito positivo, o legislador adotou um procedimento clere e apertado, em que inexiste outra fase instrutria diferente daquela atribuda s partes quando da apresentao de suas razes. Vale dizer, neste novo agravo, compete aos litigantes fazer prova de suas alegaes no momento em que estas so apresentadas, haja vista que no mais tero oportunidade para tanto, dada a estreiteza do rito adotado. 130
Pois bem, em sendo assim, fora convir que, no tendo a agravante se desincumbido de provar o teor de suas alegaes, a improcedncia de seu pleito se impe, ao menos por enquanto. Diante de todo o exposto, nego provimento ao recurso. Custas, pela agravante, ficando, contudo, suspensa a exigibilidade das mesmas, eis que
lhe defiro os benefcios da assistncia judiciria gratuita, conforme requerido fl. 06. O Sr. Des. Wander Marotta - De acordo. -:::-
O Sr. Des. Belizrio De Lacerda - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
JURISDIO VOLUNTRIA - PEDIDO DE HOMOLOGAO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL INTERESSE DA UNIO - CITAO DA FAZENDA PBLICA NACIONAL - PROCESSAMENTO DO FEITO - COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL - Tratando-se de procedimento de jurisdio voluntria, constitudo em pedido de homologao de acordo extrajudicial que, se deferido, causar reflexos incontestes em relao ao Fisco federal, impe-se a declinao da competncia para o seu processamento na Justia Federal, tendo em vista que dever ser feita a citao da Fazenda Pblica nacional para que intervenha no feito. APELAO CVEL N 1.0024.04.199959-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Ementa oficial: Jurisdio voluntria Homologao de acordo - Interesse da Unio Federal. - Tratando-se de procedimento de jurisdio voluntria, constitudo em pedido de homologao de acordo extrajudicial, que, homologado, causar inequvocos reflexos ao Fisco federal, impe-se a declinao da competncia para o seu processamento para a Justia Federal, tendo em vista que dever ser feita a citao da Fazenda Pblica nacional para que intervenha no feito. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DECLINAR DA COMPETNCIA PARAA JUSTIA FEDERAL. Belo Horizonte, 05 de outubro de 2004. Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelos apelantes, o Dr. Maurcio Bhering Andrade. O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos O meu voto o seguinte: Conheo do recurso interposto, eis que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de recurso de apelao interposto por A.H.A. e N.A. contra a r. sentena monocrtica que indeferiu o pedido inicial, alegando os recorrentes ser equivocada a deciso, tendo em vista que, em face da morte de sua me, a quem a segunda requerente tambm pensionava, seu irmo, primeiro requerente, passou a arcar sozinho com as despesas do imvel que ocupam, para o que o rendimento mensal do mesmo insuficiente, demonstrando sua necessidade dos alimentos combinados; que o negcio jurdico celebrado preenche os requisitos legais de validade, sendo os celebrantes capazes, lcito o objeto e com forma prescrita ou no defesa em lei; que a legislao tributria no veda a celebrao de tais acordos; que a parte dedutvel pela requerente ser tributada com relao ao seu irmo, pelo que, no seu entender, deve ser reformada a sentena recorrida. Data venia, compulsando os autos, vejo que h uma questo de ordem pblica a ser observada no caso em apreo, que leva parcial nulidade do feito:
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Trata-se de pedido de homologao de acordo, pertinente a alimentos avenados entre irmos, em que a segunda interessada se compromete a pensionar seu irmo, o qual, no seu entender, no aufere rendimentos suficientes para sua subsistncia, o que, ao meu juzo, constitui-se em procedimento de jurisdio voluntria. Digo isso em virtude da inexistncia de litgio entre os interessados, pretendendo os mesmos apenas que sua combinao seja chancelada por deciso judicial. Assim sendo, como restou inequvoco nos presentes autos, a pretenso dos interessados causar reflexos incontestes para o Fisco federal, tendo em vista que a segunda interessada poder deduzir os alimentos pagos ao irmo perante o Imposto de Renda - Pessoa Fsica. Dessa forma, a Fazenda Pblica nacional dever, necessariamente, intervir no presente feito, em obedincia ao disposto no art. 1.105 do CPC, in verbis:
Art. 1.105. Sero citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministrio Pblico.
em juzo (art. 1.105) (in Curso de Direito Processual Civil, v. III, 13 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1996, p. 389).
Por outro lado, em funo da imperiosidade da interveno da Fazenda Pblica nacional no presente feito, a competncia para o seu processamento desloca-se para a Justia Federal. Em face destas questes, instauro preliminar de ofcio e anulo o processo a partir da fl. 65 inclusive, determinando sua remessa para a Justia Federal, onde dever ter regular prosseguimento e deslinde. Custas, ex lege. O Sr. Des. Wander Marotta - Sr. Presidente. J desde a inicial existe o confessado propsito de explicitar que a presente homologao produzir efeitos exclusivos em relao ao Fisco federal, tendo em vista que haver abatimento do que for pago a ttulo de penso alimentcia na declarao de imposto de renda, razo que me leva a concordar com o eminente Relator, no sentido do claro interesse da Fazenda Federal na soluo dessa questo, pelo que incide, no caso, a regra do art. 1.105 do CPC, que exige a citao de todos os interessados e, desta forma, a competncia desloca-se para a Justia Federal. Com o Relator. O Sr. Des. Alvim Soares - Acompanho os votos precedentes. Smula - DECLINARAM DA COMPETNCIA PARA A JUSTIA FEDERAL. -:::-
Cito, a respeito, a lio do Mestre HUMBERTO THEODORO JNIOR:

Embora inexista conflito, a jurisdio voluntria sempre leva constituio de situaes jurdicas novas, que naturalmente produzem efeitos junto a outras pessoas alm do promovente. Da a obrigatoriedade da citao, sob pena de nulidade, de todo aquele que tiver interesse suscetvel de ser atingido pelo ato processado
EXECUO - TTULO EXECUTIVO - CERTIDO DE DBITO EXPEDIDA PELO TRIBUNAL DE CONTAS - MINISTRIO PBLICO - ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM - O Ministrio Pblico no tem legitimidade para propor ao de execuo fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas, uma vez que no representa judicialmente as entidades pblicas, devendo referidas aes ser propostas por procuradores que atuam junto ao ente pblico beneficirio. APELAO CVEL N 1.0392.04.910596-9/001 - Comarca de Malacacheta - Relator: Des. ALVIM SOARES 132
Ementa oficial: Processo de execuo Ttulo executivo - Tribunal de Contas - Ministrio Pblico - Ilegitimidade - Precedente do Supremo Tribunal Federal - Recurso Extraordinrio n 223.037/SE - Processo extinto. - inadmissvel a possibilidade de o Ministrio Pblico vir a propor aes de execuo, eis que no representa judicialmente as entidades pblicas, devendo referidas aes ser propostas por procuradores que atuam junto ao ente pblico beneficirio. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM EXTINGUIR O PROCESSO DE OFCIO. Belo Horizonte, 16 de novembro de 2004. - Alvim Soares - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alvim Soares - Conheo do recurso, eis que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de ao de execuo ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, aqui apelante, em face de Adalto Mascarenhas de Almeida, perante a Comarca de Malacacheta, visando ao recebimento da importncia de R$ 1.265,61 (mil, duzentos e sessenta e cinco reais e sessenta e um centavos), consubstanciada em certido de dbito exarada pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em razo do julgamento do Processo Administrativo n 5.625, referente apurao da remunerao dos vereadores do Municpio de Malacacheta, durante o exerccio de 1990; juntou documentos. O executado, aps ter dois semoventes penhorados, apresentou embargos execuo (fls. 13/17-TJ), argindo, em preliminar, a impossibilidade da via processual eleita, em virtude de a certido de dbito apresentada no preencher os requisitos necessrios para caracterizar um ttulo executivo extrajudicial; quanto ao mrito, alegou
que jamais recebeu remunerao a maior durante o perodo em que exerceu o cargo de vereador de Malacacheta; os embargos foram impugnados pelo Ministrio Pblico s fls. 37/41-TJ, pugnando por sua improcedncia. Tratando-se apenas de matria de direito, o MM. Juiz de Direito proferiu sentena s fls. 46/52TJ, acolhendo os embargos e declarando nula a execuo. Inconformado, o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais interps recurso de apelao, cujas razes esto lastreadas s fls. 53/62-TJ, buscando a reforma da deciso monocrtica; contra-razes de fls. 65/67-TJ, pelo improvimento do recurso. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se nos autos s fls. 75/76-TJ, deixando de opinar como custus legis, e, na condio de parte, requereu apenas o andamento do feito. Em anlise detida do aqui compilado, independentemente da questo aqui debatida, de ofcio, levanto preliminar de ilegitimidade ativa ad causam, porquanto, em coerncia com votos outros por mim proferidos, tenho que o Ministrio Pblico no tem legitimidade para propor ao de execuo fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do realizado do RE n 223.037-1, firmou entendimento no sentido de que inadmissvel a possibilidade de o Ministrio Pblico vir a propor aes de execuo, eis que no representa judicialmente as entidades pblicas, devendo referidas aes ser propostas por procuradores que atuam junto ao ente pblico beneficirio; na oportunidade, o STF, por unanimidade, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade de norma, inserida na Constituio do Estado de Sergipe, que permite ao Tribunal de Contas executar suas prprias decises.
Ementa: Recurso extraordinrio. Tribunal de Contas do Estado de Sergipe. Competncia para executar suas prprias decises: impossibilidade. Norma permissiva contida na Carta Estadual. Inconstitucionalidade.
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- 1. As decises das Cortes de Contas que impem condenao patrimonial aos responsveis por irregularidades no uso de bens pblicos tm eficcia de ttulo executivo (CF, artigo 71, 3). No podem, contudo, ser executadas por iniciativa do prprio Tribunal de Contas, seja diretamente ou por meio do Ministrio Pblico, que atua perante ele. Ausncia de titularidade, legitimidade e interesse imediato e concreto. - 2. A ao de cobrana somente pode ser proposta pelo ente pblico beneficirio da condenao imposta pelo Tribunal de Contas, por intermdio de seus procuradores que atuam junto ao rgo jurisdicional competente. - 3. Norma inserida na Constituio do Estado de Sergipe, que permite ao Tribunal de Contas local executar suas prprias decises (CE, artigo 68, XI). Competncia no contemplada no modelo federal. Declarao de inconstitucionalidade, incidenter tantum, por violao ao princpio da simetria (CF, artigo 75). Recurso extraordinrio no conhecido (RE 223.037/SE, Relator Min. Maurcio Corra, j. em 02.05.2002, Tribunal Pleno, DJ de 02.08.2002) grifei.
Por oportuno, pina-se do voto proferido pelo Ministro Maurcio Corra:

... como se sabe, os Tribunais de Contas, sendo rgos auxiliares do Poder Legislativo, no tm personalidade jurdica distinta da dos Estadosmembros. A propsito, esta Corte no julgamento do RE 106.923/ES, Sydney Sanches, DJ de 12.08.88, assentou que os referidos tribunais, salvo na hiptese em que, como autoridades coatoras em processo de mandado de segurana, podem recorrer da deciso em defesa de sua competncia constitucional, no esto autorizadas a atuar como substitutos processuais para propor ou contestar aes relacionadas a seus julgados.
institucionais que lhe tocam no mbito demarcado da competncia desses tribunais, no integrantes do Poder Judicirio. (...) A prpria natureza das atribuies reservadas ao Parquet pela Constituio Federal, de guardio da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, e no mais de rgo representativo ligado ao Poder Executivo, impede que atue em substituio Fazenda Pblica. Tanto que aos seus membros expressamente vedado o exerccio da advocacia (CF, artigo 128, II, a), bem como a representao judicial e consultoria jurdica das entidades pblicas, o que tambm se aplica aos integrantes do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas, por disposio expressa do artigo 130 da Carta da Repblica. Nesse horizonte, tem-se claramente disciplinado na Carta de 1988 que os membros do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas no podem, em hiptese alguma, representar judicialmente as entidades pblicas. o que basta para caracterizar a impossibilidade, sob a tica constitucional, de a Corte de Contas, por intermdio dos Procuradores que ali atuam, executar seus prprios julgados, ainda mais quando os destinatrios so outros entes de direito pblico. (...) Sob qualquer ngulo que se examine a questo, no possvel admitir que o Tribunal de Contas promova, ele mesmo ou por meio do Ministrio Pblico respectivo, a execuo judicial de suas decises. Dessa forma, em caso de eventual imputao de dbito ou multa com eficcia de ttulo executivo (art. 71, 3), cabe ao Tribunal (de Contas) providenciar a cobrana determinando Advocacia-Geral da Unio (no caso a Procuradoria-Geral do Estado) o ajuizamento da execuo, sob pena de responsabilidade (JOS AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, 12. ed., p. 688).
Mais adiante, continua:

Poder-se-ia cogitar da possibilidade de o Ministrio Pblico, que atua perante o Tribunal de Contas, vir a propor as execues, o que igualmente se revela inadmissvel. Conforme decidiu o Pleno no julgamento da ADIN 789-DF, Celso de Mello, DJ de 19.12.94, o Parquet junto s Cortes de Contas no integra o Ministrio Pblico ordinrio, constituindo frao especial da instituio. Nem por isso, porm, perde sua atribuio precpua de desenvolver as aes
In casu, o ente pblico beneficirio da deciso do Tribunal de Contas o Municpio de Malacacheta; da, a presente ao deve ser proposta atravs da respectiva Procuradoria Municipal. Insta enfatizar que aqui no se questiona a legitimidade do Parquet para ajuizar ao civil pblica, visando reparao de danos causados ao errio, mas a impossibilidade de figurar no plo ativo de ao de execuo que tem por estribo certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas.
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Por todo o exposto, com espeque no 3 do artigo 267 do Digesto Instrumental, julgo extinto o feito executrio ante a falta de legitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar a referida ao. Custas, na forma da lei. -:::-
O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos De acordo. O Sr. Des. Wander Marotta - De acordo. Smula - EXTINGUIRAM O PROCESSO DE OFCIO.
ICMS - BASE DE CLCULO - IPI - INCLUSO - AO - PRODUO - LINGOTEIRAS E PLACAS DE BASE - SENTENA - FUNDAMENTAO - DBITO FISCAL - CORREO - TAXA SELIC IMPOSSIBILIDADE - No nula a sentena que contm fundamentao suficiente para a deciso da causa. O julgador no est obrigado a examinar todos os fundamentos, se um deles basta para o desate da controvrsia. - O desgaste natural de lingoteiras e placas de base, adquiridas para serem utilizadas como formas ou moldes na fabricao de lingotes de ao, no como insumos no processo de produo, ou destinadas comercializao, no autoriza enquadrar tais equipamentos no conceito de produto intermedirio, o que legitima a incluso do IPI na base de clculo do ICMS. - No cabe a aplicao da taxa Selic na correo de dbitos fiscais, em razo de sua natureza remuneratria, de forma a no representar ndice de inflao, mas rendimento de capital. APELAO CVEL N 1.0000.00.298056-3/000 - Comarca de Ipatinga - Relator: Des. SCHALCHER VENTURA Ementa oficial: ICMS - Recolhimento a menor, pela no-incluso do IPI na sua base de clculo, no caso de sadas de mercadorias, no destinadas industrializao ou comercializao - Lingoteiras e placas de base - Equipamentos adquiridos, para funcionarem como formas, ou moldes, para a industrializao, no para servirem de insumo no processo de produo de ao - Mercadorias que no so consumidas, imediata e integralmente, no processo produtivo, nem integram o novo produto - Desgaste natural dos equipamentos que no autoriza sua incluso entre os produtos intermedirios. Taxa Selic Inaplicabilidade na correo dos dbitos fiscais, devido sua natureza remuneratria, de forma a no representar ndice de inflao, mas rendimento de Capital. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 07 de outubro de 2004. Schalcher Ventura - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Schalcher Ventura - Trata-se de embargos execuo fiscal, ajuizada pela Fazenda Pblica estadual, por recolhimento a menor do ICMS, em decorrncia da noincluso do IPI na base de clculo do referido imposto, relativo a sadas de mercadorias (lingoteiras e placa de base) em operao interna e destinada ao ativo imobilizado do destinatrio, portanto no destinada industrializao e comercializao.
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Diz a embargante que tais materiais so consumidos no processo de produo, tendo vida til inferior a um ano; que o grau de consumo desses produtos, na industria do ao, suficiente para afastar a alegao de que fazem parte do ativo imobilizado do destinatrio. Combate a incidncia da taxa Selic na atualizao do crdito tributrio. Conclui a r. sentena pela procedncia parcial dos embargos, mantendo integralmente a exao fiscal e afastando a aplicao da taxa Selic como fator de correo monetria. Determina a adoo dos juros de 1% a.m., acrescidos do INPC, desde a citao at o efetivo pagamento. H recurso voluntrio, da executada, e adesivo da Fazenda Pblica estadual. No primeiro, argi a executada a nulidade da sentena, que no teria apreciado todas as questes levantadas pela parte. No mrito, insiste que as lingoteiras e placas de base integram o processo de industrializao da empresa compradora daqueles produtos, conforme restou comprovado pela percia realizada nos autos. No segundo, pugna a Fazenda Pblica pelo restabelecimento da taxa Selic, na atualizao do crdito fiscal, afastada pela r. sentena. Contra-razes apresentadas, regularmente, por ambas as partes, cada uma reafirmando a correo da sentena na parte que lhe favoreceu. Tratando-se de execuo fiscal, dispensada a interveno do Ministrio Pblico, nos termos da Smula 189 do STJ. Preliminar. Nulidade da sentena. Rejeito, uma vez que a fundamentao desenvolvida foi suficiente para a deciso da causa. assente na jurisprudncia que o julgador no est obrigado a examinar todos os funda136
mentos, se um deles suficiente para o resultado a que chegou. Mrito. Cinge-se a espcie dos autos em saber se as mercadorias vendidas pela executada (Usiminas S.A.) Aominas S.A., no perodo compreendido entre 11.94 a 03.95, representados por lingoteiras e placas de base de lingoteiras, so materiais consumidos no processo de produo do ao ou peas destinadas ao ativo imobilizado da empresa adquirente, para se sujeitarem ou no incluso do IPI na base de clculo do ICMS, no momento da sada em operao interna. Afirma a embargante que as lingoteiras e placas de base so materiais destinados produo industrial pelos adquirentes e nesse processo so consumidas, de modo a no integrarem o ativo imobilizado do comprador. Para provar tal assertiva, requereu a realizao de percia tcnica, cujo laudo visto s fls. 259/273 dos autos. Compulsando os autos, analisando o laudo pericial e as demais provas e peas, cheguei concluso de que razo no assiste embargante, ora apelante, pois os produtos por ela vendidos (lingoteiras e placas de base) tm destinao certa e determinada junto empresa compradora, que no as adquire como matria-prima para a fabricao do ao ou como outro componente qumico indispensvel na obteno do produto final. As lingoteiras so adquiridas para atuar como forma para a fabricao de lingotes de ao, restando bem definido nos autos que se trata de peas de ferro fundido, onde vazado o ao em estado lquido, em alta temperatura. So moldes fabricados em ferro utilizados nos processos de fabricao de ao. As placas de base so simplesmente o suporte para a montagem das lingoteiras. So, tambm, peas de ferro fundido, que funcionam como apoio durante o vazamento do ao lquido. A vida til de tais peas determinada pela freqncia de utilizao e por outras variveis
operacionais. Ocorre, obviamente, desgaste das peas durante processo de industrializao do ao, mas so elas passveis de recuperao e restaurao, por diversas vezes (chegam a sofrer at 16 reparos, conforme registro de fls. 268 do laudo pericial), at o ponto em que, encerrado o ciclo de vida til (mximo de um ano), se tornam sucata e so aproveitadas como insumo na fabricao de lingotes. O desgaste progressivo das peas e equipamentos utilizados no processo produtivo no tem o condo de transform-los em insumos, ou seja, em produtos intermedirios. Estes, segundo o conceito fornecido pela Instruo Normativa DLT/SER n 01/86, so aqueles que, empregados diretamente no processo de industrializao, integram-se ao novo produto, ou, tambm, por extenso, aqueles que, embora no se integrando ao novo produto, so consumidos, imediata e integralmente, no curso da industrializao. As lingoteiras e placas de base no se encaixam em nenhuma das duas especificaes. Na espcie dos autos, vejo que tais equipamentos so necessrios viabilizao da produo do ao, no sentido de proporcionar sua moldagem, e algum resqucio dos equipamentos, aderido ao produto final, pelo desgaste natural decorrente da sua utilizao em altas temperaturas, no autoriza enquadr-los no conceito de produto intermedirio, pois no integram o produto novo como elemento ou componente do mesmo. Tambm no so consumidos, imediata ou integralmente, no curso da industrializao, mas, sim, desgastados lentamente aps seu emprego por dezenas (ou mesmo centenas) de vezes no processo industrial (vide fls. 268/270 do laudo pericial). Temos, pois, que as lingoteiras e placas de base no so adquiridas para servir de insumo no processo de produo de ao, mas, sim, como formas, ou moldes, para a industrializao do mesmo, de modo que seu enquadramento correto seria o de bens do ativo imobilizado. Em uma segunda etapa, quando tais peas j cumpriram sua finalidade e se desgastaram a ponto de no comportarem mais reparos, que so aproveitadas pela empresa adquirente, na qualidade de
insumo para outro processo metalrgico. Mas, repita-se, no foram adquiridas com essa finalidade especfica. Apenas quando se tornam sucata, so aproveitadas em um outro processo industrial, funcionando, ali, como matria-prima. Assim, tenho como correto o procedimento fiscal, ao exigir a incluso do IPI na base de calculo do ICMS, no merecendo provimento a apelao da embargante. Deixo ressalvado existirem suportes de justia fiscal na pretenso da Usiminas, mas o debate deve ser transferido ao Poder Legislativo Federal, visando ampliao das hipteses de insumos para produo. Quanto taxa Selic, objeto do recurso adesivo da Fazenda estadual, no vejo razo para o restabelecimento de sua incidncia sobre o crdito tributrio. A meu sentir, a aludida taxa no representa o ndice de inflao, mas rendimento de capital, tendo o seu ndice alterado conforme a poltica econmica e financeira do governo, para estimular ou desacelerar a economia. Foi institudo pelo CMN, atravs da Resoluo 1.124, de 1996, o Sistema Especial de Liquidao e Custdia, Selic, definido pelo Bacen como taxa mdia para o financiamento dos ttulos federais. Incontroversa, pois, sua natureza remuneratria e, ainda, tradutora da liquidez dos recursos financeiros no mercado de capitais. Assenta-se referido ndice como simples mecanismo de poltica monetria que, evidentemente, impede sua distino quanto aos juros de mora, instituto exegeticamente distinto da prxis remuneratria de capital. Com efeito, a interpretao da Lei 9.250/95 suscita cuidadosa interpretao, eis que o permissivo legal, para a utilizao da taxa Selic, revela-se de natureza contida, descabendo aos rgos fazendrios qualquer amplitude de interpretao, fazendo, com isso, letra morta o art. 161, pargrafo 1, do CTN.
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Sobre a matria, decidiu o Superior Tribunal de Justia:

Tributrio - Emprstimo compulsrio - Aplicao da Taxa Selic - Art. 39, 4, da Lei n 9.250 Argio de inconstitucionalidade. - I. Inconstitucionalidade do 4 do art. 39 da Lei 9.250, de 26 de dezembro de 1995, que estabeleceu a utilizao da Taxa Selic, uma vez que essa taxa no foi criada por lei para fins tributrios. - II. Taxa Selic, indevidamente aplicada como sucedneo dos juros moratrios, quando na realidade possui natureza de juros remuneratrios, sem prejuzo de sua conotao de correo monetria. - III. Impossibilidade de equiparar os contribuintes com os aplicadores; estes praticam ato de vontade; aqueles so submetidos coativamente a ato de imprio. - IV. Aplicada a Taxa Selic, h aumento de tributo, sem lei especfica a respeito, o que vulnera o art. 150, inciso I, da Constituio Federal. - V.
Incidente de inconstitucionalidade admitido para a questo ser dirimida pela Corte Especial. - VI. Deciso unnime (STJ - AC 199900453450 REsp 215.881/PR - 2 T. - Rel. Min. Fanciulli Netto - DJU de 03.04.2000 - p. 00142).
Com tais razes de decidir, nego provimento a ambos os recursos, mantendo inalterada a sentena monocrtica. Custas, na forma da lei. O Sr. Des. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes - De acordo. O Sr. Des. Kildare Carvalho - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. -:::-
MENOR - VIAGEM PARA O EXTERIOR - ALVAR AUTORIZATIVO - RENOVAO DE PASSAPORTE COMPETNCIA DO JUZO DA JUSTIA FEDERAL - Compete Justia Federal determinar a expedio/renovao de passaporte para menor cujo pai se encontra residindo no exterior. APELAO CVEL N 1.0518.03.052328-7/001 - Comarca de Poos de Caldas - Relator: Des. ALVIM SOARES Ementa oficial: Alvar autorizativo Renovao de passaporte - Viagem autorizada pelo pai - Competncia do juzo da Justia Federal. - Compete Justia Federal determinar a expedio/renovao de passaporte para menor cujo pai se encontra residindo no exterior. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 09 de novembro de 2004. - Alvim Soares - Relator. 138
Notas taquigrficas O Sr. Des. Alvim Soares - Recurso de que se conhece, eis que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de pedido de expedio de alvar autorizativo requerido por A.F.C., representado por sua me G.M.F., para que se determine a renovao de seu passaporte, haja vista que j est com passagem comprada para visitar seu pai, residente na Cidade de Newark, nos Estados Unidos da Amrica; aduziu que a Polcia Federal no aceitou a simples autorizao do pai para a consumao da viagem; exigiu autorizao especfica para a expedio de um novo passaporte. Instado, o representante do Ministrio Pblico, fl. 09-TJ, opinou favoravelmente ao
pedido do autor; o MM. Juiz a quo, nos termos do art. 84 do ECA, autorizou o autor-menor a viajar com sua me para os Estados Unidos; entretanto, o autor ops embargos de declarao fl. 13-TJ, ante a omisso do Juiz monocrtico quanto autorizao para que a Polcia Federal renovasse seu passaporte. O Julgador singular, buscando aclarar a deciso, informou que estava autorizando a viagem do embargante com sua me aos EUA; entretanto, indeferiu o requerimento no sentido de determinar Polcia Federal que renovasse o passaporte do autor, visto que a matria do mbito da Justia Federal, e no da Justia Estadual. O recorrente, aps no lograr xito no sentido de que houvesse reconsiderao da deciso, ofertou recurso de apelao cujas razes se encontram encartadas s fls. 20/28TJ, alegando que a Justia Estadual da Infncia e Juventude seria a nica competente para suprir o consentimento de seu pai para que fosse expedido passaporte a seu favor; alm disso, aduziu que a sentena ultra petita, vez que o MM. Juiz a quo autorizou a viagem, o que no foi pedido na exordial e indeferiu o pedido de autorizao para expedio do passaporte; em suma, autorizou o mais, mas no autorizou o menos. Consoante o artigo 198, VII, do ECA, o MM. Juiz a quo manteve sua deciso, concluindo que no foi demonstrado o verdadeiro motivo da recusa da renovao do passaporte, visto que h autorizao paterna e materna nos termos do art. 84, II, da Lei 8.069/90, alm da autorizao judicial para a viagem. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se nos autos s fls. 41/42-TJ, opinando pela manuteno do decisum. Data maxima venia, tenho que o MM. Juiz de Direito agiu com acerto ao no suprir o consentimento do pai para expedio do passaporte, razo pela qual a sentena deve ser mantida em sua integralidade.
Constata-se pelo documento de fl. 07-TJ que o passaporte do requerente, que menor de idade, filho de .L.C. e G.M.F. venceu dia 20 de agosto de 2003; pretendendo visitar seu pai, residente na Cidade de Newark, nos Estados Unidos da Amrica, imprescindvel a emisso de um novo passaporte e, sendo o requerente menor de idade, tambm imprescindvel a autorizao dos pais para que o documento seja expedido. Ora, para que um menor de idade possa viajar ao exterior em companhia de um dos genitores, imprescindvel a autorizao do outro; no presente caso, tal autorizao foi dada pelo pai conforme podemos verificar fl. 11-TJ; assim, desnecessria a autorizao judicial para tal viagem acontecer; o que se pretendia atravs do alvar era obter a autorizao para que o passaporte fosse emitido. A preocupao do Julgador monocrtico salutar, vez que, conforme dito na deciso que manteve a sentena apelada, no se conhecem os motivos sustentados para que o passaporte fosse recusado ou at mesmo se houve recusa em sua renovao; em momento algum dos autos, a apelante trouxe prova de que o Delegado Federal se recusou a renovar seu passaporte. Ademais, mesmo se tivesse comprovado a dita recusa, a Justia estadual seria incompetente para apreciar o caso, pois o ato praticado por Delegado da Polcia Federal passvel de mandado de segurana a ser apreciado e julgado por Juiz de Direito Federal (art. 109, VIII, CF). Do exposto, conclui-se que o objeto ensejador do alvar requerido seria apenas a autorizao judicial para expedio de passaporte em favor do menor; , data venia, incompetente o Juzo da Infncia e Juventude para determinar a expedio/renovao de passaporte para menor cujo pai se encontra residindo no exterior. Isso colocado, nego provimento ao recurso interposto para manter na ntegra a deciso monocrtica, por seus prprios e jurdicos fundamentos.
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Custas, pelo apelante. O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos De acordo. -:::-
O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
EXECUO FISCAL - PENALIDADES ADMINISTRATIVAS - DESCUMPRIMENTO DE NORMAS SOBRE COLOCAO DE CAAMBAS - NECESSIDADE DE PRVIA NOTIFICAO - A legislao do Municpio de Belo Horizonte exige, para a validade da aplicao de multas por descumprimento de normas sobre colocao de caambas, que haja prvia notificao a fim de que sejam sanadas as irregularidades. Ausente esta, mostram-se ilegtimas as penalidades. APELAO CVEL N 1.0024.02.810888-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. AUDEBERT DELAGE Ementa oficial: Execuo fiscal - Penalidades administrativas - Descumprimento de normas sobre colocao de caambas - Necessidade de prvia notificao. - A legislao do Municpio de Belo Horizonte exige, para a validade da aplicao de multas por descumprimento de normas sobre colocao de caambas, que haja prvia notificao a fim de que sejam sanadas as irregularidades. Ausente esta, mostram-se ilegtimas as penalidades. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 02 de setembro de 2004. - Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Audebert Delage - Unio Comercial Baro Ltda. apela da r. sentena de fls. 90/93, que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos dos embargos por ela oferecidos execuo fiscal ajuizada pela Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte. 140
Em preliminar, sustenta a impossibilidade jurdica do pedido executivo, alegando, para tanto, que as CDAs seriam nulas, por ausncia de prvio procedimento administrativo. Ainda em preliminar, diz ter havido cerceamento em seu direito de defesa, uma vez que no lhe teria sido aberta vista para oferecimento de memorial. No mrito, reitera a alegao de nulidade das CDAs e aduz que seria indispensvel validade das multas que lhe foram aplicadas a prvia notificao para regularizar a situao. Contra-razes s fls. 120/122. Deixou-se de colher a manifestao da douta Procuradoria de Justia, pois, a teor do disposto na Smula no 189 do STJ, mostra-se desnecessria a interveno ministerial nas execues fiscais. Conheo da apelao, presentes os requisitos de sua admissibilidade. Uma das preliminares agitadas nas razes de apelo - impossibilidade jurdica do pedido, por nulidade das CDAs - confunde-se com o mrito recursal (seu acolhimento geraria a reforma da sentena) e juntamente com ele ser analisada. A outra - cerceamento de defesa - no merece acolhimento. Com efeito, na audincia de fls. 41/42, houve determinao de suspenso do
processo, aps o que os autos seriam imediatamente conclusos para sentena. Disso j se podia concluir pela ausncia de oportunidade s partes para oferecimento de memorial. No tendo havido recurso contra essa deciso, operou-se a precluso. Alm disso, a preliminar foi argida sem indicao concreta de qualquer prejuzo, e, como se sabe, no h nulidade sem prejuzo. Assim, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa. No mrito, tenho que a deciso est a merecer decreto de reforma. A meu sentir, no merece acolhimento a alegao de que a ausncia de procedimento administrativo geraria a nulidade das CDAs. Este s se instaura com a impugnao administrativa oferecida pelo devedor. E o apelante no demonstrou, nos autos, que chegou a oferecer tal impugnao, de forma que se pudesse concluir pela existncia do procedimento em apreo. Lado outro, para a validade da imposio das multas cobradas na execuo embargada, mostrava-se indispensvel a prvia notificao da apelante para sanar as irregularidades. Somente aps tal notificao, desde que no fossem sanadas as irregularidades, que as multas poderiam ser validamente aplicadas. Assim estabelece o art. 1 do Decreto n 9.955/99 (fl. 26):
Os proprietrios de caambas coletoras de terra e entulho, que infringirem os preceitos da Lei n 6.732, de 1994, e suas modificaes, sejam eles contratantes ou contratados, sero notificados diretamente, por aviso de recebimento ou por edital, para, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, adequar os procedimentos relativos colocao e per-
manncia de caambas s exigncias previstas no Regulamento Municipal de Limpeza Urbana, na Legislao Ambiental Municipal e nas demais legislaes, ou para recolher as caambas, sob pena de incorrerem nas penalidades previstas no art. 10 da Lei 6.732, de 1994, quais sejam (...).
Da leitura do dispositivo transcrito, pode-se concluir que a aplicao das penalidades est condicionada prvia notificao para regularizao da situao irregular. Desde a inicial, o embargante bateu-se pela inexistncia de tal ato. Cumpre quele que alega a aprova de suas alegaes. Mas, in casu, trata-se de prova de fato negativo, de forma que no era de se exigir do apelante a prova da inexistncia da notificao. Fazenda municipal cumpriria demonstrar que as penalidades foram aplicadas aps a notificao para regularizao da situao. E tal prova no se encontra nos autos, o que impe o acolhimento da pretenso recursal. Ante tais argumentos, dou provimento apelao, para, reformando a sentena, julgar procedentes os embargos e declarar extinta a execuo fiscal apensa, tendo em conta a inexigibilidade dos ttulos que a embasaram. Por conseqncia, inverto os nus da sucumbncia, impondo apelada o nus do pagamento das custas e honorrios de sucumbncia, mantido, em relao a estes ltimos, o valor fixado em primeiro grau. Custas, ex lege. O Sr. Des. Moreira Diniz - De acordo. O Sr. Des. Carreira Machado - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO. -:::-
ISSQN - CONTRATO DE LOCAO - TRANSPORTE ESCOLAR - VECULO - CONDIES FIXADAS PELA CONTRATANTE - OBSERVNCIA - MOTORISTA - SERVIO ACESSRIO - ALQUOTA APLICVEL
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- Tratando-se de locao de nibus para transporte escolar, submetendo-se o contribuinte s condies impostas pelo contratante quanto ao cumprimento de horrios estabelecidos, controle de presena e permanncia dos empregados em servio, alterao de horrios, escola a ser atendida e rotas apresentadas, o servio prestado pelo condutor do veculo constitui mero acessrio, sem descaracterizar o contrato principal de aluguel de coisa, o que autoriza a incidncia do ISSQN, com aplicao da alquota prevista para os servios de locao. - A observncia de conceitos e formas de direito privado constitui um dos limites ao poder de tributar, no podendo o intrprete e aplicador da lei alterar seu contedo e alcance. APELAO CVEL N 1.0024.02.802542-7/001- Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. GOUVA RIOS Ementa oficial: Anulatria de dbito fiscal - ISSQN - Contratos de transporte e de locao - Locao armada ou time charter - Admissibilidade e caracterizao - Observncia aos limites do poder de tributar. - No contrato de transporte ou fretamento, em que se d o veculo a frete, h a constituio de uma mera obrigao de fazer, ou seja, o transporte por um nmero de viagens ajustado (ponto a ponto), um prazo certo e mediante quantia determinada, ou seja, frete. Por outro lado, o contrato de aluguel se caracteriza na cesso de posse imediata do veculo, atravs de contrato de locao e mediante o recebimento do aluguel. Pode o locador ceder o uso do veculo a outrem, por certo tempo, j devidamente armado e equipado. Nesse caso, se o locador se submete s condies baixadas pelo locatrio quanto ao cumprimento de horrios estabelecidos e ao controle de presena e permanncia dos empregados em servio, alterao unilateral pelo locatrio dos horrios da prestao dos servios, bem como da escola a ser atendida e, ainda, obedece s rotas apresentadas pelo locatrio, o servio do motorista constitui mero acessrio ao contrato principal de locao de coisa, qual a do nibus, caracterizando o contrato de locao time charter. imperiosa a imposio de limites ao poder de tributar. E a observncia dos conceitos jurdicos constitui um desses limites. Somente o legislador poder atribuir efeitos tributrios distintos, alterando o alcance e o contedo dos institutos e conceitos do Direito Privado, se inexistir obstculo na Constituio. No o intrprete e aplicador da lei. 142
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 26 de outubro de 2004. Gouva Rios - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Gouva Rios - Reportando-me ao relatrio lanado nos autos, observo que foram satisfeitos os requisitos de admissibilidade (fls. 159-verso, 160, 173 e 181), motivo pelo qual conheo do recurso. No foram argidas preliminares, nem as vi de ofcio. A autora requereu a declarao da nulidade do Auto de Infrao n 030027-S, de 28.12.1999 (Lanamento n 1360499030027S), pelos seguintes motivos:
1) inobservncia do art. 3 da Lei n 8.666/93 (princpio da vinculao ao instrumento convocatrio); 2) inobservncia dos princpios da moralidade e da razoabilidade (art. 37 da Constituio Federal); 3) os servios prestados pelo autor foram realmente de locao de veculos com motorista, conforme contratado, e no os servios de transporte (fl. 12).
Em sua pea de contestao, o ru afirmou que:

a autora deve ter-se equivocado ao insistir na pretenso de pagar o ISS a menor uma vez que a alquota de 1% se refere locao de veculos e no prestao de servios de transporte de passageiros. A autora no locou simplesmente o seu nibus, como fazem as empresas de locao de veculos em geral (que devem recolher a alquota de 1%), mas sim permaneceu encarregada de efetivamente realizar o transporte escolar, isto , no basta ceder o veculo, tambm dever ter um condutor empregado da empresa para a execuo dos servios (fl. 120).
2.5, fl. 44), submeter-se alterao unilateral pela Secretaria Municipal de Educao dos horrios da prestao dos servios, bem como da escola a ser atendida (clusula 13.5, fl. 48) e, ainda, de cumprir as rotas apresentadas pelo contratante: fls. 50, 54 e 57/66. Ora, no contrato de transporte ou fretamento, em que se d o veculo a frete, h a constituio de uma mera obrigao de fazer, ou seja, o transporte por um nmero de viagens ajustado (ponto a ponto), um prazo certo e mediante quantia determinada, ou seja, frete. Por outro lado, o contrato de aluguel se caracteriza na cesso de posse imediata do veculo, atravs de contrato de locao e mediante o recebimento do aluguel. Sobre a confuso que doutrinadores de escol fazem ao conceituar os contratos de locao e fretamento (dar o veculo a frete), RICARDO ALVARENGA esclarece:
Quem aluga cede a posse do bem em favor do inquilino, para que este possa us-lo, dentro da finalidade a que se destina, durante o prazo da locao. O risco de perecimento ou de deteriorao do objeto alugado passa a correr por conta do inquilino, que se obriga a restitu-lo no estado em que o recebeu, salvo o desgaste natural ou em virtude do uso da coisa locada, findo o prazo contratual (Cdigo Civil, art. 1.192, inciso IV). J em contrapartida, quando se trata de prestao de servio de transporte, o que h, na espcie, mera obrigao de fazer, ou seja, executar o transporte de passageiros e/ou de cargas, mediante pagamento da remunerao ajustada. Quem est fretando o navio para realizar o transporte de uma partida de mercadorias est, em verdade, firmando com o proprietrio da embarcao um contrato de transporte, denominado, de forma apropriada, fretamento. No est, entretanto, alugando tal navio, pois esse jamais sair da posse da empresa de navegao ou de seu proprietrio, mesmo que sua conduo seja realizada por um preposto - tal como deve ser considerado o capito, responsvel pela tripulao e pelos destinos da embarcao (Direito Aeronutico: dos Contratos e Garantias sobre Aeronaves, Ed. Del Rey, 1992, p. 48).
O MM. Juiz decidiu pela configurao na espcie de um contrato de transporte, e no de mera locao (fls. 149 e 150), haja vista a sua fundamentao para tanto, na direo de que as obrigaes da contratada em obedecer rigorosamente s normas estabelecidas pela BHTRANS e Prefeitura, orientadoras da qualidade dos servios de transporte escolar, bem como, em razo da concorrncia haver sido realizada, tendo sido o menor preo unitrio por viagem e, ainda, a partir de 1 de junho de 2000, por ficarem alterados os lotes e rotas dos nibus para transporte dirio de alunos da rede municipal de ensino de Belo Horizonte. O Municpio de Belo Horizonte e a empresa Rodovirio Vale do Sol Ltda. celebraram
contrato de locao de nibus para transporte dirio de alunos da rede municipal de ensino, decorrente da licitao concorrncia 005/98, em conformidade com a Lei 8.666/93 e Decreto Municipal 7.878/94 (fls. 43).
Constitui objeto do aludido contrato a locao de nibus com motorista para transporte dirio de alunos da rede municipal de ensino de Belo Horizonte (clusula primeira, fl. 43), sendo de se destacar que, tambm, dentre as obrigaes da contratada (Rodovirio Vale do Sol Ltda.) se encontram a de submeter-se s condies baixadas pela Secretaria Municipal de Educao quanto ao cumprimento de horrios estabelecidos e ao controle de presena e permanncia dos empregados em servio (clusula
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Assevere-se que, em determinadas ocasies, pode o locador ceder o uso do veculo a outrem, por certo tempo, j devidamente armado e equipado. Se tal se verificar, temos que, como ensina J. C. SAMPAIO DE LACERDA, em lio que se aplica hiptese, embora sobre explorao de embarcao,
h o contrato conhecido pela designao de time charter, tambm impropriamente includo entre uma das formas de fretamento. Tratase, ainda aqui, de outra forma de locao de coisa, embora apresente tipo especial, uma vez que est includo no contrato o servio de tripulao (...) , pois, o time charter um contrato de natureza especial, misto de locao de coisa e de servios, se bem deva ser regulado, na falta de regulamentao prpria, pelas normas concernentes locao de coisa, de vez que esse o contrato principal, ocupando o de locao de servios lugar simplesmente acessrio. Pela apresentao mista de locao de coisa e de locao de servios, tm-no alguns autores classificado como fretamento. Entretanto, a distino torna-se ntida se se atender ao objeto dos dois contratos: no fretamento o objeto o transporte e no time charter o uso do navio por tempo determinado (Curso de Direito Privado da Navegao, v. I, Biblioteca Jurdica Freitas Bastos, 3 ed., p. 167).
Convm lembrar que, mudado o que deve ser mudado, como asseverou o em. Des. Jos Francisco Bueno:
o Cdigo Tributrio Nacional, no art. 110, contm orientao segundo a qual a lei tributria no pode alterar conceitos de direito privado utilizados na Constituio para definir ou limitar competncias tributrias. Sobre o dispositivo, o Ministro Marco Aurlio (STF-RE 116.121-3-SP) escreveu: O preceito veio ao mundo jurdico como um verdadeiro alerta ao legislador comum, sempre a defrontar-se com a premncia do Estado na busca de acrscimo de receita. Ou seja, no basta que a lei complementar defina os servios, com liberdade criativa, como se vinha posicionando antes o prprio STF. Ao contrrio, imperiosa a imposio de limites ao poder de tributar. E a observncia dos conceitos jurdicos constitui um desses limites (TJMG Quinta Cmara Cvel - Apelao Cvel n 1.0000.00.341755- 7/000(1) - Belo Horizonte Rel. Des. Jos Francisco Bueno - v.u. - J. em 25.03.2004 - Publ. em 30.04.2004).
Vale dizer, como atualiza MISABEL ABREU MACHADO DERZI:

somente o legislador poder atribuir efeitos tributrios distintos, alterando o alcance e o contedo dos institutos e conceitos do Direito Privado, se inexistir obstculo na Constituio. No o intrprete e aplicador da lei (Direito Tributrio Brasileiro, ALIOMAR BALEEIRO, Ed. Forense, 11 ed., p. 690).
Portanto, na espcie, em que a contratada se submete s condies baixadas pela Secretaria Municipal de Educao quanto ao cumprimento de horrios estabelecidos e ao controle de presena e permanncia dos empregados em servio, alterao unilateral pela mesma Secretaria Municipal dos horrios da prestao dos servios, bem como da escola a ser atendida e, ainda, obedece s rotas apresentadas pelo contratante, penso que o servio do motorista constitui mero acessrio ao contrato principal de locao de coisa, qual a do nibus. No toa, a Administrao Pblica fornecia autora guias de recolhimento do ISSQN indicando a alquota inerente aos servios de locao (fls. 70/72). 144
SERGIO FELTRIN CORRA comenta:

A Constituio Federal sempre uma obra resultante de muitos esforos. Em especial, a de 1988 assenta-se sobre mltiplos e longos conflitos internos, que o legislador constituinte procurou superar, ou pelo menos abrandar. Pela leitura do art. 110, ntido complemento do art. 109, no restam dvidas. A lei ou o intrprete nada podem em se tratando de conceitos e formas de direito privado, utilizados de modo expresso ou implcito pelas Constituies ou Leis Orgnicas dos entes ali enumerados. Embora o presente artigo reafirme algo induvidosamente imutvel, tenha-se em mente que o legislador atuou com particular sabedoria ao registrar e impor as limitaes constantes do art. 110. Ora, sendo impossvel
A jurisprudncia pacfica:
Processual civil - Imposto de renda - Leasing Descaracterizao para fins tributrios Inocorrncia - Acrdo fundado na Lei Tributria Nacional - CTN, art. 110 - (...) Em homenagem ao princpio da livre conveno das partes quanto ao preo pactuado por ocasio da compra, o contrato de leasing no pode ser descaracterizado como sendo de compra e venda, pelo Fisco, para fins tributrios, se evidenciada uma das situaes previstas legalmente. Recurso especial no conhecido (STJ - REsp 90.824/SP Rel. Min. Francisco Peanha Martins - v.u. - J. em 16.11.2000 - DJU de 18.12.2000, p. 174). A lei tributria no pode desnaturar os institutos colhidos do direito privado (art. 110, CTN) (TRF - 3 Regio - AG 88148/SP - Relatora Juza
Custas, pelo recorrido, isento. A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - De acordo. O Sr. Des. Hugo Bengtsson - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
MANDADO DE SEGURANA - FORNECIMENTO DE PRTESE AUDITIVA - SISTEMA NICO DE SADE - MUNICPIO - COMPETNCIA CONCORRENTE - LEGITIMIDADE PASSIVA - DIREITO LQUIDO E CERTO - COMPROVAO - A Justia Estadual competente para apreciar mandado de segurana impetrado contra ato de autoridade municipal que deixa de fornecer a paciente prtese auditiva, vez que a gesto do Sistema nico de Sade est a cargo, concorrentemente, da Unio, dos Estados e Municpios, com a finalidade de garantir o direito constitucional vida e sade. - O Secretrio de Sade , no mbito municipal, o gestor do sistema de sade pblica, exercendo, no caso, a competncia delegada, o que autoriza o manejo do mandado de segurana contra sua recusa em fornecer prtese auditiva a paciente carente.
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redefinir por lei conceitos postos em sede constitucional, risco no haver de ver-se a Carta sem as cautelas e processos que lhe so prprios, alvo de alteraes. Define Hugo de Brito Machado: Alis, o art. 110 do Cdigo Tributrio Nacional tem na verdade um sentido apenas didtico, meramente explicitante. Ainda que no existisse, teria de ser como nele est determinado. Admitir que a lei ordinria redefina conceitos utilizados por qualquer norma da Constituio admitir que a lei modifique a Constituio. certo que a lei pode, e deve, reduzir a vacuidade das normas da Constituio, mas, em face da supremacia constitucional, no pode modificar o significado destas (ob. cit., infra, p. 82) (Cdigo Tributrio Nacional Comentado, Coordenador: Vladimir Passos de Freitas, Ed. RT, 2004, p. 536).
Sallete Nascimento - J. em 17.11.1999 - DJU de 22.03.2000, p. 864).
Na espcie, o Municpio de Belo Horizonte usou o veculo dentro da finalidade a que se destinava, durante o prazo da locao, no estando caracterizado o dever de recolhimento da alquota do ISSQN de 5% (cinco por cento) sobre o transporte de natureza estritamente municipal, previsto pela Tabela II do Anexo Lei Municipal 5.641/1989, que dispe sobre os tributos cobrados pelo Municpio de Belo Horizonte. Ante o exposto, dou provimento ao apelo, reformo a sentena, julgo o pedido procedente, declaro a nulidade do Auto de Infrao n 030027-S, de 28.12.1999 (Lanamento n 1360499030027S), e condeno o Municpio de Belo Horizonte ao pagamento dos honorrios advocatcios, fixados em R$3.500,00 (trs mil e quinhentos reais), os quais sero monetariamente corrigidos at o efetivo pagamento, de acordo com a tabela divulgada pela Corregedoria-Geral de Justia, acrescidos, a partir do trnsito em julgado dos juros legais.
- O direito sade, extensivo a toda populao e dever do Estado, encontra previso nos arts. 6 e 196 da Constituio Federal, normas de eficcia plena e aplicabilidade imediata. Presente o direito lquido e certo decorrente das provas produzidas nos autos, deve ser mantida a sentena que concedeu a segurana, determinando fornecesse o municpio aparelho a paciente que apresenta apenas resqucios de capacidade auditiva e que no disponha de condies financeiras para adquiri-lo. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.03.185486-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. GOUVA RIOS Ementa oficial: Mandado de segurana Sistema nico de Sade - Municpio - Competncia concorrente - Direito lquido e certo Comprovao - Artigo 196, Constituio Federal Segurana concedida. - A Justia Estadual competente para apreciar mandado de segurana contra ato da autoridade municipal que limita a concesso de prteses auditivas ao paciente, vez que a gesto do Sistema nico de Sade est a cargo, concorrentemente, da Unio, dos Estados e municpios, com a finalidade de garantir o direito constitucional vida e sade. Presente o direito lquido e certo decorrente das provas produzidas nos autos, deve ser mantida a sentena que concedeu a segurana pleiteada, visando a compelir o municpio a fornecer prtese auditiva para deficiente desafortunado. Normas burocrticas no podem erigir-se em bice obteno de tratamento adequado ao cidado carente. Ponderando-se os valores em conflito, cumpre alar a patamar mais elevado aquele que, tacitamente, justifica a existncia do Estado e de seus organismos correlatos, pois, acaso seja o bem jurdico vida relegado a um segundo plano, haveria verdadeira inverso de objetivos no mbito da sistemtica constitucional. O direito atravessa fronteiras no mesmo passo do viver da humanidade. No de um homem, mas de todos os que se do a existir. A cincia abre portas que o direito no pode ignorar, e o direito cuida da vida. Qualquer vida. Quanto mais vida, mais direito. Quanto mais eficaz o direito, melhor a vida. Ou mais garantida em sua dignidade tranqila e segura do outro e com o outro. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de 146
fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 14 de setembro de 2004. - Gouva Rios - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Gouva Rios - Conheo da remessa de ofcio, decorrente da exigncia do duplo grau de jurisdio obrigatrio, nos termos do art. 12 da Lei 1.533/51. Ao exame dos autos, verifica-se que Antnio Figueiredo Ferreira impetrou mandado de segurana visando obteno de prteses bilaterais auditivas, uma vez que tais aparelhos no so fornecidos pelo Sistema nico de Sade SUS, no dispondo de condies financeiras para arcar com os custos da aquisio. H preliminares trazidas, cujo enfoque ser feito de acordo com a respectiva prejudicialidade. Preliminar de incompetncia absoluta. No h que se falar em incompetncia absoluta do Juzo, vez que, no mbito municipal, o SUS gerido pela Secretaria Municipal de Sade, rgo competente para custear as despesas, competindo-lhe, ainda, autorizar e promover as aes e servios de sade no mbito do municpio. Ressalta-se que o municpio, ente federativo, participante do Sistema nico de Sade, que tem por princpio a integralidade de assistncia,
entendida como conjunto articulado e contnuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema (art. 7, II, da Lei 8.080/90), est, sim, obrigado a atender s necessidades do jaez da que aqui se discute, conforme firme orientao jurisprudencial:
Mandado de segurana - Sistema nico de Sade - Municpio - Competncia concorrente Direito vida - Previso oramentria - Irrelevncia - Confirmao da remessa de ofcio em reexame necessrio. - Em decorrncia do direito constitucional vida e sade e em razo da competncia concorrente do Municpio, juntamente com a Unio e os Estados, relativamente gesto do Sistema nico de Sade, impe-se a confirmao, em reexame necessrio, da sentena pela qual foi concedida a segurana e se garantiu a internao de paciente em estado grave em hospital conveniado (TJMG, Ap. 278.996-4, Rel. Des. Fernando Brulio, 8 Cmara Cvel, DJ de 13.06.2003). SUS - Mandado de segurana contra ato do Secretrio Municipal - Competncia da Justia Estadual - Assistncia cardiolgica completa Dever do Estado e direito do cidado - Segurana concedida - Sentena confirmada. - a Justia Estadual a competente para apreciar mandado de segurana contra ato da autoridade municipal que limita o mbito da assistncia cardiolgica ao paciente. Constitui direito do cidado e dever do Estado a proteo total sade e vida, e, no plano cardiolgico, a cirurgia angioplstica, compreendendo, tambm, a prtese denominada stent (TJMG, Ap. 200.775-5, Rel. Des. Cludio Costa, 5 CCvel, DJ de 23.03.2001).
Ensina-nos HELY LOPES MEIRELLES:

Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prtica do ato impugnado e no o superior que o recomenda ou baixa normas para a sua execuo (Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno, Habeas Data, Malheiros Editores, 13 edio, pgina 34).
A jurisprudncia sumulada do colendo Supremo Tribunal Federal no sentido de que:

Praticado ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial (Smula 510).
O tema sumulado e no envolve a necessidade de outros enfoques, pelo que tambm rejeito essa preliminar. No mrito, tem-se que com acerto decidiu o MM. Juiz, pois se encontram presentes todos os requisitos para a concesso da segurana pleiteada, tendo havido a demonstrao da liquidez e certeza do direito a amparar o pedido, na forma como postulada. CLAYTON MARANHO, ao escrever sobre o direito lquido e certo, ensina que:
(...) Cuida-se de conceito tipicamente processual, onde, na realidade, significa certeza e liquidez do fato, jamais do direito ou da lei. Portanto, o fato que deve ser lquido e certo, ainda que complexo, isto , fato documentalmente provado, sem necessidade de dilaes probatrias. Consoante a jurisprudncia, direito lquido e certo o que resulta de fato certo, e fato certo aquele capaz de ser comprovado de plano, por documento inequvoco. No mesmo sentido, a seguinte deciso: O direito lquido e certo nada tem, em si, com direito subjetivo. Diz respeito nica e exclusivamente prova documental. Por mais complicadas sejam as questes jurdicas, a soluo do conflito de interesses pode ser alcanada atravs de mandado de segurana. Os fatos - esses, sim - que no podem ser controversos e duvidosos (in Apontamentos sobre o mandado de segurana individual e coletivo, Curitiba: Gnesis - Revista de Direito Processual Civil, julho/setembro de 2001, p. 468).
Rejeito, assim, a preliminar de incompetncia absoluta. Preliminar de ilegitimidade passiva. O Secretrio Municipal de Sade o gestor do sistema de sade pblica, no mbito do municpio. Dita gesto de natureza ampla, embora subordinada a regras previamente estabelecidas pelo Ministrio da Sade, gestor nacional do mesmo sistema. Nesse caso, o agente municipal apontado como autoridade coatora exerce competncia delegada.
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O conjunto probatrio constante dos autos demonstra a necessidade de o impetrante fazer uso de prteses auditivas, tendo em vista que apresenta apenas resqucios de capacidade auditiva, tudo conforme declarao mdica de fls. 27, 30/32. Ademais, dispe o art. 6 da CF/88:
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
A cincia abre portas que o direito no pode ignorar, e o direito cuida da vida. Qualquer vida. Quanto mais vida, mais direito. Quanto mais eficaz o direito, melhor a vida. Ou mais garantida em sua dignidade tranqila e segura do outro e com o outro. Sobre o tema, leciona JOS AFONSO DA SILVA:
E h de informar-se pelo princpio de que o direito igual vida de todos os seres humanos significa tambm que, nos casos de doena, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo com o estado atual da cincia mdica, independentemente de sua situao econmica, sob pena de no ter muito valor sua consignao em normas constitucionais (Curso de Direito Constitucional Positivo, So Paulo: Malheiros, 2004, 23 edio, p. 307).
J o art. 196 de referido diploma legal assevera que:

Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
Evidente, assim, que a sade direito constitucionalmente previsto nos arts. 6 e 196 da Constituio Federal, extensivo a toda a populao, constituindo dever do Estado, sendo que tais dispositivos no podem ser entendidos como normas programticas, possuindo, ao contrrio, eficcia plena e aplicabilidade direta e imediata. Com preciso cirrgica trouxe a d. Procuradoria-Geral de Justia s fls. 81/82, verbis:
Normas burocrticas no podem erigir-se em bice obteno de tratamento adequado ao cidado carente. Ponderando-se os valores em conflito, cumpre alar a patamar mais elevado aquele que, tacitamente, justifica a existncia do Estado e de seus organismos correlatos, pois, acaso seja o bem jurdico vida relegado a um segundo plano, haveria verdadeira inverso de objetivos no mbito da sistemtica constitucional.
Assim, certo que o impetrante busca a garantia de seu direito lquido e certo de receber atendimento digno e adequado de sade, que deve ser prestado pelo Poder Pblico, nos termos do art. 196 da Constituio Federal, que possui eficcia ampla e aplicabilidade direta e imediata. Alm do mais, a Lei n 8.080/90 tambm atribui aos municpios a responsabilidade pela prestao dos servios de sade. A prova documental encartada ab ovo nestes autos, a meu sentir, formata com clareza cristalina a existncia do direito lquido e certo do impetrante, que tambm narra na inicial as providncias que encetou em vo antes do aviamento do mandamus. O expediente de fls. 39/42, conquanto rotule a pretenso do impetrante como simptica sob todos os aspectos, nobre (fl. 39), no desafirma as colocaes do impetrante quanto postura omissiva do Estado como tal, e muito se dedica a questes processuais, perifricas ao direito buscado nestes autos, no questionado quantum satis. Pertinentes para reflexo as colocaes do maior jurista do sculo XX, FRANCESCO CARNELUTTI (Metodologia do Direito, traduo de
O direito atravessa fronteiras no mesmo passo do viver da humanidade. No de um homem, mas de todos os que se do a existir. 148
Frederico A. Paschoal, Bookseller Editora e Distribuidora, 1 edio, 2000) pgina 28:

Fica claro que este o mister mais elevado e mais rduo de quem se aventura a conhecer o Direito, e em torno do qual a cincia do Direito pode obter os menores xitos. As leis ticas, diferentemente das lgicas, das econmicas e das fsicas, no se deixam catalogar. A luz da Justia difcil, quase impossvel, de decompor em seu espectro como se faz com a luz solar. Mas a cincia j cumpriu, sobre esse setor, em grande parte, seu compromisso, quando advertiu aos operadores do Direito, e entre estes preferentemente ao legislador, que sua obra, mesmo quando logicamente, fisicamente, economicamente, esteja bem construda, mais frgil que o vidro, se o metal usado no foi escavado das vsceras da justia, tal como o bronze no qual pode fundir-se a glria do legislador. Cabe, precisamente, ao sbio em Direito, e no a outro, preveni-lo ao legislador, e tambm recordar-lhe que ele o primeiro dos servos de Deus, no que est o maior risco, mas tambm a maior nobreza de sua obra.
Constitucional e Administrativo - Mandado de segurana - Tratamento de sade - Emergncia - Direito lquido e certo - Concesso - Inteligncia dos arts. 196 e segs. da Constituio Federal. - de se conceder a ordem pleiteada, via writ, para realizao de tratamento de emergncia, custeado pelo SUS, presente o direito lquido e certo do demandante (TJMG, Ap. 311.954-2, Rel. Des. Dorival Guimares Pereira, 5 Cmara Cvel, DJ de 28.11.2003).
Pertinente o registro de que, conquanto concedidas a liminar e a segurana, no engloba qualquer delas a totalidade das pretenses buscadas na inicial pelo impetrante. Ocorre, no obstante, que a meu entendimento a prestao jurisdicional monocrtica deu o devido amparo constitucional ao impetrante, que teve resguardada a sua sade, sendo certo que o pedido no alcanado pela r. sentena escapa ao reexame necessrio e no foi objeto de recurso. Por tais fundamentos, em reexame necessrio, confirmo a r. sentena monocrtica, prejudicados o recurso voluntrio e a preliminar do seu no-conhecimento. Custas, ope legis. A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - De acordo. O Sr. Des. Orlando Carvalho - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel
Este eg. Tribunal de Justia, em situaes anlogas, no diverge do entendimento acima exposto, seno veja-se:
Mandado de segurana - Pedido de fornecimento de prtese auditiva - Paciente apenas com restos auditivos - Direito lquido e certo Comprovao - Segurana concedida. - Se as provas dos autos configuram a existncia de direito lquido e certo, deve ser mantida a sentena que concedeu a segurana pleiteada, visando compelir o municpio a fornecer prtese auditiva para paciente que possui apenas restos auditivos, com o objetivo de ser reintegrada sociedade. Sentena confirmada (TJMG, Ap. 101.888-3, Rel. Des. Eduardo Andrade, 1 Cmara Cvel, DJ de 02.04.2004).
COISA JULGADA FORMAL - SENTENA TERMINATIVA - REDISCUSSO DA MATRIA POSSIBILIDADE - As sentenas terminativas fazem apenas coisa julgada formal, na medida em que no examinam a questo de direito material, ante a ausncia de algum dos requisitos de admissibilidade para anlise do mrito. Preenchido tal requisito, nada impede a propositura de uma nova ao. AGRAVO N 1.0358.04.003391-4/001 - Comarca de Jequitinhonha - Relator: Des. MOREIRA DINIZ
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Ementa oficial: Agravo de instrumento Coisa julgada formal - Possibilidade de rediscusso da matria - Rejeio da preliminar Manuteno da deciso. - As sentenas terminativas fazem apenas coisa julgada formal, na medida em que no examinam a questo de direito material, ante a ausncia de algum dos requisitos de admissibilidade para anlise do mrito. Preenchido tal requisito, nada impede a propositura de uma nova ao. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de setembro de 2004. - Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Moreira Diniz - Reportando-me ao relatrio lanado nos autos, observo que foram satisfeitos os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual conheo do recurso. Inicialmente, registra-se que a anlise da questo relativa ilegitimidade do Instituto de Terras de Minas Gerais-ITER/MG restou prejudicada, ante as informaes prestadas pela Juza singular, que, em juzo de retratao, reformou parte da deciso agravada, com a manuteno daquela entidade no plo passivo da demanda. No que se refere alegao de coisa julgada, aps detida anlise da documentao constante dos autos, tenho que no assiste razo aos agravantes. Quando do julgamento da apelao interposta nos autos da ao anulatria cumulada com reintegrao de posse velha (fls. 42/45-TJ), anteriormente proposta pela agravada contra os agravantes e Cndido Alves Rocha, o Tribunal de 150
Alada do Estado de Minas Gerais assim decidiu (fls. 16/21-TJ):

De se declarar nula a cesso de parte ideal do direito a benfeitorias e construes, em razo da falsidade parcial do documento, creio que a sentena, nestes limites, andou bem, mas no meu modesto entender, pecou por excesso quando declarou nulas a legitimao e compra das terras devolutas, determinando reintegrao de posse. Na verdade, com as terras primitivamente pertencendo ao Estado, a apelada passou a ser terceira com relao ao negcio jurdico de legitimao da posse e venda das terras devolutas. Neste caso, fundada em possvel direito de continuao na posse e de preferncia de aquisio, poderia a apelada ficar at legitimada a promover a resciso do negcio e se reintegrar na posse que lhe couber, mas, para tanto, seu interesse s poderia nascer aps a necessria desconstituio do negcio jurdico, de legitimao e venda, inclusive com a participao indispensvel do Estado alienante no processo. Exposto assim, estou dando provimento parcial ao recurso, para declarar parcialmente nulo o contrato de fls. 19-TA, considerando a no-participao da apelada no negcio jurdico e permitindo-lhe, em conseqncia, que demande nas vias prprias os direitos que entender caberlhe em razo de tal deciso, julgando-a carecedora de ao quanto aos demais pedidos (destaquei).
Nesse sentido, verifica-se que, naquela ao, a agravada viu apenas um de seus pedidos julgado procedente, tendo sido considerada carecedora de ao quanto aos demais, no havendo impedimento para que ajuizasse nova demanda para a defesa e reconhecimento destes, ante a ocorrncia da coisa julgada formal. As sentenas transitadas em julgado geram um efeito especfico, que a extino do processo, sendo elas definitivas (quando apreciam o mrito) ou terminativas (quando no examinam o mrito). o fenmeno da coisa julgada formal, consistente na imutabilidade da deciso de extino dentro do prprio processo, em razo de aquela deciso no estar mais sujeita a qualquer recurso ordinrio ou extraordinrio.
As sentenas terminativas fazem apenas coisa julgada formal, na medida em que no examinam a questo de direito material, ante a ausncia de algum dos requisitos de admissibilidade para anlise do mrito. Preenchido tal requisito, nada impede a propositura de uma nova ao. A sentena de mrito, por sua vez, alm do efeito formal de extino do processo, uma vez transitada em julgado, tem fora de lei nos limites da demanda proposta e em relao s questes nela decididas, tornando imutveis seus efeitos materiais, impedindo o reexame da lide em qualquer outro processo. Quando do estudo dessas diferenas, LUIZ RODRIGUES WAMBIER, FLVIO RENATO CORREIA DE ALMEIDA e EDUARDO TALAMINI lecionam sobre a coisa julgada formal:
Na doutrina aparece a expresso precluso mxima para designar a coisa julgada formal, e isto significa que a coisa julgada formal se identifica de fato com o fim do processo, tendo lugar quando da deciso j no caiba mais recurso algum (ou porque a parte ter deixado escoar in albis os prazos recursais ou porque ter interposto todos os recursos). Torna-se indiscutvel a deciso naquele processo em que foi proferida, j que o processo acabou. A indiscutibilidade
que nasce com a coisa julgada formal se limita quele processo em que a deciso tenha sido proferida, e nisso se v uma afinidade com o instituto da coisa julgada formal e a precluso, j estudada, uma vez que ambas tm seus efeitos adstritos aos processo em que se produzem. Fazem coisa julgada formal, portanto, a sentena que extingue o processo por carncia de ao, por faltar qualquer dos pressupostos processuais, a sentena em que se homologa transao ou a sentena que acolhe ou rejeita o pedido do autor (Curso Avanado de Processo Civil. 3 ed., Revista dos Tribunais: 2000, v. 1, p. 615).
Com tais consideraes, nego provimento ao agravo. Custas, pelos agravantes. O Sr. Des. Carreira Machado - De acordo. O Sr. Des. Almeida Melo - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
MANDADO DE SEGURANA - LICITAO - PROCEDIMENTO - OBTENO DE INFORMAES - DIREITO LQUIDO E CERTO - EXISTNCIA - PRINCPIO DA PUBLICIDADE SEGURANA CONCEDIDA - admissvel a propositura de mandado de segurana em defesa de direito lquido e certo obteno de informaes pertinentes ao procedimento de licitao, porque a Constituio prev o acesso s informaes de interesse particular dos cidados, no sendo exigvel que o impetrante especifique a finalidade das certides. - Nos procedimentos da Lei 8.666/93, assegurado o acesso s informaes aos cidados interessados, porque a norma que dispe sobre licitaes e contratos administrativos no prev o sigilo de informaes referentes aos procedimentos, sendo possvel o acompanhamento por qualquer cidado interessado, em prol do princpio da publicidade, consagrado no art. 3 da referida lei. REEXAME NECESSRIO N 1.0433.03.089435-9/001 - Comarca de Montes Claros - Relator: Des. MOREIRA DINIZ 151
Assim, no h que se falar em violao do comando contido nos artigos 471 e 473 do Cdigo de Processo Civil, ante a ocorrncia da coisa julgada formal apenas, permitindo-se a rediscusso da matria.
Ementa oficial: Mandado de segurana Procedimento licitatrio - Obteno de informaes - Direito lquido e certo - Existncia Princpio da publicidade - Segurana concedida. - Nos procedimentos da Lei 8.666/93, assegurado o acesso s informaes aos cidados interessados, porque a norma que dispe sobre licitaes e contratos administrativos no prev o sigilo de informaes referentes aos procedimentos, sendo possvel o acompanhamento por qualquer cidado interessado, em prol do princpio da publicidade, consagrado no artigo 3 da referida lei. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 05 de agosto de 2004. Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Moreira Diniz - Reportando-me ao relatrio lanado nos autos, observo que o feito envolve reexame necessrio, ante a sentena concessiva de segurana contra o Municpio de Montes Claros. Trata-se de mandado de segurana para defesa de direito lquido e certo de acesso a cpias de documentos relacionados com processo de licitao, entendendo o impetrante que tal acesso no representa perigo segurana nacional e sociedade no mbito estatal. De incio, vejo que no h como falar em ilegitimidade, na medida em que o impetrante alega existncia de direito lquido e certo em decorrncia da negativa de fornecimento de informaes atinentes ao procedimento licitatrio. O mandamus foi direcionado contra o Secretrio -:::-
Municipal de Administrao de Montes Claros, que a autoridade coatora, por ser o responsvel pelos servios administrativos referentes aos processos de concorrncia pblica. Resta admissvel a propositura do mandado de segurana em defesa de direito lquido e certo de obteno de informaes pertinentes ao procedimento de licitao, porque a Constituio prev o acesso s informaes de interesse particular dos cidados. Assim, no exigvel que o impetrante especifique a finalidade das certides. A norma legal que dispe sobre licitaes e contratos administrativos no prev o sigilo de informaes referentes aos procedimentos, sendo reconhecvel, portanto, a publicidade dos atos, com a possibilidade de acompanhamento por qualquer cidado interessado. H de se admitir, tambm, que o conhecimento pblico dos procedimentos previstos na Lei 8.666/93 no representa ofensa ao interesse pblico, no podendo ser impedido o acesso s informaes destinadas aos interessados. Alis, o princpio da publicidade est previsto no artigo 3 da Lei 8.666/93, dizendo respeito no apenas divulgao do procedimento para conhecimento de todos os interessados, como tambm aos atos administrativos praticados nas vrias fases procedimentais, assegurando a todos a possibilidade de fiscalizao de sua legalidade. Com tais apontamentos, em reexame necessrio, confirmo a sentena. Custas, ex lege. O Sr. Des. Carreira Machado - De acordo. O Sr. Des. Almeida Melo - De acordo. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO.
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IPTU - ISENO - IMVEL TOMBADO - TAXAS DE LIMPEZA E ILUMINAO PBLICAS INCONSTITUCIONALIDADE - O imvel tombado isento de IPTU, nos termos dispostos no art. 9 da Lei n 5.839/90 do Municpio de Belo Horizonte. - Os servios de limpeza e iluminao pblicas no possuem o carter de especificidade e divisibilidade imprescindvel instituio vlida de taxas a eles correspondentes. - Taxas que apresentam base de clculo prpria de imposto violam o disposto no art. 145, 2, da CF/88. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.98.141744-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. AUDEBERT DELAGE Ementa oficial: Tributrio -. IPTU - Iseno - Imvel tombado - Taxas de limpeza e iluminao pblicas - Inconstitucionalidade. - O imvel tombado isento de IPTU, nos termos dispostos no art. 9 da Lei n 5.839/90 do municpio de Belo Horizonte. Os servios de limpeza e iluminao pblicas no possuem o carter de especificidade e divisibilidade imprescindvel instituio vlida de taxas a eles correspondentes. Taxas que apresentam base de clculo prpria de imposto, reveladora capacidade econmica dos contribuintes, violam o disposto no art. 145, 2, da CF/88. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADA A PRIMEIRA APELAO E DAR PROVIMENTO PARCIAL SEGUNDA APELAO. Belo Horizonte, 26 de agosto de 2004. Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelante, o Dr. Luiz Fernando V. Nogueira, e proferiu sustentao oral, pelo apelado, o Dr. Jos Rubens Costa. O Sr. Des. Audebert Delage - Nos autos da ao anulatria de lanamento fiscal ajuizada por Flvio Pentagna Guimares e outros contra a Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte, a r. sentena de fls. 1.017/1.027, complementada pela deciso de fl. 1.046, julgou procedentes os pedidos, para o fim de reconhecer, a favor dos ento autores e com relao ao imvel descrito na inicial (Gleba do Acaba Mundo), a iseno no que tange ao IPTU (art. 9 da Lei Municipal n 5.839/90) e, incidenter tantum, a inconstitucionalidade das taxas municipais de limpeza e iluminao pblicas, anulando os respectivos lanamentos e determinando a devoluo dos valores recolhidos indevidamente, devendo a Fazenda municipal suportar as despesas processuais desembolsadas pelos autores, assim como honorrios de perito e advocatcios, fixados estes ltimos em R$3.000,00 (trs mil reais). Determinado o reexame necessrio da deciso, ambas as partes, inconformadas, apelaram. A Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte (fls. 1.033/1.045) alega, de incio, que o imvel em questo no mantm as caractersticas que justificaram o tombamento, motivo por que no mais subsistiria a iseno reconhecida. Afirma a constitucionalidade das taxas de iluminao e limpeza pblicas. Insurge-se contra os critrios utilizados pela deciso na definio dos juros e correo monetria incidentes sobre os valores cuja devoluo restou determinada.
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Os ento autores (fls. 1.049/1.055) batemse pela majorao da verba honorria fixada em primeiro grau. Contra-razes s fls. 1.058/1.074 (pelos ento autores) e 1.115/1.118 (pela Fazenda municipal). Deixou-se de remeter os autos Procuradoria de Justia, tendo em conta a manifestao ministerial de fls. 890/891. Conheo das apelaes e do reexame, presentes os requisitos de sua admissibilidade. Tenho para mim que a r. deciso de primeiro grau, no que diz respeito iseno relativa ao IPTU, colocou a questo em seus devidos termos. Dispe o art. 9 da Lei Municipal n 5.839/90:
Art. 9 - Os imveis tombados na forma da Lei, por quaisquer instituies pblicas de proteo do patrimnio histrico e artstico, ficam isentos do Imposto Predial e Territorial Urbano sobre eles incidente, durante o perodo em que mantiverem as caractersticas que justificaram seu tombamento.
No entanto, a prpria administrao municipal, em parecer tcnico de fls. 674/675, afirma que as condies de ocupao da rea mantm as caractersticas bsicas da poca da deliberao do tombamento por parte do Conselho Deliberativo do Patrimnio Cultural do Municpio de Belo Horizonte. As modificaes apontadas referem-se a eventos naturais (queimadas), conseqncias de atividade de explorao mineral consentida pelo municpio (licenciada pelo COMAM - Conselho Municipal do Meio Ambiente) e colocao de out doors, tambm autorizados. dizer: as modificaes, se que existentes, foram consentidas e/ou autorizadas pelo municpio, o que no afasta o reconhecimento da iseno em relao ao IPTU. A esse respeito, so valiosas as respostas aos pedidos de esclarecimento de fls. 902/908. Por isso, o imvel em questo , tal como restou decidido em primeiro grau, isento em relao ao IPTU. No que diz respeito s taxas objeto de questionamento, com base em dois fundamentos, entendo-as inconstitucionais: - primeiro: as taxas de servio, espcie a que pertencem as taxas objeto dos presentes autos, devem ter por fato gerador a prestao de servio especfico e divisvel (art. 145, inc. II, da CF/88), ou seja, aqueles que podem ser destacados em unidades autnomas de interveno, de utilidade ou de necessidade pblica (art. 79, inc. II, do CTN) e que sejam suscetveis de utilizao separada pelos contribuintes (art. 79, inc. III, do CTN). Os servios que so tidos pelo municpio como justificadores da cobrana das taxas em questo (limpeza e iluminao pblicas) so prestados coletividade e, por isso, devem ser financiados com o produto da arrecadao dos impostos. Ante a relao contemplada pelo art. 30 da Lei Municipal n 5.641/89, a outra concluso no se pode chegar. Os servios ali mencionados - coleta e remoo de lixo domiciliar; varrio de vias pblicas, limpeza de bueiros, de bocas-de-lobo e de galerias de guas pluviais;
O municpio expressamente admite que o imvel de propriedade dos ento autores encontrase situado no permetro de tombamento da Serra do Curral. A prova pericial produzida nos autos tambm aponta neste sentido (fl. 572, resposta ao 11 quesito; e fl. 902, resposta ao primeiro pedido de esclarecimentos). Alis, a este respeito, em feitos envolvendo situaes semelhantes presente, este egrgio Tribunal tem, reiteradamente, reconhecido a condio de tombado de imvel situado no permetro da Serra do Curral. Confira-se, a propsito, deciso desta colenda Cmara, da lavra do em. Des. Almeida Melo, trasladada s fls. 643/650. A Fazenda objeta ao reconhecimento da iseno, afirmando que o imvel no manteve as caractersticas que justificaram seu tombamento. 154
capina peridica, manual, mecnica ou qumica; desinfeco de vias e logradouros pblicos - no possuem o carter da especificidade e divisibilidade necessrias para dar suporte instituio vlida de taxas. - segundo: as taxas violam, tambm, o disposto no art. 145, 2, da CF/88, uma vez que sua base de clculo afere a capacidade econmica dos contribuintes, na medida em que toma como parmetro a rea ou o padro de acabamento de imvel de sua propriedade, coincidindo parcialmente com a base de clculo do IPTU. Em algumas hipteses, a taxa de iluminao toma por base o consumo mensal de energia do imvel, o que revela a mesma inconstitucionalidade. Esta colenda Cmara tem decidido pela inconstitucionalidade das referidas taxas, conforme se depreende das seguintes apelaes: AP n 229.040-1/00, Acrdo Publicado em 06.08.2002, Rel. Des. Hyparco Immesi; AP n 257.718-7/00, acrdo publicado em 18.06.2002, Rel. Des. Almeida Melo; AP n 194.668-0/00, acrdo publicado em 26.06.2001, Rel. Des. Carreira Machado. A orientao do STF pela mesma inconstitucionalidade encontra-se a tal ponto sedimentada que, com relao matria, tem sido aplicado o disposto no art. 557 do CPC, negando-se seguimento a recursos interpostos pelos fiscos municipais ou provendo-se, monocraticamente, aqueles oferecidos pelos contribuintes. Confira-se:
O recurso merece provimento. que o acrdo recorrido est em manifesto confronto com a orientao do STF, sintetizada neste precedente: Agravo regimental. Constitucional. Tributrio. Taxa de coleta de lixo e limpeza pblica. Lei 691/84, com alteraes da Lei 1.513/89. Violao ao art. 145, II e 2, da Constituio Federal. - I - No legtima a cobrana de taxa quando vinculada no apenas coleta de lixo domiciliar, mas tambm limpeza de logradouros pblicos, em benefcio da populao em geral, sem possibilidade de individualizao dos respectivos usurios. - II RE provido. Agravo improvido (Velloso, RE 250.946, DJ de 23.08.02). Conheo do recurso e lhe dou provimento para ajustar o acrdo recorrido orientao do STF, neste ponto
invertido o nus da sucumbncia (R. Extr. n 357.040/MG, DJ de 07.11.2002).
Recentemente, no que diz respeito taxa de iluminao pblica, o STF editou a Smula de n 670, que assim dispe:
O servio de iluminao pblica no pode ser remunerado mediante taxa.
Est a merecer reforma a deciso em reexame no que se refere parte de seu dispositivo. Houve determinao de devoluo de valores indevidamente recolhidos. No entanto, no h, na inicial da ao anulatria de lanamento fiscal, qualquer pedido de restituio de indbito, at porque, ao que parece, sequer houve recolhimento dos tributos questionados nos autos (IPTU e taxas municipais referentes aos exerccios de 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998). Assim, neste ponto, a sentena extra petita, impondo-se o decote de tal parte do dispositivo. Alis, o douto Procurador dos ento autores, Professor Jos Rubens, com a pertinncia de sempre, expressamente se refere, nas contra-razes de fls. 1.058/1.074, ao lapso existente na deciso, afirmando no existir na ao qualquer pedido de repetio. No que tange pretenso deduzida pelos ento autores na apelao de fls. 1.049/1.055, tenho para mim que ela est a merecer acolhimento parcial. Considero aplicvel, hiptese dos autos, o art. 20, 4, do CPC. Mas, data venia, os honorrios foram fixados em valor insuficiente a remunerar o trabalho perpetrado pelo i. procurador dos autores. A causa, embora verse questo jurdica j amplamente debatida nos tribunais, envolve valores significativos e teve tramitao demorada (foi ajuizada em 1998), com produo de prova pericial, de forma que R$ 3.000,00 (trs mil reais) no so, a meu sentir, aptos a remunerar, condignamente, os patronos daqueles que saram vitoriosos na causa, configurando, at mesmo, prmio parte sucumbente. Assim, considero que R$ 10.000,00 (dez mil reais) seriam condizentes com os critrios das alneas do art. 20, 3, do CPC, a que faz meno o 4 do mesmo dispositivo (grau de zelo profissional, lugar da prestao de servios,
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natureza e importncia da causa, trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para seu servio). Ante tais consideraes, em reexame necessrio, reformo a sentena, em parte, to-s para decotar de seu dispositivo a determinao de devoluo de quantias indevidamente recolhidas e julgo prejudicada a apelao da Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte. Dou provimento parcial ao apelo de Flvio Pentagna Guimares e outros, tambm reformando a sentena, majorar a -:::-
verba honorria imposta, para o importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Custas, ex lege. O Sr. Des. Moreira Diniz - De acordo. O Sr. Des. Carreira Machado - De acordo. Smula - REFORMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADA A PRIMEIRA APELAO E DERAM PROVIMENTO PARCIAL SEGUNDA APELAO.
REINTEGRAO DE POSSE - IMVEL PBLICO - CONCESSO DE USO - NO- PARTICIPAO DO RU - MERO DETENTOR - BENFEITORIAS - INDENIZAO - PAGAMENTO J EFETUADO - Validada a posse de bem pblico somente por contrato de concesso de direito real de uso, o fato de no haver o ocupante do imvel participado daquele pacto, o que o torna mero detentor, autoriza seja contra ele ajuizada ao de reintegrao de posse pelo poder concedente. - Comprovado haver sido indenizada a ex-companheira do ru pelas benfeitorias introduzidas no imvel, quando da resciso do contrato de concesso de uso, impossvel postular idntica reparao em autos de ao de reintegrao de posse intentada pela entidade de direito pblico. APELAO CVEL N 1.0518.02.010227-4/001 - Comarca de Poos de Caldas - Relator: Des. LUCAS SVIO DE VASCONCELLOS GOMES Ementa oficial: Possessria - Imvel pblico - Concesso de uso - No-participao no pacto Mera deteno - Reintegrao procedente Benfeitorias - Indenizao j paga. - Caracterizado que a posse do imvel reintegrando somente validada por contrato de concesso de direito real de uso, resulta que, a no-participao do ru nesse pacto configura a sua mera deteno sobre o mesmo, viabilizando ao municpio valer-se da ao possessria para ser readmitido na posse do referido bem. Comprovado que o ente pblico indenizara a ex-companheira do ru pelas benfeitorias introduzidas no imvel reintegrando, falece-lhe o direito para postul-las na ao reintegratria intentada. Apelao desprovida. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado 156
de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de novembro de 2004. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes - Trata-se de apelao intentada por Mrcio Gaspar Xavier contra sentena que julgou procedente ao de reintegrao de posse, promovida pelo Municpio de Poos de Caldas. As razes recursais das partes e o motivo pelo qual se deixou de solicitar o parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justia foram explicitados, sumariamente, no relatrio de fls.
Conhece-se do recurso, por subsumir-se aos requisitos de sua admissibilidade. O apelante sustenta que mantinha um concubinato com a pessoa que pactuou com o apelado a concesso de direito real de uso sobre o imvel reintegrando, inclusive a sua renda pessoal serviu para garantir a consecuo do contrato respectivo. Nesse sentido, afirma que despendeu vasto numerrio edificao de benfeitorias no aludido imvel, por isso entende que a sua permanncia nele, mesmo aps a sada da concubina do lar, no pode ser considerada esbulho, principalmente por ter sido reconhecido o seu direito sobre a meao dos bens do casal. Portanto, considera que tais circunstncias conduzem improcedncia desta ao reintegratria, com a reforma da sentena por este Tribunal. Do exame do espectro probatrio inserto no processado, dessumo que o apelante no possui razo no seu inconformismo contra a sentena fustigada, em face de os documentos acostados na pea de ingresso (fls. 07/10) e na pea tuiutiva (fls. 37/86) no confirmarem a sua participao no contrato de fls. 07/08, alusivo concesso de uso do imvel reintegrando. Tambm a prova testemunhal coletada na a.i.j. (fls. 172/177) nada noticia sobre a participao do apelante no referido pacto com a Municipalidade de Poos de Caldas, quanto concesso de uso do imvel reintegrando. Assim, falece-lhe qualquer direito a sua utilizao, a qual seria legitimada, to-s, pelos termos do referenciado contrato, por se tratar de bem pblico. Portanto, dada a natureza de bem pblico do imvel reintegrando, resulta que o mesmo insuscetvel de ser objeto de posse, na forma pretendida pelo apelante. Essa circunstncia demonstrativa de que jamais teve posse sobre o imvel reintegrando, mas sim a sua simples deteno fsica, o que no lhe gera as conse-:::-
qncias jurdicas inerentes ao exerccio do instituto da posse, ou seja, qualquer direito na permanncia no aludido bem. Tal situao, a meu ver, por si s, facultaria ao apelado ser readmitido no referenciado imvel. Sobre o tema, j se pronunciou o egrgio 1 Tribunal de Alada Cvel Paulista, que ora se transcreve:
Reconhecido o domnio pblico da rea questionada, s o ente pblico e a ningum mais lcito invocar posse. A noo de posse no isolada. Est condicionada ao critrio da lei, que fixa seus efeitos e alcance, sobrepondo-se vontade dos particulares. Isto , a ordem jurdica, no a vontade do sujeito, diz o que simples deteno e o que posse (JTACivSP, 79/106).
Outrossim, saliente-se que as eventuais benfeitorias incorporadas ao imvel supramencionado foram alvo de indenizao pelo apelado, que foram pagas ex-companheira do apelante, quando rescindiram o contrato de concesso de uso do imvel reintegrando, segundo noticiado nos documentos de fls. 09/10, corroborado pelos depoimentos das testemunhas encartados s fls. 172/173 e fl. 177. Destarte, emerge que qualquer ressarcimento almejado pelo apelante, por eventuais gastos nas edificaes de benfeitorias no imvel em tela, haver de ser pleiteado da sua excompanheira, conforme bem fixado na sentena sob foco. Isto posto, nego provimento ao apelo em apreo. Sem custas, por estar o autor sob a gide da assistncia judiciria. O Sr. Des. Kildare Carvalho - De acordo. O Sr. Des. Lamberto SantAnna - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
ESTABELECIMENTO COMERCIAL - ABERTURA AOS DOMINGOS E FERIADOS LEGALIDADE - COMPETNCIA

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- Compete Unio legislar sobre questes relativas s atividades comerciais varejistas em todo o territrio brasileiro, evidenciando-se que o interesse coletivo, de abrangncia nacional, prevalece sobre o interesse do municpio, cuja competncia para legislar sobre a matria supletiva. - Com o advento da Lei 10.101, de 2000, h autorizao legal para o trabalho em domingos e feriados em comrcio varejista em geral, o que afasta a aplicao de lei municipal que conflita com a norma ali prevista. REEXAME NECESSRIO N 1.0517.04.910503-7/001 - Comarca de Poo Fundo - Relator: Des. WANDER MAROTTA Ementa oficial: Mandado de segurana Estabelecimento comercial - Abertura aos domingos e feriados - Legalidade. - Tendo em vista as exigncias contemporneas, predomina a competncia da Unio para legislar sobre questes relativas s atividades comerciais varejistas em todo o territrio brasileiro, evidenciando-se que o interesse coletivo, de abrangncia nacional, prevalece sobre o interesse do municpio, cuja competncia para legislar sobre a matria supletiva. Aps vrias medidas provisrias, foi promulgada a Lei n 10.101, de 19.12.2000, dispondo sobre a participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, que autoriza, no art. 6, a partir de 9 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos no comrcio varejista em geral, observado o art. 30, inciso I, da Constituio, sem distinguir o ramo de atividade. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 31 de agosto de 2004. Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Wander Marotta - Conheo da remessa oficial Edgar Donizete de Paiva - ME e outros comerciantes estabelecidos no Municpio de Poo 158
Fundo, impetraram mandado de segurana, com pedido de liminar, contra ato do Sr. Prefeito Municipal de Poo Fundo, Edsio Vasconcelos de Oliveira, alegando, para tanto, que so proprietrios de pequenos estabelecimentos comerciais situados naquela cidade, abertos diariamente, inclusive aos sbados, domingos e feriados, tudo de acordo com os alvars de licena para funcionamento, expedidos pela Prefeitura Municipal; que foram supreendidos por agente fiscal proibindo-os de abrirem seus estabelecimentos aos domingos e feriados, sob pena de multa, inclusive fechamento, caso insistissem em descumprir a ordem, ao argumento de estar cumprindo determinaes da autoridade impetrada, j que o art. 237, 1, do Cdigo de Posturas do Municpio probe a prtica do comrcio aos domingos e feriados. Enfatizam a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, ferindo o direito lquido e certo dos impetrantes, motivo pelo qual pugnam pelo deferimento da liminar e posterior concesso da ordem, para que a autoridade coatora se abstenha de autuar, multar e impor penalidades pelo funcionamento aos domingos e feriados. Deferida a liminar, vieram aos autos as informaes da autoridade apontada coatora, ressaltando que a questo da no-aplicabilidade da lei municipal j foi anteriormente questionada pelo Poder Executivo, visando alterao que possibilitasse o trabalho dos comerciantes nos finais de semana. Apesar de o projeto de lei ter sido enviado Cmara Municipal, foi rejeitado pelos vereadores, que aprovaram outro alterando o horrio de funcionamento do comrcio de segunda a sbado, impedindo o trabalho aos domingos, finalizando por pugnar pela concesso da segurana.
s fls. 86/91, manifestou-se o Ministrio Pblico opinando pela concesso da ordem. A sentena (fls. 93/95) concedeu a segurana e, confirmando a liminar, determinou que a autoridade coatora se abstivesse de mandar autuar, multar e impor quaisquer penalidades aos autores, pela abertura dos estabelecimentos comerciais aos domingos e feriados, condenando-a a restituir o valor das custas pagas pelos impetrantes. O mandado de segurana visa proteger direito subjetivo individual, lquido e certo, que deve ser comprovado documentalmente e de plano. In casu, pretendem os impetrantes se lhes reconhea o direito lquido e certo de poderem manter seus estabelecimentos comerciais em funcionamento, nos domingos e feriados, sem que sejam penalizados pela Administrao Pblica. A Lei Federal n 604/49, que dispe acerca do repouso semanal remunerado, bem como do pagamento de salrio nos dias de feriados civis e religiosos, foi regulamentada pelo Decreto n 27.048/49, que disciplinou a possibilidade de trabalho nos domingos e feriados, enumerando tambm as atividades de comrcio que envolvam gneros de primeira necessidade. Entretanto, nos dias de hoje, inadmissvel limitar-se a incidncia das referidas normas legais apenas aos mercados, devendo atingir tambm o comrcio em geral. O Pas atravessa uma crise social de desemprego, e a abertura do comrcio aos domingos e feriados, sem dvida, minimiza o grave problema, gerando mais fontes de trabalho e ensejando, tambm, a arrecadao de mais impostos, possibilitando ao Poder Pblico satisfazer as necessidades da coletividade de forma mais eficaz. No resta dvida de que o municpio agiu valendo-se do seu poder de polcia, em razo da existncia de lei municipal proibindo o comrcio de funcionar. Dispe a Constituio Federal:
Art. 21. Compete Unio: (...)
XXIV - organizar, manter e executar a inspeo do trabalho; (...) Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio martimo, aeronutico, espacial e do trabalho. (...)
Discorrendo sobre a competncia supletiva do municpio, CELSO RIBEIRO BASTOS assim se posiciona (in Comentrios Constituio do Brasil, Ed. Saraiva, 1993, v. 3, t. II, p. 227):
Assim sendo, uma primeira concluso logo se impe: no cabe ao municpio suplementar a legislao federal constante do art. 22 da Constituio. Primeiramente, porque o prprio artigo deixa claro que as matrias nele arroladas so da alada privativa da Unio. certo que o pargrafo nico desse mesmo artigo vai tenuemente amenizar o carter exclusivo dessas competncias; elas podero ser objeto de delegao aos Estados-membros, sendo certo ainda que, ao praticar o ato delegatrio, que uma lei complementar, dever esta limitar a outorga de poderes a questes especficas das matrias relacionadas neste artigo. indubitvel que, se a passagem de competncia da Unio para os Estados foi cercada de cautelas a tornar em termos prticos quase impossvel a sua aplicao, no se poderiam t-las como estendidas aos municpios por fora de uma vaga expresso no que couber. Alm do mais, a outorga de poderes que feita aos Estados, como vimos, versa to-somente sobre questes especficas. Ora, se o Estado cumpriu essa tarefa, j no h mais nada a ser cuidado, e, se ele no exerceu a competncia a ele delegada, tambm ao municpio no lcito considerar-se investido de poderes para suplementar a lei federal diretamente.
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Tendo em vista as exigncias contemporneas, predomina a competncia da Unio para legislar sobre questes relativas s atividades comerciais varejistas em todo o territrio brasileiro, evidenciando-se que o interesse coletivo, de abrangncia nacional, prevalece sobre o interesse do municpio, cuja competncia para legislar sobre a matria supletiva.
Um poder dessa espcie, de incondicionadamente suplementar a legislao federal de forma direta, conflitante com as exigncias feitas para o exerccio da atividade suplementar pelos Estados-membros. Diante de todas estas razes, uma concluso se impe: a de que a clusula ora versada no abrange as leis federais que tenham por objeto as matrias do art. 22 da Constituio Federal.
A questo j foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, que no deixou dvidas de que as leis municipais no podem contrariar a lei federal:
Smula 419 - Os municpios tm competncia para regular o horrio do comrcio local, desde que no infrinjam leis estaduais ou federais vlidas.
Cumpre lembrar que, aps a edio de vrias medidas provisrias, foi promulgada a Lei n 10.101, de 19.12.2000, dispondo sobre a participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, autorizando, no art. 6, a partir de 9 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos no comrcio varejista em geral, observado o art. 30, inciso I, da Constituio, sem distinguir o ramo de atividade. Neste sentido vem decidindo o Superior Tribunal de Justia:
Administrativo - Supermercado - Abertura aos domingos e feriados - Legalidade do funcionamento - Inteligncia da Lei n 605/49 e Decreto n 27.048/49 - Competncia da unio, em face das exigncias sociais e contemporneas - Lei n 10.101/2000 que dispe expressamente sobre o funcionamento aos domingos - Acrdo da Corte de origem que se posiciona em sentido contrrio - Pretendida reforma - Recurso especial conhecido e provido. - Nos dias que correm no se pode limitar a incidncia da Lei n 605/49 e do Decreto n 27.048/49 tosomente aos mercados, uma vez que devem abarcar, tambm, a figura dos supermercados e hipermercados. A esse respeito a digna Ministra Eliana Calmon elucida que temos de ponderar que, quando da publicao da Lei n 605/49, inexistia super ou hipermercados. Tal aspecto enseja a aplicao analgica, para ento
incluir-se no conceito de mercado as modalidades de comrcio via hiper ou supermercados (cf. REsp n 239.281/AL, in DJ de 8.10.2001). Iterativos precedentes. - No se sustm, de igual modo, a suposta infringncia competncia afeta ao Municpio de Londrina para legislar sobre direito local. Acerca desse tema merecem ser lembradas as precisas palavras do douto Ministro Milton Luiz Pereira, ao advertir que predomina a competncia da Unio federal, decorrente das exigncias sociais e econmicas contemporneas, para legislar sobre as atividades comerciais varejistas no territrio nacional. O interesse coletivo com alcance nacional prevalece sobre o peculiar interesse do Municpio, cuja competncia para legislar sobre o assunto supletiva (cf. ROMS n 9.376, in DJ de 22.11.99). - Cumpre lembrar, tambm, que aps vrias medidas provisrias foi promulgada a Lei n 10.101, de 19.12.2000, que dispe sobre a participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e prev, expressamente, que a partir de 9 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos no comrcio varejista em geral, observado o art. 30, inciso I, da Constituio (art. 6). Nesse sentido confira-se o REsp n 276.928/SP, Rel. Min. Peanha Martins, in DJ de 4.8.2003. Recurso especial conhecido e provido (REsp 530.111/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, j. em 21.08.2003, DJ de 03.11.2003, p. 312). Administrativo. Estabelecimento comercial. Supermercado. Funcionamento aos domingos e feriados. Legalidade. Lei 10.101/2000 (art. 6). Competncia da Unio. Precedentes. - 1. O art. 6 da Lei 10.101/2000, em que se converteu a MP 1982-69, autoriza, a partir de 9 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos do comrcio varejista em geral, sem distinguir o ramo de atividade, observado o art. 30, inc. I, da CF. - 2. A competncia da Unio Federal resultante das exigncias sociais e econmicas hodiernas, a fim de atender aos interesses coletivos de mbito nacional, prevalece sobre o interesse peculiar do municpio, cuja competncia para legislar sobre a matria supletiva. - 3. Entendimento consolidado do STJ com o qual o acrdo recorrido est em discordncia. - Recurso especial conhecido e provido (REsp 276.928/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, j. em 06.03.2003, DJ de 04.08.2003, p. 253).
Deste Tribunal:
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Mandado de segurana - Funcionamento de comrcio aos domingos - Prevalncia de lei federal sobre lei estadual - Lei 10.101/00 - Lei 605/49 - Smula 419 STF. - Lei municipal no pode jamais infringir norma estadual ou federal; norma geral incapaz de revogar norma especial e como a Lei 10.101/00 de norma geral, a Lei 605/49 no foi revogada, vez que se trata de norma especial; por encontrar amparo em lei federal perfeitamente legal o comrcio aos domingos, ainda que lei municipal trate a matria de forma diversa (Apelao Cvel n 1.0000.00.334.157-5/00, Rel. Des. Alvim Soares, j. em 1.07.2003, publ. 19.09.2003).
Est correta, pois, a r. deciso de primeiro grau, dando deslinde acertado questo posta ao crivo do Judicirio. Em razo do exposto, em reexame necessrio, confirmo a deciso de primeiro grau. O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - De acordo. O Sr. Des. Alvim Soares - De acordo. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. -:::-
NEGCIO JURDICO - INEFICCIA - FALNCIA - SCIA OCULTA - TRNSITO EM JULGADO DA DECISO - EFEITO EX TUNC - ADQUIRENTE DE BOA-F - IRRELEVNCIA - Se a contratante foi reconhecida, por deciso judicial transitada em julgado, scia oculta da empresa falida, de se declarar ineficaz negcio por ela celebrado com terceiro, em momento posterior decretao da quebra, j que os efeitos daquela deciso retroagem quela data. Descabe, no caso, perquirir acerca da boa-f ou da existncia de fraude. APELAO CVEL N 1.0145.99.022947-1/001 - Comarca de Juiz de Fora - Relator: Des. PINHEIRO LAGO Ementa oficial: Ao ordinria - Ineficcia de negcio jurdico - Falncia - Scia oculta Reconhecimento atravs de deciso transitada em julgado - Efeito ex tunc - Ineficcia do negcio declarada - Art. 52, VII, da Lei de Falncias. Vindo a ser reconhecida scia oculta da empresa falida, por deciso judicial transitada em julgado, de ser declarado ineficaz o negcio celebrado pela mesma com terceiro, em momento posterior data de decretao da quebra (art. 52, VII, da Lei de Falncias), j que os efeitos daquela deciso retroagem a esta data. Descabe, no caso, perquirir acerca da boa-f ou da existncia de fraude, com relao ao negcio celebrado. Recurso desprovido. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 09 de novembro de 2004. - Pinheiro Lago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Pinheiro Lago - Trata-se de ao ordinria declaratria de ineficcia de ato jurdico ajuizada pela massa falida de W. D. Indstria e Comrcio Ltda., representada pelo sndico, Dr. Marcos Ventura de Barros, contra Pedro de Oliveira Tavares, objetivando a declarao de ineficcia do negcio de compra e venda realizado entre o requerido e a Sr. Maria Tereza Vaz de Mello Weber, envolvendo o imvel matriculado sob o n 12.714, no Cartrio de Registro de Imveis da Cidade de Juiz de Fora-MG. O feito obedeceu a sua regular tramitao e culminou com a r. sentena de fls. 209/216, que julgou procedente o pedido, condenando o requerido
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e a litisconsorte necessria, Maria Tereza Vaz de Mello, solidariamente, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em R$1.000,00 (mil reais), como tambm excluiu do plo ativo da ao os litisconsortes necessrios, Michel Bechara Jnior e s/m, ngela Assis Oliveira Bechara. Interpostos embargos declaratrios pela autora (fls. 217/221), foram os mesmos rejeitados (fls. 230/230-verso). Inconformado com o provimento do Juzo a quo, interpe recurso de apelao o requerido, Pedro de Oliveira Tavares. Sustenta, inicialmente, que, quando da transao imobiliria que fez com a Sr. Maria Tereza Vaz de Mello Weber, esta ainda no havia sido considerada scia oculta da empresa W. D. Indstria e Comrcio Ltda. Assevera, em seguida, que o negcio celebrado foi, na verdade, uma permuta de imveis, a qual foi devidamente informada ao Juzo de origem. Diz que a Sr. Maria Tereza no tinha legitimidade para requerer o levantamento do arresto que incidia sobre o imvel da Rua Olegrio Maciel, n 2.360, apartamento 302, uma vez que o mesmo ainda pertencia ao requerido, Pedro de Oliveira Tavares. Assevera que, a perdurar o comando sentencial monocrtico, estar havendo um enriquecimento ilcito da massa falida, eis que, poca da decretao da quebra da empresa W. D. Indstria e Comrcio Ltda., o imvel da Rua Olegrio Maciel estava gravado com nus de hipoteca, em favor da Caixa Econmica Federal, o que leva concluso de que a massa falida no poderia dispor de todo o bem, conforme afirma. Acentua, ainda, que agiu de boa-f na realizao do negcio, no podendo ser prejudicado com o desfazimento da transferncia do imvel. Pleiteia, ao final, a integral reforma da sentena, com a manuteno do negcio que celebrou com a Sr. Maria Tereza Vaz de Mello, ou, se assim no se entender, que seja deferido o arresto apenas sobre 37,58% do imvel da Rua Olegrio Maciel, n 2.360, apartamento 302, ou seja, o valor do bem dado pelo apelante em permuta. A autora da ao apresentou contrarazes s fls. 233/234, o que tambm foi feito pelos litisconsortes Michel Bechara Jnior e s/m, 162
ngela Assis Oliveira Bechara (fls. 237/238), pugnando-se, em ambos os casos, pela manuteno do decisum. A douta Procuradoria de Justia manifestou-se s fls. 250/254, opinando pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso, visto que prprio e tempestivo. A douta sentena-recorrida analisou com exatido o ponto nevrlgico da questo, consistente no fato de que o reconhecimento de Maria Tereza Vaz de Mello Weber como scia oculta da empresa falida, nos termos do v. acrdo de fls. 20/23, transitado em julgado, fez a situao retroagir data da decretao da quebra, ocorrida em momento bastante anterior ao negcio celebrado entre o ora apelante e a Sr. Maria Tereza Vaz de Mello Weber, no havendo como afastar a ordem de reincorporao do imvel descrito na inicial no patrimnio da massa falida. Com efeito, a empresa W. D. Indstria e Comrcio Ltda. teve sua falncia decretada em 14.09.93 (fls. 109/110). O negcio que se quer ver declarado ineficaz, via da presente ao, foi levado a efeito em 27.08.96, figurando como outorgante-vendedora Maria Tereza Vaz de Mello Weber e, como outorgado-comprador, Pedro de Oliveira Tavares (fls. 60/61). O processo que apurou ser, ou no, a Sr. Maria Tereza Vaz de Mello Weber, scia oculta da empresa falida, culminou com a deciso colegiada de fls. 20/23, reformadora da sentena ento proferida, restando, a partir disso, acolhido o pedido de reconhecimento da qualidade de scia oculta. Ainda que a supra-referida deciso tenha sido proferida em 02.06.98, de ser acolhido o entendimento de que seus efeitos retroagiram data da decretao da quebra, atraindo para o negcio celebrado pela reconhecida scia oculta a mcula de ineficcia, nos precisos termos do art. 52, VII, da Lei Falimentar, in verbis:
Art. 52. No produzem efeitos relativamente massa, tenha ou no o contratante conhecimento do estado econmico do devedor, seja ou
no inteno deste de fraudar credores (II, III, IV, XIII, XV e XVI). (...) VII - as inscries de direitos reais, as transcries e as transferncias de propriedade entre vivos, por ttulo oneroso ou gratuito, ou averbao relativa a imveis, realizadas aps a decretao do seqestro ou da declarao da falncia, a menos que tenha havido prenotao anterior; a falta de inscrio do nus real d ao credor o direito de concorrer massa como quirografrio, e a falta da transcrio d ao adquirente ao para haver o preo at onde bastar o que se apurar na venda do imvel (XII).
Se no houve prenotao, e o registro posterior, a ao de ineficcia exsurge em favor da massa (RT, 554/94).
Outrossim, as reiteradas afirmativas do apelante, atinentes ao de acordo do Juiz da causa, do Ministrio Pblico e tambm do sndico, com relao ao negcio celebrado, no tm razo de ser. O levantamento do arresto sobre o bem ocorreu no momento em que a Sr. Maria Tereza Vaz de Mello Weber ainda no havia sido declarada scia oculta da empresa, com o que, at aquele momento, no poderia ser atingida pelo efeito de ineficcia do negcio realizado. Tem-se, ento, que os alegados prejuzos sofridos pelo apelante reclamam soluo nas vias procedimentais apropriadas. Por mais que se imagine estar o mesmo sofrendo transtornos, em razo do negcio celebrado, melhor seria que se acautelasse em momento anterior ao ato, o que, a toda evidncia, no cuidou de fazer, segundo deixa transparecer o seu depoimento pessoal de fls. 185, in verbis:
(...) que, na poca da permuta, o depoente no procurou obter certides sobre feitos em andamento neste Juzo envolvendo Maria Tereza e Jos Euclides; que na negociao de permuta houve a intermediao de um corretor de imveis, cujo nome era Nilton Jos Rodrigues, hoje j falecido; que no chegou ao conhecimento do depoente de que a transferncia da procurao estar fundada no fato de Jos Euclides ser scio cotista da W. D. Ind. e Comrcio Ltda.
A propsito, o comentrio de FBIO ULHOA COELHO:

Os atos reputados ineficazes pela Lei de Falncias no produzem qualquer efeito jurdico perante a massa. (...) Os atos tipificados no art. 52 da LF tm, em regra, as seguintes marcas: a ineficcia condicionada prtica do ato em um certo lapso temporal, mas prescinde da caracterizao de fraude (in Manual de Direito Comercial, 14 ed., So Paulo: Ed. Saraiva, 2003, p. 356/358).
Descabe, por outro lado, como j se adiantou no pargrafo anterior, argumentar que o ora apelante agiu de boa-f, ou que inexistiu fraude, na avena pactuada. Conforme estatui o art. 40 da Lei Falimentar, desde o momento da abertura da falncia, que, no caso dos autos, ocorreu em 14.09.93, o devedor perde o direito de administrar os bens e deles dispor, no podendo praticar qualquer ato que se refira direta ou indiretamente aos bens compreendidos na falncia, independentemente da prova de prejuzo. E ainda:
As hipteses do art. 52 da LF so de ineficcia objetiva, posto ser irrelevante a indagao acerca de qualquer elemento subjetivo, atinentes motivao das partes (op. cit., p. 358).
Tais as circunstncias, nego provimento ao recurso, para manter a respeitvel sentena fustigada. Custas, pelo recorrente. O Sr. Des. Alvim Soares - De acordo. O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 170, p. 63-310, out./dez. 2004
Veja-se, ainda, a seguinte e pertinente jurisprudncia:
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PRESTAO DE CONTAS - INVENTRIO - PROCESSAMENTO - SITUAO DE MENOR COMPLEXIDADE - AUTOS APARTADOS - DESNECESSIDADE - A prestao de contas, via de regra, corre em apenso aos autos de inventrio, como processo incidental, mas nada obsta que, em situaes de menor complexidade, seja realizada diretamente nos autos principais. Se houver, contudo, divergncia, ser de rigor o uso das vias ordinrias, mediante ao de prestao de contas disciplinada nos artigos 914 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. - Buscando o interessado, com o pedido de intimao da inventariante para prestar contas, conhecer o atual estado dos bens do esplio, sem que a questo demande a colheita de prova fora do processo de inventrio, no se justifica seu processamento em autos apartados. AGRAVO N 1.0024.98.108336-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. CLIO CSAR PADUANI Ementa oficial: Processual civil e sucesso - Inventrio - Prestao de contas administrativa Questo de menor complexidade - Desnecessidade de remessa do feito para as vias ordinrias. - A prestao de contas, via de regra, corre em apenso aos autos do inventrio, como processo incidental, mas nada obsta que, em situaes de menor complexidade, seja realizada diretamente nos autos principais. Com efeito, se prestadas as contas, houver divergncias, ser de rigor o uso das vias ordinrias, mediante ao de prestao de contas disciplinada nos artigos 914 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Agravo parcialmente provido. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 10 de agosto de 2004. Clio Csar Paduani - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelos agravantes, a Dr. Cludia de Moura. O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito 164
suspensivo, interposto por Terezinha Aicle Leite Ribeiro e seu marido, Roberto Alencar Correia Ribeiro, em face da r. deciso de fl. 197-TJ, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4 Vara de Sucesses e Ausncias da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos do inventrio de Adalberto Batista Leite, onde figura como inventariante lcia Gomes Leite, indeferiu o pedido de intimao da atual inventariante e da ex-inventariante dativa para prestar contas a respeito da administrao dos bens do esplio, tal como formulado fl. 180-TJ, determinando-se, por outro lado, a citao dos liticonsortes na forma requerida pelo item 21 (fl. 175-TJ). Em sede de razes recursais, s fls. 05/21TJ, os agravantes esboam breve histrico do processado, aduzindo que compete ao inventariante arcar com as custas processuais relativas citao dos litisconsortes, sob pena de sua remoo do cargo, consoante determinao do art. 995, II, do Cdigo de Processo Civil, pouco importando se tal necessidade processual foi demonstrada pelos ora agravantes. No tocante prestao de contas, sustentam a distino entre a respectiva ao regulamentada pelos arts. 914/919, do referido codex, e a simples prestao de contas administrativas; esta como sendo a real pretenso dos agravantes, prevista no art. 991, VII, visando apenas tomar conhecimento a respeito do estado dos bens do esplio, necessidade manifestamente imperiosa na espcie, no havendo que
se falar, pois, naquele procedimento de natureza contenciosa. Pontofinalizando, pugnam pelo deferimento da antecipao de tutela ou a concesso do efeito suspensivo ao presente recurso, requerendo, a final, o seu provimento ou a declarao de nulidade da deciso monocrtica que deixou de sanar a obscuridade levantada a respeito da incumbncia do nus relativo ao pagamento das citaes dos cnjuges dos demais herdeiros. Certificao do preparo recursal fl. 217-TJ. O processado foi distribudo inicialmente ao em. Des. Caetano Levi Lopes, durante o planto do dia 29 de dezembro de 2003, que indeferiu o pedido de antecipao da tutela recursal, mediante a deciso de fls. 222/223-TJ. Redistribudos, vieram-me os autos conclusos. Complementando o despacho anterior, determinei que fossem solicitadas informaes ao d. Juiz da causa, assim como a intimao do agravado, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, querendo, apresentasse resposta aos termos deste agravo, facultando-lhe a juntada de cpias das peas que entendesse convenientes (CPC, art. 527, V). Contra-razes s fls. 253/256-TJ, em que o agravado refuta teses e argumentos defendidos pelos agravantes, batendo pelo no-provimento do recurso. Informaes prestadas pelo Juiz singular fl. 258-TJ. Desnecessria a interveno da d. Procuradoria-Geral de Justia, merc da ausncia de herdeiros menores, conforme certido de fl. 24-TJ. o relatrio. Fundamento e decido. Conheo do recurso, por atendidos os seus pressupostos de admissibilidade.
Ab initio, comungo com o entendimento esposado pelo em. Desembargador plantonista (fl. 222-TJ) no sentido de que na deciso hostilizada no h qualquer referncia a respeito da obrigao dos recorrentes de arcar com as despesas da citao dos litisconsortes. Portanto, irrelevante a argumentao fundada nas custas processuais necessrias diligncia para o fim mencionado, eis que o objeto do agravo de instrumento deve estar restrito ao acerto ou desacerto do decisum impugnado. Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento contra deciso do Juiz singular que, ao apreciar o pedido de intimao para prestao de contas, apresentado pelos ora agravantes, consignou que a questo deveria ser dirimida em procedimento prprio. Consoante o disposto no art. 991, VII, do CPC, ao inventariante compete prestar contas de sua gesto ao deixar o cargo ou sempre que o Juiz lhe determinar, mesmo que j tenha deixado de exercer suas funes. Infere-se que referido dispositivo contempla a prestao de contas pelo inventariante, em via administrativa, que pode ser determinada pelo Juiz, a qualquer tempo, ou a pedido de quem tenha seus bens por ele geridos, conforme excerto do Superior Tribunal de Justia (REsp n 182.377/SP). A respeito do tema, a sistemtica processual estabelece a possibilidade de se exigir a prestao de contas do inventariante tanto pela via prpria, contenciosa, da ao de prestao de contas como pela via administrativa, enquanto incidente de inventrio. Nesta hiptese, a finalidade to-somente apurar o estado dos bens administrados e pode ser determinada pelo juiz sempre que, provocado ou no, repute necessrio, conforme o art. 991, VII, do CPC (RF 314/96), devendo ser feita nos prprios autos do inventrio ou em apenso a eles, a critrio do juiz, pois que o Cdigo de Processo Civil nada dispe a esse respeito, sendo vlidos os dois modos (TJPR, AI n 0025189-2, Rel. Des. Silva Wolff, DJPR de 19.11.93, p. 15). Da leitura do requerimento de fls. 171/180TJ, verifica-se que o pedido de intimao para
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prestao de contas, a princpio, no demanda processamento em autos apartados, eis que busca conhecer o atual estado dos bens do esplio. Conquanto seja faculdade do julgador, que no pode se revelar em arbitrariedade, o comando do art. 984 do CPC expresso no sentido de que:
o juiz decidir todas as questes de direito e tambm as questes de fato, quando este se achar provado por documento, s remetendo para os meios ordinrios as que demandarem alta indagao ou dependerem de outras provas.
de tal procedimento. O juiz decide todas as questes que se ponham diante dele no inventrio e na partilha, sem considerar se tem, ou no, competncia para delas conhecer, se elas viessem sozinhas, isoladas, dissecadas, em aes autnomas (in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil; Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 112).
No se pode olvidar que nesse ramo especfico do Direito Civil, h que se atentar sempre para a celeridade e economia processuais. Enfim, no se tratando de questo de alta indagao, sendo suscetvel de apreciao no processo de inventrio, nele deve ser dirimida, dispensando maiores elucubraes sobre o tema. Forte nessas razes, dou parcial provimento ao recurso, to-somente para determinar que o agravado preste contas a respeito do atual estado dos bens do esplio. Considerando a sucumbncia recproca, condeno cada parte a arcar com metade das custas. O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - Com o Relator. O Sr. Des. Ernane Fidlis - Sr. Presidente. A prestao de contas que se presta sem a motivao dos arts. 914 e 915 do CPC aquela em que o inventariante, por determinao do juiz, presta alguma informao a respeito de rendimentos e de bens do inventrio, do esplio. A meu ver, s havendo a necessidade de acertamento que, ento, as partes podem socorrer-se das vias comuns do procedimento especial, que correr em apenso aos autos do inventrio. Acompanho o Relator. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO. -:::-
Entende-se que o magistrado deve remeter o processo para as vias ordinrias somente quando envolver matria de alta indagao, para buscar provas elucidativas fora do processo, alm dos documentos que j o instruem. Verdadeiramente, no me parecer ser o caso retratado nos autos, vez que a solicitao dos agravantes no se cuida de questo que reclame maiores averiguaes, ou seja, que demande a colheita de prova fora do processo de inventrio. Em suma, a prestao de contas, via de regra, corre em apenso aos autos do inventrio, como processo incidental, mas nada obsta que, em situaes de menor complexidade, seja realizada diretamente nos autos principais. Com efeito, se prestadas as contas, houver divergncias, ser de rigor o uso das vias ordinrias, mediante ao de prestao de contas disciplinada nos artigos 914 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Na esteira do raciocnio, destaca-se a lio do processualista Hamilton Moraes E. Barros:
arma a lei o juiz do inventrio de ampla competncia. Pode decidir todas as questes de direito e de fato que se apresentarem no curso
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ESTABILIDADE EXCEPCIONAL - ART. 19 DO ADCT DA CONSTITUIO DA REPBLICA ALCANCE - SERVIDORES SUBMETIDOS AO REGIME DA CONVOCAO - REQUISITO TEMPORAL - EXERCCIO DA ATIVIDADE DURANTE CINCO ANOS CONTINUADOS CONTADOS DA PROMULGAO DO TEXTO CONSTITUCIONAL - AUSNCIA - A estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT da Constituio da Repblica alcana os servidores no admitidos por concurso pblico e em exerccio h pelo menos cinco anos contados da promulgao do texto constitucional. - Ainda que se admitisse fizesse jus estabilidade o servidor de unidade escolar que, embora tenha a sua atividade suspensa durante as frias, sucessivamente convocado, nos termos do art. 29 do ADCT do Estado, de 1989, se o servidor submetido ao regime da convocao (art. 122 da Lei n 7.109/77) no demonstra que o primeiro ingresso ocorreu pelo menos cinco anos antes da promulgao da Constituio da Repblica, no h falar em aquisio da pretendida estabilidade. APELAO CVEL N 1.0024.02.627256-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. EDGARD PENNA AMORIM Ementa oficial: Constitucional - Administrativo - Ao declaratria - Estabilidade extraordinria - Art. 19 do ADCT da Constituio da Repblica - Alcance - Servidores submetidos ao regime da convocao - Requisito temporal Exerccio da atividade durante cinco anos continuados, contados da promulgao do texto constitucional - Ausncia. - 1 - A estabilidade extraordinria prevista no art. 19 do ADCT da Constituio da Repblica alcana os servidores no admitidos por concurso pblico e em exerccio h pelo menos cinco anos contados da promulgao do texto constitucional. - 2 - Ainda que se admitisse fizesse jus estabilidade o servidor de unidade escolar que, embora tenha a sua atividade suspensa durante as frias, sucessivamente convocado, nos termos do art. 29 do ADCT do Estado, de 1989, se o servidor submetido ao regime da convocao (art. 122 da Lei n 7.109/77) no demonstra que o primeiro ingresso ocorreu pelo menos cinco anos antes da promulgao da Constituio da Repblica, no h falar em aquisio da pretendida estabilidade. - 3 - Recurso no provido. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 30 de setembro de 2004. - Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Tratase de ao declaratria de reconhecimento de tempo de servio, com pedido de tutela antecipada, ajuizada por Gerson Garcia em face do Estado de Minas Gerais, com o objetivo de ver reconhecida a sua estabilidade no servio pblico estadual, ao argumento de que, quando da promulgao da Constituio da Repblica de 1988, exercia h cinco anos continuados a funo pblica de professor, enquadrando-se, pois, nas prescries do art. 19 do ADCT do mencionado texto constitucional. Adoto o relatrio da sentena (fls. 214/217), por fiel aos fatos, e acrescento que o i. Juiz monocrtico julgou improcedente o pedido e condenou o autor ao pagamento das custas e honorrios advocatcios, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, com base no art. 20, 3, do CPC. Inconformado, apela o requerente, transcrevendo entendimento jurisprudencial desta eg.
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Corte no sentido de que o simples fato de o exerccio da funo de professor interromper-se no perodo das frias no descaracterizaria a natureza contnua do servio, razo por que deveria ser declarada a sua estabilidade excepcional, na forma do art. 19 do ADCT da Constituio da Repblica (fls. 219/227). Contra-razes s fls. 230/237, pela manuteno do julgado. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. O autor detentor da funo pblica de professor, cujo vnculo com o Estado vem sendo continuamente renovado ao longo de vrios anos, e nesta condio pretende lhe seja reconhecido o direito estabilidade prevista no art. 19 do ADCT da Constituio da Repblica. Inicialmente, de registrar-se que o regime jurdico da atividade por ele desempenhada, at 1 de agosto de 1990, era o da convocao prevista no art. 122 da Lei n 7.109, de 13 de outubro de 1977, alis expressamente mencionado no art. 287 da CE/89. Com o advento da Lei n 10.254/90, sucedeu aquele regime o do art. 10 desta, que passou a disciplinar o instituto da designao para funo pblica de magistrio, alis, prenunciado pelo art. 289 da CE/89. Destarte, no h cogitar de submisso do requerente ao regime da contratao temporria, disciplinado no art. 11 da aludida lei e previsto no art. 37, inc. IX, da Constituio da Repblica, e no art. 22 da Constituio do Estado, merc de expressa vedao contida no pargrafo nico deste, in verbis:
Art. 22. A lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado, para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica a funes de magistrio (grifos deste voto).
cargo efetivo por meio de concurso pblico, aps se submeterem ao estgio probatrio de 3 (trs) anos (art. 41); e a extraordinria, assegurada aos servidores que atenderem aos requisitos do art. 19 do ADCT, cujo teor o seguinte:
Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituio, so considerados estveis no servio pblico.
A seu turno, dispe o art. 29 do ADCT da Constituio Estadual de 1989, in verbis:

Art. 29. O servidor de unidade escolar que teve seu contrato interrompido pelo Estado durante o perodo de frias escolares ter, para o fim de aquisio do direito estabilidade, nos termos do art. 19 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio da Repblica, contado como continuado o tempo de servio prestado, desde que o contrato tenha sido renovado por cinco anos letivos consecutivos. Pargrafo nico. Ser considerado continuado, para o efeito deste artigo, alm do interstcio de frias escolares, o perodo de interrupo de contrato promovido pelo Estado nos anos de 1987 e 1988, desde que, em cada ano, no supere trinta dias.
luz dos dispositivos acima transcritos, embora se possa admitir, em tese, a aquisio da estabilidade extraordinria pelos servidores continuamente convocados para as atividades escolares, ao longo de vrios anos, tenho que o autor no faz jus pretendida garantia. Com efeito, ao instituir, por via excepcional, a estabilidade anmala, o art. 19 do ADCT da Constituio da Repblica estabeleceu requisitos a serem observados com a rigidez prpria daquela forma extraordinria, dentre os quais est a exigncia de que o servidor pblico civil do Estado esteja em exerccio continuado h pelo menos cinco anos contados da promulgao do Texto Constitucional de 05.10.1998. dizer: para fazer jus ao direito previsto no mencionado artigo da legislao constitucional transitria, mister que se
Feito este registro, de logo se v que a Constituio da Repblica alberga duas formas de estabilidade no servio pblico: a ordinria, que aquela alcanada pelos servidores investidos em 168
comprove na demanda que o requerente vinha sendo convocado desde 04.10.1983, pelo menos. Na espcie, a documentao trazida aos autos remonta a convocaes datadas, na melhor das hipteses, de 1984 (fls. 21/25 e fl. 90), o que evidentemente no atende ao prazo mnimo de cinco anos exigido para que se reconhea a estabilidade do servidor. Este eg. Tribunal j se manifestou sobre a questo em situaes similares, cabendo transcrever as seguintes jurisprudncias:
Administrativo e Constitucional - Servidores designados pela administrao pblica estadual Sucessivas prorrogaes - Efetivao Inadmissibilidade - Estabilidade extraordinria Art. 19 do ADCT - Requisitos - Ausncia. (...) - O fato de ter sido o servidor admitido pelo Estado sem concurso no tem ele direito estabilidade extraordinria prevista no art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, na hiptese de no contar com cinco anos de efetivo exerccio, poca da promulgao da Constituio de 1988. - Negar provimento ao recurso (TJMG, Ap. Cv. n 1.0024.03.057656-5/001, 6 Cmara Cvel, Rel. Des. Edlson Fernandes, j. em 23.03.2004, DJ de 16.04.2004).
Constitucional e administrativo - Ao ordinria Servidor pblico - Promulgao da Constituio da Repblica - Exerccio de funo pblica Continuidade - Estabilidade excepcional - Inexistncia - Inteligncia do art. 19 do ADCT da Carta Magna. - O servidor que, no momento da promulgao da Constituio da Repblica de 1988, no comprova o exerccio de funo pblica por pelo menos 05 (cinco) anos contnuos, no tem direito estabilidade excepcional prevista na norma de regncia (TJMG, Ap. Cv. n 1.0024.03.967.062-5/001, 5 Cmara Cvel, Rel. Des. Dorival Guimares Pereira, j. em 18.12.2003, DJ de 10.02.2004).
Nestes termos, nego provimento apelao. Custas recursais, pelo apelante. O Sr. Des. Duarte de Paula - De acordo. O Sr. Des. Roney Oliveira - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - EMPREGADO PBLICO - REGULARIDADE DO VNCULO - RELAO DE EMPREGO - COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO - INTELIGNCIA DOS ARTS. 114 E 173, 1, INC. II, DA CR/88 - Tratando-se de ao movida por empregado pblico em face de sociedade de economia mista, pela qual se pleiteia a declarao de higidez da relao jurdica existente entre empregadora e aquele empregado, ao fundamento de decadncia do prazo para que a entidade da administrao pblica indireta declarasse a nulidade da admisso em razo da falta de concurso pblico, de se reconhecer a competncia da Justia do Trabalho para julgar a demanda, nos termos dos arts. 114 e 173, 1, inc. II, da CR/88. AGRAVO N 1.0024.03.184747-8/004 (em conexo com o Processo n 1.0024.03.184747-8/002) Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. EDGARD PENNA AMORIM Ementa oficial: Agravo de instrumento Sociedade de economia mista - Empregado pblico - Regularidade do vnculo - Relao de emprego - Competncia da Justia do Trabalho - Inteligncia dos arts. 114 e 173, 1, inc. II, da CR/88. - 1 - Tratando-se de ao movida por
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Destarte, em face do no-enquadramento do requerente nos preceitos do art. 19 do ADCT da Constituio da Repblica, no h falar em direito estabilidade extraordinria.
empregado pblico em face de sociedade de economia mista, pela qual se pleiteia a declarao de higidez da relao jurdica existente entre empregadora e aquele empregado, ao fundamento de decadncia do prazo para que a entidade da administrao pblica indireta declarasse a nulidade da admisso em razo da falta de concurso pblico, de se reconhecer a competncia da Justia do Trabalho para julgar a demanda, nos termos dos arts. 114 e 173, 1, inc. II, da CR/88. - 2 - Declinao da competncia mantida. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR PROVIDNCIA. Belo Horizonte, 30 de setembro de 2004 - Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas Proferiram sustentao oral a Procuradora de Justia, Dr. Gisela Potrio Santos Saldanha, e o patrono dos agravantes, Dr. Edgard Moreira da Silva. Assistiu ao julgamento, pela agravada, o Dr. Marcelo Almeida Fonseca Azevedo. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Sr. Presidente, eminentes Pares, ilustre Procuradora de Justia, Dr. Gisela Potrio Santos Saldanha, ilustre advogado, Dr. Edgard Moreira da Silva, demais advogados e serventurios. Registro que, com muito prazer, dei a merecida ateno s sustentaes orais proferidas. Registro, tambm, a presena, como assistentes do julgamento, dos ilustres advogados da Prodemge, Dr. Luiz Antnio Costa e Ricardo Luiz Pereira Marques. 170
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Ava Mitkiewilz, Maria Cristina Fonseca Von Tiesenhausen, Manoel Pacelli Melo Seixas, Cssio Eduardo da Costa, Sayonara Portugal de Vasconcelos, Isabel Rezende da Silveira, Sandra Mnica Moreira de Paula, Leonardo Hermont Murta, Elizabet Aparecida Silveira, Jader Gumercindo de Magalhes, Edna Vieira Viana, Juliana Lanna Mendes Novais e Maria de Lourdes Tavares Nascimento, nos autos da ao ordinria com pedido de tutela antecipada por eles proposta em face da Companhia de Processamento de Dados do Estado de Minas Gerais - Prodemge, contra deciso do i. Juiz da 5 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias de Belo Horizonte, que declinou da competncia para uma das Varas da Justia do Trabalho e, em conseqncia, revogou a tutela antecipada antes concedida (fls. 80/84-TJ). s fls. 2/7-TJ, os agravantes batem-se pela reforma da deciso impugnada s alegaes, em sntese, de que: a) o i. Magistrado a quo se baseou em premissa no correspondente questo posta nos autos, pois no se trataria de qualquer relao jurdica tipicamente trabalhista para fins de aplicao do art. 114 da CR/1988; b) no h discusso atinente validade da relao de emprego, mas sobre a convalidao do provimento de emprego pblico sem a prvia aprovao dos autores em concurso, em razo da decadncia administrativa; c) o alegado direito dos autores no envolve a aplicao da CLT, mas do art. 37, inc. II e 5, do Diploma Constitucional. Referiram-se conexo deste com outros agravos. Colacionaram jurisprudncia. Pugnaram pela concesso do efeito suspensivo da deciso impugnada. Recebido o agravo s fls. 101/102-TJ, foi deferido o efeito suspensivo colimado e determinado o apensamento destes autos aos do Agravo de Instrumento n 1.0024.03.184747-8/002. s fls. 110/117-TJ, a agravada ofereceu a contraminuta, pela manuteno da deciso recorrida.
Manifestao do i. Procurador de Justia Mrcio Heli de Andrade s fls. 122/125-TJ, pelo provimento do agravo. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Colhe-se dos autos que houve entre o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e a Prodemge a celebrao de um termo de ajustamento de conduta, no qual esta sociedade de economia mista assumiu a obrigao de adequar seu quadro funcional ao disposto no art. 37, inc. II, da CR/1988, em razo de possuir empregados contratados sem concurso pblico aps a entrada em vigor daquele texto constitucional. Realizado o concurso para o provimento dos empregos pblicos ocupados pelos no-concursados, os ora agravantes moveram ao ordinria com pedido de antecipao de tutela para suspender suas substituies e, conseqentemente, o provimento dos empregos deles, at o julgamento do pedido principal, cujo objeto a declarao de ausncia de nulidade de sua admisso na Prodemge por efeito da decadncia administrativa (fls. 23/24-TJ). Aps o enfrentamento do pedido de antecipao de tutela, o i. Magistrado de primeiro grau acolheu a exceo de incompetncia absoluta do foro estadual, para remeter os autos de origem a uma das varas da Justia do Trabalho, ao fundamento de que a causa trata do alegado direito dos autores quanto declarao de validade da relao de emprego estabelecida entre eles e a sociedade de economia mista demandada, para que fosse garantida a continuidade do vnculo empregatcio, razo pela qual seria aplicvel ao caso o art. 114 da Constituio da Repblica de 1988 (fls. 80/84-TJ). Com efeito, o objeto da causa no a impugnao da realizao do concurso pblico, nem do termo de ajustamento de conduta firmado pela agravada com o Ministrio Pblico de Minas Gerais, mas se liga possibilidade de apurao de higidez do vnculo empregatcio existente entre empregados pblicos e a paraestatal demandada.
Neste aspecto, ainda que tal apurao dependa da observncia da regra do concurso pblico (CR/1988, art. 37, inc. II), bem como da alegada decadncia administrativa ou da incidncia do regime prprio das estatais, no h falar em sujeio competncia do Juzo estadual da Vara de Fazenda Pblica e Autarquias, uma vez que a Constituio da Repblica previu no art. 114 a competncia especializada da Justia do Trabalho para julgar as controvrsias decorrentes da relao de trabalho, consoante os termos a seguir transcritos:
Art. 114. Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e da Unio, e, na forma da lei, outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, bem como os litgios que tenham origem no cumprimento de suas prprias sentenas, inclusive coletivas.
Como dito, inquestionvel a natureza de emprego da relao existente entre a agravada e os autores-recorrentes, luz do art. 173, 1, inc. II, da CR/1988, e patente o dissdio individual trabalhista plrimo posto na petio inicial de fls. 08/24-TJ - a pretender a declarao de higidez do vnculo empregatcio ou de sua intangibilidade pelo decurso do tempo -, invocando, assim, a incidncia do art. 114 do texto constitucional, a fixar a competncia da Justia Especializada do Trabalho para a causa, ainda que esta deva ser dirimvel tambm pela aplicao da legislao administrativa, com excluso de qualquer outra jurisdio. Ao contrrio do que sustentam os agravantes, o fato de o julgamento depender de aplicao de institutos do Direito Administrativo, como a decadncia e o concurso pblico, no desloca a competncia jurisdicional para o foro estadual, pois no se trata de fixar a competncia com base na natureza da lei a ser aplicada. Este, alis, o entendimento do col. STF, que, sob a pena do em. Ministro Seplveda Pertence, no julgamento do RE n 349.160-1, afastou os raciocnios simplistas no sentido de que a competncia da Justia do Trabalho se limita aos casos de aplicao to-somente da
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CLT. Veja-se o trecho pertinente da ementa do referido paradigma:

II. Competncia: Justia comum: Ao de indenizao fundada em acidente do trabalho, ainda quando movida contra o empregador. - da jurisprudncia do STF que, em geral, compete Justia do Trabalho conhecer de ao indenizatria por danos decorrentes da relao de emprego, no importando deva a controvrsia ser dirimida luz do direito comum, e no do Direito do Trabalho. - Da regra geral so de excluir-se, porm, por fora do art. 109 da Constituio, as aes fundadas em acidente de trabalho, sejam as movidas contra a autarquia seguradora, sejam as propostas contra o empregador (STF Primeira Turma - j. em 14.03.2003 - un.; grifos deste voto).
Em caso similar, embora no exatamente igual ao presente, a eg. Sexta Cmara Cvel deste Tribunal, em julgamento recentssimo, acolheu preliminar instalada pela MGS - Minas Gerais Administrao de Servios S.A. e declinou da competncia para a Justia do Trabalho processar e julgar a ao ordinria em que se pretende a declarao da impossibilidade, por fora de decadncia, de se anularem os atos de admisso sem concurso dos empregados daquela empresa pblica. Eis o trecho pertinente da ementa do acrdo, ainda pendente de publicao:
Ao declaratria - Admisso de empregado por empresa pblica sob o regime celetista Anterior homologao de acordo pela Justia do Trabalho acerca da forma da dispensa e o preenchimento das vagas - Incompetncia da Justia Estadual. - da Justia do Trabalho, e no da Justia Estadual, a competncia para examinar ao ordinria visando obstar a dispensa de empregado admitido nos quadros de empresa pblica, sob o regime celetista. (...) (Agr. Instr. n 1.0024.04.292644- 4/001, Rel. Des. Edlson Fernandes, j. em 31.08.2004; un.).
Justia comum que o prprio Supremo Tribunal Federal no se esquivou de apreci-la, deixando de declinar da competncia - para julgamento especfico de um mandado de segurana - para a Justia do Trabalho, assim parecendo ratificar a tese de que, efetivamente, da Justia comum a competncia para o exame de casos como a ao ordinria de que tirado o presente agravo. E no me impressiona porque, como se sabe, a competncia em matria de mandado de segurana se fixa em razo da pessoa da autoridade impetrada, at mesmo para fins de, eventualmente, estabelecer-se competncia de Tribunal, e no de juiz de primeiro grau, para processamento e julgamento de writ of mandamus. Nesta esteira, segundo pude perceber da manifestao do ilustre advogado, possivelmente se tratava de mandado de segurana impetrado contra ato de autoridade do Tribunal de Contas da Unio, o qual no poderia mesmo o egrgio Supremo Tribunal Federal deixar de julgar, em face da competncia que lhe foi atribuda nesta matria pela Constituio da Repblica. Em face do exposto, nego provimento ao agravo para manter a deciso vergastada, que determinou a remessa dos autos a uma das Varas da Justia do Trabalho e, por conseqncia, revogou a antecipao da tutela na ao ordinria movida pelos agravantes, em razo da incompetncia absoluta da Justia Estadual, assim tornando sem efeito a suspensividade atribuda ao recurso. Determino a imediata comunicao do resultado do julgamento ao Juzo de primeiro grau, para que lhe d cumprimento sem mais delongas. Custas, pelos agravantes. O Sr. Des. Duarte de Paula - Sr. Presidente. Acuso recebimento de memorial subscrito pela Prodemge e cumprimento os autores das sustentaes orais hoje produzidas. Tive vista destes autos e, da anlise que fiz deles, cheguei a concluso idntica do ilustre Des. Relator, ao entendimento de que o vnculo que aqui se discute tem origem em relao
A este voto escrito, que acabei de ler, acrescento, em resposta a uma das teses sustentadas da tribuna, pelo ilustre Patrono dos ora agravantes e que no recebera referncia, at o presente momento, da minha parte que, data venia, no me impressiona o argumento segundo o qual a matria tanto seria da competncia da 172
estritamente de trabalho, regida pela CLT, no sendo o fato de se tentar obstar a dispensa do empregado admitido nos quadros desta empresa, sociedade de economia mista, que deslocaria para a Justia comum a competncia para apreciar a matria, mesmo invocando a aplicao do direito comum, o Direito Administrativo, para a soluo da controvrsia. Com esses adminculos, ponho-me, inteiramente, de acordo com o voto que me antecedeu. O Sr. Des. Roney Oliveira - Quando o Estado exercita suas funes primordiais no mbito do Direito Administrativo, ele o faz atravs de agentes pblicos, funcionrios estatutariamente regidos. Vezes outras, no entanto, o Estado passa a exercitar atividades comerciais ou industriais no mbito do Direito Privado, deixando, ento, de agir estritamente como agente pblico para se transformar em Estado empresrio, o que exercitado atravs de empresas pblicas ou de sociedades de economia mista. Nessa ltima hiptese, os empregados por eles contratados com ou sem concurso so regidos, obviamente, pela CLT, porque o Estado se despe da funo estatal, propriamente dita, para competir em igualdade de condies com empresa privada, ainda que seja ente pblico, mas com desvio de funo. -:::-
Se ele contrata empregados pela CLT, como parece ser o caso desses admitidos, embora sem concurso pblico, pela Prodemg, obviamente as questes decorrentes desse vnculo laboral ho de ser desatadas na Justia do Trabalho. Se algum ato de Juiz de primeiro grau vem a ferir direito lquido e certo, seja das empresas ou dos empregados, como bem salientou o em. Des. Relator, obviamente, em caso de impetrao de mandado de segurana, competente ser a Justia Estadual, naquele caso especfico de ao mandamental. Neste caso, no entanto, estou absolutamente convicto de que o posicionamento esposado pelo em. Relator e seguido pelo em. Primeiro Vogal o que melhor se coaduna espcie. Com esses breves comentrios, tambm nego provimento ao agravo e acompanho o em. Relator tambm naquela providncia determinada por S. Ex. em seu voto. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINARAM PROVIDNCIA.
ATO ADMINISTRATIVO - DEPSITO DOS VENCIMENTOS DOS SERVIDORES EM BANCO CONVENIADO COM A ADMINISTRAO PBLICA - PODER DISCRICIONRIO - ATO ABUSIVO OU ILEGAL - INEXISTNCIA - Inexiste abuso de poder ou ilegalidade no ato administrativo, dotado de discricionariedade, que elege instituio financeira na qual sero depositados os vencimentos de seus servidores. APELAO CVEL N 1.0024.04.292159-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. MANUEL SARAMAGO Ementa oficial: Mandado de segurana Inexistncia de ato abusivo ou ilegal - Depsito dos vencimentos dos servidores em banco conveniado com a administrao pblica - Poder discricionrio. - Inexistente abuso de poder ou ilegalidade no ato administrativo, dotado de discricionariedade, que elege instituio financeira na qual sero depositados os vencimentos de seus servidores. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.
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Belo Horizonte, 23 de novembro de 2004. - Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Manuel Saramago - Conheo do recurso, pois que presentes os pressupostos de sua admisso. Versam os autos sobre mandado de segurana impetrado por Carlos Gomes da Costa, militar estadual, contra ato do Comandante-Geral da Polcia Militar, que indeferiu o pedido de alterao da instituio financeira atravs da qual recebe seus vencimentos, com fulcro na Resoluo n 3.709/03. O MM. Juiz singular denegou a ordem (fls. 37/42), ao fundamento de que o Estado, por possuir autonomia administrativa, no age com ilegalidade ou abuso de poder ao organizar sua folha de pagamento, j que a escolha da instituio financeira, no caso, o Banco Ita S.A., tem carter discricionrio, ou seja, puramente administrativo. Pois bem, a r. sentena no merece reparos. Isto porque a escolha pela Administrao Pblica de instituio financeira na qual sero depositados os vencimentos de seus servidores se encontra na esfera do poder discricionrio administrativo, atravs do qual o agente avalia a convenincia e a oportunidade de seu ato. Em relao ao controle judicial, no que se refere aos atos discricionrios, no cabe ao julgador perquirir sobre os critrios de convenincia e oportunidade, mas to-somente sobre o aspecto formal do ato, ou seja, agente incompetente, forma diversa, desvio de finalidade, dentre outros. Neste aspecto, no se encontra caracterizado qualquer ato abusivo ou ilegal praticado pela autoridade coatora. -:::174
No h falar, inclusive, como quer fazer crer o impetrante, que a Resoluo 3.709/03-CG, ao determinar que os depsitos dos vencimentos dos militares estaduais devem ser efetuados no Banco Ita S.A., fere o princpio da igualdade ou razoabilidade. Ao contrrio, exigir que a Administrao Pblica deposite os vencimentos de seus servidores em instituio financeira que melhor lhes aprouver que demonstra desrespeito razoabilidade. Ora, pretende o apelante que a sua remunerao seja depositada em conta pertencente ao Banco do Brasil S.A., sob alegao, dentre outras, de que outros servidores militares recebem seus vencimentos em outras instituies financeiras. Ocorre que tal fato no configura tratamento desigual, na medida em que, quando da publicao da referida Resoluo 3.709/03, estes servidores j possuam conta-salrio em outros bancos, ao contrrio do impetrante que j recebia seus salrios atravs do Banco Ita S.A., elegido pela Administrao como instituio financeira oficial. Assim, de se ver que a referida resoluo no afronta qualquer dispositivo constitucional, restando certo que esta no impede que o impetrante ou qualquer outro servidor mantenha ou abra conta corrente em outras instituies bancrias. Dispe, apenas, que o pagamento do pessoal ser depositado no Banco Ita, em razo de contrato de prestao de servios financeiros firmado entre esta instituio e o Governo de Minas Gerais. Com base em tais consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo a r. sentena ora objurgada. Custas, na forma da lei. O Sr. Des. Edilson Fernandes - De acordo. O Sr. Des. Batista Franco - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
POSSESSRIA - AO DE MANUTENO DE POSSE - EDIFICAO SOB LINHAS DE ALTA TENSO - OBRAS QUE REPRESENTAM RISCO - ORDEM DE DEMOLIO - PEDIDO INDENIZATRIO PELAS CONSTRUES - DESCABIMENTO - Em ao de manuteno de posse, no se podem considerar como benfeitorias indenizveis construes que, obrigatoriamente, em face do risco que representam e por determinao legal, tero de ser demolidas. APELAO CVEL N 1.0024.02.621632-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Ementa oficial: Civil - Ao de manuteno de posse - Procedncia com ordem de demolio de obras - Pedido indenizatrio pelas construes - Descabimento. - No se podem considerar como benfeitorias indenizveis construes que, obrigatoriamente, em face do risco que representam e por determinao legal, tero de ser demolidas. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2004. Jos Domingues Ferreira Esteves - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Glaudemir dos Santos e outros, visando ao enfrentamento de r. sentena proferida pela MM. Juza de Direito da 1 Vara de Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, que julgou procedente o pedido inicial da ao de manuteno de posse promovida pela Companhia Energtica de Minas Gerais - Cemig - em face dos apelantes, mantendo a autora na rea de servido e condenando os rus a demolirem os barracos de n 01/08 e o segundo andar da construo n 09 (todos expostos nas fotografias de fl. 09), bem como a pagarem multa diria de R$100,00 (cem reais), na hiptese de novo esbulho. Os rus foram condenados, ainda, ao pagamento das custas e honorrios advocatcios base de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a exigibilidade em face da gratuidade de justia deferida. Nas razes recursais, a alegao de que os apelantes jamais procederam de m-f, e tal restou provado. Sustentam que, por se tratar de pessoas simples e de pouca instruo, no possuem condies de identificar a extenso da rea de servido; que a rea no se encontrava devidamente delimitada, representando negligncia da apelada. Afirma que: A questo constante dos presentes autos social, pois a retirada de diversas famlias do local, sem que haja ao menos a possibilidade de destinao digna para cada uma delas, ou ao menos indenizao para adquirir outra residncia, no consiste em soluo humana, nem tampouco socialmente til. Requerem, por fim, o provimento do recurso para, em conseqncia, condenar a apelada ao pagamento das indenizaes pelas acesses realizadas no local. Contra-razes s fls. 159/164. Conheo do recurso, eis que presentes seus pressupostos de admissibilidade. O presente recurso tem como objetivo, como j destacado, excluir o reconhecimento da m-f atribuda aos apelantes e, via de conseqncia, condenar a apelada ao pagamento das indenizaes pelas acesses realizadas no local. Portanto, quanto ao pedido principal de manuteno da apelada na posse da rea de
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servido e a condenao demolio das construes, resignaram-se os apelantes. Quanto m-f, tem-se que, pela realidade ftica demonstrada pelo anexo fotogrfico de fls. 08/12, verifica-se que as construes realizadas se encontram exatamente abaixo da torre de alta tenso, local de extremo risco e da sabena comum de que ali no se pode construir. Irrelevante a alegada simploriedade dos apelantes sobre o que seja e onde se localiza a servido sob a tica tcnica; importa que, como dito, pblico e notrio que no se pode edificar sob linhas de alta tenso. A questo realmente social e, como tal, deve ser resolvida pelo Estado, mas no na instncia do Judicirio, mas, sim, na esfera do Executivo, onde se inserem os programas sociais e assistenciais, e, talvez, do Legislativo. O direito da apelada deve ser assegurado inclusive sob pena de, caso ela no tivesse provi-:::-
denciado a presente medida judicial, ser responsabilizada por eventuais danos que porventura viessem a atingir aos apelantes. E, ainda, mesmo os mais simples no podem alegar em sua defesa o desconhecimento das leis. Por outro lado, no se podem considerar como benfeitorias indenizveis construes que, obrigatoriamente, em face do risco que representam e por determinao legal, tero de ser demolidas. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Custas, pelos apelantes. O Sr. Des. Ernane Fidlis - De acordo. O Sr. Des. Manuel Saramago - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
TESTAMENTO - DISPOSIO QUE DELEGA A GUARDA DOS BENS A DETERMINADA PESSOA AT QUE A HERDEIRA MAIS NOVA ATINJA A MAIORIDADE - POSSIBILIDADE DE OS DEMAIS HERDEIROS INGRESSAREM NA POSSE DOS MESMOS BENS QUANDO COMPLETADA A MAIORIDADE - A clusula testamentria que delega a guarda e administrao dos bens at que a herdeira mais nova complete 21 (vinte e um) anos de idade no tem como ser interpretada como clusula resolutiva, de forma a impedir que os demais filhos herdeiros entrem na posse, domnio e administrao do patrimnio que lhes pertence ao atingirem a maioridade legal, mesmo que por fatos supervenientes, inexistentes quando da realizao das disposies de ltima vontade, como o advento do novo Cdigo Civil e o casamento da filha mais nova. AGRAVO N 1.0000.00.354355-0/000 - Comarca de Campina Verde - Relator: Des. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Ementa oficial: Civil - Testamento - Disposio que delega a guarda dos bens a determinada pessoa at que a herdeira mais nova atinja a maioridade - Possibilidade de os demais herdeiros ingressarem na posse dos mesmos bens quando completada a maioridade. - A clusula testamentria que delega a guarda e administrao dos bens at que a herdeira mais 176 nova complete 21 (vinte e um) anos de idade no tem como ser interpretada como clusula resolutiva, de forma a impedir que os demais filhos herdeiros entrem na posse, domnio e administrao do patrimnio que lhes pertence ao atingirem a maioridade legal, mesmo que por fato superveniente, inexistente quando da realizao das disposies de ltima vontade, como no
caso, o advento do novo Cdigo Civil e o casamento da filha mais nova. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de setembro de 2004. Jos Domingues Ferreira Esteves - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Almerindo Borges da Silva, administrador dos bens deixados por Gustavo Borges da Silva, visando ao enfrentamento de r. deciso proferida nos autos da ao de execuo de entrega de coisa certa (execuo de testamento) que lhe move L.B.S., que suspendeu os poderes de gesto do administrador, ora agravante, determinando a entrega aos legtimos proprietrios, em trs dias, dos bens administrados. Nas razes recursais, a alegao de que a petio da agravada atpica, amorfa e inominada. Aduz que no foram observados, no caso, o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa. Sustenta que a deciso ofende o art. 128 do CPC. Dentre vrias outras consideraes, afirma, ainda, que o testador o nomeou administrador dos bens at que a recorrida atinja 21 anos de idade, o que no se deu na hiptese, j que conta ela com 18 anos apenas. O agravo foi recebido apenas no efeito devolutivo. Contraminuta s fls. 72/85, argindo as preliminares de ausncia de poderes para postular em instncia superior e ausncia dos requisitos legais.
A douta Procuradoria-Geral de Justia, s fls. 108/110, atravs do i. Procurador de Justia, Dr. Hermano da Costa Val Filho, opina pelo improvimento do agravo. Examinando as preliminares argidas na contraminuta, rejeito-as. A primeira, referente falta de poderes do procurador para atuar em segunda instncia, tenho que, no obstante o instrumento de mandato de fl. 48 ser especfico para o acompanhamento do feito at termo final, sentena de primeiro grau, no impede a interposio do recurso de agravo de instrumento que, na verdade, recurso de natureza incidente, que visa a discutir deciso interlocutria, antes de proferida a sentena final, ou terminativa do feito. A jurisprudncia colacionada , toda ela, referente a recursos interpostos de sentenas ou acrdos, no se aplicando aos agravos de instrumento. A segunda preliminar, intitulada Falta de Preenchimento dos Requisitos Legais, confusa e no declina quais seriam os requisitos legais ausentes. verdade que a legitimidade ativa do agravante , no mnimo, duvidosa. O agravo foi interposto pelo Sr. Almerindo Borges da Silva, em nome prprio, e no como representante do esplio ou como testamenteiro. Com efeito, o agravante foi indicado em testamento - fls. 13/16 - mero guardio e administrador dos bens dos agravados, nos seguintes termos: declaro ainda que todos bens destinados aos meus filhos ficaro sob a guarda e administrao do meu irmo, Almerindo Borges da Silva, brasileiro, solteiro, maior, comerciante, residente e domiciliado nesta cidade, o qual dever assumir todos os encargos de administrao, tais como compra e venda de gado, empastamento do mesmo na prpria fazenda e a final tomar todas as medidas no sentido de gerir e administrar todos os bens at que a herdeira mais nova, L.B.S., atinja a idade de vinte e um (21) anos, cuja administrao dever ser remunerada de acordo com o trabalho realizado (fl.14).
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Como testador foi nomeado o Sr. Aveny Amaral Soares (fl. 15), a quem cabe fazer cumprir as ltimas vontades, entregando as quantias e bens relacionados a quem de direito. No se sabe, porm, se nesta falha que se baseia a preliminar. No entanto, deixo de argir de ofcio a ilegitimidade passiva do agravante, por entender ser possvel e aconselhvel a deciso de mrito como a melhor forma de se realizar a melhor e mais clara prestao jurisdicional. Rejeitadas as preliminares, conheo, pois, do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. No mrito, maior sorte no socorre ao agravante. Com efeito, a transio dos bens deixados pelo finado ocorre no momento do falecimento, assim, os bens deixados aos agravados j eram de propriedade dos mesmos desde ento, cabendo ao agravante a mera guarda e administrao, visto que os mesmos eram menores. A clusula testamentria retrotranscrita, que delega a guarda e administrao dos bens -:::-
at que a herdeira mais nova completasse 21 (vinte e um) anos, no tem como ser interpretada como clusula resolutiva, de forma a impedir que os filhos herdeiros entrem na posse, domnio e administrao do patrimnio que lhes pertence ao atingirem a maioridade legal, mesmo que por fato superveniente, inexistente quando da realizao das disposies de ltima vontade. Como no caso, o advento do novo Cdigo Civil e o casamento da filha mais nova. O MM. Juiz a quo nada mais fez que assegurar o direito dos herdeiros agravados, no havendo na deciso guerreada nada que possa acarretar prejuzos ou colocar em risco direitos do agravante ou de terceiros. Por esses fundamentos, nego provimento ao recurso. Custas, pelo agravante. O Sr. Des. Ernane Fidlis - De acordo. O Sr. Des. Manuel Saramago - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.
EXECUO - AO PROPOSTA CONTRA O MUNICPIO - FUNDAMENTO EM TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - DOCUMENTOS SUBJACENTES AO TTULO - PERDA PELO DEVEDOR - DIREITO DO CREDOR - INALTERABILIDADE - PROCESSO DE CONHECIMENTO PARA COBRANA DA DVIDA - DESNECESSIDADE - ATO ADMINISTRATIVO - IRREGULARIDADE CAUSA IMPEDITIVA, MODIFICATIVA OU EXTINTIVA DO DIREITO DO CREDOR - AUSNCIA QUITAO DO DBITO - EMBARGOS DO DEVEDOR - PROVA - NUS DO EMBARGANTE CHEQUE - SUSTAO - PERMANNCIA DA FORA EXECUTIVA - O suposto fato de o devedor ter perdido documentos referentes ao negcio jurdico subjacente ao ttulo executivo extrajudicial que embasa a execuo em nada altera o direito do credor, no tendo o condo de submeter a pretenso deste ltimo ao crivo de um processo de conhecimento para a cobrana da dvida. - A irregularidade do ato administrativo no exime a Administrao de cumprir as obrigaes por ela assumidas, sob pena de permitir que o ente pblico se valha da prpria torpeza para locupletar-se. 178
- Nos embargos do devedor, do embargante o nus de provar a quitao do dbito ou demonstrar a ocorrncia de qualquer outro fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do credor, nos termos do art. 333, II, do CPC. - A sustao do cheque no retira do ttulo a sua fora executiva. APELAO CVEL N 1.0248.04.910500-5/001 - Comarca de Estrela do Sul - Relator: Des. MANUEL SARAMAGO Ementa oficial: Processual civil - Execuo contra o municpio - Perda de documentos pelo devedor - Irrelevncia para o direito do credor - Irregularidade do ato administrativo no causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do credor do municpio - Sustao de cheques - Permanncia da fora executiva dos ttulos - Embargos de devedor - Prova - nus do embargante. - I - O suposto fato de o devedor ter perdido documentos referentes ao negcio jurdico subjacente ao ttulo executivo extrajudicial que embasa a execuo em nada altera o direito do credor, no tendo o condo de submeter a pretenso deste ltimo ao crivo de um processo de conhecimento para a cobrana da dvida. - II - A irregularidade do ato administrativo no exime a Administrao de cumprir as obrigaes por ela assumidas, sob pena de permitir que o ente pblico se valha da prpria torpeza para locupletar-se. - III - A sustao do cheque no retira do ttulo a sua fora executiva. - IV - Nos embargos de devedor, do embargante o nus de provar a quitao do dbito ou demonstrar a ocorrncia de qualquer outro fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do credor, nos termos do art. 333, II, do CPC. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 26 de outubro de 2004. Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Manuel Saramago - Do reexame necessrio.
Inicialmente, frise-se que a hiptese de reexame necessrio (ainda que o i. Juiz a quo no tenha realizado a remessa de ofcio), visto que vencida a Fazenda Pblica do Municpio de Grupiara e a execuo refere-se a valor superior ao referido no 2 do art. 475 do CPC. Procedo, pois, de ofcio, ao reexame necessrio. Trata-se de embargos de devedor opostos pelo Municpio de Grupiara contra a execuo que lhe move Mercearia Mar-Lu Ltda. Analisando-se as razes trazidas pela Municipalidade em sua pea exordial, conclui-se que foram muito bem rechaadas pela sentena ora reexaminada, que no merece reparo por ter rejeitado os embargos. A execuo baseia-se em 09 (nove) cheques formalmente perfeitos (fls. 06/08 dos autos em apenso), e as alegaes do embargante foram, em sntese: I - que os referidos cheques, quando de sua apresentao ao sacado, j estavam sustados; II - que um incndio ocorrido na sede da administrao do municpio teria destrudo inmeros documentos, razo pela qual no se pode admitir a presente execuo, fazendo-se necessria a instaurao de processo de conhecimento para se apurar se os valores cobrados so realmente devidos, uma vez que, como aduz,
para compras, servios e obras no montante de R$ 40.960,00 (quarenta mil, novecentos e sessenta reais), h necessidade de prvio
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processo de licitao, sendo que os cheques em cobrana deveriam estar lastreados em correspondente contrato administrativo, respectivas notas fiscais de venda, bem como em imprescindveis notas de empenho (fl. 04).
a sugerir a existncia de irregularidades nos negcios jurdicos subjacentes, referentes aos cheques, fato que no a exime de quitar o dbito, sob pena de injustificvel enriquecimento ilcito de sua parte. Tambm o fato de ter havido contraordens para o no-pagamento dos cheques no obsta a pretenso executiva, uma vez que se trata de comandos endereados ao sacado, o que, nem minimamente, retira do cheque o seu carter de ttulo executivo. As provas testemunhais produzidas em nada amparam as alegaes do embargante. Ao revs, prestam-se a afast-las, como o depoimento de Aires Gilberto Guimares, Prefeito do Municpio de Grupiara poca da emisso dos cheques, que afirmou, in verbis:
que foi quem emitiu os cheques juntados s fls. 06/09 dos autos principais; que os cheques foram dados em pagamento embargada e referem-se compra de gneros alimentcios destinados Escola, Posto de Sade e tambm para distribuir cestas bsicas; que o Municpio recebeu todas as mercadorias referentes aos cheques de fls. 06/08; que os cheques no foram liquidados porque no final do mandato do depoente houve vrios bloqueios da conta do Municpio e o saldo no era suficiente para cobri-los (fl. 90).
Indagou, ainda, o embargante:

em que residiria realmente a possvel causa debendi resultante da emisso dos cheques em execuo? Em caso de compras, quem teria recebido, pelo executado, as mercadorias supostamente adquiridas? Onde a relao de tais bens? (fl. 04).
E afirmou, em favor do acolhimento dos seus embargos, que

a administrao municipal responsvel pela emisso dos cheques sequer cuidou de apresentar oramento para o exerccio financeiro/2001, muito menos relacionou seus restos a pagar (fl. 04).
Ora, no se h falar, na espcie, em processo de conhecimento para a cobrana do crdito, visto que os cheques que instruem a execuo so ttulos executivos extrajudiciais, nos termos expressos do art. 585, I, do CPC e encontram-se formalmente perfeitos. A alegada perda de documentos referentes aos negcios jurdicos subjacentes, referentes aos cheques, pela Administrao Pblica, em absolutamente nada altera o direito da embargada, no tendo o condo de submeter a sua pretenso ao crivo de um processo de conhecimento. Com efeito, no cabia embargada demonstrar em que residiria a possvel causa debendi resultante da emisso dos cheques em execuo ou quem teria recebido, pelo executado, as mercadorias supostamente adquiridas, uma vez que se mune dos referidos ttulos. Ao embargante, se pretendia elidir a pretenso executiva da apelada, que cabia desconstituir os ttulos que lastreiam a execuo, no que no logrou xito, seno, vejamos. Inicialmente, ressalte-se que o recorrente sequer negou a existncia do dbito, limitando-se 180
Assim, tambm, afirmou Emerson Fitipaude Martinelli, fl. 89, in verbis:

que funcionrio pblico municipal desde o ano de 1991; que na gesto do prefeito Aires Gilberto Guimares o depoente era auxiliar administrativo; que na poca ouviu falar que a prefeitura comprava gneros alimentcios e material de limpeza na Mercearia Mar-Lu...
Era nus do embargante provar ter quitado o dbito que lhe cobra a Mercearia Mar-Lu Ltda. ou demonstrar a ocorrncia de qualquer outro fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da embargada, nos termos do art. 333, II, do CPC, do que no se desincumbiu. Por todo o exposto, no reexame necessrio, confirmo a sentena de fls. 134/137.
Julgo prejudicada a apelao interposta pelo embargante. O Sr. Des. Edilson Fernandes - De acordo. -:::-
O Sr. Des. Batista Franco - De acordo. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
RESTRIO ADMINISTRATIVA - IMVEL - INCLUSO EM REA DE ENTORNO DE COISA TOMBADA - PROJETO - FINALIDADE DE ALTERAR AS CARACTERSTICAS OU IMPEDIR A VISIBILIDADE DA SERRA DO CURRAL - SUBMISSO AO RGO COMPETENTE DESVALORIZAO DO BEM - INEXISTNCIA - INDENIZAO - DESCABIMENTO - A incluso de imvel em rea de entorno da Serra do Curral, bem como a conseqente restrio administrativa de submeter ao rgo competente projeto que tenha por finalidade construo que possa alterar as caractersticas ou impedir a visibilidade daquele patrimnio protegido pelo tombamento no acarretam limitao aos direitos sobre a propriedade que importe desvalorizao do bem capaz de ensejar indenizao. APELAO CVEL N 1.0024.03.152661-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. CLIO CSAR PADUANI Ementa oficial: Indenizao - Imvel includo em rea vizinha de bem tombado - Limitao administrativa de submeter-se ao rgo competente projeto que tenha por finalidade alterar as caractersticas ou impedir a visibilidade da Serra do Curral - Esvaziamento de potencial de uso e ocupao do solo - Recurso a que se nega provimento. - 1. O tombamento sempre uma restrio parcial, no impedindo ao particular o exerccio dos direitos inerentes ao domnio, e por isso no d, em regra, direito indenizao. - 2. No tendo havido qualquer limitao aos direitos dos apelantes sobre a sua propriedade que importe a desvalorizao do bem da demanda, decorrente da incluso do imvel na rea de entorno da Serra do Curral, no se h falar em pleito indenizatrio. - 3. Segundo brocardo latino: provare opportet, non sufficit dicere. - 4. Recurso a que se nega provimento. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de novembro de 2004. Clio Csar Paduani - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Trata-se de recurso de apelao interposto por Eva Luiza Ferreira e Jos Ferreira de Paula em face da r. sentena de fls. 68/72 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5 Vara da Fazenda Pblica Municipal da Comarca de Belo Horizonte, que julgou improcedente o pedido constante da ao de indenizao contra a Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, alegao de ressarcimento pelo prejuzo sofrido em virtude de inscrio de imvel dos apelantes em rea de entorno de coisa tombada. Em sede de razes recursais (fls. 73/76), os recorrentes sustentam, em apertada sntese, a contradio do douto Juiz, ao entendimento de ter havido impedimentos no uso, fruio e disposio do imvel e por no considerar qualquer desvalorizao no mesmo. Acrescentam que a r. sentena no espelhou a prova dos autos, vez que h desvalorizao no valor venal do referido imvel reconhecida pelo apelado nas guias de IPTU/2001 e
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2002, em R$ 3.338,00 (trs mil trezentos e trinta e oito reais), haja vista que em 2001 seu valor era de R$ 11.060,00 (onze mil e sessenta reais) e em 2002 foi estipulado em R$ 7.622,00 (sete mil seiscentos e vinte e dois reais). Ressaltam que o prejuzo no mnimo por se tratar de pessoas humildes necessitando de imvel para construir um barraco para morar. Conquanto regularmente intimado, o apelado deixou transcorrer in albis o prazo para contra-razes (fl. 77-v.). O ilustre RMP de primeiro grau invoca a Recomendao n 01/2001 do Conselho Superior do Ministrio Pblico para eximir-se de oficiar no feito. Nesta instncia, deixou-se de colher o pronunciamento da Procuradoria-Geral de Justia em razo da Smula 189 do STJ. o relatrio. Decido. Conheo do recurso de apelao, aos pressupostos e condies que regem sua admissibilidade. Os autores, ora apelantes, afirmam na inicial que em 15.03.2001 compraram imvel constitudo do lote 13, da quadra 21, no Bairro Solar do Barreiro e que em 28.06.2002 receberam notificao da Prefeitura, comunicandolhes o tombamento provisrio da subrea 1Barreiro - Serra do Curral, onde o mesmo est localizado. Aduzem que apresentaram impugnao junto ao Conselho Deliberativo do Patrimnio Cultural, tendo obtido xito quanto ao tombamento provisrio, mas, em contrapartida, tiveram seu imvel includo na rea de entorno da Serra do Curral, vizinha de bem tombado, o que significa apreciao pelos rgos municipais competentes de qualquer interveno ou construo no referido imvel. 182
Salientam que deveriam ser ressarcidos da quantia correspondente ao valor venal do imvel, vez que, em razo do tombamento, no podem utilizar livremente do bem que lhes pertence. De mais a mais, em sua pea contestatria, o Municpio de Belo Horizonte sustenta que, objetivando a proteo da Serra do Curral, aps realizao de estudos tcnicos no local, o Conselho Deliberativo do Patrimnio Cultural de Belo Horizonte promoveu a incluso da rea onde est localizado o imvel no permetro de rea polarizadora, inserida no entorno de coisa tombada. Ressalta, tambm, que, no presente caso, o imvel no foi objeto de tombamento especfico, podendo sofrer quaisquer intervenes desde que o projeto seja submetido prvia anlise e aprovao do Conselho. Alega, por fim, que o dever de indenizar pressupe a existncia de dano, inexistente neste feito, vez que os apelantes continuam assegurados em seus direitos fundamentais decorrentes da propriedade. da doutrina:
... que o tombamento sempre uma restrio parcial, no impedindo ao particular o exerccio dos direitos inerentes ao domnio; por isso mesmo, no d, em regra, direito indenizao; para fazer jus a uma compensao pecuniria, o proprietrio dever demonstrar que realmente sofreu algum prejuzo em decorrncia do tombamento (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Direito Administrativo, 17 edio, fl. 133).
Acerca da matria em apreo, pontifica o insupervel HELY LOPES MEIRELLES:

Tombamento no confisco. preservao de bens de interesse da coletividade imposta pelo Poder Pblico em benefcio de todos; e, assim sendo, no podem um ou alguns particulares ser sacrificados no seu direito de propriedade sem a correspondente indenizao reparatria do prejuzo ocasionado pelo tombamento (in Direito Administrativo Brasileiro, 21 edio, Malheiros Editores, p. 494).
In casu, no restou provado que o ato de tombamento acarretou perda no potencial construtivo do imvel em comento, ou em seu valor venal, e, portanto, no se h falar de obrigao do Municpio em indenizar os apelantes. Neste sentido, subtrai-se da r. sentena que:
... o imvel de propriedade dos autores, (...), encontra-se abrangido pela rea vizinha Serra do Curral, patrimnio histrico protegido pelo tombamento. Como forma de preservar a visibilidade deste patrimnio, todo o permetro que circula esta regio considerado rea de entorno do bem tombado, sendo vedada a realizao de construes ou a veiculao de anncios ou cartazes sem prvia aprovao do Conselho Deliberativo do Patrimnio Cultural do Municpio (fl. 70).
colao, coadunvel mostra jurisprudencial:

Indenizao - Esvaziamento de potencial de uso e ocupao do solo, com impedimento de construo e de comercializao - Aviltamento econmico do imvel - Atos legais do municpio - Indenizao negada - Ap. Cvel n 000.250.969-3/00, Rel. Des. Lcio Urbano, DJ de 16.04.2002.
E prossegue o ilustre Magistrado:

... de fato, existem algumas limitaes administrativas com relao a edificaes nestes locais, principalmente no que tange altura da construo. Em determinados locais, a altura das edificaes limitada, no sendo possvel a construo de edifcios com muitos andares, o que nitidamente obstrui a viso da Serra do Curral,
A iniciativa do Municpio, exercida dentro da competncia que lhe reserva a Carta Magna, em muito contribui para que se resguarde a identidade cultural de nossa Capital, em especial o patrimnio arquitetnico, sem que, com isso, acarrete os danos reclamados pelos apelantes. No cotejo do conjunto probatrio, os apelantes no conseguiram provar o fato por eles alegado, sabendo-se que, segundo vetusto brocardo latino, provare opportet, non sufficit dicere. Fortes nessas razes, mantenho inclume a r. sentena, por seus prprios e jurdicos fundamentos, negando provimento ao recurso interposto. Custas, ex lege. como voto. O Sr. Des. Audebert Delage - De acordo. O Sr. Des. Moreira Diniz - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
concluindo que,
... para edificaes de residncias, os impedimentos so mnimos, no havendo qualquer desvalorizao do imvel em razo de sua localizao. O imvel dos autores no foi objeto de tombamento especfico e, portanto, no sofre os efeitos deste tombamento. No tendo havido qualquer limitao aos direitos dos autores sobre a sua propriedade que importe na desvalorizao do bem objeto desta demanda, ou qualquer desvalorizao decorrente da incluso do imvel na rea de entorno da Serra do Curral, no h que se falar em indenizao (fl. 71).
SEPARAO DE CORPOS - CONVERSO EM DIVRCIO - INADMISSIBILIDADE SEPARAO JUDICIAL - INEXISTNCIA DE JULGAMENTO - IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO - ASSISTNCIA JUDICIRIA - CONCESSO 183
Assim sendo, estou repelindo a pretenso indenizatria levada a efeito pelos apelantes, haja vista que restou provado, saciedade, que tombamento no houve em relao ao imvel de sua propriedade, houve, sim, limitao administrativa impessoal e genrica, inbil para arrancar indenizao ao Poder Pblico.
- O art. 1.580 do Cdigo Civil de 2002, assim como o art. 25 da Lei do Divrcio visam permitir que o prazo para a decretao do divrcio seja contado a partir da concesso de medida cautelar de separao de corpos, e no a possibilidade da converso desta em divrcio. Assim, ainda que decorrido o prazo de um ano da deciso cautelar, no possvel a converso se no houver sentena de separao judicial. - Para a obteno dos benefcios da assistncia judiciria, basta a simples declarao da parte de que no est em condies de arcar com as despesas do processo, sem prejudicar seu prprio sustento ou de sua famlia. - V.v.: - Possvel a decretao do divrcio por converso se decorrido prazo de um ano da deciso que concedeu a cautelar de separao de corpos. No conceito de separao judicial, que prprio do Direito Civil, a Lei 6.515/77 inclui a equiparao da separao cautelar de corpos, como prevista em seu art. 7, 1, e no art. 796 do Cdigo de Processo Civil, por expressa retroao dos efeitos da separao judicial deciso que tiver concedido a separao cautelar. (Des. Almeida Melo) APELAO CVEL N 1.0433.03.102447-7/001 - Comarca de Montes Claros - Relator: Des. CARREIRA MACHADO Ementa oficial: Direito de Famlia - Separao de corpos - Converso em divrcio Inadmissibilidade - Impossibilidade jurdica do pedido. - No possvel a converso da separao de corpos em divrcio, visto que a medida preparatria no visa definir direitos, tornandose necessrio o ajuizamento da ao principal de separao judicial para discusso do mrito. Aps transitada em julgado a sentena da ao principal, ser possvel constatar-se a necessidade da ruptura do vnculo conjugal. O art. 1.580 do Cdigo Civil de 2002, assim como o art. 25 da Lei de Divrcio visam permitir que o prazo para a decretao do divrcio seja contado a partir da concesso de medida cautelar de separao de corpos, e no a possibilidade da converso desta em divrcio. Assim, ainda que decorrido o prazo de um ano da deciso cautelar, no pode ser pedida a converso se no houver sentena de separao judicial. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL, VENCIDO O REVISOR PARCIALMENTE. 184
Belo Horizonte, 21 de outubro de 2004. Carreira Machado - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Carreira Machado - Trata-se de recurso de apelao cvel interposto por D.L.P. contra R.O.S. em face da sentena de fls. 18/19 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara de Famlia e Sucesses da Comarca de Montes Claros, que, nos autos da ao de converso de separao judicial em divrcio, julgou improcedente o pedido, extinguindo o processo sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil. O Juzo a quo entendeu que a ao foi proposta equivocadamente, visto que no existe converso de separao de corpos em divrcio, mas somente de separao judicial. Dessa forma, entendeu que no possvel o divrcio, visto que a ao de separao judicial proposta ainda no obteve provimento jurisdicional. Alega o apelante, fls. 22/28, que, nos termos do art. 1.580 do Cdigo Civil, possvel a converso da separao de corpos em divrcio aps decorrido o prazo de 01 (um) ano da deciso concessiva da medida cautelar.
Salientou, ainda, que a apelante pobre em sentido legal e, por isso, merecedora dos benefcios da assistncia judiciria. Conheo do recurso, por estarem presentes seus pressupostos de admissibilidade. A questo sub examine cinge-se possibilidade da converso da separao de corpos em divrcio, sem o trnsito em julgado da sentena de separao judicial litigiosa. Compulsando os autos, verifico que a apelante se casou no dia 05 de junho de 1996 e, no havendo mais a possibilidade de conviver com seu marido, ajuizou ao cautelar de separao de corpos no dia 11.01.2001. Posteriormente, ajuizou ao principal de separao judicial. Entretanto, como informa a apelante em suas razes recursais, no obteve provimento jurisdicional, visto que o ru ainda no foi citado. No caso dos autos, a questo controversa de cunho processual, no podendo a apelante converter a separao de corpos em divrcio, visto que a ao principal no obteve sentena. O processo cautelar tem como finalidade a preveno de um perigo atual e iminente, conservando bens, provas e pessoas como forma de preservar a efetividade das decises judiciais. Assim, a medida cautelar no visa analisar o mrito do processo principal, possuindo, assim, natureza acessria. Com efeito, seu objetivo proteger a eficcia de outro processo, e no defender direitos. Conseqentemente, a sentena proferida em processo cautelar no faz coisa julgada material. No caso em tela, a medida cautelar para separao de corpos objetiva preservar ambas as partes, impedindo que se acirrem os nimos e que aumente a discrdia, aprofundando-se a divergncia entre eles, muitas vezes com projeo danosa e desdobramento imprevisvel.
Destarte, no tocante ao processo cautelar, no possvel a converso da separao de corpos em divrcio, visto que a medida preparatria no visa definir direitos e, por isso, torna-se necessria ao principal de separao judicial para discusso do mrito. Com isso, aps transitada em julgado a sentena na ao principal, ser possvel constatar a necessidade da ruptura do vnculo conjugal. Alm disso, dispe o art. 31 da Lei do Divrcio que devem os cnjuges estar separados judicialmente h mais de um ano para pedirem a converso desta separao em divrcio.
Nesse sentido, alude o art. 25 da mesma lei, fazendo expressa referncia ao seu art. 8, que trata da medida cautelar, no sentido de poder o prazo de um ano ser contado da deciso que concedeu a medida cautelar de separao de corpos. Contudo, a lei refere-se somente ao incio da contagem do prazo e no possibilita a converso da separao de corpos em divrcio. Neste entendimento a precisa lio de LIMONGI FRANA:
A razo de ser deste preceito est no fato de se poder contar o prazo de separao, que deve anteceder o divrcio, a partir da deciso sobre a medida cautelar de separao de corpos, e mesmo do incio da incidncia da separao de fato. Assim, essas balizas servem para o clculo do lapso, mas so insuficientes para caracterizar a titularidade em relao propositura da ao de converso da separao em divrcio. Para tanto exige-se um outro requisito, qual seja, a efetiva separao judicial, mediante sentena definitiva, com a conseqente dissoluo da sociedade conjugal. Ademais, no poderia ser de outra forma, uma vez que a separao judicial a ao principal, onde ser decidido o mrito.
Ademais, prescreve o art. 226, pargrafo 6, da Constituio Federal, in verbis:

A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado (...). 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial
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por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.
separao de corpos (SILVIO DE SALVO VENOSA, Direito Civil, Atlas, p. 249).
Observa-se, portanto, que a prpria Constituio Federal determinou as duas formas para o divrcio, quais sejam, o divrcio indireto, aps um ano da separao judicial, e o divrcio direto, quando decorridos dois anos da separao de fato. Nas sbias palavras de CELSO RIBEIRO BASTOS, a Constituio a fonte geradora de toda a ordem jurdica, que dela extrai seu fundamento de validade, porquanto uma Constituio nova inaugura um novo ordenamento jurdico (Curso de Direito Constitucional, 20 edio, Saraiva, p. 76-77). As normas constitucionais definem horizontes, fixam balizas, estabelecem contornos que governaro a ordem jurdica do pas como normas fundamentais e, portanto, ocupantes do pice da pirmide legal (CARLOS ALBERTO BITTAR, O Direito Civil na Constituio de 1988, 2 edio, RT, p. 19). Assim, inconstitucional a interpretao dada ao art. 1.580 do Cdigo Civil no sentido da possibilidade da converso da separao de corpos em divrcio, visto que a prpria Constituio Federal veda esta possibilidade. Neste sentido, o entendimento do ilustre jurista SILVIO DE SALVO VENOSA ao comentar o art. 1.580 do Cdigo Civil, in verbis:
Essa converso pode ocorrer tanto pela forma consensual, mediante acordo entre as partes, homologado judicialmente, como pela modalidade litigiosa, com citao do outro cnjuge e sentena. No pedido de converso, firmado pelas partes e por advogado, devem juntar cpia da sentena definitiva da separao judicial e comprovar o decurso de prazo superior a um ano, contado dessa deciso de separao ou da que concedeu a medida cautelar correspondente. Ainda que o prazo possa ser contado da separao de corpos, h necessidade de sentena de separao, que essencial, pois o que se converte a separao judicial, e no a
Portanto, o art. 1.580 do Cdigo Civil no inova o ordenamento jurdico, visto que o art. 25 da Lei de Divrcio dispe no mesmo sentido, e, por isso, deve ser dada a ambos os artigos a mesma interpretao. Neste diapaso, o entendimento jurisprudencial:
Ementa: Divrcio - Converso. - incabvel converter medida cautelar de separao de corpos em divrcio. Hiptese, entretanto, em que j decorreu prazo superior ao exigido para o divrcio direto. Recurso conhecido, mas no provido (STJ, 3 Turma, REsp 29.692-8/MG, por maioria, Rel. Min. Costa Leite). Ementa: Apelao cvel. Ao de divrcio. Converso. Prazo. Termo inicial. Separao de corpos. Inteligncia do art. 1.580 do Cdigo Civil de 2002. Inexistncia de separao judicial. Pedido juridicamente impossvel. Recurso provido. - 1. O requisito fundamental para ser convertida a separao judicial em divrcio, logicamente, a existncia da referida separao judicial. Se esta existir, permite o art. 1.580 do Cdigo Civil de 2002 que o termo inicial do interstcio legal seja a data em que foi concedida medida cautelar de separao de corpos. - 2. Negada a homologao de separao judicial litigiosa transformada em consensual, revela-se juridicamente impossvel o pedido de converso do que ainda no existe, ou seja, separao judicial em divrcio. - 3. Apelao cvel conhecida e provida. Apelao Cvel n 1.0024.03.109644-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado(s): C.M.M. - Relator: Exmo. Sr. Des. Caetano Levi Lopes.
Desse modo, o art. 1.580, assim como o art. 25 da Lei de Divrcio visam permitir que o prazo para a decretao do divrcio seja contado a partir da concesso de medida cautelar de separao de corpos, e no a possibilidade da converso desta em divrcio. Assim, ainda que decorrido o prazo de um ano da deciso cautelar, no pode ser pedida a
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converso se no houver sentena de separao judicial. Possibilidade jurdica, segundo HUMBERTO THEODORO JNIOR,
a exigncia de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurdico, um tipo de providncia como a que se pede atravs da ao (Curso de Direito Processual Civil, v. I, 24 edio, Editora Forense, p. 53).
O Sr. Des. Almeida Melo - Peo vista dos autos. Smula - O RELATOR DEU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO SOMENTE PARA CONCEDER A ASSISTNCIA JUDICIRIA. PEDIU VISTA O REVISOR. Notas taquigrficas O Sr. Des. Carreira Machado - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 14.10.04, a pedido do Revisor, aps, como Relator, eu haver dado provimento parcial ao recurso somente para conceder assistncia judiciria. Com a palavra o Des. Almeida Melo. O Sr. Des. Almeida Melo - A sentena de fls. 18-v./19-TJ julgou extinto o processo, nos termos do art. 267, IV, do Cdigo de Processo Civil, sob o fundamento de que a converso da separao judicial, e no da separao de corpos. Dispe o art. 1.580 do Cdigo Civil o seguinte:
Art. 1.580. Decorrido 1 (um) ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de corpos, qualquer das partes poder requerer sua converso em divrcio.
Era o caso, portanto, de extino do processo, sem julgamento do mrito, por impossibilidade jurdica do pedido, j que nosso ordenamento jurdico no prev, em tese, a possibilidade de converso de separao de corpos em divrcio. Torna-se a apelante, portanto, carecedora de ao, por impossibilidade jurdica do pedido. Por derradeiro, cumpre ressaltar que, nos termos do art. 1.580, pargrafo 2, do Cdigo Civil, o divrcio poder ser requerido, por um ou por ambos os cnjuges, no caso de comprovada separao de fato por mais de 2 (dois) anos. Dessa forma, mesmo em curso a separao judicial, possvel, desde que complete o binio de afastamento do casal, pleitear o divrcio direto por mera separao de fato. No tocante aos benefcios da Justia Gratuita, verifico que a apelante recebe um salrio mnimo e meio, possuindo vrias despesas para sua sobrevivncia. Dessa forma, para obteno da assistncia judicial, basta a simples declarao de no haver condies de arcar com as despesas do processo sem prejudicar o seu prprio sustento ou de sua famlia. Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso somente para conceder a assistncia judiciria. Custas, pela lei.
Na hiptese dos atos, a deciso concessiva da medida cautelar de separao de corpos ocorreu em 07.03.2002 (fl. 14-TJ) e foi publicada em 16 de maro de 2002 (fl. 63-verso do apenso 2/II), sem recurso, enquanto que o pedido desta ao do dia 25.09.2003, h mais de um ano do trnsito em julgado da separao. Logo, satisfeito o prazo legal. Pela interpretao que fao do dispositivo, no h dvida de que o prazo de um ano pode ser contado tambm da separao de corpos. Este eg. Tribunal de Justia, no julgamento da Apelao Cvel n 341.377-0, DJ de
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O pedido da apelante , pois, juridicamente impossvel, haja vista que, hipoteticamente, diante do ordenamento jurdico ptrio vigente, no se configura passvel de provimento.
30.10.2003 , Relator o Desembargador Cludio Costa, decidiu que:

Ementa: Separao litigiosa. Converso em separao de corpos. Pedido de divrcio. Extino do processo, sem julgamento de mrito. Recurso. - de ser reformada sentena que, em pedido de converso de separao de corpos em divrcio, extinguiu o processo, sem julgamento de mrito, pela impossibilidade jurdica do pedido. Recurso provido.
contida no referido dispositivo constitucional, que se reporta aos casos expressos em lei, condicionou o divrcio - seja ele direto ou decorrente de converso - somente ao decurso de 1 (um) ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar da separao de corpos ou ao decurso do prazo de dois anos da comprovada separao de fato. A separao judicial no ocorre apenas com a deciso definitiva que, por mtuo consentimento ou a requerimento do cnjuge inocente, pe termo aos deveres de coabitao, fidelidade recproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido (art. 3 da Lei n 6.515, de 1977). No conceito de separao judicial, que prprio do Direito Civil, aquela lei incluiu a equiparao da separao cautelar de corpos, como prevista no art. 7, 1, e no art. 796 do Cdigo de Processo Civil, por expressa retroao dos efeitos da separao judicial deciso que tiver concedido a separao cautelar, nos termos do art. 8. Ao estabelecer o conceito prprio do Direito Civil, o novo Cdigo no ultrapassou os limites de sua legislao nem vulnerou a Constituio. Apenas descreveu o conceito do instituto nela previsto, mas que, necessariamente, no pertencia ao texto constitucional definir. Com o devido respeito ao entendimento do em. Relator, acolho o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia e dou provimento apelao para cassar a deciso, com a remessa dos autos comarca de origem para o seu regular prosseguimento. Defiro os benefcios da justia gratuita. O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Com razo o em. Relator, data venia. Antes da vigncia do Cdigo Civil de 2002, a decretao do divrcio por converso presumia a prvia separao judicial do casal, a teor do art. 226, 6, da Constituio da Repblica, e do art. 25 da Lei n 6.515/77. O tempo da separao de
Para seu voto, o em. Relator adotou os seguintes fundamentos:

Dispe o art. 25 da Lei 6.515/77: A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges existente h mais de um ano, contada da data da deciso ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8) ser decretada por sentena, da qual no constar referncia causa que a determinou. Ora, a interpretao das leis obra de raciocnio e lgica, mas tambm de discernimento e bom senso, de sabedoria e experincia, como realou Demolombe (CARLOS MAXIMILIANO Hermenutica - n 104). No h dvida de que, se o art. 25 da Lei 6.515/77 fala da converso, contando-se um ano da deciso ou da que concedeu a cautelar correspondente, obviamente, o prazo de um ano pode ser contado da separao de corpos, que uma cautelar, prevista no art. 8 da Lei 6.515/77. Interpretatio cessat in claris: a interpretao cessa no claro. Logo, se a separao de corpos ocorreu em 17.10.2001 e o pedido de converso em divrcio se deu em 18.12.2002, atendido ficou o prazo de um ano, para a converso em divrcio. No h por onde falar-se, no caso, da impossibilidade jurdica do pedido.
Antes da vigncia do Cdigo Civil de 2002, em casos de converso de separao judicial em divrcio, assimilava-se a compatibilidade entre o disposto no art. 226, 6, da Constituio Federal e no art. 36, pargrafo nico, II, da Lei n 6.515/77. No entanto, o Cdigo Civil vigente, a partir do seu art. 1.580 e 2, em observncia da regra 188
corpos computava-se para o divrcio direto (art. 40), no servindo, entretanto, como marco a converso diretamente em divrcio. Aps advento do novo codex, instalou-se a celeuma, em virtude da inteligncia do art. 1.580, que, interpretado isoladamente, admite a converso da separao de corpos em divrcio. Todavia, mantenho a posio de que essa interpretao isolada afronta a exigncia constitucional, inobstante o comando estatudo no art. 8 da Lei 6.515/77, porquanto a equiparao, in casu, demanda julgamento da separao judicial, revelando a necessidade de um provimento jurisdicional definitivo sobre a ao principal. -:::-
Destarte, ao meu sentir, o instituto da separao de corpos, per si, no se enquadra no alcance da expresso nos casos expressos em lei do art. 226, 6, da CF/88, para fins de autorizar a sobredita converso. Forte nessas razes, dou provimento parcial ao recurso, somente para conceder os benefcios da Justia Gratuita, nos termos expendidos pelo nobre Relator. o voto.
Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL, VENCIDO O REVISOR PARCIALMENTE.
UNIO ESTVEL - EFEITOS JURDICOS E PATRIMONIAIS - MERO RELACIONAMENTO AMOROSO - EXISTNCIA DE FAMLIA LEGALMENTE CONSTITUDA - NO-CONFIGURAO SOCIEDADE DE FATO - PATRIMNIO PARTILHVEL - PROVA NECESSRIA - Somente a unio estvel com fidelidade mtua e caracterstica de famlia, na previso do 3 do art. 226 da Constituio da Repblica, gera efeitos jurdicos com reflexos patrimoniais. A simples existncia de convivncia amorosa entre homem e mulher, contnua e duradoura, mas concomitante com outros relacionamentos tambm pblicos, mormente se conservada a famlia legalmente constituda, no autoriza o reconhecimento da unio estvel, que somente se configura se preenchidas todas as exigncias contidas no art. 1 da Lei 9.278/96. - Sem o objetivo de constituir famlia, a entidade de fato poder ser um mero relacionamento afetivo entre homem e mulher, gerando, no mximo, sociedade de fato em relao a bens adquiridos por esforo comum. No comprovada a existncia de patrimnio partilhvel em tal caso, de se julgar improcedente pedido de reconhecimento de sociedade de fato. APELAO CVEL N 1.0637.02.014174-2/001 - Comarca de So Loureno - Relator: Des. EDILSON FERNANDES Ementa oficial: Unio estvel - Caracterizao - Efeitos jurdicos e patrimoniais. - S gera efeitos jurdicos com reflexos patrimoniais a unio estvel com fidelidade mtua e caractersticas de famlia, na previso do pargrafo 3 do art. 226 da CF/88. No se confunde com unio estvel o relacionamento amoroso pblico, contnuo e duradouro, mas concomitante com outros relacionamentos tambm pblicos, mormente se conservada a famlia legalmente constituda com mulher e filhos. A simples existncia de relacionamento amoroso entre homem e mulher, ainda que prolongado, no autoriza, por si s, o reconhecimento da unio estvel, visto que esta somente se configura se preenchidas todas as exigncias contidas no art. 1 da Lei n 9.278/96. Sem o objetivo de constituir famlia, a entidade de fato poder ser um mero relacionamento afetivo entre os amantes, gerando, no mximo, sociedade de fato em relao a bens adquiridos por esforo comum de ambos. 189
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2004. - Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelado, o Dr. Paulo Andr Rohrmann. O Sr. Des. Edilson Fernandes - Sr. Presidente. Inicialmente, registro que recebi o memorial subscrito pelo Dr. Paulo Andr Rohrmann e dediquei-lhe muita ateno, assim como para mim muito prazeroso ouvi-lo fazer a sustentao oral de uma forma muito objetiva e clara, at mesmo fazendo uma pequena digresso para delinear o perfil do falecido H.D.A. Meu voto o seguinte: Trata-se de recurso de apelao contra r. sentena de fls. 174/184, proferida nos autos da ao de reconhecimento de sociedade de fato c/c alimentos, ajuizada por Z.M.G. contra o esplio de H.D.A., representado pelo inventariante C.A.S., que julgou improcedente o pedido, no reconhecendo a pretendida unio estvel e, via de conseqncia, todos os efeitos dela decorrentes. Inconformada, alega a recorrente, fls. 186/202, que:
(...) o Ilustre Prolator ergueu diversas barreiras pretenso da Recorrente, sendo que data venia nenhuma delas, a rigor, serviu para tal empreitada, nem mesmo o matrimnio, diante da separao de fato da primitiva esposa, como da continuao da vida em comum aps o bito daquela, o que significa dizer que o de cujus viveu os seus ltimos meses com a recorrente na condio de vivo.
Alega, ainda, que a r. sentena merece ser reformada diante da agresso Lei Maior, a qual, em seu artigo 226, 3, agasalha perfeitamente a sua pretenso, alm do fato de que o novo Cdigo Civil excluiu o inciso VI dos impedimentos relacionados no art. 1.521, em casos anlogos ao ora examinado, como tambm no estabeleceu nenhum empecilho para que isso ocorresse em funo de uma unio que durasse apenas 07(sete) meses, da a splica ora reiterada. Pugna pela reforma da sentena, com a procedncia do pedido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Verifica-se dos autos que a apelante, Z.M.G., ajuizou a presente ao de reconhecimento de sociedade de fato c/c alimentos contra o esplio de H.D.A., representado pelo inventariante C.A.S., com base em relacionamento amoroso havido, ao qual atribui contornos de unio estvel. Alegou a apelante, em sua inicial, que o relacionamento teve incio aps haver sido contratada como domstica para trabalhar na residncia do falecido, intensificando o convvio por ocasio da mudana de domiclio efetivada pelo Sr. H., quando passaram a viver como marido e mulher, j que este se encontrava separado de fato de sua esposa, tendo ocorrido nesta mesma poca o incio das obras de construo do Hotel X, de propriedade do de cujus, o qual se encontra hoje sob a administrao do inventariante. Aduz que o convvio compreendia vida em comum com assistncia material e moral recproca, durando at o falecimento do companheiro. Dispe o art. 226, 3, da Constituio Federal que:
Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
J a Lei n 9.278/96, que veio regular a norma constitucional, estabelece que:
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Art. 1. reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia (grifamos).
pelo 3 do art. 226 da CF/88, que exige, para efeito de proteo do Estado, a existncia da unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar. Ademais, colhe-se do depoimento pessoal da autora que esta fez de oito a nove abortos de filhos do suposto companheiro, em decorrncia de exigncia deste (fl. 65), o que, por si s, j afasta o objetivo de constituio de famlia, mormente por parte do falecido. Consta dos autos que o falecido H. mantinha, a um s tempo, vrios relacionamentos (A., A. e C., fl. 66), fato que afasta o reconhecimento da unio estvel. Assim, forosa a concluso no sentido de que, com a autora, a unio era, sem intuitu familiae, sem compromisso de fidelidade, ausente a unio estvel a constituir famlia, com a affectio societatis. Destarte, em tais circunstncias, no se pode falar em unio estvel, more uxorio, com a coabitao e fidelidade presumidas, quando a prova existente nos autos no sentido de que, mesmo convivendo com a apelante, o falecido H. mantinha colquios amorosos com vrias outras mulheres, afastando qualquer hiptese de fidelidade e, portanto, sem nenhuma conotao de casamento, quando a Lei 9.278/96 impe, inclusive, respeito e considerao mtuos. A propsito, no que concerne exigncia da convivncia duradoura, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO ensina que:
Simples relaes sexuais, ainda que repetidas por largo espao de tempo, no constituem concubinato, que manifestao aparente de casamento, vivendo os dois sob o mesmo teto, como se casados fossem (Curso de Direito Civil, v. 2, 31 ed., Saraiva, 1994, p. 15).
Dos dispositivos supramencionados, os quais foram invocados pela autora como fundamento de seu pedido, verifica-se a exigncia normativa como requisito bsico para o reconhecimento da unio estvel a convivncia entre homem e mulher, de forma pblica, duradoura e contnua, e com o objetivo de constituio de famlia. Ora, de uma anlise circunstanciada dos elementos constantes dos autos, tem-se que a autora no logrou provar suas alegaes, pois, dos depoimentos, colhe-se com tranqilidade que, apesar do relacionamento amoroso havido, a forma contnua e o objetivo de constituio de famlia no se verificaram. Contudo, a simples existncia de relacionamento amoroso entre homem e mulher, ainda que prolongado, no autoriza, por si s, o reconhecimento da unio estvel, visto que esta somente se configura se preenchidas todas as exigncias contidas no art. 1 da Lei n 9.278/96. A despeito dos documentos de fls. 13, 14, e 16 a 19, que apontam de forma inconteste a existncia de relacionamento entre a autora e o falecido H., a exclusividade desse relacionamento restou afastada, vez que, alm do fato de que o casamento deste com a sua legtima esposa no se desfez, a prova produzida sinaliza com segurana no sentido da multiplicidade de relacionamentos que eram mantidos pelo de cujus, de forma a impor a concluso no sentido da inexistncia de fidelidade, bem como de objetivo de constituio de famlia. Ora, no se efetivando a separao legal, sendo os bens do casal anteriores ao perodo alegado de convivncia e sendo os mesmos mantidos em comum, ou convertidos em patrimnio em favor da prole de ambos, no h que se falar em unio de esforos ou interesses. Portanto, efetivamente, o casamento no se desfez, e o relacionamento sexual entre H. e Z. no poderia converter-se em casamento, como apregoado
Ademais, no se pode negar que o objetivo de constituio de uma famlia o mais importante dos requisitos para o reconhecimento de unio estvel com os direitos dela decorrentes e deve ser analisado com muita cautela, a fim de que se evite equiparao de simples namoro ou romance eventual com a unio estvel amparada por lei.
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O que se busca, na verdade, excluir da proteo da norma os relacionamentos, ainda que duradouros, pblicos e contnuos, mantidos sem envolvimento real ou sem o intuito de constituir famlia. No caso dos autos, a despeito de estar claramente demonstrado o relacionamento entre o falecido H. e a apelante, inclusive pblico, contnuo e duradouro, no vislumbrei, por um momento que fosse, de parte dos envolvidos, o objetivo de constituir uma famlia. Restou patente que o falecido no tinha qualquer compromisso de fidelidade com a autora, pelo contrrio, continuava a relacionarse com outras mulheres, inclusive com o conhecimento dela. Quanto participao da apelante na formao de um suposto patrimnio do casal, temse que a mesma inexistiu, mesmo porque o patrimnio relacionado implica atividade de hotelaria desenvolvida ao longo de dcadas, e, mesmo que fosse provada a pretensa unio estvel entre o casal, nenhum direito socorreria a autora-apelante, conforme estabelece o pargrafo 1 do art. 5 da Lei n 9.278/96:
Art. 5 Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao contratual contrria em escrito. 1 Cessa a presuno do caput deste artigo se a aquisio patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao incio da unio (destaquei).
mais profundo para caracterizar a entidade familiar. Contudo, ainda que sem filhos comuns, a unio tutelada aquela intuitu familiae, que se traduz em uma comunho de vida e de interesses. Sem o objetivo de constituir famlia, a entidade de fato poder ser um mero relacionamento afetivo entre os amantes, gerando, no mximo, sociedade de fato em relao a bens adquiridos por esforo efetivo de ambos (Direito Civil - Direito de Famlia - Ed. Atlas, v. 6 - p. 57destaquei).
No tendo a apelante demonstrado, satisfatoriamente, a existncia da unio estvel alegada ou mesmo a existncia de patrimnio partilhvel, no vejo como acolher seu inconformismo. Nesse sentido, confira-se a orientao jurisprudencial deste egrgio Tribunal:
Ao declaratria de unio estvel - Conexo com outra de igual natureza - Sentena que acolhe parte do pedido declarando a existncia de unio estvel, com a conseqente partilha do patrimnio adquirido. O concubinato capaz de gerar efeitos jurdicos, porm, o da unio estvel, que entidade familiar, como reza a Carta Magna, pois a famlia que merece especial proteo do Estado, no cuidando o legislador constituinte de disciplinar o namoro ou a relao entre amantes, sendo a mera concubinagem simples fato da vida e s entra no mundo jurdico se dela sobreviverem efeitos. Provimento do recurso, para julgar improcedente o pedido, prejudicados os demais (1.0000.00.314826-9/000 - Relator Des. Clio Csar Paduani - Sexta Cmara Cvel). Ao de reconhecimento de sociedade de fato. Improcedncia do pedido. - 1. Se, pelo conjunto probatrio trazido aos autos, restou configurada a concomitncia de relacionamentos entre o falecido, sua esposa e a requerente, a improcedncia do pedido se impe, a teor do disposto no art. 1 da Lei n 8.971/94. - 2. Rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso (Ap. Cvel n 1.0000.00.198135-6/000 - Relator Des. Clio Csar Paduani). Concubinato - Unio estvel - Caracterizao Efeitos jurdicos e patrimoniais. - S gera efeitos jurdicos e reflexos patrimoniais a unio estvel com fidelidade mtua e caractersticas de famlia, na previso do pargrafo 3 do art. 226 da CF/88, com tal no se confundindo a
No h nos autos prova de que tenha havido acrscimo patrimonial durante a unio, de forma a afastar a possibilidade de mera converso de patrimnio anterior. A propsito, leciona SLVIO DE SALVO VENOSA que:
No necessrio que o casal de fato tenha prole comum, o que se constituiria elemento
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aventura amorosa, mesmo mantida com amante predileta, mas com relacionamento sexual simultneo com outras mulheres, aventuras patrocinadas pela libido e pela cobia, mxime se conservada a famlia legalmente constituda com mulher e filhos, no se caracterizando unio estvel, com partilha de bens supostamente adquiridos pelo esforo comum, assim pretendido pela amante, que busca se passar por concubina, eis que, para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar ( 3 do artigo 226 da CF/88) (Ap. Cvel n 1.0000.00.283617-9/000 - Relator Des. Orlando Carvalho). Civil e Previdencirio - Declaratria de unio estvel c/c pedido de concesso de benefcio No-configurao - Inteligncia do art. 226, 3, da Constituio da Repblica e art. 1 da Lei 9.278/96. - Se o conjunto probatrio permite entrever dupla vida conjugal, afastado est o reconhecimento da unio estvel, a gerar efeitos jurdicos positivos (Ap. Cvel n 1.0000.00.317382-0/000 - Relator Des. Dorival Guimares Pereira).
Registro, por fim, que a autora/apelante requereu o reconhecimento de sociedade de fato, invocando como fundamentos dispositivos relativos unio estvel, tendo sido esta o objeto da sentena de improcedncia. Contudo, nenhuma das duas hipteses restou revelada no conjunto probatrio, devendo ser confirmada a r. sentena, ainda que pelos fundamentos ora invocados. Nego provimento ao recurso. Custas, pela apelante, suspensa a exigibilidade (art. 12, Lei 1.060/50). O Sr. Des. Batista Franco Presidente. Acompanho o Relator. Sr.
O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - Acompanho o eminente Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
INVENTRIO - HABILITAO - HERDEIRO - PROVA INSUFICIENTE - PARENTESCO POSSIBILIDADE - REMESSA S VIAS ORDINRIAS - QUINHO - RESERVA - Em inventrio em que concorrem herdeiros colaterais de quarto grau, em habilitao duvidosa, sem a comprovao da legitimidade sucessria, porque invlido o atestado de bito e insuficiente a certido de nascimento, mas com outros elementos que informam a possibilidade do parentesco, como, por exemplo, certido de casamento religioso, devem ser os interessados remetidos s vias ordinrias, com reserva de quinhes at deliberao final. AGRAVO N 1.0024.01.564489-1/002 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ERNANE FIDLIS Ementa oficial: Habilitao de herdeiro em inventrio - Prova insuficiente, mas com revelao de fumus boni iuris - Remessa para as vias ordinrias, com reserva de quinho dos interessados. - Em inventrio em que concorrem herdeiros colaterais de quarto grau, habilitantes duvidosos, por atestado de bito invlido, bem como insuficiente certido de nascimento, mas com outros elementos, como por exemplo, certido de casamento religioso, informando possibilidade de procedncia das alegaes, remetem-se as partes para as vias ordinrias, com reserva de quinhes at deliberao final. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL.
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Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2004. - Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ernane Fidlis - H dvida doutrinria sobre a propriedade do agravo de instrumento contra decises que julgam procedente habilitao de herdeiros, mas, como o inventrio procedimento bastante complexo e as questes decididas geralmente so intermdias, ainda que de mrito, na maioria das vezes, conveniente que se conhea do recurso, pelo que assim o fao. Mrito. A sucesso que se apresenta no inventrio revela herdeiros colaterais de quarto grau, com a inventariante declarando-os e legitimando-os com o tronco que seria pai da autora da herana, Geracica Soares Cardoso. As agravadas, por outro lado, se apresentaram tambm como colaterais de quarto grau, mas tendo como tronco a me da falecida, Generosa Caetano de Souza. Para prova definitiva da relao sucessria, as agravadas juntaram certido de bito da me da autora da herana, lavrada em 11 de maro de 2004, atestando a morte em novembro de 1943, com declarao de uma das agravadas e, ainda, certido de nascimento, lavrada no mesmo ano, da referida pessoa. Evidente que tais documentos no tm nenhum valor probatrio, pois o registro feito depois do sepultamento, fora das hipteses previstas, nenhum valor tem, sendo o nico meio probatrio a justificao (art. 111 da LRP), ainda assim sem se constituir em prova inequvoca. -:::-
As declaraes de nascimento, por outro lado, tambm no fazem f de ofcio, mesmo porque providenciadas por uma das interessadas, sem qualquer valor formal. O que ocorre, na verdade, que existem outros documentos, como, por exemplo, a certido de casamento religioso da me da falecida, fazendo referncia ao mesmo tronco familiar, que poderia comprovar o parentesco, mas o documento, por si s, no prova suficiente a reconhecer a legitimidade sucessria no restrito campo de inventrio e partilha. Havendo, por outro lado, informaes documentais da possibilidade do parentesco, de se acautelarem os interesses das habilitantes, remetendo-as para as vias ordinrias, mas reservada a parte correspondente da herana, at que se decida o pedido respectivo, devendo a ao ser proposta no prazo previsto em lei, sob pena de revogao da preveno. Exposto assim, dou parcial provimento ao recurso, para excluir as agravadas, da relao de sucesso, remetendo-as para as vias ordinrias, determinando reserva dos respectivos quinhes em mos da inventariante, at ulterior deciso. Custas, na proporo de 50% para cada parte. o meu voto. O Sr. Des. Manuel Saramago - De acordo. O Sr. Des. Edilson Fernandes - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
PENSO POR MORTE - BENEFICIRIOS - GENITORES DA SEGURADA - DESIGNAO INEXISTENTE - DEPENDNCIA ECONMICA - COMPROVAO - DIREITO ASSEGURADO AO DECLARATRIA - CABIMENTO - Em caso de falecimento de filha, segurada do Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais - Ipsemg, comprovando os genitores que dela dependiam economicamente, de 194
se condenar aquela instituio ao pagamento de penso por morte, ainda que a servidora no os tenha designado como dependentes. O objetivo do legislador, ao tratar daquela designao, foi simplesmente facilitar, para a Administrao Pblica, a constatao da dependncia econmica e o desejo do segurado de incluir um beneficirio. - A ao declaratria via adequada para o reconhecimento da condio de beneficirio de Previdncia Social. REEXAME NECESSRIO N 1.0702.03.059528-5/001 - Comarca de Uberlndia - Relator: Des. DUARTE DE PAULA Ementa oficial: Previdencirio - Penso por morte - Genitores beneficirios - Dependncia econmica comprovada - Direito assegurado. Na vigncia da Lei n 9.380/86, falecendo a filha, segurada do Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais, Ipsemg, sem outros beneficirios, comprovando os genitores que dela dependiam economicamente, fazem jus ao recebimento da penso por sua morte, a ser paga pelo referido instituto. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 04 de novembro de 2004. - Duarte de Paula - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Duarte de Paula - Trata-se de reexame necessrio da sentena que, proferida nos autos da ao ordinria ajuizada por Elvira Fonseca Teixeira e seu marido, Adolfo Ribeiro Teixeira, em face do Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais - Ipsemg, julgou parcialmente procedentes os pedidos dos autores para, reconhecendo e declarando a dependncia econmica de ambos em relao filha do casal, Rute Ribeiro Teixeira, segurada do requerido, conden-lo a lhes pagar, desde a data em que fora ela requerida administrativamente, a penso que, por sua morte ocorrida aos 11.5.2002, pleitearam. Conheo da remessa necessria. A ao foi proposta pelos genitores (me e pai) da falecida, segurada do requerido. Ao contestar o pedido, o Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais - Ipsemg principiou por transcrever os artigos 7 e 8 da Lei n 9.380/86, em vigor na data do bito da segurada, Rute Ribeiro Teixeira, e, portanto, a ser aplicada no presente caso, objetivando demonstrar que se consideravam seus dependentes o pai invlido e a me e que essa dependncia no era presumida, mas deveria ser declarada pelo segurado, facultada a realizao de sindicncia para apur-la, sindicncia esta que, levada a cabo, constatou no ser a autora dependente da filha, pois com ela no residia, mas sim com Oswaldo Gomes Barbosa. Quanto questo de ser o pai, tambm autor, invlido ou no, dela no se tratou nos autos. Alis, o requerido, ao contestar a ao, f-lo como se tivesse sido ela proposta apenas por Elvira Fonseca Teixeira. Em nenhum momento, se referiu ao tambm autor, Adolfo Ribeiro Teixeira. Ora, o documento de fl. 39 no contm o suporte para a interpretao pretendida. Ao declarar que no morava com Rute Ribeiro Teixeira, porque ela tinha um companheiro, obviedade o que foi afirmado pela candidata ao benefcio foi que Rute tinha um companheiro. No ela, a declarante.
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O fato de a filha dos autores no os ter designado como dependentes no constitui empecilho intransponvel obteno do benefcio pleiteado. O objetivo do legislador, ao tratar da designao de dependente, foi simplesmente facilitar - para a Administrao Pblica - a constatao da dependncia econmica e o desejo do servidor de incluir um beneficirio. A jurisprudncia tem admitido a utilizao da ao declaratria como via adequada para o reconhecimento da condio de beneficirio da Previdncia Social (cf. STJ, REsp n 222.514/RN, Min. Edson Vidigal, DJ de 28.02.2000). De resto, competindo ao ru o nus de provar a existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (artigo 333, inciso II, -:::-
do Cdigo de Processo Civil), dele no se desincumbiu o Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais - Ipsemg. Posto isso, como a prova carreada para os autos favorece inteiramente a pretenso dos autores, no reexame necessrio, confirmo a sentena. Custas, ex lege. O Sr. Des. Roney Oliveira - De acordo. O Sr. Des. Fernando Brulio - De acordo. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA.
PENHORA - EXECUO FISCAL - EMPRESA EXECUTADA - MAQUINRIO DE UTILIZAO ESPECFICA - CREDORA - RECUSA DA NOMEAO - POSSIBILIDADE - SUBSTITUIO DO BEM - CABIMENTO - lcito ao credor recusar a nomeao de bens penhora feita pela empresa devedora, incidente sobre maquinrio de utilizao especfica s atividades da empresa-executada, do ramo farmacutico, tendo em vista a notria dificuldade de comercializao, que, inexoravelmente, ocasiona a insatisfao do crdito executado. - A Lei 6.830/80, em seu art.15, II, possibilita Fazenda Pblica requerer a substituio dos bens penhorados, independentemente da ordem enumerada no art. 11 da mesma lei. AGRAVO N 1.0024.03.130261-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. BATISTA FRANCO Ementa oficial: Agravo de instrumento Execuo fiscal - Nomeao de maquinrio de utilizao especfica s atividades da empresa executada - Recusa pela credora - Possibilidade - Substituio da penhora a pedido da Fazenda Pblica - Cabimento. - 1 - lcito ao credor recusar a nomeao de bens penhora feita pela empresa devedora, incidente sobre maquinrio de utilizao especfica s atividades da empresa-executada, do ramo farmacutico, tendo em vista a sua notria dificuldade de comercializao, que, inexoravelmente, ocasiona a insatisfao do crdito executado. - 2 A Lei 6.830/80, em seu art.15, II, possibilita 196
Fazenda Pblica requerer a substituio dos bens penhorados, independentemente da ordem enumerada no art. 11 da mesma lei. - 3 Recurso improvido. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.
Belo Horizonte, 1 de fevereiro de 2005. Batista Franco - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Batista Franco - Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Merck S.A. contra deciso proferida nos autos da execuo fiscal movida pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais, que acolheu a recusa desta ltima oferta dos bens indicados s fls. 26/62 dos autos da execuo, pela executada, ora agravante, por se tratar de bens de difcil alienao. Argumenta a empresa-agravante, visando reforma da deciso agravada, em apertada sntese, que os bens ofertados so suficientes para garantir a penhora, sendo que o art. 620 do Cdigo de Processo Civil estabelece que a execuo deve processar-se do modo menos gravoso para o devedor, ainda mais se considerado que a agravante compareceu no prazo legal e nomeou bens penhora, sob pena de violao ao princpio da menor onerosidade da execuo para o devedor. Por fim, aduz que a penhora sobre outros bens que no os indicados pode comprometer a higidez financeira da agravante, ameaando o prosseguimento das atividades empresariais. Conheo do recurso, porque presentes os requisitos necessrios sua admissibilidade. A meu viso, os argumentos lanados pela agravante no ensejam a reforma da deciso agravada, tendo em vista que, inobstante ser corolrio de nosso direito que a execuo deve ser feita pelo meio menos gravoso para o devedor, sabido, tambm, que seu fim satisfazer o credor, recebendo este o seu crdito, o que, no caso em espcie, a manter a penhora sobre os bens nomeados pela devedora, a satisfao do dbito tornar-se-ia, no mnimo, duvidosa, haja vista a dificuldade de comercializao dos maquinrios penhorados. Sobre os princpios da satisfao e da especificidade, assim ensina HUMBERTO
THEODORO JNIOR em sua obra Curso de Direito Processual Civil, 8 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1.992, v. II, p. 12:
635. A execuo tende apenas satisfao do direito do credor. A idia de que toda execuo tem por finalidade apenas a satisfao do direito do credor corresponde limitao que se impe atividade jurisdicional executiva, cuja incidncia sobre o patrimnio do devedor h de se fazer, em princpio, parcialmente, isto , no atingindo todos os seus bens, mas apenas a poro indispensvel para a realizao do direito do credor. (...) 638. Princpio da especificidade da execuo. A execuo deve ser especfica, no sentido de propiciar ao credor, na medida do possvel, precisamente aquilo que obteria, se a obrigao fosse cumprida pessoalmente pelo devedor.
No se discute, aqui, o valor das referidas mquinas (fls. 38/39-TJ), nem se pe em dvida seu enquadramento nos termos do art. 11 da Lei 6.830/80, mas o contexto ftico exige que o Judicirio as encare com reservas nesta situao, por no traduzir, na verdadeira acepo da palavra, a segurana desejada, alm de possuir liquidez restrita, no devendo ser admitida como bem apto a ser nomeado pela devedora a garantir o juzo da execuo, por se tratar de mquinas destinadas sua atividade especfica. Nesse passo, lcito ao credor recusar tal nomeao penhora, incidente sobre mquinas de utilizao exclusiva das indstrias do ramo farmacutico, cuja notria dificuldade de comercializao inexoravelmente ocasiona a insatisfao do crdito executado. Tambm a Lei 6.830/80, em seu art.15, II, traz expressa a possibilidade de a Fazenda Pblica requerer a substituio dos bens penhorados, independentemente da ordem enumerada no art. 11 da mesma lei. Sendo o objetivo primeiro da execuo o de satisfazer o direito do credor, de modo clere e eficaz, lcito interromper a escala estabelecida no aludido artigo, para afastar a incidncia de penhora sobre o bem nomeado pela devedora, ora agravante, j que se mostra incapaz de satisfazer, de imediato, o crdito objeto de cobrana
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em processo executivo, tendo-se em conta a dificuldade ftica de sua comercializao. Neste sentido, em caso assemelhado ao presente, a jurisprudncia se manifesta no seguinte sentido:
Agravo - Execuo fiscal - Nomeao penhora de pedras ditas preciosas - Mercadoria de difcil comercializao e improvvel arrematao Justa recusa do credor garantia oferecida Substituio por outro bem para rpida e integral satisfao do crdito - Admissibilidade. - O credor pode recusar a indicao, para penhora, de pedras preciosas, por se tratar de mercadoria de difcil alienao e de mercado restrito, circunstncias que podem inviabilizar a sua venda em hasta pblica. No se pode perder de vista que a execuo se realiza no interesse do credor (art. 612 do CPC), no podendo a aplicao do princpio da execuo menos gravosa para o devedor (idem, art. 620) chegar a ponto de impedir a aplicao de outras normas legais que regem a execuo forada (TJMG - 1 Cmara Cvel, Ap. 1.0024.02.669053-7/001, Rel. Des. Francisco Lopes de Albuquerque, pub. em 19.12.2003).
decorrncia do ato constritivo sobre outros bens mveis ou imveis de sua propriedade, mesmo porque, ante a ausncia de prova de inexistncia de outros bens passveis de penhora, a garantir a execuo, sem colocar em risco a existncia da empresa, certamente, cabvel a substituio nos termos pleiteados pela Fazenda Pblica estadual, visto que o ato constritivo dever recair somente sobre bens que no sejam de difcil alienao. Com tais consideraes, entendo que no merece nenhuma censura a r. deciso proferida pelo proficiente Juiz de primeiro grau. Ex positis, nego provimento ao recurso, para manter a r. deciso impugnada, em todos os seus termos, por seus doutos e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela agravante. O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - De acordo. O Sr. Des. Ernane Fidlis - De acordo.
De outro lado, no vislumbro o alegado prejuzo que possa vir a sofrer a agravante em -:::-
Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
DOAO - IMVEL - CLUSULAS RESTRITIVAS - PRAZO - INEXISTNCIA DE PREVISO CARTER VITALCIO - CANCELAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - No tendo os doadores estipulado prazo para a vigncia das clusulas restritivas que recaem sobre o imvel doado, devem ser elas consideradas vitalcias, vlidas pelo perodo de vida dos donatrios, levando-se em conta, ainda, que o sentimento daqueles, ao gravarem o bem com clusula de inalienabilidade, por certo, foi o de assegurar aos donatrios, seus filhos, alm da moradia, meio para que obtenham sustento por toda a vida. APELAO CVEL N 1.0024.03.152292-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. BATISTA FRANCO Ementa oficial: Procedimento de jurisdio voluntria - Doao de bem imvel Cancelamento de clusulas restritivas - Impossibilidade - Carter vitalcio. - 1 - No tendo os doadores estipulado prazo para a vigncia das clusulas restritivas que recaem sobre o imvel doado aos autores, devem ser estas tidas como 198
vitalcias, vlidas pelo perodo de vida dos donatrios, considerando, ainda, que o sentimento daqueles, ao gravarem o bem com clusula de inalienabilidade, por certo, foi o de assegurar aos donatrios, seus filhos, alm da moradia, meio para que obtenham sustento por toda a sua vida. - 2 - Recurso provido.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 07 de dezembro de 2004. - Batista Franco - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Batista Franco - Cuida-se de recurso de apelao aviado pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra deciso de primeiro grau que julgou procedente o pedido inicial, autorizando o cancelamento das clusulas restritivas e do usufruto vitalcio relativamente ao imvel objeto do registro n 51.621, do 3 Servio de Registro de Imveis desta Capital, conforme pleiteado por Tula Maria Rocha Morais e outros, visando a sua reforma ao argumento, em apertada sntese, de que no podem as referidas clusulas ser canceladas com o fundamento de que somente foram estabelecidas para garantia do usufruto gravado em nome dos genitores dos apelados, bem como garantia de sustento e moradia das interessadas, como entendeu a d. sentena impugnada, pois os documentos trazidos aos autos no permitem, com segurana, saber qual era a inteno final do doador j falecido. Sustenta o Parquet que as clusulas restritivas do direito de propriedade em nada afetam os princpios constitucionais vigentes, bastando que as apeladas pleiteiem a sub-rogao das clusulas nos bens frutos da alienao dos bens clausulados, nos termos previstos no art. 1.911, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil, caso se encontrem em situao em que os imveis estejam gerando mais nus do que bnus. Contra-razes s fls. 44/53-TJ, onde pugnam os apelados pela manuteno da sentena vergastada. Em parecer ofertado s fls. 60/62-TJ, o douto Representante do Ministrio Pblico em se-
gunda instncia, Dr. Cssio Murilo Soares de Carvalho, opinou pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade. E, em sendo conhecido, tenho para mim que merece ser provido, data venia. Tratam os autos de procedimento especial de jurisdio voluntria, ajuizado por Tula Maria Rocha Morais e outros, objetivando o cancelamento de clusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, alm do usufruto, que oneram bem imvel que receberam em doao feita por seus pais, cujo pedido fora totalmente acolhido pelo i. Sentenciante a quo, determinando o cancelamento das clusulas restritivas e do usufruto vitalcio, o que ensejou a irresignao do douto Representante do Ministrio Pblico, ao entendimento de que as referidas clusulas tm carter vitalcio com relao aos donatrios. Cumpre salientar que, com relao ao usufruto, em decorrncia ao ato de renncia pela Sr. Juracy da Cruz Dimas, que poca j era viva do Sr. Anibal Rocha Dimas, cabe ser mantida a douta deciso impugnada. Porm, quanto ao cancelamento das clusulas restritivas, acompanho o entendimento do i. Representante do Ministrio Pblico em primeira instncia, visto que ditas clusulas devem viger pelo perodo de vida dos donatrios, tendo em vista que no foi estabelecido o tempo de durao do vnculo. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, na sua obra Curso de Direito Civil, 25 ed., 6 v., So Paulo: Saraiva, 1989, p. 156, nos ensina que:
Segundo se depreende do citado art. 1.676, a clusula de inalienabilidade pode ser temporria ou vitalcia, consoante deva vigorar por certo tempo, ou durante a existncia da pessoa beneficiria. temporria, quando limitada ou certa sua durao, por exemplo, quando deva viger at que o beneficirio atinja a maioridade; em tal hiptese, ao perfazer este vinte e um anos, extingue-se a clusula, cumprindo esclarecer, todavia, que no tem tal efeito simples emancipao do interessado, em qualquer dos
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casos previstos no art. 9, 1, da lei civil. Por outro lado, vitalcia, quando tenha de vigorar durante a existncia da pessoa beneficiada; no se tendo estabelecido, no ato de liberalidade, durao ao vnculo, interpretar-se- este como vitalcio. Com o bito do favorecido, extingue-se o nus e para o seu cancelamento basta simples petio dirigida ao juiz competente, que a deferir, depois da audincia do curador de resduos. Com a morte do donatrio, ou do herdeiro, passam os bens, inteiramente livres e desonerados, aos respectivos sucessores.
gravames mesmo no caso de sub-rogao, hoje expressamente autorizada pelo pargrafo nico do art. 1.911, na redao do novo Cdigo Civil brasileiro. Autorizao judicial para a suspenso dos gravames que se revoga, acolhendo recurso de apelao do Representante do Ministrio Pblico (TJMG, Ap. Cvel n 1.0000.00.351469-2/001, Rel. Des. Orlando Carvalho, pub. em 26.09.2003). Doao - Cancelamento de clusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade - Doador falecido - Anuncia de um dos doadores Irrelevncia - Vnculo irretratvel - Subrogao - Admissibilidade. - A inalienabilidade imposta por doao, enquanto vivo o doador, permite-lhe levantar o vnculo, se assim o quiser, com anuncia do donatrio. Entretanto, aps o seu falecimento, a clusula torna-se irretratvel e no mais pode ser dispensada, mesmo em se tratando de adiantamento de legtima. O pedido de cancelamento das clusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade baseado na necessidade de aquisio de moradia prpria no local onde residem as requerentes e a necessidade de se virem, futuramente, obrigadas a recorrer ao Judicirio no so argumentos suficientes capazes de motivarem o magistrado no sentido de decidir contra o texto expresso da lei, ressalvando-se a possibilidade de sub-rogao prevista no Decreto-lei n 6.777/44. A exigncia da sub-rogao, se deferida a venda com autorizao judicial, mantida no novo Cdigo Civil (art. 1.911) (TJMG, Ap. Cvel n 1.0000.00.283458-8/001, Rel. Des. Wander Marotta, pub. em 04.02.2003). Ementa: Clusula de inalienabilidade. Espcies. Vigncia. Cancelamento. Impossibilidade. - A clusula de inalienabilidade pode ser vitalcia ou temporria. Com efeito, se o doador no estipula prazo, entende-se vitalcia, ou seja, vlida pelo perodo de vida do beneficirio. Configurada vitalcia, o pedido de cancelamento do beneficirio mostra-se incoerente com o fim da lei. Apelo desprovido (TJMG, Ap. Cvel, 1.0000.00.316238-5/001, Rel. Nilson Reis, pub. em 27.06.2003).
Tem-se, ainda, que o novo Cdigo Civil, art. 1.911, pargrafo nico, no mesmo sentido do Cdigo de 1916, tambm consagra a inalienabilidade temporria ou vitalcia, absoluta ou relativa, estabelecendo que no
caso de desapropriao de bens clausulados, ou de sua alienao, por convenincia econmica do donatrio ou do herdeiro, mediante autorizao judicial, o produto da venda converterse- em outros bens, sobre os quais incidiro as restries apostas aos primeiros,
ou seja, in casu, conveniente a venda do imvel em questo, podero os donatrios valer-se da sub-rogao autorizada no pargrafo nico do artigo 1.911, na nova redao do Cdigo Civil brasileiro. Nesse sentido, inclusive, cito os seguintes arestos proferidos por este Sodalcio, vejamos:
Ementa: Doao - Imvel gravado com as clusulas da inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade - Artigo 1.676 do Cdigo Civil de 1916, artigo 1.911, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil Brasileiro - Doador falecido - Donatrio ainda vivo - Invivel o cancelamento das clusulas - Possibilidade da sub-rogao. - Os gravames da inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, na previso do Cdigo Civil brasileiro, so institudos em garantia do (s) donatrio (s), sendo possvel cancelar o vnculo pelo doador em vida, com anuncia do donatrio. Entretanto, morto o doador, as clusulas tornam-se irretratveis, perdurando at o falecimento do donatrio, ou do ltimo sobrevivente, se forem mais de um, mesmo em se tratando de adiantamento da legtima. Obrigatria a manuteno dos
Assim, como os doadores no estipularam prazo para a vigncia das clusulas de inalienabilidade que recaem sobre o imvel doado aos apelados, devem ser estas tidas como vitalcias, vlidas pelo perodo de vida dos
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donatrios, razo pela qual o pedido de anulao formulado na petio inicial, data venia, no pode ser acolhido, considerando, ainda, que o sentimento daqueles, ao gravarem o bem com clusula de inalienabilidade, por certo, foi o de assegurar aos donatrios, seus filhos, alm da moradia, meio para que obtenham sustento por toda a sua vida. Posto isso, hei por bem dar provimento ao recurso para reformar a r. sentena a qua e -:::-
indeferir a autorizao do cancelamento das clusulas restritivas do imvel envolvido. Custas, ex lege. O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - De acordo. O Sr. Des. Ernane Fidlis - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
- O fato de no haver sido dada oportunidade parte de se manifestar acerca de informao quanto a equvoco relativo a valor existente em alvar judicial, por no influenciar no deslinde da controvrsia, nem causar prejuzo, no acarreta nulidade. - Reconhecida a existncia de equvoco advindo de ato do serventurio, que fez constar do alvar judicial valor apresentado na inicial da ao de separao judicial, atravs de extratos bancrios, saldo que no condiz com aquele existente na data do bloqueio da conta-poupana do casal, de se determinar seja o valor sacado a maior pelo cnjuge-virago compensado por ocasio da partilha. - Homologado o acordo de vontades entre os litigantes, no provada a existncia de erro escusvel sobre seu objeto ou a ilicitude deste, impossvel sua desconstituio. AGRAVO N 1.0024.03.166886-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. DUARTE DE PAULA Ementa oficial: Ao de separao litigiosa convertida em consensual - Homologao de acordo - Bloqueio de conta-poupana - Equvoco quanto ao valor do alvar judicial Compensao na partilha - Possibilidade. - 1. de se corrigir a partilha, determinando seja devolvido ao cnjuge-varo, o montante sacado a maior da conta-poupana do casal pelo cnjuge-virago. - 2. de se reconhecer o equvoco advindo de ato do serventurio, que constou do alvar judicial o valor apresentado pelo cnjuge-virago na inicial do pedido de separao litigiosa, atravs de extratos bancrios, cujo saldo no condiz com aquele existente na data do bloqueio da conta. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 02 de setembro de 2004. - Duarte de Paula - Relator.
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PARTILHA - SEPARAO JUDICIAL - ACORDO HOMOLOGADO - DESCONSTITUIO DESCABIMENTO - POUPANA - ALVAR JUDICIAL - VALOR SACADO A MAIOR COMPENSAO - POSSIBILIDADE - MANIFESTAO DA PARTE - AUSNCIA DE PREJUZO NULIDADE INEXISTENTE
Notas taquigrficas O Sr. Des. Duarte de Paula - No curso da ao de separao judicial consensual, requerida por W.F.S. e R.M.S., foi homologado acordo e determinada expedio de alvar para levantamento de 50% do valor da conta-poupana mantida junto Caixa Econmica Federal. Aps manifestao do cnjuge-varo, informando que o alvar foi expedido com base no extrato de agosto/03, em que constava o valor de R$ 21.766,98 (vinte e um mil, setecentos e sessenta e seis reais e noventa e oito centavos), sendo que o saldo existente bloqueado era de R$ 11.677,83 (onze mil, seiscentos e setenta e sete reais e oitenta e trs centavos), o MM. Juiz a quo determinou que o valor sacado a maior deveria ser compensado na partilha. Protocolizou o cnjuge-virago o presente agravo de instrumento, visando reformar o r. despacho, ao entendimento de no ter tido oportunidade de manifestar-se sobre o pedido do agravado, em desobedincia ao princpio do contraditrio. Aduz ainda que, na data da propositura da ao de separao litigiosa, o saldo existente na conta-poupana era aquele no qual se embasou o alvar judicial, tendo o agravado efetuado saques no decorrer da tramitao do feito, em evidente prejuzo agravante, aduzindo ser incorreta a deciso que determinou a compensao do valor, por ocasio da partilha. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. De incio cumpre ressaltar no assistir razo agravante. Com efeito, a irresignao da agravante no sentido de no ter tido oportunidade de manifestar-se acerca do pedido do agravado no merece prosperar, haja vista tratar-se de informao do agravado quanto ao equvoco advindo do valor constante do alvar judicial, facilmente reconhecido. 202
Assim, a falta de oportunidade para pronunciamento da agravante se afiguraria processualmente irrelevante, no influindo sobre o deslinde da controvrsia nem causando prejuzo s partes. No que concerne alegao da agravante de ter havido movimentao na conta-poupana pelo agravado, vislumbra-se que, homologado acordo da separao consensual, foi deferida agravante a expedio de alvar, para que fosse efetuado saque da metade dos valores constantes na conta-poupana, como sugerido pelas partes na petio de converso de separao litigiosa em consensual (fls. 19/22), tendo constado da relao dos bens mveis:
50% (cinqenta por cento) do saldo bloqueado da caderneta de poupana n xy, Caixa Econmica Federal, Ag. 085, ser liberado a favor do cnjuge-varoa, atravs de alvar judicial, imediatamente aps a homologao do presente acordo.
Ora, a autora, na inicial, datada de 29 de novembro de 2003, fez juntar aos autos (fl. 15), extrato bancrio da conta-poupana tendo como ms de referncia agosto/2003, constando daquele documento o saldo de R$ 21.766,98 (vinte e um mil, setecentos e sessenta e seis reais e noventa e oito centavos). Determinado o bloqueio da contapoupana em 22.12.03 (fl. 17), adveio o acordo realizado pelo casal, na Central de Conciliao em 02.03.04 (fl. 24), homologado em 12.04.04 (fl. 26), com expedio do alvar judicial em 13.04.04 (fl. 27). Assim, com base em extrato bancrio datado de agosto/2003, foi expedido alvar judicial, procedendo-se ao levantamento de 50% de vinte e um mil, setecentos e sessenta e seis reais e noventa e oito centavos. A agravante alega que o agravado efetuou vrias movimentaes bancrias aps a propositura da ao de separao litigiosa, terminando por diminuir consideravelmente o saldo da referida conta. Insurge-se, portanto, contra a determinao judicial de que seja efetuada a
compensao do valor sacado a maior, por ocasio da partilha. Ao meu entendimento, o alvar judicial de fl. 27 contm simples erro material, quando deveria estabelecer o valor correto da contapoupana na data determinada para o bloqueio, para que o referido valor fosse objeto de diviso igualitria posterior entre as partes. No caso dos autos, como j ocorreu o saque de valor, embasado em equivocada informao, de permitir, assim como entendido pelo MM. Juiz a quo, a compensao dos valores por ocasio da partilha, sob pena de enriquecimento ilcito de uma parte em detrimento de outra e de descumprimento do acordo homologado. Destarte, as nicas circunstncias capazes de justificar a desconstituio da partilha seriam o erro escusvel sobre o seu objeto, ou a ilicitude deste, circunstncias inocorrentes na espcie dos autos, pois a transao foi feita em audincia, realizada na Central de Conciliao, sob a presidncia do Juiz, presentes ainda os procuradores das partes, no se provando que a agravante agiu na ignorncia, sob coao, ou com vcio de consentimento. Especificamente sobre o tema em tela, YUSSEF SAID CAHALI ensina:
Homologado o acordo por sentena, exaure-se a prestao jurisdicional a cargo do juiz, sendolhe defeso alterar as estipulaes convencionadas ainda que a reclamo de qualquer das partes. Surgindo dvida sobre a interpretao de clusula de acordo homologado, a soluo da divergncia entre as duas partes, agora em posio antagnica, desde que se apresente complexa, deve ser remetida s vias ordinrias (Divrcio e Separao, RT, 8 ed., Tomo 1, p. 324, 1995).
guardam similitude posta nos presentes autos, conforme se infere dos arestos abaixo colacionados:
Divrcio consensual - Formal de partilha Acordo - Validade - Ausncia de vcio de forma ou consentimento. - O acordo de vontades entre os litigantes negcio jurdico perfeito e acabado no que lhes diz respeito. - As nicas circunstncias capazes de justificar a desconstituio do ajuste seriam o erro escusvel sobre o seu objeto, a ilicitude deste ou a inobservncia de formalidade prescrita em lei (TJMG - Ap. Cvel n 318.339-9; Rel. Des. Wander Marotta; DJMG de 02.09.03).
De outro norte, consta das informaes do MM. Juiz a quo, fl. 41, que foi deferido pedido da agravante no sentido de expedir ofcio Caixa Econmica Federal para que informe ao Juzo o valor dos saldos em conta do casal entre 31 de agosto de 2003 e 14 de abril de 2004, para avaliao do valor correspondente a 50% (cinqenta por cento) a ser partilhado entre os litigantes. Em concluso, a referida providncia estancar qualquer dvida a respeito dos verdadeiros valores a serem divididos entre os cnjuges, encerrando definitivamente a celeuma criada em torno da questo. Por tais motivos, nego provimento ao recurso,mantendo a r. deciso agravada, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela agravante, isenta por litigar sob o plio da gratuidade de justia. O Sr. Des. Roney Oliveira - De acordo. O Sr. Des. Fernando Brulio - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-
Este egrgio Tribunal de Justia j se manifestou sobre o tema, em hipteses que
DIVRCIO CONSENSUAL - AUDINCIA DE CONCILIAO - ACORDO DAS PARTES HOMOLOGAO - POSSIBILIDADE

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- No contm qualquer eiva de nulidade o acordo das partes homologado, concretizado em audincia presidida por juiz, que no seja o titular da Vara, auxiliado por conciliador. - A competncia, para baixar a resoluo sobre a fase preliminar do feito do Tribunal de Justia, o qual no carece da anuncia de qualquer outro rgo. Sentena homologatria confirmada. APELAO CVEL N 1.0079.03.061174-7/002 - Comarca de Contagem - Relator: Des. JARBAS LADEIRA Ementa oficial: Divrcio consensual Audincia de conciliao - Acordo das partes Homologao - Possibilidade. - No contm qualquer eiva de nulidade o acordo das partes homologado, concretizado em audincia presidida por juiz, que no seja o titular da Vara, auxiliado por conciliador. A competncia, para baixar a resoluo sobre a fase preliminar do feito do Tribunal de Justia, o qual no carece da anuncia de qualquer outro rgo. Sentena homologatria confirmada. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de novembro de 2004. - Jarbas Ladeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jarbas Ladeira - Cuidam os autos de ao de divrcio consensual, que requereram J.C.M. e L.B.C. Na petio proemial, narraram que convolaram npcias em 27 de setembro de 1975, sob regime de comunho de bens, sendo os seus filhos: D.B.M., nascida em 22.02.77; F.W.C., nascido em 17.02.78, e S.B.M., nascido em 27.08.85. Esto separados de fato h mais de dois anos, ou seja, desde 05.03.01. Acertaram a guarda do filho menor de idade, S.B.M., haja vista que os outros dois so 204
maiores; sobre os bens do casal e penso alimentcia do filho caula e da divorcianda. Na audincia inaugural realizada, no foi possvel a conciliao do casal promovida. Os requerentes ratificaram o acordo firmado na inicial, ficando ressalvado: o varo pagar penso alimentcia varoa no importe de R$100,00, mensalmente, e o quinho relativo herana do genitor da suplicante ficar unicamente para ela. Nessa oportunidade, duas testemunhas foram ouvidas, confirmando a separao de fato dos nubentes. O Parquet manifestou-se, em seguida, pela nulidade do acordo celebrado (fls. 28), sob o argumento de que a audincia inaugural deveria ser presidida pelo Juiz da 2 Vara de Famlia. Homologado, por sentena, o referido acordo (fls. 32), foi decretado o divrcio do casal. Inconformado, apelou o Representante do Ministrio Pblico, insistindo, nos considerandos do recurso, na anulao do processo, a partir do despacho que designou a audincia inaugural, realizada, segundo afirmou, por terceiros, sem previso do devido processo legal. Em outro considerando, ressaltou que a Resoluo n 407/2003, da Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, editada revelia do Ministrio Pblico e da Procuradoria-Geral de Justia, fez alterao do devido processo legal, cujo procedimento, no entanto, caberia ao Legislativo da Unio Federal (art. 22, inciso I, da CF/88), sendo manifesta a sua inconstitucionalidade.
Ao derradeiro, concluiu pugnando pelo provimento da apelao. A douta Procuradoria-Geral de Justia se manifestou s fls. 47/51, atravs de parecer da lavra da Procuradora, Dr. Ada Lisboa Marinho, pelo improvimento do apelo, ao argumento de que o Procurador-Geral da Repblica arquivou a representao do Ministrio Pblico de Minas Gerais, ao entendimento de que no h inconstitucionalidade na referida resoluo, j que no h dispensa da participao do Ministrio Pblico. Conheo do recurso, por sua propriedade e oportunidade. Objetiva o digno membro do Ministrio Pblico, no recurso, anular o processo, a partir do despacho que designou audincia de conciliao do casal. Segundo entende, a audincia realizada por terceiros, e no pelo Juiz da 2 Vara de Famlia, sem previso legal, eiva o processo de nulidades. de se ressaltar que, em outra parte, sustentou que a Resoluo n 407/2003, da Corte Superior do Tribunal de Justia, editada revelia do Ministrio Pblico e da ProcuradoriaGeral de Justia, introduziu alterao no devido processo legal, ultrapassando a fronteira da competncia legislativa da Unio Federal, sendo, inquestionavelmente, inconstitucional essa resoluo. No entanto, verificando o termo da audincia de conciliao, constato que foi ela presidida -:::-
pela Juza Patrcia Santos Firmo, que a firmou, inexistindo, data venia, a anomalia apontada, quando as partes, livremente, puderam acordar sobre a guarda do filho menor, penso alimentcia deste, da varoa e bem de herana deixada pelo pai da requerente. O simples acompanhamento e auxlio de conciliador em audincia no motivo para anular atos do processo que tramitou com rapidez, como tem sido objeto de preocupao de toda a sociedade, que, no raro, critica a lentido do Judicirio sobrecarregado nas suas atribuies de distribuir a Justia, manifestada tambm, em prosa e verso, na discusso da reforma em tramitao no Senado da Repblica. de se notar que a resoluo combatida no fere o princpio constitucional. O conciliador, no caso, no mais que um auxiliar das partes, na busca de acordo s suas pretenses, que no se confunde com a funo prpria do juiz. Por outro lado, a competncia para baixar a resoluo exclusivamente do Tribunal de Justia, o qual no carece da anuncia de qualquer outro rgo para edit-la. Com essas consideraes, mantenho a sentena apelada, negando provimento ao apelo. O Sr. Des. Brando Teixeira - De acordo. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
ARROLAMENTO DE BENS - DECLARAO DE PATERNIDADE - PEDIDO JURIDICAMENTE IMPOSSVEL - O filho reconhecido no pode impedir que o pai disponha de seus bens. Logo, contra ele no pode propor ao cautelar de arrolamento de bens. APELAO CVEL N 1.0480.01.024088-9/001 (Conexo: 1.0480.98.001258-1/001) - Comarca de Patos de Minas - Relator: Des. NILSON REIS 205
Ementa oficial: Arrolamento de bens Declarao de paternidade - Pedido juridicamente impossvel. - O filho reconhecido no pode impedir que o pai disponha de seus bens. Logo, contra ele no pode propor ao cautelar de arrolamento de bens. Apelo improvido. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de novembro de 2004. - Nilson Reis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nilson Reis - Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Tratam os autos de ao cautelar de arrolamento de bens, ajuizada por M.A.P. e A.R.P., em face de Z.J.N., sob a alegao de que o requerido estaria dilapidando seus bens em decorrncia do sucesso da ao ordinria com pedido de investigao de paternidade em que figura como ru. H, em conexo, ao ordinria, com pedido de investigao de paternidade, cumulado com os de restituio de alimentos e indenizao por danos morais, ajuizada por M.A.P. e A.R.P., em face de Z.J.N. (Apelao Cvel n 1.0480.98.001258-1/001). A sentena de fls. 85/86-TJ decretou a extino do processo, sem julgamento do mrito, por considerar as requerentes carecedoras da ao. As requerentes, inconformadas, apelam (fls. 82/90-TJ), sustentando que estariam sendo prejudicadas com a dilapidao do patrimnio do requerido, em virtude do sucesso do pedido de reconhecimento de paternidade. 206
Contra-razes, s fls. 100/103-TJ, batendo-se o apelado pela manuteno da sentena. A Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer de fls. 110/111-TJ, opina pela manuteno da sentena hostilizada. Assim relatados, passo deciso. Ao contrrio do que imaginam as apelantes, a extino da ao cautelar de arrolamento de bens configura-se medida acertada. que no se arrolam bens da pessoa cuja paternidade atribuda por sentena, ao fundamento de que os estaria dilapidando em razo do sucesso do pedido de reconhecimento de paternidade. A ao cautelar de arrolamento de bens faculdade de quem titular de uma situao jurdica j constituda que lhe assegure reclamar bens do detentor, v.g., depositante, locador, condmino, scio, comodante, ou de um interesse relativo a direito que possa ser declarado em ao prpria, v.g., cnjuge que demanda dissoluo de sociedade conjugal, scio que requer a dissoluo da sociedade comercial ou de uma sociedade de fato, companheiro que postula o trmino da unio estvel etc. Essa a inteligncia do art. 856 do CPC. Destarte, um filho reconhecido no pode impedir que o pai disponha de seus bens. Logo, contra ele no pode propor ao cautelar de arrolamento de bens. Alis, o que as apelantes procuram alcanar mais se afigura como antecipao de herana, que, no caso, juridicamente impossvel, porquanto no h que se falar em herana de pessoa viva. Por fim, cabe registrar que as assertivas das apelantes de sentena parcial devem ser desconsideradas, porquanto em desconformidade com o direito e a moral. Alis, o descontentamento com a sentena desfavorvel compreensvel, mas os exageros das razes recursais configuram-se apelativos e devem ser repelidos com rigor. Assim sendo, nego provimento apelao, para confirmar a r. sentena por seus prprios fundamentos.
Custas recursais, ex lege. O Sr. Des. Jarbas Ladeira - De acordo. -:::-
O Sr. Des. Brando Teixeira - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
PROCESSO SELETIVO - UNIVERSIDADE - TRANSFERNCIA EXTERNA - NOTA DE PROVA PODER JUDICIRIO - REVISO DE CONTEDO - IMPOSSIBILIDADE - DOCUMENTO ESCLARECIMENTO DE FATOS - DESENTRANHAMENTO - DESCABIMENTO - CANDIDATOS INTERESSES COMUNS - CITAO - NECESSIDADE - O documento esclarecedor dos fatos narrados na inicial, quando no considerado indispensvel propositura da ao, pode ser apresentado a qualquer tempo, nos termos do art. 397 do CPC, devendo ser ali mantido, ainda que juntado por meio de intempestiva impugnao contestao. - defeso ao Poder Judicirio proceder reviso do contedo de questo de prova, substituindo o juzo de valor da banca examinadora, para estabelecer verdades cientficas e atribuir nota a este ou aquele candidato inscrito em processo seletivo de transferncia externa em universidade. - H a necessidade de citao litisconsorcial quando os interesses da autora e de alguns dos candidatos aprovados e classificados no processo seletivo so comuns. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0433.03.089709-7/002 - Comarca de Montes Claros - Relator: Des. EDILSON FERNANDES Ementa oficial: Administrativo - Processo seletivo de transferncia externa - Prova objetiva - Irresignao quanto correo da banca examinadora - Reviso - Impossibilidade jurdica e necessidade de formao litisconsorcial. - defeso ao Poder Judicirio proceder reviso do contedo de questo de prova, para atribuir nota a este ou aquele candidato, substituindo o juzo de valor da banca examinadora e estabelecendo verdades cientficas. H a necessidade de citao litisconsorcial quando os interesses da autora e de alguns dos candidatos aprovados e classificados no processo seletivo so comuns. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, NO REEXAME NECESSRIO, REFORMAR A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 07 de dezembro de 2004. - Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edilson Fernandes - Trata-se de reexame necessrio e de apelo voluntrio r. sentena de fls. 99/106, que, nos autos da ao ordinria ajuizada por Juliana de Souza Santos contra Unimontes - Univ. Estadual de Montes Claros, julgou procedente o pedido, para corrigir o resultado divulgado da questo n 13 do processo seletivo de transferncia externa n 001/2003, para considerar como correta tambm a letra assinalada pela autora, alternativa A, com o cmputo da pontuao atribuda questo em seu favor, tendo, na oportunidade, concedido a antecipao dos efeitos da tutela.
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Em suas razes, a apelante requer primeiramente o conhecimento e provimento do agravo retido interposto contra a r. deciso de fl. 89, que, sem amparo legal, possibilitou a juntada de documentos pela agravada por meio de intempestiva impugnao contestao, tendo, ainda, apresentado preliminares de nulidade da r. sentena por ter-se baseado naqueles documentos, e do processo, por haver irregularidade de representao da apelada e necessidade de formao de litisconsrcio necessrio. Sustenta que vedado ao Judicirio dizer sobre o contedo de questo de prova; que a deciso cria vaga inexistente e fere a isonomia, j que todos os candidatos se submeteram s normas do edital e ao gabarito oficial divulgado; alm de permitir a matrcula da apelada sem se submeter anlise da compatibilidade curricular (fls. 124/134). Pugna pela anulao do processo ou a reforma da r. sentena. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do agravo retido, do reexame necessrio e do apelo voluntrio. Do agravo retido.
prova documental indispensvel propositura da ao, motivo pelo qual poderia ter sido juntada aos autos a qualquer tempo (art. 397 do CPC). Consoante jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, no curso do processo, admite-se a juntada aos autos de outra espcie de documento, seja por no ser ele substancial (exigido por lei) ou fundamental (que constitui o fundamento da causa de pedir), mas apenas probatrio, esclarecedor dos fatos (REsp 181.627/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJ de 21.06.99). Em sendo assim, tratando-se de documento que busca melhor esclarecer o fato, o intrprete deve-se orientar pelas tendncias do processo civil contemporneo, especialmente os princpios da efetividade e da instrumentalidade, afastando-se de sutilezas ou rigores da lei, que, no caso concreto, esto a impedir o exerccio de um suposto direito ou o acesso Justia, na busca da verdade real, de sorte que o documento de fl. 85 deve ser mantido nos autos. Nego provimento ao agravo retido. Do reexame necessrio.
A apelante requer o provimento do agravo retido (fls. 92/94) interposto contra a r. deciso de fl. 89, que, sem amparo legal, possibilitou a juntada de documentos pela agravada por meio de intempestiva impugnao contestao, sendo que quanto a isso a recorrida apenas aps a sua cincia (fl. 95). Entende que a malsinada deciso fere os arts. 282, VI, 396 e 397 do CPC. De fato, logo aps a contestao apresentada pela agravante, foi aberta vista dos autos agravada para impugnao no prazo de 10 dias (fl. 76), sendo certo que a mesma foi apresentada de forma extempornea s fls. 77/84, devendo, pois, ser desentranhada, diante do fenmeno da precluso temporal. Todavia, a declarao de uma professora doutora em Fisiologia da Microcirculao acerca do seu particular entendimento sobre a questo da prova impugnada (fls. 85 e 86) apenas esclarece fato narrado na inicial, no sendo considerada uma 208
Cuida a espcie de ao declaratria de nulidade de item do edital que no possibilita reviso de questes da prova, de modo que a autora requer seja ento a reviso feita pelo Poder Judicirio, uma vez que o inciso LV do art. 5 da CR/88 assegura a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. A bem da verdade, diante da pretenso deduzida em juzo, cotejada com os fatos narrados e os fundamentos apresentados, percebe-se que a autora busca apenas a reviso da questo de n 13 da prova qual se submeteu para o processo seletivo de transferncia externa da Universidade Estadual de Montes Claros, para uma das 05 vagas disponibilizadas para o 3 perodo diurno do curso de Medicina, uma vez que o gabarito oficial deu como certa a resposta contida na letra B, ao passo que a autora entende ser a letra A, conforme por ela assinalado.
Ao fazer o juzo de admissibilidade processual para o conhecimento do mrito, o MM. Juiz da causa afastou a preliminar de impossibilidade jurdica do pedido e ressaltou a desnecessidade de formao de litisconsrcio, para, no mrito, julgar procedente o pedido de reviso, declarando tambm a letra A como resposta correta questo n 13, diante da diversidade de entendimentos acerca da alternativa que melhor responderia questo. Quanto impossibilidade jurdica do pedido de reviso de questo de prova de processo seletivo, verifico que a matria no nova nos tribunais, sendo foroso concluir que a r. sentena, da lavra do culto e operoso Juiz Richardson Xavier Brant, merece reforma. O entendimento jurisprudencial j se firmou no sentido de que a reapreciao judicial do resultado de processo seletivo, em geral, est limitada ao aspecto da legalidade da instituio das bancas examinadoras, dos critrios adotados para o julgamento e classificao dos candidatos, sendo descabida a interveno para, substituindo-se comisso examinadora, corrigir provas de candidato que no concorda com a resposta tida por correta no gabarito oficial, o que violaria o princpio da separao dos Poderes. Nesse sentido, confira a orientao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia, alm dos julgados j citados pela apelante:
Administrativo e Processual Civil. Concurso pblico. Questo de prova. Reviso. Impossibilidade de anlise pelo Poder Judicirio. Competncia limitada ao exame da legalidade do certame. Incurso no mrito administrativo. Impossibilidade. Precedentes. Recurso especial. Limites normativos. Aplicao da Smula 83 desta Corte. - I - O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia possuem jurisprudncia uniforme no sentido de que, em concurso pblico, no cabe ao Poder Judicirio examinar o critrio de formulao e avaliao das provas e tampouco das notas atribudas aos candidatos, ficando sua competncia limitada ao exame da legalidade do procedimento administrativo. Alis, raciocnio diverso culminar, na maioria das vezes, na incurso do mrito administrativo, o que defeso ao Poder
Judicirio (REsp 445.596/DF, Rel. p/ acrdo Min. Gilson Dipp, DJ de 08.09.03) - grifei. Administrativo - Concurso pblico - Procurador da Fazenda Nacional - Impossibilidade - Judicirio - Anlise - Critrios - Correo - Prova subjetiva - Prova de ttulos - Atribuies jurdicas - Inexistncia. - 1. A pretenso do impetrante de analisar profundamente os critrios utilizados para a correo das provas subjetivas do certame em tela intento que refoge competncia do Poder Judicirio, limitado ao exame da legalidade dos atos praticados na realizao do concurso, vedada a apreciao do acerto ou desacerto quanto aos critrios na formulao de quesitos e avaliao das respostas. Precedentes (MS 7.070/DF, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 16.04.01) - grifei.
O contedo da avaliao e a correo utilizados pela banca examinadora no se sujeitam anlise do Poder Judicirio. A escolha de um gabarito de provas ato predominantemente discricionrio, sujeitando-se aos mesmos critrios de controle judicial do ato administrativo. Entendimento diferente levaria quebra do princpio da isonomia entre os candidatos, todos sujeitos aos mesmos critrios da banca examinadora. Ademais, no h comprovao nos autos de que a prova objetiva feriu a legalidade, mas sim que o critrio adotado pela banca examinadora foi diverso do entendimento da candidata autora. Reconheo, assim, a impossibilidade de apreciao pelo Judicirio de critrios adotados pela banca tanto na elaborao de questes como em sua correo, no lhe sendo lcito se converter em examinador dos examinadores, para estabelecer verdades cientficas e atribuir nota a este ou quele candidato. Por outro lado, no se olvide que no caso concreto h a necessidade de citao litisconsorcial, porquanto os interesses da autora e de alguns dos candidatos aprovados e classificados no processo seletivo so comuns, de maneira que deciso de mrito que apenas beneficiar a autora atingir ou ter reflexos imediatos nas suas esferas jurdicas, no sendo possvel que terceiros, ausentes do processo, sofram os efeitos da sentena e da coisa julgada, sem que sejam chamados a juzo para defenderem seus interesses.
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De mais a mais, no h como se reconhecer a transferncia ex officio de matrcula, conforme suscitado pelo MM. Juiz da causa, porque no essa a hiptese dos autos, que possui situao jurdica prpria e diversa, nem foi objeto de deduo ou discusso em juzo. Cabe ao julgador dar a adequada qualificao jurdica aos fatos narrados pelas partes, concedendo a cada um o que seu, nos exatos termos do direito subjetivo comprovado, que efeito prprio do direito objetivo aplicado. Todavia, tem-se por razovel resguardar autora o direito aos crditos cursados com sucesso no perodo em que se encontrava em julgamento a presente ao, em respeito s regras que regem a espcie e ainda ao disposto no artigo 462 do Cdigo de Processo Civil, nada impede que os aproveite regularmente, por questo de segurana jurdica. -:::-
Em reexame necessrio, reformo a sentena, para extinguir o processo, sem julgamento do mrito, por fora do art. 267, IV e VI, do CPC, ressalvando de ofcio o aproveitamento dos crditos obtidos pela autora por fora da deciso judicial que lhe assegurou a matrcula no 4 perodo do curso de Medicina, invertendo-se os nus da sucumbncia, mas suspensa a sua exigibilidade, por ser a autora beneficiria da assistncia judiciria gratuita (fl. 42), prejudicado o recurso voluntrio. O Sr. Des. Batista Franco - De acordo. O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
FALNCIA - BOLETO BANCRIO - TTULO EXECUTIVO - AUSNCIA - DUPLICATA NO ACEITA ENTREGA DA MERCADORIA - PROVA INEXISTENTE - PROTESTO POR INDICAO - REQUISITOS NO-CUMPRIMENTO - EXTINO DO PROCESSO - Os boletos bancrios no so ttulos executivos e, como tais, no podem instruir o pedido de falncia. - Embora a lei atribua fora executiva duplicata no aceita pelo sacado, impossvel o processamento do pedido de falncia, ausncia de requisito indispensvel, quando no comprovado o cumprimento da obrigao, com a entrega da mercadoria e a realizao do protesto, a teor do disposto no art. 15, II, da Lei 5.474/68. - O protesto por indicao, como ocorre na prxis bancria, somente pode ser realizado quando no devolvido pelo sacado o ttulo a ele remetido para aceite ou pagamento, nos termos do art. 13, 1, da Lei de Duplicatas. A no-comprovao daquele fato desautoriza o protesto por indicao e gera a extino do processo de falncia. AGRAVO N 1.0153.02.019782-5/001 - Comarca de Cataguases - Relator: Des. PINHEIRO LAGO Ementa oficial: Falncia - Ausncia de ttulo executivo - Boletos bancrios - Inteligncia do art. 15, II, da Lei 5.474/68. - Os boletos bancrios no so ttulos executivos e, como tais, no podem instruir o pedido de falncia. In casu, a ausncia do ttulo executivo (duplicata) somente seria suprida, se a agravada comprovasse o cumprimento da obrigao, 210 com a entrega da mercadoria, e realizasse o protesto por falta de devoluo do ttulo pelo sacado, o que no ocorreu. Alm do mais, o protesto por indicao, como ocorre na prxis bancria, somente pode ser realizado quando, tendo sido o ttulo remetido ao sacado, para aceite ou pagamento, ele no o devolve, nos termos do art. 13, 1, da Lei de Duplicatas.
Protesto - Intimao irregular - Imprestabilidade da certido que instruiu o pedido. - Para se evitar que o requerimento de falncia seja utilizado como meio coercitivo de pagamento de dvida, haja vista os graves efeitos que dele resultam, impe-se que os requisitos formais do protesto sejam rigorosamente observados. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 26 de outubro de 2004. Pinheiro Lago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Pinheiro Lago - Conheo do recurso, eis que presentes os pressupostos legais de sua admissibilidade. Trata-se de pedido de falncia ajuizado por DHF-Produtos Alimentcios Ltda. contra a empresa individual Joo Gonalves Amorim, sob alegao de ser credora desta, de dvida representada por duplicatas, vencidas e no pagas, no valor total de R$2.211,85 (dois mil duzentos e onze reais e oitenta e cinco centavos). Proferida a sentena, o douto juzo singular decretou a falncia da empresa Joo Gonalves Amorim, com fulcro no art. 1 da Lei 7.661/45, ao fundamento de que o requerimento de falncia se encontra devidamente instrudo, haja vista que o protesto levado a efeito foi revestido das formalidades legais, tendo sido configurado o estado de insolvncia do ru pela injustificada inadimplncia retratada nos ttulos juntados com a inicial. Inconformada, a falida interps o presente agravo de instrumento, em face do disposto no art. 17 da Lei de Falncias, aduzindo, preliminarmente, carncia de ao, por irregularidade do protesto falimentar e, ainda, em face da ausncia de ttulo executivo apto a instruir pedido de faln-
cia. No mrito, afirma que as partes celebraram um acordo que vem sendo rigorosamente cumprido, no qual acordaram que a dvida seria paga em parcelas, conforme documentado s fls. 58/59, asseverando, nesse sentido, que o pedido de falncia foi formulado com o nico intuito de prejudic-la, requerendo, para tanto, a reforma da sentena para afastar a declarao do seu estado falimentar, bem como para que a agravada seja condenada a indeniz-la, nos termos do art. 20 da Lei de Falncias. Inicialmente, registro que as preliminares argidas pela empresa agravante, de carncia de ao por irregularidade do protesto e ausncia de ttulo executivo, so de matria de mrito e, como tal, sero analisadas. A meu ver, a sentena est a merecer reparo. Primeiramente, oportuno registrar que a Lei de Falncias exige que o pedido seja instrudo com ttulo devidamente protestado, quer o protesto especial, previsto no art. 10, para ttulos no sujeitos a protesto obrigatrio, quer o protesto comum, previsto para os ttulos que tm fora executiva (art. 1). No presente caso, a autora, ora agravada, alega ser credora da agravante do valor de R$2.211,85, dvida esta decorrente de duplicatas vencidas e no pagas, representadas pelos boletos bancrios e respectivos instrumentos de protesto, anexados s fls. 31/43 dos autos. Ocorre que os boletos bancrios no so ttulos executivos extrajudiciais e, como tais, so insuficientes para instruir o requerimento de falncia, em face do disposto na norma do art. 1 do Decreto-lei 7.661/45. No obstante a ausncia do ttulo executivo, a Lei 5.474/68 atribuiu fora executiva duplicata no aceita pelo sacado, contanto que, cumulativamente, haja sido protestada e esteja acompanhada de documento hbil comprobatrio da entrega e recebimento da mercadoria (art. 15, II). Todavia, isso tambm no beneficia a agravada, na medida em que no comprovou a reteno da duplicata
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pelo sacado nem apresentou os comprovantes de entrega da mercadoria. Em sntese, a ausncia do ttulo executivo (duplicata) somente seria suprida, se a agravada comprovasse o cumprimento da obrigao, com a entrega da mercadoria, e realizasse o protesto por falta de devoluo do ttulo pelo sacado, o que no ocorreu nos autos, deixando, assim, de atender a requisito indispensvel ao requerimento da falncia, qual seja, a apresentao de ttulo que legitime a ao executiva (art. 1, Decreto-lei 7.661/45). J a prova da impontualidade, exigida tambm pela Lei Falimentar (art. 11), deve ser feita atravs do protesto, cambirio ou especial, conforme o caso, sendo tal ato a constatao autntica do no-pagamento ou do no-aceite pelo devedor. Se o protesto formal do ttulo exigido, conclui-se que a falta de protesto, assim como o protesto nulo ou irregular so circunstncias impeditivas do processamento do pedido de falncia. Com efeito, os arts. 6, 7 e 15 da Lei 5.474/68 (Lei das Duplicatas) determinam que a duplicata seja remetida ao sacado, para aceite, ou para aceite e pagamento, ensejando a falta de um ou de outro o devido protesto. bem verdade que mencionados dispositivos no falam, expressamente, em comprovao da apresentao ou remessa da duplicata, mas, sendo estas indispensveis, deduz-se que o credor, ou seu representante, deva comprovar que, pelo menos, deu cincia ao sacado de onde estava o ttulo, para que o pudesse aceitar e pagar, ou, eventualmente, oferecer recusa justificada. Embora a lei fale em remessa ou apresentao, na prtica comercial bancria, procede-se de outra forma. Ocorre que a grande maioria das empresas, ao realizarem compra e venda mercantil ou prestao de servios, no emitem a respectiva duplicata, limitando-se, via recursos de infor212
mtica, a dar instrues a determinado banco para que realize a cobrana do ttulo. Assim sendo, na condio de portadores de ttulos para cobrana, as instituies bancrias no costumam apresent-los diretamente ao sacado, apenas emitem um boleto, com a identificao de credor e devedor, a transcrio do ttulo e outros dados identificadores da cobrana. E, como os bancos no remetem os ttulos ao devedor, at os credores muitas vezes os retm em seu poder, apenas preenchendo, eles prprios, os boletos bancrios, entregando-os ao intermedirio. S depois de pago o valor do ttulo, mediante simples autenticao no boleto bancrio, e depois de lanado o valor recebido em conta, que, normalmente, o sacador remete o ttulo ao sacado. No havendo pagamento na data aprazada, o banco, na condio de mandatrio da empresa credora, encaminha ao cartrio ordem de protesto, por indicao, uma vez que nunca esteve na posse da crtula, conforme ocorreu nos autos. Nada a opor, quanto praticidade do sistema. Entretanto, quando se trata de processo de falncia, no podem ser relegadas as disposies legais, nem dispensadas as formalidades essenciais do protesto. O protesto por indicao, como ocorre na praxis bancria, somente pode ser realizado quando, tendo sido o ttulo remetido ao sacado, para aceite ou pagamento, ele no o devolveu. Ou seja, imprescindvel que o sacado tenha recebido o ttulo, para que ele possa ser substitudo pelas indicaes do portador ou seu mandatrio. o que estabelece o pargrafo 1 do artigo 13 da Lei de Duplicatas que:
Art. 13. A duplicata protestvel por falta de aceite, de devoluo ou de pagamento. 1 Por falta de aceite, de devoluo ou de pagamento, o protesto ser tirado, conforme o caso, mediante apresentao da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples indicaes do portador, na falta de devoluo do ttulo (grifei).
No caso dos autos, no foi comprovada a falta de devoluo do ttulo pelo sacado. Dessa forma, desautorizado o protesto por indicao, sendo certo que os boletos bancrios, por faltarlhes previso legal, no tm o condo de substituir as duplicatas para efeito do aludido protesto. Via de conseqncia, se o protesto irregular, foroso concluir pela inadmissibilidade da pretenso formulada pela agravada. A respeito do tema, destacam-se trechos do julgado proferido pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, da lavra do Ministro Castro Filho, no Recurso Especial n 369.808, publicado do Dirio do Judicirio, na data de 24.6.02, conforme a seguir:
O fato que o recorrente no conseguiu reunir os elementos necessrios para que vigorasse o princpio do suprimento do aceite, porque, em relao ao primeiro requisito - protesto cambial -, f-lo sem o saque do ttulo original, a duplicata. Ademais, no comprovou sua remessa para aceite, a reteno ou a necessidade de fazer o protesto por indicao, certamente porque foram expedidos apenas boletos bancrios que, data venia, no podem substituir os ttulos de crdito expressamente mencionados na legislao. As irregularidades verificadas pelo Tribunal a quo e no confrontadas pelo recorrente so suficientes para impedir o acolhimento do pedido de falncia, ainda que tenha sido juntado o comprovante de entrega das mercadorias, que, sozinho, como ensina a doutrina citada e a jurisprudncia sobre a matria, tambm no pode fazer as vezes do ttulo executivo, eis que, in casu, no houve comprovao da sua emisso e remessa de aceite...
agravada no fazem prova inconteste de que a empresa falida, ora agravante, foi intimada. Assim, no se encontram os mesmos revestidos das formalidades legais, evidenciando a necessidade de reforma da deciso recorrida. No raras vezes, o pedido de falncia tem desvirtuado de suas finalidades legais, vindo constituir meio coercitivo para o pagamento de dvidas. E, assim, pelos graves efeitos que a decretao de uma quebra acarreta, impe-se que os requisitos formais sejam rigorosamente observados. Por fim, no que toca indenizao requerida pela agravante, na forma do art. 20 da Lei Falimentar, tenho que a mesma no deve prosperar. que no vislumbro a prtica de m-f pela agravada, no sendo razovel o entendimento de que, sempre quando um pedido de falncia venha a ser denegado, se deva condenar o requerente, pela presuno de culpa ou abuso de direito, a reparar os danos. Ademais, como salientado na deciso recorrida, a prpria agravante no nega a existncia da dvida para com a agravada. Diante do exposto, dou provimento ao presente agravo de instrumento, para reformar a deciso monocrtica e extinguir o processo de falncia, nos termos do art. 267, IV, do CPC. Custas, na forma da lei. O Sr. Des. Alvim Soares - De acordo. O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel
Somando-se a isso, observa-se que os instrumentos de protesto apresentados pela
LICITAO - FORNECIMENTO DE CESTAS BSICAS - QUALIFICAO TCNICA DO LICITANTE PRESSUPOSTO INDISPENSVEL - CERTIFICADO DE CONFORMIDADE - SELO DO INMETRO PREVISO LEGAL - EDITAL - DISPENSA DA EXIGNCIA - IMPOSSIBILIDADE - A qualificao tcnica do licitante pressuposto indispensvel ao adimplemento de sua habilitao no processo licitatrio, visto que a Administrao, ao confiar-lhe a execuo do objeto da licitao, precisa saber se possui, nos termos da lei (art. 30, inc. I, da Lei n 8.666/93), habilitao jurdica plena.
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- Em licitao, a documentao relativa qualificao tcnica deve abranger a prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso (art. 30 da Lei 8.666/93). - Tratando-se de licitao para o fornecimento de cestas bsicas, indispensvel que as empresas licitantes observem a legislao em vigor e comprovem, atravs do selo fornecido pelo Inmetro, que os produtos a serem fornecidos so aptos para o consumo. Tal certificao no pode ser dispensada pelo edital. REEXAME NECESSRIO N 1.0290.03.004278-9/001 - Comarca de Vespasiano - Relator: Des. WANDER MAROTTA Ementa oficial: Licitao - Fornecimento de cestas bsicas - Habilitao tcnica - Necessidade de apresentao do certificado de conformidade exigido pelo ordenamento jurdico Princpio da legalidade. - A qualificao tcnica do licitante pressuposto indispensvel ao adimplemento de sua habilitao no processo licitatrio, visto que a Administrao, ao confiar-lhe a execuo do objeto da licitao, precisa saber se possui, nos termos da lei (art. 30, inc. I, da Lei n 8.666/1993), habilitao jurdica plena. Em licitao, a documentao relativa qualificao tcnica deve abranger a prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso (art. 30 da Lei 8.666/93). Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 10 de agosto de 2004. Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Wander Marotta - Examina-se mandado de segurana impetrado por Hiper Cestas Comrcio de Alimentos Ltda. contra ato do Presidente da Comisso Municipal de Licitaes da Prefeitura Municipal de Vespasiano. Afirma a impetrante, na inicial, que a Prefeitura realizou licitao para contratao de 214
empresa especializada, visando aquisio de dezessete mil cestas bsicas, mas o edital que traa as normas para o certame possui inmeros vcios, no exigindo sequer a apresentao de qualificao tcnica pela empresa vencedora, em flagrante violao aos artigos 22, 2; 27, II; e 30, IV e 4, da Lei 8.666/93. Lembra que ... as cestas de alimentos so produtos de certificao compulsria e exibe a certificao de que os produtos atendem aos padres de qualidade exigidos. Por tais razes, pede a suspenso do processo licitatrio. O ilustre Juiz da 1 Vara da Comarca de Vespasiano deferiu a liminar pleiteada, para ... suspender a abertura dos envelopes dos participantes da Tomada de Preos n 009/2003, designada para este 17.06.2003 s 13h30, at que se faa a adequao do Edital para incluir as exigncias legais especficas ao certame ora produzido (fls. 111). A autoridade coatora apresentou informaes s fls. 114/118, afirmando ter exigido, no edital, atestado de capacidade tcnica exarado por duas entidades pblicas ou privadas, mas, por outro lado, no exigiu que as empresas licitantes fabricassem cestas bsicas, sendo perfeitamente admissvel a compra das cestas de outras empresas que possuam o certificado de avaliao expedido pelo Inmetro. Ressalta que a certificao exigida to-somente s empresas empacotadoras de cestas bsicas; portanto, para participar da licitao, basta que a empresa interessada comprove sua capacidade tcnica, no se podendo falar em violao lei de licitaes. O parecer ministerial de fls. 268/269 opina pela concesso da segurana.
O Julgador concedeu o writ, declarando ... nulo o Edital da Tomada de Preos n 009/03, por faltar exigncia legal, ratificada a suspenso liminar da licitao, para que outra seja realizada com observncia dos requisitos legais mnimos (fls. 270/273). A sentena est sujeita a reexame necessrio (artigo 12 da Lei 1.533), no tendo as partes interposto recurso voluntrio. Em 22 de maio de 2003, a autoridade coatora publicou edital da licitao na modalidade Tomada de Preos n 009/2003, tipo menor preo, tendo ... por objetivo a aquisio de 17.000 (dezessete mil) cestas bsicas para fornecimento a servidores municipais e professores do ensino fundamental, para entrega parcelada, vinculado a contrato at 31.12.2003, podendo ser prorrogado conforme artigo 57 da Lei 8.666/93. Na ocasio, ressaltou que ... os produtos ofertados devero ser todos de qualidade superior, com cestas ... acondicionadas e fornecidas em embalagem plstica com logomarca do Municpio de Vespasiano (fl. 16). O edital no exigiu que os produtos contidos na cesta bsica possussem certificado de conformidade emitido pelo Inmetro, mas tosomente ... 02 atestados de Capacidade Tcnica pertinentes linha de fornecimento objeto desta licitao, emitidos por pessoas jurdicas de direito pblico ou privado (fl. 18), vedado ... contratada sublocar total ou parcialmente o servio contratado (fl. 30, item 16.17). A Lei n 9.333, de 20 de dezembro de 1999, dispe que:
Art. 1 Todos os bens comercializados no Brasil, insumos, produtos finais e servios, sujeitos a regulamentao tcnica, devem estar em conformidade com os regulamentos tcnicos pertinentes em vigor. Art. 2 O Conselho Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial - CONMETRO - rgo colegiado da estrutura do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, criado pela Lei n 5.966, de 11 de dezembro de 1973, competente para expedir atos normativos e regulamentos tcnicos, nos campos da metrologia e da avaliao de conformidade de produtos, processos e servios. (...)
Art. 3 O Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial INMETRO - autarquia vinculada ao Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, criado pela Lei n 5.966, de 1973, competente para: I - Elaborar e expedir regulamentos tcnicos nas reas que lhe forem determinadas pelo CONMETRO. II - Elaborar e expedir, com exclusividade, regulamentos tcnicos na rea de Metrologia, abrangendo o controle das quantidades dos produtos, previamente medidos sem a presena do consumidor, cabendo-lhe determinar a forma de indicao das referidas quantidades, bem assim como os desvios tolerados. III - Exercer, com exclusividade, o poder de polcia administrativa na rea de metrologia legal; IV - Exercer o poder de polcia na rea da Avaliao da Conformidade, em relao aos produtos por ele regulamentados ou por competncia que lhe seja delegada. (Grifei.)
Nos termos de suas atribuies, a Secretaria de Defesa Agropecuria emitiu a Instruo Normativa n 51, de 14 de agosto de 2002, no intuito de ... estabelecer normas e procedimentos para empresas que empacotem produtos alimentcios de origem animal e vegetal na forma de Cestas de Alimentos e Similares. Neste passo, entendeu ser essencial que a empresa possua um certificado de conformidade emitido pelo Inmetro, atestando a qualidade dos produtos para o consumo, mediante o preenchimento dos requisitos legais (fls. 31/40). Assim, em 30 de setembro de 2002, foi publicada pelo Inmetro a Portaria n 186, que trouxe o regulamento de avaliao de conformidade para cestas de alimentos e similares. A marca Inmetro indicaria ... o atendimento aos requisitos deste Regulamento, indicando existir nvel adequado de confiana de que as cestas de alimentos e similares esto em conformidade com o Regulamento Tcnico aprovado pela IN n 51 (fl. 42). Ora, como o objeto do processo licitatrio o fornecimento de cestas bsicas e o edital probe a sublocao total ou parcial do servio contratado,
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mesmo essencial que as empresas concorrentes possuam a certificao exigida pelas normas mencionadas, o que, inclusive, uma garantia de boa qualidade dos produtos fornecidos. Nos termos do art. 37, XXI, da Constituio Federal:
XXI - Ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
o fruto da submisso do Estado lei. em suma a consagrao da idia de que a Administrao Pbica s pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa atividade sublegal, infralegal, consistente na expedio de comandos complementares lei (in Curso de Direito Administrativo, 7 ed., So Paulo: Ed. Malheiros, 1995, p. 57, grifei).
J a moral administrativa exige dos agentes da Administrao Pblica absoluta fidelidade produo de resultados que sejam adequados satisfao dos interesses pblicos, assim por lei caracterizados e a ela cometidos. No h um fim da Administrao fora do fim do corpo social que se possa considerar legtimo. Para HELY LOPES MEIRELLES (in Direito Administrativo Brasileiro, 13 ed., So Paulo: RT Ed., 1987):
Licitao o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se atravs de uma sucesso ordenada de atos vinculantes para a Administrao e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficincia e moralidade nos negcios administrativos. Conquanto no seja uniforme, a doutrina acorde na acentuao dos traos essenciais e das finalidades da licitao, tal como o fizemos (p. 225).
O ordenamento jurdico exige que as empresas empacotadoras de cestas bsicas sejam certificadas pelo Inmetro. Assim, no procede a alegao de que o certificado dispensvel, na hiptese dos autos, pelo fato de a empresa vencedora poder comprar cestas de outras empresas que o possuam. Primeiro, porque o objetivo da licitao a aquisio de 17 mil cestas bsicas, que devem ser fornecidas ... acondicionadas e em embalagem plstica com logomarca do Municpio de Vespasiano (fl. 16), vedado ... contratada sublocar total ou parcialmente o servio contratado (fl. 30, item 16.17). E depois porque, caso fosse acolhida a tese da autoridade coatora, a licitao perderia o seu intuito e abriria margem a fraudes. Ora, o constituinte brasileiro, de forma expressa, no art. 37 da CF/88, submeteu a Administrao Pblica aos princpios da legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade e eficincia. Segundo o primeiro desses princpios - o da legalidade -, os administradores devem seguir estritamente a lei e s esto autorizados a agir quando assim autorizados. Sobre o tema, ensina CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO: 216
E anota, a respeito dos princpios da licitao:

Procedimento formal - o princpio do procedimento formal o que impe a vinculao da licitao s prescries legais que regem todos os seus atos e fases. Essas prescries decorrem no s da lei, mas tambm do regulamento, do caderno de obrigaes, e at do prprio edital ou convite, que complementa as normas superiores, tendo em vista a licitao a que se refere (p. 226). O desatendimento a esse princpio constitui a forma mais insidiosa de desvio de poder, com que a Administrao quebra a isonomia entre os licitantes, razo pela qual o Judicirio tem anulado editais e julgamentos em que se descobre a perseguio ou o favoritismo
administrativo, sem nenhum objetivo ou vantagem de interesse pblico (p. 227).
In casu, o edital encontra-se em desconformidade com o ordenamento jurdico em vigor. Enquanto aquele exige 02 atestados de capacidade tcnica, emitidos por pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, este expresso no sentido de que a comercializao de cestas bsicas s pode ser feita se possurem elas o selo do Inmetro, rgo que detm competncia exclusiva para emitir a certificao. A Lei 8.666/93, sua vez, expressa:
Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a: I - habilitao jurdica; II - qualificao tcnica; III - qualificao econmico-financeira; IV - regularidade fiscal. (...) Art. 30. A documentao relativa qualificao tcnica limitar-se- a: (...) IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
Assim, indispensvel que as empresas licitantes observem a legislao em vigor e comprovem, atravs do selo fornecido pelo Inmetro, que as cestas a serem fornecidas so aptas para o consumo. Tal certificao, como visto, no pode ser dispensada pelo edital. Mutatis mutandi, a jurisprudncia colecionada no CD-ROM Juris Sntese Millenium n 37, da Ed. Sntese:
Habilitao - Legitimidade da exigncia de atestados tcnicos indispensveis garantia do adequado cumprimento do contrato e do melhor servio publico (STJ - REsp n 172.232-SP). Administrativo - Licitao - Edital - Habilitao Qualificao tcnica do licitante - Exigncia legal - Registro ou inscrio na entidade profissional competente - Precedentes - Recurso prejudicado. - I. A habilitao do particular, antes denominada capacidade jurdica, a aptido efetiva do interessado, seja ele pessoa fsica ou jurdica, para exercer direitos e contrair obrigaes, com responsabilidade absoluta ou relativa por seus
Mandado de segurana - Licitao - Tomada de preos - Inabilitao - Edital - Item - Desatendimento - Direito - Inexistncia - Ordem Denegao. - Exigncia no sentido da obrigatoriedade, a habilitao em licitaes para a tomada de preos a apresentao de atestados comprobatrios de aptido tcnica fornecidos por pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, devidamente registradas nas entidades profissionais competentes. Art. 30, 1, da Lei n 8.666/93. Reconhecimento pela firma impetrante de seu no-cumprimento. Inexistncia de liquidez e certeza do direito alegado. Ordem. Denegao (TJPR - MS 0062009-9 - (3021) - II G.C.Cv. - Rel. Des. Altair Patitucci - DJPR de 30.03.1998).
Pelo exposto, em reexame necessrio, confirmo a deciso. Sem custas. O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - De acordo. O Sr. Des. Pinheiro Lago - De acordo. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. -:::Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 170, p. 63-310, out./dez. 2004
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atos, ligando-se visceralmente pessoa partcipe do certame da licitao, e no s qualidades de seus funcionrios. - II. O art. 30, inc. I, da Lei n 8.666/1993, ao regular a habilitao dos interessados, dispe que a qualificao tcnica se limita apresentao de registro ou inscrio na entidade profissional competente. Contemplase, assim, a comprovao da aptido da pessoa do licitante em cumprir com todas as obrigaes atinentes execuo do objeto da licitao. - III. A qualificao tcnica do particular licitante pressuposto indispensvel ao adimplemento de sua habilitao no certame pblico, uma vez que a Administrao somente poder confiar-lhe a execuo do objeto da licitao, se o interessado possuir e comprovar, nos termos da lei (art. 30, inc. I, da Lei n 8.666/1993), a sua habilitao jurdica plena. Precedentes do STJ. - IV. Dado o lapso de tempo transcorrido desde o ajuizamento do mandamus, v-se que os servios, objeto da licitao questionada, j foram realizados, tornando o recurso prejudicado pela perda do seu objeto (STJ - ROMS 10.736-BA - 2 T. - Rel. Min. Laurita Vaz - DJU de 29.04.2002).
INVESTIGAO DE PATERNIDADE - ASCENDENTES - PROVA - Os ascendentes de filho solteiro podem figurar no plo passivo da ao de investigao de paternidade. - A prova produzida deve ser analisada de modo a amparar pretenses justas. APELAO CVEL N 1.0024.00.104045-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. NILSON REIS Ementa oficial: Investigao de paternidade - Ascendentes - Prova. - Os ascendentes de filho solteiro podem figurar no plo passivo da ao de investigao de paternidade. - A prova produzida deve ser analisada de modo a amparar pretenses justas. - Apelo provido. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de novembro de 2004. - Nilson Reis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nilson Reis - Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Tratam os autos de ao de investigao de paternidade, ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, em favor da menor L.R.N., em face de J.C.V. e M.C.V., sob a alegao de que a menor L.R.N. do relacionamento amoroso de C.C.V., falecido, filho dos rus, com G.S.S. O processo foi extinto, sem julgamento do mrito, por ilegitimidade passiva ad causam e insuficincia de provas (fls. 43/44-TJ). O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, inconformado, apela (fls. 46/51-TJ), sustentando que a ao de investigao de pater218
nidade foi proposta contra os pais de C.C.V., porque este faleceu sem deixar descendentes, e o conjunto probatrio autoriza concluir pela paternidade requerida. Sem contra-razes. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer de fls. 58/65-TJ, pelo provimento do recurso. Assim relatados, passo deciso. A ao de investigao de paternidade deve ser movida contra o pai (quando vivo), ou seus herdeiros (se j falecido aquele). Assim, como os apelados so os avs da menor e o suposto pai faleceu sem deixar descendente (fl. 07-TJ), decerto que a ao foi proposta contra os herdeiros legtimos, e a ilegitimidade passiva ad causam declarada mostra-se insubsistente. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, na sua obra Curso de Direito Processual Civil, 27 ed., 2 v., So Paulo: Saraiva, 1989, p. 257, anota:
De notvel interesse a questo das provas. Nessas causas, segundo preconizam doutrina e jurisprudncia, no deve o juiz ater-se a um rigor exagerado no exame dos elementos de convico carreados para os autos. Ele no deve ser instrumento de aventuras audaciosas, mas tambm no deve falhar alta misso social, que lhe incumbe, de amparar pretenses justas. Seu ministrio h de exercer-se com prudncia.
O conjunto probatrio a ser sopesado constitudo pela declarao do av paterno de fl. 08-TJ e prova oral de fls. 31/34-TJ.
A declarao de fl. 08-TJ de valor inestimvel, porquanto oriunda do ascendente, cujo interesse no correto desate da lide de conhecimento notrio. A prova oral com ela compatvel, pois descreve o relacionamento amoroso dos pais da menor L.R.N., com detalhes que possibilitam descartar a hiptese de aventura audaciosa e de pretenso injusta. Destarte, o pedido de investigao de paternidade revela-se de todo procedente. Em suma, os ascendentes de filho solteiro podem figurar no plo passivo da ao de investigao de paternidade e a prova pro-:::-
duzida deve ser analisada de modo a amparar pretenses justas. Assim sendo, dou provimento apelao, declarar que C.C.V. o pai de L.R.N. e determinar a expedio de ofcio ao Cartrio do Registro Civil, para que proceda ao acerto do registro de nascimento. Custas recursais, ex lege. O Sr. Des. Jarbas Ladeira - De acordo. O Sr. Des. Brando Teixeira - De acordo.
Smula - DERAM PROVIMENTO.
ADOO - FILIAO - PRINCPIO DA AFETIVIDADE - ADOTADO MENOR - PREVALNCIA DE SEU INTERESSE - ADOO CONCEDIDA - A filiao, no estgio atual, lastreia-se mais no princpio da afetividade que na origem biolgica. Assim, pais so os que devotam afeto pela criana. E o afeto no deriva da biologia. - Sendo menor o adotado, deve-se emprestar primazia ao seu interesse. O interesse dos pais biolgicos que abandonaram o filho com poucos meses de idade no pode prevalecer. - Comprovada a integrao social, afetiva e psicolgica do menor na famlia substituta, confirma-se a sentena que deferiu a adoo. APELAO CVEL N 1.0431.03.001965-4/001 - Comarca de Monte Carmelo - Relator: Des. CAETANO LEVI LOPES Ementa oficial: Apelao cvel - Ao de adoo - Filiao - Princpio da afetividade Adotado menor - Prevalncia de seu interesse Adoo concedida - Recurso no provido. - 1. A filiao, no estgio atual, lastreia-se mais no princpio da afetividade que na origem biolgica. Assim, pais so os que devotam afeto pela criana. E o afeto no deriva da biologia. - 2. Sendo menor o adotado, deve-se emprestar primazia ao seu interesse. O interesse dos pais biolgicos que abandonaram o filho com poucos meses de idade no pode prevalecer. - 3. Comprovada a integrao social, afetiva e psicolgica do menor na famlia substituta, confirma-se a sentena que deferiu a adoo. - 4. Apelao cvel conhecida e no provida. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.
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Belo Horizonte, 31 de agosto de 2004. Caetano Levi Lopes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - Conheo do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade. Os apelados, S.F.S. e A.F., aforaram a presente ao de adoo cumulada com pedido de guarda e destituio de ptrio poder, agora, poder familiar, contra a apelante e E.P.R. Aduziram que, no dia 31.10.2003, receberam do Conselho Tutelar o recm-nascido, M.P.R., filho da apelante com o ru. Acrescentaram que a criana foi abandonada pelos genitores sozinha numa casa, e nenhum parente quis assumir a guarda. Informaram que a apelante no mantm os cuidados necessrios para com os seus filhos, porque portadora de distrbios mentais, e o genitor do menor tambm no tem condies de cuidar da criana, eis que alcolatra. No houve contestao. Pela r. sentena de fls. 47/48, os pedidos foram acolhidos. Os apelados, com a petio inicial, juntaram vrios documentos. Destaco a certido de nascimento do menor (fl. 8), o Boletim de Ocorrncia, narrando o abandono da criana (fl. 9), o relatrio social (fl. 10) e a declarao dos pais biolgicos concordando com a adoo (fls. 13/14). Foi realizado estudo social a pedido do Ministrio Pblico (fls. 35/36). A signatria da pea informou que o menor est integrado na famlia dos apelados, apresentando-se bem cuidado, e tanto os recorridos quanto seus dois filhos tm muito carinho para com M. Informou, ainda, que a famlia biolgica desequilibrada, apresentando convivncia irregular. A apelante e o ru tm duas filhas. A mais nova, com trs anos de idade, apresenta problemas de peso e altura deficitrios, alm de ser agressiva. A outra filha encontra-se na guarda da ex-esposa do ru. Os pais biolgicos, embora residindo em casa prxima, no tm procurado ver M. Foi produzida prova oral. 220
A apelante prestou depoimento pessoal fl. 46 e informou ter concordado com a adoo, mas mudou de idia. Afirmou que na poca em que M. foi encontrado abandonado, ela no estava mentalmente bem. Acrescentou que se tratou em um hospital psiquitrico de Uberaba, onde j esteve internada outras trs vezes. Informou que tem mais duas filhas e apenas uma reside com ela, sendo que a outra reside com o pai e a madrasta. Informou, ainda, que, na poca dos fatos, ela entregou o menor de livre e espontnea vontade para os apelados. Os apelados, em depoimentos pessoais s fls. 46/47, disseram que esto com a guarda do menor h um ano e esto muito apegados a ele. Acrescentaram que os seus filhos biolgicos tambm se apegaram criana. Informaram que a virago salgadeira e o varo, pedreiro. Afirmaram que receberam a criana do Conselho Tutelar e ela no possua nem roupas. Disseram, tambm, que proporcionaram tratamento mdico para o menor e este os reconhece como pais. Estes os fatos. Quanto ao direito, sabido que a adoo um instituto jurdico por meio da qual uma pessoa recebe outra como filha. De qualquer forma, se o adotado for menor, seu interesse deve prevalecer sobre outros. A respeito, ensina CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA em Instituies de Direito Civil, 14. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. V, p. 401:
Por orientao de documentos internacionais de proteo infncia, deve prevalecer o melhor interesse da criana como norteador na adoo.
A adoo visa sempre atender ao que for melhor para a criana. Quando a situao da famlia biolgica no favorvel a tanto, a adoo recomendvel. No mesmo sentido, eis o entendimento do egrgio Tribunal de Justia do Paran:
Ptrio poder. Destituio. Admissibilidade. Pais biolgicos que no tm condies de atender aos deveres legais na criao do filho. Ementa oficial: Evidenciado que os pais biolgicos no ostentam condies para cumprir os
deveres de sustento, guarda e educao do filho, justifica-se a destituio do ptrio poder. Adoo. Criana. Vantagens reais fulcradas em motivos legtimos. Interesse de menor que sobrepuja qualquer outro. Concesso do pedido. Ementa oficial: Fundada em motivos legtimos, de ser concedida a adoo que apresenta reais vantagens para o adotando, cujos superiores interesses devem se sobrepor a qualquer outro (Ac. na Ap. n 107.839-1, 2 Cam. Crim., Rel. Des. Telmo Cherem, j. em 27.06.2002, in RT, 810/354).
emancipao dos filhos, da reduo progressiva das desigualdades e da reduo do quantum desptico, na medida da reduo da patrimonializao dessas relaes.
Aqui, o ru em momento algum demonstrou interesse pelo filho, tendo-se, inclusive, negado a ficar com a guarda quando este foi abandonado pela apelante. Com relao recorrente, ela no possui condies para cuidar da criana, pois, como ela mesma afirmou em depoimento pessoal, portadora de doena mental e j esteve internada diversas vezes para tratamento psiquitrico. E no veio prova alguma de que esteja curada. Ademais, o estudo social j mencionado noticia que a famlia substituta oferece melhores condies para criar o menor que sua famlia biolgica, por ter melhor estrutura social e psquica, alm de demonstrar evidente afetividade para com o infante. Assim, enquanto os pais biolgicos no demonstram afeto, os recorridos esto capacitados para melhor atender aos interesses da criana, circunstncia assaz relevante na espcie. Logo, a sentena est correta e merece confirmao. Com esses fundamentos, nego provimento apelao. Sem custas. O Sr. Des. Francisco Figueiredo - De acordo. O Sr. Des. Nilson Reis - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
5. A filiao, na perspectiva do princpio da afetividade. Impe-se a distino entre origem biolgica e paternidade/maternidade. Em outros termos, a filiao no um determinismo biolgico, ainda que seja da natureza humana o impulso procriao. Na maioria dos casos, a filiao deriva da relao biolgica; todavia, ela emerge da construo cultural e afetiva permanente, que se faz na convivncia e na responsabilidade. No estgio em que nos encontramos, h de se distinguir o direito de personalidade ao conhecimento da origem gentica, com esta dimenso, e o direito filiao e paternidade/maternidade nem sempre gentico. O afeto no fruto da biologia. Os laos de afeto e de solidariedade derivam da convivncia, e no do sangue. A histria do direito filiao confunde-se com o destino do patrimnio familiar, visceralmente ligado consanginidade legtima. Por isso, a histria da lenta
EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE - LIMITES - ALEGADA IMUNIDADE TRIBUTRIA DESCABIMENTO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - REQUISITOS - NOME E ENDEREO DOS ADVOGADOS - OMISSO EM RELAO A UM DELES - PROCURADOR MUNICIPAL JUNTADA DE INSTRUMENTO DE MANDATO - DESNECESSIDADE - ASSISTNCIA JUDICIRIA REQUERIDA - DESERO - INEXISTNCIA - A assistncia judiciria simples opo da parte que declara dela necessitar, independentemente de ser pessoa fsica ou jurdica, s sendo elidida a presuno de necessidade atravs
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Ademais, na atualidade tem prevalecido o princpio da afetividade sobre a origem biolgica. o que anota PAULO LUIZ NETTO LOBO no artigo Princpio jurdico da afetividade na filiao, constante dos Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 252:
da devida impugnao da parte contrria, a ser obrigatoriamente feita em autos apartados, no havendo de se julgar deserto o recurso interposto por quem a requereu validamente. - Estando presente nos autos a procurao dos advogados da agravante, no apresenta bice ao conhecimento do agravo a falta de instrumento de mandato do procurador municipal, j que exerce suas funes em razo do provimento do cargo. - Declinados os nomes e endereos de trs dos quatro advogados constantes do mandato outorgado pela agravante, no obsta ao conhecimento do agravo a falta de indicao do nome e endereo do quarto causdico, j que este sequer assinou a petio de recurso. - O defeito que pode ser argido na chamada exceo de pr-executividade deve resultar do prprio ttulo, e no de circunstncias particulares que a ele se referem, mas que na sua realidade formal no se revelam. Sendo a CDA formalmente perfeita, a discusso sobre imunidade tributria no defeito intrnseco ao prprio ttulo, no podendo ser argida a matria em simples exceo de pr-executividade. AGRAVO N 1.0024.03.955241-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ERNANE FIDLIS Ementa oficial: Execuo fiscal - Agravo de instrumento - Preliminar de desero Rejeio - Preliminares de falta de requisitos para o conhecimento do recurso - Rejeio Exceo de pr-executivdade - Argio de questo que no se refere a defeito intrnseco do ttulo - Descabimento. - A assistncia judiciria simples opo da parte que declara dela necessitar, independentemente de ser pessoa jurdica ou natural, s sendo elidida a presuno de necessidade atravs da devida impugnao da parte contrria, a ser obrigatoriamente feita em autos apartados, no havendo de se julgar deserto o recurso interposto por quem a requereu validamente. Estando presente nos autos a procurao dos advogados da agravante, no apresenta bice ao conhecimento do agravo a falta de instrumento de mandato do procurador municipal, j que este exerce as suas funes em razo do provimento do cargo. Estando declinados, na petio de agravo, os nomes e endereos de trs dos quatro advogados constantes do instrumento de mandato outorgado pela agravante, no obsta ao conhecimento do recurso a falta de indicao do nome e endereo do quarto causdico, j que este sequer assinou a petio de recurso. O defeito que pode ser argido na chamada exceo de pr-executividade deve resultar do prprio ttulo, e no de circunstncias particulares que a ele se referem, mas que na sua realidade formal no se revelam. Sendo a 222
CDA formalmente perfeita, a discusso sobre imunidade tributria no defeito intrnseco ao prprio ttulo, no podendo ser argido em simples exceo de pr-executividade. Agravo a que se nega provimento, com a determinao de prosseguimento da execuo quanto parcela impugnada. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2004. - Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo agravante, o Dr. Adriano Percio de Paula. O Sr. Des. Ernane Fidlis - Preliminar de desero: A agravada argi a desero do recurso, apesar do pedido de justia gratuita feito pela
agravante, fundamentando a preliminar na circunstncia de ser a agravante pessoa jurdica, sem razo, todavia. Promovida pelo extinto Ministrio da Desburocratizao, a Lei 1.060/50 passou por profunda reforma, principalmente no que diz respeito concesso de assistncia judiciria. A assistncia judiciria hoje se admite pela simples opo da parte, sem qualquer diferenciao de tratar-se de pessoa fsica ou jurdica, com declarao, separadamente ou na prpria petio, de insuficincia de recursos (art. 4 da Lei 1.060/50), gozando a afirmao de presuno de veracidade, somente invalidada atravs de impugnao da parte contrria, a ser processada, no entanto, em autos apartados, com produo de provas e deciso final. Tendo a agravante requerido validamente a assistncia judiciria, rejeito, portanto, a preliminar. Preliminar de falta de juntada dos instrumentos de procurao: Com a devida vnia, a procurao dos advogados do agravante est acostada, por cpia, fl. 23 do instrumento, constando nela os nomes dos causdicos que assinaram a petio do agravo. Quanto ao instrumento de mandato da agravada, desnecessria a sua juntada, j que o Procurador Municipal exerce as suas funes em razo do provimento no cargo, verificando-se, no caso, ser o mesmo digno Procurador Municipal quem assinou a resposta ao recurso e a inicial da execuo. Rejeito, tambm, esta preliminar. Preliminar de falta de indicao do endereo dos advogados: Pedindo, mais uma vez, a devida vnia agravada, verificam-se na petio de agravo, fl. 03, os nomes e endereos dos advogados que assinaram a petio do recurso, j sendo suficiente, no meu modesto entendimento, para dar
cumprimento exigncia do art. 524, inciso III, do CPC, no sendo mister, j que o processo no fim em si mesmo, a indicao do quarto, e ltimo, advogado constante da procurao, j que este sequer assinou a petio do recurso. Rejeito, ainda, esta preliminar. Preliminar de impossibilidade jurdica do pedido: A questo do cabimento, ou no, da medida denominada exceo de pr-executividade matria que concerne ao prprio mrito, e como tal ser tratada. Mrito: O que se convencionou impropriamente chamar exceo de pr-executividade nada mais que simples oposio do devedor inabilidade do ttulo para embasar o processo executrio. , com efeito, simples pedido de reconhecimento de nulidade da execuo por ausncia de ttulo, que o juiz pode reconhecer, a qualquer momento, sem a necessidade de garantia da execuo por penhora. Todavia, o defeito do ttulo, que pode ser reconhecido de ofcio e, em conseqncia, atendendo a pedido incidente do devedor, deve resultar do prprio ttulo, e no de circunstncias particulares que a ele se referem, mas que na sua realidade formal no se revelam. No caso dos autos, sendo o ttulo formalmente perfeito, a alegao de imunidade tributria, data maxima venia, no defeito intrnseco ao prprio ttulo, que poderia ser alegado e reconhecido mediante simples pedido incidental da agravante, extrapolando, portanto, os limites da exceo de pr-executividade, sendo mister, no caso, a garantia do Juzo e o respectivo aforamento dos competentes embargos do devedor, onde a matria pode ser amplamente discutida, inclusive com produo de provas, se necessrio, e com o atendimento do princpio do contraditrio. Com esses fundamentos, estou negando provimento ao recurso, em razo de reconhecer
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a impossibilidade da argio da matria em simples exceo de pr-executividade, devendo a execuo prosseguir em seus termos normais. Custas, a final. o meu voto. -:::-
O Sr. Des. Manuel Saramago - De acordo. O Sr. Des. Edilson Fernandes - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.
INDENIZAO - EMPREITADA - CONSTRUO DE PASSARELA - DESABAMENTO OCORRIDO DENTRO DO PRAZO DE GARANTIA - RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DA EMPRESA AGENTES PBLICOS - CULPA NO CARACTERIZADA - ENGENHEIRO - FALHAS NA EXECUO DA OBRA - NEGLIGNCIA CARACTERIZADA - RESPONSABILIDADE SOLIDRIA HONORRIOS DE ADVOGADO - RAZOABILIDADE - MANUTENO DA VERBA - Os que ocupam os plos subjetivos do conflito de interesses so os legitimados para propor e contestar a ao que tenha por objetivo sua soluo, independentemente da formulao de qualquer juzo quanto procedncia ou no da pretenso deduzida. Imputada ao diretor da empresa contratada parcela de responsabilidade pelo desabamento da passarela construda, a narrao do fato suficiente a que ele figure como ru nos autos da ao de indenizao. - Afigura-se indiscutvel a responsabilidade, de natureza contratual, da empresa pelo sinistro que culminou com o desabamento da passarela que construra, evento ocorrido no prazo de garantia de cinco anos, durante o qual o empreiteiro da obra, nos termos do artigo 1.245 do Cdigo Civil de 1916, permanece responsvel pelos eventuais defeitos que venham ocorrer na construo. - A fiscalizao exercida pela Administrao Pblica na execuo de obras contratadas, mesmo que deficiente, no lhe transfere os nus decorrentes de conduta inadequada da construtora, a teor do disposto no art. 70 da Lei n 8.666/93, principalmente tratando-se de erros tcnicos de engenheiros daquela empresa, o que afasta a responsabilidade dos agentes pblicos que faziam parte da Administrao Municipal quando do ajuste firmado. - Se h prova de que o engenheiro, scio da empresa contratada, agindo na qualidade de tcnico responsvel, foi negligente na construo da passarela, que ruiu por falhas na execuo da obra e inobservncia de regras tcnicas, cabvel sua responsabilizao solidria pelo evento danoso, juntamente com a empresa contratada. - No havendo nos autos elementos capazes de atribuir a um dos diretores da empresa qualquer responsabilidade pela queda da passarela, de se excluir a condenao a ele imposta. - Fixados os honorrios em valor razovel, compatvel com o disposto no art. 20, 3 e 4, do CPC, deve a verba ser mantida. APELAO CVEL N 1.0024.00.037684-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. BRANDO TEIXEIRA Ementa oficial: Direito Civil e Administrativo - Apelao - Ao de indenizao Contrato de empreitada - Construo de obra Desabamento de passarela - Responsabilidade 224 contratual da empresa-r - Sinistro ocorrido dentro do prazo de 05 anos - Irresponsabilidade dos agentes pblicos municipais e do primeiro apelante - Responsabilidade subjetiva do
engenheiro contratado por negligncia na execuo da obra - Procedncia parcial do pedido Sentena parcialmente reformada - 1 apelao provida, sendo desprovidos os demais apelos. 1. Afigura-se indiscutvel a responsabilidade civil, de natureza contratual, da construtora-r pelo sinistro que culminou com o desabamento da passarela que construra, eis que contratada pela Municipalidade para a construo da obra, cuja idade era de menos de 5 (cinco) anos, a teor do art. 1.245 do Cdigo Civil e do art. 70 da Lei n 8.666/93. - 2. O reconhecimento da responsabilidade contratual exclusiva da empresaconstrutora, que independe de fiscalizao, implica, automaticamente, a irresponsabilidade subjetiva dos rus, agentes pblicos que faziam parte da Administrao Pblica municipal. - 3. A prova colhida dos autos demonstra que o terceiro apelante, scio da empresa executora da obra, agindo na qualidade de tcnico responsvel, foi negligente na construo da passarela. Por tal motivo, afigura-se correta a sua responsabilizao solidria, juntamente com a empresa contratada, para reparar os danos decorrentes da construo da obra. Por outro lado, quanto ao primeiro apelante, no h nos autos elementos capazes de lhe atribuir qualquer responsabilidade pela queda da passarela, razo pela qual se reforma a sentena, para excluir tal responsabilizao subsidiria e a conseqente condenao. - 4. Sentena parcialmente reformada. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E NEGAR PROVIMENTO S DEMAIS. Belo Horizonte, 23 de novembro de 2004. - Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, por Cludio Paes de Almeida, o Dr. Evandro B. Arajo Jnior.
O Sr. Des. Brando Teixeira - Sr. Presidente. Foi suscitada da tribuna matria no apreciada em meu voto, por essa razo, peo a V. Exa. que registre o meu pedido de vista e que a gravao da sustentao oral produzida me seja enviada imediatamente para conferncia. Smula - APS SUSTENTAO ORAL, PEDIU VISTA O RELATOR. Notas taquigrficas O Sr. Presidente (Des. Francisco Figueiredo) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 09.11.2004, a pedido do Relator, aps sustentao oral. Com a palavra o Des. Brando Teixeira. O Sr. Des. Brando Teixeira - Os presentes autos versam sobre recursos de apelao interpostos por Cludio Paes de Almeida, Evandro Igncio da Silva e Thas Brina Corra Lima, Mrio Amaro da Silveira e pelo Municpio de Raposos, em razo da sentena de fls. 775/787-TJMG ter julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ao ordinria de indenizao movida pelo Municpio-apelante contra Empresa Construtora Conamp Ltda. e outros. Na exordial (fls. 02/13-TJMG), o Municpioapelante alegou que, aps regular processo de licitao, contratou com a empresa-r a construo de uma passarela em estrutura metlica sobre o Rio das Velhas. Relatou que, aps a concluso da obra e estando quitado preo ajustado, a aludida passarela ruiu por defeito na construo e inobservncia das condies tcnicas necessrias. Ento, atribuiu a responsabilidade pelo evento danoso Empresa Construtora Conamp e aos seus diretores, tambm apelantes, Cludio Paes de Almeida e Mrio Amaro da Silveira, bem como a Thas Brina Corra Lima, ex-Prefeita Municipal de Raposos; Evandro Igncio da Silva, ex-Secretrio Municipal da Fazenda, e Carlos Alberto Horta Resende - ex-Secretrio Municipal de Obras. Por conseguinte, deduziu pedido alternativo, visando:
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- ao recebimento de indenizao no valor de R$ 155.520,65, devidamente corrigido e atualizado; ou - a que a passarela fosse refeita, sem nus para a municipalidade; ou - a que fosse construda uma nova passarela, tambm sem nus para o Municpio. O ilustre Juiz a quo prolatou sentena s fls. 775/787-TJMG, julgando parcialmente procedente o pedido, afastando a responsabilidade civil dos rus Thas Brina Corra Lima, Evandro Igncio da Silva e Carlos Alberto Horta Resende e condenando solidariamente os demais rus, Empresa Construtora Conamp, Cludio Paes de Almeida e Mrio Amaro da Silveira, a pagarem ao Municpio-autor o valor de R$ 155.520,77, corrigido monetariamente desde a data do efetivo pagamento, acrescido de juros compensatrios de 1% ao ms e moratrios de 0,5% ao ms, incidentes a partir da citao, bem ao pagamento de 80% das custas processuais e honorrios de advogado no montante de R$ 15.000,00. Tambm houve condenao do Municpio ao pagamento de 20% das custas e despesas do processo, bem como dos honorrios advocatcios no montante de R$ 1.500,00. Houve interposio de apelao pelos rus, s fls. 791/825-TJMG, e pelo autor, s fls. 828/833-TJMG. O apelante Cludio Paes de Almeida, em suas razes recursais de fls. 792/805-TJMG, argi preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, argumentando que:
nunca foi Diretor Tcnico da Construtora Conamp, muito mesmo responsvel pela execuo da obra objeto da lide em comento (fl. 394-TJMG). No mrito, alega que dois requisitos importantes para a determinao da responsabilidade civil por dano a terceiro no restaram comprovados pelo recorrido, notadamente a conduta culposa dos prepostos da Construtora Conamp e o nexo de causalidade entre a ao e o dano... (fl. 797-TJMG).
Assevera que nenhuma responsabilidade por omisso lhe pode ser imputada, entendendo que a fora da natureza - fortes chuvas - foi a responsvel pela queda da passarela. Aduz que a presente demanda tem motivao poltica, baseando-se em rixas polticas entre a atual Administrao e a da poca do incidente. Os recorrentes Evandro Igncio da Silva e Thas Brina Corra Lima, conforme arrazoado s fls. 809/815-TJMG, insurgem-se apenas quanto verba honorria fixada na sentena, pretendendo a sua majorao, nos moldes dos 3 e 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil. Sustentam que a sentena
... feriu de morte o Princpio da Igualdade das Partes, pois, ao contrrio do que ocorreu com os ora Apelantes, o procurador do Municpio Apelado receber dos demais apelados a importncia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) decorrente dos honorrios de sucumbncia, quantia esta que demonstra-se exorbitante se comparada com os valores que sero devidos pelo Municpio aos patronos dos Apelantes (fl. 813-TJMG).
Por sua vez, Mrio Amaro da Silveira, em razes de apelao de fls. 818/825-TJMG, pugna pela reforma total da sentena, alegando, em sntese, que no h nos autos nenhuma prova de sua responsabilidade sobre o evento danoso. Afirma que no se provou sua culpa, muito menos a sua participao na execuo da obra. Por fim, justifica que as estruturas da passarela tombaram devido fora da natureza. O Municpio de Raposos tambm pugna pela reforma da sentena, conforme razes recursais de fls. 829/833-TJMG. Pretende a condenao solidria dos co-rus Carlos Alberto Horta Resende, Evandro Igncio da Silva e Thas Brina Corra Lima, bem como a inverso dos nus da sucumbncia. Contra-razes apresentadas somente pelos apelados Evandro Igncio da Silva e Thas Brina Corra Lima (fls. 839/843-TJMG). A Procuradoria-Geral de Justia absteve-se de apreciar as questes suscitadas no processo (fls. 854/857-TJMG).
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Juzo de admissibilidade. Conhece-se dos recursos voluntrios, diante da presena dos requisitos de admissibilidade. Preliminarmente. Ilegitimidade passiva ad causam. Preliminar rejeitada. O primeiro apelante, Cludio Paes de Almeida, renova a preliminar eriada na instncia de origem, insistindo que no parte legtima para figurar no plo passivo da relao processual, porque jamais foi responsvel pela execuo da obra objeto da ao e nunca foi Diretor Tcnico da empresa-r. A preliminar foi corretamente rechaada pelo ilustre Juiz primevo. Legitimados para a ao, ho de ser aquelas pessoas que se apresentam como partes envolvidas no conflito de interesses levado ao conhecimento do Juzo. Liebman definiu a legitimao (ou legitimidade ad causam) como sendo:
a pertinncia subjetiva da lide nas pessoas do autor e do ru, isto , o reconhecimento do autor e do ru, por parte da ordem jurdica, como sendo as pessoas facultadas respectivamente a pedir e contestar a providncia que objeto da demanda. Toda vez que surge um conflito de interesses, a lei no reconhece a qualquer um o poder de dirigir-se ao juiz para que intervenha e imponha o imprio da lei. Aquele a quem a lei atribui esse poder e aquele em face de quem o pedido pode ser feito que so as pessoas legtimas. Em geral, na ausncia de disposies especiais, so elas os prprios titulares dos interesses em conflito; s vezes, so tambm terceiros, aos quais a lei outorga legitimao concorrente ou subordinada.
Depreende-se da leitura da inicial que o Municpio-autor imputa contra o apelante parcela de responsabilidade pelo sinistro ocorrido. E esta narrao suficiente para fazer com que ele figure no plo passivo da relao processual. Dessa forma, o apelante est em situao de legitimado passivo para a ao, mesmo alegando que o autor no tenha o direito de que se julga titular ou que ele, ru, no esteja obrigado a submeter-se quilo que o autor pleiteia contra ele. Pouco importa que, aps a instruo do processo, verifique-se que ele realmente no teve qualquer responsabilidade quanto aos danos causados. Trata-se, a, de juzo de mrito. Rejeita-se, pois, a preliminar argida. Mrito. A controvrsia reproduzida nos presentes autos versa sobre duas modalidades de responsabilidade civil, a contratual, prevista no art. 1245 do CC de 1916, e a subjetiva, prevista no art. 159 do mesmo diploma legal, em decorrncia do desabamento de passarela construda sobre o Rio das Velhas, no Municpio de Raposos, ocorrido em janeiro de 1997, poucos meses aps sua concluso, em virtude de enchente. Da responsabilidade contratual da empresa-r e conseqente irresponsabilidade dos agentes pblicos municipais.
Portanto, as pessoas que ocupam os plos subjetivos do conflito de interesses, cuja soluo se busca em juzo, so os legitimados para propor e contestar a ao que tenha por objetivo sua soluo, como autores ou rus.
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Tais pessoas so as que guardam pertinncia subjetiva com a lide ou conflito de interesses descrito na inicial e submetido apreciao judicial, na exata dico de Liebman, independentemente da titularidade da relao de direito material a respeito da qual se controverte. Por conseguinte, legitimados para serem acionados como rus so aqueles a quem foi imputada tal resistncia, independentemente de formulao de qualquer juzo quanto procedncia ou improcedncia da pretenso deduzida. Hiptese prtica de configurao de ilegitimidade passiva de parte seria aquela em que a inicial atribusse a outrem, que no o ru, resistncia pretenso do autor. Nessas circunstncias, o ru no seria sujeito da lide deduzida em juzo.
Na linha argumentativa adotada na sentena, o ilustre Juiz singular, com muito equilbrio, estabeleceu que:
a responsabilidade contratual da r CONAMP suficientemente clara e nos permite afirmar ser ela sim responsvel pela indenizao em razo dos prejuzos causados ao municpio de Raposos/MG com o desmoronamento da passarela construda (fl. 783-TJMG).
a construo da obra, cuja idade era de menos de 5 (cinco) anos. Infere-se dos autos que a obra fora recebida pela Prefeita Municipal em 27 de setembro de 1996 (fl. 688-TJMG) e o evento danoso ocorreu em janeiro de 1997, conforme afirmado pelos rus fl. 253-TJMG. Portanto, o desabamento correu dentro do lapso temporal de 05 anos, estabelecido na lei como garantia da obra. Demais disso, colhe-se do contrato celebrado entre o Municpio de Raposos e a Construtora Conamp Ltda. que a empresa contratada se responsabilizou pelos danos ocorridos. Dispe a clusula 8, acerca da responsabilidade da contratada, expressis verbis:
8.1 - A Contratada responsabiliza-se, inteira e completamente, pelos estudos e trabalhos realizados em decorrncia deste contrato, inclusive quanto a sua veracidade e consistncia, e ainda no tocante responsabilidade civil, no obstante tais servios sejam acompanhados e fiscalizados e mesmo aprovados e aceitos pela Administrao. 8.2 - A Contratada, alm dos casos previstos na legislao em vigor, responsvel: a - por defeitos ou imperfeies que venham a ocorrer, em todo e qualquer servio que realizar diretamente, como tambm naqueles que vier a subcontratar com terceiros; b - por quaisquer danos ou prejuzos que por acaso causar Administrao ou a terceiros em decorrncia do no cumprimento das obrigaes assumidas neste Contrato; c - Pela indenizao ou reparao de danos ou prejuzos decorrentes de negligncia e impercia na execuo dos trabalhos contratados (sic, fl. 219- TJMG).
Com efeito, agiu acertadamente o Juiz singular, porque o caso se resolve pela aplicao da responsabilidade contratual. Em primeiro lugar, ho que se considerar as normas civis atinentes empreitada, instituto jurdico tipicamente voltado para as obras de engenharia, se bem que no exclusivamente, cujas regras norteadoras esto estatudas no Cdigo Civil Brasileiro de 1916, em seu Livro III, Direito das Obrigaes, Ttulo V, Captulo IV, Seo III, Da empreitada (arts. 1.237 a 1.247). Pelo contrato em questo, o empreiteiro (engenheiro ou construtor), ao contratar a construo de uma obra, poder assumi-la integralmente, com o fornecimento de trabalho e materiais, ou, parcialmente, somente com o fornecimento de trabalho. Na espcie, tem especial interesse a norma constante do art. 1.245 do Cdigo Civil de 1916, que estabeleceu o prazo de garantia de 5 anos, durante o qual o empreiteiro da obra permanece como responsvel por eventuais defeitos que venham a ocorrer na construo no decorrer desse lapso temporal. Cabe trazerse a lume a literalidade do art. 1.245 do Cdigo Civil Brasileiro de 1916:
Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras construes considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante cinco anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo, exceto quanto a este, se, no o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra.
In casu, incontestvel afigura-se a responsabilidade da empresa-r, pelo sinistro que culminou com o desabamento da passarela que construra, eis que contratada pela Municipalidade para 228
Destarte, com o surgimento dos danos, no h a necessidade de comprovao de nexo causal entre os mesmos e eventual m construo da obra, visto que tais imperfeies se regem pelos princpios da responsabilidade contratual. Assim, a responsabilidade decorrente do art. 1.245 se configura, bastando ao contratante da obra provar o fato, enquanto o construtor s se exonera se provar a culpa exclusiva do proprietrio, caso
fortuito ou fora maior, nos termos da Lei Civil, art. 1.058, o que no ocorreu nos autos sub examine. Neste diapaso, o culto Decisor a quo afastou a tese de que o evento danoso ocorreu em virtude de caso fortuito, excludente de responsabilidade. Como bem ressaltado na sentena,
a se acolherem as ponderaes dos rus, s existiriam pontes e viadutos na poca da seca, pois todas elas seriam arrastadas pelas guas quando das enchentes se no houvesse recurso de engenharia para contornar estas dificuldades (fl. 784-TJMG).
responsabilidade civil dos mesmos, fundamentando que a responsabilidade da Construtora Conamp no dependia de fiscalizao por parte dos mesmos, conforme clusula contratual. Com efeito, o reconhecimento da responsabilidade contratual exclusiva da empresaconstrutora, que independe de fiscalizao, implica, automaticamente, a irresponsabilidade subjetiva dos rus que faziam parte da Administrao Pblica municipal de Raposos, acima citados, agentes pblicos. Ento, cotejando os documentos acostados ao processo, imperioso concluir que foi correta a deciso que reconheceu a ausncia de responsabilidade dos suplicados Thas Brina Corra e Evandro Igncio da Silva e condenou, de forma solidria, os rus Construtora Conamp Ltda., Mrio Amaro da Silveira e Cludio Paes de Almeida, a pagarem Municipalidade o valor de R$ 155.520,77, devidamente corrigido. Da mesma forma, correta a distribuio dos nus sucumbenciais. Portanto, neste aspecto, a sentena revisanda no passvel de reprimenda, devendo permanecer inclume. Da responsabilidade subjetiva do terceiro apelante, engenheiro da empresa-r, e da irresponsabilidade do primeiro apelante. A sentena guerreada imputou responsabilidade subjetiva pelo evento danoso aos engenheiros civis Mrio Amaro da Silveira e Cludio Paes de Almeida. Concluiu o ilustre Julgador primevo que
a omisso destes dois rus, concorreu diretamente com a m realizao da obra e conseqente desmoronamento e prejuzo causado (fl. 786-TJMG).
O contratado responsvel pelos danos causados diretamente Administrao ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execuo do contrato, no excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalizao ou o acompanhamento pelo rgo interessado.
Portanto, a fiscalizao exercida pela Administrao Pblica, na execuo de obras contratadas ao particular, mesmo que deficiente, no lhe transfere os nus decorrentes de conduta inadequada do contratado, decorrentes, principalmente, de erros tcnicos de seus engenheiros. Assim, indiscutvel a responsabilidade civil, de natureza contratual, da construtora Conamp pela segurana e solidez da construo contratada, a teor do art. 1.245 do Cdigo Civil e do art. 70 da Lei n 8.666/93. Por conseguinte, tem ela a obrigao de ressarcir os danos ocorridos, razo pela qual a sentena deve ser mantida neste aspecto. Lado outro, quanto aos rus Carlos Alberto Horta Resende, ex-Secretrio Municipal de Obras, Evandro Igncio da Silva, ento Secretrio de Fazenda, e Thas Brina Corra, Prefeita poca, o Magistrado a quo, acertadamente, afastou a
Com a devida vnia, este aspecto da sentena merece parcial reforma para excluir a condenao imposta ao primeiro apelante, Sr. Cludio Paes de Almeida, por ausncia de provas de sua participao no evento danoso. Afigura-se cabalmente comprovada nos autos apenas a
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Da mesma forma, tambm no ilide a responsabilidade da empreiteira pelo dano a falta de fiscalizao pelo Municpio-contratante quanto regularidade da execuo da obra ou seu acompanhamento aps a entrega, a teor do art. 70 da Lei n 8.666/93, alterada pela lei n 8.883/94, cujo comando expressa:
responsabilidade do terceiro apelante, Sr. Mrio Amaro da Silveira. certeiro que, em nosso ordenamento jurdico, vige o princpio da responsabilidade fundada na teoria da culpa, originando a denominada responsabilidade subjetiva, em que se destaca o dever de reparar o dano causado. A propsito, cumpre transcrever a regra geral para a aferio da responsabilidade civil, estatuda no art. 159 do Cdigo Civil Brasileiro:
Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
mente, sob trs diplomas legais: o Cdigo Civil e as Leis n 5.194, de 24.12.66, e n 6.496, de 7.12.77. Nesse contexto, o trabalho executado pelo engenheiro civil, por imposio das Leis n 5.194/66 e n 6.496/77, se reveste de alto contedo especializado, demandando um profissional habilitado para assumir a responsabilidade tcnica pela obra. A Lei n 5.194/66 estabelece como condio indispensvel para o exerccio da engenharia o registro do diploma de graduao em curso regular de engenharia no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia-CREA, da jurisdio onde o profissional for exercer sua atividade (art. 2, pargrafo nico, Lei n 5.194/66). Paralelamente ao registro profissional, indispensvel, a teor da Lei n 6.496/77, a Anotao de Responsabilidade Tcnica-ART para a consecuo da obra. A ART, para os efeitos legais, define os responsveis tcnicos pelo empreendimento de engenharia, arquitetura e agronomia e ser efetuada por profissional ou empresa construtora no CREA respectivo. Partindo-se de tais premissas, patente a responsabilidade do ru Mrio Amaro da Silveira quanto ao evento danoso. Na espcie, conforme se depreende do compulsar dos autos, o CREA/MG informa que o responsvel tcnico da empresa-r foi o Sr. Mrio Amaro da Silveira (fl. 349-TJMG). Portanto, houve negligncia, decorrente de falhas na execuo da obra contratada e da omisso do apelante, responsvel tcnico. Dessa forma, temse que a ele competia zelar pela correta execuo da obra. No entanto, assim no agiu, nos termos do laudo pericial de lavra do Instituto de Criminalstica de fls. 15/24-TJMG, que concluiu:
que o evento em estudo deveu-se a falhas na execuo da obra, mais especificamente em sua fundao, que por falhas na concretagem das estacas-raiz no respondem aos esforos a que a estrutura foi submetida (fl. 18-TJMG).
A culpa consiste numa ao irrefletida do agente sem a necessria cautela, deixando de adotar as precaues recomendadas pela experincia como capazes de prevenir eventuais resultados lesivos. Nesse particular, o dano surge como sendo a ofensa que uma pessoa causa outra resultando na diminuio ou destruio de seu patrimnio juridicamente tutelado. a consolidao do princpio romano: Damnum et damnatio et quasi deminutione patrimonii dicta sunt. Da noo de culpa, emergem suas modalidades: h imprudncia quando o agente procede precipitadamente ou sem prever integralmente os resultados de sua ao; h negligncia, quando existe omisso de certas etapas procedimentais, cuja realizao teria evitado o resultado danoso; h impercia, quando ocorre inaptido ou conhecimento insuficiente do agente para a prtica de determinado ato. Em outras palavras: imprudncia fazer demais; negligncia fazer de menos; e impercia fazer mal feito ou errado. Mister salientar, ainda, que o dano o resultado lgico de uma cadeia causal composta, de um lado, pelo lesado; de outro, pelo agente que provocou o dano, e, unindo ambos plos, deve ficar perfeitamente caracterizado o nexo causal, ou seja, o vnculo que une o lesado ao agente causador da leso concretizada pela ocorrncia de uma conduta culposa. Por fim, tem-se que a responsabilidade civil subjetiva do engenheiro, no mbito do nosso ordenamento jurdico, est fundamentada, basica230
As prprias fotografias constantes da aludida prova demonstram a fragilidade da estrutura desmoronada (fls. 19/24-TJMG). Alm do mais, ele tambm figurava como scio-gerente da empresa Conamp, nos termos da certido expedida pela Junta Comercial do Estado de Minas Gerais (fl. 480-TJMG).
Portanto, a prova colhida dos autos demonstra que o engenheiro-ru, Sr. Mrio Amaro da Silveira, na qualidade de integrante da equipe tcnica responsvel e de scio da empresa executora da obra foi negligente na construo da passarela, razo pela qual se afigura correta a sua responsabilizao solidria, juntamente com a empresa contratada, a reparar os danos decorrentes da construo da obra, no montante previsto no 2 aditivo ao termo de contrato (fl. 216-TJMG). Por outro lado, quanto ao primeiro apelante, no h nos autos elementos capazes de lhe atribuir qualquer responsabilidade pela queda da passarela. Ao contrrio do que entende o ilustre Sentenciante, o documento de fl. 132-TJMG no suficiente para imputar responsabilidade ao ru. Infere-se que os profissionais constantes da Relao da Equipe Tcnica e Administrativa podero estar ligados execuo das obras, objeto da presente licitao. Refere-se, pois, a situao bem anterior efetiva construo da passarela, ou melhor, diz respeito ao processo licitatrio. Assim, a sentena merece reforma para excluir a condenao imposta ao ru Cludio Paes de Almeida, por ausncia de provas a respeito da sua efetiva participao no sinistro. Honorrios advocatcios sucumbenciais. Valor compatvel com os 3 e 4 do art. 20 do CPC. Manuteno da verba honorria. Os apelantes Evandro Igncio da Silva e Thas Brina Corra Lima insurgem-se quanto verba honorria fixada na sentena, pretendendo a sua majorao, nos moldes dos 3 e 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil. Razo no lhes assiste. A verba arbitrada em R$ 15.000,00 mostra-se razovel, estando de acordo com a norma do art. 20 do CPC. Concluso. -:::-
Ex positis, d-se provimento 1 apelao, para reformar parcialmente a sentena de fls. 775/787-TJMG e excluir a condenao imposta ao 1 apelante, e nega-se provimento s demais, restando mantida nos demais aspectos, por seus prprios fundamentos. Custas recursais, pelos demais apelantes, respeitada a iseno legal de seu pagamento conferida s pessoas jurdicas de direito pblico interno, nos termos da Lei Estadual n 14.939/2003, art. 10, inciso I, que, reproduzindo integralmente o texto previsto na Lei Estadual n 12.427/96, conferiu iseno do seu pagamento s pessoas jurdicas de direito pblico interno. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - Peo vista. Smula - PEDIU VISTA O REVISOR. O RELATOR DAVA PARCIAL PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E NEGAVA PROVIMENTO S DEMAIS. Notas taquigrficas O Sr. Presidente (Des. Francisco Figueiredo) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 09.11.2004, a pedido do Relator, aps sustentao oral. Novamente foi adiado na sesso do dia 16.11.2004, a pedido do Revisor, aps votar o Relator dando parcial provimento primeira apelao e negando provimento s demais Com a palavra o Des. Caetano Levi Lopes. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - Sr. Presidente. Pedi vista dos autos em face de uma dvida surgida em meu convencimento, entretanto, aps reexaminar a matria, acompanho, na integralidade, o eminente Relator. O Sr. Des. Francisco Figueiredo - De acordo. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E NEGRAM PROVIMENTO S DEMAIS.
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EXECUO FISCAL - CRDITO DE PEQUENO VALOR - FAZENDA PBLICA - INTERESSE DE AGIR - EXISTNCIA - EXTINO DO PROCESSO - CARNCIA DA AO - IMPOSSIBILIDADE - O valor da execuo fiscal, ainda que nfimo, no desfigura o interesse de agir da Fazenda Pblicaexeqente. Descabe ao Poder Judicirio analisar a existncia de vantagem ou desvantagem no ajuizamento da ao, qualquer que seja seu valor, questo inerente esfera do direito subjetivo da parte, o que impossibilita a extino do feito, por carncia da ao, apenas porque o crdito de pequena monta. APELAO CVEL N 1.0024.03.144660-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. BRANDO TEIXEIRA Ementa oficial: Execuo fiscal - Crdito tributrio de pequeno valor - Extino do processo, por carncia de ao - Impossibilidade. - Descabe ao Poder Judicirio analisar a existncia de vantagem ou desvantagem no ajuizamento de aes, qualquer que seja seu valor, porque isso assunto inerente esfera do direito subjetivo da parte. Em se tratando de executivo fiscal, a atuao do ente tributante h de ser pautada pelo legislador, a quem cabe traar os limites da disponibilidade do crdito tributrio, observado o disposto no art. 97, VI, do CTN, bem como as normas de Direito Financeiro vigentes, notadamente aquelas elencadas na Lei Complementar n 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), considerando o impacto oramentrio-financeiro da medida. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 09 de novembro de 2004. - Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Brando Teixeira - Cuidam os presentes autos de recurso de apelao interposto da sentena que, na execuo fiscal movida pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais contra Jos Zacharias Corgozinho, julgou 232
extinto o processo, por carncia de ao, segundo o art. 267, VI, do CPC (fls. 05/06). Inconformada, insurge-se a FPE contra a sentena, por meio de apelao, alegando que o Estado possui interesse de agir quando afora execuo por dbitos no pagos, ainda que de pequeno valor. Salienta que o valor do tributo indisponvel e que o indeferimento da inicial importa um injustificvel e ilegal perdo da dvida, desmoralizando as atividades da fiscalizao fazendria sobre os pequenos contribuintes. Afirma que imprescindvel o ajuizamento da ao, invocando diversos precedentes deste eg. TJMG (fls. 08/13). Desnecessria a interveno ministerial, conforme entendimento pacificado do eg. Superior Tribunal de Justia, ementado no verbete de n 189, da jurisprudncia uniforme daquele Sodalcio. Conheo do recurso porque prprio, tempestivo e regularmente processado. Execuo fiscal. Crdito de pequeno valor. Extino do processo. Impossibilidade. A matria por demais conhecida nesta Cmara. Ocorre carncia de ao, por ausncia de interesse de agir, quando no convm ao Estado acionar o aparelho judicirio, inutilmente, em exerccio de jurisdio. Isso ocorre quando no existe um conflito a ser dirimido ou quando o pedido do autor no adequado para resolv-lo.
Nessas hipteses, o juiz deve recusar o exame do pedido, j que a pessoa dispe de caminhos outros, mais econmicos e rpidos, que tornam desnecessrio socorrer-se do processo. Interesse de agir, assim, nada tem a ver com convenincia econmica da ao. Para fins estritamente processuais, interesse de agir existe quando algum se diz titular de um direito contra outrem, que resiste a satisfaz-lo, exigindo, assim, a interveno do Poder Judicirio para dirimir o conflito instaurado. Em suma: o interesse de agir diz respeito adequao da tutela pretendida, sem se confundir com o bem jurdico material objeto do pedido. Por isso, diante da noticiada inadimplncia do executado, o valor da execuo, ainda que nfimo, no desfigura o interesse de agir da Fazenda Pblicaexequente. Ora, se o contribuinte no paga espontaneamente o tributo, no existe nenhum outro meio a ser utilizado pelo Fisco para compeli-lo a satisfazer a obrigao tributria, j que a lei veda a autotutela. Por isso, no h como se dizer que o exeqente careceria da ao, por ausncia de interesse de agir, apenas porque o crdito de pequena monta. Demais disso, descabe ao Poder Judicirio analisar a existncia de vantagem ou desvantagem na iniciativa da parte, em face da relao custo-benefcio, porque isso assunto inerente esfera do direito subjetivo da parte, cuja atuao, neste caso, h de ser pautada pelo legislador estadual, a quem cabe traar os limites da disponibilidade do crdito tributrio, observado o disposto no art. 97, VI, do CTN, bem como nas normas de Direito Financeiro vigentes, notadamente aquelas elencadas na Lei Complementar n 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Em caso absolutamente anlogo, j decidiu o egrgio Tribunal Regional Federal da 3 Regio: -:::-
Tributrio. Execuo fiscal. Extino. Decreto-lei n 1.793/80. Dbito de valor igual ou inferior a 20 ORTN. - 1 - Segundo o disposto no art. 1 do Decretolei n 1.793/80 (com a redao dada pelo art. 6 do Decreto-lei n 2.471/88), o Poder Executivo ficou autorizado a determinar ou no o ajuizamento de aes cujo valor originrio fosse igual ou inferior a 20 (vinte) ORTN/OTN. Da simples leitura desse dispositivo legal, no se pode tirar outra interpretao seno a de que ao Poder Executivo e somente a ele foi concedida uma faculdade de ajuizar determinadas aes.
- 2 - O juiz no pode, sem pedido do exeqente, extinguir o processo de execuo fiscal, pena de o Poder Judicirio substituir-se ao Poder Executivo no juzo de convenincia de prosseguir ou no com a cobrana, o que contraria frontalmente a nica interpretao possvel do art. 1 do Decreto-lei n 1.793/80, alm de ferir o princpio constitucional da separao de Poderes (CF/88, art. 2). - 3 - Apelao provida (Tribunal Regional Federal da 3 Regio, Ap. Cv. n 91.03.035506-3/SP, 3 Turma, Rel. Juiz Manoel lvares, pub. no DJU de 07.10.1998).
certo, portanto, que a v. sentena revisanda, ao extinguir o processo em razo do valor do crdito, contrariou o artigo 5, inciso XXXV, da Constituio da Repblica, vez que inegvel o direito da Fazenda Pblica Municipal de cobrar, atravs do Poder Judicirio, a dvida fiscal, qualquer que seja o seu valor. Concluso. Por tais fundamentos, dou provimento ao recurso, para cassar a v. deciso recorrida, determinando o prosseguimento da execuo. Custas, ex legis. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - De acordo. O Sr. Des. Francisco Figueiredo - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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APOSENTADORIA - PROFESSOR - Tendo-se dado a aposentadoria sob a gide da legislao vigorante poca, no pode o Estado determinar que a funcionria volte ativa, em face da disciplina posterior da matria, que no reconhece a coordenao de rea como tempo necessrio aposentao, exigindo atividade em sala de aula. APELAO CVEL N 1.0702.03.075670-5/001 - Comarca de Uberlndia - Relator: Des. JARBAS LADEIRA Ementa oficial: Mandado de segurana Professora aposentada. - Tendo-se dado a aposentadoria sob a gide da legislao vigorante poca, no pode o Estado determinar que volte ativa, em face da disciplina posterior da matria, que no reconhece a coordenao de rea como tempo necessrio aposentao, exigindo atividade em sala de aula. Sentena concessiva da ordem confirmada. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMAR A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 30 de novembro de 2004. - Jarbas Ladeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jarbas Ladeira - A apelada impetrou o presente mandamus, com o escopo de ver anulado o ato por ela rotulado de ilegal, que consistiu na determinao de seu retorno ativa, apesar de estar ela, impetrante, j aposentada. Alegou a impetrante que, na data de 06.09.2002, foi aposentada no Cargo de Professora de Matemtica, nvel 5, grau E, pois alcanou os requisitos necessrios para o ato. Alegou que, em virtude de nova interpretao legislativa e orientao interna, a Administrao estadual determinou-lhe a volta ativa. 234
Sustentou que essa determinao ilegal, pois fere o direito adquirido, eis que todos os requisitos para a aposentadoria foram preenchidos, o que resta comprovado pelo fato de que a prpria Administrao reconheceu a implementao desses requisitos e permitiu-lhe o afastamento remunerado do servio. Afirmou que a Administrao no pode, a seu bel-prazer, mudar seu entendimento, afetando situaes j consolidadas, com base em alegaes de mudana de entendimento da lei. Asseverou que a legislao concernente d base legal sua aposentadoria e pediu liminar no sentido de ser mantido seu afastamento por aposentadoria. Informando nos autos, a autoridade impetrada aduziu que a reverso do afastamento da impetrante se deu com base no Parecer n 12.248/01, da Procuradoria-Geral do Estado, que modificou a interpretao das regras de aposentadoria para professores, passando o Estado a entender que somente os professores que efetivamente possuam tempo de regncia faro jus aposentadoria nos termos da lei. A impetrante, porm, no perodo de maro de 94 a janeiro de 96, ministrou 12 (doze) aulas do seu cargo, e atuou 6 (seis) na coordenao de sua rea. Assim, de acordo com o novo entendimento do Estado, foi notificada para voltar ativa, a fim de cumprir o restante do tempo necessrio. O i. Promotor de Justia opinou pela concesso da segurana. Sentenciando, o digno Magistrado de primeira instncia fundamentou que a impetrante em momento algum deixou de estar no efetivo exerccio do magistrio, apenas pelo fato de que
parte das aulas eram dedicadas coordenao do curso. Assim, seu direito aposentadoria permanece intacto. Logo aps a sentena, veio aos autos petio da impetrante, protocolizada alguns dias antes da prolao da deciso reexaminada, onde aquela comunica que o Estado resolveu, administrativa e amigavelmente, reverter seu entendimento e, conseqentemente, o ato combatido. No obstante, O Estado de Minas Gerais apelou da sentena, ao argumento de que possvel Administrao Pblica reverter de ofcio seus prprios atos, assim que verificada qualquer ilegalidade ou irregularidade. Respondendo ao recurso, a impetrante repisou seus argumentos iniciais, acrescentando que o prprio Estado voltou atrs em sua nova interpretao da lei, o que demonstra que o ato combatido era mesmo ilegal. Verifica-se que, apesar de no determinada pelo Juiz singular, configura-se a hiptese de reexame necessrio da questo, de acordo com o art. 475 do CPC. Assim, conheo da remessa necessria e do recurso voluntrio, pois presentes os requisitos de admissibilidade. Passo a reexaminar o caso. Como se verifica s fls. 52/53, a impetrante informou e comprovou que o Estado modificou, posteriormente impetrao, seu entendimento das regras de aposentadoria, excluindo o caso da impetrante, por aplicao temporal da incidncia da nova interpretao das regras de aposentadoria para professores. Sendo assim, o prprio Estado reverteu o entendimento que causou o ato combatido, pelo menos no que se refere aos casos anteriores data de 16.12.98 (como o caso da impetrante). Caso tivesse tido o Magistrado de primeiro grau acesso a essas informaes, evidentemente nem mesmo teria proferido a sentena que se reexamina, haja vista a perda do objeto do mandamus,
como a prpria impetrante admite fl. 52. Verificase a necessidade do reexame obrigatrio, porm, dado o fato de que, no obstante a evidente perda do objeto, a lide foi decidida e houve interposio de recurso voluntrio por parte do Estado, haja vista o fato notrio de que seus advogados so obrigados a recorrer de toda deciso que seja proferida em seu desfavor. De qualquer forma, no que tange ao caso presente, h vrios precedentes jurisprudenciais deste Tribunal, no sentido de favorecer a pretenso da impetrante. Fazem coro a diversos arestos emanados pelo eg. STJ, no mesmo sentido. Tal se d, pois, com referncia ao especfico caso em tela, a coordenadoria de um curso (matria) quase sempre deve ser exercida por professor daquela mesma matria, o que inclui tal funo dentre aquelas inerentes ao magistrio, mormente pelo fato de que a impetrante efetivamente lecionava, concomitantemente com a coordenadoria de curso. Assim, se no se dedicava exclusivamente propalada coordenadoria, no se poderia caracterizar funo administrativa sem vnculo com o efetivo magistrio. No mais, vejam-se os seguintes arestos, mutatis mutandis:
Aposentadoria - Professores - Orientadora educacional - Tempo de servio. - O preceito constitucional regedor da aposentadoria dos professores contenta-se com o efetivo exerccio em funes do magistrio, no impondo como requisito atividade em sala de aula. Assim, descabe ter como infringido o preceito da alnea b do inciso III do artigo 40 da Constituio Federal, no que, presente a qualificao de professora, reconheceu-se o direito aposentadoria especial prestadora de servio h vinte e cinco anos nas funes de especialista em educao e orientadora educacional (STF - RE 196.707 - 2 T. Rel. Min. Marco Aurlio - DJU de 04.08.2000 - p. 33 - grifo nosso). Contando o servidor pblico tempo de efetivo exerccio de magistrio na rede estadual de ensino previsto no art. 40, inciso III, letra a, da Constituio Federal, implementado antes do advento da Emenda Constitucional n 20/98, mediante a contagem para aposentadoria com a aplicao da norma estabelecida pelo art. 285 da Constituio do Estado de Minas
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Gerais, impe-se a confirmao da sentena pela qual foi reconhecido o seu direito proporcionalidade de 1.2 assegurado por essa norma constitucional, sendo irrelevante o exerccio temporrio de funo administrativa no divorciada do magistrio, se o pretendente exerceu antes o cargo de professor e se o estava exercendo ao tempo de seu afastamento preliminar aposentadoria (Apel. n 1.0000.00.351554-1/000, Rel. Des. Fernando Brulio, j. em 12.02.2004, grifo nosso).
Destarte, em reexame obrigatrio, mantenho a r. sentena de 1 grau. Fica prejudicado o recurso voluntrio. Sem custas. O Sr. Des. Brando Teixeira - De acordo. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - De acordo. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-
Verifica-se, pois, que a sentena no carece de reforma.
CONCURSO PBLICO - POLICIAL MILITAR - IDADE LIMITE PARA TODOS OS CANDIDATOS PRINCPIO DA ISONOMIA - ATENDIMENTO - Se o edital, lastreado em norma legal, fixou o limite de idade para todos os candidatos ao concurso, sem qualquer exceo, levando em conta a peculiaridade inerente atividade policial militar, foi atendido o princpio constitucional da isonomia. APELAO CVEL N 1.0024.03.111752-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. CAETANO LEVI LOPES Ementa oficial: Apelao cvel - Ao de mandado de segurana - Atividade policial militar - Limitao de idade para todos os candidatos Princpio da isonomia - Atendimento - Recurso no provido. - 1. O princpio constitucional da isonomia veda tratamento discriminatrio, seja no plano legislativo, seja no judicial. - 2. A limitao de idade para todos os candidatos, sem exceo, ao ingresso em atividade policial militar, em face das peculiaridades que a envolve, atende ao referido princpio. - 3. Apelao cvel conhecida e no provida. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 24 de agosto de 2004. Caetano Levi Lopes - Relator. 236
Notas taquigrficas O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - Conheo do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade. O apelante aforou a presente ao de mandado de segurana contra o Comandante Geral da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais. Aduziu que este publicou edital de concurso pblico para preenchimento de vagas no Curso de Formao de Sargentos-CFS da Polcia Militar. Entre outros requisitos, foi estabelecida a idade mnima de 17 e mxima de 29 anos, mas o apelante contava 31 anos de idade quando da publicao. Entende que a limitao contraria os princpios constitucionais da isonomia, da proporcionalidade e da razoabilidade, ferindo o direito lquido e certo de ele participar do processo seletivo. O recorrido defendeu a legalidade do edital. Pela r. sentena de fls. 67/69 a segurana foi denegada. Anoto que no item 3.1.4 do edital consta a exigncia de ter o candidato nascido no perodo
compreendido entre 08.03.1974 a 08.03.1986, mas no item 3.2, referente a candidatos militares, no consta a mesma exigncia (fl. 15). Verifico que o edital foi datado em 03.09.2003 (fl. 33). Estes os fatos. Em relao ao direito, sabe-se que a Constituio da Repblica consagra como um de seus princpios basilares o da isonomia, que consiste na proibio de dispensar tratamento desigual aos destinatrios, tanto na elaborao da lei como na sua aplicao, conforme lio de ALEXANDRE DE MORAES, em Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional, So Paulo: Editora Atlas S.A., 2002, p. 181:
O princpio da igualdade consagrado pela Constituio opera em dois planos distintos. De uma parte, diante do legislador ou do prprio executivo, na edio, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisrias, impedindo que eles possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situaes idnticas. Em outro plano, na obrigatoriedade do intrprete, basicamente, a autoridade pblica, de aplicar a lei e os atos normativos de maneira igualitria, sem estabelecimento de diferenciaes em razo de sexo, religio, convices filosficas ou polticas, raa, classe social. A desigualdade na lei produz-se quando a norma distingue de forma no razovel ou arbitrria um tratamento especfico a pessoas diversas. Para que as diferenciaes normativas possam ser consideradas no discriminatrias, torna-se indispensvel que exista uma justificativa objetiva e razovel, de acordo com critrios e juzos valorativos genericamente aceitos, cuja exigncia deve aplicar-se em relao finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso razovel relao de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.
A concepo de que o princpio da igualdade perante a lei se dirige primariamente ao legislador avulta a importncia da igualdade jurisdicional. Pois, se o princpio se dirigisse apenas ao aplicador da lei, bastaria a este respeitar o princpio da legalidade e o da igualdade estaria tambm salvo. No sentido da concepo exposta, que a correta e pacificamente aceita, o princpio da igualdade consubstancia uma limitao ao legislador, que, sendo violada, importa na inconstitucionalidade da lei, em termos que especificaremos mais adiante. (...) O princpio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, portanto, sob dois prismas: 1) como interdio ao juiz de fazer distines entre situaes iguais, ao aplicar a lei; 2) como interdio ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situaes iguais ou tratamento igual a situaes desiguais por parte da Justia.
O edital, lastreado em norma legal, limitou para todos os candidatos - sem qualquer exceo - a limitao de idade. E a disposio tem em conta a peculiaridade inerente atividade policial militar. Portanto, sem dvida o princpio em questo foi atendido, razo pela qual est correta a sentena. Com esses fundamentos, nego provimento apelao. Custas, pelo apelante, respeitado o disposto na Lei 1.060, de 1950. O Sr. Des. Francisco Figueiredo - De acordo. O Sr. Des. Nilson Reis - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
No mesmo sentido, a lio de JOS AFONSO DA SILVA em Curso de direito constitucional positivo, 20. ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 217:
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SERVIDOR PBLICO CONTRATADO - EFETIVAO ANMALA PREVISTA NO ART. 106 DO ADCT DA CONSTITUIO ESTADUAL - DESIGNAES SUCESSIVAS - VNCULO TEMPORRIO E PRECRIO - IMPOSSIBILIDADE - O fato de professor, especialista em educao e servial da rede estadual de ensino, que exerce funo pblica, conforme determinam o art. 289 da Constituio do Estado de Minas Gerais e o art. 10 da Lei Estadual n 10.254/90, ser designado de maneira sucessiva no retira o carter de temporariedade e precariedade do vnculo daquele servidor com a Administrao Pblica. A efetivao anmala , prevista no art. 106 do ADCT da Constituio Estadual, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 49/2001, beneficia apenas os detentores de funo pblica contratados por tempo indeterminado. - V.v. - O instituto da convocao, ou designao, freqentemente utilizado pela Administrao como meio de burlar a aplicao da lei, em detrimento do servidor, no se podendo falar, no entanto, que, tendo sido designado de forma reiterada e contnua, possa ser excludo do direito efetivao, disposta, agora, na Carta Estadual, ao argumento de que fora contratado por prazos determinados. Preenchidos os requisitos previstos no art. 106 do ADCT da Constituio Mineira, acrescentado pela EC 49/2001, deve ser reconhecido o direito ao benefcio pleiteado at que o STF profira deciso nos autos da ADIN 2.578, em que se discute a constitucionalidade da mencionada emenda constitucional, sob pena de restar violado o princpio da legalidade. (Des. Jos Domingues Ferreira Esteves) MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.03.403871-1/000 - Comarca de Belo Horizonte Relatora para o acrdo: Des. MARIA ELZA Ementa oficial: Constitucional e Administrativo - Professor, especialista em educao e servial designados de maneira sucessiva Vnculo temporrio e precrio - Efetivao anmala prevista pelo art. 106 do ADCT da Constituio do Estado de Minas Gerais - Impossibilidade - Negar provimento. - O fato de professor, especialista em educao e servial da rede pblica estadual de ensino, que exerce funo pblica mediante designao, conforme determinam o art. 289 da Constituio do Estado de Minas Gerais e o art. 10 da Lei Estadual n 10.254/90, ser designado de maneira sucessiva no retira o carter de temporariedade e precariedade de seu vnculo com a Administrao Pblica Estadual. A efetivao anmala, prevista no art. 106 do ADCT da Constituio Estadual, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 49/2001, beneficia apenas os detentores de funo pblica contratados por tempo indeterminado. V.v.: - Administrativo - Mandado de segurana - Efetivao de servidores pblicos designados ao longo dos anos - Inteligncia da ECE 238
n 49/01 e art. 106 do ADCT da Constituio Estadual - Natureza jurdica da designao, ou convocao - Regime de trabalho por prazo indeterminado - Possibilidade - Princpio da legalidade - Segurana concedida. - O instituto da convocao, ou designao, freqentemente utilizado pela Administrao como meio de burlar a aplicao da lei, em detrimento do servidor, no se podendo falar, no entanto, que o servidor, tendo sido designado de forma reiterada e contnua, possa ser excludo do direito efetivao, disposta, agora, na Carta Estadual, ao pressuposto de que fora ele contratado por prazos determinados. - Tal como se conclui em relao questo de aposentadoria aos servidores designados, de se ter que o regime de convocao anual de professores e de profissionais da rea administrativa do magistrio no configura cargo ou emprego temporrio, mas sim designao para o exerccio de funo pblica, que se protraiu no tempo, ininterruptamente, ainda que o lapso temporal, no contrato, tenha sido por prazo certo e determinado. Nesse rumo, preenchendo as servidoras pblicas os requisitos dispostos na ECE 49/01, no
podem ver negados os seus direitos efetivao, sob o pressuposto de que tal legislao inconstitucional, sob pena de restar violado o princpio constitucional da legalidade. - Segurana concedida. Acrdo Vistos etc., acorda o 3 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DENEGAR A SEGURANA, VENCIDO O RELATOR. Belo Horizonte, 17 de novembro de 2004. - Maria Elza - Relatora para o acrdo. - Jos Domingues Ferreira Esteves - Relator vencido. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - Maria Neuza Almeida de Jesus, Marta Terezinha de Souza Costa, Meire Ins dos Santos, Schirleide Gonalves da Silva Pacheco e Shirley Gonalves da Silva impetraram mandado de segurana em face de ato arbitrrio, ilegal, inconstitucional praticado pelo Secretrio de Estado de Planejamento e Gesto de Minas Gerais, ao argumento de que foram designadas com base na Lei n 7.109/77 - Estatuto do Magistrio - antes de 1990, ocupando hoje funo pblica. Que requereram Secretaria de Recursos Humanos e Administrao do Estado de Minas Gerais as respectivas efetivaes com base no disposto na Emenda Constitucional Estadual n 49/01, art. 11, sem que tenha havido qualquer pronunciamento at o ajuizamento do mandamus. Afirmam que diversos servidores contratados de diversas Secretarias do Estado j foram efetivados administrativamente, com base na ECE n 49/2001, no entanto as servidoras contratadas lotadas na Secretaria de Estado da Educao no foram, ainda, merecedoras da ateno do Sr. Secretrio de Estado de Planejamento e Gesto de Minas Gerais, o que fere o princpio da isonomia.
Ademais, sustentam a duvidosa constitucionalidade da ECE n 49/01, eis que viola o disposto no art. 37, II, da CF/88. Requereram, liminarmente, a manuteno no exerccio de suas respectivas funes pblicas, que, poca, lhes foi deferida (fls. 139/140). Ao final, pugnaram pelo deferimento da gratuidade de justia. Oficiada, a digna autoridade apontada coatora argiu, s fls. 148/159, a impossibilidade de garantir s impetrantes a efetivao, porquanto no preenchem os requisitos dos arts. 105 e 106 do ADCT da ECE n 49/01, seja em razo de no exercerem funo pblica, seja pelo fato de no terem sido contratadas por prazo indeterminado. A douta Procuradoria-Geral de Justia, s fls. 162/170, por meio da ilustre Procuradora de Justia, Dr. Hilda Teixeira da Costa, opina pela denegao da ordem. Sendo este o relatrio, passo ao exame das questes suscitadas na presente ao mandamental, deferindo, desde j, o pedido de justia gratuita. Primeiramente, ouso esclarecer que a quaestio jure do reconhecimento da efetividade, nos termos da ECE n 49/01, e no de estabilidade anmala, conferida pelo art. 19 do ADCT, conforme equivocadamente, data venia, se manifestou o d. Procurador de Justia em seu parecer ministerial, eis que so figuras constitucionais totalmente diferentes que jamais podero ser confundidas. Assim, tem-se que o caso dos autos se cinge, unicamente, acerca de se estender o benefcio da efetivao, prevista pela ECE n 49/01, nos casos de servidores contratados por prazo indeterminado, aos servidores contratados em regime de designao, que, segundo a autoridade coatora, de natureza precria e temporria. Feitas tais consideraes, tenho que a matria dos autos deve ser compreendida, tendo
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em vista a coerncia da posio que j assumi, por diversas vezes, no sentido de que, perdurando-se no tempo o vnculo de servidores com o Estado, indubitvel que no se trata de trabalho espordico ou por prazo determinado, haja vista que, sem dvida, h continuidade do seu labor, ano aps ano, ou mesmo de semestre a semestre. Neste contexto, creio que razo assiste s impetrantes. O art. 106 do ADCT, que foi modificado pela ECE n 49/01, disps o seguinte:
Passam a integrar o quadro efetivo de pessoal da Administrao Pblica estadual, em cargo correspondente funo pblica de que sejam detentores, os seguintes servidores admitidos por prazo indeterminado: I - o detentor de funo pblica admitido at a data da promulgao da Constituio da Repblica de 1988; II - o detentor de funo pblica admitido no perodo compreendido entre 5 de junho de 1988 e 1 de agosto de 1990, data da instituio do regime jurdico nico no Estado.
Acrescenta dispositivo ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio do Estado. A Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais aprova: Art. 1 Fica acrescido ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio do Estado o seguinte artigo: Art. .... - Ao detentor de funo pblica e servidor designado da rea de educao, admitido por prazo determinado, que esteja em pleno exerccio de suas funes h mais de trs anos consecutivos, so assegurados os direitos, as vantagens e as concesses inerentes ao exerccio de cargo efetivo, excluda a estabilidade, salvo aquela adquirida nos termos do art. 41 da Constituio Federal e do art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da mesma Constituio. Art. 2 Esta emenda Constituio entra em vigor na data de sua publicao.
Proposta esta que teve parecer favorvel no 1 Turno da Comisso Especial, que, pedindo vnia aos emritos colegas, transcrevo uma passagem dos fundamentos aduzidos, a qual ilustra com clareza a situao dos funcionrios designados do Estado:
O que se pretende demonstrar que o instituto do contrato temporrio tem sido utilizado pelo Governo fora das hipteses previstas em lei (calamidade pblica e recenseamento), de modo a descaracterizar a natureza desse tipo de contrato administrativo. Isso porque h muito tempo o Executivo vem utilizando a fora de trabalho de agentes pblicos contratados temporariamente para o desempenho de atividades de natureza permanente, como o caso dos professores, dos especialistas em educao e dos serviais, mediante prorrogaes sucessivas dos respectivos contratos, com base em autorizao legislativa. Trata-se, na verdade, de uma situao cmoda para o Governo e altamente desconfortvel para os contratados, uma vez que estes no desfrutam dos mesmos direitos inerentes aos demais servidores, embora executem servios pblicos da maior relevncia. Essa situao real dos atuais contratados merece maiores reflexes e uma ao positiva do Poder Pblico para a soluo do problema, pois no justo que os indivduos que colaboram com o Estado sejam prejudicados por ele, em decorrncia de uma equivocada aplicao da lei.
De se ressaltar que o instituto da convocao, ou designao, freqentemente utilizado pela Administrao como meio de burlar a aplicao da lei, em detrimento do servidor, no se podendo falar, no entanto, que as impetrantes, no caso dos autos, tendo sido designadas de forma reiterada e contnua, h mais de 12 anos, possam ser excludas do direito efetivao, disposta, agora, na Carta Estadual, ao pressuposto de que foram elas contratadas por prazo determinado. Ciente deste injusto panorama, a Deputada Elbe Brando (PSDB) apresentou uma Proposta de Emenda Constitucional n 63 Assemblia Legislativa, com o intuito de acrescentar dispositivo ao ato das disposies, para se estender a medida ditada pelo art. 106 para todos os funcionrios designados do Estado, mas que, como tantas outras, foi arquivada, tendo em vista o final de legislatura. Confira-se seu texto:
Proposta de Emenda Constituio n 63/2001
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Custas, na forma da lei. Diante disso, ao meu ver, tal como conclui em relao questo de aposentadoria aos servidores designados (Apelao Cvel n 289.772-6, do qual fui Revisor), entendo que, no caso dos autos, o regime de convocao semestral das impetrantes ao longo de ininterruptos 12 anos no configura contrato temporrio, mas sim indeterminado, embora sua natureza precpua no seja esta. Nesse rumo, vale pontuar o entendimento deste c. Tribunal de Justia sobre o tema, como se extrai da seguinte ementa:
Administrativo - Aposentadoria voluntria no Estado de Minas Gerais - Servidoras submetidas ao regime de convocao - Possibilidade - Recurso provido. - Ao servidor contratado pela Administrao Pblica sob o regime de designao permitida a concesso de aposentadoria voluntria, mormente, quando, como ocorre na hiptese dos autos, as apelantes vm sendo designadas por longos anos por necessidade de servio pblico, no podendo, por isso, ser consideradas servidoras contratadas em carter temporrio (arts. 36 e 287 da Constituio Estadual e art. 105 dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias do Estado de Minas Gerais) (AC n 286.502-0, 1 C.C, Rel. Des. Eduardo Andrade, publicado em 06.09.02).
A Sr. Des. Maria Elza - Denego a segurana, pois, conforme reiterado entendimento desta Relatora e deste grupo de cmaras, exceo do Relator deste mandado de segurana, o fato de professor, especialista em educao e servial da rede pblica estadual de ensino, que exerce funo pblica mediante designao, conforme determina o artigo 289 da Constituio do Estado de Minas Gerais e o artigo 10 da Lei Estadual n 10.254/90, ser designado de maneira sucessiva no retira o carter de temporariedade e precariedade de seu vnculo com a Administrao Pblica Estadual. A efetivao anmala, prevista no artigo 106 do ADCT da Constituio Estadual, com a redao dada pela Emenda Constitucional Estadual n 49/2001, beneficia apenas os detentores de funo pblica contratados por tempo indeterminado. O Sr. Des. Ernane Fidlis - Denego a segurana, data venia. O Sr. Des. Jos Nepomuceno Silva Denego a segurana, data venia. O Sr. Des. Manuel Saramago - Denego a segurana, data venia. O Sr. Des. Edilson Fernandes - Sr. Presidente. Peo vnia ao em. Des. Relator
Diante de tais consideraes, pedindo vnia aos entendimentos em contrrio, entendo que as postulantes, as quais possuem vnculo com o Estado, ininterruptamente, h mais de 12
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Para comprovar a gravidade do problema, citese o caso de determinado agente que, h vinte anos, fora contratado temporariamente pelo Executivo para prestar servio pblico no setor de educao e que at hoje se encontra na mesma situao de contratado, por meio de prorrogaes subseqentes. Seria justo negar a esses agentes a condio de servidor pblico? Seria razovel cogitar de inexistncia de vnculo de emprego com a Administrao Pblica? Seria coerente sustentar a tese de que o servio pblico por ele prestado continua sendo de carter temporrio? Seria justo e razovel que esse tempo de servio no fosse computado para fins de aposentadoria? Por que penalizar indivduos que agiram em proveito do Estado e da coletividade?
anos, possuem direito pleiteada efetivao no servio pblico, por uma questo de justia e de isonomia, at que seja proferida deciso nos autos da ADIN n 2.578, em que se discute a constitucionalidade da mencionada emenda constitucional, at porque a Administrao Pblica no pode deixar de aplic-la, a seu bel-prazer, haja vista que todos os seus atos devem ser pautados no princpio constitucional da legalidade. Merc do exposto, concedo a segurana rogada, para garantir que as impetrantes sejam efetivadas no servio pblico, nos termos da ECE n 49/2001.
para, adotando os fundamentos do voto da Des. Maria Elza, denegar a segurana. O Sr. Des. Batista Franco - Denego a segurana, data venia. O Sr. Des. Cludio Costa - Denego a segurana, data venia. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno Denego a segurana, data venia. O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira Tenho posio firmada sobre a vexata quaestio posta nestes autos, no sentido de no se admitir a efetivao de servidores pblicos designados do Estado de Minas Gerais, detentores de -:::-
vnculo precrio, em detrimento da norma constitucional que obriga a aprovao em concurso pblico, para fins de ocupao de cargo ou emprego pblico, entendimento por mim proferido, dentre outros, no julgamento da Apelao Cvel n 1.0024.03.056088-2/001, oriundo desta Comarca da Capital, ocorrido em 07.10.2004, de minha relatoria, unanimidade, perante a colenda 5 Cmara Cvel deste colendo Sodalcio. Denego a segurana. Custas, ex lege. Smula - DENEGARAM A SEGURANA, VENCIDO O RELATOR.
ISSQN - LOCAO DE BENS MVEIS - OBJETO SOCIAL DA EMPRESA - INCIDNCIA DO TRIBUTO - CONSTITUCIONALIDADE - AO RESCISRIA - ACRDO DO STF - QUESTO POLMICA - DESCABIMENTO - A natureza polmica da questo afeta incidncia do ISS sobre locao de bens mveis no autoriza o manejo da ao rescisria fundada em alegao de ofensa a literal disposio de lei. A existncia de acrdo do Supremo Tribunal Federal, em que declarada, em carter incidental e por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expresso locao de bens mveis constante do item 79 da Lista de Servios anexa ao Decreto-lei n 406/68, com as alteraes introduzidas pela Lei Complementar n 56/87, no possibilita o acolhimento da pretenso em casos como o da espcie, principalmente se no h manifestao do plenrio aps a mudana da composio daquela Corte, em razo da aposentadoria de dois de seus membros. - A sociedade comercial, ao locar maquinrio e/ou mo-de-obra, no est simplesmente cumprindo uma obrigao de dar. Na realidade, ela presta um servio, com realizao de seu objeto social e atuao econmica efetiva na qualidade de prestadora. constitucional, ipso facto, a incidncia do ISS sobre servio de locao, no devendo ser o instituto analisado sob a tica puramente civil, uma vez que a empresa regida por leis comerciais. AO RESCISRIA N 1.0000.03.402898-5/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. WANDER MAROTTA Ementa oficial: ISS - Incidncia sobre locao de bens - Objeto social da empresa. - A autora, ao locar maquinrio e/ou mo-de-obra, no est simplesmente cumprindo uma obrigao de dar. Na realidade, ela presta um servio, com realizao de seu objeto social e atuao econmica efetiva na qualidade de prestadora. constitucional, ipso facto, a incidncia do ISS sobre o 242
servio de locao, no devendo ser o instituto analisado sob a tica puramente civil, uma vez que a empresa regida por leis comerciais. Acrdo Vistos etc., acorda o 4 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas
Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO RESCISRIO. Belo Horizonte, 15 de dezembro de 2004. - Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Wander Marotta - Locsolo Locadora de Equipamentos Ltda. intenta ao rescisria contra a r. deciso proferida nos autos de ao ordinria ajuizada em face do Municpio de Belo Horizonte. Afirma a autora, em sntese, que, ao contrrio do que decidiu o MM. Juiz, no se sujeita ao recolhimento do ISSQN, vez que o eg. STF reconheceu a ... inconstitucionalidade palmar e absoluta da incluso da expresso locao de bens mveis, inclusive arrendamento mercantil, na lista de servios do Decreto-lei 406/68 (fls. 03), estando violado, portanto, o artigo 156, inciso III, da CF/88, e o artigo 110 do CTN, devendo ser a sentena monocrtica rescindida nos termos do artigo 485, inciso V, CPC. Enfatiza ser inconstitucional a Lei Complementar n 56/87, que deu nova redao lista de servios anexa ao Decreto-lei 406/68, vez que, nos termos da CF/88, compete ao municpio instituir impostos sobre servios de qualquer natureza, e a locao de bens mveis no gera, evidentemente, a prestao de um servio. Assim, no pode a legislao infraconstitucional modificar o aspecto material do ISS, imposto previsto na CF/88. Cita doutrina e jurisprudncia em apoio de sua tese, no sentido de que no incide ISSQN sobre locao de bens mveis, pois nesta no h prestao de servios, mas sim cesso de direitos. Requer a antecipao da tutela. Negada a antecipao de tutela (fls. 188/193), a r apresentou contestao s fls. 200/219, pugnando pela improcedncia do pedido. Objetiva a apelante a declarao de inconstitucionalidade da cobrana de ISS sobre a locao de bens mveis, ao argumento de
que tal contrato no pode ser caracterizado como de prestao de servio, fundamentando a presente ao rescisria em conhecido julgamento do STF. Com a devida vnia, conforme j ressalvei quando da apreciao do pedido de antecipao de tutela, ... no me parece vivel que se possa opor coisa julgada um acrdo do STF que, por mais prestgio e acatamento que merea, intensamente discutido nos meios jurdicos, principalmente aps a mudana de composio daquela colenda Corte (fls. 189).
Ademais, ao contrrio do que sustenta a recorrente, entendo no ser inconstitucional a LC n 56/87. Nos termos da Constituio Federal de 1988:
- Art. 156. Compete aos Municpios instituir imposto sobre: (...) III - servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
Leciona CELSO RIBEIRO BASTOS:

O fato gerador do ISS a prestao de servios definidos em lei complementar. Presentemente, o Decreto-lei n 406/68 faz as vezes de lei (in Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributrio, 1991, p. 272).
O DL n 406/68 foi alterado pelo Decreto n 834, de 08.9.1969, que prev, no item 79, a locao de bens mveis dentre as hipteses de incidncia tributria do ISS. In casu, a apelante uma empresa cujo objeto social a ... locao de mquinas e equipamentos para a construo civil (fl. 43). Ora, ao realizar o seu objeto social, a recorrente prestar um servio, sendo certo, como visto, que a lista de servios do DL n 406/68, alterada pelo Decreto 834/69, define como tributvel o servio de locao de bens mveis.
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Para melhor compreenso do tema, vale colacionar as bem-lanadas consideraes de SRGIO PINTO MARTINS:
O ISS tributo que onera determinado bem econmico (servio, bem econmico imaterial) que se encontra na etapa da circulao (das transferncias econmicas). O imposto municipal recai sobre a circulao, especificada esta como a de servios, de servios de qualquer natureza (inciso III do art. 156 da CF). O conceito do que seja servio, estampado numa classificao econmica dos impostos adotada pelo sistema tributrio nacional, como objeto do imposto municipal, no pode ser confundido com a simples locao de servios do Direito Civil, e nem com a idia do objeto do contrato de trabalho do Direito do Trabalho. A prestao de servios relacionada com servios oferecidos ou realizados, alm de retratar contrato tpico de Direito Civil (contrato de prestao de servios), apresenta-se tambm como expresso gnero, razo pela qual ela j foi condenada pelos Profs. Cesarino Jnior e Marly Cardone (RT, 450/309), nos seguintes: Julgamos imprpria a denominao prestao de servios, porque ela ocorre em outros contratos, tais como o mandato, a gesto de negcios, o depsito, a comisso, a agncia e a distribuio, a corretagem, o transporte etc., embora tenham eles caractersticas prprias. O exame do conceito de servios deve ser feito com mais consistncia. Segundo a advertncia do eminente Min. Oscar Corra: A mim me parecia, nos termos, alis, do entendimento do Min. Aldir Passarinho, que deveria ter amplitude muito maior, qual o conceito de servios como economicamente se entende hoje, e no o de locao de servios do art. 1.216 do CC. (...) O conceito de servios adotado pela EC 18/65 deve ser examinado a partir da Lei Maior, que classifica os impostos dentro de uma nomenclatura econmica, e no irmos buscar o conceito de servios no Cdigo Civil. A Lei Maior deve ser interpretada a partir dela mesma, e no a partir da lei ordinria. Os servios a serem tributados pelo ISS so, porm, os previstos em lei complementar. Servio no tem um conceito jurdico, mas econmico, para os efeitos do inciso III do art. 156 da CF. Logo, no podemos conceitu-lo como obrigao de fazer (Ataliba e Barreto, RDT, 5/53-56), ou que no configure obrigao de dar. Servio
um bem incorpreo (imaterial) na etapa da circulao econmica. Para haver servio necessrio que a atividade seja realizada para terceiro, e no para si prprio. Assim, no qualquer transporte municipal que ter incidncia do ISS, mas, sim, o transporte municipal prestado para terceiros, desde que haja sempre um contedo econmico (in Manual do Imposto sobre Servios. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 33/35).
E arremata:
... presta-se servio quando se cede um bem imaterial, pois servio bem incorpreo na etapa da circulao econmica. Tal conceito abrange gama enorme de situaes, que vo desde o fornecimento de simples trabalho a terceiro at a cesso de certos direitos, como a locao de bens mveis e a prpria cesso de direitos (op.cit., p. 38).
Como bem observou a eminente Desembargadora Maria Elza, quando do julgamento da Apelao Cvel n 263.028-3, Comarca de Belo Horizonte, julgada de forma unnime pela Quinta Cmara Cvel deste eg. Tribunal:
... A locao de veculos praticada pela apelante no pode ser analisada em sua natureza civil pura e simplesmente. A apelante, enquanto pessoa jurdica (sociedade comercial de responsabilidade limitada), possui um objeto social, qual seja, a locao de veculos, a ttulo de prestao de servios (contrato social fls. 16/20-TJ). Realizando seu objeto social, a ttulo de empreendimento comercial, a apelante est atuando na atividade econmica como prestadora de um servio. O ciclo econmico passa pela produo de bens ou prestao de servios, pela circulao de bens e servios, pela distribuio de rendas, e pelo consumo de bens e servios. A atividade exercida pela apelante se adequa exatamente primeira atividade do ciclo econmico, isto , prestao de um servio particular: locao de veculos para consumidores do referido servio. Analisar a locao de veculos exercida pela parte apelante apenas sob o enfoque civil do contrato de locao desconsiderar o prprio objeto social e a atividade empresarial da apelante, o que seria constitucionalmente inconcebvel diante dos dispositivos constitucionais que tratam da ordem econmica. A
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relao da apelante com seus clientes no simplesmente de locadora e locatrio, mas de empresa e consumidor, nos termos da legislao de proteo do consumidor e do prprio Cdigo Comercial. Pensar o contrrio permitir a prtica de uma atividade comercial como se fosse simplesmente civil, o que caracterizaria, ainda, a ingenuidade do Poder Judicirio em apreciar tal questo. Da o fundamento jurdico para a incidncia do Imposto Municipal sobre Servio de Qualquer Natureza na atividade empresarial praticada pela apelante: a locao de veculos a ttulo de atividade comercial, regida simultaneamente pelas regras do Direito Comercial e, em relao aos consumidores de seus servios, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Nesses termos, no h, in casu, violao ao artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional, e tampouco aos artigos 154, inciso I, e 156, inciso III, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Primeiramente, porque a natureza da atividade exercida pela apelante no regida pelo Direito Civil, mas pelo Direito Comercial e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, como desdobramentos dos artigos 170 e seguintes, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil; segundo, porque a atividade comercial exercida pela apelante efetivamente a de prestao de servios, restando, pois, sujeita incidncia do imposto previsto no artigo 156, inciso III, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, e no se tratando, assim, de matria objeto do exerccio da competncia tributria residual da Unio, como quer fazer parecer a apelante.
Por fim, como explica BERNARDO RIBEIRO DE MORAES:

A incidncia do ISS sobre a locao de bens mveis de fcil justificativa. Na locao de bens mveis, o que se tributa a entrega de um bem mvel a terceiro, por determinado tempo, para seu uso e gozo, mediante remunerao. Como inexiste transferncia da propriedade do bem material, pois o bem locado restitudo ao dono, na locao de bens mveis no pode haver a incidncia do ICM. O legislador no desejou que a locao de bens mveis deixasse de ser onerada. Da coloc-la no campo de incidncia do nico imposto (ISS) que poderia abranger a referida atividade (in Doutrina e Prtica do Imposto sobre Servios. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1975, p. 369).
Neste sentido, anote-se a jurisprudncia colecionada no CD-ROM JUIS:

Ementa: Tributrio. ISS na locao de bens mveis - O que se destaca, utilitatis causa, na locao de bens mveis, no apenas o uso e gozo da coisa, mas sua utilizao na prestao de um servio. Leva-se em conta a realidade econmica, que a atividade que se presta com o bem mvel, e no a mera obrigao de dar, que caracteriza o contrato de locao, segundo o artigo 1.188 do Cdigo Civil. Na locao de guindastes, o que tem relevo a atividade com eles desenvolvida, que adquire consistncia econmica, de modo a tornar-se um ndice de capacidade contributiva do imposto sobre servios. Recurso no conhecido (Supremo Tribunal Federal - RExt n 112.947-SP - So Paulo - Relator: Carlos Madeira - Segunda Turma - Publicao: DJ de 07.08.87 - p. 15.439 - ement v. 01468-04 - p. 00784). Ementa: ISS - Locao de bens mveis, expressamente includa no item 52 da lista de incidncia. Inexistncia de inconstitucionalidade. Conceito de servios. Art. 24, II, da Constituio Federal no violado. Textos no prequestionados. Cabimento pela alnea c indemonstrado. Recurso extraordinrio no conhecido (Supremo Tribunal Federal - RExt n 115.103 - j. em 22.03.1988 - So Paulo Relator: Oscar Corra - Primeira Turma Publicao: DJ de 29.04.88 - p. 09851 - ement. v. 01499-04 - p. 00678).
A apelante, ao locar plataformas de servios e equipamentos, no est simplesmente cumprindo uma obrigao de dar, como afirma; est prestando um servio, realizando o seu objeto social e atuando na atividade econmica como prestadora de servio. Assim, perfeitamente cabvel a incidncia do imposto, tal como previsto no artigo 8 do Decreto-lei n 406, de 31.12.68, com a redao que lhe foi dada pela Lei Complementar n 56, de 15.12.87, que traz a lista de servios tributveis pelo ISS. O item 79 expresso no sentido de que, entre os fatos tributveis, est a locao de bens mveis, inclusive arrendamento mercantil.
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Ementa: Tributrio - Empresa rodoviria de turismo - Locao de nibus - Incidncia do ISS, e no do ISTR - Artigo 68, I, CTN Decreto-lei 1.582/77 - Decreto 80.760/77, art. 10, pars. 4 e 8 - Smulas 5 e 7-STJ. - 1. Exame de clusula do contrato social e de atividades empresariais obstaculizado pelas Smulas 5 e 7 do STJ. - 2. Empresa de transporte que faz a locao de seus nibus sujeita-se ao ISS, e no ao ISTR. - 3. Recurso improvido (Superior Tribunal de Justia - REsp 14.031/SP (199100176150) - j. em 31.08.1994 - Primeira Turma - Relator: Ministro Milton Luiz Pereira - v.u.).
remunerao, atuando a apelante como prestadora de servio com fins empresariais. Dessa forma, a locao em foco no pode ser analisada do ponto de vista meramente civil, mesmo porque a empresa est submetida s leis comerciais e realiza atividade assim definida. Nesse sentido, alis, apontam os julgados deste eg. Tribunal:
Ementa: ISS - Empresa locadora de veculos - Atividade caracterizada como prestao de servio - Sujeio ao ISS. - No inconstitucional o item 79 do Dec.-lei n 406/68, que inclui na lista de servios sujeitos ao ISS a locao de bens mveis, inclusive arrendamento mercantil. Apesar do nome de locadoras de veculos, a atividade dessas empresas no se resume ao simples e puro aluguel de um carro, mas envolve uma srie de servios dos quais a locao em si elemento importante, mas no o nico (Apelao Cvel n 1.0000.00.354053-1/000 - Comarca de Uberaba - Relator: Exmo. Sr. Des. Francisco Lopes de Albuquerque - Primeira Cmara Cvel, vencido o Revisor). Ementa: Tributrio - Locao de bens mveis - ISS - Incidncia - Consoante inciso III do art. 156 do texto constitucional, com redao dada pela EC n 3/93, o ISS tributo de competncia municipal, incidente sobre servios de qualquer natureza, a locao de bens mveis pode ser alcanada pelo ISS, desde que estejam listados em lei complementar e previstos na lei ordinria municipal. - Na espcie, desde que a locao de bem mvel encontra-se elencada na lista definidora dos servios alcanveis pela incidncia do ISS e a Lei Municipal n 1.104/1989 prev a incidncia do referido imposto sobre a locao de bens mveis, inclusive arrendamento mercantil (item 78, art. 129 da Lei 819, de 21.12.1983), no h como conceder a segurana pretendida (Apelao n 291.696-3/00 - Comarca de Ipatinga - j. em 25.10.2002 - v.u.). Ementa: Locao de bens mveis. ISSQN. Na locao de bens mveis, como atividade comercial, h incidncia do ISSQN. (Apelao Cvel n 1.0000.00.349965-4/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Exmo. Sr. Des. Ernane Fidlis - Sexta Cmara Cvel - j. em 19 de agosto de 2003 - v.u.)
A autora invoca julgado do Supremo Tribunal Federal, via do qual aquela Corte, em sesso plenria, nos autos do Recurso Extraordinrio n 116.121-3/SP, cujo acrdo foi publicado no DJU de 25.08.01, decidiu pela inconstitucionalidade da expresso locao de bens mveis constante do item 79, da lista de servios anexa ao Decreto-lei n 406/68, com as alteraes veiculadas pela Lei Complementar n 56/87. Entretanto, a deciso se deu por 06 votos a 05, e no h, ainda, uma posio pacfica daquela Corte no que se refere questo, pois o Ministro Sydney Sanches - que, no julgamento daquele recurso, posicionou-se pela no-incidncia do ISS sobre a locao de bens mveis - j se aposentou, bem como o Ministro Octavio Gallotti, e a questo ainda no foi objeto de deciso pelo plenrio do STF, aps a aposentadoria destes notveis juristas. Observo, ainda, que a inconstitucionalidade da lei complementar foi declarada no em sede de ADIN, mas em carter incidental, tendo efeito to-somente entre as partes que litigaram naquele processo. Para a incidncia do ISS, interessa a prestao de servios como expresso do fenmeno de circulao econmica. O fato gerador da obrigao tributria relativa ao imposto representa uma negociao de carter oneroso, isto , retribuda mediante preo. O lucro, ainda que potencial, deve estar contido na atividade prestada (explorada). No caso, a locao de maquinrio e plataforma de trabalhos est, assim como a prestao de assistncia tcnica, prevista como objeto social da empresa apelante. A locao, nestes casos, feita com o fito de lucro ou de 246
No houve, portanto, qualquer violao de lei que merea ser considerada para efeitos de ao rescisria. Embora a matria possa ser considerada polmica, tal natureza no autoriza o exerccio da via utilizada. Pelos motivos expostos, julgo improcedente o pedido. Custas, pela autora, que dever pagar ao patrono da r honorrios base de 20% sobre o valor dado causa. como voto. O Sr. Des. Belizrio Lacerda - Sr. Presidente. Ao ter acesso aos autos, pude observar que, na prestao de servios de locao de mquinas, mas com predominncia do trabalho prestado sobre o material empregado eventualmente na obra, incide o ISS, conforme bem sustentou o eminente Des. Relator em detalhes inteligveis. Assim sendo, tambm, julgo improcedente o pedido inicial. como voto. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim Acompanho o em. Relator em sua concluso de que improcedente o pedido rescisrio. Afastome, porm, da fundamentao por S. Ex. adotada, porquanto entendo invivel a pretenso vestibular pela via eleita. Colhe-se, a propsito da orientao do eg. STJ:
(...) Para que a ao rescisria fundada no artigo 485, inciso V, do CPC prospere, necessrio que a interpretao dada pelo decisum rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal, em sua literalidade. Se, ao contrrio, o acrdo rescindendo alega uma dentre as interpretaes cabveis, ainda que no seja a melhor, a ao rescisria no merece vingar, sob pena de tornar-se recurso ordinrio com prazo de interposio de dois anos (REsp n 9.086-SP, in RSTJ-93, Ano 9, p. 417).
Nem se argumente, lado outro, existir julgado de outro Sodalcio, ainda que do Supremo Tribunal Federal, o qual interpretara de forma diversa os mencionados dispositivos legais. que tambm j assentou o eg. STJ:
Processo civil - Ao rescisria - Violao a literal disposio de lei - FGTS - Expurgos inflacionrios - Smula n 343/STF - Interpretao controvertida nos tribunais - Indeferimento da petio inicial - Ausncia de interesse juridicamente protegido. - (...) - A violao da lei que autoriza o remdio extremo da rescisria aquela que consubstancia desprezo pelo sistema de normas no julgado rescindendo. Por isso que pretender rever a deciso trnsita sob o argumento de que em recurso outro o egrgio STF deu diversa soluo a caso idntico transformar a ao rescisria em recurso de prazo longo com sacrifcio da segurana jurdica e da efetividade das decises jurisdicionais (STJ, 1 Turma, AGRAR n 1.819/SC, Relator Min. Luiz Fux, DJU de 30.09.2002, p. 147).
Em face do exposto, julgo improcedente o pedido rescisrio e condeno a autora nas custas e despesas processuais e em honorrios advocatcios, que, forte no 4 do art. 20 do CPC, tambm fixo base de 20% sobre o valor dado causa, corrigido desde a data do ajuizamento pelos ndices utilizados pela Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais. Caso seja o pedido rescisrio julgado improcedente por unanimidade de votos, com fulcro no inc. II do art. 488 do CPC, condeno ainda a autora a pagar r multa correspondente a 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, corrigido na forma acima. O Sr. Des. Duarte de Paula - Com o Relator. O Sr. Des. Isalino Lisba - Com o Relator. O Sr. Des. Alvim Soares - Com o Relator. O Sr. Des. Fernando Brulio - Sr. Presidente. Ponho-me de acordo com o Relator e peo vnia para salientar que, sendo a matria
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controvertida, no tem cabimento a rescisria com base em violao literal de dispositivo legal. O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos Com o Relator. -:::-
O Sr. Des. Silas Vieira - Com o Relator. Smula - JULGARAM IMPROCEDENTE O PEDIDO RESCISRIO.
AO RESCISRIA - VIOLAO A LITERAL DISPOSIO DE LEI - ABRANGNCIA - SMULA 343 DO STF - ALCANCE - INICIAL - RECEBIMENTO - O entendimento contido na Smula n 343 do STF no impede o acesso ao juzo rescisrio quando se pretende no a interpretao de lei considerada controvertida pelos tribunais, mas a discusso sobre se a sua interpretao violou literal disposio de lei. Ainda que exista no acrdo rescindendo afirmao de que polmico o tema ali tratado, cingindo-se a controvrsia entre os prprios pares, com poucos votos contrrios tese defendida, no se pode afirmar presente a interpretao controvertida a que se refere aquela smula, mormente se em alguns deles no enfrentada a lei considerada vulnerada e a maioria das decises foram proferidas pela mesma Turma Julgadora. - Para admitir-se a rescisria, basta que a sentena, ao fazer incidir a regra no caso concreto, tenha violado seu sentido, seu propsito ou que na sua aplicao se proclame um princpio contrrio ao que estatui o preceito legal, bem como o que nega a sua aplicabilidade, ou o despreza, no o aplicando, ou o ofende com interpretao errnea. A amplitude conferida expresso literal disposio de lei pela doutrina e pela jurisprudncia recomenda um juzo de admissibilidade menos rigoroso, para que a matria seja enfrentada em cognio de maior extenso perceptiva. - V.v.: - Descabe admitir ao rescisria fundada em alegao de ofensa a literal disposio de lei quando buscada a desconstituio de acrdo que contraria jurisprudncia macia e dominante dos tribunais ptrios, hiptese no prevista no art. 485 do CPC. (Des. Gouva Rios) AGRAVO REGIMENTAL N 1.0000.04.410031-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relatora para o acrdo: Des. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Ementa oficial: Ao rescisria - Violao a literal disposio de lei - Abrangncia - Numerus clausus - Hipteses - Amplitude que recomenda o recebimento da inicial. - O entendimento contido na Smula n 343 do STF no impede o acesso ao juzo rescisrio quando se pretende no a interpretao de lei considerada controvertida pelos tribunais, mas a discusso sobre se a sua interpretao violou literal disposio de lei. A lei violada pode ter sido ou no discutida no acrdo ou sentena rescindenda. Nossos tribunais e a doutrina tm admitido a ao rescisria quando a ofensa clara e inequvoca, quando haja contrariedade flagrante e direta ao preceito e tambm quando h interpretao manifestamente errnea sobre a 248 aplicao de lei. O art. 485, V, do CPC tem abrangncia ampla, e a infrao da ratio legis, como infrao da regra jurdica (contra literam), no foge ao mesmo. A violao, segundo jurisprudncia consolidada, pode ser expressa, consciente, confessada, declarada ou inexpressa, inconsciente, dissimulada, ocultada, velada ou disfarada, importando a violao em si, a negao do direito, que pode ser implcita (conf. Pontes de Miranda). Admite-se ainda a ao rescisria por ofensa regra jurdica quando o juiz a tenha aplicado, e no devia, ou no a tenha aplicado, se o devia, pois no na discusso da norma, e sim na aplicao ou na ausncia de aplicao que se revela o pressuposto do art. 485,
V, do CPC. Ou ainda para admitir-se a rescisria basta que a sentena, ao fazer incidir a regra no caso concreto, tenha violado seu sentido, seu propsito ou que na sua aplicao se proclame um princpio contrrio ao que estatui o preceito legal, bem como o que nega a sua aplicabilidade ou o despreza, no o aplicando, ou o ofende com interpretao errnea. A amplitude conferida expresso literal disposio de lei pela doutrina e jurisprudncia recomenda um juzo de admissibilidade menos rigoroso, para que a matria seja enfrentada em cognio de maior extenso perceptiva. Agravo regimental provido. Ementa: V.v.: - Tendo em vista o disposto no artigo 485 do Cdigo de Processo Civil, a possibilidade da propositura da ao rescisria contra acrdo que ofende jurisprudncia macia e dominante dos tribunais ptrios no est elencada entre as hipteses ali previstas. Violao clara e inequvoca do que estatui nitidamente o dispositivo. Nesse caso dos autos no est a interpretao que se ope a uma corrente doutrinria ou jurisprudencial. preciso, para a invocao do art. 798, I, c, estridente contrariedade ao dispositivo, para usar da expresso grata aos juzes, de luminosa memria, que honraram o STF h mais de quarenta anos. Acrdo Vistos etc., acorda o Primeiro Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR. Belo Horizonte, 03 de novembro de 2004. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora para o acrdo. - Gouva Rios - Relator vencido. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelos agravantes, o Dr. Vicente de Paula Mendes. O Sr. Des. Gouva Rios - (Procede leitura do despacho agravado.)
Mantenho a deciso proferida, pelos fundamentos nela expendidos. A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Sr. Presidente. Em face de uma questo que foi ressaltada da tribuna, peo vista. Smula - PEDIU VISTA A 1 VOGAL. O RELATOR NEGAVA PROVIMENTO. Notas taquigrficas O Sr. Presidente (Des. Hugo Bengtsson) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 06.10.2004, a pedido da Primeira Vogal, aps votar o Relator, negando provimento. Com a palavra a Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade. A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Senhor Presidente: O eminente Relator est decretando a extino do feito sem julgamento de mrito por entender que no a ao rescisria o remdio adequado para rescindir o acrdo quando o mesmo ofende jurisprudncia macia e dominante dos tribunais ptrios. Aplica ao art. 485 entendimento restritivo, o que vem atender ao anseio da segurana jurdica existente na coisa julgada, ressaltada por Slvio de Figueiredo Teixeira como Relator no seguinte julgado:
A rescisria, um dos mais belos e complexos institutos da cincia jurdica, somente admitida excepcionalmente, uma vez que a intangibilidade das decises judiciais surgiu no universo jurdico como um imperativo da prpria sociedade, para evitar o fenmeno da perpetuidade dos litgios, causa de intranqilidade social, que atrita com o fim primrio do direito, que a paz social (RF, 292/281).
Isso porque, como se sabe,

a ao rescisria no juzo de reexame ou retratao, como se passa com os recursos, o Pretrio Excelso a v como um juzo de verificao da ofensa clara e inequvoca literal disposio de lei, que constitui o fundamento da concluso da deciso (STF - Pleno, AR 1.135PR, Rel. Min. Alfredo Buzaid, RTJ, 110/505).
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Assim, estaria a deciso do em. Relator de acordo com inmeros acrdos, entre os quais ressalto do STF:
Recurso especial em ao rescisria. Ausncia de ofensa literal disposio da lei. - A ao rescisria proposta com base no art. 485, V, do CPC, no pode ser acolhida se no decisum rescindendo no se detectar contrariedade flagrante, evidente, literalidade de lei, sob pena de transform-la em um recurso ordinrio e com alargado prazo de propositura. - O recurso especial, lanado contra decisum que julgou improcedente AR por no constatar contrariedade literalidade de lei, deve demonstrar ofensa ao art. 485, V, do CPC, sob pena de permanecer indene o decidido no aresto recorrido (REsp 52.579-9/RN, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, DJU de 10.10.1994, p. 27.127).
coisa julgada, ao recomendar que seja abandonada a disputa infindvel sobre o acerto ou o erro da sentena,
dado que ningum poder jamais garantir que algum julgamento esteja absolutamente certo diante do ordenamento jurdico, visto que a Cincia do Direito nutre-se das dvidas e das controvrsias que pululam na exegese dos textos e dos institutos.
Por outro lado, a certeza do direito uma exigncia essencial dos ordenamentos modernos - como observa MARIO VELLANI (Naturaleza de la cosa juzgada, n 32, p. 167). E a ao rescisria que confere parte essa certeza do direito - pois apenas essa teoria pode aplacar a fora da coisa julgada. E, sobre a oportunidade de discutir-se a matria luz de sua interpretao, SLVIO DE FIGUEIREDO ainda quem nos fornece a melhor lio, ao definir que
viola-se a lei no s quando se diz que no est, a mesma, em vigor, mas tambm quando se decide em sentido diretamente oposto ao que nela est expresso e claro. Em outras palavras, h violao no apenas quando h afronta direta ao preceito, mas igualmente quando h interpretao manifestamente errnea (Ao Rescisria: Apontamentos, in Doutrinas).
O entendimento guarda ressonncia com as seguintes smulas:

Smula n 343 do STF No cabe ao rescisria por ofensa literal disposio de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais. Smula n 134 do extinto TFR No cabe ao rescisria por violao de literal disposio de lei se, ao tempo em que foi prolatada a sentena rescindenda, a interpretao era controvertida nos tribunais, embora posteriormente se tenha fixado favoravelmente pretenso do autor.
Se verdade que no se admite ao rescisria por ser julgado proferido contra jurisprudncia dominante e, ainda, que a mera interpretao da lei no d margem ao rescisria, no menos verdade que a petio inicial se funda no art. 485 do Cdigo de Processo Civil, tendo como fundamento a violao literal Lei n 11.728/94 e ainda a alegao de interpretao contra legem, o que me fez pedir vista dos autos, pois entendo que dificilmente pode ocorrer, nesse ponto, hiptese que leve efetivamente ao indeferimento ab ovo da inicial. No quero, aqui, adentrar na discusso filosfico-processual enfrentrada por Stein e Hellwig, que chegam a um endeusamento da 250
E completa, com raciocnio que demonstra a sua preocupao com a relatividade da intangibilidade da coisa julgada:
No se deve, porm, perder de vista a advertncia contida em aresto do STF, verbis: Se em todos os casos de interpretao de lei, por prevalecer aquela que nos parea menos correta, houvermos de julgar procedente a ao rescisria, teremos acrescentado ao mecanismo geral dos recursos um recurso ordinrio com prazo de cinco anos (hoje, dois), na maioria dos casos decididos pela Justia. A m interpretao que justifica o ius rescindens h de ser de tal modo aberrante do texto que equivalha sua violao literal.
com essa preocupao, de manter a segurana jurdica da coisa julgada, mas, ao mesmo tempo, de abandonar o rigor que possa
obscurecer o sentido do justo na interpretao da violao a literal texto de lei, que passo anlise dos dois temas enfrentados no voto do eminente Relator. Essa a parte mais crucial do tema em debate. Sobre a primeira hiptese, entendo que raramente se pode concluir que no houve ofensa literal disposio de lei sem se adentrar no mrito. Sobre a segunda hiptese, de pretender a ao mera interpretao da lei, como o entendeu o em. Relator, vejo que o que se pretende na realidade a aplicao da lei no sentido que entendem os autores ser o adequado ao caso, e no mera interpretao da mesma, o que no obstado na espcie. Por bvio, para aplicar lei que peca pela clareza, necessrio interpret-la. E essa interpretao, quando ofende outro texto legal, passvel de reviso. que a tendncia hoje possibilitar ao jurisdicionado o acesso justia mesmo em sede de rescisria, no mais vingando o valor absoluto que se conferia coisa julgada. Hoje se busca muito mais a justia que a consagrao de princpios estticos e anti-sociais, embora, em relao coisa julgada, seja necessrio reconhecer que se funda no princpio da segurana jurdica. A partir da que analisei profundamente os autos, tanto os fundamentos da inicial quanto os votos que se pretende rescindir. E quanto a estes vejo que a matria foi totalmente esmiuada, inclusive em relao alegao de violao literal disposio de lei e ainda em face da fundamentao do eminente Relator Gouva Rios de que o acrdo rescindendo reconheceu que se trata de matria polmica neste Tribunal. O voto do em. Des. proferido no acrdo rescindendo, que expressamente reconheceu que no se trata de matria pacfica, chegou a citar inmeros acrdos favorveis aos autores e inmeros desfavorveis (fls. 496/500), concluindo aquele acrdo que a gratificao especial de que trata a Lei n 9.529/87 foi revogada pela Lei
n 11.728/94, que absorveu aquela gratificao especial. Para concluir se realmente a matria de tal forma polmica que impediria o uso da rescisria, tive que adentrar nessa rea de cognio e anlise da polemicidade conferida matria. Fui aos votos citados no acrdo rescindendo como contrrios tese dos autores e anotei o seguinte: Votos citados como contrrios tese dos autores:
Ementa: Gratificao especial - Comissionamento - Incorporao aos proventos da aposentadoria - Inexistncia de prejuzo - Inteligncia da Lei n 11.728/94. - Tendo ocorrido a revogao da Lei n 9.529/87, que instituiu a gratificao especial, incorporando-a aos proventos da aposentadoria dos ocupantes de cargo em comisso, por fora da Lei n 11.728/94, que a revogou, tal fato no acarretou nenhum prejuzo queles servidores. Apelao Cvel n 80.687/7 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s) - 1) JD da 3 V Faz da Comarca de Belo Horizonte, 2) Estado de Minas Gerais - Apelado(a)(s) - Adalgiza Guerra da Silva e outros - Relator - Exmo. Sr. Des. Abreu Leite. Ementa: Servidor pblico do Estado Minas Gerais - Cargo em comisso - Lei n 11.728/94 Novo sistema de remunerao. - A Lei Estadual n 11.728/94 instituiu um novo sistema de clculo da remunerao do pessoal detentor de cargo de provimento em comisso, tendo a remunerao atual, resultante do referido diploma legal, absorvido a gratificao especial da Lei n 9.529/87, parcialmente revogada. - Os artigos 4 e 5 da Lei Mineira n 11.728/94 regularam inteiramente a matria relativa remunerao dos cargos em comisso, smbolos S-01, S-02 e S-03, revogando implicitamente a gratificao especial prevista na Lei n 9.529/87, nos moldes do pargrafo 1 do art. 2 da Lei de Introduo do Cdigo Civil. Apelao Cvel n 000.196.184-6/00 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) O Juzo - 2) DER/MG - Depto. de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais - Apelado(s): Antnio
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Santana de Souza e outros - Relator: Exmo. Sr. Des. Orlando Carvalho.
Estado de Minas Gerais - Apelado(s): Benjamim Mrcio Flores Pereira e outros - Relator: Exmo. Sr. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro. Ementa: Servidor pblico - Cargo em comisso Lei n 11.728/94 - Gratificao especial. - direito dos servidores pblicos ocupantes de cargo em comisso o recebimento da gratificao especial instituda pela Lei n 9.529/87, eis que no foi expressamente revogada e nem consta do texto da Lei n 11.728/94 que tenha sido incorporada ao vencimento bsico dos funcionrios. Apelao Cvel n 000.170.496-4/00 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) O Juzo; 2) DER/MG - Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais Apelado(s): Maria Alice Caldeira Lacerda Di Lorenzo e outros - Relator: Exmo. Sr. Des. Antnio Hlio Silva. Ementa: Servidor pblico - Cargo em comisso - Lei nova alterando a base de clculo dos vencimentos - Gratificao especial introduzida por lei anterior - Manuteno do pagamento. Se a lei nova, no obstante utilizar, de modo pouco preciso, o termo remunerao, altera a base de clculo dos vencimentos dos servidores, no se h de falar em revogao de norma anterior que instituiu gratificao especial, seja porque a lei nova no tratou da mesma matria nem revogou a anterior expressamente, seja porque, se o que houve foi apenas a alterao da base de clculo dos vencimentos, nada obsta que a gratificao continue a ser paga, agora calculada sobre os novos vencimentos, de forma absolutamente regular, sem que a se possa falar em indevido acmulo de acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico para fins de concesso de acrscimos ulteriores, sob o mesmo ttulo ou idntico fundamento. Apelao Cvel n 000.171.753-7/00 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) JD 3 V. da Faz. da Comarca de Belo Horizonte, 2) DERMG - Depto. de Estradas e Rodagem de Minas Gerais - Apelado(s): Leida Maria Camatta Santana e outros - Relator: Exmo. Sr. Des. Jos Antonino Baa Borges. Ementa: Embargos infringentes - Lei 11.728/94, que se referiu a vencimento - Impossibilidade de se dar lei um alcance maior do que o legislador quis dar - Embargos rejeitados. - A Lei n 11.728/94 referiu-se a vencimento, e no a remunerao. O administrador, ao incorporar a gratificao e constituir nova base de clculo,
Em seguida, o mesmo Desembargador cita inmeros votos favorveis tese dos autores:
Ementa: Administrativo - Servidor pblico Cargo em comisso - Gratificao especial instituda por lei - Alterao superveniente do clculo do vencimento bsico dos cargos (smbolos dos cargos) - No-ocorrncia, na nova sistemtica (Lei n 11.728/94), de revogao da matria legal relativa gratificao (Leis nos 9.529/87, 10.623/92 e 11.403/94), nem de incorporao ou absoro do benefcio - Embargos acolhidos, dando-se prevalncia ao voto vencido na apelao para o fim de ser confirmada a sentena monocrtica. Embargos Infringentes (C. Cveis) n 000.130.428-6/02 Apelao Cvel n 000.130.428- 6/00 - Comarca de Belo Horizonte - Embargante(s): Alfredo Gomes de Souza e outro - Embargado(s): Estado de Minas Gerais - Relator: Exmo. Sr. Des. Aloysio Nogueira. Ementa: Servidor autrquico. Gratificao especial. Direito continuidade de sua percepo, vez que a Lei n 11.728/94 no cuidara de extingui-la. Sentena confirmada, em reexame necessrio. Prejudicado o recurso voluntrio. Apelao Cvel n 000.155.061-5/00 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) JD 3 V. da Faz. da Comarca de Belo Horizonte, 2) DER/MG Depto. de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais - Apelado(s): Antnio Rubens Caldeira e outros - Relator: Exmo. Sr. Des. Isalino Lisba. Ementa: Lei n 11.728/94 - Incorporao Vencimento bsico - Gratificao especial - Lei n 9.529/87 - Revogao expressa ou tcita Inocorrncia - Direito percepo de parcelas vencidas e vincendas. - A Lei n 11.728/94 no incorporou ao vencimento bsico de cada categoria funcional a gratificao especial instituda pela Lei n 9.529/87 nem, tampouco, revogou expressa ou tacitamente este ltimo diploma legal, pelo que devida a continuidade percepo daquele benefcio no patamar de 160%, bem como ao recebimento das parcelas vencidas a este ttulo. Apelao Cvel n 000.160.795-1/00 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): DER/MGDepartamento de Estradas de Rodagem do
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deu um alcance maior lei do que o legislador quis dar. Impossibilidade. Embargos Infringentes (C. Cveis) n 000.174.776-5/01 na Apelao Cvel n 000.174.776-5/00 - Comarca de Belo Horizonte - Embargante(s): DER/MG-Departamento de Estradas de Rodagem de Minas Gerais Embargado(s): Brulio Henrique Diniz e outros - Relator: Exmo. Sr. Des. Campos Oliveira. Ementa: Administrativo. Servidor pblico. Cargo em comisso. Gratificao especial. DER/MG. - A gratificao especial prevista na Lei Estadual n 9.529/87 no foi suprimida pela Lei Estadual n 11.728/94, devendo ser assegurada aos servidores ocupantes de cargo em comisso do Departamento de Estradas de Rodagem de Minas Gerais DER/MG. Apelao Cvel n 000.176.632-8/00 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) JD 1 V. da Faz. da Comarca de Belo Horizonte, 2) DER/MG-Depto. de Estradas de Rodagem de Minas Gerais, Adesivo: Mauro Roberto Soares de Vasconcelos e outros - Apelado(s): Mauro Roberto Soares de Vasconcelos e outros, DER/MG-Depto.de Estradas de Rodagem de Minas Gerais - Relator: Exmo. Sr. Des. Almeida Melo. Ementa: Servidor pblico - Cargo em comisso - Apostilamento - Gratificao especial. Porquanto no suprimida pela Lei n 11.728/94 e no cabendo interpretao em prol de revogao tcita, a gratificao especial de que trata a Lei n 9.532/87 de ser assegurada ao servidor aposentado ou da ativa, ocupante de cargo em comisso. Apelao Cvel n 000.176.961-1/00 (em conexo com a de n 000.176.963-7/00) Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) JD 1 V. da Faz. da Comarca de Belo Horizonte, 2) Estado de Minas Gerais Apelado(s): Marlia Vivas Teixeira - Relator: Exmo. Sr. Des. Aluzio Quinto. Ementa: Servidor - Cargo em comisso Gratificao especial - Lei 11.728/94 - Exegese. - Inocorrendo disposio expressa na Lei 11.728/95 sobre a eventual revogao da parcela salarial dos comissionados, denominada gratificao especial, vedado estar parte empreender interpretao no sentido de que esta fora absorvida pelo novo sistema de remunerao, em face desse texto de lei ter regido toda a matria, sob pena de atentar-se contra a
natureza especial dos cargos em comisso, consoante se extrai do art. 37, V, da Constituio da Repblica. Sentena confirmada, em sede de reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio. Apelao Cvel n 000.178.250-7/00 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) JD 2 V. da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte, 2) Estado de Minas Gerais - Apelado(s): Dalvanira Menezes Lima e outros - Relator: Exmo. Sr. Des. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes. Ementa: A gratificao instituda pela Lei n 9.529/87 no foi revogada, expressa ou tacitamente, pela Lei n 11.728/94, que trata da alterao de smbolos de vencimentos ou reestruturao de cargos, no se cogitando de supresso de direitos e vantagens garantidos anteriormente por fora de lei. - V.v.: - A Lei n 11.728/94 instituiu um novo sistema de clculo da remunerao do pessoal detentor de cargo de provimento em comisso, tendo a remunerao atual, resultante do referido diploma legal, absorvido a gratificao especial da Lei n 9.529/87, revogada. Apelao Cvel n 000.179.771-1/00 Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) JD 3 V. Faz. Comarca Belo Horizonte, 2) DER/MG-Depto. de Estradas de Rodagem de Minas Gerais - Apelado(s): Maria Helena Godoy da Mata Machado e outros - Relator: Exmo. Sr. Des. Bady Curi - Relator para o acrdo: Exmo. Sr. Des. Carreira Machado. Ementa: Servidor pblico - Gratificao especial. - No suprimida pela Lei 11.728/94 a gratificao especial de que trata a Lei 9.529/87, de ser assegurada ao servidor aposentado ou da ativa Deciso confirmada. Apelao Cvel n 000.181.018-3/00 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) JD da 2 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte, 2) Estado de Minas Gerais - Apelado(s): Odilon Teixeira Machado e outros - Relator: Exmo. Sr. Des. Lcio Urbano. Ementa: Ao ordinria. Servidor pblico. Lei n 11.728/94. Interpretao. Remunerao e vencimento. Gratificao especial. - A gratificao especial estabelecida pela Lei n 11.728/94 no absorveu aquela criada pela Lei n 9.529/87. - Aplicao equivocada da LICC, porquanto remunerao e vencimento so conceitos distintos e no excludentes.
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- Direito que se deve reconhecer aos autores. Apelao Cvel n 000.185.085-8/00 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) JD 1 V. da Faz. da Comarca de Belo Horizonte, 2) Estado Minas Gerais - Apelado(s): Conrado Tupinamb Jos de Almeida e outros - Relator: Exmo. Sr. Des. Clio Csar Paduani. Ementa: Servidor pblico - Leis nos 11.728/94 e 9.529/87 - Cargo em comisso - Gratificao especial. - A gratificao especial instituda pela Lei n 9.529/87 de ser assegurada aos servidores inativos e ex-ocupantes de cargo em comisso, visto que no suprimida pela Lei n 11.728/94. - V.v.: - Cargos de provimento em comisso. Gratificao especial. Incorporao aos novos nveis de remunerao. Nova frmula de clculo. Derrogao de vantagem inerente ao cargo. Em reexame necessrio, sentena reformada. Pedido improcedente. - A aritmtica no deixa qualquer dvida de que a inteno do legislador foi a de constituir a nova base de clculo, mediante a incorporao da gratificao especial, estabelecendo nova equao para apurao da contraprestao pecuniria, englobando num dos fatores da operao os dois outros da frmula anterior. Apelao Cvel n 000.186.404-0/00 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) JD 1 V. da Faz. da Comarca de Belo Horizonte, 2) Estado de Minas Gerais - Apelado(s): Mrcio Eustquio Silveira e outros - Relator: Exmo. Sr. Des. Jos Francisco Bueno - Relator para o acrdo: Exmo Sr. Des. Cludio Costa. Ementa: Ao ordinria - Controle jurdico do ato administrativo - Servidor pblico - Cargo em comisso - Gratificao especial. - Ao Poder Judicirio incumbe o controle de atos administrativos, quanto adequao lei que o informa. Porquanto no suprimida pela Lei n 11.728/94 a gratificao especial de que trata a Lei n 9.529/87, de ser assegurada ao servidor aposentado ou da ativa, ocupante de cargo em comisso junto ao Estado de Minas Gerais. Apelao Cvel n 000.186.524-5/00 Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) JD da 2 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte, 2) Estado de Minas Gerais Apelado(s): Antnio Lopes Pinheiro - Relator: Exmo. Sr. Des. Corra de Marins. Ementa: Administrativo - Servidor pblico Gratificao especial da Lei n 9.529/87 - Sua
supresso - Alegao de revogao tcita da referida lei com o advento da Lei n 11.728/94 Equvoco de interpretao do Estado - Alegao de duplo benefcio - Descaracterizao deste Conseqente prevalecimento da gratificao suprimida. - A Lei n 11.728/94 no revogou tacitamente a gratificao especial instituda pela Lei n 9.529/87, nem a absorveu ou incorporou aos vencimentos dos ocupantes de cargos de provimento em comisso que a auferiam. Ora, se no houve incorporao da gratificao referida, a pretenso do servidor sua revigorao no implica duplo benefcio, mas to-s o seu restabelecimento, puro e simples, desde a supresso, esta emanada de equvoco de interpretao, por parte da Administrao, que a considerou incorporada. Apelao Cvel n 000.188.028-5/00 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) JD 2 V. da Faz. da Comarca de Belo Horizonte, 2) Estado de Minas Gerais - Apelado(s): Elza Silva Bahia e outros - Relator: Exmo. Sr. Des. Hyparco Immesi. Ementa: Porque no suprimida pela Lei n 11.728/94, a gratificao especial de que trata a Lei n 9.529/87 deve ser assegurada ao servidor ocupante de cargo de direo, aposentado ou da ativa. Apelao Cvel n 000.188.081-4/00 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) JD 2 V. da Faz. da Comarca de Belo Horizonte, 2) Estado de Minas Gerais - Apelado(s): Iris Diniz Graciano e outros - Relator: Exmo. Sr. Des. Carreira Machado. Ementa: Servidor pblico - Cargo em comisso - Lei n 11.728/94 - Gratificao especial. - direito dos servidores pblicos, ocupantes de cargo em comisso, o recebimento da gratificao especial instituda pela Lei n 9.529/87, eis que no foi expressamente revogada e nem consta do texto da Lei n 11.728/94 que tenha sido incorporada ao vencimento bsico dos funcionrios. Apelao Cvel n 000.188.127-5/00 Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) O Juzo - 2) DER/MG - Depto. de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais Apelado(s): Sebastio de Souza e outros Relator: Exmo. Sr. Des. Antnio Hlio Silva. Ementa: Servidor pblico - DER/MG - Lei n 9.529/87 - Gratificao especial - Incorporao Lei n 11.728/94 - Inadmissibilidade. - A Lei n
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11.728/94 no incorporou a gratificao especial introduzida pela Lei n 9.529/87. Precedentes. Apelao Cvel n 000.188.460-0/00 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) DERDepartamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais, 2) Durval Dornelas de Oliveira e outros, 3) JD da 1 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte - Apelado(s): Os mesmos - Relator: Exmo. Sr. Des. Pris Peixoto Pena. Ementa: Servidor pblico - Cargo em comisso - Lei nova alterando a base de clculo dos vencimentos - Gratificao especial introduzida por lei anterior - Manuteno do pagamento. Se a lei nova, no obstante utilizar, de modo pouco preciso, o termo remunerao, altera a base de clculo dos vencimentos dos servidores, no se h de falar em revogao de norma anterior que instituiu gratificao especial, seja porque a lei nova no tratou da mesma matria nem revogou a anterior expressamente, seja porque, se o que houve foi apenas a alterao da base de clculo dos vencimentos, nada obsta que a gratificao continue a ser paga, agora calculada sobre os novos vencimentos, de forma absolutamente regular, sem que a se possa falar em indevido acmulo de acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico para fins de concesso de acrscimos ulteriores, sob o mesmo ttulo ou idntico fundamento. Apelao Cvel n 000.191.608-9/00 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) JD da 2 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte, 2) Estado de Minas Gerais - Apelado(s): Adamar Nunes Coelho e outros - Relator: Exmo. Sr. Des. Jos Antonino Baa Borges. Ao declaratria e de cobrana - Lei 9.529/87 no derrogada pela Lei 11.728/94, que se referiu a vencimento. - A lei posterior no derroga a anterior, a no ser quando trata da mesma matria. No caso, a Lei 11.728/94, que se referiu a vencimento, e no a remunerao, no fez qualquer referncia gratificao prevista na Lei Estadual n 9.529/87, no podendo o administrador dar um alcance maior lei do que o legislador quis dar. Apelao Cvel n 000.189.428-6/00 Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) JD 2 V. da Faz. da Comarca de Belo Horizonte, 2) Estado de Minas Gerais - Apelado(s): Selma Regina de Souza Albuquerque e outros - Relator: Exmo. Sr. Des. Campos Oliveira.
Ementa: Gratificao especial - Manuteno. A gratificao especial no foi revogada, nem expressa, tampouco tacitamente; por conseguinte o seu pagamento mantido. Apelao Cvel n 000.194.191-3/00 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) O Juzo 2) Estado de Minas Gerais - Apelado(s): Edimur Ferreira Faria - Relator: Exmo. Sr. Des. Garcia Leo, j. em 12 de dezembro de 2000. Ementa: Servidor - Cargo em comisso Gratificao especial - Lei 11.728/94 - Exegese. - Inocorrendo disposio expressa na Lei 11.728/95 sobre a eventual revogao da parcela salarial dos comissionados, denominada gratificao especial, vedada estar parte empreender interpretao no sentido de que esta fora absorvida pelo novo sistema de remunerao, em face desse texto de lei ter regido toda a matria, sob pena de atentar-se contra a natureza especial dos cargos em comisso, consoante se extrai do art. 37, V, da Constituio da Repblica. Sentena confirmada, em sede de reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio. Apelao Cvel n 000.198.440-0/00 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) JD da 1 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte, 2) Estado de Minas Gerais, 3) IGAM-Instituto Mineiro de Gesto de guas Apelado(s): Antnio Fernando Soares de Gusmo - Relator: Exmo. Sr. Des. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes.
Feita esta pesquisa, observei que os votos citados no acrdo rescindendo como sendo
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Ementa: Administrativo - Gratificao especial em cargos comissionados - Leis 9.266/86 e 11.728/94 - Coexistncia - Ausncia de revogao. - A gratificao especial instituda pela Lei 9.266/86 em favor dos detentores de cargos comissionados no foi suprimida nem incorporada pela ulterior Lei 11.728/94, cujo texto apenas se limitou a introduzir novo critrio de estabelecimento de clculo dos vencimentos daqueles cargos, sem interferir, entretanto, direta ou indiretamente, em outras vantagens devidas ao servidor. Apelao Cvel n 000.192.449-7/00 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante(s): 1) JD 1 V. da Faz. da Comarca de Belo Horizonte, 2) Estado de Minas Gerais - Apelado(s): Sara Ibrahim Sarquiz Hogeron e outros - Relator: Exmo. Sr. Des. Cludio Costa.
contrrios aos autores foram proferidos, alguns, em mandado de segurana, em que os pressupostos de admissibilidade foram muitas vezes impeditivos de adentrar no mrito da questo. Os mesmos Relatores, quando em outras aes, votaram favorveis tese dos autores. Sobre os demais acrdos trazidos colao no acrdo rescindendo, tidos como contrrios tese dos autores, cabe ainda esclarecer que , a rigor, nenhum deles enfrentou a questo aqui discutida, ou seja, a lei tida como violada em sua literalidade. Assim que, na Apelao Cvel n 58.081/1 - citada no voto rescindendo fl. 498, a matria de direito no foi julgada, pois ali apenas foi denegada a segurana porque ensejando a produo de provas suplementares s que acompanham o pedido, diligncia esta que se mostra infactvel na estreita via do mandamus. O mesmo Relator daquele acrdo favorvel tese dos autores, em outros julgados. No Mandado de Segurana n 56.060/7 sendo Relator o Exmo. Sr. Des. Caetano Carelos, a segurana foi denegada enfrentando o tema, mas no houve discusso sobre o texto legal que os autores aqui pretendem discutir como violado em sua literalidade. Na Apelao Cvel n 68.449/8, sendo Relator o Exmo. Sr. Des. Lcio Urbano, tambm no houve discusso sobre o texto legal que os autores aqui pretendem discutir como violado em sua literalidade, tendo o Relator em outra oportunidade julgado a favor da tese ora discutida. Conclui-se que, embora o acrdo rescindendo tenha afirmado que se trata de tema polmico, a polmica se cinge a discusses entre os prprios Pares, no havendo que se dizer que a tese polmica apenas pela existncia de alguns votos em contrrio. E nesse caso pode ser o tema discutido em ao rescisria, se presente um dos pressupostos previstos para tal no art. 485 do CPC. Ressalto, ainda, que os poucos votos em contrrio tese dos autores no representam o 256
dissdio previsto na Smula 343 do STF, j que so pouqussimos e ainda porque uns no enfrentaram o mrito, nenhum enfrentou a lei tida como violada e a maioria foi proferida pela mesma turma julgadora. Assim se expressa, tambm, com nfase, a doutrina, sobre a hiptese de se discutir a contrariedade interpretao da lei, como se v do ensinamento de SRGIO RIZZI, acerca do alcance do inciso V do art. 485 do CPC:
se a deciso rescindenda, ao aplicar o texto legal, se filiou a uma corrente de interpretao, ser praticamente invivel o sucesso da rescisria. A inexistncia de controvrsia, na jurisprudncia, , portanto, requisito que deve concorrer para que se delineie a violao de literal disposio de lei. A diversidade de interpretaes, inegvel, indica que o texto no tem sentido unvoco, ou, noutras palavras, que h vrias interpretaes possveis. Nesse sentido, fala-se que h violao de literal disposio de lei quando se configura afronta a sentido unvoco e incontroverso no preceito legal (Ao Rescisria, So Paulo, 1979, p. 103).
Se verdade que o voto do Relator do acrdo rescindendo, Des. Abreu Leite, enfrentou o problema da revogao (fl. 492), adotando o parecer ministerial ali citado, que concluiu que a nova lei passou a regular integralmente a matria, contrariando a pretenso dos autores, trata-se de um dos poucos votos contrrios tese defendida pelos autores, e nesse voto a referida lei aqui tida como violada ali no foi discutida, o que propicia, pelo menos em juzo de admissibilidade da ao, a discusso sobre a existncia ou no de afronta lei. Tambm o voto proferido naquele acrdo que enfrentou a matria da revogao (fls. 509 e seguintes), data venia, ao atentar que se tratava de matria controvertida, considerou alguns acrdos que no enfrentaram a questo de fundo aqui decidida e, embora existam outros, embora poucos, a configurar o dissdio, entendo que no devem eles impedir a discusso que se pretende aqui encadear, pois h que se ver se houve a aplicao ou no da lei que aqui se pretende discutir como violada.
Entendo que no deve haver rigor no entrave inicial da ao rescisria, devendo, em regra, ser propiciada a discusso almejada. H que se convir, in casu, que, caso seja a ao desde logo obstada, estar-se-ia julgando o prprio mrito, sem adentrar na tese levantada na rescisria. Se verdade que:
No bastante em si a invocao de decises que sobre a mesma causa de pedir levaram a resultados diferentes, no sendo a ao rescisria instrumento hbil a eventual uniformizao de jurisprudncia ou reparao de tratamento diverso, que outros julgados sobre a espcie hajam conferido a outras partes (Supremo Tribunal Federal, Ao Rescisria n 1.213),
houve, o que recomenda que se propicie a discusso em tema rescindendo. Sobre a alegao de que no se permite a ao rescisria que visa interpretao da lei, de se consignar que existe grande controvrsia doutrinria e jurisprudencial sobre o alcance da expresso literal disposio de lei. O inigualvel PONTES DE MIRANDA benvolo quanto ao cabimento da rescisria nos casos de violao lei e esclarece que literal disposio de lei, como est no art. 485, inciso V, no indica apenas o sentido da letra da norma, mas quer dizer a expresso ou revelado (Tratado da Ao Rescisria, 5 ed., Rio de Janeiro, 1976, p. 259).O consagrado processualista equipara a sentena contra ius sentena contra literam, como expresses sinnimas, afirmando que:
pode haver a ao rescisria ainda quando a infrao do direito concerne quelas regras jurdicas sujeitas interpretao, ou quando se trata de costume, ou de direito extravagante, ou singular, ainda que no notrio. A infrao da ratio legis, como infrao da regra jurdica (contra literam), no escapa do art. 485, V (ob. cit., p. 260-261).
v-se, neste caso, que a causa de pedir da rescisria no apenas a alegao de que apenas um voto lhes foi desfavorvel, com grande e relevante maioria favorvel, mas tambm a alegao de violao a literal texto de lei, no enfrentado nos votos desfavorveis. A ocorrncia das hipteses referidas nas Smulas 343 do STF e 134 do extinto TFR permite o indeferimento da prpria inicial, conforme o fez o em. Relator, mas, data venia, entendo que foram consideradas pelo acrdo rescindendo premissas no verdadeiras, na citao dos acrdos tidos como parmetro, quanto controvrsia, em relao polmica existente, o que levou o eminente Relator a extinguir este feito com base nos entendimentos espelhados naquelas smulas, que, porm, entendo no serem aplicveis. Por outro lado, ao estabelecer a Smula n 343/STF que:
No cabe ao rescisria por ofensa literal disposio de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais,
Caber rescisria, segundo PONTES DE MIRANDA, por ofensa literal disposio de lei, tanto quando o juiz aplica uma lei que no devia aplicar, como quando no aplica aquela que devia ter aplicado. E explica:
A violao pode ser expressa, consciente, confessada, declarada, ou inexpressa, inconsciente, dissimulada (conforme o Tribunal de Justia de So Paulo, em 20 de outubro de 1933), ocultada, velada, disfarada. No importa como seja ela. O que preciso, para que se componha o pressuposto da resciso, a violao em si, a negao do direito, conforme foi definido. O direito que h de ser expresso, disse a Corte de Apelao do Distrito Federal (17 de julho de 1925); no a violao, que pode ser implcita (ob. cit., p. 293).
h que haver controvrsia luz da tese trazida aos autos - e parece-me, de incio, que tal no
O mesmo mestre de todos ns, sobre o assunto, enfaticamente ensina que a infrao basta. De modo algum, segundo o professor, h de exigir-se o prequestionamento. O que se exige
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para a ao rescisria por ofensa regra jurdica que o juiz a tenha aplicado, e no devia, ou no a tenha aplicado, se o devia. Enfim, no na discusso da norma, e sim na aplicao ou na ausncia de aplicao que se revela o pressuposto do art. 485, V (ob. cit., p. 289-290). Quanto alegao de que a rescisria no se destina interpretao da lei, realmente assim o , repito, o que no impede porm que nela se discuta a interpretao que a ela se deu, que pode ter sido errada ou acertada. No que se pretenda na rescisria a interpretao da lei - que a isso no se destina tal tipo de ao, mas pode nela se discutir se a sua interpretao causou ofensa literal disposio da mesma ou de outra lei. Assim, conforme esclio de JORGE AMERICANO, cabvel a rescisria de julgado que
proclama um princpio contrrio ao que estatui o preceito legal, bem como o que nega a sua aplicabilidade, ou o despreza, no o aplicando, ou o ofende com interpretao errnea (Da Ao Rescisria, 2 ed., n. 70, p. 156).
legal que, de forma alguma, a norma pudesse ser desprezada ou entendida da forma com que o foi pela sentena (A Ao Rescisria e o Problema da Supervenincia do Julgamento da Questo Constitucional, in Doutrinas).
No h, portanto, que se seguirem as regras enrgicas e com rigidez olmpica, na fase de admissibilidade da rescisria, visto que a fundamentao que delineia o alcance do pedido e a sua possibilidade jurdica. HUMBERTO THEODORO JNIOR nos fornece excelente lio:
Como o dever bsico do juiz compor a lide segundo o direito positivo (CPC, art. 126), a sentena torna-se rescindvel quando se julga a causa deixando de aplicar a norma legal correspondente ao conflito deduzido em juzo. Nessa recusa de fazer a devida incidncia da lei ao caso sub iudice configura-se a maneira mais evidente de violar literal disposio de lei. Mas, tambm, ocorre o mesmo vcio sentencial quando se desfigura o alcance da lei, fazendo-a incidir sobre fato que, evidentemente, no corresponde situao ftica cogitada pelo legislador (Parecer - Ao Rescisria - Sentena ultra petita, (publicada no Juris Sntese n 31 - set./out. de 2001).
NELSON NERY JNIOR tambm enfrenta o tema com maior liberalidade, ou melhor dizendo, com menor rigor, entendendo que H um casusmo traado em lei (CPC, art. 485) que sujeita o instituto jurdico a numerus clausus (Cdigo de Processo Civil, So Paulo: Ed. RT, 1994, nota ao art. 485, p. 600). HUMBERTO THEODORO JNIOR, embora no admita a rescisria para discutir interpretao controvertida da lei, admite que se discuta a interpretao dada lei na ao rescisria, afirmando que o erro grave na interpretao da lei possibilita a resciso do julgado, dizendo que
Quando o Cdigo, excepcionalmente, admite a resciso da sentena passada em julgado a pretexto de violao de literal disposio de lei, o faz tendo em mira o erro grave do julgador na inteligncia da norma, ou seja, o erro que lhe conspurca o sentido unvoco e lhe frustra o objetivo evidente. Pressupe essa franquia
E completa, adiante:
Para admitir-se a rescisria basta que a sentena, ao fazer incidir a regra no caso concreto, tenha violado seu sentido, seu propsito (RSTJ, 27/247).
O entendimento contido na Smula n 343 do STF no impede o acesso ao juzo rescisrio quando se pretende no a interpretao de lei considerada controvertida pelos tribunais, mas se pretende discutir se a sua interpretao violou literal disposio de lei. Ora, precisamente isso que alegam os autores. Assim sendo, em juzo prvio de admissibilidade, entendo que a ao deva ser recebida, propiciando a discusso em sede mais ampla, devendo a matria, assim, ser decidida no mrito, caso no haja outro bice ao seu
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seguimento ou surja alguma matria preliminar que deve ser antes analisada. Assim sendo e com essas consideraes, pedindo vnia ao em. Relator, dou provimento ao agravo regimental. O Sr. Des. Nilson Reis - Sr. Presidente. Pedindo vnia ao eminente Relator, acompanho o voto da eminente Primeira Vogal. Dou provimento. O Sr. Des. Jarbas Ladeira - Sr. Presidente. Tambm adiro aos fundamentos do substancioso voto da eminente Primeira Vogal e, com respeitosa vnia ao eminente Relator, dou provimento ao agravo regimental. O Sr. Des. Brando Teixeira - Sr. Presidente. Rogo vnia ao eminente Relator para aderir ao dispositivo do voto da eminente -:::-
Des. Primeira Vogal, tendo em vista que, em situaes semelhantes em que esta questo foi colocada, acompanhei aqueles que deram pela rescindibilidade do acrdo. Dou provimento. O Sr. Des. Eduardo Andrade - Sr. Presidente. Data venia, tambm dou provimento. O Sr. Des. Geraldo Augusto - Sr. Presidente. Pedindo vnia, tambm acompanho a Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade.
O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - Sr. Presidente. Pedindo vnia ao eminente Relator, tambm dou provimento. Smula - DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR.
SERVIDOR APOSENTADO - CONCURSO PBLICO - REINGRESSO ANTERIOR EMENDA CONSTITUCIONAL N 20/1998 - CARGOS TCNICOS DA MESMA NATUREZA - CUMULAO DE APOSENTADORIAS - INADMISSIBILIDADE - O servidor aposentado que reingressa no servio pblico por concurso no faz jus a uma segunda aposentadoria em cargo tcnico de mesma natureza, ainda que o seu retorno tenha ocorrido antes do advento da EC 20/1998, o que lhe permitia cumular proventos com vencimentos do cargo que passou a exercer, pois vedada a percepo de mais de uma aposentadoria conta do regime de previdncia previsto no art. 40 da Constituio Federal, ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulveis na forma daquela Carta. APELAO CVEL N 1.0133.04.014660-6/002 - Comarca de Carangola - Relator: Des. NEPOMUCENO SILVA Ementa oficial: Mandado de segurana Servidor aposentado - Reingresso mediante concurso pblico - Cargos tcnicos de mesma natureza - EC 20/1998 - Cumulao de aposentadorias - Inadmissibilidade. - O servidor aposentado que reingressa no servio pblico por concurso no faz jus a uma segunda aposentadoria em cargo tcnico de mesma natureza, ainda que o seu retorno tenha ocorrido antes do advento da EC 20/1998, permitindo-selhe cumular proventos de aposentadoria com vencimentos do cargo atual, enquanto o exercer, pois h a vedao percepo de mais de uma aposentadoria conta do regime previdencirio do art. 40 da Constituio Federal, ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulveis constitucionalmente. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos
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e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 21 de outubro de 2004. Nepomuceno Silva - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nepomuceno Silva - Presentes os requisitos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de recurso de apelao contra sentena (fls. 58/60) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara da Comarca de Carangola, nos autos de mandado de segurana impetrado por Vera Regina Valentim Conde (apelante) contra ato da Diretora-Geral da 5 Superintendncia Regional de Ensino e Educao, a qual denegou a ordem e revogou a liminar concedida. Nas razes recursais (fls. 64/68), erigese o inconformismo da apelante, argumentando, em sntese: que o deferimento do afastamento preliminar poder-dever imposto Administrao; que o Estado de Minas Gerais ainda no se pronunciou acerca da constitucionalidade do benefcio de aposentadoria; que a documentao acostada aos autos demonstra que faz jus aposentao; e que a vedao, hoje existente, quanto ao acmulo de provento e cargo pblico no pode atingi-la, vez que se aposentou e reingressou no servio pblico em data anterior ao advento da EC 20/98. O recurso no foi contra-arrazoado. A ilustre Promotoria de Justia reporta-se ao parecer final, no qual opina pela denegao da ordem pleiteada (fls. 51/55/80/83). Distribudo o feito, colheu-se o parecer da douta PGJ, que nele oficiou. Contra a deciso que recebeu o presente apelo no efeito devolutivo, a impetrante interps Agravo de Instrumento (1.0133.04.0146606/001), no qual lhe concedi a assistncia judiciria gratuita. 260
A apelante, aprovada em concurso pblico de provas e ttulos, reingressou no servio pblico em 18.9.1990, sendo nomeada no cargo de Inspetora Escolar (nvel 6, grau B - IE6B), quando no existia vedao legal para esse acmulo, porquanto j era aposentada em um cargo de inspeo escolar (IE6E), cuja proibio foi imposta pela Emenda Constitucional n 20/1998. Negado o suposto direito aposentadoria voluntria, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio, a apelante impetrou o presente writ, sendo-lhe deferido o pedido liminar de afastamento preliminar (fl. 38), que restou revogado com a denegao da ordem. No assiste razo apelante, data venia. Pretende a apelante beneficiar-se de uma segunda aposentadoria em cargo tcnico de mesma natureza, hiptese vedada constitucionalmente, nos termos do art. 37, 10, da Constituio Federal (pargrafo acrescentado pelo EC 20/1998), verbis:
vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao.
So inconfundveis a excepcionalidade de acumulao de proventos de aposentadoria e remunerao de cargo, e a possibilidade de acumulao de mais de uma aposentadoria, como preleciona ALEXANDRE DE MORAES (Direito Constitucional, 16. ed., So Paulo: Atlas, 2004, p. 342), verbis:
Alm disso, a EC n 20/98 estabeleceu, permanecendo inalterada pela EC n 41/03, a vedao percepo de mais de uma aposentadoria conta do regime previdencirio do art. 40 da Constituio Federal, ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulveis constitucionalmente.
Com cautela, j afirmava no voto proferido no agravo alhures que:
embora a plausibilidade do direito invocado seja questo que ser melhor examinada no julgamento do recurso de apelao, duvidoso o direito da agravante de cumular duas aposentadorias em cargos tcnicos.
Essa concatenao no afronta o instituto do direito adquirido, mxime porque, poca da multicitada emenda constitucional, a apelante tinha apenas expectativa de direito, pois ausentes, ento, os requisitos imprescindveis aposentadoria. H nos autos questes que desinteressam ao objeto estreito do palco mandamental, razo por que descabe, aqui, consider-las. Ante tais expendimentos, reiterando vnia, nego provimento ao recurso. Custas recursais, ex lege. como voto. O Sr. Des. Cludio Costa - De acordo. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel
A apelante, convenientemente, colaciona parte do voto proferido na Apelao Cvel n 1.0000.00.237705-9/000 (j. em 20.5.2002), a qual d lastro - apenas na aparncia - sua pretenso, pois o eminente Desembargador Dorival Guimares Pereira (Relator) assevera, verbis:
Ressalto, ainda, que a impetrante poder acumular proventos com remunerao at que deixe de exercer o cargo que ocupa, no podendo vir a acumular os proventos do antigo cargo com os do novo. Com isto quero dizer que, se ainda em vigor as normas trazidas pela EC 20/98 e incorporadas da Carta Maior, no poder a impetrante, no futuro, acumular dois proventos, por fora do art. 40, 6, que no excetuado pelo art. 11 da Emenda.
ICMS - DERIVADOS DE PETRLEO - OPERAO INTERESTADUAL - HIPTESE DE NOINCIDNCIA - ART. 155, 2, X, B, DA CONSTITUIO FEDERAL - ESTADO DE DESTINO NO-ABRANGNCIA - RETENO E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO - RESPONSABILIDADE DO DISTRIBUIDOR - DESTINATRIO - TRR - EXTEMPORANEIDADE DAS INFORMAES EXIGNCIA DO IMPOSTO - IMPOSSIBILIDADE - CDA - LEI REVOGADA - VIGNCIA POCA DA INFRAO - INEXISTNCIA DE NULIDADE - SENTENA - REQUISITOS - OBSERVNCIA APELAO - MBITO DA DEVOLUO - TAXA SELIC - CORREO DE TRIBUTOS HONORRIOS DE ADVOGADO - FIXAO - S por mencionar norma legal revogada, mas em vigor na poca em que cometidas as infraes que geraram a autuao, no nula a CDA. - No nula a sentena proferida em sede de embargos de declarao se presentes o dispositivo, atravs da expressa afirmao de haver negado provimento aos embargos declaratrios, bem como a fundamentao, decidindo-se que as questes apontadas pela ento embargante eram, na verdade, inconformismo com a prestao jurisdicional. - A apelao, nos termos do art. 515 do CPC, devolve ao Tribunal o conhecimento de toda a matria impugnada, delimitada no pedido inicial, no se admitindo possam ser apreciadas questes novas suscitadas somente em sede recursal. - A hiptese de no-incidncia prevista no art. 155, 2, X, b, da Constituio Federal restringe-se ao Estado de origem, no abrangendo o Estado de destino das mercadorias, ao qual caber o ICMS sobre elas incidente at a operao final.
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- O RICMS/96 prev a responsabilidade do distribuidor, mesmo situado em outra unidade da Federao, pela reteno e recolhimento do ICMS devido por produtos remetidos para distribuidores, atacadistas ou varejistas situados em Minas Gerais, inclusive quando o destinatrio for Transportador Revendedor Retalhista (TRR). - A extemporaneidade das informaes de que tratam o Convnio 03/99 e o RICMS/96, na redao que vigorou at 31.12.2001, no atrai a responsabilidade do Transportador Revendedor Retalhista (TRR) pelo recolhimento do imposto devido, que, nos termos da legislao, ocorre quando h omisso ou fornecimento de informaes falsas ou inexatas. - Possvel a aplicao da Taxa Selic como ndice de correo dos tributos a partir de 1996. - Nas execues, embargadas ou no, os honorrios advocatcios, a teor do disposto no art. 20, 4, do CPC , sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestao do servio, a natureza e a importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio (art. 20, 3), no ficando o julgador adstrito aos limites percentuais de 10% e 20%. APELAO CVEL N 1.0024.03.053400-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. CARREIRA MACHADO Ementa oficial: Tributrio - Substituio tributria - Operaes interestaduais - Derivados de petrleo - Distribuidor - TRR - Extemporaneidade de informaes. - Segundo o STF, a imunidade ou hiptese de no-incidncia contemplada na alnea b do inc. X do 2 do art. 155 se restringe ao Estado de origem, no abrangendo o Estado de destino da mercadoria, onde so tributadas todas as operaes que compem o ciclo econmico por que passam os produtos, independentemente de se tratar de consumidor final ou intermedirio (RE 190.992-RN - Relator Min. Ilmar Galvo). O RICMS/96 prev a responsabilidade do distribuidor, mesmo situado em outra unidade da Federao, pela reteno e recolhimento do ICMS devido por produtos remetidos para distribuidores, atacadistas ou varejistas situados em Minas Gerais, inclusive quando o destinatrio seja Transportador Revendedor Retalhista (TRR). A extemporaneidade das informaes prestadas no atrai para o TRR a responsabilidade do recolhimento do imposto devido, que, nos termos das normas legais, ocorre quando h omisso ou fornecimento de informaes falsas ou inexatas. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de 262
Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. Belo Horizonte, 11 de novembro de 2004. - Carreira Machado - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Carreira Machado - Trata-se de recursos de apelao cvel interpostos por T. A. Oil Distribuidora de Petrleo Ltda. e pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais contra a sentena de fls. 197/205, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara de Feitos Tributrios da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos dos embargos opostos pela T. A. Oil Distribuidora de Petrleo Ltda. execuo fiscal que lhe move a Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais, julgou improcedentes os embargos. Sustenta a apelante, T. A. Oil Distribuidora de Petrleo Ltda., fls. 219/229, que a sentena proferida nos embargos de declarao nula por ausncia de dispositivo e de fundamentao, bem como por no ter apreciado as contradies e omisses alegadas; que a CDA
nula por fundamentar-se em lei revogada, por no ter o termo inicial para o clculo da correo monetria, por no ter o valor originrio da dvida e seu termo inicial, por no ter o valor dos ndices utilizados para a atualizao do dbito, por no ter planilha de atualizao e por no conter especificao da lei federal que autoriza a correo pela Taxa Selic. Quanto ao mrito, alega que as infraes apontadas na CDA so atpicas e no possuem embasamento ftico; que o leo diesel e a gasolina foram destinados a empresa localizada no Estado do Rio de Janeiro, sendo atpicas a competncia e a legitimidade da exeqente para exigir o referido tributo, principalmente porque incidente sobre toda a operao; que a manuteno da sentena implicar bis in idem, j que o Estado do Rio de Janeiro poder tambm exigir o tributo; que o mximo que poderia exigir o Fisco mineiro a diferena do valor da aquisio pelo TRR (Transportador Revendedor Retalhista) e o valor de aquisio pelos varejistas mineiros; que a Ubigs (TRR) deve, no mnimo, ser exclusivamente responsabilizada pelos meses em que o relatrio foi enviado executada fora do prazo previsto; que a operao tributada, nos termos da Constituio Federal, imune, visto que se refere a operao interestadual; que h a impossibilidade de aplicao da Taxa Selic para atualizao do crdito tributrio. A Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais, fls. 249/252, requer a reforma da sentena em relao aos honorrios, que foram fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor considerado por ela insignificante diante do crdito executado (0,25% do crdito embargado), requerendo a fixao no percentual entre 10 e 20%, conforme preceituado no 4 do art. 20 do CPC. Conheo dos recursos porque presentes os requisitos de admissibilidade. A preliminar de nulidade da CDA, por fundamentar-se em lei revogada, no prospera. A executada foi autuada por infraes cometidas no perodo de abril a novembro de 1999. O art. 192, III, b, e o art. 196, 1, Captulo
XVIII (Das operaes relativas a derivados de petrleo, lubrificantes e outros produtos) do Anexo IX do RICMS estiveram em vigor at 02.07.1999, quando foram revogados pelo Decreto n 40.456, que acrescentou ao referido anexo o Captulo XLIX (Das operaes relativas a combustveis, lubrificantes e outros produtos). Do exposto, constato no existir a nulidade apontada, visto que a norma revogada que consta na CDA estava em vigor no momento em que foram cometidas as infraes pelas quais foi autuada, motivo pelo qual correta a CDA ao cit-la. Rejeito esta preliminar. A preliminar de nulidade da sentena que decidiu os embargos de declarao tambm deve ser rejeitada. Ao contrrio do que alegado pela apelante, T.A. Oil Distribuidora de Petrleo Ltda., a sentena dos embargos de declarao apresenta dispositivo. Segundo leciona JOS RUBENS COSTA (in Tratado do Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Editora Juarez de Oliveira Ltda., 2003, p. 904-905):
Por dispositivo se entende o que vem a ser decidido pela sentena. (...) Na parte dispositiva, o juiz dispe sobre o pedido, vale dizer, sobre o que as partes pediram. Assim o fazendo, afirma simplesmente: julgo procedente a ao e condeno o ru..., e declaro..., e decreto...
Compulsando a sentena dos embargos de declarao, constato ter sido ela expressa: Pelo exposto, nego provimento aos embargos de declarao (fl. 218). Tambm presente a fundamentao, visto ter a sentena decidido que as questes apontadas pela ento embargante eram, na verdade, inconformismo com a prestao jurisdicional. Rejeito tambm esta preliminar. As demais preliminares de nulidade da CDA (por ausncia do termo inicial para o clculo da correo monetria, por no ter o valor originrio da dvida e seu termo inicial, por no ter o valor dos ndices utilizados para a atualizao do dbito e
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por no ter planilha de atualizao) no sero analisadas, visto que no foram alegadas na inicial dos embargos, tratando-se, pois, de inovao em sede recursal, o que vedado. A apelao, nos termos do artigo 515 do Cdigo de Processo Civil, devolve ao tribunal o conhecimento de toda a matria impugnada, delimitada no pedido inicial. Na lio de ALEXANDRE FREITAS CMARA:
Considerando que o apelante s pode impugnar, com seu recurso, aquilo que foi efetivamente decidido, o mbito de devoluo fica, por isto mesmo, limitado, no se podendo admitir que o tribunal aprecie questes estranhas aos limites do julgamento recorrido (in Lies de Direito Processual Civil, v. II, 7 ed., Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2003).
sujeito passivo por substituio, vista da relao recebida, dever efetuar o recolhimento do imposto devido na operao realizada pelo Transportador Revendedor Retalhista - TRR, calculado sobre o valor das operaes relacionadas, em favor da unidade federada de destino das mercadorias, deduzindo este valor do recolhimento seguinte em favor da unidade federada indicada na alnea b do inciso III da clusula anterior.
Passo anlise do mrito. O envio de leo diesel e de gasolina feito pela T. A. Oil Distribuidora de Petrleo Ltda., localizada no Estado do Esprito Santo, Ubigs TRR Ltda., localizada no Estado do Rio de Janeiro, fato incontroverso nos autos, assim como o fato, comprovado pela ora primeira apelante, de que foi comunicada pelo TRR sobre os produtos por ela comercializados para os Estados de Minas Gerais e do Esprito Santo (fls. 53/59). Os artigos do Regulamento do ICMS/96, citados na CDA, dispem sobre a responsabilidade do distribuidor, mesmo situado em outra unidade da Federao, pela reteno e recolhimento do ICMS devido por produtos remetidos para distribuidores, atacadistas ou varejistas situados em Minas Gerais, inclusive quando o destinatrio seja Transportador Revendedor Retalhista (TRR) (art. 192, III, b, do Anexo IX do RICMS/96, em vigor at 02.07.99, e art. 372, II, b, do RICMS/96, em vigor a partir de julho de 1999). Dispe a clusula dcima do Convnio ICMS 105/92 que:
A distribuidora a que se refere a alnea c do inciso III da clusula anterior, na condio de
A clusula vigsima do Convnio 03/99 no socorre a primeira apelante, ao pretender imputar a responsabilidade ao TRR, visto que referido dispositivo prev que a distribuidora de combustveis, o importador ou TRR responder pelo recolhimento dos acrscimos legais previstos na legislao da unidade federada de destino das mercadorias, na hiptese de entrega das informaes previstas no Captulo V fora do prazo estabelecido na clusula dcima sexta, ou seja, a responsabilidade apenas pelo recolhimento dos acrscimos legais, quando as informaes forem apresentadas fora do prazo, e no pelo imposto devido, j que, nos termos da clusula dcima nona do mesmo convnio, na redao que vigorou de 26.04.99 at 31.12.2001, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto decorre da omisso ou apresentao de informaes falsas ou inexatas. A distino entre as cominaes decorrentes de entrega extempornea e de omisso ou entrega de informaes falsas ou inexatas consta tambm no RICMS/96, que dispunha no art. 383, na redao que vigorou de 1.07.99 a 31.12.2001, que:
o distribuidor, o importador ou o TRR responder pelo recolhimento dos acrscimos legais previstos na legislao deste Estado, na hiptese de entrega das informaes previstas na Seo VI deste Captulo fora dos prazos estabelecidos,
dispondo o art. 384 (tambm na redao anterior) que

a falta de entrega pelo distribuidor, importador ou TRR, por 2 (dois) meses, consecutivos ou alternados, das informaes previstas na Seo VI deste Captulo, implica a obrigatoriedade do recolhimento do imposto por meio da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), por ocasio da sada da
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mercadoria de seu estabelecimento, devendo a 3 via do documento de arrecadao acompanhar o seu transporte.
Ao embargar a execuo fiscal, a primeira apelante apresentou documentos comprovando que a Ubigs TRR Ltda. lhe comunicou a comercializao de produtos para o Estado de Minas Gerais. A extemporaneidade de algumas das informaes prestadas no atrai para o TRR o recolhimento do imposto devido, j que, nos termos das normas legais citadas, isso ocorre quando h omisso ou fornecimento de informaes falsas ou inexatas. A alegao de que a operao tributada estaria infringindo o disposto no art. 155, II, 2, X, b, da CF/88, por estar o Fisco estadual tributando operao interestadual, tambm no procede, diante do entendimento do STF, no julgamento do RE 198.088-SP. No seu voto o Min. Ilmar Galvo consignou que:
patente, entretanto, que no se est, no caso, diante de imunidade propriamente dita, mas de genuna hiptese de no-incidncia do tributo como alis, se acha expresso no inc. X do 2 do art. 155 da CF - , restrita ao Estado de origem, no abrangendo o Estado de destino, onde so tributadas todas as operaes que compem o ciclo econmico por que passam os produtos descritos no dispositivo em enfoque, desde a produo at o consumo. No beneficia, portanto, o consumidor, mas o Estado de destino do produto, ao qual caber todo o tributo sobre ele incidente, at a operao final. Do contrrio, estaria consagrado tratamento desigual entre consumidores, segundo adquirissem eles os produtos que necessitam no prprio Estado, ou no Estado vizinho, o que no teria justificativa.
Aurlio, e 216.867, Relator Ministro Moreira Alves, entre outros. A imunidade ou hiptese de no-incidncia contemplada na alnea b do inc. X do 2 do art. 155 restringe-se ao Estado de origem, no abrangendo o Estado de destino da mercadoria, onde so tributadas todas as operaes que compem o ciclo econmico por que passam os produtos, independentemente de se tratar de consumidor final ou intermedirio. Entendimento adotado no julgamento do RE 198.088, de que fui Relator. No mesmo sentido, o RE 227.466-AgR, Relator Ministro Seplveda Pertence, o RE 272.127-AgR, Relatora Ministra Ellen Gracie, e o RE 201.703, Relator Ministro Moreira Alves. Agravo regimental desprovido.
Em relao Taxa Selic, sempre defendi posio contrria sua utilizao como ndice de correo. Entretanto, diante dos inmeros pronunciamentos dos Tribunais Superiores, revi meu posicionamento sobre o assunto, admitindo a aplicao da Taxa Selic para correo de tributos cujos fatos geradores sejam posteriores a 1996. Peo vnia ao eminente Desembargador Almeida Melo para trazer colao trecho do voto proferido por ele no julgamento dos Embargos Infringentes n 233.864-8/02, julgados em 05 de dezembro de 2002, que muito bem explicita os fundamentos nos quais me baseei para alterar minha posio:
Tenho reserva adoo da taxa Selic somente quando a incidncia tributria ocorre antes da lei que manda aplicar a Selic. Embora a Selic no tenha sido criada por lei, foi uma lei federal (Lei n 8.981, de 20 de janeiro de 1995) que a inseriu na legislao tributria, para fins de imposto de renda. Esta norma foi recepcionada pela legislao do Estado de Minas Gerais (Lei n 6.763, de 1975, art. 226, pargrafo nico, com a redao da Lei n 10.562, de 27 de dezembro de 1991). A Resoluo n 2.816, de 23 de setembro de 1996, considerando o disposto no pargrafo nico do art. 226 da Lei Estadual n 6.763, de 26 de dezembro de 1975, combinado com o artigo 13 da Lei federal n 9.065, de 30 de junho de 1995, estabeleceu a Taxa Selic como a referncia para a cobrana de juros moratrios sobre os crditos tributrios do Estado de Minas Gerais. Art. 3 Os crditos tributrios de que trata esta Resoluo, decorrentes do no-recolhimento de tributos e multas, inclusive a de mora, nos
O mesmo posicionamento tambm foi adotado no julgamento do RE 190.992-RN - Relator Min. Ilmar Galvo, julgado em 12.11.2002:
Ementa: Substituio tributria. Combustvel e outros derivados de petrleo. Legitimidade. Precedentes. - A legitimidade do regime de recolhimento do ICMS por substituio tributria foi afirmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 213.396, de minha relatoria. Entendimento reiterado nos REs 220.308, Relator Ministro Marco
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prazos fixados na legislao, convertidos em quantidade de UFIRS, sero acrescidos de juros de mora, equivalentes taxa mdia mensal de captao do Tesouro Nacional relativa dvida mobiliria federal interna, especificamente a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e Custdia (Selic), divulgada pelo Banco Central do Brasil. Mas a Resoluo n 2.825, de 31 de outubro de 1996, do Secretrio de Estado da Fazenda, postergou o termo inicial dos juros para 1 de dezembro de 1996. Ressalvou o ms do pagamento, que ser de 1% (art. 3, 2). Com essa iniciativa, preservou a garantia constitucional.
Conforme se verifica nos autos, trata-se de execuo fiscal de dbitos do perodo de abril a novembro de 1999, que devem ser corrigidos pela Taxa Selic. Nego provimento ao primeiro recurso. Passo anlise do recurso interposto pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais. O inconformismo da segunda apelante cinge-se fixao dos honorrios advocatcios. O art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil preceitua que nas execues, embargadas ou no, os honorrios advocatcios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestao do servio e a natureza e a importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio (art. 20, 3). ERNANE FIDLIS DOS SANTOS tece a respeito os seguintes esclarecimentos, ipsis litteris:
A Lei 8.952/94 acrescentou no 4 do art. 20 as execues, embargadas ou no, de forma tal que os honorrios nelas fixados sigam tambm
as normas da eqidade, e no do valor do pedido ou do proveito alcanado. Isto quer dizer que, em tais hipteses, no h qualquer limitao para mais ou para menos, devendo o juiz orientar-se pelos critrios do pargrafo anterior, isto , levando em conta o grau de zelo profissional, o lugar da prestao do servio, a natureza e a importncia do trabalho realizado e o tempo exigido para o servio. Assim, pois, em execuo de valor altssimo, a fixao de honorrios, no caso de atendimento imediato do pedido pelo devedor, poder ser arbitrada pelo juiz em um por cento, cinco por cento, dez por cento, vinte por cento etc., mas, no caso de prosseguir a execuo e at haver apresentao de embargos, a alquota poder elevar-se em quantia que atenda s condies do trabalho dispendido, sem limitao prevista que no o bom-senso judicial (SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1997).
Portanto, justa a fixao dos honorrios advocatcios em R$5.000,00 (cinco mil reais) por ser o valor compatvel com a importncia da atividade exercida pelo Advogado do Estado no processo, resguardando ainda um patamar remuneratrio mnimo compatvel com a dignidade da profisso. Ante o exposto, nego provimento a ambas as apelaes. Custas, na forma da lei. O Sr. Des. Almeida Melo - De acordo. O Sr. Des. Clio Csar Paduani - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. -:::-
INVESTIGAO DE PATERNIDADE - EXAME DE DNA CONVERGENTE - ALIMENTOS FIXAO - SMULA 277 DO STJ - ASSISTNCIA JUDICIRIA - CONCESSO - DECISO NO FUNDAMENTADA - A confisso do investigado de consrcio carnal, aliado ao exame de DNA convergente quela paternidade, induz procedncia do pedido investigatrio. 266
- O pedido de alimentos, cumulado na ao de investigao de paternidade, devido desde a citao consoante pacificado pelo enunciado da Smula 277 do STJ, devendo entretanto os fixados pela sentena ser reduzidos quando as circunstncias assim o determinarem. - Tendo sido formulado desde a constestao o pedido de assistncia judiciria, embora somente na sentena examinado e indeferido, deve entretanto ser concedido, se preenchidos os requisitos legais e se aquela deciso se achar destituda de qualquer fundamento. APELAO CVEL N 1.0567.97.001027-6/001 - Comarca de Sabar - Relator: Des. FRANCISCO FIGUEIREDO Ementa oficial: Ao investigatria de paternidade - Confisso pelo ru de consrcio carnal e o resultado do exame de DNA convergente Acolhimento sentencial - Pedido de assistncia judicial. - Quando o indeferimento destitudo de argumento, a prudncia recomenda a concesso. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 07 de dezembro de 2004. - Francisco Figueiredo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Francisco Figueiredo - Conheo da apelao por prpria e demoradamente processada, registrando ser lamentvel para o Poder Judicirio uma simples investigatria de paternidade ter, na primeira instncia, 7 (sete) anos de tramitao. Trata-se de uma ao investigatria de paternidade julgada procedente. O ru confessou relacionamento ntimo com a me da autora, e o exame de DNA (fls. 42/44) consagra o pedido exordial. Inquestionavelmente, o investigado o pai da menor. Esdruxulamente, fl. 78, diz o ru reconhecer a paternidade da menor, pedindo homologao, juntando, no obstante, certido de outra filha (fls. 78/79). Com relao aos alimentos, a vigncia de sua obrigao a partir da citao, isso matria inclusive sumulada no STJ, de n 277. Pouco importa se a ao tramitou rapidamente ou no. O menor demandou gastos e cuidados, que foram atendidos e precisam ser reembolsados. Como diz o ditado popular no existe prato de comida de graa, algum responde por ele. Por outro lado, no interessa se o investigado - aps o fato sub judice - contraiu matrimnio com outra, teve trs filhos e paga aluguel. O fato sub judice no era novidade. A responsabilidade dele! Entretanto, hei por bem reduzir a penso para dois teros (2/3) do salrio mnimo vigente a partir da citao, razo pela qual no h de se falar de juros nem de correo monetria. Registro minha discordncia quanto expedio da carta precatria, o que deixou, pela jurisprudncia, de ser prtica jurisdicional, pelo risco da modificao ou at cassao da sentena. O vetusto artigo 8 da Lei 883 h muito no tem aplicabilidade e tal hiptese, no novo Cdigo Civil, na parte de Famlia, nem foi contemplada. Finalmente, quanto assistncia judiciria, concedo-a, data venia, por duas razes: a primeira, porque o pedido foi juntado com a contestao - fl. 17 -, e o nobre Colega no se manifestou no curso da lide; a segunda, porque somente na sentena foi indeferido o pedido de assistncia, destitudo de qualquer argumento. Assim sendo, dou parcial provimento apelao. O Sr. Des. Nilson Reis - De acordo.
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O Sr. Des. Jarbas Ladeira - De acordo. -:::-
Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
ALIMENTOS - NOVO CASAMENTO DO DEVEDOR - ARTIGO 1.709 DO CDIGO CIVIL INTELIGNCIA - HONORRIOS - FIXAO - O argumento de novo casamento como causa modificativa de no poder atender a penso estipulada no h de prevalecer em face do disposto no art. 30 da Lei 6.515/77 e, no art. 1.709 do Cdigo Civil novo, que o ratificou. - O percentual dos honorrios na ao de alimentos deve ser fixado sobre o valor total de doze (12) prestaes, no sendo excessivos quando fixados no valor mximo de 20% (vinte por cento), quando adequados discusso da demanda. APELAO CVEL N 1.0704.01.001980-7/001 - Comarca de Una - Relator: Des. FRANCISCO FIGUEIREDO Ementa oficial: Ao de alimentos - Argumento de novo casamento como causa modificativa de no poder atender a penso estipulada - Descabimento a teor do artigo 30 da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, ratificado pelo artigo 1.709 do atual Cdigo Civil. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 09 de novembro de 2004. - Francisco Figueiredo - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, por L.O.F., o Dr. Flvio A. N. Arantes. O Sr. Des. Francisco Figueiredo - Conheo das apelaes por prprias e regularmente processadas. In casu, trata-se de uma ao de alimentos que, formalmente, poderia ser considerada simples, mas que, em seu mago, contm uma his268
tria singular - e que, poca, marcou-me muito conforme julgamento unnime de fls. 41/49. O que dizia e previa nesse acrdo referido no poderia ter o resultado esperado com a ao que ora se julga. Decorrncia natural e at espervel. Os pontos bsicos a serem examinados so os seguintes: - Inaceitvel a discusso de que o varo no pode pagar a penso porque constituiu nova famlia. Essa discusso, alm de esdrxula, estril, ao teor do artigo 30 da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, revigorado no artigo 1.709 do atual diploma substantivo legal. - Diante da alegao de que a ex-mulher tem renda e no precisa de penso vale perguntar: Quem tem renda aprecivel - no bom padro que antes vivia - teria coragem de viver num barraco como o de fls. 58/59? Tanto inadequado que seu filho, que faz curso universitrio em Belo Horizonte, s expensas do pai, no mora com a me (os autos silenciam). E foi essa mesma me que, em tempos idos, para os filhos no passarem dificuldades - como ela esteve e est passando - consentiu que os mesmos morassem com o pai.
- Cinco (5) salrios mnimos vigentes a partir da citao foi uma penso, conforme jurisprudncia remansosa, adequada. Pouco ou nada mudar a situao do ru e poder minorar a situao difcil da exesposa, contra a qual os autos no revelam a menor pecha quanto a mau comportamento. uma questo at de dignidade. Nada impedir a varoa, alm da penso, de incursionar no mercado de trabalho. - Com relao aos honorrios, no vejo razo para maior discusso. A MM. Juza fixou o percentual de 20% (vinte por cento) sobre 12 (doze) valores mensais de penso. Tecnicamente, a sentena est correta. O percentual fixado pela sentena incide sobre o valor total de doze (12) prestaes, ou seja, o espao de um ano. In casu, se a penso de cinco (5) salrios vigentes, teramos cinco -:::-
salrios sobre doze (12) meses, que igual ao valor de sessenta (60) salrios. Ento os honorrios seriam de 20% (vinte por cento) de sessenta (60) salrios vigentes. Resumindo: os honorrios sero no valor de doze (12) salrios mnimos vigentes. Hoje, salvo alterao posterior a mudar a atual vigncia, os honorrios traduzidos seriam de R$3.120,00 (trs mil, cento e vinte reais), que, convenhamos, so perfeitamente adequados para essa demanda. Assim, confirmando a judiciosa sentena da ilustre Colega de primeiro grau, sem deixar de registrar o excelente trabalho da Promotora de Justia, nego provimento a ambas as apelaes com a anuncia da douta Procuradoria de Justia. O Sr. Des. Nilson Reis - De acordo. O Sr. Des. Jarbas Ladeira - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - DANOS MORAIS - CLONAGEM DE PLACAS DE VECULO - PROPRIETRIO CONDUZIDO DELEGACIA - EQUVOCO RECONHECIDO REPARAO DEVIDA - VALOR DA INDENIZAO - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - O princpio da legalidade abrange o da temperana, que deve nortear a ao de todo agente pblico. Assim, agindo ele fora desses princpios, ao causar leso ou transtorno significativo a qualquer pessoa, traz, a reboque, a responsabilidade estatal e com ela o dever de indenizar. - Responde o Estado por danos morais sofridos por proprietrio de automvel que se viu abordado por policiais que, por uma falha no sistema estatal, o conduziram delegacia por suspeita de clonagem de placas de veculo, equvoco reconhecido dias aps o constrangimento que reclama reparao. - O quantum indenizatrio deve ser arbitrado com moderao, proporcionalmente s circunstncias do caso concreto, ao nvel socioeconmico da parte autora, orientando-se o juiz pelo princpio da razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom senso, no se admitindo seja propiciado o enriquecimento sem causa. APELAO CVEL N 1.0132.04.911356-7/001 - Comarca de Caranda - Relator: Des. NEPOMUCENO SILVA Ementa oficial: Administrativo - Responsabilidade civil do Estado - Danos morais causados por agentes policiais no desempenho da funo pblica - Valor da indenizao Proporcionalidade e razoabilidade entre a ofensa e o dano - Abuso da cifra pedida. - 1. O princpio da legalidade abrange o da temperana, que deve nortear a ao de todo agente pblico. Assim,
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agindo ele fora desses princpios, ao causar leso ou transtorno significativo a qualquer pessoa, traz, a reboque, a responsabilidade estatal e com ela o dever de indenizar. - 2. Mas a indenizao h de se submeter, dentre o mais, ao princpo da razoabilidade, no se admitindo que se elastere, propiciando o enriquecimento sem causa. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 09 de dezembro de 2004. - Nepomuceno Silva - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nepomuceno Silva - Presentes os requisitos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de apelao (fls. 173/177), interposta por Mrcio Aparecido Costa, contra a sentena (fls. 167/171), proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Caranda, a qual julgou improcedente o pedido na ao de indenizao por danos morais, ali proposta contra o Estado de Minas Gerais (apelado). Inconformado com a deciso, insiste o apelante nas suas razes iniciais, colimando uma indenizao por danos morais, j que fora, indevidamente, abordado por policiais militares, em local aberto ao pblico, os quais alegaram que a placa de seu veculo fora clonada, conduzindo-o, por isso, at delegacia. Todavia, cinco dias aps, constataram o erro da suspeita, quando, somente a, teve de volta seu veculo, situao que, segundo aduz, causou-lhe grande constrangimento perante a comunidade local. Houve contra-razes, em bvia infirmao (fls. 199/212). Sem interesse ministerial. 270
Sem preliminares, passo ao exame do mrito da questo, que, entretanto, diversamente do decidido, deve ser julgado procedente, data venia. Explico. Extrai-se dos autos que o autor estava em um bar da Cidade de Caranaba, onde fora passar as festividades de fim de ano com seus familiares, quando alguns policiais o abordaram e o conduziram at delegacia da cidade, sob a alegao de que a placa de seu veculo (ento estacionado porta do bar) era clonada, conforme consulta feita ao Cadastro Nacional de Veculos Furtados (fl. 15), atravs da qual se constatou que a mesma pertencia a um Fiat Uno, ano 1997, de propriedade de Edilson Augusto Pinto, de So Paulo. Dizendo que os policiais procederam inadvertidamente e salientando o constrangimento por que passou, requer a responsabilizao do Estado, com sua condenao por danos morais, no valor absurdo de R$600.000,00 (seiscentos mil reais). Da dico do art. 37, 6, da CR/88 (e agora, tambm segundo o art. 43 do Cdigo Civil de 2003), no resta dvida de que a responsabilidade do Poder Pblico objetiva, na moldura da teoria do risco administrativo, j que os danos causados ao autor advieram do exerccio de suas atribuies pblicas. Isso significa que, para que surja o dever de indenizar, no est o autor obrigado a comprovar a culpa do ente estatal, bastando a comprovao de trs elementos: um fato administrativo (que pode ser qualquer ao ou omisso estatal) atribudo ao Poder Pblico; um dano e o nexo de causalidade (ou relao de causalidade) entre o fato administrativo e o dano da advindo. Assim a lio de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:
Sem abandonar essa teoria, o Conselho de Estado francs passou a adotar, em determinadas hipteses, a teoria do risco, que serve de fundamento para a responsabilidade objetiva do Estado.
(...) Nessa teoria, a idia de culpa substituda pela de nexo de causalidade entre o funcionamento do servio pblico e o prejuzo sofrido pelo administrado (Direito Administrativo, 12 ed. So Paulo, Atlas, p. 504).
a referida placa pertence a um Fiat Uno SX ano 1997, vermelho, em nome de Edlson Augusto Pinto de So Paulo. Deslocamos at aquela cidade e efetuamos a abordagem dos condutores do veculo (...) (fl. 15).
Diversamente do afirmado pelo apelado, no so apenas os atos ilcitos que empenham a responsabilidade estatal. Pelo contrrio, e conforme ensina CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO,
caber falar em responsabilidade do Estado por atos lcitos nas hipteses em que o poder deferido ao Estado e legitimamente exercido acarreta, indiretamente, como simples conseqncia - no como sua finalidade prpria - a leso a um direito alheio (Curso de Direito Administrativo. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 598).
Em verdade, o cerne da irresignao do apelante est na abordagem equivocada e no constrangimento que o fato lhe causou, vez que at que a questo fosse resolvida (somente cinco dias aps), submeteu-se a toda sorte de comentrios, com si ocorrer em hipteses que tais. Nessa vertente, presumida tal possibilidade, mxime em comunidades pequenas. Confira-se tudo, nos depoimentos de fls. 130/135. Verdade que o apelante no portava, naquele momento, o certificado de propriedade do veculo (embora portasse, conforme atesta documento emitido pelo prprio Estado, o comprovante de pagamento do licenciamento de 2000). Entretanto, para casos tais, h penalidade especfica, prevista no art. 232 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (conduzir veculo sem os documentos de porte obrigatrio), no se fazendo necessrio o predito constrangimento. No caso em exame, exatamente esse constrangimento indevido que reclama a reparao de ordem moral. Quanto ao mais, restaram lmpidos o evento danoso e o nexo de causalidade, que, alis, sequer foram contestados pelo Estado, que se limitou a justificar o ato de seus agentes. Ainda que se possa admitir legalidade na ao dos agentes estatais, certo que agiram precipitadamente, causando constrangimento e transtornos ao apelante. E, conforme se colhe da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, o erro no desempenho da atividade, ainda que licitamente levada a efeito, gera o dever de indenizar o lesado, exposto a constrangimento. Essa a soluo, v. g., para os casos de devoluo indevida de talo de cheques (REsp 439.956, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 24.02.03); inscrio do cliente em cadastro negativo, j quitada a dvida (REsp 430.449, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
As testemunhas confirmaram que o apelante foi abordado por vrios policiais (pouco importando, para o deslinde, se quatro, seis ou oito) em um bar de Caranaba, sendo conduzido, logo aps, para a delegacia por suspeita de clonagem de placas, suspeita que se esvaiu somente cinco dias aps, em 04.01.01 (fl. 17), quando foi reconhecido, pelo prprio Estado, o equvoco na suspeita inicial. E no h, nessa especfica situao, evidncias que pudessem autorizar a equivocada suspeita. O que houve foi foi uma lamentvel falha do sistema estatal. Do que se colhe, o autor homem de bem e sem antecedentes criminais. Quanto alegao do Estado, segundo a qual o elemento determinador do evento foi a falta dos documentos de porte obrigatrio pelo requerente improcede, pois fala em sentido contrrio, o prprio boletim de ocorrncia, colacionado aos autos pelo autor (fls. 13/14) e pelo prprio Estado (fls. 53/54), do qual se colhe, verbis:
Sr. Delegado de Polcia, a guarnio PM de Caranaba ao efetuar patrulhamento pela cidade detectou um veculo monza, cor preta, placa CIM 6703 de So Paulo estacionado em um bar naquela cidade. De imediato, passou a placa do veculo para o peloto PM de Caranda que aps consulta ao Cadastro Nacional de Veculos Furtados constatou que
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Direito, DJ de 10.03.03; REsp 348.275, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, DJ de 02.09.02). Sobre o quantum indenizatrio, deve ele ser arbitrado com moderao, proporcionalmente s circunstncias do caso concreto, ao nvel socioeconmico da parte autora, orientando-se o juiz com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso. Da resulta que no pode a indenizao por dano moral, sob nenhum pretexto, servir de causa de enriquecimento para o requerente. Seu objetivo , sobretudo, pedaggico. No caso, a repercusso do fato no foi dessas a gerar a cifra, absurda, abusiva e intolervel, de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), que s serviria para o enriquecimento sem causa do ambicioso e desmedido autor-apelante. Penso mesmo que tal proposta, no plano moral, no resiste menor ponderao do mais leigo dos leigos, tal sua absurdidade. Abusos (na proposta) desse jaez no devem prosperar, data venia, principalmente levando-se em conta que o autor deu causa o -:::-
nfimo valor de R$ 6.000,00(seis mil reais), em ato de suspiccia intolervel, no plano da boa tica, que sobreleva qualquer proceder jurdico. Desse modo, arbitro em R$1.500,00 (mil e quinhentos reais) a colimada reparao. Com tais expendimentos, dou provimento ao apelo, para, julgando procedente o pedido, condenar o Estado a pagar ao apelante o valor de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), devidamente atualizado, na forma da lei, ficando invertidos os nus sucumbenciais, limitados a esta cifra, observando-se, quanto s custas, a iseno de que trata a Lei Estadual n 14.939, de 29.12.03. Custas recursais, ex lege. como voto. O Sr. Des. Cludio Costa - De acordo. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
AO POPULAR - LESIVIDADE - CONCEITO - INCLUSO DO DANO AO PATRIMNIO MORAL CABIMENTO - CARGO DE JUIZ DO TRIBUNAL DE JUSTIA MILITAR - OFICIAL DA POLCIA MILITAR - NOMEAO - CORPO DE BOMBEIROS - OFENSA AO CRITRIO DE REPRESENTATIVIDADE DAS CORPORAES - INEXISTNCIA - VALIDADE DO ATO - A lesividade, em face do texto constitucional, possui um conceito muito mais amplo, incluindo no s o patrimnio material do Poder Pblico como tambm o patrimnio moral, o cultural e o histrico (precedente do Supremo Tribunal Federal: RE n 170.768-2). A leso moralidade administrativa decorre da ilegalidade, que, por si s, causa o dano, sendo, pois, dispensvel a demonstrao da existncia de prejuzo material para o manejo da ao popular. - vlido o ato administrativo que nomeou um oficial da Polcia Militar, e no um do Corpo de Bombeiros, para o cargo de juiz militar, sem que se possa alegar ofensa ao critrio de representatividade dessas corporaes no Tribunal de Justia Militar, no havendo lesividade ao princpio da moralidade administrativa, porque inexistente a suposta ilegalidade do ato. Tal entendimento o que mais se harmoniza com a Constituio Estadual (art. 110) e com o art. 186 da Lei Complementar n 59/2001, alm de estar em consonncia com os princpios da razoabilidade, moralidade, impessoalidade e igualdade. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.03.026458-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relatora: Des. MARIA ELZA 272
Ementa oficial: Ao popular - Lesividade Conceito que inclui dano ao patrimnio moral do Poder Pblico - Nomeao de oficial da Polcia Militar para o cargo de juiz do Tribunal de Justia Militar do Estado de Minas Gerais - Inocorrncia de ofensa moralidade administrativa - Interpretao do art. 110 da Constituio Estadual e do artigo 186 da Lei Complementar 59/2001 em conformidade com os princpios da representatividade, da moralidade, da razoabilidade, da impessolidade e da igualdade. - A lesividade, em face do texto constitucional, possui um conceito muito mais amplo incluindo, no s o patrimnio material do Poder Pblico, como tambm o patrimnio moral, o cultural e o histrico (precedente do Supremo Tribunal Federal: RE n 170.768-2). - vlido o ato administrativo que nomeou um Oficial da Polcia Militar, e no um do Corpo de Bombeiros, para o cargo de juiz militar, sem que se possa alegar ofensa ao critrio de representatividade dessas corporaes no Tribunal de Justia Militar. Tal entendimento o que mais se harmoniza com a Constituio Estadual (art. 110) e com o artigo 186 da Lei Complementar n 59/2001, alm de estar em consonncia com os princpios da razoabilidade, moralidade, impessoalidade e igualdade. Sem ilegalidade no h lesividade. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 18 de novembro de 2004. - Maria Elza - Relatora. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelos apelados, o Dr. Jos Horcio da Motta e Camanducaia Jr. A Sr. Des. Maria Elza - Cuida-se de remessa oficial e de recurso de apelao de sentena proferida pelo Juzo da 2 Vara da Fazenda
Pblica Estadual da Comarca de Belo Horizonte que, nos autos de uma ao popular ajuizada por Durval ngelo Andrade em face de Gudesteu Biber Sampaio, Itamar Augusto Cautiero Franco, Rbio Paulino Coelho e do Estado de Minas Gerais, julgou extinto o processo sem julgamento do mrito, ao fundamento de que a propositura de ao popular requer a comprovao de lesividade ao errio. Em razes recursais de fls. 205/213-TJ, Durval ngelo Andrade alega que: a) a deciso mais poltica do que jurdica, visto que todos os requisitos da ao popular esto presentes; b) a lesividade decorre da ilegalidade do ato administrativo atacado; c) embora os casos mais freqentes de leso se refiram ao dano pecunirio, cabvel tambm leso ao patrimnio moral; d) lesivo moralidade administrativa o ato que, ao nomear o apelado vaga de Juiz Militar do Tribunal de Justia Militar de Minas Gerais, gera desequilbrio na representao do Corpo de Bombeiros e da Polcia Militar naquele Tribunal. Pede, por tais, seja provido o recurso. Em resposta ao recurso, o Estado de Minas Gerais, s fls. 215/222-TJ, pugna pelo no-provimento do recurso. Certido de fl. 223-TJ, informando que os demais rus, ora apelados, no responderam ao recurso. Parecer do douto Procurador de Justia Saulo de Tarso Paixo Maciel, s fls. 231/240-TJ, opinando pela manuteno da sentena, em sede de questo preliminar e, no mrito, pela improcedncia do pedido. o breve relato. Passo a decidir. Conheo da remessa oficial e do recurso de apelao, porquanto presentes os requisitos legais de admissibilidade. Durval ngelo Andrade promoveu ao popular, objetivando a invalidao do ato administrativo que nomeou Rbio Paulino Coelho, Coronel da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais, para o cargo de Juiz do Tribunal de Justia
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Militar do Estado de Minas Gerais, ao argumento de que houve violao ao artigo 186 da Lei Complementar n 59/2001, que determina que, dos trs juzes militares do Tribunal de Justia Militar, um dever ser originrio do Corpo de Bombeiros. Assinala que, ao se nomear um coronel da Polcia Militar vaga de juiz militar do Tribunal de Justia Militar de Minas Gerais, houve desequilbrio na representao do Corpo de Bombeiros e da Polcia Militar naquele Tribunal. O douto Juiz a quo, aps a devida instruo, julgou extinto o processo sem julgamento do mrito, ao fundamento de que a propositura de ao popular requer a comprovao de lesividade ao errio, o que, no caso, no foi demonstrado. Com a devida vnia do douto Juiz a quo, considero que a lesividade, em face do texto constitucional, possui um conceito muito mais amplo, incluindo no s o patrimnio material do Poder Pblico como tambm o patrimnio moral, o cultural e o histrico (precedente do Supremo Tribunal Federal: RE n 170.768-2). Na espcie, a lesividade, acaso existente, se correlaciona, em tese, com a ofensa ao princpio da moralidade administrativa. No precioso ensinamento de RAFAEL BIELSA:
o mvel, pois, da ao popular, no apenas restabelecer a legalidade, mas tambm punir ou reprimir a imoralidade administrativa. Nesse duplo fim vemos a virtude desse singular meio jurisdicional, de evidente valor educativo (A ao popular e o poder discricionrio da Administrao. Revista de Direito Administrativo, v. 38/40).
Ao popular. Abertura de conta em nome de particular para movimentar recursos pblicos. Patrimnio material do Poder Pblico. Moralidade administrativa. Art. 5, inc. LXXIII, da Constituio Federal. O entendimento sufragrado pelo acrdo recorrido de que, para o cabimento da ao popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas especficas que regem a sua prtica ou por se desviar dos princpios que norteiam a Administrao Pblica, dispensvel a demonstrao de prejuzo material aos cofres pblicos, no ofensivo ao inc. LXXIII do art. 5 da Constituio Federal norma esta que abarca no s o patrimnio material do poder Pblico como tambm o patrimnio moral, o cultural e o histrico.
Tendo em vista que a lesividade ao patrimnio moral do Poder Pblico decorre da prpria ilegalidade, no se poderia concluir pela ausncia de lesividade, sem que se examinasse a alegao de ilegalidade do ato administrativo de nomeao para o Tribunal de Justia Militar. Destarte, considero que a sentena no poderia ter julgado o processo extinto sem exame do mrito, sob pena ofensa ao artigo 5, inciso LXXIII, da Constituio Federal. Em sendo assim, no reexame necessrio, reformo a sentena e, conforme me autoriza a Lei n 10.532, que introduziu o pargrafo 3 ao art. 515 do CPC, passo a julgar desde logo a lide, porquanto a causa versa questo exclusivamente de direito e est em condies de julgamento. Em que se louve a participao, sempre atuante e combativa, do apelante na tutela do patrimnio pblico, notadamente na esfera da moralidade administrativa, no vislumbro que o ato administrativo, que nomeou Rbio Paulino Coelho, Coronel da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais, para o cargo de Juiz do Tribunal de Justia Militar do Estado de Minas Gerais, tenha contrariado o artigo 186 da Lei Complementar n 59/2001, que determina que, dos trs juzes militares do Tribunal de Justia Militar, um dever ser originrio do Corpo de Bombeiros, ou que tenha se desviado dos princpios que norteiam a Administrao Pblica.
A lesividade ao patrimnio moral do Poder Pblico decorre da ilegalidade, que, por si s, causa o dano. A lesividade moral est no prprio objeto do ato administrativo, sendo, pois, dispensvel a existncia de prejuzo material. Nesse sentido, confira o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio n 170.768-2/SP, Relator Ministro Ilmar Galvo: 274
Alegao de ilegalidade, no caso, decorre de uma interpretao equivocada e desarrazoada sobre o procedimento legal de promoo para o Tribunal de Justia Militar do Estado de Minas Gerais. A composio daquele Tribunal deve ser feita por dois juzes oficiais da ativa do mais alto posto da Polcia Militar e de um juiz oficial da ativa do mais alto posto do Corpo de Bombeiros. Assim, por fora legal, sempre haver a prevalncia da Polcia Militar em relao ao Corpo de Bombeiros na definio dos integrantes do Tribunal de Justia Militar. Nada mais correto, pois a primeira corporao, por possuir um nmero maior de integrantes do que a segunda, impe, proporcionalmente, maior representao. O problema de interpretao surgiu, quando em face das inovaes promovidas pelas Emenda Constitucional n 39/99 e Lei n 59/2001, especificamente, artigo 186, cogitouse que a lista sxtupla, para preencher a vaga decorrente da jubilao do Cel. PM Laurentino de Andrade Filocre, deveria ser formada por Oficiais do Corpo de Bombeiros, j que, at ento, todos os juzes militares eram egressos da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais. Assim, nada mais justo, segundo esta interpretao, que fosse escolhido um Oficial do Corpo de Bombeiros. Em que pese tal interpretao, tenho como correto e vlido o ato administrativo que nomeou um oficial da Polcia Militar, e no um do Corpo de Bombeiros, sem que se possa alegar ofensa ao critrio de representatividade dessas corporaes no Tribunal de Justia Militar. A uma, porque as anteriores nomeaes de juzes militares no estavam sujeitas regra que distinguia Polcia Militar e Corpo de Bombeiros. Todos os oficiais eram integrantes de uma mesma corporao -:::-
Polcia Militar do Estado de Minas Gerais -, da por que no lcito dizer ofensa representatividade do Corpo de Bombeiros. A duas, porque, como a Polcia Militar do Estado de Minas Gerais possui um nmero maior de integrantes do que o Corpo de Bombeiros, o correto, o razovel, o justo e o lgico seria que, a partir do momento em que a Emenda Constitucional n 39/99 estabeleceu que o Corpo de Bombeiros era uma corporao militar distinta e autnoma da Polcia Militar, o critrio de preenchimento dos cargos de oficiais para o Tribunal de Justia Militar comeasse daquela corporao com maior representao, no caso a Polcia Militar, sob pena de o parmetro de representatividade, definido pelo artigo 186 da Lei Complementar n 59/2001 (dois oficiais da Polcia Militar para um do Corpo de Bombeiros) ser desrespeitado. A trs, porque tal entendimento o que mais se harmoniza com a Constituio Estadual (art. 110) e com o artigo 186 da Lei Complementar n 59/2001, alm de estar em consonncia com os princpios da razoabilidade, moralidade, impessoalidade e igualdade. Sem ilegalidade no h lesividade, razo pela qual se impe a improcedncia desta ao popular. Pelo exposto, no reexame necessrio, julgo extinto o processo com julgamento do mrito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, para rejeitar o pedido do autor. Fica prejudicado o recurso voluntrio. O Sr. Des. Nepomuceno Silva - De acordo. O Sr. Des. Cludio Costa - De acordo. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
AO CIVIL PBLICA - TRANSPORTE DE PACIENTES - DEVER DO MUNICPIO - SERVIO DE RELEVNCIA PBLICA - LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO - POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO - POLTICA PBLICA - IMPLEMENTAO - OMISSO DO PODER EXECUTIVO - FALTA DE RECURSOS FINANCEIROS - AUSNCIA DE COMPROVAO - CUMPRIMENTO DA OBRIGAO DETERMINADO PELO PODER JUDICIRIO - CABIMENTO 275
- O Ministrio Pblico, como defensor dos interesses da sociedade perante o Estado, possui legitimidade para zelar pelo efetivo cumprimento dos servios de relevncia pblica assegurados na Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia, atuao que tambm encontra amparo no princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e nos direitos sociais fundamentais vida e sade. Possvel, assim, o ajuizamento da ao civil pblica com o intuito de ver compelido o municpio a fornecer transporte gratuito a pacientes, pedido que concretiza objetivos, princpios e direitos fundamentais da Repblica e que se harmoniza com o texto constitucional. - A judicializao de poltica pblica, aqui compreendida como implementao de poltica pblica pelo Poder Judicirio, harmoniza-se com a Constituio de 1988. A implementao daquela poltica , em regra, da alada do Executivo e do Legislativo, contudo o Judicirio, que tambm se obriga a concretizar o texto constitucional, na hiptese de injustificada omisso, deve e pode agir para forar os outros Poderes a cumprirem o dever constitucional que lhes imposto. - A omisso do municpio no fornecimento de transporte ambulatorial gratuito, com o devido acompanhamento especializado, a pacientes em estado grave de sade ou sob cuidados especiais, quando no comprovada a falta de recursos financeiros, fere o direito fundamental sade, vida e ao princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, devendo ser compelida a Administrao Municipal a cumprir seu dever constitucional e a prestar aquele servio de relevncia pblica. Em tais casos, no se aplica a clusula da reserva do possvel, seja porque no comprovada a incapacidade econmico-financeira do municpio, seja porque a pretenso social de transporte pblico na rea de sade se afigura razovel, estando, pois, em plena harmonia como o devido processo legal substancial. APELAO CVEL N 1.0686.02.040293-5/001 - Comarca de Tefilo Otoni - Relatora: Des. MARIA ELZA Ementa oficial: Constitucional - Omisso do Poder Executivo no fornecimento de servio de relevncia pblica de transporte de doentes Determinao do Poder Judicirio para cumprimento de dever constitucional - Inocorrncia de ofensa ao princpio de separao de Poderes e clusula da reserva do possvel. - O Ministrio Pblico, como defensor dos interesses da sociedade perante o Estado, possui legitimidade para zelar pelo efetivo cumprimento dos servios de relevncia pblica assegurados na Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia (art. 129, inciso II, cumulado com art. 197 da CF). Ademais, a sua atuao para assegurar a prestao de servio de relevncia pblica encontra amparo no princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e nos direitos sociais fundamentais vida e sade. Um pedido, que concretiza objetivos, princpios e direitos fundamentais da Repblica e que se harmoniza com o Estado Social e Democrtico de Direito, consagrado pela Constituio da Repblica de 1988, no pode ser considerado 276
juridicamente impossvel. A judicializao de poltica pblica, aqui compreendida como implementao de poltica pblica pelo Poder Judicirio, harmoniza-se com a Constituio de 1988. A concretizao do texto constitucional no dever apenas do Poder Executivo e Legislativo, mas tambm do Judicirio. certo que, em regra, a implementao de poltica pblica da alada do Executivo e do Legislativo, todavia, na hiptese de injustificada omisso, o Judicirio deve e pode agir para forar os outros Poderes a cumprirem o dever constitucional que lhes imposto. A mera alegao de falta de recursos financeiros, destituda de qualquer comprovao objetiva, no hbil a afastar o dever constitucional imposto ao Municpio de Tefilo Otoni de prestar servio de relevncia pblica correlacionado com a rea de sade. Assim, a este caso no se aplica a clusula da reserva do possvel, seja porque no foi comprovada a incapacidade econmico-financeira do Municpio de Tefilo Otoni, seja porque a pretenso social de transporte pblico na rea de sade se afigura
razovel, estando, pois, em plena harmonia com o devido processo legal substancial. Louve-se a atuao do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais na defesa permanente dos direitos sociais da populao carente, que, por ser menos favorecida do ponto econmico, social, poltico e cultural, constantemente esquecida pelos donos do poder, sendo apenas lembrada em pocas eleitorais. Acrdo
funda em relevante interesse coletivo. Pede, por tais motivos seja provido o recurso. O Municpio de Tefilo Otoni respondeu ao recurso, s fls. 97/100-TJ, pugnando pelo no-provimento do recurso. Parecer do douto Procurador de Justia Antnio Srgio Rocha de Paula, s fls. 106/110-TJ, opinando pelo provimento do recurso. o breve relato. Passo a decidir.
Belo Horizonte, 28 de outubro de 2004. Maria Elza - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Maria Elza - Cuida-se de recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra sentena proferida pelo Juzo da 3 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte que, nos autos de uma ao civil pblica ajuizada pelo apelante em face do Municpio de Tefilo Otoni, julgou extinto o processo sem julgamento do mrito, ao fundamento de que juridicamente impossvel o pedido de transporte gratuito, com o devido acompanhamento, aos pacientes em estado grave ou sob cuidados especiais, uma vez que no pode o Ministrio Pblico obrigar o Municpio a prestar atendimento mdico-hospitalar de maneira generalizada. Em razes recursais de fls. 88/94-TJ, o apelante pede a reforma da sentena, alegando que: a) a ao civil pblica foi motivada pelo fato de o Municpio de Tefilo Otoni ter, repentinamente, parado de prestar o servio de transporte de pessoas doentes; b) o pedido que enseja a obrigao de o Municpio de Tefilo Otoni prestar o servio de transporte de sade encontra amparo no direito vida e sade, no podendo, assim, ser qualificado de juridicamente impossvel; c) a pretenso ministerial se
O Ministrio Pblico, como defensor dos interesses da sociedade perante o Estado, possui legitimidade para zelar pelo efetivo cumprimento dos servios de relevncia pblica assegurados na Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia (art. 129, inciso II, cumulado com art. 197 da CF). Ademais, a sua atuao para assegurar a prestao de servio de relevncia pblica encontra amparo no princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e nos direitos sociais fundamentais vida e sade. Um pedido, que concretiza objetivos, princpios e direitos fundamentais da Repblica e que se harmoniza com o texto constitucional no pode ser considerado juridicamente impossvel. Pelo exposto, conclui-se que no era o caso de se extinguir o processo sem julgamento do mrito, ao fundamento de que o pedido era juridicamente impossvel. Contudo, como a regra do art. 515, pargrafo 3, do CPC autoriza o Tribunal julgar desde logo a lide, se a causa versar
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Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO.
Conhece-se do recurso, porquanto presentes os requisitos legais de sua admissibilidade. No contexto do Estado Social e Democrtico de Direito, consagrado pela Constituio da Repblica de 1988, em que o Poder Pblico possui o dever constitucional de implementar polticas pblicas, de forma a atender aos objetivos fundamentais da Repblica (art. 3 da CF), a pretenso do Ministrio Pblico para que o Municpio de Tefilo Otoni fornea transporte gratuito, com o devido acompanhamento especializado, aos pacientes em estado grave de sade ou sob cuidados especiais, no pode ser qualificada de juridicamente impossvel.
questo exclusivamente de direito, passa-se ao exame do mrito da apelao interposta pelo Ministrio Pblico. A omisso do Municpio de Tefilo Otoni no fornecimento de transporte ambulatorial gratuito, com o devido acompanhamento especializado, aos pacientes em estado grave de sade ou sob cuidados especiais, importa em flagrante violao ao direito fundamental sade, vida e ao princpio fundamental da dignidade da pessoa humana. A sade, como um bem extraordinariamente relevante vida e dignidade humana, foi elevada pela atual Constituio Federal condio de direito fundamental da pessoa humana. A Carta Magna, preocupada em garantir a todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social, tratou de incluir a sade como um dos direitos previstos na ordem social (art.193). Assim, como forma de se garantir efetivamente o bem-estar social, a Constituio Federal tomou uma importante medida ao cuidar da sade: assegurar, em seu art. 196, que:
a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
mento da disposio constitucional que garante o direito sade, sob pena de, no o fazendo, compactuar com a dor e sofrimento de pessoas pobres e carentes que, ao buscarem, por falta de opo, tratamento no Sistema nico de Sade, ficam merc de um servio precrio e ineficiente, que muitas vezes conduz morte. Com efeito, o entendimento que se adota encontra respaldo no Supremo Tribunal Federal, que, ao examinar questes envolvendo o direito fundamental sade, vem decidindo o seguinte:
O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica art. 196. Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A interpretao da norma programtica no pode transform-la em promessa constitucional inconseqente. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. Distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes. O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a
Interpretando-se o referido preceito constitucional, infere-se que o intuito maior do texto constitucional foi o de assegurar, efetivamente, a todo cidado, independentemente de sua condio econmica e social, o direito sade. Para tanto, foi imposto ao Estado o dever constitucional de garantir, por meio de polticas econmicas e sociais, uma srie de aes que permitissem a efetivao do direito sade. Assim, em face do texto constitucional, conclui-se que a efetivao do direito sade dever inafastvel do Estado, devendo ele empreender todos os esforos para a sua concretizao, sob pena de violao ao direito fundamental maior, que a vida. O Poder Judicirio, no exerccio de sua alta e importante misso constitucional, deve e pode impor ao Poder Executivo municipal o cumpri278
preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade (Ag. Reg. em Recurso Extraordinrio n 271.286-RS, Relator Min. Celso de Mello, DJ de 24.11.00).
O posicionamento adotado no macula o princpio constitucional da separao de Poderes. O referido princpio no pode ser empregado para justificar a burla Constituio e para contrariar o interesse pblico. A judicializao de poltica pblica, aqui compreendida como implementao de poltica pblica pelo Poder Judicirio, harmoniza-se com a Constituio de 1988. A concretizao do texto constitucional no dever apenas dos Poderes Executivo e Legislativo, mas tambm do Judicirio. certo que, em regra, a implementao de poltica pblica da alada do Executivo e do Legislativo, todavia, na hiptese de injustificada omisso, o Judicirio deve e pode agir para forar os outros Poderes a cumprirem o dever constitucional que lhes imposto. Nesse sentido, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal na ADPF n 45, Relator Ministro Celso de Mello:
Desrespeito Constituio - Modalidades de comportamentos inconstitucionais do Poder Pblico. - O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental (...) a omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental (RTJ, 185/794-796, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno). certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta
Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207 item n 05, Coimbra: Almedina, 1987), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante j proclamou esta Suprema Corte -, que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ, 175/1212-1213, Rel. Min. Celso de Mello). (...) no obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico- jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo
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Estado. Extremamente pertinentes, a tal propsito, as observaes de ANDREAS JOACHIM KRELL (Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 22-23, 2002, Fabris): A constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado livre espao de conformao (...). Num sistema poltico pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende, naturalmente, dos recursos pblicos disponveis; normalmente, h uma delegao constitucional para o legislador concretizar o contedo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegtima a conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por atentar contra o princpio da separao dos Poderes (...). Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento mdico, ensino, moradia ou alimentao. Nem a doutrina nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das normas constitucionais programticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada como princpios-condio da justia social. A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, est crescendo o grupo daqueles que consideram os princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como
fonte de direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em caso de omisses inconstitucionais (grifei). Todas as consideraes que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto sua pertinncia, em face da prpria natureza constitucional da controvrsia jurdica ora suscitada nesta sede processual, consistente na impugnao a ato emanado do Senhor Presidente da Repblica, de que poderia resultar grave comprometimento, na rea da sade pblica, da execuo de poltica governamental decorrente de deciso vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional n 29/2000.
A omisso do Municpio de Tefilo Otoni, para solucionar o grave problema correlacionado ao transporte ambulatorial gratuito, com o devido acompanhamento especializado, aos pacientes em estado grave de sade ou sob cuidados especiais, coloca em risco permanente a sade, a vida, a dignidade e a cidadania das pessoas que necessitam daquele servio de relevncia pblica. Maior violao Constituio no h, pois quatro dos maiores valores constitucionais esto sob constante e permanente ameaa de leso. A incria do Poder Executivo municipal na realizao de suas funes e atribuies assegura ao Ministrio Pblico a possibilidade de pedir ao Poder Judicirio uma soluo que coloque fim quela omisso que lesiona ou ameaa o direito de toda uma populao (art. 5, inciso XXXV, da CF). Essa misso assegurada ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio uma das mais importantes salvaguardas que a Constituio garantiu sociedade contra a violao de seus direitos. Havendo divergncia entre o interesse pblico primrio da sociedade, reconhecido em normas constitucionais, e o interesse pblico secundrio do Municpio de Tefilo Otoni, prepondera o amparo do primeiro sobre o do segundo, pois aquele passa a constituir-se numa obrigao do Estado, e no mera oportunidade ou convenincia da poltica de governo. A mera alegao de falta de recursos financeiros, destituda de qualquer comprovao objetiva, no hbil a afastar o dever constitucional imposto ao Municpio de Tefilo
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Otoni de prestar servio de relevncia pblica correlacionado com a rea de sade. Assim, a este caso no se aplica a clusula da reserva do possvel, seja porque no foi comprovada a incapacidade econmico-financeira do Municpio de Tefilo Otoni, seja porque a pretenso social de transporte pblico na rea de sade se afigura razovel, estando, pois, em plena harmonia com o devido processo legal substancial. A esse respeito, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal na ADPF n 45, Relator Ministro Celso de Melo:
a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Da a correta ponderao de ANA PAULA DE BARCELLOS (A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 245-246, 2002, Renovar): Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a
finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de servios ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel (grifei). V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, 1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, 2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizarse- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos.
Por fim, gostaria de louvar a atuao do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais na defesa permanente dos direitos sociais da populao carente, que, por ser menos favorecida do ponto econmico, social, poltico e cultural, constantemente esquecida pelos donos do poder, sendo apenas lembrada em pocas eleitorais. Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido inicial formulado
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pelo Ministrio Pblico, para que o Municpio de Tefilo Otoni fornea transporte gratuito com o devido acompanhamento por tcnico de enfermagem a todos os pacientes em estado grave ou sob cuidados especiais que necessitem, sob pena de multa diria de R$10.000,00 (dez mil reais), nos termos do art. 461, 3, do CPC e do art. 13 da LACP. -:::-
Custas, na forma da lei. O Sr. Des. Nepomuceno Silva - De acordo. O Sr. Des. Cludio Costa - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
INDENIZAO - DANOS MATERIAIS - SERVIDO ADMINISTRATIVA - REDE DE TRANSMISSO DE ENERGIA ELTRICA - CORTE DE RVORES FRUTFERAS PRODUTIVAS PRERROGATIVA DA CONCESSIONRIA - VERBA INDEVIDA - Instituda servido administrativa aparente destinada construo de rede de transmisso de energia eltrica, no pode o dono do prdio serviente edificar ou plantar vegetao de grande porte, sendo esta uma das limitaes decorrentes da mencionada servido. O corte de rvores frutferas produtivas, plantadas sem autorizao aps edificada a rede eltrica, ato lcito e prerrogativa da concessionria que no gera direito indenizao. APELAO CVEL N 1.0470.02.010525-5/001 - Comarca de Paracatu - Relator: Des. JOS FRANCISCO BUENO Ementa oficial: Indenizao - Danos materiais - Corte de rvores frutferas produtivas Concessionria de servio pblico de energia eltrica - Servido administrativa - Rede de transmisso - Vegetao plantada aps a edificao da rede - Prova - Inobservncia das limitaes decorrentes da servido administrativa - Prerrogativa da concessionria de energia eltrica Direito positivo - Pretenso acolhida em parte no juzo de origem - Apelao provida, para reformar integralmente a sentena, julgando totalmente improcedente o pedido inicial, invertendo os nus da sucumbncia. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 02 de dezembro de 2004. - Jos Francisco Bueno - Relator. 282
Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - Cuida-se de apelao, objetivando a reforma da r. sentena de grau inferior, que julgou procedente ao ordinria de indenizao por danos materiais e lucros cessantes, movida pelo esplio apelado contra a Cia. Energtica de Minas Gerais-Cemig e sua mandatria (empreiteira), Promig-Projetos e Construes Eltricas de Minas Gerais Ltda., decorrentes do corte de 42 (quarenta e duas) rvores frutferas produtivas (mangueiras) em terreno rural de propriedade do postulante, sem autorizao deste, causando-lhe os prejuzos narrados na pea de ingresso, desde que tinha a produo dos frutos destinada comercializao. A pretenso indenizatria foi acolhida em parte no juzo de origem, atravs da r. sentena de fls. 121/124, condenando as rs indenizao dos prejuzos decorrentes do corte das rvores, como de apurar em liquidao de sentena. Irresignada, a concessionria de energia eltrica (Cemig) avia seu apelo, sustentando,
Apresenta suas razes e pede provimento. Em artigos de contrariedade, o recorrido argi a intempestividade do apelo, inviabilizando seu conhecimento; no mrito, defende o acerto da deciso hostilizada, pugnando por sua confirmao. Dispensa-se a interveno da d. Procuradoria Geral de Justia, nos termos da Recomendao n 01/2001, do Conselho Superior do Ministrio Pblico. Do necessrio, esta a exposio. Decide-se: Inocorre a alegada intempestividade do recurso, porquanto, com a interposio dos embargos declaratrios, houve a interrupo do prazo, que recomeou a fluir por inteiro a partir da intimao da deciso daqueles (CPC, art. 538), que se considera efetuada (a intimao) no dia 27.8.2004 (sexta-feira), dois dias aps a publicao no rgo oficial, em se tratando de comarca do interior do Estado, nos termos dos arts. 1 e 2 da Resoluo 289/1995, da Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais.
A prova documental e testemunhal revela ser mencionada servido administrativa aparente e incontestada e se instituiu h mais de doze anos, segundo depoimento da prpria representante do autor (inventariante, fls. 105), ou h mais de 16 anos, no dizer da testemunha de fls. 108, que informa tambm que as mangueiras devem ter sido plantadas depois de edificada a rede eltrica, porquanto a norma administrativa de se cortarem antes as rvores de grande porte. de curial sabena que, declarada a utilidade pblica para instituio de servido administrativa destinada construo de rede de transmisso de energia eltrica, no pode o dono do prdio serviente edificar ou plantar vegetao de grande porte, sendo esta uma das limitaes decorrentes da mencionada servido. No h dvida alguma, at mesmo pela prpria narrativa da inicial, de que a servido administrativa aparente e inconstestada, tanto que se faz referncia a que, em anos anteriores, a Cemig, por sua empreiteira, efetuava podas nas rvores e que, naquela ocasio, erradicou as mangueiras. Ora, se a servido administrativa era aparente, no se h negar tivesse o proprietrio do imvel serviente a exata noo das limitaes a que estava sujeito, dentre elas a de no poder edificar sob a rede eltrica e nem tampouco manter plantio de rvores de grande porte.
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preliminarmente, no terem sido protelatrios os embargos de declarao aviados diante de omisses da sentena e, via de conseqncia, requer o afastamento da multa imposta pelo honrado Juiz ao responder queles embargos; no mrito, reedita as razes da defesa, defendendo a legitimidade da atuao administrativa consistente no corte das rvores, porquanto se achavam em situao de risco para o servio pblico a que se presta a rede de transmisso de energia eltrica, tendo atuado dentro dos permissivos legais de sua condio de titular da servido administrativa, invocando o disposto no art. 1.378 do novo Cdigo Civil, assim como militar em seu favor a presuno de legalidade e veracidade do ato administrativo, cuja desconstituio depende de prova eficaz a cargo de quem a ele se ope; acrescenta, ainda, no ter o autor demonstrado a ocorrncia dos prejuzos alegados, sendo imprestvel a documentao que tenta atribuir-lhes determinados valores.
Assim, a contagem da quinzena recursal se iniciou, portanto, no primeiro dia til seguinte (segunda feira, dia 30/8 - CPC, art. 184), com trmino em 13.9.2004, data de entrega da apelao no protocolo integrado, na Comarca de Montes Claros, fls. 140. Conheo, portanto do recurso, dada a presena dos pressupostos de admissibilidade. Com respeito, a deciso de primeiro grau no merece subsistir, porquanto no atribui a necessria relevncia questo de se acharem as mencionadas rvores em rea integrante de servido administrativa de que a concessionria de energia eltrica a titular.
Isso, alis, advm de diploma legal antigo, mas ainda em vigor. Com efeito, o Decreto 35.851/54, que regulamenta o art. 151 alnea c do tambm ainda vigente Cdigo de guas (Dec. 24.643/34), dispe expressamente:
Art. 1 As concesses para o aproveitamento industrial das quedas dgua, ou, de modo geral, para produo, transmisso e distribuio de energia eltrica, conferem aos seus titulares o direito de constituir servides administrativas permanentes ou temporrias, exigidas para o estabelecimento das respectivas linhas de transmisso e de distribuio. Art. 2 (omissis) 1 (omissis) 2 A servido compreende o direito, atribudo ao concessionrio, de praticar, na rea por ela abrangida, todos os atos de construo, manuteno, conservao e inspeo das linhas de transmisso de energia eltrica e das linhas, sendo-lhe assegurado ainda o acesso rea da servido, atravs do prdio serviente, desde que no haja outra via praticvel. Art. 3 Os proprietrios das reas atingidas pelo nus limitaro o uso do gzo das mesmas ao que for compatvel com a existncia da servido, abstendo-se, em conseqncia, de praticar, dentro delas, quaisquer atos que a embaraarem ou lhe causem dano, includos entre os de erguerem construes ou fazerem plantaes de elevado porte. 1 (omissis) 2 Aos concessionrios assegurado o direito de mandar podar ou cortar quaisquer rvores, que, dentro da rea da servido ou na faixa pararela mesma, ameacem as linhas de transmisso ou distribuio.
Na via do direito administrativo, h de prevalecer sempre o interesse pblico sobre o interesse privado. Disso decorre que os alegados prejuzos - que a sentena equivocadamente determinou fossem demonstrados na fase de liquidao, j que no o foram na oportunidade prpria da via cognitiva - do corte das mangueiras, mesmo se comprovados, sucumbem ao interesse pblico de manuteno e conservao da transmisso de energia eltrica. Segundo narra a inicial, fls. 05, as mangueiras tinham a idade estimada de 10 (dez) a 11 (onze) anos, desde que, no mesmo raciocnio, estavam no auge da produtividade mxima. Ou seja, foram plantadas depois de instituda a servido administrativa, em flagrante desrespeito s limitaes que esta impunha ao proprietrio do prdio serviente. Dele prprio, portanto, a ao ilegtima, que no pode ser fonte de direito em seu proveito. Nemo auditur turpitudinem suam allegans. Ou, no dizer do Direito Italiano:
Non consetito far valere un diritto quando a base di questo se pone un comportamento immorale.
Com essas consideraes, provejo o recurso, para reformar a sentena e julgar totalmente improcedente a pretenso inicial, invertendo os nus da sucumbncia. O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira De acordo. A Sr. Des. Maria Elza - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
V-se, assim, que o corte das mangueiras, determinado pela concessionria e executado por sua mandatria e empreiteira se acha conforme o direito positivo em vigor, inocorrendo, assim, sem a brandida ilicitude, amparo para a indenizao.
AO CIVIL PBLICA - REFORMA DE CADEIA PBLICA - PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES - DESTINAO DE VERBAS COM FINALIDADE ESPECFICA EM ORAMENTO PBLICO - IMPOSSIBILIDADE - VARA JUDICIRIA - COMPETNCIA - JULGAMENTO ANTECIPADO 284
DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - FATOS INCONTROVERSOS - NULIDADE INEXISTENTE MULTA COMINATRIA - Ainda que a parte tenha protestado pela produo de provas documental, pericial e testemunhal, o julgamento antecipado da lide no configura cerceamento de defesa quando incontroversos os fatos relevantes para o desate da lide. - No nula a sentena que estipula multa cominatria de responsabilidade do Governador do Estado em caso de descumprimento de deciso proferida em autos de ao civil pblica, o que encontra previso na Lei 7.347/85, que tambm determina seja depositada a quantia em fundo prprio e utilizada para reconstituir os bens lesados. - O pedido de condenao do Estado na retomada das obras de reforma de cadeia pblica e soluo do problema da falta de gua no mesmo estabelecimento perfeitamente cabvel em sede de ao civil pblica, no sendo o caso de ao de competncia do Juzo de Execuo Penal. - A reforma de cadeia pblica diz respeito a convenincia e oportunidade administrativas, no cabendo a interveno do Judicirio para impor, na lei oramentria estadual, verba especfica para tal obra (arts. 165 e 167, IV, CF). Se o pedido da ao civil pblica genrico no sentido da condenao do Estado a que destine verbas no oramento para fins especficos, h clara ofensa ao princpio da separao dos Poderes, por no poder o Judicirio formular polticas pblicas que constituam matria sob reserva de governo, ou que consubstanciem atos funcionalmente polticos. - V.v.: - A condenao do Governador do Estado ao pagamento de multa cominatria em autos de ao civil pblica fere o princpio constitucional da impessoalidade, devendo recair a condenao sobre o Estado. - A condenao do Estado retomada de obras de reforma e ampliao de cadeia pblica no macula o princpio constitucional da separao dos Poderes, que no pode ser empregado para justificar burla Constituio e para contrariar o interesse pblico. No se aplica hiptese a clusula da reserva do possvel, seja porque no comprovada a incapacidade econmico-financeira do Estado, seja porque a pretenso de proteo ao preso se afigura razovel, estando, pois, em harmonia com o devido processo legal substancial. (Des. Maria Elza) APELAO CVEL N 1.0433.03.070552-2/001 - Comarca de Montes Claros - Relator: Des. JOS FRANCISCO BUENO Ementa oficial: Ao civil pblica Construo de cadeia pblica - Princpio da separao dos Poderes - Atos de Governo - Impossibilidade de destinao de verbas com finalidade especfica em oramento pblico. - A construo de cadeia pblica diz respeito a convenincia e oportunidade administrativas, no cabendo a interveno do Judicirio para impor, na lei oramentria estadual, verba especfica para tal obra (arts. 165 e 167, IV, CF). Se o pedido da ao civil pblica genrico no sentido da condenao do Estado a que destine verbas no oramento para fins especficos, h clara ofensa ao princpio da separao de Poderes. O Judicirio no pode formular polticas pblicas, que constituam matria sob reserva de governo - ou que consubstanciem atos funcionalmente polticos. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos
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e das notas taquigrficas, EM REFORMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO, VENCIDA A VOGAL, EM PARTE. Belo Horizonte, 28 de outubro de 2004. Jos Francisco Bueno - Relator. Notas taquigrficas Proferiram sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Jos Sad Jnior e, pelo apelado, a Dr. Gisela Potrio Santos Saldanha. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - Trata-se de ao civil pblica interposta pelo Ministrio Pblico em face do Estado de Minas Gerais cuja sentena rejeitou a preliminar de impropriedade da via processual e, no mrito, julgou procedente o pedido condenando o Estado a retomar as obras de reforma da cadeia pblica do Municpio de Montes Claros no prazo de 90 dias, a solucionar, da forma como julgar mais adequada, o problema de falta de gua no estabelecimento, impondo multa diria no caso de descumprimento da deciso e determinando a extino do processo, nos termos do art. 269, I, do CPC. Inconformado com a r. deciso, o Estado de Minas Gerais apresenta recurso, alegando a nulidade em face do cerceamento de defesa, impossibilitando a produo de provas; mostrarse a sentena extra e ultra petita condenando ao pagamento de multa quem no parte na lide; iliquidez; pelo acolhimento de pedido inepto. Pugna, ainda, pela extino do processo sem julgamento do mrito em face da impropriedade da via eleita e impossibilidade jurdica do pedido. No mrito, requer a improcedncia do pedido, ou, em ateno ao princpio da eventualidade, excluso da multa imposta. O recurso foi regularmente contra-arrazoado, defendendo o acerto da r. deciso. A d. Procuradoria-Geral de Justia opina pelo desprovimento do recurso, rejeitadas as preliminares, fls. 570/576. Em sntese, este o relatrio. 286
Decide-se. De ofcio, procedo ao reexame obrigatrio, em que pese a ausncia de determinao de remessa oficial, e conheo do recurso eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. Inocorre a preliminar de nulidade da sentena em virtude do julgamento antecipado da lide. Apesar de ter o apelante protestado pela produo de provas documental, pericial e testemunhal, inocorreu na espcie o alegado cerceamento de defesa j que os fatos relevantes para o julgamento da demanda so incontroversos, admitindo o prprio apelante que a situao do estabelecimento prisional catica. Tambm no merece acolhimento a alegao de nulidade da sentena por estipular multa cominatria de responsabilidade do Governador do Estado, no caso de descumprimento da deciso, uma vez que h previso legal a respeito (art. 11 da Lei 7.347/85), e por condenar o Estado a solucionar o problema da falta de gua na cadeia sem precisar como o Estado deveria fazlo, j que no pode o magistrado impor ao Estado os meios que entender mais adequados para o cumprimento da obrigao, sob pena de indevida ingerncia na discricionariedade do Administrador do Estado. Quanto alegada nulidade da sentena por eventualmente condenar o Governador do Estado a pedido inepto, tambm no merece acolhimento, uma vez que a prpria Lei 7.347/85 estipula que toda e qualquer condenao em dinheiro dela decorrente ser depositada em fundo prprio e ser utilizado para reconstituir os bens lesados. Tambm acertada a rejeio ao pedido de extino do processo sem julgamento do mrito em virtude de postular-se interdio na cadeia perante juzo que no seja da execuo penal. certo que compete ao juiz da execuo penal interditar no todo ou em parte o estabelecimento penal que esteja em condies inadequadas ou em infringncia aos dispositivos da Lei de Execuo Penal; contudo, no se trata o pedido
de interveno do estabelecimento, mas de pedido de condenao do Estado na retomada da realizao das obras de reforma da cadeia pblica, juntamente com pedido de soluo do problema de falta de gua no mesmo estabelecimento, o que perfeitamente possvel na presente via, no sendo o caso de ao de competncia do juzo da execuo penal. A preliminar de impossibilidade jurdica do pedido confunde-se com o mrito e como tal foi examinado pelo il. Julgador de primeiro grau. Entendo que a sentena de primeiro grau merece reparos pelos argumentos que passo a discorrer. necessrio esclarecer que competncia do Estado de Minas Gerais a instalao, administrao e manuteno do sistema prisional, que faz parte da segurana pblica; entretanto, embora relevantes as questes suscitadas pelo Ministrio Pblico, os motivos de convenincia e oportunidade da retomada das obras de construo da cadeia pblica so atos discricionrios da Administrao, constituindo-se em intromisso indbita do Poder Judicirio no Executivo a escolha do momento oportuno e conveniente para execuo da obra, contrariando as delimitaes de competncia inscritas nas Constituies Federal e Estadual. A inadimplncia por parte do Estado foi comprovada nos autos, onde ficou demonstrada a precria situao da cadeia pblica, entretanto, no dado ao Poder Judicirio determinar e definir a realizao, por parte do Executivo, de obras, sob pena de se extrapolarem os limites do controle jurisdicional, adentrando a seara da convenincia e oportunidade do ato administrativo, desrespeitando-se o princpio constitucional da separao dos Poderes. O Judicirio no pode ir alm do exame da legalidade para emitir um juzo de mrito sobre atos da Administrao, tampouco pode formular polticas pblicas que constituam matria sob reserva de governo ou que consubstanciem atos funcionalmente polticos, como anota CANOTILHO (Direito Constitu-
cional - Teoria da Constituio, 4 ed., Liv. Almedina, Coimbra, Portugal, p. 721). Essa reserva do Governo ou do Executivo caracteriza-se, segundo o emrito constitucionalista portugus, ... pela existncia de um ncleo essencial de matrias de exclusiva responsabilidade do Governo, imune s intervenes da lei. (...) O que existe , sim, um complexo de actos funcionalmente polticos cuja competncia atribuda directamente pela Constituio ao Governo (cfr., por ex., art. 105 da Constituio de Portugal, acrescento), consagrador de uma reserva poltica do Governo em relao s propostas do Oramento e de alterao do Oramento). Em caso semelhante, vale colacionar o voto proferido pelo Des. Wander Marotta na Apelao Cvel 315.141-2/00, da 7 Cmara deste Tribunal:
A ao civil pblica um importante e eficaz instrumento de controle dos atos da Administrao Pblica. Mas, se utilizada incorretamente, acaba por violar o ordenamento jurdico. Assim a LIO DE JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO: Quando a lei autoriza que na ao civil pblica o objeto possa ser, como regra, condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, no se pode pretender, a nosso ver, que seja a ao o remdio para todos os males encontrados na coletividade. Certamente que h, algumas vezes, dificuldade em demarcar o limite dentro do qual o pedido possvel juridicamente, quando visa proteo dos direitos coletivos e difusos. que, levada ao extremo a possibilidade de invocar, em qualquer caso, a tutela judicial em face do Poder Pblico, chegaria o juiz a extrapolar sua funo jurisdicional, invadindo, de modo indevido, a funo administrativa, com ofensa ao princpio da separao de Poderes, insculpido no art. 2 da Carta em vigor (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao Civil Pblica. 3. ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2001, p. 80). As leis oramentrias so propostas pelo Poder Executivo e votadas pelo Legislativo (art. 165, CF). Cabe a estes Poderes a deciso sobre qual ser a destinao dada aos recursos pblicos. No pode o Judicirio intervir e determinar a incluso de verba para a realizao de uma determinada obra, pois estaria invadindo a esfera da convenincia e competncia administrativas, mesmo porque
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vedada qualquer vinculao de receita a despesa, a no ser as expressas excees (art. 167, IV, CF).
justia, no se aloja apenas na deciso judicial, mas tambm no pedido formulado na ao civil pblica.
Apesar de haver necessidade da cadeia pblica, tambm h a necessidade de hospitais, escolas e demais servios pblicos. A destinao de verbas exclusivamente para a construo de uma cadeia pblica pode onerar excessivamente a Administrao, de forma a prejudicar a realizao de demais obras e servios que so igualmente importantes para a sociedade. E continua:
Desse modo, o Judicirio fica impossibilitado de intervir, influenciando na tomada de decises que importam anlise de convenincia e oportunidade. Alm disso, h um planejamento de polticas pblicas que o Judicirio no pode revogar. Segundo DIS MILAR: O certo, todavia, que cabe ao Poder Executivo formular e executar as polticas pblicas a serem desenvolvidas nos vrios e amplos setores em que o Estado age. E a adoo de polticas pblicas matria que se insere na competncia interna e exclusiva do Poder Executivo. Assim, as deliberaes do governo, enquanto age ele dentro do cumprimento normal e de boa-f de sua competncia constitucional, adotando decises de convenincia e oportunidade que lhe so prprias e exclusivas, ficam resguardadas da ingerncia dos demais Poderes. As decises do Poder Executivo, assim assumidas, ficam subtradas apreciao ou interferncia dos demais Poderes (MILAR, dis. Ao Civil Pblica - Lei 7.347/1985 - 15 anos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 699).
Por isso, afigura-se-nos irretocvel deciso do Superior Tribunal de Justia, que, com exatido jurdica digna de aplausos, assim definiu a controvrsia:
O art. 3 da Lei 7.347/85, a ser aplicado contra a administrao pblica, h de ser interpretado como vinculado aos princpios constitucionais que regem a administrao pblica, especialmente o que outorga ao Poder Executivo o gozo de total liberdade e discricionariedade para eleger as obras prioritrias a serem realizadas, ditando oportunidade e convenincia desta ou daquela obra, no sendo dado ao Poder Judicirio obrig-lo a dar prioridade a determinada tarefa do poder pblico. (STJ, Agravo de Instrumento n 138.901-GO, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, julg. em 15.9.1997, DJ de 17.11.1997, p. 59456.)
A mesma a orientao jurisprudencial em diversos Tribunais do Pas, dentre eles o de Minas Gerais:
Ementa. Ao civil pblica. Esgoto sanitrio. Municpio. Mrito administrativo. Limites do controle judicial sobre atos do Executivo. Carncia de ao. Confirmao da sentena que extinguiu o feito sem exame do mrito, com base no artigo 267, VI, CPC. - Ex vi da exegese do art. 2 da CF, ao Poder Judicirio no dado determinar e definir a realizao, por parte do Executivo municipal, de obras pblicas de grandes extenses para coleta e tratamento de esgoto sanitrio, tampouco pode estipular prazo para concretizao de referidas obras, sob pena de extrapolar os limites do controle jurisdicional, adentrando a seara da convenincia e oportunidade do ato administrativo, matria que reservada ao Executivo (Apelao Cvel n 1.0000.00.315.801-1-000, Comarca de Timteo, Relator Des. Silas Vieira). Critrios de convenincia ou oportunidade dos atos administrativos escapam ao controle jurisdicional, porque, salvo para exame de legalidade e competncia, ao Judicirio vedado intervir na esfera de atuao de outro Poder (Tribunal de Justia do Distrito Federal - Apelao Cvel n 892.382 - Acrdo n 30.473 - Relator Des. Mello Martins - Julgado em 28.05.1984).
Na lio de Jos dos Santos Carvalho Filho:

Como o tema realmente polmico e apresenta, em alguns casos, profunda complexidade, tem havido algumas divergncias entre os rgos jurisdicionais quanto ao exame dessa questo. Alguns, a nosso ver de forma equivocada, tm proferido decises que estabelecem verdadeiro comando de natureza administrativa dirigido Administrao. Trata-se de desvio de perspectiva, porquanto o sistema de separao de Poderes e funes adotado pelo direito ptrio no pode render ensejo a esse tipo de ingerncia. O equvoco, diga-se por questo de
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Ao civil pblica - Objetivo - Construo e manuteno de cadeia pblica na Comarca de Sertozinho - No-configurao de interesse difuso ou coletivo, mas interesse da administrao da Justia Criminal e do preso e seus familiares (art. 103 da Lei de Execuo Penal) - Ademais, indevida interveno do Ministrio Pblico na esfera da Administrao Pblica Sentena de procedncia parcial reformada Decretao de carncia da ao, com a extino do processo (art. 267, VI, do CPC) Recursos oficial e voluntrio da r providos, prejudicado o do autor (Tribunal de Justia de So Paulo - Apelao Cvel n 013.658-5/0-00 - Relator Des. Soares Lima). Oportunidade da medida. Recurso provido (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro - Apelao Cvel n 2000.001.06544 - Relator Des. Carlos Ferrari - Data do registro: 11.12.2000 - Julgado em 26.09.2000). Constitucional e Administrativo - Ao civil pblica para obrigar o Governo estadual a no construir a Escola Sambdromo - Ato discricionrio da Administrao Pblica - Impossibilidade jurdica. - 1) Embora relevantes as questes suscitadas pelo Ministrio Pblico, os motivos de convenincia e oportunidade da construo de obras so atos discricionrios da Administrao. 2) Constitui-se em intromisso indbita do Poder Judicirio no Executivo a escolha do momento oportuno e conveniente para a execuo da obra contestada, contrariando as delimitaes de competncia inscritas nas Constituies Federal e Estadual. 3) Recurso improvido (Tribunal de Justia do Amap Apelao Cvel n 031.596 - Cmara nica Macap - Rel. Juiz Mello Castro - DJAP de 26.01.1998).
Custas, ex lege. O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira - Sr. Presidente. Eu me permito fazer algumas consideraes sobre esta questo e, primeiramente, queria registrar, usando de uma afirmao feita por um grande poltico brasileiro, recentemente falecido, o Governador Leonel Brizola, em que S. Ex. afirmava que ele via de longe, e o mesmo ocorre em relao minha pessoa. Evidente que, j no estgio atual da minha vida, que poderamos denominar de terceira idade, ns podemos sentir e presenciar fatos ocorridos neste Pas, praticamente nos ltimos sessenta anos, e, quando ocorreu a edio da Lei das Execues Penais, tive a oportunidade de ser o primeiro Magistrado a dela se utilizar, quando decretei interdio da Delegacia de Furtos e Roubos da Capital, exatamente em 1984, devido situao praticamente de impossibilidade de l se manterem aquelas pessoas. Na poca, cheguei a ser censurado, de certa forma, pelo comando deste Tribunal e obtive apoio, evidentemente, alm dos Colegas da Capital, que chegaram a me prestar uma homenagem na Associao dos Magistrados Mineiros, um apoio ostensivo do Ministrio Pblico. Na verdade, o que ocorre, no s no Brasil como, principalmente, em Minas Gerais, que um Estado eminentemente poltico, que, afirmao de que a construo de cadeias no d voto, a sociedade mineira tem mantido um certo conservadorismo, ento, na realidade, os problemas sociais no so enfrentados com aquela firmeza que deveria ocorrer, no podendo, portanto, deixar de dar razo ao Ministrio Pblico, quando afirma que obrigao do Poder Pblico a construo e a reforma de cadeias; enfim, se o Estado prende o cidado, ele tambm tem que dar condies de sobrevivncia, e daquilo que o principal, que a chamada ressocializao do recluso - isso no ocorre em Minas Gerais, ou, se vem ocorrendo, tal fato se d a passos de tartaruga. Mas, como salientado pelo ilustre Relator, sobretudo da leitura que fiz no s dos autos mas da ementa por ele lanada no acrdo, S. Ex. chega a afirmar que no compete ao Judicirio formular polticas pblicas, sob pena, evidentemente, de uma interferncia em outro Poder.
Enfim, invivel ordenar ao Estado que inclua verbas na dotao oramentria, em razo do princpio da separao dos Poderes, ou de ser o ato daqueles chamados de Governo. O Judicirio no pode ser o formulador de polticas pblicas que constituem matria sob reserva de governo. Pelo exposto, em reexame, rejeito as preliminares e no mrito, reformo a r. sentena monocrtica, julgando improcedente a ao civil pblica, prejudicado o recurso.
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Apesar de achar muito justas as postulaes do Ministrio Pblico, a verdade que quem conhece o Norte de Minas, como eu, sobretudo aquela regio de Montes Claros, onde a prostituio infantil grassa de forma vergonhosa e a populao vive subnutrida, etc., se o governo, at hoje, no tentou resolver esses problemas que acho muito mais graves, evidentemente, que ele no tem interesse, ou quem sabe, at uma impossibilidade material oramentria para execuo dessas obras. Por esses motivos, acompanho o Relator, por sentir que, realmente, no cabe ao Judicirio tutelar a utilizao dos recursos arrecadados pelo Estado para consecuo de obras, inclusive desta natureza. Rejeito as preliminares e, em reexame necessrio, julgo improcedente a ao civil pblica ajuizada, prejudicado o recurso voluntrio. A Sr. Des. Maria Elza - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES. PEDIU VISTA A VOGAL, APS VOTAREM O RELATOR E O REVISOR, QUE, EM REEXAME NECESSRIO, REFORMAVAM A SENTENA, PREJUDICADA A APELAO. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 21.10.2004, a pedido da Vogal, aps rejeitarem preliminares, e de votarem o Relator e o Revisor, que, em reexame necessrio, reformavam a sentena, prejudicada a apelao. Com a palavra a Des. Maria Elza:
retomar as obras de reforma da cadeia pblica do Municpio de Montes Claros, no prazo de 90 (noventa dias), a solucionar, da forma que julgar mais adequada, o problema de falta de gua no estabelecimento prisional, sob pena de multa diria, no caso de descumprimento. Em razes recursais de fls. 539/550-TJ, o apelante alega, em preliminar, que: a) sentena nula, visto que cerceou o direito constitucional produo de prova; b) a sentena nula por ser extra e ultra petita, visto que condenou ao pagamento da multa quem no parte na lide agente poltico - com evidente contrariedade ao princpio constitucional da impessoalidade; c) a sentena nula por ser ilquida e por acolher pedido inepto; d) a via processual eleita imprpria, j que subtrai competncia prpria e exclusiva do juzo da execuo penal; e) o pedido juridicamente impossvel, sob pena de violao ao princpio da separao de Poderes e violao lei oramentria. No mrito, alega que: a) a matria deve ser examinada sob o prisma da discricionariedade administrativa, sendo vedado ao Poder Judicirio impor ao Executivo implementao de poltica pblica; b) faltam recursos e previso oramentria para reforma da cadeia pblica de Montes Claros. A alegada falta de gua j foi solucionada, ademais cabe Copasa, e no ao Estado de Minas Gerais, regularizar o fornecimento de gua. Pede, por tais motivos, seja provido o recurso. O Ministrio Pblico respondeu ao recurso, s fls. 552/563-TJ, pugnando pelo seu noprovimento. Parecer do douto Procurador de Justia Luiz Carlos Teles de Castro, s fls. 570/576-TJ, opinando pelo no-provimento do recurso. o breve relato. Passo a decidir.
A Sr. Des. Maria Elza - Cuida-se de remessa necessria e de recurso de apelao interposto pelo Estado de Minas Gerais contra sentena proferida pelo Juzo da 2 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Montes Claros que, nos autos de uma ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico em face do apelante, julgou procedente o pedido, condenando o recorrente a 290
Conheo da remessa necessria e do recurso voluntrio, porquanto presentes os requisitos legais de sua admissibilidade. Acompanho o douto Relator na rejeio de todas as preliminares, exceto na que admite a possibilidade de o Governador do Estado de
Minas Gerais ser condenado ao pagamento da multa cominatria, fixada na sentena, visto que tal posicionamento macula o princpio constitucional da impessoalidade. Este princpio, na lio de JOS AFONSO DA SILVA, significa que:
os atos e provimentos administrativos so imputveis no ao funcionrio que os pratica, mas ao rgo ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionrio. Este um mero agente da Administrao Pblica, de sorte que no ele o autor institucional do ato. Ele apenas o rgo que formalmente manifesta a vontade estatal (Curso de Direito Constitucional Positivo, 15 ed., p. 645).
O Poder Judicirio, no exerccio de sua alta e importante misso constitucional, deve e pode impor ao Poder Executivo estadual o cumprimento da disposio constitucional que garante a integridade fsica e moral ao preso, sob pena de compactuar e legitimar a instituio de penas degradantes, cruis, desumanas, que, muitas vezes, conduz morte, o que vedado pelo texto constitucional. O posicionamento adotado no macula o princpio constitucional da separao de Poderes. O referido princpio no pode ser empregado para justificar a burla Constituio e para contrariar o interesse pblico. A judicializao de poltica pblica, aqui compreendida como implementao de poltica pblica pelo Poder Judicirio, harmoniza-se com a Constituio de 1988. A concretizao do texto constitucional no dever apenas dos Poderes Executivo e Legislativo, mas tambm do Judicirio. certo que, em regra, a implementao de poltica pblica da alada do Executivo e do Legislativo, todavia, na hiptese de injustificada e desarrazoada omisso, caso destes autos, o Judicirio deve e pode agir para forar os outros Poderes a cumprirem o dever constitucional que lhes imposto. Nesse sentido, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal na ADPF n 45, Relator Ministro Celso de Mello:
Desrespeito constituio - Modalidades de comportamentos inconstitucionais do Poder Pblico. - O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental (...) a omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental (RTJ, 185/794-796, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno). certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de
Destarte, excluo a condenao do Governador, devendo esta recair sobre o Estado de Minas Gerais. No mrito, divirjo do entendimento do douto Relator. No julgamento dos recursos, pode o julgador considerar os fatos supervenientes, quando pblicos e notrios. (Precedente do STJ: EDREsp n 304.503/SP.) O Estado de Minas Gerais, ao iniciar, no dia 24.09.2004, as obras de reforma e ampliao da cadeia pblica de Montes Claros, reconheceu parcialmente a procedncia do pedido. De acordo com o Secretrio Adjunto de Defesa Social, Lus Flvio Sapori, o Governo do Estado ir investir recursos j garantidos da ordem de R$ 220 mil, que possibilitaro, no prazo de sessenta dias, o trmino das obras de construo de seis novas celas e uma passarela de segurana, que aumentaro a capacidade da cadeia em 100 novas vagas. o que informa o site oficial do Governo do Estado de Minas Gerais (http://www.mg.gov.br/portalmg/do/noticias?op=vi ewForm&co Conteudo=13289). Ao fundamento acima acrescento que a dignidade da pessoa humana, notadamente a do preso, tutelada pela Constituio Federal. Assim, dever inafastvel do Estado de Minas Gerais empreender todos os esforos que efetivem a garantia fundamental de que ao preso ser assegurado o respeito integridade fsica e moral (art. 5, inciso XLIX, da CF), bem como sade e vida.
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formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante j proclamou esta Suprema Corte -, que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ, 175/1.212-1.213, Rel. Min. Celso de Mello). (...) no obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. Extremamente pertinentes, a tal
propsito, as observaes de ANDREAS JOACHIM KRELL (Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 22-23, 2002, Fabris): A constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado livre espao de conformao (...). Num sistema poltico pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional. No entanto, parecenos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende, naturalmente, dos recursos pblicos disponveis; normalmente, h uma delegao constitucional para o legislador concretizar o contedo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegtima a conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por atentar contra o princpio da separao dos Poderes (...). Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento mdico, ensino, de moradia ou alimentao. Nem a doutrina nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das normas constitucionais programticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada como princpioscondio da justia social. A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, est crescendo o grupo daqueles que consideram os princpios constitucionais e as normas sobre
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direitos sociais como fonte de direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em caso de omisses inconstitucionais.
presos, apoio da pastoral carcerria e interdio da cadeia. Todavia, todas as tentativas fracassaram. A se admitir que o Poder Judicirio nada pode fazer ante tanto abuso e violao a direitos e garantias fundamentais constitucionais, estarse- rasgando o texto constitucional, condenando os presos de Montes Claros morte e se atribuindo ao Poder Judicirio papel decorativo ou de mero capacho do Executivo. A ltima esperana dos presos est no Poder Judicirio, e este Poder no deve se furtar a cumprir a sua alta e relevante funo de tutelar o texto constitucional e de proteger o cidado e a sociedade do arbtrio estatal. Ou o Judicirio age como Poder e pe fim a omisso abusiva, injustificada, desarrazoada praticada pelo Executivo, ou presos continuaro morrendo, com a complacncia do Judicirio e do Executivo. No me parece que este seja o fim o Estado. hora de atentar-se que o objetivo maior do Estado proporcionar vida segura com o mnimo de conforto suficiente a atender ao valor maior atinente preservao da dignidade do homem (precedente do STF: AGRRE 271.286-8/RS). A incria do Poder Executivo estadual na realizao de suas funes e atribuies assegura ao Ministrio Pblico a possibilidade de pedir ao Poder Judicirio uma soluo que coloque fim quela omisso que lesiona ou ameaa o direito dos presos (art. 5, inciso XXXV, da CF). Esta misso assegurada ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio uma das mais importantes salvaguardas que a Constituio garantiu sociedade contra a violao de seus direitos. Havendo divergncia entre o interesse pblico primrio da sociedade, reconhecido em normas constitucionais, e o interesse pblico secundrio do Estado de Minas Gerais, prepondera o amparo do primeiro sobre o do segundo, pois aquele passa a constituir-se numa obrigao do Estado, e no mera oportunidade ou convenincia da poltica de governo. Nesse sentido, em caso assemelhado a este, tive a oportunidade de decidir, sendo
A omisso do Estado de Minas Gerais, para solucionar o grave problema de superlotao, de falta de condies fsicas e de higiene e de conservao da cadeia pblica de Montes Claros, se arrasta h anos. Falta interesse em resolver o problema. A paralisao das obras de reforma da cadeia, segundo dados da Comisso de Direitos Humanos da Assemblia do Estado de Minas Gerais, fl. 195-TJ, no envolve questo financeira, mas entraves burocrticos nos rgos estaduais. Enquanto o problema burocrtico no se resolve, a sade, a vida, a dignidade e a cidadania dos presos ficam ameaadas e violadas. A situao catica em que se encontra a cadeia pblica de Montes Claros gera angstia, sofrimento, perplexidade, apreenso, revolta e medo nos presos, nas autoridades policiais e na comunidade local, visto que as mortes e rebelies de presos so recorrentes. Tudo por causa da incria do Estado de Minas Gerais, refletida na pssima condio da cadeia pblica de Montes Claros, que mais parece um campo de concentrao. Afinal, onde caberiam sessenta e cinco presos esto mais de duzentos. Os banheiros esto em pssimo estado de conservao, assim como a iluminao, a segurana e a higiene do local. Presos, com doenas contagiosas, dividem cela com presos sadios. Um preso, aparentando alienao mental (fl. 250-TJ), est recolhido com os demais presos. No perodo noturno falta gua na cadeia. Presos e presas dividem a mesma ala. Banho de sol apenas uma vez por semana, mesmo assim limitado durao de duas horas. No h ambulatrio mdico. Visitas recebidas na porta das celas, por falta de local apropriado. Ocorrncia freqente de broncopneumonia. Maior violao Constituio no h, pois valores constitucionais fundamentais esto sob constante e permanente leso. Ressalto que j se tentou solucionar o grave problema prisional de Montes Claros de vrias formas: participao popular, pleitos polticos, atuao da Comisso de Direitos Humanos da Assemblia Estadual, denncia pela imprensa, atuao de prefeito e vereadores, rebelies, solicitao das autoridades policiais, denncias pelos
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acompanhada pelos doutos Desembargadores Cludio Costa e Aluzio Quinto, o seguinte:

o prdio da cadeia pblica local est, h muito tempo, interditado por falta de condies mnimas de utilizao, o que, por si s, demonstra omisso danosa por parte do Poder Pblico estadual, entidade federativa competente para zelar pela manuteno do referido imvel. No se pode perder de vista que as reformas requeridas pelo Ente Ministerial, rgo atribudo constitucionalmente da funo de defesa da ordem jurdica e dos interesses pblicos indisponveis, dizem respeito a um conjunto de medidas necessrias conservao do bem imvel identificado nos autos, e, sobretudo, da integridade fsica e o direito vida daqueles cidados que l se encontram detidos. hipocrisia do Estado Brasileiro, em qualquer de suas entidades federadas, alegar prioridades outras quando a matria diz respeito ao sistema carcerrio brasileiro, objeto de graves violaes dos Direitos Humanos e que coloca o Brasil na lista de pases que muito pouco realizam para efetivao das prerrogativas constitucionais dos seus presos. A vida e a segurana dos presidirios, enquanto integrantes do rol dos direitos e garantias fundamentais, geram para o Estado o dever da plena implementao do texto constitucional, no lhe sendo mera faculdade. Nesse sentido, no reside uma discricionariedade do Estado, mas ato de natureza vinculada com fundamento na prpria Constituio (Agravo de Instrumento n 1.0000.00.351499-9/000, Comarca de Arinos).
O Superior Tribunal de Justia, em dois recentes e importantes julgados, validou o entendimento de que o Poder Judicirio no mais se limita a examinar os aspectos extrnsecos da Administrao, pois pode analisar, ainda, as razes de convenincia e oportunidade, uma vez que essas razes devem observar critrios de moralidade e razoabilidade. Nesse sentido, confiram-se respectivamente, os recursos especiais, ambos relatados pela Ministra Eliana Calmon, n 493.811/SP, DJ de 15.03.2004, e REsp n 429.570/GO, DJ de 22.03.2004:
A Constituio Federal de 1988 revolucionou o Direito Administrativo brasileiro, ao substituir o modelo de Estado liberal, traado na Era Vargas, para o Estado Social e Democrtico de Direito. No primeiro, o Estado distanciava-se da vida
social, econmica e religiosa dos indivduos, mantendo-os independentes em relao a ele, que estava presente para garantir-lhes essa independncia, interferindo minimamente e deixando que a sociedade seguisse, como ordem espontnea dotada de racionalidade imanente. Mas o novo modelo emancipou a sociedade em relao ao Estado, reaproximando-os. Da o surgimento das polticas intervencionistas, como contraponto de uma sociedade que se politiza. As transformaes no modo de atuar do Estado alteraram a estrutura da sociedade, acarretando a diluio dos limites entre o Estado e sociedade, vinculados por um nmero crescente de interrelaes. No dizer de Bobbio, o Estado e a sociedade atuam como dois momentos necessrios, separados, mas contguos, distintos, mas interdependentes do sistema social em sua complexidade e articulao interna. O novo modelo ensejou a multiplicao de modos de soluo de problemas, mediante negociaes, acordos, protocolos de intenes. Esse intrincamento de vnculos torna impossvel a previso, em normas legais, de todas as diretrizes de conduta a serem observadas e de solues a serem adotadas. Essa digresso sociolgica importante para direcionar o raciocnio de que no mais possvel dizer, como no passado foi dito, inclusive por mim mesma, que o Judicirio no pode imiscuir-se na convenincia e oportunidade do ato administrativo, adentrando-se a discricionariedade do administrador. E as atividades estatais, impostas por lei, passam a ser fiscalizadas pela sociedade, atravs do Ministrio Pblico, que, no desempenho de suas atividades precpuas, a representa. (...) A alegao do Municpio de que enfrenta dificuldades financeiras, com falta de recursos necessrios, segundo minha viso, de absoluta impertinncia, como tambm impertinente a viso do TJ/SP, ao proclamar em sede de embargos infringentes: Menor - Embargos infringentes interpostos contra acrdo proferido pela Cmara Especial, em recurso de apelao da Municipalidade de Santos. - Ao civil pblica, objetivando a criao de programa oficial de auxlio, orientao e tratamento de alcolotras e toxicmanos. Convenincia e oportunidade do Poder Pblico. Ato discricionrio da Administrao. Embargos infringentes acolhidos (fl. 919). interessante observar que o Relator, ao proferir o seu voto-vencedor deixou registrado: Deve-se, ainda, relevar que a matria envolve
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questes de oramento e disponibilidade do errio pblico com dotao especfica para implantao de meios para a efetivao das medidas pleiteadas. Tal ponto de iniciativa do Executivo, sujeito a alteraes pelo Legislativo, o que, como j dito, caso haja determinao do Poder Judicirio nesse sentido, haveria uma intromisso nos poderes administrativos do Executivo (fl. 921). A posio do TJ/SP deixa a reboque do Executivo municipal fazer ou no fazer o determinado pelos seus rgos, pela Lei Orgnica e pela Constituio, bastando, para o non facere, escudar-se na falta de verba. Se no havia verba, por que traou ele um programa especfico? Para efeitos eleitoreiros e populares ou pela necessidade da sociedade local? O moderno Direito Administrativo tem respaldo constitucional suficiente para assumir postura de parceria e, dessa forma, ser compelido, ou compelir os seus parceiros a cumprirem os programas traados conjuntamente. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso especial para julgar procedente em parte a ao ministerial, determinando seja reativado em sessenta dias o programa constante da Resoluo 4/97, devendo ser includa no prximo oramento Municipal verba prpria e suficiente para atender ao programa. (...) A pergunta que se faz a seguinte: pode o Judicirio, diante de omisso do Poder Executivo, interferir nos critrios da convenincia e oportunidade da Administrao para dispor sobre a prioridade da realizao de obra pblica voltada para a reparao do meio ambiente, no assim chamado mrito administrativo, impondo-lhe a imediata obrigao de fazer? Em caso negativo, estaria deixando de dar cumprimento determinao imposta pelo art. 3 da Lei de Ao Civil Pblica? O acrdo recorrido adotou entendimento de que no poderia faz-lo por se tratar de ato administrativo discricionrio, sobre o qual no cabe a ingerncia do Judicirio. (...) O primeiro aspecto a considerar diz respeito atuao do Poder Judicirio, em relao Administrao. No passado, estava o Judicirio atrelado ao princpio da legalidade, expresso maior do Estado de Direito, entendendo-se como tal a submisso de todos os Poderes lei. A viso exacerbada e literal do princpio transformou o Legislativo em um superpoder, com supremacia absoluta, fazendo-o bom parceiro do Executivo, que dele merecia contedo normativo
abrangente e vazio de comando, deixando-se por conta da Administrao o facere ou non facere, ao que se chamou de mrito administrativo, longe do alcance do Judicirio. A partir da ltima dcada do sculo XX, o Brasil, com grande atraso, promoveu a sua reviso crtica do Direito, que consistiu em retirar do legislador a supremacia de superpoder, ao dar nova interpretao ao princpio da legalidade. Em verdade, inconcebvel que se submeta a Administrao, de forma absoluta e total, lei. Muitas vezes, o vnculo de legalidade significa s a atribuio de competncia, deixando zonas de ampla liberdade ao administrador, com o cuidado de no fomentar o arbtrio. Para tanto, deu-se ao Poder Judicirio maior atribuio para imiscuir-se no mago do ato administrativo, a fim de, mesmo nesse ntimo campo, exercer o juzo de legalidade, coibindo abusos ou vulnerao aos princpios constitucionais, na dimenso globalizada do oramento. A tendncia, portanto, a de manter fiscalizado o espao livre de entendimento da Administrao, espao este gerado pela discricionariedade, chamado de Cavalo de Tria pelo alemo Huber, transcrito em Direito Administrativo em Evoluo, de ODETE MEDAUAR. Dentro desse novo paradigma, no se pode simplesmente dizer que, em matria de convenincia e oportunidade, no pode o Judicirio examin-las. Aos poucos, o carter de liberdade total do administrador vai-se apagando da cultura brasileira e, no lugar, coloca-se na anlise da motivao do ato administrativo a rea de controle. E, diga-se, porque pertinente, no apenas o controle em sua acepo mais ampla, mas tambm o poltico e a opinio pblica. Na espcie em julgamento, tem-se, comprovado, um dano objetivo causado ao meio ambiente, cabendo ao Poder Pblico, dentro da sua esfera de competncia e atribuio, providenciar a correo. Ao assumir o encargo de gerir o patrimnio pblico, tambm assumiu o dever de providenciar a recomposio do meio ambiente, cuja degradao, provocada pela eroso e o descaso, haja vista a utilizao das crateras como depsito de lixo, est provocando riscos de desabamento e assoreamento de crregos, prejudicando as reas de mananciais. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso especial para ordenar que a Administrao providencie imediatamente as obras necessrias recomposio do meio ambiente.
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Sobre o tema, confira a posio da doutrinadora RAQUEL MELLO URBANO DE CARVALHO, mestra em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais:
Com efeito, parmetros como a moralidade e a proporcionalidade, antes entendidos como insertos no mrito da ao administrativa, hoje se enquadram no domnio da juridicidade ou da legalidade em sentido amplo (...) ao Poder Judicirio cumpre o controle da juridicidade relativamente aos atos administrativos vinculados e discricionrios, assim como no tocante aos atos polticos ou de governo. Referido controle judicial afigura-se cabvel, tanto na hiptese de omisso no tocante sua prtica, como no caso de, praticado o ato comissivo, restar evidente o descumprimento do citado princpio da juridicidade (Revista do Curso de Direito. Nova Lima, Centro Universitrio Metodista Izabela Hendrix, v. 4, n 4, outubro 2004, p. 141-153).
Minas Gerais, seja porque a pretenso de proteo ao preso se afigura razovel, estando, pois, em plena harmonia com o devido processo legal substancial. A esse respeito, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal na ADPF n 45, Relator o Ministro Celso de Mello:
a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese - mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa - criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Da a correta ponderao de ANA PAULA DE BARCELLOS (A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 245-246, 2002, Renovar): Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a finalidade do Estado, ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central das Constituies
Pelos fundamentos at aqui expostos, no vislumbro qualquer violao ao princpio da discricionariedade. Ademais, como bem ressaltou o Ministrio Pblico, na petio de fl. 520-TJ, o pedido para que o Estado de Minas Gerais seja condenado
a realizar nova licitao para concluso das obras de reforma e ampliao da cadeia no fere a discricionariedade do administrador, pela simples e boa razo de que o Estado j considerou que as obras de ampliao e reforma da cadeia pblica so convenientes e oportunas, ao inici-las. E, assim, dizer o contrrio implicaria, necessariamente, admitir que o administrador pblico, agiu de maneira mproba, ao determinar a realizao de obras que seriam, assim, inconvenientes e inoportunas. De fato, o requerido j exerceu o seu juzo de convenincia e oportunidade.
A mera alegao de falta de disponibilidade de recursos ou oramentria, destituda de qualquer comprovao objetiva, no hbil a afastar o dever constitucional imposto ao Poder Executivo estadual de executar obras que tutelem a integridade fsica e moral do preso. Assim, a este caso no se aplica a clusula da reserva do possvel, seja porque no foi comprovada a incapacidade econmico-financeira do Estado de 296
modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao se apurarem os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel (grifei). V-se, pois, que os condicionamentos impostos pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa - traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, 1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, 2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos.
A imposio para o Estado de Minas Gerais solucionar o problema de falta de gua na cadeia pblica de Montes Claros vlida e legtima, pois dever do Estado assegurar a integridade fsica e moral do preso. A falta de gua, numa cadeia superlotada e localizada numa cidade to quente como Montes Claros, contribui para a degradao fsica do preso, atingindo sua integridade moral, alm de contribuir para falta de higiene e proliferao de doenas. Por fim, gostaria de louvar a atuao combativa do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais na defesa da integridade fsica e moral dos presos, pessoas relegadas ao descaso, vtimas dos mais variados e abominados preconceitos, sendo apenas lembrados, de forma negativa, pelos donos do poder em poca de rebelio. Pelo exposto, confirmo, parcialmente, a sentena, no reexame necessrio, retificando apenas a parte que condenou o Governador, e no o Estado de Minas Gerais, ao pagamento da multa cominatria. Assim, tal multa dever recair sobre o Estado. Ante o que restou decidido, fica prejudicado o recurso de apelao. Custas, na forma da lei. Smula - REFORMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO, VENCIDA A VOGAL, EM PARTE. -:::-
AO RESCISRIA - INVESTIGAO DE PATERNIDADE - EXAME DE DNA - IRMO DO INVESTIGADO NO TESTADO - PRESSUPOSTOS DA PERCIA NO CONFIRMADOS CONFISSO DE PATERNIDADE - TESTAMENTO DEIXADO EM FAVOR DA INVESTIGANTE HABILITAO COMO HERDEIRA - DOCUMENTO NOVO - DVIDAS SOBRE A PATERNIDADE DECLARADA NO ACRDO RESCINDENDO - PROCEDNCIA DO PEDIDO - Constitui documento novo capaz de embasar ao rescisria, nos termos do artigo 485, VII, do CPC, declarao em que o irmo do investigado, no testado no exame de DNA, o que no confirma os pressupostos da percia em que admitida a reverso de suas concluses no caso de existncia de outro irmo do investigado ali no testado, reconhece a paternidade da investigante, tambm agraciada em testamento por ele deixado, com habilitao em autos de inventrio, o que autoriza concluir pela existncia de dvidas insuperveis sobre a paternidade atribuda ao investigado no acrdo rescindendo, que deve ser desconstitudo.
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- VV.vv.: - Documento novo, nos termos do art. 485, VII, do CPC, aquele obtido depois da sentena e cuja existncia o autor ignorava ou dele no pde fazer uso. Se j existia, pois elaborado no curso da ao de investigao de paternidade e antes da sentena, de modo a permitir sua utilizao, no h como concluir pela procedncia da ao rescisria, mormente quando o valor probante do documento, que uma declarao unilateral do irmo do investigado, no parece induvidoso a ponto de ensejar seu acolhimento integral sem perquirir a respeito de sua autenticidade, ou mesmo porque s agora revelado, se foi emitido juntamente com o testamento do qual se tomou conhecimento logo aps o bito do declarante. (Des. Schalcher Ventura) - A desconstituio da coisa julgada com base em erro de fato na percia gentica que serviu declarao de paternidade reclama prova cabal para efeito de ao rescisria, j que o fato inconteste, at agora, a sentena transitada em julgado. Sendo necessria a realizao de exame de DNA como complementao de percia que no teve confirmados seus pressupostos, pretenso dos autores no acolhida, de se reconhecer a existncia de cerceamento de defesa, devendo ser anulado o processo e convertido o julgamento em diligncia, a fim de que seja produzida aquela prova. (Des. Almeida Melo) AO RESCISRIA N 1.0000.00.236001-4/000 - Comarca de Iturama - Relator: Des. ISALINO LISBA Ementa oficial: Ao rescisria - Investigao de paternidade - Existncia de irmos do investigado no testados no exame de DNA - Juntada de documento novo revestido de confisso de paternidade, por irmo do investigado, que recusou a se submeter poca ao exame pericial gentico - Testamento deixado pelo irmo do investigado em favor da investigante, no qual esta se habilitou tambm como filha e herdeira - Possibilidade de resciso - Ausncia de certeza na paternidade decretada anteriormente por fora do v. acrdo rescindendo Pedido julgado procedente. Acrdo Vistos etc., acorda o Segundo Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR A PRELIMINAR, DE CONVERSO DO JULGAMENTO EM DILIGNCIA, LEVANTADA PELO DES. ALMEIDA MELO E, NO MRITO, DAR PELA PROCEDNCIA DO PEDIDO, VENCIDOS O REVISOR E O SEGUNDO VOGAL. ABSTEVESE DE VOTAR O DES. CLIO CSAR PADUANI. Belo Horizonte, 01 de setembro de 2004. - Isalino Lisba - Relator. 298
Notas taquigrficas Proferiram sustentao oral, pelos autores e pela r, os Doutores Raimundo Cndido Jnior e Srgio Murilo Diniz Braga, respectivamente. O Sr. Des. Isalino Lisba - Sr. Presidente. Aps ouvir, atentamente, as sustentaes orais, passo leitura de meu voto. Cuida-se de ao rescisria com base no art. 485, incisos IV, V, VI, VII e IX, c/c pargrafos 1 e 2 do art. 485, do CPC, aforada no prazo legal, conforme certifica fl. 311-TJ, por G.B. e outros, em face de P.A.B., devidamente qualificada, objetivando a resciso do v. acrdo rescindendo, de fls. 243/248-TJ, que reformou a sentena monocrtica e acolheu investigatria de paternidade c/c petio de herana, com base em percia gentica e provas testemunhais, no tendo o laudo excludo a paternidade do investigado, porm tendo sido conclusivo que a mesma poderia alterar-se ante a existncia de outros irmos do investigado no testados no mencionado exame. No se caracteriza a apontada violao literal disposio de lei (art. 5, II, LIV e LV, da CF/88, c/c os arts. 47, 282, VII, 214 e 247 do CPC, c/c arts. 9, II, e 241, c/c 238 do CPC), por falta de citao da autora E.B.C., herdeira do
finado J.B., porque foi a mesma citada por edital, e dos demais herdeiros ausentes e assistidos por curador especial, devidamente nomeado e intimado para todos os atos do processo, conforme comprovam os autos. Tambm no se vislumbra violao literal ao disposto no art. 237 c/c 364 e 506, III, e 508 do CPC, j que a apelao foi tempestivamente aviada poca pela ora r e provado restou ter a Secretaria apenas certificado a publicao da sentena, sem contudo afixar o comprovante da derradeira publicao pela imprensa local (fl. 203-v.). J a alegada violao literal ao art. 5, LV, da CF/88, ao art. 130 c/c 320, II, do CPC, em face do indeferimento poca de nova prova tcnica, no restou configurada, e inocorreu o cerceamento da amplitude de defesa constitucionalmente assegurada, porque no apresentaram os autores, naquele momento, motivo convincente que autorizasse o Juiz monocrtico a deferir o suplicado. Tambm no vislumbro a apontada violao do art. 363 do CCB, 458, II, c/c 165 do CPC e do art. 93, IX, da CF/88, por constarem do v. acrdo rescindens as explicaes suscitadas pelos autores. Sem razo quanto aduzida violao coisa julgada, por ter sido tempestivo o recurso poca aviado pela r. J a prova tcnica, poca realizada, deu sua concluso estritamente sobre o exame do material que lhe foi fornecido, no podendo ser chamada de falsa, por terem os autores hoje, em seu poder, documentos novos a contest-la. Mesmo porque foi dito laudo enftico e conclusivo em que a paternidade ali definida poderia sofrer alterao nos casos de:
6) No havendo nenhum irmo do falecido, Sr. J.B. no testado aqui tenha sido destacado como possvel pai de P.A., podemos afirmar com confiabilidade superior a 99,999% que ele era o pai biolgico de P.A. 7) No se caracteriza a necessidade de estudo do cadver exumado do Sr. J.B., a no ser, como indicado acima, que exista um outro
irmo do possvel pai falecido que seja tambm falecido e que no tenha deixado filhos legtimos.
O erro de fato argido tambm no prospera, j que, para tal circunstncia, exige-se seja afervel pelo exame das provas j constantes dos autos da ao matriz. Todavia, quanto existncia de documento novo que os autores s agora esto de posse, cuja existncia ignoravam, de que no puderam fazer uso no curso daquela ao investigatria, documento esse, assinado em 20.01.1995 - fl. 20 - porm j existente poca da prolao da sentena (12.04.96 - fl. 279) ou do acrdo (20.03.97 - fl. 338) e que tivesse sido considerado teria levado improcedncia manifesta do pedido investigatrio de paternidade, cumulado com petio de herana, assiste-lhes inteira razo. Trata-se, pois, de declarao do Sr. J.B., hoje falecido, firmada em 20.01.95, onde o mesmo reconhece ser pai de um nascituro com 7 ou 8 meses de gestao havido nas relaes sexuais que mantivera com L.M.O., assim como reconhece espontaneamente, por documento particular, tambm a paternidade da aqui r, P.A.B. Extrai-se dos autos que a ora r se habilitou tambm no inventrio do finado J.B. herana respectiva, fazendo-o em 17.08.2000, com base nos documentos novos e acima transcritos, dando, assim, total credibilidade declarao firmada por J. e ao testamento por ele deixado, onde se configura a aplicao do art. 485, VII, do CPC requerida na exordial da presente rescisria. Colhe-se, pois, de todo o processado, que a deciso monocrtica foi categrica e fundamentou de forma robusta as contradies havidas na prova testemunhal, tendo considerado insuficiente o laudo do DNA colhido poca, o que culminou com a improcedncia do pedido, redundando no apelo, cujo v. acrdo se pretende hoje rescindir. Lado outro extrai-se do prprio v. acrdo rescindendo, o qual reformou a deciso monocrtica e deu por procedente o pedido, ao
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discorrer sobre a freqncia da genitora da r, em vrios leitos, o seguinte, fl. 245:

... o valor de tal circunstncia s repercute em termos de convencimento, quando projetam dvidas insuperveis sobre o objeto controverso (paternidade), prevalecendo apenas se no puder determinar, com segurana, que um deles o pai (Investigao de Paternidade ARNALDO MEDEIROS DA FONSECA, p. 274).
os bens por ele deixados em testamento, isso aps ter-se sado vitoriosa na investigatria c/c petio de herana, ajuizada contra J.B., em sede recursal, perante este egrgio TJMG cujo v. acrdo foi publicado em 13.05.1997, conforme atesta fl. 252-TJ, e que ora pretende-se rescindir. Somando-se a tais fatos, constata-se fl. 110-TJ que o laudo gentico, no qual o v. acrdo rescindendo se baseou, foi enftico e conclusivo:
item 6) No havendo nenhum irmo do falecido Sr. J.B., no testado aqui tenha sido destacado como possvel pai de P.A., podemos afirmar com confiabilidade superior a 99,999% que ele era o pai biolgico de P.A. item 7) No se caracteriza a necessidade de estudo do cadver exumado do Sr. J.B., a no ser como indicado acima, que exista um outro irmo do possvel pai falecido que seja tambm falecido e que no tenha deixado filhos legtimos.
Venia concessa, ao submeter-se em anlise o documento novo, juntado presente rescisria, fl. 20, tenho como existentes dvidas insuperveis sobre a paternidade atribuda no v. acrdo rescindendo, tornando-se ainda maiores quando se vislumbra, pelos documentos de fls. 18/19, a existncia de um testamento pblico deixado pelo irmo do investigado, Sr. J.B., onde o mesmo, afirmando a condio de solteiro, perante o Notrio e cinco testemunhas idneas, resolveu deixar seus bens para seus filhos que viessem a nascer, documento este cuja data coincide com a confisso de paternidade da r e da lavra do mesmo. Diz o documento novo de fl. 20 devidamente assinado pelo Sr. J.B.:
que reconheo tambm a paternidade da menor P.A., havida nas relaes sexuais que mantive com S.A.S., brasileira, solteira, domstica, residente e domiciliada nesta cidade.
Diante de tal contexto, atestam os autos a existncia de outro irmo do investigado, que justamente o Sr. J.B., vivo poca da colheita do material para feitura do laudo gentico, mas que se recusou a fazer dito exame. E por que se recusou? Reza o art. 363 do CPC as hipteses em que a parte ou terceiro podem escusar-se de exibir, em juzo, o documento ou a coisa, e em especial o inciso III dispe:
se a publicidade do documento redundar em desonra parte ou a terceiro, bem como a seus parentes consangneos ou afins at o terceiro grau, ou lhes representar perigo de ao penal.
Entende-se como documento novo em nosso ordenamento jurdico:

em princpio o j existente quando da deciso rescindenda, ignorado pelo interessado, ou de impossvel obteno poca da utilizao no processo, apresentando-se bastante para alterar o resultado da causa (STJ 3 Seo AR 1.133 Rel. Min. Fernando Gonalves - j. em 22.08.01 - DJU de 17.09.01 - In CPC Comentado, de Theotonio Negro 22 ed., 2002, p. 510).
Tambm se verifica que a r da presente ao rescisria, P.A.B., de posse de ambos os documentos j mencionados, habilitou-se em 17.08.2000 nos autos do inventrio do Sr. J.B. (fls. 21/23) - para receber na condio de filha 300
Pela instruo colhida nos autos da investigatria, restou provado que, ao tempo em que a r foi morar na residncia de J.B. tambm ali residia seu irmo, J.B., portanto todos juntos e sob o mesmo teto, sendo que dvida no restou nos depoimentos colhidos sobre a conduta da me da r, filha de dona de casa de prostituio, habituada a conviver com vrios homens, possuindo trs filhos de diferentes pais poca da concepo da r, situao esta que o Judicirio no pode deixar ao largo.
A autenticidade da assinatura e a veracidade do documento de fl. 20 no forem contestadas pela parte contrria, nos termos do art. 372 do CPC, apenas aduziu que estranhou ter sido emitido pouco antes da morte do declarante, Sr. J.B. Todavia, o art. 370 do CPC apresenta quatro excees em que a data do instrumento particular operar contra terceiros mesmo antes da transcrio no registro pblico, destacando-se o inciso II (desde a morte de alguns dos signatrios) e o inciso IV (da sua apresentao em repartio pblica ou em juzo). J a enrgica fora probante do documento novo anexado nos autos encontra guarida na regra do art. 368 do CPC, presumindo-se verdadeiro em relao ao seu signatrio. Tambm sobre a alegada confirmao da paternidade por parte do Sr. J.B. e aceitao da r, ao habilitar-se nos autos do inventrio deste, a r, por seu procurador, apenas aduziu, sutilmente, que concordou em receber parte da herana que lhe foi atribuda, em face da existncia de disposio testamentria que lhe favoreceu. A casustica havida causa estranheza e pe em dvida a paternidade deferida no acrdo rescindendo quando se v que a r moveu uma ao investigatria c/c petio de herana, contra J.B., na qual saiu vitoriosa em sede recursal, e tambm teve reconhecida sua paternidade pelo prprio irmo, Sr. J.B., tendo todos trs residido, poca, sob o mesmo teto, e sido agraciada, no testamento deste, com vrios bens, onde a r no se descuidou e habilitou-se nos autos do inventrio do irmo do investigado para reivindicar o que entendia como seu direito na condio de filha que, de certa forma, diga-se, foi reconhecida espontaneamente e em vida pelo Sr. J.B. Dois pais e duas boas heranas para uma s filha no encontram agasalho dentro do ordenamento jurdico. Um dos dois irmos o verdadeiro pai, e mediante as dvidas instauradas, somado conclusividade do laudo que deixou em aberto a possibilidade de reverso da paternidade no caso de existncia de outro irmo do investigado ali no testado, aliado ao documento novo trazido a cotejo nos autos da
presente rescisria, cuja autenticidade no foi contestada e nenhuma prova produzida capaz de macular dito documento, a nica certeza que restou a de que a paternidade da r em relao ao Sr. J.B., venia concessa, no restou comprovada, no que procede o pleito rescisrio. Pelo exposto, julgo procedente o pedido insculpido na inicial. Declaro rescindido o v. acrdo enfocado e restaurada a autoridade da sentena monocrtica, que julgou improcedente o pedido, restituindo-se aos autores a importncia depositada, e condeno a r nas custas e honorrios advocatcios, que arbitro em R$700,00 (setecentos reais). Determino a suspenso do processo de inventrio do finado investigado, J.B., em tramitao na Comarca de Iturama, Processo n 8.090, at o trnsito em julgado do presente decisum. O Sr. Des. Schalcher Ventura - Relativamente ao argumento da violao a literal disposio de lei, dou adeso ao voto do em. Relator, que bem analisou a questo, tecendo comentrios sobre todos os diplomas legais indicados como violados pelos autores. Da mesma forma, estou de acordo com os fundamentos adotados para afastar as alegaes sobre coisa julgada, prova falsa e erro de fato. Todavia, ouso divergir de S. Exa. no que se refere ao acolhimento da tese do documento novo, sugerida pelos autores como um dos motivos para justificar o pedido de resciso do julgado. Apresentam eles uma declarao firmada por J.B., irmo de J.B. e herdeiro de seu esplio, onde o primeiro reconhece a paternidade de P.A., declarada filha de J.B., pelo acrdo rescindendo. Tal declarao datada de 20.01.95, e teve sua firma reconhecida somente em 20.09.99, ou seja, mais de quatro anos aps o falecimento do declarante, ocorrido em maro de 1995. Foi ela firmada no mesmo dia em que J.B. compareceu a cartrio de notas de Iturama para
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lavrar escritura de testamento pblico, no qual deixa seus bens a todos os seus filhos nascidos e que venham a nascer. Tais fatos ocorreram justamente no curso da ao investigatria que a ora r movia contra os autores, na condio de herdeiros do investigado, mais especificamente na fase probatria, que perdurou de novembro de 1993 a agosto de 1995. Nesse nterim, foi realizado o exame do DNA, as partes foram intimadas para especificarem as provas e indicaram as testemunhas que desejavam ouvir, no tendo sido alegado qualquer cerceamento de defesa, de modo que perfeitamente oportuna a apresentao, pelos autores, das provas ento j existentes, para dar novo rumo ao curso da ao investigatria. No poderiam alegar desconhecimento do testamento, se um dos autores da rescisria, A.B., figurou como testamenteiro na escritura pblica, e tambm no declinaram motivos convincentes para a no-apresentao de tais elementos (o testamento e a declarao de paternidade, documentos que se completam, elaborados na mesma data) no curso da ao investigatria, que recebeu sentena de mrito somente em abril de 1996. Ainda que encerrada a fase instrutria antes da sentena, comportaria a apresentao do fato novo superveniente, nos termos do artigo 397 c/c 462 do CPC, ainda mais em se tratando de questo de estado, envolvendo interesse de menor, inserida no mbito dos direitos indisponveis. No acolho a tese do documento novo, pois este, segundo o artigo 485, VII, do CPC, aquele obtido depois da sentena e cuja existncia o autor ignorava ou dele no pode fazer uso, circunstncias que no restaram devidamente comprovadas nos autos. A propsito, esclarece o Superior Tribunal de Justia, a respeito do documento novo, para efeito da ao rescisria:
Necessrio que a inicial da rescisria explicite por que seriam capazes, por si, de assegurar pronunciamento favorvel, esclarecendo, outrossim, o que teria impedido a parte de apresent-los na instruo do processo em que proferida a sentena rescindenda (gri-
famos) (STJ, 2 Seo, AR 05/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 29.11.89, in DJU de 5.2.90, p. 448; apud Theotonio Negro, CPC, 34 ed., p. 508, art. 485:34).
Em outra oportunidade, decidiu aquele eg. Sodalcio:

No documento novo, para fins do CPC, 485, VII, aquele que antes da deciso na ao anterior poderia ser utilizado (STJ, 2 Seo, AR 297-0/PA, Rel. Min. Cludio Santos, j. em 13.5.92, apud Nelson Nery Jr. CP, 4 ed., p. 946).
Como vimos, tais documentos j existiam, pois elaborados no curso da ao de conhecimento e antes da sentena, prolatada mais de um ano depois, de modo a permitir sua utilizao na ao investigatria, pois no comprovada sua ignorncia, mesmo porque, tratando-se de testamento, ele levado a conhecimento, logo aps o bito, para permitir a abertura do inventrio pelos herdeiros. No caso concreto, o inventrio foi aberto em 1995 (Processo n 9.223/95), por uma filha do falecido, dele constando o testamento pblico, que, alis, no nomeia a ora r herdeira do de cujus, mas apenas traz disposio no sentido de que seus bens sejam partilhados entre seus filhos, nascidos ou que venham a nascer. O nico documento que faz referncia r a declarao unilateral de fl. 20, emitida quase s vsperas do bito do declarante, com firma reconhecida quatro anos aps o seu falecimento, cujo valor probante no me parece to induvidoso a ponto de ensejar seu acolhimento integral sem perquirir a respeito de sua autenticidade, ou mesmo porque s agora revelado se foi emitido juntamente com o testamento do qual se tomou conhecimento logo aps o bito. A omisso dos autores, rus da ao investigatria, no restou devidamente justificada, pois, como j dito, um deles foi testemunha das disposies testamentrias daquele que dizem ser o pai verdadeiro da r e, como tal, teve cincia de suas ltimas vontades. Se assim ocorreu, causa espcie no ter tomado conhecimento de uma declarao firmada pelo testador, juntamente com o testamento.
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No consigo concluir que os autores realmente no tivessem acesso quelas provas. Penso que tiveram e por negligncia, desdia ou por outro motivo relevante, no revelado, no as apresentaram no momento oportuno. H que se lembrar o brocardo jurdico de que: dormientibus non succurrit ius. No h, pois, se falar em documento novo para fins rescisrios. A meu ver, faltam elementos ou esclarecimentos que me convenam que a espcie se subsume ao enquadramento legal do artigo 485, VII, do CPC. Importa ressaltar que a habilitao da r no inventrio de J.B., a partir da conjugao da declarao de paternidade com o testamento pblico, deixado pelo de cujus, no passa de uma atitude ambiciosa e oportunista, que no tem o condo de comprovar a alegada paternidade, nem motivo para a resciso do julgado, uma vez que seu direito herana, como filha de outro pai, s nasce a partir da anulao do registro pblico e a desconstituio da paternidade que hoje carrega. De nada adianta se confessar ou no filha de outro, sendo, pois, irrelevante para deciso da causa o fato da habilitao em inventrio, procedida pela ora r. Diante do exposto, peo vnia ao em. Relator para julgar improcedente o pedido inicial, condenando os autores a honorrios de R$500,00, revertendo, ainda, em favor da r, o depsito a que alude o artigo 488, II, do CPC. O Sr. Des. Carreira Machado - Sr. Presidente. Tive acesso ao autos, ouvi as declaraes de votos e, tambm, as manifestaes feitas da tribuna pelos ilustres advogados. Tenho ponto de vista firmado sobre esse assunto, j materializado em outros julgamentos de que participei. O excesso de formalismo em razo de nosso arcaico direito instrumental no me agrada, principalmente quando existe, para mim, a certeza do imprio da justia no julgamento, que o caso desses autos. Todas as provas levam concluso de que o em. Des. Relator acertou no seu voto, data venia. Ocorreu, sim, a figura do documento novo.
Dessa forma, pedindo concessa venia a V. Ex., acompanho o em. Relator. O Sr. Des. Almeida Melo - Peo vista dos autos. O Sr. Des. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria de adiantar o meu voto. Registro que ouvi com ateno as manifestaes da tribuna produzidas pelo Prof. Raimundo Cndido Jnior e pelo Dr. Srgio Braga.
Tive acesso aos autos, examinei-os e ponho-me de acordo com o em. Des. Relator. O Sr. Des. Hyparco Immesi - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria de adiantar meu voto. Ouvi com ateno as palavras proferidas da tribuna tanto pelo Prof. Raimundo Cndido Jnior quanto pelo Des. Srgio Braga, bem como a leitura do voto pelo em. Relator. Pedindo vnia ao voto em contrrio, julgo procedente a rescisria. O Sr. Des. Kildare Carvalho - Sr. Presidente, pela ordem. Pedindo vnia ao em. Des. Almeida Melo, gostaria de antecipar o meu voto, informando que examinei detalhadamente os autos e tenho voto escrito, que passo leitura. Trata-se de ao rescisria ajuizada por G.B. e outros, com fulcro no art. 485, IV, V, VI, VII, e IX, do CPC, em face de P.A.B., visando desconstituio de acrdo que deu provimento ao recurso aviado pela aqui requerida, julgando procedente o pedido de investigao de paternidade por ela formulado. A uma anlise detida dos autos, a outra concluso no h que se chegar seno vertida no voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.
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Segundo denota dos autos, pretende-se por esta via rescindir acrdo que, reformando a sentena, julgou procedente o pedido inicial, declarando a paternidade do Sr. J.B. sobre P.A. Tambm se vislumbra do processado que o mencionado acrdo teve como principal fundamento a existncia de exame de DNA concluindo pela paternidade perquirida. bem verdade que no se desconhece o carter irrefutvel de referida prova tcnica, praticamente no havendo que se falar em falibilidade do sistema de exames de DNA, j que a probabilidade de paternidade alcana o ndice de acerto de 99,999%. Com efeito, sabe-se que a cincia avanou significativamente nos ltimos anos, de forma que a identificao da paternidade, atravs do mtodo DNA, tem permitido concluir com certeza se o investigado o genitor biolgico ou excluir tal possibilidade. Ocorre que, ao que se v, a concluso da prova pericial realizada nos autos da ao de investigao de paternidade foi, de certa forma, condicionada. Tal deduo pode ser obtida da anlise dos itens 6 e 7 do laudo de DNA, verbis:
6) No havendo nenhum irmo do falecido Sr. Joo Bonissato no testado aqui que tenha sido destacado como possvel pai de P.A., podemos afirmar com confiabilidade superior a 99,999% que ele era o pai biolgico de P.A. 7) No se caracteriza a necessidade de estudo do cadver exumado do Sr. J.B., a no ser, como indicado acima, que exista um outro irmo do possvel pai falecido que seja tambm falecido e que no tenha deixado filhos legtimos (grifos deste voto).
rado e proferido com base na premissa de que no existiam outros irmos do investigado falecido. Assim, a concluso da prova tcnica de DNA, fundamento principal do acrdo que se pretende rescindir, restou invalidada, no podendo ser utilizada de forma absoluta para a procedncia do pedido investigatrio. Por outro lado, aliado a este raciocnio, entendo que tambm no se pode desconsiderar a declarao acostada fl. 20-TJ, firmada pelo Sr. J.B. no sentido de reconhecer a paternidade da requerida P. Se por um lado certo que o reconhecimento da firma do declarante foi feito posteriormente, por outro, tenho que tal fato, por si s, no tem o condo de invalidar seu contedo. Ao que parece, analisando de forma sistmica o conjunto probatrio dos autos, tal documento demonstra a real vontade do Sr. J. em esclarecer e regularizar uma situao que se mostrava obscura e objeto de litgio em curso. Tal concluso corroborada pelo fato de que, no mesmo dia em que firmou tal declarao, compareceu o Sr. J. ao Cartrio de Iturama, a fim de lavrar escritura de testamento pblico, onde restou consignado que deixava a todos os seus filhos, nascidos e que viessem a nascer, a totalidade de seus bens objeto de sua metade disponvel. Ora, ainda que esses documentos existissem poca da ao de investigao de paternidade, afirmaram os aqui autores que ignoravam sua existncia, bem como que no puderam deles fazer uso no curso do feito. Tenho que no se pode presumir que tais documentos no foram trazidos aos autos por negligncia, desdia ou algum outro motivo no revelado. No direito moderno, sobretudo em se tratando de questes afetas ao direito de famlia, a busca da verdade real h de se confundir com a busca da evoluo humana.
Ora, neste momento processual, em sede de juzo rescisrio, restou comprovado que dois irmos no participaram da realizao do exame, um deles justamente o Sr. J.B., sobre o qual recai suspeita de que seja o pai da requerida. Com efeito, tenho que o resultado do teste de DNA restou descaracterizado, eis que elabo304
Imperativo que os registros pblicos traduzam a efetiva realidade das coisas, sempre havendo tempo e infindveis razes para que a verdade prevalea ou seja restabelecida. O manto da coisa julgada no pode servir para coroar o engodo e situao que agora j se conhecem e se tem prova a respeito. A busca da verdade real vai de encontro a qualquer restrio decorrente do conceito do que se mostre como sendo documento novo. Com efeito, o interesse pblico h de prevalecer em face de qualquer interesse particular ou da estabilidade das decises judiciais. Assim, a mencionada declarao no pode ser tomada como nico fundamento para acolhimento do presente pleito, mas deve ser coligida com os demais elementos do processo. Ressalte-se, por fim, que a sentena proferida pela Magistrada de origem consignou existirem dvidas a respeito da alegada paternidade, sendo de se observar que o juiz da causa costuma estar sensvel e mais prximo da realidade dos autos, realidade esta que s vezes no alcana os olhos do julgador de instncia superior. Assim, diante da controvrsia a respeito da paternidade, tenho que no h como deixar de acolher o pedido inicial. Diante de tais consideraes, acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador Relator para julgar procedente a ao rescisria, rescindindo o acrdo fustigado e, em sede de juzo rescisrio, restaurar a autoridade da sentena que julgou improcedente o pedido inicial, com a suspenso da tramitao do processo de inventrio, nos termos do voto do Relator. Notas taquigrficas Assistiram ao julgamento, pelos autores e pela r, respectivamente, os Doutores Raimundo Cndido Jnior e Srgio Murilo Diniz Braga. O Sr. Presidente (Des. Schalcher Ventura) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do
dia 02.06.2004, a pedido do Des. Almeida Melo, aps votarem o Relator e o Revisor, aquele julgando procedente o pedido, e este, improcedente. Adiantaram os votos os Desembargadores Lucas Svio de Vasconcellos Gomes, Hyparco Immesi e Kildare Carvalho pela procedncia. O Primeiro Vogal, Des. Carreira Machado, tambm votou pela procedncia. Com a palavra o Des. Almeida Melo. O Sr. Des. Almeida Melo - A ao rescisria foi apresentada com fundamento em violao de literal disposio de lei, ofensa coisa julgada, erro de fato e documento novo. O Relator examinou bem os fundamentos da coisa julgada e da ofensa disposio de lei. Ressalvo os fundamentos do erro de fato e da violao de literal disposio de lei, na parte em que se alega cerceamento de defesa. O Juiz deferiu o pedido de declarao de paternidade, ao fundamento do laudo, constante do item 6 (fl.110-TJ):
6) No havendo nenhum irmo do falecido, Sr. J.B., no testado aqui tenha sido destacado como possvel pai de P.A., podemos afirmar com confiabilidade superior a 99,999% que ele era o pai biolgico de P.A.
Dispensou a exumao do cadver de J.B. com base no item 7 do laudo:

7) No se caracteriza a necessidade de estudo do cadver exumado do Sr. J.B., a no ser, como indicado acima, que exista um outro irmo do possvel pai falecido que seja tambm falecido e que no tenha deixado filhos legtimos.
G.B., J.B. e J.B. requereram:

MM. Juiz, Os contestantes G.B., J.B. e J.B., por seu advogado abaixo assinado, vm, com o devido respeito manifestar a sua discordncia com a percia de fls. 107/136, uma vez que no foi periciado o exame de sangue do contestante J.B., do ausente V.B. e ainda do falecido A.B.
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Por estes motivos nos levam a requerer a exumao do cadver do falecido J.B. e se necessrio do falecido A.B. P. deferimento. Iturama - MG, 22.08.94.
que apontou elevado grau de probabilidade pesquisada. Afirmou:

Bem se sabe, e reiterados julgados vm proclamando, que o referido exame, por mnimo que seja, ainda traz risco de erro. Mas essa mnima possibilidade de erro deixa de existir quando, como observado na espcie, o reconhecimento da paternidade reforado por outros elementos de convico, conforme j demonstrado.
M.A.B. e sua mulher L.B.B., A.B. e sua mulher T.M.B., em 30 de setembro de 1994, manifestaram sua discordncia do laudo, conforme cpia da petio de fls. 113/114 desta ao, a vrios fundamentos, sendo o primeiro deles ser imprescindvel o exame pericial de todos os irmos do falecido para se chegar possvel carga gentica do suposto pai. Requereram, expressamente, a exumao do cadver do suposto pai, conforme pedido anteriormente, fl. 137 daquela ao. A posio da autora desta ao foi no sentido de que bastava o material das quatro pessoas, j colhido, estando dispensado o exame do Sr. J.B., mas que no se opunha coleta do material de J.B., desde que o exame fosse feito s expensas do esplio de J.B. (fl. 98 da ao de investigao). No despacho saneador de 02 de fevereiro de 1995, cuja cpia est fl. 127 destes autos, encontra-se o indeferimento do pedido de fl. 175 de exumao do cadver do indigitado pai. A certeza da prova pericial estava apoiada em que somente na hiptese de existir irmo falecido e com material no testado se afastaria a quase-certeza (99,999%) da paternidade. Em outras palavras: testados todos os irmos, a probabilidade de no ser pai seria de 1 por 253 bilhes (fl.111-TJ). Mas, ao contrrio do pressuposto fundamental da percia, de que todos os irmos do suposto pai foram testados, no foi periciado o exame de sangue do contestante J.B., do ausente V.B. e ainda do falecido A.B. A sentena reconheceu a insuficincia do laudo pericial for falta de uma banda no perfil gentico da me da autora e dos supostos avs paternos (fl. 115). O Tribunal reformou a sentena, tendo por base o resultado do DNA, que foi feito pelo renomado genecista Dr. Srgio Danilo Pena, 306
Neste ponto, fico com o Tribunal, pois o aspecto tcnico das probabilidades foi verificado por perito qualificado, com resposta conclusiva. Entretanto, o laudo perdeu o valor quase absoluto quando, ao contrrio do seu pressuposto, trs dos irmos do suposto pai no foram investigados. A partir desse fato relevante, no se apura o valor cientfico do laudo, e a concluso nele contida deve ser desprezada, por no ter sido implementada condio fundamental nele expressamente referida. Na inicial da rescisria, em 22 de maio de 2001, foi requerida, entre outras provas, a prova pericial gentica (fl. 13). Em 5 de maio de 2003 (fl. 433 destes autos), os autores atenderam ao despacho do Relator para prova e reiteraram aquelas especificadas na inicial, item 7.4, entre as quais a prova pericial gentica. O Relator, ao sanear esta rescisria, mencionou, fl. 436 destes autos:
No condizente realizao de prova pericial gentica, o que seria uma nova percia, posto o contido nos autos, no merece agasalho tal pretenso, venia data, pois no demonstrada a insuficincia da percia concluda, anteriormente. Ademais, no h para o julgador imposio de nova percia. Por tudo, indefiro o requerido, globalmente, em fls. 433.
Os autores da rescisria, s fls. 441/442, intimados daquele despacho, mencionaram a necessidade de ampla defesa, sob pena de nulidade do processo, e, na qualidade de sucessores de J.B., precisaram que requeriam a prova pericial,
DNA, para demonstrar que a r desta rescisria no filha do investigado J.B. Afirmaram que:
Se os autores forem impedidos de demonstrar o fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC, estaro sendo cerceados na sua defesa, o que ensejar, por certo, a nulidade do processo. Acrescente-se que a prova anteriormente colhida a respeito da paternidade questionada, com a devida vnia, imprestvel e no concludente, chamando-se a ateno para o fato de que o irmo do investigado reconhecera como sua essa indigitada paternidade. Sem prejuzo da efetiva realizao dessa prova, de que no abrem mo, os autores se reservam o direito de oportuna apresentao de alegaes finais, ratificando suas alegaes anteriores, que levam procedncia do pedido, sobretudo no que toca invalidade do processo anterior, por no terem sido citados para o primitivo processo todos os litisconsortes necessrios.
mesma casa, quando do fato que interessa. Portanto, teoricamente, o acesso ao leito de um ou de outro, pela me da investigante, que freqentava o ambiente de prostituio, tem as mesmas probabilidades. Respeito a afirmao de que o irmo do investigado reconhecera como sua essa indigitada paternidade (fls. 441/442). Realmente, em tese, ningum se declara pai sem ter a convico da paternidade. A data do documento particular coincide com a data do testamento de J.B., embora aquele tenha a firma reconhecida apenas em 1999. Diversas dvidas pairam sobre esse documento particular. Como a r confessa, no impugnou sua autenticidade. Logo, no desconfiou da verdade do documento. estranho que, na mesma data de um testamento pblico, o reconhecimento da paternidade, to srio que , tenha sido feito em documento de gaveta, que foi guardado, no se sabe por quem, no foi conhecido pelos testamenteiros, que so autores desta ao, e somente aps a perda da demanda seja descoberto e usado como documento novo para esta ao rescisria. H tambm outras declaraes relevantes para este processo. A contestao de M.A.B., na ao de investigao de paternidade, cuja cpia est s fls. 52/59 desta rescisria, faz referncia certido de batismo de fl. 08, que no se encontra nestes autos, na qual a investigante fundamentara sua pretenso. Menciona que a certido foi falsificada, ao acrescer os apelidos de famlia B. e a filiao como sendo do falecido J.B.. Pelo que colhi, foi proposto incidente de falsidade do documento de batismo. Conforme consta do parecer da ao de investigao, cuja cpia se acha s fls. 176/184, o incidente foi julgado procedente, com a declarao de falsidade da certido do batismo. Mas, encontra-se nestes autos declarao to importante como a do reconhecimento de paternidade, por instrumento particular.
Pelo que consta, o Relator recebeu e despachou a petio, em 8 de setembro de 2003, mas no a decidiu. Em minha avaliao, no se tratava de nova percia, no sentido de repetio de percia, mas de complementao de percia, porque os pressupostos da percia anterior no foram confirmados. verdade que o Tribunal, ao proferir o v. acrdo rescindendo (fls. 241/248-TJ), valeu-se da prova testemunhal. Aceitou-a, como coadjuvante, para a prova da paternidade, ao contrrio do Juiz de primeira instncia, que a julgara falha e insuficiente. Entretanto, nenhum valor ter sido maior do que o da prova pericial, exatamente pelo que constou de seus itens 6 e 7. Basta ter sido coadjuvante, a prova testemunhal, para no poder ser valorizada, isoladamente, quando desprezada a prova principal. No irei ingressar no exame da prova, porque no deve faz-lo a ao rescisria, alm da verificao da possibilidade de erro de fato. Mas a prova testemunhal no foi firme e ficou claro que os irmos J. e J.B. moravam na
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Trata-se do registro de nascimento de P.A.B., feito fl. 135-v., do Livro A/26, na data de 5 de fevereiro de 1993, cuja certido foi apresentada fl. 125 da ao de investigao, e em que figura P. como filha de J.B. e S.A.S. Da certido constam como declarantes os pais da registrada. Logo, por declarao voluntria de paternidade, P. tem dois pais. J.B., que se declarou pai, em documento pblico, datado de 5 de fevereiro de 1993, e J.B., que se afirmou pai, em documento particular, de janeiro de 1995. Os sucessores de J.B. pretendem a reverso de documento pblico de 1993, que no foi desconstitudo e que visam substituir por documento particular ulterior. Rigorosamente, teriam de provar vcio insanvel no primeiro, e duvidosa mesmo a prpria legitimidade para o pedido. A presente ao rescisria, a meu ver, no pode ir alm do judicium rescindens. Constatado o cerceamento de defesa, pela falta de complementao da percia, aceito os argumentos dos prprios contestantes para afirmar que no se provou o fato constitutivo dos autores. Ensina PONTES DE MIRANDA:
Se a resciso apanha o processo (no s a sentena) e do rescindido dependeu a sentena, todo o rescindido se h de completar, ou, tratando-se de defeito inicial, no h mais processo, ou relao jurdica processual, reservato iure apte agendi. Da baixar o feito, para que, recomposto o rescindido, o juiz d a sentena e haja os recursos (Tratado da Ao Rescisria. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 79).
atravs do DNA, ser possvel e vivel a excluso da paternidade. Pesquisado diretamente o material de J.B., no faz sentido a pesquisa em J.B. e a provavelmente impossvel do irmo ausente. que a pesquisa, no material do suposto pai, dar resposta conclusiva, sem necessidade de outros materiais. Estive atento possibilidade da precluso da prova, porque no consta ter havido recurso da deciso, ou da falta de deciso, do Relator. Considero que, acima da precluso processual, esto os direitos constitucional e civil, indisponveis, de paternidade e filiao. Naturalmente, antes da sentena de mrito, como o acrdo a ser composto, em decorrncia do presente julgamento, perfeitamente possvel a preliminar presente, mediante a qual se apura a nulidade absoluta do processo e evita-se antecipar julgamento de tal vulto, que a desconstituio da coisa julgada com base em erro de fato na prova pericial que serviu declarao de paternidade. necessrio mesmo que os autores provem o fato constitutivo de seu direito, para efeito de ao rescisria, j que o fato inconteste, at agora, a sentena transitada em julgado, a qual no pode ser tornada inexistente se a prova da conseqncia relevante do erro de fato, em que se baseou, no cabal e definitiva, mediante o resultado da percia que est por se fazer. O Tribunal, como o Juiz, cometeram certamente erro de fato quando afirmaram que foram testados todos os irmos de J.B. Mas, preciso ver se esse erro determinou a alterao da paternidade real. No deixou de ocorrer-me que existe, no Processo Civil, a figura da precluso, da qual os juzes e os advogados so mestres. Entretanto, em matria de paternidade, de direito absoluto de famlia, de direito constitucional e civil, no possvel que a simples precluso processual possa abal-lo, por isso que este Tribunal j, em maioria, tem ido at alm da sede da rescisria, da decadncia do direito e da prescrio da ao, para afirmar os direitos de paternidade, embora no esteja, nesta vertente, to evoludo. Considero, entretanto, que no se pode, antes da deciso de mrito, conforme o Cdigo
verdade que o interesse da prova, no caso dos autores desta rescisria, a excluso da paternidade de J.B. No cabe, nesta rescisria, o reconhecimento da paternidade de J.B., pois a rescisria, no judicium rescissorium, no tem a dimenso de abranger pedido que no consta da ao de investigao. No se formou o contraditrio daquela ao, tendo por ru o esplio de J.B. A prova gentica, nesta rescisria, deve limitar-se pesquisa do material de J.B. para, 308
de Processo Civil determina, e o art. 267 fala em sentena de mrito para referir-se sentena ou acrdo, deixar de conhecer essa questo fundamental, que diz respeito garantia contra o cerceamento de defesa e necessidade da prova plena em direito indisponvel. Verdadeiramente esta rescisria excede para uma sentena em sentido amplo ou acrdo de mrito. A base impugnada, para esta rescisria, um laudo gentico que, em tese, tem valor quase absoluto, mas que, no caso deste processo, tem valor nulo, porque os seus pressupostos foram falsos. Trata-se, portanto, de erro de fato cometido pelo Juiz e pelo Tribunal, quando aceitaram, na ao de investigao, que estavam testados os materiais biolgicos de todos os irmos do pai falecido e, por isso, no seria necessrio o exame do material do pai falecido. Em verdade, nessa afirmao est o erro de fato, porque est demonstrado que, dos trs irmos do pai falecido, do suposto pai, no foi testado o material. Portanto, aquela convergncia de 99% que haveria para o DNA, na hiptese de todos os materiais terem sido verificados, caem estes 99% para 0% ou para 50%, na melhor das hipteses. Por tratarem os direitos de famlia, especialmente os de paternidade e de filiao, de direitos indisponveis, sua prova deve ser feita de forma cabal e peremptria para possibilitar a desconstituio de sentena transitada em julgado. Em ao rescisria, no possvel a reavaliao da prova, mas a demonstrao inequvoca de erro de fato. Chamo a ateno para um fato importantssimo: se houve um documento particular que reconhecia a paternidade, existiu, tambm, um documento pblico - o registro de nascimento - em que outro pai se declarou, e antes, pai, perante o serventurio da Justia. Devo informar ao Tribunal que, ao fazer o voto-vista e me aprofundar no processo, portanto, antes da sentena de mrito, constatei o cerceamento de defesa e, por isso, com respeitosa vnia, de ofcio, anulo o processo a partir de fls. 443 e determino, como requerido pelos autores, a produo da prova pericial de DNA no material de
J.B., cumpridas as formalidades legais para esse fim, sob a direo do Juiz de primeira instncia. Com respeitosa vnia, converto o julgamento em diligncia, a fim de deferir, como requerido pelos autores, a produo da prova pericial de DNA em J.B., com a anulao do processo, a partir de fl. 443. Em seguida percia, o processo dever seguir com razes finais e audincia do Ministrio Pblico, alm de outras providncias de instruo que forem previstas em lei ou determinadas pelo em. Relator. O Sr. Des. Presidente - Atento s palavras do Des. Almeida Melo, verifico que ele est, de ofcio, anulando o processo a partir de determinada fase, a fim de que seja produzida a prova. Assim sendo, volto a palavra ao em. Relator, Des. Isalino Lisba, para indagar sobre essa preliminar de anulao do processo e converso do julgamento em diligncia. O Sr. Des. Isalino Lisba - Sr. Presidente. Data venia, no foi propriamente uma preliminar, mas uma manifestao que se comps a um voto, pois, se fosse preliminar, deveria ter sido, inclusive, segundo normas regimentais, apresentada antes do voto do Relator, portanto deveria ter sido levada a estudo primeiro. Atento estive manifestao de S. Ex. e, se formos considerar como preliminar, estou, sob vnia, a rejeit-la. Inclusive, deve-se considerar que, se caminharmos por essa trilha, estaremos, em tese, suprimindo uma instncia, data venia. O Sr. Des. Almeida Melo - Sr. Presidente, pela ordem. V. Ex. falou em anulao do processo. Entretanto, devo dizer que estou anulando parte, no do processo de investigao, mas sim da rescisria. O Sr. Des. Schalcher Ventura - Data venia, fao distino entre procedimento de conhecimento e procedimento rescisrio. Pontes de Miranda conceitua ao rescisria como um julgamento de julgamento, ou seja, uma ao que visa deslindar e julgar o julgamento.
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E, assim, no dizer de Antnio Macdo de Campos, no h possibilidade de examinar-se o direito de algum, mas a prestao jurisdicional j entregue (Rescisria de Ao, Saraiva, p. 40). Ento, a sentena j entregue o fim da ao rescisria. Srgio Fadel orienta:
h que se configurar violao expressa de um direito, no em funo do interesse particular ou privado da parte, mas em ateno defesa de uma norma de interesse pblico.
eminente Des. Almeida Melo, mas, de fato, estou na mesma linha de entendimento do voto que V. Exa. acaba de proferir e na esteira, tambm, do Des. Isalino Lisba, porque na realidade no vejo como compatibilizar o procedimento da rescisria com a providncia sugerida pelo ilustre Des. Almeida Melo. Rejeito a preliminar. O Sr. Des. Lamberto SantAnna - Sr. Presidente. Rejeito a preliminar. O Sr. Des. Audebert Delage - Sr. Presidente. Rejeito a preliminar. O Sr. Des. Maciel Pereira Presidente. Rejeito a preliminar. Sr.
Assim, no admissvel verificar o direito subjetivo da parte, mas a incolumidade do direito objetivo. Tem carter excepcional, com numerao rigidamente taxativa e suas hipteses de admisso referida ao rescisria. E admite-se a rescisria contra sentena de mrito, com trnsito em julgado, desde que a sentena seja detentora de uma das falhas apontadas nos incisos do art. 485 do CPC. As provas devero circunscrever-se em direo a uma dessas causas apontadas, sob pena de transformao da ao rescisria em processo de conhecimento. No processo de conhecimento, a utilizao do art. 130 do CPC pode buscar a verdade real. Na ao rescisria, o art. 130 do CPC est dirigido a provar somente uma das hipteses do aludido art. 485, nada mais, pois j temos, seno a verdade real, pelo menos uma verdade formal, que o prestigiado pela coisa julgada. Assim, acompanho o em. Relator e, tambm, rejeito a converso em julgamento. O Sr. Des. Carreira Machado - Sr. Presidente. Mantenho o voto que proferi anteriormente e rejeito a preliminar. O Sr. Des. Lucas Svio de Vasconcellos Gomes - Sr. Presidente. Com a devida vnia do Des. Almeida Melo, rejeito a preliminar. O Sr. Des. Kildare Carvalho - Sr. Presidente. Ouvi com ateno a exposio do -:::-
O Sr. Des. Almeida Melo - Mrito. Com respeitosa vnia, julgo improcedente a ao, pois no consigo admitir que seja provado o efeito relevante do erro de fato, para desfazer a coisa julgada e o instrumento pblico do registro de nascimento, sem o exame pericial que determine a inexistncia da paternidade apontada no anterior DNA e no registro de nascimento. O Sr. Des. Lamberto SantAnna - Sr. Presidente. De acordo com o Relator. O Sr. Des. Audebert Delage - Sr. Presidente. De acordo com o Relator. O Sr. Des. Maciel Pereira - Sr. Presidente. De acordo com o Relator. Smula - ABSTEVE-SE DE VOTAR O DES. CLIO CSAR PADUANI. REJEITARAM A PRELIMINAR LEVANTADA PELO DES. ALMEIDA MELO DE CONVERSO DO JULGAMENTO EM DILIGNCIA. NO MRITO, DERAM PELA PROCEDNCIA DO PEDIDO, VENCIDOS REVISOR E 2 VOGAL.
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3 JURISPRUDNCIA CRIMINAL DENNCIA - RECEBIMENTO - Se a denncia est formalmente perfeita, retrata um crime em tese e tem por sustentculo elementos colhidos na fase administrativa, seu recebimento a regra, sendo vedado exame aprofundado, crtico ou comparativo, dos indcios em que se embasou, para refut-la, deixando-se s partes oportunidade de trazer aos autos, no curso da instruo criminal, as provas de que dispem. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0352.03.013047-5/001 - Comarca de Januria Relator: Des. GUDESTEU BIBER Ementa oficial: Denncia - Recebimento. Se a denncia est formalmente perfeita, retrata um crime em tese e tem por sustentculo elementos colhidos na fase administrativa, seu recebimento a regra, sendo vedado exame aprofundado, crtico ou comparativo, dos indcios em que se embasou, para refut-la, deixando-se s partes oportunidade de trazer aos autos, no curso da instruo criminal, as provas de que dispem. Recurso ministerial provido. Denncia recebida. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO PARA RECEBER A DENNCIA, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 07 de dezembro de 2004. - Gudesteu Biber - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo recorrido, o Dr. Rodrigo Ferreira Sarti. O Sr. Des. Gudesteu Biber - Senhor Presidente. Ouvi com ateno a sustentao oral por sinal, brilhante - produzida da tribuna. Este um caso onde se demonstra o erro daqueles que defendem a no-participao do Ministrio Pblico nas aes investigativas. Trata-se de um suposto delito praticado dentro de uma delegacia de polcia, onde um dos autores era um detento que espancava outro; e o outro acusado, um detetive de planto, que tinha, sim, o dever legal de zelar pela vida daqueles que estavam presos. O Juiz negou o recebimento da denncia. Meu voto em sentido contrrio. Estou recebendo a denncia e deixando o Ministrio Pblico provar ou no provar. Caso no prove, os rus sero fatalmente impronunciados. O que no se pode admitir que, com base em um inqurito policial envolvendo pessoas da prpria Polcia Civil, se coarcte a ao ministerial e se rejeite desde logo a denncia. Na Comarca de Januria, o representante do Ministrio Pblico ofereceu denncia contra Edson Campos Alkimim, vulgo Alkimim e contra o detetive Cludio Antunes de S, vulgo Pitbul, incursando o primeiro nas iras do art. 121, 2, incs. I (motivo ftil) e III (meio cruel) e art. 333, pargrafo nico, na forma do art. 69 (concurso material) e o segundo, nas iras do art. 121, 2, inc. III (meio cruel), c/c art. 61, inciso II, alnea g, c/c art. 13, 2, alnea a, e art. 317, 1, na forma do art. 69 (concurso material), todos do Cdigo Penal, porque no dia 22 de maio de 2004, no interior da cela n 05 da cadeia pblica local, o primeiro denunciado, detento, utilizando-se de um pedao de fio eltrico, desferiu chicotadas e agrediu com chutes, pontaps e murros a cabea da vtima Fbio Ferreira de Souza, vulgo Fbio Neguinho, acabando por ceifar-lhe a vida, tendo o segundo denunciado, na qualidade de detetive plantonista, sabedor das agresses sofridas pela vtima, se omitido no seu dever legal de zelo pela integridade corprea do preso, deixando de prestar socorro vtima.
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TJMG - Jurisprudncia Criminal
Relata a exordial acusatria que, na madrugada do dia 22 de maio, deram entrada na cela 05 da cadeia local trs presos em virtude de roubo, entre eles a vtima Fbio Ferreira de Souza, vulgo Fbio Neguinho. Na manh de sbado, o denunciado Edson Campos Alkimim, vulgo Alkimim, comeou uma discusso com a vtima sobre a faxina da cela, passando incontinenti a agredi-la com chicotadas, socos e pontaps na cabea e no corpo. Aps o almoo, a vtima foi novamente agredida por Edson Alkimim. As agresses duraram durante toda a tarde do dia 22, sendo que, ao cair da noite, encontrava-se a vtima estirada no cho da cela 05 j sem vida, at que foi socorrida pelo detetive Luiz de Oliveira Silva, que foi chamado para comparecer cadeia. Consta, ainda,
que, por volta das 09:00 do mesmo dia 22, o segundo denunciado, detetive de planto, Cludio Antunes de S, recebeu do primeiro denunciado Edson Campos Alkimim a quantia de R$5,00 (cinco reais) para que conseguisse para eles uma pinga, tendo-lhe dito as seguintes palavras: d pra por um goro pra dentro pra ns? Procedimento este costumeiro na cadeia local. O policial civil fez chegar a bebida s mos dos presos atravs de uma garrafa plstica de refrigerante. Que todos os presos da referida cela fizeram uso da pinga, inclusive a vtima, tendo todos sido encaminhados para a realizao de exame de alcoolemia, j que se encontravam visivelmente embriagados no dia do crime.
anormal nas celas, especialmente a 05, omitiuse no seu dever legal de zelo pela integridade corprea dos presos, quando no diligenciou buscar saber o que acontecia na carceragem e prestar socorro vtima e evitar que algo acontecesse, chegando a dizer a outra visita, aps barr-la, que no poderia permitir sua entrada porque tinha um preso sendo morto no interior da cela.
Consta, por fim,

que o referido policial plantonista s procurou auxlio por volta das 19:00 horas porque um dos presos da cela 04 passou mal e necessitou de um mdico, sendo ento retirada da cela a vtima morta.
Atravs do despacho de fls. 93/95, por no vislumbrar na conduta imputada ao denunciado Cludio Antunes de S uma vontade dirigida a aderir vontade do co-denunciado em produzir o homicdio da vtima Fbio Ferreira de Souza, houve por bem o ilustre Juiz a quo rejeitar a denncia em face do mesmo quanto ao crime do art. 121, 2, inc. III (meio cruel), c/c art. 61, inciso II, alnea g, c/c art. 13, 2, alnea a, recebendo-a, tosomente, em relao ao delito tipificado no art. 317, 1, do Cdigo Penal. Irresignado, recorre em sentido estrito o Dr. Promotor de Justia, requerendo, em sntese, a reforma da r. deciso, eis que no poderia o Magistrado a quo, em mero juzo de delibao, analisar o dolo do denunciado, adiantando-se instruo penal e impedindo o Ministrio Pblico de proceder colheita das provas necessrias a sedimentar a imputao, imiscuindo-se em seara que no lhe pertence, haja vista que o delito imputado se insere naqueles da competncia soberana do corpo de jurados (fls. 97/105). Contra-razes s fls. 108/109. A deciso foi mantida na fase do juzo de retratao (fls.113/114), opinando a douta Procuradoria de Justia, em parecer da lavra do culto Procurador Ronaldo Csar de Faria, pelo provimento do recurso ministerial. , em resumo, o relatrio.
Consta que
por volta das 14:30 horas o detetive Cludio Antunes S levou o irmo de um preso da cela 05 at a porta da carceragem e ambos viram a vtima Fbio j bastante machucada, tendo o visitante pedido ao detetive que retirasse seu irmo dali, quando o policial respondeu que poderia ficar tranqilo que nada iria acontecer, j que os presos da cela 05 s queriam bater na vtima Fbio Neguinho.
Relata, ainda, a exordial acusatria

que o segundo denunciado, cumprindo planto e percebendo a agresso, os gritos e barulho
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Conheo do recurso porque presentes todos os requisitos do juzo de sua admissibilidade. Com razo o recorrente. Segundo o artigo 43, inciso I, do Cdigo de Processo Penal, somente se autoriza a rejeio da denncia, quando o fato descrito, nem mesmo em tese, constituir infrao penal, ou na hiptese de no existir no inqurito, ou nas peas de informao, o mnimo de provas a respeito da existncia do crime e indcios suficientes de autoria. Assim, para que seja possvel a instaurao da ao penal, indispensvel haja, nos autos do inqurito ou nas peas de informao, elementos srios, idneos, a mostrar que houve uma infrao penal, e indcios, mais ou menos razoveis, de que seu autor foi a pessoa apontada no procedimento informativo ou nos elementos de convico (RT, 643/299). Sem que fumus boni juris ampare a imputao, dando-lhe os contornos de razoabilidade, pela existncia de justa causa, ou pretenso vivel, a denncia ou queixa no pode ser recebida. No caso concreto, existem elementos suficientes para se deflagrar a ao penal. A denncia preenche os requisitos do artigo 41 do Cdigo de Processo Penal, descrevendo crime, em tese, com todos os seus elementos e circunstncias, alm de se encontrar lastreada em elementos de convico que lhe conferem, em tese, viabilidade. H se observar que o Magistrado de primeiro grau, com efeito, ao rejeitar a exordial acusatria, sob o fundamento de que no vislumbrou na conduta imputada ao denunciado uma vontade dirigida a aderir vontade do co-denunciado em produzir o homicdio da vtima, praticamente esmiuou os elementos indicirios, o que lhe era defeso, vez que no se permite exame aprofundado, crtico ou comparativo, dos indcios em que se embasou a denncia, para refut-la, sob riscos de prejulgamento. A jurisprudncia do STJ firmou:
Contrariedade ao disposto no art. 43 do CPP, pois o Magistrado de primeiro grau ultrapassou os limites da lei, eis que, ao invs de exercer um mero juzo de delibao, entrou no exame dos indcios em que se embasou a denncia, para refut-los, um por um, com isso frustrando a persecuo penal e impondo uma absolvio liminar, sem processo (STJ - RSTJ, 27/436-7).
Neste mesmo sentido, TACRIM/SP:

Estando a denncia ou a queixa em ordem, sob o aspecto formal, cumpre ao juiz, antes de receb-la, verificar se esto presentes as condies genricas da ao e as condies de procedibilidade. -lhe vedado, entretanto, profundo exame das provas e das circunstncias dos autos para rejeit-la (JTACrSP, 91/189). O despacho de apreciao da denncia, recebendo-a ou no, deve, de regra, evitar a apreciao da prova do crime constante do inqurito, em que ela se baseia. Se fraca, ainda pode ser esmerilhada, oportunamente, no curso da instruo, podendo dar ao Juiz os requisitos necessrios configurao do delito (JTACrSP, 92/155).
No presente caso, prematuro foi o trancamento do procedimento criminal, pois, ao menos em tese, os delitos ali narrados ocorreram. Melhor, conseqentemente, exercitar a instruo criminal, onde tudo ficar esclarecido e o rgo acusador ter oportunidade de ministrar provas daquilo que alega, cabendo, ento, a final, ao Juiz decidir pela existncia ou no do liame subjetivo entre os denunciados, proferindo deciso de pronncia ou impronncia. No se perca de vista, outrossim, que, nessa face processual, prevalece sempre o in dubio pro societate, deixando-se ao Ministrio Pblico oportunidade de robustecer suas provas at juzo de pronncia, impronncia ou absolvio sumria. Tudo leva a crer que realmente no exista mesmo qualquer liame subjetivo ou objetivo entre a ao do autor direto e do detetive, ora recorrido. Melhor, entretanto, que se d ao rgo acusador a chance de provar aquilo que alegou na exordial. Aps a instruo, o MM. Juiz (por
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sinal um excelente Magistrado) dar ao caso a soluo que julgar de direito. Ante tais fundamentos, dou provimento ao recurso ministerial, para receber a denncia de fls. 08/10, oferecida contra o acusado Cludio Antunes de S, como incurso nas sanes do art. 121, 2, inc. III (meio cruel), c/c art. 61, inciso II, alnea g, c/c art. 13, 2, alnea a, ambos do Cdigo Penal, com o prosseguimento da ao penal. -:::-
Custas, a final. O Sr. Des. Edelberto Santiago - De acordo com o Relator. A Sr. Des. Mrcia Milanez - De acordo com o Relator. Smula - UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO PARA RECEBER A DENNCIA.
EXTORSO - CARACTERIZAO - FLAGRANTE PREPARADO - DESACATO - AGENTE QUE, AO SER PRESO NO MOMENTO DE RECEBER PROPINA, AGRIDE MORALMENTE OS AGENTES DA AUTORIDADE COM ATOS E PALAVRAS OFENSIVAS - PALAVRA DA VTIMA - VALIDADE - Incide na sano do art. 158 do Cdigo Penal o servidor pblico que, com intuito de obter vantagem ilcita, retarda pagamentos devidos a comerciantes por servios prestados a rgo do Governo Federal, sob graves e reiteradas ameaas de resciso unilateral do contrato ou aplicao de pesadas multas, caso no cedam a seus propsitos criminosos. Comprovadas a autoria e a materialidade do delito, no h como se afastar a condenao pela simples alegao de flagrante preparado ou forjado, circunstncias no comprovadas nos autos. - Age com inteno ultrajante constitutiva do desacato o agente que agride os agentes da autoridade com atos e palavras ofensivas, em pleno exerccio da funo, ao ser abordado e preso no momento em que acabara de receber propina anteriormente exigida da vtima, mediante grave ameaa, sendo irrelevante caracterizao do delito a alegada exaltao de nimo. - Nos delitos contra o patrimnio, mxime os de furto, roubo e extorso, comumente praticados sem testemunhas oculares, a palavra da vtima assume excepcional relevncia, sobretudo se compatvel com a realidade dos autos. APELAO CRIMINAL N 1.0024.03.169283-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. GUDESTEU BIBER Ementa oficial: Extorso - Caracterizao - Flagrante preparado - Desacato - Agente que, ao ser preso no momento de receber propina, agride moralmente os agentes da autoridade com atos e palavras ofensivas - Palavra da vtima - Validade. - Incide na sano do art. 158 do Cdigo Penal o servidor pblico que, com intuito de obter vantagem ilcita, retarda pagamentos devidos a comerciantes por servios prestados a rgo do Governo Federal, sob graves e reiteradas ameaas de resciso unilateral do contrato ou aplicao de pesadas multas, caso no cedam a seus propsitos criminosos. Compro314
vadas a autoria e a materialidade do delito, no h como se afastar a condenao pela simples alegao de flagrante preparado ou forjado, circunstncias no comprovadas nos autos. - Age com inteno ultrajante constitutiva do desacato o agente que agride os agentes da autoridade com atos e palavras ofensivas, em pleno exerccio da funo, ao ser abordado e preso no momento em que acabara de receber propina anteriormente exigida da vtima, mediante grave ameaa, sendo irrelevante caracterizao do delito a alegada exaltao de nimo. - Nos delitos contra o patrimnio, mxime os de furto,
roubo e extorso, comumente praticados sem testemunhas oculares, a palavra da vtima assume excepcional relevncia, sobretudo se compatvel com a realidade dos autos. - Recurso conhecido e improvido. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 07 de dezembro de 2004. Gudesteu Biber - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Augusto Jacob de Vargas Netto. O Sr. Des. Gudesteu Biber - Sr. Presidente. Foi um prazer vir sesso de hoje e ouvir o Dr. Agusto Jacob de Vargas Netto, que, sem dvida, um dos melhores causdicos destas Gerais. Tenho voto escrito. Conheo do recurso, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Argi a apelante, preliminarmente, a nulidade do processo ao argumento de deciso proferida por juzo incompetente. Argi ainda a nulidade da sentena por inobservncia do sistema trifsico e omisso no exame das teses apresentadas pela defesa. Despropositadas as causas de nulidade apontadas. A primeira, porque superada pela recentssima deciso da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia no julgamento do conflito de competncia suscitado pelo Juzo Federal da 4 Vara da Seo Judiciria do Estado de Minas Gerais, no qual, sem discrepncia de votos, deu-
se pela competncia do Juzo da 6 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte para decidir o feito (4 v. Apenso 6, p. 286). A segunda, porque no h falar em desobedincia ao sistema trifsico. Na verdade, tendo em conta a intensa culpabilidade da acusada que, desertando do dever funcional, extorquiu escandalosamente vultosa quantia de dois empresrios que dela dependiam para receber faturas por servios prestados ao Ncleo Estadual do Ministrio da Sade/MG, a pena de cinco anos que lhe foi imposta pode ser considerada extraordinariamente moderada, pois muito prxima do mnimo cominado em lei. Ressalta DAMSIO E. JESUS (Cdigo Penal Anotado, 2 ed., p. 140):
que a imposio de pena tem como pressuposto a culpabilidade do agente. Na fixao da pena, sua qualidade e quantidade esto presas ao grau de censurabilidade da conduta (culpabilidade).
Contrariamente ao que sustenta o ilustre defensor, a primariedade, por si s, no gera direito subjetivo para o agente ser apenado com sano mnima. A propsito, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu:
A simples primariedade do acusado no obriga o julgador a fixar pena-base no mnimo legal, especialmente se a deciso judicial, aps valorar as circunstncias referidas no art. 59 do CP, considera-as, em ato fundamentado, de extrema gravidade, em ordem a justificar a sua definio e qualificao em limites juridicamente gravosos (STF - HC 72.653-4-RJ - 1 T. - Rel. Min. Celso Mello, DJU de 10.05.1996).
A terceira, pela sua manifesta improcedncia, porquanto o ilustre Sentenciante, de modo primoroso, enfrentou todas as questes suscitadas pelas partes para alcanar seu convencimento. A deciso est suficientemente fundamentada com minuciosa anlise das provas
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produzidas. Se o veredicto desatendeu pretenso da defesa, porque apelante faltaram razo e direito na lide. Sobre o tema, vale a citao de recente deciso do Supremo Tribunal Federal:
O que a Constituio exige, no art. 93, IX, que a deciso judicial seja fundamentada; no que a fundamentao seja correta, na soluo das questes de fato ou de direito da lide; declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou no, mas coerentes com o dispositivo do acrdo, est satisfeita a exigncia constitucional (STF - AgRg no Agl n 394.019-1-AC - 1 T. - Rel. Min. Seplveda Pertence - DJU de 21.02.2003 - RT, 818/511).
novos contratos com rgos pblicos pelo prazo varivel de dois a cinco anos. Todo este expediente odioso tinha um s objetivo: exigir deles o pagamento de percentual, inicialmente fixado em 10%, depois em 20%, e, por ltimo, em 30% sobre os valores brutos das notas fiscais emitidas pela prestao de servios. Informou a vtima Wellington de Assis Gonzaga que, do ms de junho at novembro de 2003, a sua empresa foi obrigada a pagar, sempre por meio de ameaas, a quantia de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais) correspondente a 10% sobre o faturamento bruto. Contudo, por um evento realizado na Cidade de Uberaba acrescido do valor da nota fiscal do ms de outubro, Cida Porto elevou o percentual da propina para 30%, exigindo o pagamento de R$ 9.800,00 (nove mil e oitocentos reais). E continua sua narrativa: no dia 28 de novembro de 2003, na parte da manh, a acusada lhe telefonou indagando sobre a disponibilidade do dinheiro e, para disfarar a conduta criminosa, talvez receosa de estar o seu aparelho grampeado, usou do seguinte subterfgio: a cesta de natal j estava pronta?. Dispostos a estancar a ganncia da funcionria corrupta, as vtimas dirigiram-se ao Banco Mercantil do Brasil, retiraram a quantia exigida e seguiram em direo Delegacia Especializada de Combate s Organizaes Criminosas, onde relataram os fatos autoridade policial. Esta, ento, mandou imprimir xerocpias de muitas notas retiradas aleatoriamente dos respectivos maos, todas elas rubricadas pelo delegado e pelas vtimas. Ato contnuo, telefonaram para a acusada e, de comum acordo, indicaram o estacionamento Bahia, localizado na esquina das Ruas Bahia e Carijs, para o exaurimento do crime. Assim, as vtimas, o delegado e outros policiais dirigiram-se ao local, tendo estes permanecido escondidos para efetuar o flagrante. No horrio marcado Cida Porto apareceu e recebeu o dinheiro, sendo ento imediatamente presa em flagrante. Em seu poder as autoridades apreenderam o envelope contendo
Com tais consideraes, rejeito as preliminares suscitadas. No tocante ao mrito, no h como se acolher a pretenso recursal de absolvio da apelante ou mesmo reduo da pena relativa ao crime patrimonial pela decotao da circunstncia agravante prevista no art. 61, II, alnea g, do CP (com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso) ou da verba pecuniria imposta pelo delito de desacato. Segundo o apurado nos autos, Wellington de Assis Gonzaga e Rogrio Diniz Saliba eram ou continuam sendo scios-proprietrios da empresa denominada Transuel Ltda., a qual firmou contrato de prestao de servios com o Ncleo Estadual do Ministrio da Sade em Minas Gerais. Relataram eles que, desde quando Maria Aparecida Porto Gontijo, tambm conhecida como Cida Porto, assumiu as funes de Coordenadora do aludido ncleo, nomeada que foi por indicao do Partido dos Trabalhadores como recompensa pelos servios prestados na ltima campanha eleitoral para Presidente da Repblica, passaram a receber dela constantes ameaas de resciso unilateral de contrato, imposio de multas abusivas, perda dos demais contratos firmados com outros rgos da administrao pblica, proibio de firmarem 316
a quantia de R$ 9.800,00 correspondente ao valor da extorso. Tal relato coincide com as informaes do scio Rogrio Saliba. falsa a verso da acusada segundo a qual ela foi ao estacionamento da Rua Bahia com o objetivo de receber de Wellington um envelope com documentos de sua empresa para remetlos a Braslia a fim de que o rgo competente avaliasse a situao jurdica sobre a prorrogao ou no do contrato entre a Transuel Ltda. e o Ncleo Estadual de Minas Gerais do Ministrio da Sade. Alega ter sido vtima de uma armao, pois supunha estar recebendo um envelope com documentos, e no com dinheiro. Difcil acreditar que uma coordenadora de rgo federal to importante descesse a tal nvel, ou seja, sair de sua repartio e dirigir-se a um estacionamento de veculos no centro da Capital apenas para receber documentos de empresrios sobre prorrogao ou no de contrato. Evidentemente, a inconsistente negativa da apelante no pode e nem deve sobrepor-se aos depoimentos minuciosos e coesos das vtimas. iterativa a jurisprudncia dos nossos tribunais no sentido de que, nos delitos contra o patrimnio, mxime os de furto, roubo e extorso, comumente praticados sem testemunhas oculares, a palavra da vtima assume excepcional relevncia, sobretudo se compatvel com a realidade dos autos. In casu, est provado de maneira irrefutvel que a acusada conseguia obter vantagem indevida dos empresrios atravs da chantagem, das reiteradas ameaas de rompimento unilateral do contrato, de aplicao de multas e sanes outras capazes de lev-los falncia. Ainda de acordo com o insupervel tratadista NELSON HUNGRIA, na extorso
os bens ou interesses visados pela ameaa podem ser a vida, a integridade fsica, a honra, a reputao, o renome profissional ou artstico, o crdito comercial, o equilbrio financeiro, a tranqilidade pessoal ou familiar, a paz domiciliar, a propriedade de uma empresa, em suma: todo
bem ou interesse cujo sacrifcio represente, para o respectivo titular, um mal maior que o prejuzo patrimonial correspondente vantagem exigida pelo extorsionrio (ob.cit., p. 69).
bvio que a fase do constrangimento ilegal ocorreu s ocultas, na clandestinidade, pois evidentemente ningum vai querer extorquir outrem na presena de testemunhas. Mas o exaurimento do crime com a entrega do dinheiro dentro de um estacionamento de veculos no centro da Capital foi testemunhado por vrias pessoas, inclusive acompanhado pela imprensa, como reconhece o ilustre defensor de Cida Porto. Alis, as teses alternativas levantadas pela defesa - flagrante preparado, tentativa de extorso ou a figura do crime de concusso - conduzem plena convico da culpabilidade da apelante. A alegao de crime impossvel pela ocorrncia de flagrante preparado ou forjado de todo inaceitvel. O flagrante preparado e, de resto, o crime impossvel, s ocorre quando o agente, inocente e jamais cogitando delinqir, vem a faz-lo induzido por parte do agente policial. S acontece por fora de uma situao simulada, uma armadilha preparada por algum para lev-lo a praticar uma ao criminosa. H que se distinguir o flagrante preparado do flagrante esperado. Naquele, a atividade que havia sido desenvolvida pelo agente nos seus aspectos de espontaneidade e de querer desvirtuada pela autoridade policial; neste, a atividade policial nada mais representa que um alerta, sem induzimento ou instigao. Procura simplesmente colher o infrator em flagrante, evitando, assim, a consumao do delito. o que decidiu o Superior Tribunal de Justia:
Extorso - Flagrante preparado - Inocorrncia Hiptese em que os policiais surpreenderam o agente quando o crime j estava consumado Delito de natureza formal que se satisfaz com
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o constrangimento, independentemente da vantagem indevida. - O crime de extorso, por ser de natureza formal, se satisfaz apenas com o constrangimento, independentemente da vantagem indevida. Por essa razo, no h flagrante preparado quando os policiais surpreendem o agente quando j consumado o delito (STJ - HC 22.051-PA, 5 T., Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 09.12.2002 - RT, 814/554).
de consumao antecipada, integrando-se com a s ao, tolerncia ou omisso imposta coativamente vtima, ou com o seqestro da pessoa para cujo resgate exigida a vantagem ilcita (Comentrios, v. VII, p. 74).
Comentando o citado artigo, JLIO FABBRINI MIRABETE adverte:

Duas so as orientaes a respeito da consumao do crime de extorso. Na primeira delas, se afirma que a extorso crime formal, ou de consumao antecipada, e que, assim, est consumado o crime, independentemente da obteno ou no da vantagem indevida, quando a vtima se submete e pratica o ato, a omisso ou a permisso imposta pelo agente. Em sentido contrrio, entendendo ser a infrao crime material, entende a minoria que a consumao depende da obteno da vantagem. A descrio da figura, exigindo apenas que o fim da conduta seja a obteno da vantagem econmica indevida, impe a primeira soluo. O STJ editou a Smula 96 nesse sentido: O crime de extorso consuma-se independentemente de obteno de vantagem indevida (Cdigo Penal Interpretado, p. 1.012/1.013).
Encaixa como luva hiptese dos autos deciso do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo em caso semelhante:
Quando a Polcia, depois de orientar a vtima, consegue prender em flagrante o agente da extorso, portando ainda consigo as cdulas xerocopiadas pelo banco e utilizadas pela vtima para pagamento ao ru, no se cuida de flagrante preparado, e sim de flagrante esperado, pois, longe de se induzir o ru ao crime, houve mera cautela diante de sua inevitvel prtica (RT, 747/692).
Tratando-se como se trata de crime formal, a extorso se consuma no momento do constrangimento ilegal, das ameaas de mal grave. A entrega do dinheiro e a atuao dos agentes da autoridade caracterizaram apenas o seu exaurimento. Assim, comprovadas a autoria e a materialidade do delito, no h como afastar a condenao pela simples alegao de flagrante preparado ou forjado, circunstncia no comprovada nos autos. Inadmissvel, de igual modo, o pleito de desclassificao da infrao para a modalidade tentada. Para NELSON HUNGRIA,
no obstante a estreita contigidade que existe entre o roubo e a extorso, h entre esta e aquele, relativamente ao momento consumativo, em face do nosso Cdigo, sensvel diferena: enquanto o roubo crime material, exigindo para sua consumao um efetivo dano patrimonial, a extorso, em qualquer de suas modalidades (arts.158 e 159), crime formal ou
de se afastar tambm a pretenso desclassificatria para a concusso. Realmente, o crime de extorso guarda muita afinidade com outras infraes, tais como o roubo, o exerccio arbitrrio das prprias razes, o constrangimento ilegal e a concusso. Distinguese esta da extorso porque o seu sujeito ativo h de ser, necessariamente, funcionrio pblico - o chamado crime prprio - e a vtima cede, nica e exclusivamente, metus auctoritatis causa, isto , o temor de represlias a que fica constrangida a vtima. H um constrangimento pelo abuso de autoridade por parte do agente. No entanto, provada a violncia ou a grave ameaa exercida contra a vtima para a obteno de vantagem indevida, o caso cede lugar ao art. 158 do Cdigo Penal, ainda que o sujeito ativo seja funcionrio pblico. At porque a qualidade funcional do agente no trao fundamental para a distino dos dois delitos. O que os diferencia so a forma e a intensidade do constrangimento exercido sobre o sujeito passivo.
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Pelo simples fato de ser funcionrio pblico o autor da extorso, no haver o caso de ser enquadrado no art. 316 ou no 322 do CP. que a lei no exclui o servidor pblico do delito do art. 158 do mesmo diploma (TACRIMSP - RT, 714/375).
policiais mesmo no momento em que a acusada estava exaltada na delegacia; presenciou e filmou o momento em que a acusada comeou a xingar, tendo os policiais se aproximado quando foram ento agredidos e um deles cuspido no rosto pela mesma (fl. 296).
Enfim, incide na sano do art. 158 do Cdigo Penal o servidor pblico que, com intuito de obter vantagem ilcita, retarda pagamentos devidos a comerciantes por servios prestados a rgo do Governo Federal, sob graves e reiteradas ameaas de resciso unilateral do contrato ou aplicao de pesadas multas, caso no cedam a seus propsitos criminosos. Quanto pretenso absolutria pelo crime de desacato, mais uma vez sem razo a defesa. Restou inquestionavelmente demonstrado nos autos haver a r ofendido moralmente os policiais civis encarregados de sua priso, chamandoos, aos gritos, de ladres e porcos. Dimensionou sua ira com o detetive Rogrio Diniz Saliba ao aplicar-lhe uma cabeada na boca e ao cuspir em seu rosto, tudo isso nas dependncias da delegacia de polcia na presena de muitos, inclusive de reprteres de televiso. Diz ele na instruo criminal (fl. 293):
confirma seu depoimento na Polcia visto s fls.16/17, que lhe foi relido nesta oportunidade; detetive de 3 Classe da Polcia Civil Mineira; a agresso se deu dentro da Delegacia de Polcia; calcula em cerca de uma hora o tempo que intermediou entre a priso da acusada no estacionamento e a agresso na Polcia; que lhe sendo lidas as declaraes da acusada s fls. 256 diz estranhar que uma pessoa em estado de choque pudesse chamar os policiais de ladres e porcos; a acusada deu uma cabeada que alcanou o lbio superior do informante e cuspiu-lhe no rosto...
A alegao de ter a apelante agido sob forte emoo provocada por atos injustos dos policiais, considerando-se vtima de uma armadilha, no tem nenhuma procedncia. Lamentavelmente, foi pilhada pelos agentes da autoridade no momento em que recebia a propina anteriormente exigida dos empresrios. Tratava-se, portanto, de execuo de uma priso legal, e no de um ato abusivo e arbitrrio das autoridades policiais, como sustenta a defesa. Ainda de acordo com o ensinamento de NELSON HUNGRIA (ob. cit., v. IX, p. 424),
a ofensa constitutiva do desacato qualquer palavra ou ato que redunde em vexame, humilhao, desprestgio ou irreverncia ao funcionrio. a grosseira falta de acatamento, podendo consistir em palavras injuriosas, difamatrias ou caluniosas, vias de fato, agresso fsica, ameaas, gestos obscenos, gritos agudos, etc. Uma expresso grosseira, ainda que no contumeliosa, proferida em altos brados ou de modo a provocar escndalos, bastar para que se identifique o desacato.
bvio que age com inteno ultrajante constitutiva do desacato o agente que agride policiais com atos e palavras ofensivas, em pleno exerccio da funo, ao ser abordado e preso no momento em que acabara de receber propina anteriormente exigida da vtima, mediante ameaa, sendo irrelevante caracterizao do delito a alegada exaltao de nimo. certo que existe uma corrente jurisprudencial em franco declnio a sustentar a exigncia de nimo calmo para a configurao do delito. Mas h outra, que se tornou majoritria, a inclinar-se em posio contrria, ou seja, a exigncia de nimo calmo e refletido configurao do desacato extremamente perigosa por atingir os interesses do Estado. Pois, afinal, no haver nenhum acusado que no v alegar exaltao de
Carlos Alberto, reprter da TV Alterosa e presente no local dos fatos, confirmou a verso do vitimado:
... no presenciou no estacionamento nem na delegacia qualquer violncia exercida contra a r; ... no presenciou nenhum excesso dos
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nimo na prtica do delito. Alis, no se tem notcia de desacato praticado por algum em seu estado de absoluta tranqilidade.
Configura o crime de desacato quando o agente utiliza palavras de baixo calo contra policiais no exerccio de suas funes, com intuito de humilh-los e desprestigi-los, no se erigindo em excludente o estado de exaltao e nervosismo do acusado (RT, 711/340). Violenta emoo, ainda quando existente, no vale para exculpar, mas apenas atenua a reprimenda que se deva impor (RT, 727/528). O agente que profere palavras ofensivas a policiais no exerccio de suas funes comete o crime de desacato previsto no art. 331 do CP, no elidindo a imputabilidade o estado de nervosismo do acusado, nem sua embriaguez voluntria (RT, 757/537). O ato de agredir e ofender funcionria pblica, professora da rede oficial de ensino estadual, no exerccio de suas funes, atravs de gritos e gestos, suficiente para caracterizar o crime de desacato, previsto no art. 331 do CP (RT, 795/616).
mento em segunda instncia, no havendo qualquer possibilidade para audio de testemunhas. Alm disso, contrariamente ao que alega a defesa, no h nenhuma dvida na valorao dos elementos de convico apurados nos autos. Alis, a prova da conduta criminosa da apelante nos dois casos de uma pureza angelical, no demandando qualquer esforo de raciocnio para uma deciso justa. Sem nenhum exagero, pode-se afirmar que a nica dificuldade deste processo est no seu peso e no seu manuseio. Pela sua simplicidade, que poderia ser resumido em no mximo dois volumes, transformou-se em um verdadeiro paquiderme de nove volumes recheados de documentos perfeitamente dispensveis e de longas e repetitivas peties, tudo isso, sem dvida alguma, com o propsito de dificultar a apurao da verdade real, na v iluso de se conseguir a absolvio da acusada. Isso posto, acolhendo o parecer do douto Procurador de Justia, nego provimento ao recurso. Se unnime a deciso, expea-se incontinenti o mandado de priso. Custas, ex lege. O Sr. Des. Edelberto Santiago - De acordo. A Sr. Des. Mrcia Milanez - Sr. Presidente. Tambm registro que ouvi com ateno o Dr. Augusto Jacob de Vargas Netto, de quem recebi um memorial, nesta tarde. Acompanho o em. Relator, rejeitando as preliminares e negando provimento ao recurso, tendo em vista que S. Ex. deu desate, ao meu ver, correto ao julgamento. Smula - UNANIMIDADE, REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
No caso sub judice, o invocado estado colrico da acusada, se existente, de modo algum pode favorec-la, no apenas pelas razes j aduzidas, como tambm porque no h nos autos o menor indcio de terem os policiais agido arbitrariamente contra ela. Por ltimo, no h falar tambm em afastamento da circunstncia agravante do art. 61, II, g, do Cdigo Penal. Ela s seria inadmissvel se se tratasse do crime de concusso. Mas, como a r foi condenada pela extorso, a sua aplicao pertinente e obrigatria. Finalmente, impossvel o atendimento do requerimento da defesa de transformao do julgamento em diligncia para se ouvirem novas testemunhas a serem indicadas oportunamente. O processo est em fase de julga-
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REVISO CRIMINAL - PROCURAO APUD ACTA - LEGITIMIDADE DO PATRONO PARA O PEDIDO - INSTITUTO QUE NO SE CONFUNDE COM A APELAO - NOVA AVALIAO DAS PROVAS - INADMISSIBILIDADE - SENTENA CONTRRIA EVIDNCIA DOS AUTOS INEXISTNCIA - NOVAS PROVAS - AUSNCIA - PEDIDO INDEFERIDO - O patrono do requerente, tendo sido constitudo na forma de procurao conhecida como apud acta, deve ser tido como legitimado tambm para pleitear a reviso criminal. - A reviso criminal no tem natureza de segunda apelao, sendo inadmissvel nova avaliao da prova em sede revisional, devendo o Tribunal limitar-se a verificar se a condenao tem base em algum dos elementos probatrios ou se divorciada de todos eles. - Se a sentena no , como alega o peticionrio, contrria ao texto expresso de lei ou evidncia dos autos e se no h novas provas que demonstrem ser o ru inocente, o pedido de reviso criminal deve ser indeferido. REVISO CRIMINAL N 1.0000.04.409091-8/000 - Comarca de Patrocnio - Relator: Des. SRGIO BRAGA Ementa oficial: Reviso criminal Procurao apud acta - Legitimidade do patrono para o pedido - Instituto que no se confunde com a apelao - Sentena contrria evidncia dos autos - Ausncia de novas provas Nova avaliao das provas - Inadmissibilidade Inteligncia da Smula Criminal n 66 do TJMG - Pedido indeferido. - O patrono do requerente, tendo sido constitudo na forma de procurao conhecida como apud acta, deve ser tido como legitimado tambm para pleitear a reviso criminal. - O juzo revisional no comporta nova avaliao da prova, devendo o Tribunal limitarse a verificar se a condenao tem base em algum dos elementos probatrios ou se divorciada de todos eles (RT, 624/348-9). - Se a sentena no , como alega o peticionrio, contrria ao texto expresso de lei ou evidncia dos autos e se no h novas provas que demonstrem ser o ru inocente, o pedido de reviso criminal deve ser indeferido. Acrdo Vistos etc., acorda o Grupo de Cmaras Criminais do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM INDEFERIR O PEDIDO.
Belo Horizonte, 08 de novembro de 2004. - Srgio Braga - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Srgio Braga - Leandro Cassiano foi condenado a cumprir, em regime integralmente fechado, a pena de dezesseis anos e trs meses de recluso, por infrao do art. 213, c/c art. 224, a, c/c art. 226, II, c/c art. 71 e art. 214, c/c art. 224, a, c/c art. 226, II, c/c art. 69, todos do Cdigo Penal, por ter, conforme se apurou, estuprado sua enteada de apenas nove anos de idade, por diversas vezes, como tambm com ela praticado atos libidinosos diversos da conjuno carnal, tudo consoante deciso de primeiro grau, s fls. 170/176 dos autos apensados. O requerente, ao que parecia, conformara-se com sua condenao, uma vez que no recorrera da deciso, que transitou em julgado, encontrando-se o peticionrio recolhido preso em cumprimento da condenao. Agora, inopinadamente, dizendo-se representado por ilustre advogado que no Defensor Pblico, no foi nomeado pelo juzo para tal fim e nem constitudo mediante procurao, apresentou pedido de reviso criminal (fls. 02/06), com documentos de fls. 07/33, com fulcro no art. 621,
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inciso I (segunda parte) do Cdigo de Processo Penal, relativo somente ao crime de atentado violento ao pudor, pretendendo ... ser absolvido no crime previsto no art. 214 do CP, ou ento, seja este absorvido, mantendo a condenao pelo crime do art. 213 do CP e desta forma a sua pena seja reduzida (sic). Requisitados e apensados os autos principais, manifestou-se a douta Procuradoria-Geral de Justia, atravs de parecer do eminente Procurador de Justia Antnio Jos Leal (fls. 44/46), que afirmou que o pedido no tem como ser atendido, opinando pelo indeferimento. Quanto ao conhecimento do pedido: A inicial est assinada pelo mesmo causdico que fora nomeado pelo juzo apud acta (fls. 95) para o processo em primeira instncia, cuja funo ali se exauriu, mas, considerando que j se decidiu que:
Havendo a constituio de defensor quando do interrogatrio, atravs da denominada procurao apud acta, est devidamente representado o requerente, legitimado para propor pedido revisional, pois no so exigidos do bacharel poderes especiais. TJRS, RJTJRGS, 169/49.
Assim, estando presentes os requisitos de admissibilidade e processamento, conheo do pedido revisional. Quanto ao mrito: Como j se disse, pretende o condenado
... ser absolvido no crime previsto no art. 214 do CP, ou ento, seja este absorvido, mantendo a condenao pelo crime do art. 213 do CP e desta forma a sua pena seja reduzida (sic).
Para alcanar seu desiderato, alega o peticionrio que

... todos os depoimentos da vtima so claros que havia relao sexual completa e que todo o iter criminis tinha um nico objetivo - relao sexual vaginal (sic).
Diz tambm que:

... em nenhum momento a vtima ou sua me falaram em relao anal (seja no inqurito policial ou em juzo).
Entendo que o pedido deve ser conhecido. Superada tal questo da representao, temos que os autos requisitados instruem o pedido. No h nos mesmos autos a necessria certido do trnsito em julgado da condenao, mas, ao exame, v-se de fls. 209 que efetivamente ele ocorreu, como consta da Guia de Execuo. O pedido est expressamente baseado no art. 621, inciso I, do Cdigo de Processo Penal, sem qualquer outra explicitao, colocando como objeto a absolvio quanto ao crime do art. 214 ou sua absoro, mantendo-se a condenao pelo art. 213, e desta forma reduzindo-se a pena, o que permite a concluso de que se refere segunda parte do inciso I do art. 621 do CPP, sentena condenatria contrria evidncia dos autos. 322
Ao final, afirma, em sustento de sua tese, que at o Delegado de Polcia encarregado do inqurito policial indiciou o postulante somente pelo crime de estupro. Pois bem. Como se sabe, no se admite seja utilizada a reviso criminal como se fosse uma apelao, no se prestando ela mera reapreciao da prova j examinada pelo juzo. Exigese a apresentao, com o pedido, de elementos comprobatrios que desfaam o fundamento da condenao, o que no ocorreu, in casu, limitando-se o peticionrio a afirmaes desguarnecidas de novas provas:
O juzo revisional no comporta nova avaliao da prova, devendo o tribunal limitar-se a verificar se a condenao tem base em algum dos elementos probatrios ou se divorciada de todos eles (RT, 624/348-9).
Fato que o requerente no procurou instruir com provas o seu pedido, limitando-se a
afirmar que durante todo o processo ficou comprovado que o objetivo nico do peticionrio era sempre o de manter relao sexual com a vtima e que os atos de libidinagem praticados tinham o fim visado, que era a cpula vaginal. O que se observa da petio do requerente que ele no contesta nem materialidade nem autoria de nenhum dos crimes da condenao e alega apenas que os atos libidinosos foram atos preparatrios cpula e que nunca houve coito anal, no podendo, pois, haver condenao por atentado violento ao pudor. Desde j fica esclarecido, como notrio, que no somente o coito anal que caracteriza o atentado violento ao pudor, como me pareceu entender o peticionrio, como tambm o so todos os atos libidinosos diversos da conjuno carnal em que algum constrangido, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratiquem. Pelo relato da vtima, como est s fls. 12 e 13 dos autos, por mais de uma vez houve prtica de sexo oral, tanto do recorrente quanto da vtima, forada por ele, o que por si s capaz de configurar o delito em comento. Tambm se v dos autos, na palavra da vtima,
... que quando a mesma recusava ter a penetrao, Leandro pedia a mesma para que ela pegasse no peito dele e que apertasse, e enquanto isto Leandro se masturbava...
A pretenso do requerente choca-se de frente com o pacfico entendimento de que:

... em sede de reviso, o nus da prova fica invertido, de molde a tocar ao peticionrio a demonstrao cabal de suas alegaes, motivo pelo qual no se admite o reexame puro e simples da prova j discutida no processo de conhecimento (RT, 560/423, 572/395 e 594/399).
remansosa a jurisprudncia, tanto no definir o nus do peticionrio de provar suas alegaes quanto na impossibilidade do reexame puro e simples da prova que serviu de apoio deciso condenatria:
Na reviso inverte-se o nus da prova, tocando ao peticionrio o encargo de comprovar suas alegaes, de maneira cabal, sabido que o destino constitucional da presente ao redimir eventual erro judicirio, ou reparar injustia, e jamais ser utilizado como segunda apelao ou nova reviso, mas sem ajustar-se moldura do permissivo legal (RJDTACRIM, 6/252, 13/211) . No mesmo sentido: TACRSP: RT, 392/341, 393/136, 656/296; TAPR: RT, 572/395. STF: No , tambm, possvel, em reviso criminal, simples reexame da prova que serviu de apoio deciso condenatria, quando certo no se alega, sequer, sejam falsos os depoimentos e documentos em que se fundou a condenao (RT, 560/423). inadmissvel, em sede de ao revisional, o reexame de matria exaustivamente debatida, tanto em primeiro quanto em segundo grau de jurisdio, como se fora uma nova apelao (RJDTACRIM, 24/495). A reviso no pode ter a natureza de uma segunda apelao, pela prpria caracterstica que apresenta de resciso do julgado, caso contrrio haveria uma superposio do recurso de apelao, objetivo no pretendido pelo legislador processual, porque haveria uma reapreciao da prova j examinada em primeiro grau ou at mesmo em segunda instncia (RT, 717/401).
Ora, que dvida pode haver quanto prtica tambm do crime de atentado violento ao pudor, ainda mais se considerando que quando os fatos se iniciaram a vtima contava to-somente nove anos de idade? Como se v, a deciso de primeiro grau est lastreada em provas inconcussas existentes nos autos, demonstrando a sobejar a materialidade do crime de atentado violento ao pudor e a induvidosa autoria, e, repita-se, o peticionrio nada trouxe a elidir o acervo probatrio construdo contra sua pessoa, pois cabe a si o nus de provar.
E, quando o supedneo legal a arrimar o pedido, como no caso, abriga-se na alegao de deciso contrria evidncia dos autos, a doutrina no discrepa da jurisprudncia, como
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se estampa no magistrio de Hlio Tornaghi, citado por TOURINHO FILHO em sua conceituada obra, quando afirma que:
... para a adequabilidade da reviso como instrumento de reexame da prova, preciso que a condenao no se ampare em nenhuma prova. Se existem elementos probatrios pr e contra e se a sentena, certa ou errada, se funda em alguns deles, no se pode afirmar que contra a evidncia dos autos (Curso de Processo Penal, v. 4, p. 347 e segs.)
Assim como S. Ex., entendo invivel que se queira transformar a reviso criminal em espcie de nova apelao e tambm estou indeferindo o pedido. Anoto, por necessrio, que procurao apud acta empresta legitimidade ao patrono do peticionrio para intentar reviso criminal, vez que devidamente representado o peticionrio, no sendo exigidos poderes especiais para intentar pedido de reviso criminal. Objetivamente, deve ser o pedido conhecido, vez que no existe qualquer dvida quanto ao trnsito em julgado da deciso de primeiro grau, ainda que no exista certido de trnsito em julgado, existe guia de execuo fl. 209. Em dele conhecendo, adiro integralmente ao posicionamento do eminente Relator, de vez que, como por ele bem salientado em seu judicioso voto:
Como se sabe, no se admite seja utilizada a reviso criminal como se fosse uma apelao, no se prestando ela mera reapreciao da prova j examinada pelo juzo. Exige-se a apresentao, com o pedido, de elementos comprobatrios que desfaam o fundamento da condenao, o que no ocorreu, in casu, limitando-se o peticionrio a afirmaes desguarnecidas de novas provas.
A jurisprudncia segue no mesmo sentido:

TJSP: Para ser cassada a deciso, como contrria evidncia dos autos, preciso que a condenao no tenha apoio em qualquer elemento de convico (RT, 678/296). S h deciso contrria evidncia dos autos quando no se apia ela em nenhuma prova existente no processo, no bastando, pois, para o deferimento da reviso criminal, que os julgadores desta considerem que o conjunto probatrio no convincente para a condenao. (Precedentes do STF. Primeira Turma, RE n 113.269-8-SP - Rel. Ministro Moreira Alves - DJU de 07.08.1987.)
Para se impedirem renovadas discusses sobre o mesmo tema, temos hoje a Smula Criminal n 66 deste egrgio Tribunal de Justia:
Na reviso criminal vedada a rediscusso de questes j analisadas no juzo da ao penal, salvo quando existir prova nova a respeito.
do trato pretoriano:
Reviso - Reexame de provas - Inadmissibilidade - Recurso que se apresenta como verdadeira ao rescisria do julgado (TJSP - Rev. - Rel. Jarbas Mazzoni - RT, 747/649). A propositura de reviso criminal necessita de prova nova pr-constituda, no se prestando para simples reavaliao de matria j apreciada, devendo o seu fundamento estar elencado num dos pressupostos legais do art. 621 do CPP (TJTACRIM, 27/284). Reviso - Apreciao de prova j examinada em 1 grau ou at mesmo em 2 instncia Inadmissibilidade (RJTACRIM, 27/280).
Portanto, nenhuma razo assiste ao peticionrio. Ante tais fundamentos, no sendo o decreto condenatrio contrrio ao texto expresso da lei e evidncia dos autos, indefiro o pedido revisional. Custas, ex lege. O Sr. Des. Erony da Silva - Reporto-me ao relato dos autos fornecido pelo culto e operoso Desembargador Relator, Srgio Braga. 324
De mais a mais, entre ns a vedao est estampada na Smula de n 66 do c. TJMG:
Na reviso criminal vedada a rediscusso de questes j analisadas no juzo da ao penal, salvo quando existir prova nova a respeito.
como voto. Os Senhores Desembargadores Paulo Czar Dias, Beatriz Pinheiro Caires, Armando Freire, Gudesteu Biber, Edelberto Santiago, Reynaldo Ximenes Carneiro, Herculano Rodrigues, Hyparco Immesi, Mrcia Milanez, Jane Silva e Antnio Carlos Cruvinel - De acordo. Smula - UNANIMIDADE, INDEFERIRAM O PEDIDO. -:::-
Assim, no tendo a defesa do peticionrio trazido qualquer prova nova, no tendo a deciso monocrtica sido contrria a texto expresso de lei e evidncia dos autos, tambm indefiro o pedido revisional. Custas, ex vi legis.
JRI - HOMICDIO QUALIFICADO - CO-AUTORIA - HOMICDIO PRIVILEGIADO DESCARACTERIZAO - DESCLASSIFICAO PARA LESES CORPORAIS - IMPOSSIBILIDADE DECISO MANIFESTAMENTE CONTRRIA PROVA DOS AUTOS - CASSAO - O fato de o agente ter assassinado a vtima a pedido de suas filhas, que se diziam por ela subjugadas, no caracteriza o homicdio privilegiado pelo relevante valor moral, pois a reprovabilidade da conduta da vtima no fornece ao crime motivao aprovada pela moral ptria, nem demonstra nobreza e altrusmo por parte do agente. - Se os agentes ocultaram sua inteno hostil com falsas mostras de amizade, consistentes em fazer crer a vtima da sincera inteno de ajud-la, pretexto utilizado para atra-la at o local do crime, est caracterizada a qualificadora do 2, inciso IV, do art. 121 do Cdigo Penal. - No pode prosperar a desclassificao do homicdio para crime menos grave (leso corporal), pela hiptese do art. 29, 2, do Cdigo Penal, se restou demonstrado que o agente sabia da inteno homicida do co-ru, emprestou-lhe a arma do crime e auxiliou a conduo da vtima ao local dos fatos. - Demonstrado que o Jri reconhecera teses defensivas em dissonncia com o conjunto probatrio, de ser anulado o julgamento, por manifestamente contrrio prova dos autos. APELAO CRIMINAL N 1.0525.01.002117-4/001 - Comarca de Pouso Alegre - Relator: Des. EDELBERTO SANTIAGO Ementa oficial: Tribunal do Jri - Denncia por homicdio duplamente qualificado - Co-autoria - Homicdio privilegiado e desclassificao para leses corporais - Irresignao ministerial Deciso que afronta a prova dos autos - Deciso cassada - Recurso provido. - O fato de o agente ter assassinado a vtima a pedido de suas filhas, que se diziam por ela subjugadas, no caracteriza o homicdio privilegiado pelo relevante valor moral, pois a reprovabilidade da conduta da vtima no fornece ao crime motivao aprovada pela moral ptria, nem demonstra nobreza e altrusmo por parte do agente. - Se os agentes ocultaram sua inteno hostil com falsas mostras de amizade, consistentes em fazer crer a vtima da sincera inteno de ajud-la, pretexto utilizado para atra- la at o local do crime, est caracterizada a qualificadora do 2, inciso IV, do art. 121, CPB. - No pode prosperar a desclassificao para crime menos grave (leso corporal), pela hiptese do art. 29, 2, do CPB, se restou demonstrado que o agente sabia da inteno homicida do co-ru, emprestou-lhe a arma do crime e auxiliou a conduo da vtima ao local
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dos fatos. - Demonstrado que o Jri reconhecera teses defensivas em dissonncia com o conjunto probatrio, de ser anulado o julgamento. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO, COM RECOMENDAO, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2004. - Edelberto Santiago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edelberto Santiago - Rodrigo Borges da Silva e Joo Batista Poddis Jnior, qualificados nos autos, foram denunciados como incursos nas sanes do art. 121, 2, incisos II e IV, c/c art. 29, todos do CPB, porque, no dia 22.04.01, na campina que liga os Bairros Foch e So Geraldo, Municpio de Pouso Alegre-MG, atraram B.J.D. at um local ermo e, munido de um revlver calibre 32, o primeiro denunciado disparou contra a vtima, causandolhe a morte. Pronunciados e libelados, nos termos da denncia, foram os rus submetidos a julgamento perante o Tribunal do Jri da Comarca de Pouso Alegre e, ao final, condenados: o primeiro, a cumprir a pena de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de recluso, e o segundo, pena de 06 (seis) meses de deteno, ambas em regime semi-aberto, incursos que foram, respectivamente, nas iras dos arts. 121, 1, e 129, caput, c/c art. 29, 2, todos do CPB. Inconformado, o RMP local recorreu, com fulcro no art. 593, inciso III, alneas a, b, c e d, do CPP, pugnando, em preliminar, pela nulidade do julgamento, por no se ter determinado a elaborao/digitao do termo especial, previsto no artigo 487 do CPP, e, no mrito, por novo julgamento, por deciso manifestamente contrria prova dos autos, alegando, ainda, que a deciso 326
foi contrria lei expressa e deciso dos jurados, e injusta no que toca aplicao da pena. Por fim, invocando o disposto no art. 581, inciso V, e art. 593, inciso III, alnea b, ambos do CPP, insurge-se contra a deciso que determinou a soltura dos rus. Em contra-razes, as defesas se batem pela manuteno da deciso. A douta Procuradoria de Justia, atravs do parecer da lavra do ilustre Procurador Cludio Fleury Barcellos, opina pelo conhecimento do recurso, rejeio da preliminar argida e provimento do mesmo. o relatrio, em sntese. Preliminarmente, conheo do recurso, prprio, tempestivo e regularmente processado. Improcedente a preliminar de nulidade argida, pois o reclamado termo de votao dos quesitos est acostado aos autos s fls. 494/498, nos quais consta a declarao de voto, quesito a quesito, resultado consignado, outrossim, na sentena de fls. 508/510. Rejeito, pois, a preliminar. No mrito, a meu sentir, merece prosperar o pleito ministerial. Narra-se que o crime fora premeditado pela filha da vtima, E.A.R., que, avessa austeridade do pai, que professava a religio batista, pediu ao namorado de sua irm P.M.R., Reinaldo Alves da Silva, e ao irmo deste, Rodrigo Borges da Silva, ora apelante, que matassem seu pai. Aderindo empreitada, Rodrigo convidou o apelante Joo Batista Poddis Jnior, que prontamente assentiu. Foi assim que, previamente acordados, sob o pretexto de que se sabia o paradeiro de um som furtado de propriedade da vtima, esta foi atrada at o Bairro rvore Grande por Joo Batista e E., para onde se dirigiram, posteriormente, Reinaldo e o apelante Rodrigo, tendo o grupo percorrido a regio por quase uma hora. Chegando a um terreno baldio, E. deu o sinal
para que atirassem, ocasio em que Rodrigo disparou dois tiros nas costas da vtima, que, desfalecida, foi abandonada pelo grupo. A materialidade est demonstrada no laudo de eficincia da arma de fogo (fls. 41/43), no relatrio de necropsia (fls. 59/60) e no auto de reconstituio do crime (fls. 151/163), que contou com a presena dos rus e testemunhas do crime. No obstante, no mrito, o apelo tenha por fulcro as alneas b, c e d do inciso III do art. 593 do CPP, as razes do inconformismo cingem-se a acoimar de manifestamente contrria prova dos autos a deciso proferida pelo Conselho de Sentena, alegao, ao meu sentir, procedente. Analiso, primeiramente, o recurso ministerial em relao ao apelante Rodrigo Borges da Silva. Aceita a autoria material do delito, o Jri reconheceu que o ru Rodrigo agiu impelido por motivo de relevante valor moral, posto que acreditava que as filhas da vtima eram violentadas por ela (quesito n 03 - fls. 496). Acerca de tal motivao, so distintas as alegaes do apelante. s fls. 19/21, afirma que soube que P. tinha sido estuprada pelo pai e E. sofria agresses de sua parte, o que lhe causou inconformismo. s fls. 94/94-v., afirma que as filhas da vtima alegaram que seu pai era muito rigoroso com elas, batia muito nelas e s vezes proibia-as de sarem na rua e por isso elas queriam que o pai fosse morto por algum. Por fim, em seu derradeiro depoimento, afirma que a vtima maltratava a filha mais nova, tendo-a espancado por diversas vezes e abusava sexualmente da menina, ficou revoltado com os fatos e resolveu tirar a vida da vtima (fls. 478/479). Para que se reconhea o privilgio do relevante valor moral, preciso que o motivo esteja, em si mesmo, em conformidade com os valores ticos objetivamente aceitos, o que no o caso. Ainda que o ru acreditasse que a vtima abusara sexualmente das filhas - ocorrncia, registre-se, negada pelas menores E. (fls. 493/494) e P. (fls. 491) perante os jurados -, a reprovabilidade de tal
fato no fornece ao crime motivao aprovada pela moral ptria, nem demonstra nobreza e altrusmo por parte do agente. Ora, se o ru intencionava livrar as meninas da violncia do pai, cabia-lhe buscar os meios legais disponveis para uma ajuda eficaz, e no ceifar a vida do suposto agressor, a ttulo de vingana, ato que, por certo, no merecedor de qualquer forma de indulgncia. Lado outro, verifica-se que os jurados afastaram a qualificadora do uso de recurso que dificultou a defesa da vtima (quesito n 05 - fls. 496), a despeito de cabalmente demonstrada. A vtima foi atrada ao local dos fatos, sob o pretexto de reaver um objeto furtado de sua propriedade, ato de verdadeira dissimulao por parte dos agentes, que ocultaram sua inteno hostil com falsas mostras de amizade e solidariedade, consistentes em fazer crer vtima a sincera inteno de ajuda. Ora, a deslealdade, in casu, patente, mxime quando se tem em conta que a prpria filha da vtima se prontificou a acompanh-la com um dos ru, fornecendo credibilidade mais falsa procura, pelo que no tinha a vtima qualquer motivo para desconfiar da conduta dos agentes. Em um contexto tal, irrelevante que o executor tenha chamado pela vtima antes de atirar, que ento se ps a correr, pois, no presente caso, qualifica o crime no s o fato de esta ter sido alvejada pelas costas, mas, sobretudo, a circunstncia de os agentes terem-se valido da boaf da vtima para atra-la quele ermo local, ou seja, a evidente quebra de confiana. Portanto, no pode prevalecer a deciso que reconheceu a tese do homicdio privilegiado pelo relevante valor moral e afastou a qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vtima, por afronta prova dos autos. Em relao ao segundo apelante, Joo Batista Poddis Jnior, o Conselho de Sentena entendeu que o mesmo concorrera de algum
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modo para o crime, reconhecendo, porm, que o ru pretendeu apenas participar de crime menos grave, isto , leses corporais (quesito n 04 - fls. 497). Entretanto, a meu sentir, trata-se de verso falaciosa, que no encontra respaldo nas provas dos autos. Est comprovado que a arma usada no crime pertencia a Joo Batista, porquanto apreendida na residncia deste (fls. 41/43) e reconhecida pelo co-ru (fls. 48/49). Na fase inquisitiva (fls. 23), o apelante confessa, na presena de seu advogado, que sabia, desde o comeo, que a inteno era matar a vtima, alegando que vendera a arma ao primeiro apelante. Em juzo (fls. 95/95-v. e 480/481), retrata-se, afirmando que apenas emprestou a arma ao co-ru, sem indagar a finalidade por ele visada. Contudo, certo que, em nenhuma dessas ocasies, o apelante alega que intencionava ofender a integridade fsica da vtima. Os depoimentos prestados pelo co-ru, no obstante permeados de contradies - ora sustenta que o intento homicida havia sido arquitetado por todo o grupo, incluindo Joo Batista (fls. 19/21 e 48/49), ora que este nada sabia (fls. 94/94-v.) -, so convergentes no sentido de que a inteno sempre foi a de assassinar a vtima, e no a de lesion-la. Reinaldo Borges da Silva, namorado de uma das meninas, tambm evasivo em seus depoimentos, confirmando, contudo, em vrias ocasies, que o combinado era matar a vtima (fls. 35/38, 129/130 e 136). -:::-
Ante tal quadro probatrio, estou convencido de que o apelante Joo Batista efetivamente aderiu ao intento homicida. Indaga-se: como pode prosperar a tese do animus laedendi, se o prprio apelante no a afirma em nenhum de seus depoimentos? Se estava efetivamente alheio empreitada criminosa, por qual razo se juntara ao grupo na data dos fatos? Como crer que emprestou a arma ao co-ru, sem ao menos indagar a que se destinava? Destarte, demonstrado que o Jri decidira em dissonncia com o conjunto probatrio colacionado aos autos, no vislumbro outra soluo que no cassar o julgamento, deciso que impe a restaurao da priso preventiva dos rus, revogada por ocasio da sentena. Merc de tais consideraes, dou provimento ao recurso, para anular o julgamento, por manifestamente contrrio prova dos autos, determinando a submisso dos rus Rodrigo Borges da Silva e Joo Batista Poddis Jnior a novo Jri. Se unnime a deciso, expea-se o competente mandado de priso em desfavor dos rus. Custas, na forma da lei. A Sr. Des. Mrcia Milanez - De acordo. O Sr. Des. Srgio Braga - De acordo. Smula - UNANIMIDADE, REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO, COM RECOMENDAO.
MENOR INFRATOR - ATO INFRACIONAL ANLOGO AO CRIME DE HOMICDIO QUALIFICADO MEDIDA SOCIOEDUCATIVA - INTERNAO - PRAZO PREDETERMINADO - IMPOSSIBILIDADE INTELIGNCIA DO ART. 121, 2, DA LEI N 8.069/90 (ECA) - PARTICIPAO INDIRETA DE UM DOS MENORES - NECESSIDADE DE IMPOSIO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA - PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE - ADEQUAO - A medida de internao no se sujeita a prazo predeterminado, devendo ser reavaliada a cada seis meses, ex vi do artigo 121, 2, do Estatuto da Criana e do Adolescente. 328
- Apresenta conduta reprovvel o menor que, ainda que no tenha participado diretamente do ato infracional que resultou na morte da vtima, inicia discusso e saca uma faca, perseguindo a vtima, sendo impedido e s tendo fugido em decorrncia da interveno de terceiro. Todavia, a aplicao de medida socioeducativa de internao, por possuir carter de excepcionalidade, no se apresenta como a mais adequada para o caso, apresentando-se suficiente a aplicao de prestao de servios comunidade. - As medidas previstas na Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente) possuem carter educativo e de proteo social, ao contrrio daquelas previstas no Direito Penal, que possuem carter repressivo/punitivo. APELAO CRIMINAL N 1.0693.04.025169-8/001 - Comarca de Trs Coraes - Relator: Des. ARMANDO FREIRE Ementa oficial: Apelao criminal - Estatuto da Criana e do Adolescente - Ato infracional anlogo ao crime de homicdio qualificado - Imposio de medida socioeducativa de internao - Prazo mnimo - Reavaliao semestral - Participao indireta de um dos menores - Necessidade de imposio de medida socioeducativa - Prestao de servios comunidade - Recurso conhecido e parcialmente provido. - A medida de internao no se sujeita a prazo predeterminado, devendo ser reavaliada a cada seis meses, ex vi do artigo 121, 2, do Estatuto da Criana e do Adolescente. - Apresenta conduta reprovvel o menor que, ainda que no tenha participado diretamente do ato infracional que resultou na morte da vtima, inicia discusso e saca uma faca, perseguindo a vtima, sendo impedido e s tendo fugido em decorrncia da interveno de terceiro. - As medidas previstas na Lei 8.069/90, Estatuto da Criana e do Adolescente, possuem carter educativo e de proteo social, ao contrrio daquelas previstas no Direito Penal, que possuem carter repressivo/punitivo. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 26 de outubro de 2004. Armando Freire - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Armando Freire - Vistos e examinados, reportando-me ao relatrio constante nos autos e inexistindo qualquer preliminar suscitada ou nulidades argveis de ofcio, conheo da apelao interposta, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade. O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais ofereceu representao em desfavor dos menores G.L.N e E.F.R., ambos qualificados nos autos do processo em epgrafe, pela prtica de ato infracional anlogo ao delito de homicdio qualificado, disposto no art. 121, 2, incisos II e IV, do Cdigo Penal Brasileiro. Consta dos autos que os menores, em companhia do maior Eigor Eduardo da Silva, aos 10 de janeiro de 2004, por volta das 03h25m, nas proximidades do estabelecimento denominado Forr Bem Juntinho, na Comarca de Trs Coraes, discutiram com a vtima Leonardo Ribeiro Garcia. O maior Eigor Eduardo da Silva, aproveitando-se da debilidade da vtima, que estava se sentindo mal em decorrncia da ingesto de bebidas alcolicas, jogou-a ao cho com uma rasteira, e, de inopino, o menor E.F.R, fazendo uso de uma faca, desferiu-lhe golpes fatais na regio do pescoo, causando a sua morte. Consta, ainda, da representao que, antes da agresso descrita, o menor G.L.N. chegou a perseguir a vtima de faca em punho. No entanto, obstado pela interveno de Alexandre Gabriel
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Leite, primo da vtima, o menor G.L.N. teve que empreender fuga, deixando o local. A materialidade do ato infracional anlogo ao homicdio qualificado est devidamente comprovada pelo boletim de ocorrncia de fls.16/20, pelo auto de corpo de delito de fls. 88/90 e pelos laudos de eficincia de fls. 33/34. A autoria do menor E.F.R. demonstra-se incontroversa, haja vista a confisso extrajudicial (boletim de ocorrncia, fl. 18), confirmada em juzo (fls. 64/65), bem como as provas testemunhais coligidas. Outrossim, objeto de irresignao trazida ao exame recursal o prazo de seis meses fixado para a medida socioeducativa de internao, aplicada ao menor E.F.R. Nesse sentido, o ilustre representante do Ministrio Pblico requer a majorao da referida medida para o prazo de trs anos. Data venia, entendo que no assiste razo ao recorrente, uma vez que o prazo fixado foi de no mnimo 06 (seis) meses. Permito-me transcrever parte do dispositivo da sentena recorrida:
Em conseqncia, aplico ao menor E.F.R. a medida socioeducativa de internao pelo prazo mnimo de 06 meses (grifei).
Em declarao prestada em juzo, o menor E.F.R expressamente consignou que foi o representado G.L.N quem iniciou a discusso com a vtima (fl. 64):
... que Gerson foi para o baile com uma faca, mas o depoente no sabia; ... que comeou a discusso entre Gerson e Leonardo, prximo ao local do baile; que durante a discusso, Leonardo deu uma botinada em Gerson; que Leonardo estava confundindo Gerson com Bruno; que o depoente e Eigor tentaram separar Leonardo e Gerson; que Leonardo no queria ouvir ningum; que Gerson ficou revoltado e partiu para cima de Leonardo com uma faca; que Leonardo saiu correndo, mas logo em seguida voltou com mais cinco rapazes; que um amigo de Leonardo pegou um pedao de pau e foi pra cima de Gerson; que Gerson fugiu; ... que Eigor tentou segurar Gerson, posto que Gerson queria vingar a botinada que Leonardo dera nele... (fl. 64)
A declarao do prprio recorrido, em juzo, demonstra a inteno deste, que portava uma faca e fugiu em decorrncia da interveno do primo da vtima (fl. 67):
... que na noite dos fatos, o depoente, Eigor e Edimar estavam embriagados; que, na sada do baile, o depoente encontrou com Leonardo e Leonardo confundiu o depoente com Bruno;... que o depoente sacou da faca; que Leonardo correu e o primo dele pegou um pedao de pau e foi na direo do depoente;... que o depoente fazia uso de bebida e droga antes dos fatos; que o depoente j se envolveu em outros fatos...
Certo que a medida de internao prevista na Lei 8.069/90 no comporta prazo predeterminado, devendo ser reavaliada, semestralmente, em consonncia com o disposto no artigo 121, 2, do ECA. J no que se refere participao do menor G.L.N. no ato infracional, tem-se o inconformismo do ilustre representante do Ministrio Pblico, que sustenta a sua co-participao, ainda que indireta, devendo ser-lhe aplicada, tambm, medida socioeducativa de internao. A anlise detida das declaraes dos prprios representados, bem como do depoimento da testemunha presencial fornecem elementos suficientes para a anlise da conduta do menor em relao ao ato infracional. Seno vejamos: 330
Colhe-se, ainda, do depoimento da testemunha presencial do fato, Taiana Cssia de Souza (fl. 81):
... que a depoente viu quando Gerson sacou a faca; ... que Gerson e Leonardo ficaram brigando; que o primo de Leonardo de nome Alexandre entrou para separar a briga; que Alexandre pegou um pedao de pau para separar a briga; que Gerson correu com a faca e no agrediu Leonardo... (fl. 81)
Percebo que, muito embora o recorrido G.L.N. no tenha participado diretamente do ato infracional que resultou na morte da vtima,
apresentou conduta reprovvel, ao iniciar discusso e ao sacar uma faca, perseguindo a vtima, sendo impedido e s tendo fugido em decorrncia da interveno de terceiro. Ademais, o prprio menor admite o seu envolvimento com drogas e lcool, bem como a prtica de outros atos infracionais (fl.67). No se pode olvidar que a Lei 8.069/90, como ressai do seu artigo 100, tem como enfoque aspectos educativos/protetivos, ao contrrio daqueles repressivos/punitivos destacados no Direito Penal. Neste sentido, a orientao jurisprudencial:
Se o objetivo da lei a proteo da criana e do adolescente, com a aplicao de medidas socioeducativas tendentes a permitir a sua remisso dos maus atos e de procedimento irregular que possa impedir seu desenvolvimento e integrao na sociedade, o que deve ser analisado sua conduta, sob o aspecto da sua adequao social e da sua conformao com os hbitos e costumes tradicionalmente aceitos. Em outras palavras, no se exige que o menor tenha praticado um crime para s ento aplicar-lhe a medida socioeducativa. Se assim for, a medida perder esse carter de proteo social e educativa, para transmudar-se em verdadeira pena (TJSP - ACv 24.020-0 - Rel. Yussef Cahali, in Leis Penais Especiais e sua Interpretao Jurisprudencial, ALBERTO SILVA FRANCO e S. OSCAR FELTRIN, Editora Revista dos Tribunais, 7 ed., 2002, p. 396).
mais adequada. Com efeito, a medida de internao prevista no art. 121 do ECA possui carter de excepcionalidade:
A internao constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.
Tal excepcionalidade mais uma vez realada no 2 do art. 122:

Em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo outra medida adequada.
Cumpre ressaltar, ainda, que, em que pese Gerson ter atingido a maioridade penal, a aplicao da medida encontra guarida no art. 104, pargrafo nico, do ECA. cedio que a circunstncia de o recorrido j ter alcanado a maioridade no pode obstaculizar a aplicao e a execuo de medida imposta em virtude de ato cometido anteriormente. Ante o exposto, conheo do recurso e, no mrito, dou-lhe provimento parcial, para aplicar a Gerson Lus Nogueira a medida socioeducativa de prestao de servios comunidade (arts. 112, inciso III, e 117 da Lei 8.069/90) pelo prazo de 06 (seis) meses. Custas, ex lege. como voto. O Sr. Des. Gudesteu Biber - De acordo. O Sr. Des. Edelberto Santiago - De acordo. Smula - UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 170, p. 311-412, out./dez. 2004
Nessa senda, ainda que se considere que o ato infracional cometido por Gerson no corresponda ao tipo penal homicdio qualificado, j que, mesmo estando armado e tendo discutido com a vtima, no participou diretamente do ato que resultou na sua morte, parece-me que da sua conduta possvel inferir desvio ou inadequao ao ambiente social em que vive, justificando, desse modo, a aplicao de medida socioeducativa, destinada a atender s finalidades precpuas do Estatuto da Criana e do Adolescente. Impende considerar, entretanto, que a pretenso recursal de aplicao da medida socioeducativa de internao (art. 122 da Lei 8.069/90) ao apelado Gerson, no se apresenta como a
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Assim, consoante inteligncia do 1 do artigo 112 do ECA, entendo que, sopesadas a capacidade do ru, as circunstncias e a gravidade da infrao, apresenta-se suficiente e adequada a aplicao da medida socioeducativa de prestao de servios comunidade (art. 112, III, da Lei 8.069/90), na forma do artigo 117 e pargrafo nico tambm do ECA.
MAUS-TRATOS - CRIME PRATICADO POR PADRASTO CONTRA ENTEADO MENOR - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ABSOLVIO - IMPOSSIBILIDADE - CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA - APLICAO OBRIGATRIA - TORTURA - DESCLASSIFICAO PARA O TIPO DO ART. 136 DO CDIGO PENAL - PENA-BASE - FIXAO - SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - INADMISSIBILIDADE - SURSIS ART. 77 DO CDIGO PENAL - APLICABILIDADE - A absolvio por insuficincia de provas no cabvel quando o conjunto probatrio, notadamente a prova testemunhal, evidencia a conduta tpica praticada pelo agente. - Se o que motivou o agente a praticar o delito foi o desejo de corrigir, embora o meio empregado tenha sido imoderado, o crime de maus-tratos, e no de tortura, podendo-se, assim, operar a desclassificao deste para o tipo previsto no art. 136 do Cdigo Penal. - A causa especial de aumento de pena prevista no 3 do art. 136 do Cdigo Penal de aplicao obrigatria, quando a vtima for menor de 14 anos. - O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mnimo e mximo abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade) para a fixao da pena-base. - O crime de maus-tratos, praticado com emprego de violncia, no admite o benefcio da susbstituio da pena, uma vez que a redao do inciso I do art. 44 do Cdigo Penal expressa ao restringir a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos queles crimes praticados sem violncia ou grave ameaa pessoa. - Preenchendo o apelante os requisitos elencados no art. 77 do Cdigo Penal, imperiosa a concesso do benefcio do sursis. APELAO CRIMINAL N 1.0114.03.019307-1/001 - Comarca de Ibirit - Relator: Des. ARMANDO FREIRE Ementa oficial: Apelao criminal - Tortura praticadada pelo padrasto contra enteado menor - Absolvio afastada - Desclassificao para o crime de maus-tratos - Possibilidade - Fixao da pena-base - Substituio das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direito - Impossibilidade - Aplicabilidade do art. 77 do CPB Recurso conhecido e provido parcialmente. - No cabvel a absolvio por insuficincia de provas quando o conjunto probatrio, notadamente a prova testemunhal, evidencia a conduta tpica praticada pelo agente. - Se o que motivou o agente foi o desejo de corrigir, embora o meio empregado tenha sido imoderado, o crime de maus-tratos, podendo-se, assim, operar a desclassificao para o tipo previsto no art. 136 do CPB. - de aplicao obrigatria a causa especial de aumento de pena prevista no 3 do 332
art. 136 do CPB, quando a vtima for menor de 14 anos. - O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mnimo e mximo abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade) para a fixao da pena-base. - A redao do inciso I do art. 44 do Cdigo Penal Brasileiro expressa ao restringir a substituio da pena privativa de liberdade queles crimes praticados sem violncia ou grave ameaa pessoa. - Preenchendo o apelante os requisitos elencados no art. 77 do CPB, imperiosa a concesso do benefcio do sursis. Relatrio Solivan Silva Costa e lia de Oliveira Arajo, j qualificados nos autos do processo em
epgrafe, foram denunciados como incursos nas sanes do art. 1, II, da Lei n 9.455/97, imputando-se segunda denunciada lia tambm o crime do art. 13, II, a, do CPB, fundamentando a ilustre representante do Ministrio Pblico, in verbis:
... Em setembro de 2003, em Ibirit-MG, o denunciado submeteu a vtima Vtor Manoel de Oliveira, seu enteado de apenas um ano e nove meses, com emprego de violncia, a intenso sofrimento fsico, como forma de aplicar castigo pessoal. Conforme se apurou o denunciado constantemente espancava o pequeno Vtor de forma brutal e violenta, causando vrios ferimentos na criana, inclusive chegando a lhe fraturar o brao. Na ltima vez que fora espancada, a criana foi surrada com uma mangueira de jardim, o que lhe causou vrios hematomas por todo o corpo, conforme relatrio mdico de fl. 34. Consta, ainda, que a denunciada lia, me de Vtor, sabedora da tortura de que era vtima seu rebento, constantemente alertada por vizinhos e parentes, quedou-se inerte, permitindo que as agresses se repetissem, omitindo em sua obrigao de zelo e cuidado decorrente da maternidade.
- pela sua absolvio, uma vez que no h prova concreta de sua participao no delito que lhe imputado; - que a MM. Juza, mesmo sabendo que primrio, de bons antecedentes, domiclio certo e sabido e profisso definida aplicou uma pena aqum (sic) do mnimo (04 anos, em um mnimo que de 02 anos) como ainda aumentou a pena, em face da agravante, no mximo, ou seja, em 1/3 da pena (fl. 79) assim requer a fixao da pena-base ao mnimo legal; - alternativamente, pugna pela desclassificao do crime de tortura para o crime de maus-tratos (art. 136 do CPB); - pela aplicabilidade dos benefcios da Lei n 9.714/98. Em contra-razes, o ilustre representante do Ministrio Pblico bate-se pela confirmao da condenao, nos termo da sentena (fls. 186/190). A douta Procuradoria de Justia opina pelo conhecimento do recurso, mas pelo desprovimento dos apelos (fls. 194/198). o breve relatrio.
Desmembrado o processo em relao denunciada lia de Oliveira Arajo, em razo da proposta (fl. 140-verso), da ilustre representante do Ministrio Pblico de suspenso condicional do processo, por dois anos. Ao final da regular instruo probatria (fls. 159/166), a MM. Juza monocrtica, acatando, parcialmente, a denncia, condenou o ru Solivan Silva Costa, nas sanes do art. 1, 4, II, da Lei n 9.455/97, aplicando, ainda, a agravante prevista no art. 1, 4, do mesmo diploma legal, tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de recluso, em regime integralmente fechado, e 10 (dez) dias-multa, razo de 1/30 do salrio mnimo legal. Inconformado, apela o denunciado - Solivan Silva Costa (fl. 169 e verso) - pugnando, em suas razes (fls. 171/184):
douta Reviso. Armando Freire - Relator. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 07 de dezembro de 2004. Armando Freire - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Armando Freire - Vistos e examinados, reportando-me ao relatrio constante nos
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autos e inexistindo qualquer preliminar suscitada ou nulidades argveis de ofcio, conheo da apelao interposta, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade. A materialidade resta comprovada como se depreende das peas de fls. 48/49 da complementar de fls. 102/103. Recomenda-se a leitura, inclusive, do relatrio de atendimento mdico expedido pelo HPS Joo XXIII, quando da admisso da vtima naquele Pronto Atendimento:
hematomas recentes e antigos em tronco e membros, cfalo-hematoma extenso em regio perieto-occipital. Hidratado, palidez cutneo mucosa importante. Pulsos cheios, estabilidade homodinmica. MV+/RA. Abdmen livre. Foram realizados vrios exames TC crnio normal, US abdominal sem alteraes. RX de vrias partes do corpo sem sinais de fraturas recentes, mas com fratura consolidada. (...) Presena de escoriaes em membros, e hematomas difusos, principalmente em face (regio frontal) cfalohematoma (regio ocipto-parietal). Hematoma ungeal (2 e 3 dedo direita). HD: Sndrome de criana espancada (grifei).
camento (policial Paulo Henrique Carvalho dos Santos, fl. 83). que foi vizinho de lia e Solivan; que verdade que certa feita discutiu com Solivan, porque o mesmo batia em uma criana; que discutiu com Solivan porque ouviu barulho de espancamento e choque contra a parede; que ouvia gritos de criana; que chegou a dizer para Solivan que parasse com os maus-tratos e o espancamento da criana, porque o declarante j no mais suportava; que de vez em quando ouvia espancamentos na casa (Onzio Gonalves Xisto, fl. 94).
Alega o apelante que no h prova concreta do crime que lhe imputado ou, ainda, que no existe nenhuma testemunha dos fatos narrados. Data venia, refuto tal verso defensiva com fulcro em toda a prova testemunhal carreada aos autos, visto que tais declaraes se demonstram sobranceiras em todo o conjunto probatrio formado. Demonstram, inclusive, a reiterao das agresses sofridas pela pequenina vtima, como se colhe do depoimento da Sr. Maria das Graas Rosa dos Santos, reduzido a termo (fl. 95):
... que todo santo dia, dia e noite, todos os meninos, do menor aos maiores, choravam em razo de espancamento por Solivan; que chegou a ouvir um dos filhos pedir lia que no deixasse mais o Solivan bater, mas, por causa disso, a criana apanhou mais ainda.
Passo anlise da negativa da autoria, permissa venia, transcrevendo alguns trechos mais significativos dos depoimentos das testemunhas trazidos aos autos:
... o depoente presenciou seu ex-inquilino de nome Solivan agredir uma das crianas que ficavam sob seus cuidados, esclarecendo que tal feito se deu em meados de setembro; que o depoente encontrava-se debruado na janela do seu quarto quando ouviu uma criana chorar, observando ento que Solivan, batia muito numa criana, utilizando-se de matria semelhante a uma mangueira de jardim; (...) (depoimento de Juarez Marques de Frana, fl. 43, ratificado fl. 87). ... que a prpria pessoa de lia que confirmou ao declarante que sara para trabalhar por volta das quatro horas, deixando o menor na companhia de Solivan e o menor no apresentava qualquer leso; (...) que o hospital que atendeu a vtima, vista das leses, afastou a possibilidade de queda, dizendo se tratar de um espan-
Assim, impossvel atender ao pleito de absolvio do apelante, por negativa de autoria ou inexistncia do fato. Da desclassificao do crime de tortura para o crime de maus-tratos (art. 136 do CPB). No que diz respeito ao seu pedido alternativo, qual seja, de desclassificao do crime de tortura para o crime de maus-tratos previsto no art. 136 do Cdigo Penal Brasileiro, rendendo vnia aos ilustres representantes do Ministrio Pblico, entendo que razo assiste ao apelante nesse seu inconformismo. Ab initio, necessrio se faz distinguir os dois tipos penais aqui enfocados, perquirindo-se o elemento volitivo, conforme NILTON JOO DE
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MACEDO MACHADO, in Tortura e maus-tratos contra criana e adolescente - distines, Revista ESMESC, ano 6, v. 9, p. 85-101):
o crime de tortura tendo como vtima criana ou adolescente (alis, qualquer pessoa) restar consumado se, da violncia ou grave ameaa, aplicadas como forma de castigo pessoal ou medida de carter preventivo, causar sofrimento fsico ou mental. No se deve olvidar, outrossim, que o sofrimento fsico est intimamente ligado ao conceito de dor, tormento, ao passo que o sofrimento mental se relaciona com angstia, o temor, a violao moral ou psicolgica; se no estiverem presentes quaisquer destes elementos, a conduta ser atpica pelo menos em relao Lei 9.455/97. Citando Ana Paula Nogueira Franco (Distino entre maus-tratos e tortura e o art. 1 da Lei de Tortura, Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n 62, p. 11, jan. de 1998), o mesmo autor reitera, em seguida, os traos diferenciadores por ela denunciados, entre a tortura e os maus-tratos: no delito de maus-tratos a ao a exposio ao perigo atravs das modalidades: a) privando de cuidados necessrios ou alimentos; b) sujeitando a trabalho excessivo; c) abusando do meio corretivo. J no art. 1, II, da Lei 9.455/97, a ao se resume em submeter algum (sob sua autoridade, guarda ou vigilncia) a intenso sofrimento fsico ou mental com emprego de violncia ou grave ameaa. Nota-se que o elemento subjetivo do tipo do art. 136 o dolo de perigo, o resultado se d com a exposio do sujeito passivo ao perigo de dano. No crime de tortura, o resultado se d com o efetivo dano, ou seja, o intenso sofrimento fsico ou mental provocado pela violncia ou grave ameaa. Nesta ltima situao, o agente age com dolo de dano. Outra questo importante de se ressaltar que no crime de maus- tratos o agente abusa de seu ius corrigendi para o fim de educao, ensino, tratamento ou custdia. Diferentemente no crime de tortura, no qual o agente pratica a conduta como forma de castigo pessoal ou medida de carter preventivo (grifei).
Nos dizeres de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in Cdigo Penal Comentado, 4 ed., Ed. Revista dos Tribunais, ano 2003, p. 456:
O tipo penal em exame deixa claro o exerccio de direito que envolve a tarefa de educar, ensinar, tratar ou custodiar algum, valendo-se o agente de instrumentos de correo ou disciplina. O exagero, no entanto, configura o crime, uma vez que a prpria excludente do art. 23, III, do Cdigo Penal se refere apenas ao exerccio regular de direito, e no ao mero exerccio de um direito. Por outro lado, correo difere de disciplina: utiliza-se um meio de correo quando algum errou e precisa ser endireitado; usa-se o meio de disciplina para manter a ordem, evitando-se os erros.
Em julgamentos anlogos, vm decidindo os tribunais ptrios:

Tortura e maus-tratos - Elemento volitivo - Causa de diferenciao. - A questo dos maus tratos e da tortura deve ser resolvida perquirindo-se o elemento volitivo. - Se o que motivou o agente foi o desejo de corrigir, embora o meio empregado tenha sido desumano e cruel, o crime de maustratos. - Se a conduta no tem outro mvel seno o de fazer sofrer, por prazer, dio ou qualquer outro sentimento vil, ento pode ela ser considerada tortura. - Recurso conhecido e provido parcialmente (TJMG, Apelao Criminal n 1.0000.00.183651-9/000, Relator: Desembargador Gudesteu Biber, 1 Cmara Criminal, julgado aos 30.05.2000). Tortura. No-caracterizao. Desclassificao para o crime de maus-tratos descrito no art. 136 do Cdigo Penal. - A responsvel por dois menores e uma doente mental que abusa ou se excede nos castigos corporais, chegando a praticar leses em suas vtimas, pratica o crime de maus-tratos, que se configura, precisamente, pela imoderao do animus corrigendi. O crime de tortura caracteriza-se pelo causar,
Portanto, enquanto, na hiptese de maustratos, a finalidade da conduta a represso a uma indisciplina, na tortura, o propsito causar o padecimento da vtima.
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Se a questo dos maus-tratos e da tortura se resolve atravs da perquirio do elemento volitivo, tenho por mim que no restou configurada a inteno do apelante de torturar o menor Vtor, com intuito de faz-lo sofrer por prazer, dio, sadismo ou qualquer outro sentimento degradante, ou seja, no houve a inteno deliberada de causar o sofrimento fsico ou moral, mas sim um imoderado emprego do meio disciplinar (maus-tratos).
desnecessria e intencionalmente, sofrimento profundo, praticado por puro sadismo imotivado, inadequado espcie em discusso. Deram provimento ao apelo da defesa e declararam extinta a punibilidade pela prescrio (TJRS, Apelao Criminal n 70003592102, Relator: Desembargador Marcel Esquivel Hoppe, 1 Cmara Criminal, julgado aos 17.04.2002).
tituio das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direito, entendo que razo no assiste ao apelante. A redao do inciso I do art. 44 do Cdigo Penal Brasileiro expressa em restringir a substituio da pena privativa de liberdade queles crimes praticados sem violncia ou grave ameaa pessoa, entre outros requisitos. O crime de maus-tratos, aqui praticado pelo apelante, foi com emprego de violncia, portanto no se admite o benefcio da substituio de pena. Por outro lado, entendo que o apelante preenche os requisitos necessrios concesso do benefcio constante do art. 77 do CPB. Assim sendo, suspendo a execuo da pena privativa de liberdade a ele imposta por 02 (dois) anos, nos termos a serem fixados em audincia admonitria pelo Juzo da Execuo. Diante de todo o exposto, rendendo vnia aos ilustres representantes do Ministrio Pblico, conheo do recurso e, no mrito, dou-lhe provimento parcial para desclassificar a imputao do crime de tortura para aquela tipificada no art. 136, 3, do Cdigo Penal Brasileiro e concedo o benefcio da suspenso condicional da pena. como voto. Custas, na forma da lei. O Sr. Des. Gudesteu Biber - De acordo. O Sr. Des. Edelberto Santiago - De acordo. Smula - UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::-
Ademais, existindo dvida quanto ocorrncia do crime de tortura, porque no se sabe se o agente submeteu a vtima ao que o legislador tacha de intenso sofrimento fsico e moral, conveniente desclassificar a infrao para o crime do art. 136, 3, do Cdigo Penal Brasileiro. Acolho, pois, o pleito desclassificatrio. No caso vertente, embora primrio e de bons antecedentes, o acusado tem contra si outros fatores desfavorveis elencados no art. 59 do CPB, nomeados e bem examinados na r. sentena. Adotados, pela sua pertinncia. Assim, fixo-lhe a pena-base em 06 (seis) meses de deteno, pois ausentes circunstncias outras atenuantes. Concretizada em 06 (seis) meses de deteno, ser aumentada em 1/3 (um tero), em decorrncia da causa especial de aumento de pena prevista no 3 do art. 136 do Cdigo Penal, atingindo, assim, o quantum de 08 (oito) meses de deteno, que se torna definitiva, dada a inexistncia de circunstncias outras modificadoras. O regime de cumprimento da pena ser o aberto, nos termos do art. 33, 3, do Codex. Quanto ao pedido de aplicao dos benefcios da Lei n 9.714/98, qual seja, a subs-
CASA DE PROSTITUIO - ZONA DE MERETRCIO - PLENO CONHECIMENTO DAS AUTORIDADES - AUSNCIA DE RESTRIO - DELITO NO CONFIGURADO - O funcionamento de casa de prostituio s claras, em zona de meretrcio, com pleno conhecimento das autoridades e sem nenhuma restrio no configura o delito do art. 229 do Cdigo Penal. APELAO CRIMINAL N 1.0251.02.003062-2/001 - Comarca de Extrema - Relator: Des. KELSEN CARNEIRO 336
Ementa oficial: Casa de prostituio - Acusada que mantinha uma boite em local afastado da cidade, com pleno conhecimento das autoridades e sem nenhuma restrio - Delito no configurado - Absolvio decretada - Apelo provido. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de outubro de 2004. Kelsen Carneiro - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Kelsen Carneiro - A respeitvel sentena de fls. 217/223 condenou Petronlia Maria de Souza, conhecida por Stela, como incursa no art. 229 do Cdigo Penal, impondolhe a pena de 02 anos de recluso, em regime aberto, mais pagamento de 10 dias-multa, substituindo a privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente em prestao pecuniria e multa, sob a acusao de manter, no Bairro Pires, em Extrema, estabelecimento destinado a encontros libidinosos, denominado Boate Priv Panteras. Inconformada, apelou a r, pretendendo a absolvio. Alega que o seu estabelecimento funcionava s claras, em zona de meretrcio, com pleno conhecimento de todos, sem qualquer restrio, o que afasta a configurao do delito, por erro de fato, nos termos do art. 21 do Cdigo Penal. Contra-arrazoado o apelo, subiram os autos, e, nesta instncia, manifestou-se a douta Procuradoria de Justia pelo desprovimento. o relatrio resumido e no que interessa. Conheo do recurso, presentes os requisitos legais de admissibilidade.
Pelo que se depreende dos autos, a casa, objeto da denncia, est localizada na periferia da pequena Cidade de Extrema, praticamente na zona rural, prxima a outros estabelecimentos (boites) congneres. Com efeito, fl. 198, revelou a testemunha Pedro Bueno da Silva, dono de uma adega e responsvel pelo abastecimento de bebidas do estabelecimento de D. Petronlia e de outros localizados na regio
que existia no mesmo bairro, logo abaixo, uma outra boate, sendo que o depoente tambm era fornecedor de bebidas mesma; que esta boate tinha o nome de Boate da Rose; que chegou a fazer algumas entregas durante umas trs semanas a uma outra boate prxima a uma olaria; que, para chegar at esta ltima boate, era necessrio passar tambm pelo comrcio da denunciada; que, em Extrema, existia uma quarta boate localizada no trevo que vai para o Bairro do Juncal; que no sabe informar se, alm destas 04, existia mais alguma no Municpio; que, no bairro onde se localizam as trs primeiras boates, um local isolado, no possuindo casas residenciais; que o local era bastante conhecido na cidade...
A jurisprudncia, ao longo dos anos, tem-se inclinado para o entendimento de que a explorao de casa de prostbulo em zona de meretrcio no configura o delito previsto no art. 229 do CP. Nesse sentido, colhem-se os seguintes arestos:
O funcionamento da casa de prostituio s claras, em zona de meretrcio e com o pleno conhecimento das autoridades locais que nenhuma restrio lhe opem, desconfigura o delito do art. 229 do CP (RT, 523/344). A jurisprudncia dos tribunais torrencial no sentido de que a explorao de casa de prostituio em zona de meretrcio no configura o delito previsto no art. 229 do CP (RT, 557/386).
O STF h muito vem emitindo esse mesmo posicionamento. Inclusive assim decidiu:
Casa de prostituio. Explorao em zona de meretrcio. Inexistncia de crime. Concesso
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de habeas corpus. Inteligncia do art. 229 do Cdigo Penal. A explorao de casa de tolerncia em zona de meretrcio no constitui crime (RT, 405/433).
Diante desse contexto, a absolvio pelo tipo do art. 229 do Cdigo Penal medida de rigor. Para terminar, observo e esclareo que a acusada, na mesma Comarca, no passado, foi condenada por fato idntico ao do presente processo, acabou absolvida neste Tribunal, sendo eu, igualmente, o Relator daquela sua apelao (n 190.643-7/00). Aqui e agora, no mais adoto os fundamentos daquele voto que proferi e que se fez acompanhado pelos ento Revisor e Vogal. Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para absolver a r Petronlia Maria de Souza da imputao que se lhe fez a Justia Pblica. Custas, pelo Estado. A Sr. Des. Jane Silva - De acordo. O Sr. Des. Antnio Carlos Cruvinel - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
Embora o Sentenciante insista em afirmar que em Extrema no existe zona de meretrcio, no bem isso que se colhe dos autos. Ao que se observa, pessoas de cidades vizinhas iam se divertir no estabelecimento da r, que, como j visto acima, ficava prximo de outros congneres. Joel Paula da Silva, testemunha do flagrante, afirmou fl. 07 que:
... encontrava-se nesta cidade com objetivo de freqentar a casa noturna conhecida por Panteras, tendo vindo de Camanducaia com mais trs amigos, para divertirem-se com mulheres que trabalham naquela casa, sarem com as mesmas, que o depoente no sabe dizer o valor dos programas, que os mesmos ficam em torno de trinta reais por garota, que o depoente no chegou a sair com nenhuma das garotas pois a polcia chegou no local, tendo sido realizada uma operao naquela casa noturna...
INJRIA - PRECONCEITO CONTRA FUNCIONRIO PBLICO NO EXERCCIO DE SUAS FUNES - AO PENAL PBLICA CONDICIONADA REPRESENTAO - PROVAS - SUFICINCIA PERDO JUDICIAL - HIPTESES LEGAIS NO VERIFICADAS - PENA - REDUO POSSIBILIDADE - SUBSTITUIO DE PENA - ADMISSIBILIDADE NO CASO CONCRETO - A ao penal pblica condicionada representao, no caso de injria por preconceito contra funcionrio pblico no exerccio de suas funes. - No h que se falar em perdo judicial se a injria racial restou demonstrada e no foi comprovada qualquer das hipteses legais que autorizam a no-aplicao da pena pelo juiz.
- Deve ser reduzida a pena se as circunstncias utilizadas para a exasperao da pena-base integram o tipo penal. - Concede-se a substituio da pena-base, quando presentes os seus requisistos e a medida se mostra suficiente no caso concreto. APELAO CRIMINAL N 1.0024.99.038837-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. JOS ANTONINO BAA BORGES 338
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS. COMUNICAR Belo Horizonte, 24 de fevereiro de 2005. - Jos Antonino Baa Borges - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Antonino Baa Borges - A r. sentena de fls. 237/246 condenou Ernani de Figueiredo Canado pela prtica do crime descrito no art. 140, 3, c/c art. 141, II, c/c art. 145, pargrafo nico, todos do CP, pena de 2 anos e 8 meses de recluso em regime aberto, alm do pagamento de 26 dias-multa, fixada a unidade em 1/10 do salrio mnimo vigente poca do delito. Condenou tambm Iza Maria Pacheco de Freitas como incursa nas sanes do art. 140, 3, c/c art. 141, II, c/c art. 145, pargrafo nico, todos do CP, pena de 2 anos de recluso em regime aberto, alm do pagamento
Contra-razes foram apresentadas (fls. 324/329). A d. Procuradoria de Justia manifestou-se pelo no-provimento dos recursos (fls. 331/339). Conheo do recurso. A preliminar de decadncia no merece prosperar porque se trata de crime praticado contra a honra de funcionrio pblico (art. 141, II, do CP), aplicando-se, por conseguinte, o art. 145, pargrafo nico, in fine, do CP. A representao do
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Ementa oficial: Injria por preconceito contra funcionrio pblico no exerccio de suas funes - Ao penal pblica condicionada representao - Provas - Suficincia - Perdo judicial - Hipteses legais no verificadas - Pena - Reduo - Possibilidade - Substituio de pena - Admissibilidade no caso concreto - Recursos parcialmente providos. - A ao penal pblica condicionada representao, no caso de injria por preconceito contra funcionrio pblico no exerccio de suas funes. - No h que se falar em perdo judicial se a injria racial restou demonstrada e no foi comprovada qualquer das hipteses legais que autorizam a no-aplicao da pena pelo juiz. - Deve ser reduzida a pena se as circunstncias utilizadas para a exasperao da pena-base integram o tipo penal. - Concedese a substituio da pena-base, quando presentes os seus requisistos e a medida se mostra suficiente no caso concreto.
de 20 dias-multa, fixada a unidade em 1/10 do salrio mnimo vigente poca dos fatos. No foi concedido o benefcio da substituio de pena, por entender o MM. Juiz ser ele insuficiente. Iza Maria Pacheco de Freitas interps recurso de apelao alegando, em preliminar, que ocorreu a extino da punibilidade pela decadncia; que no foi reconhecida a atenuante da confisso espontnea; que deve ser reconhecido o perdo judicial (art. 140, 1, do CP). Contra-razes foram apresentadas pelo rgo Ministerial (fls. 276/284). Ernani Figueiredo Canado tambm recorreu, apresentando as razes de fls. 291/321, em que alega, em preliminar, que ocorreu a decadncia para o oferecimento de queixa-crime; que o Ministrio Pblico parte ilegtima para a propositura da ao penal; que a sentena no observou o princpio da individualizao, aplicao e exacerbao da pena; que no houve anlise das circunstncias judiciais, o que prejudica a defesa do ru. No mrito, alega que o i. Magistrado no considerou as alegaes da defesa; que informaes contidas no inqurito no podem servir para condenar; que foram agredidos fisicamente pelos policiais; que a exploso emocional causada por justa indignao, acompanhada de incontinncia verbal, no configura o crime de injria; que o policial militar ofendeu a sua companheira; que tem amigos da raa negra, no sendo pessoa preconceituosa; que houve retorso imediata e que a questo enseja o perdo judicial.
ofendido, condio de procedibilidade exigida pela lei, est nos autos (fls. 25/26). Rejeito a preliminar. Tambm a preliminar de ilegitimidade do Ministrio Pblico para a propositura da ao penal no merece prosperar. Trata-se de ao penal pblica condicionada representao (art. 145 do CP). Feita a representao do ofendido, est legitimado o Ministrio Pblico a agir. Rejeito, assim, a preliminar. Restou demonstrado nos autos que os fatos se deram tais quais narrados na denncia. O policial militar Rogrio de Oliveira Gomes foi acionado para atender a um chamado em um estacionamento onde estavam os dois rus. Chegando l, abordou os rus convidando-os a se dirigirem delegacia de polcia mais prxima para esclarecimentos. J na delegacia, os rus passaram a proferir palavras ofensivas honra do policial Rogrio, no exerccio de sua funo pblica, em virtude de sua cor, dizendo, por exemplo, que ele no poderia prend-los porque eram brancos e um negro no poderia prender um branco, que ele era um negro asqueroso. As alegaes da defesa, no sentido de que a vtima teria ofendido a r anteriormente no restaram demonstradas. O depoimento da testemunha de fl. 158, que trabalha no estacionamento e foi a pessoa que acionou a Polcia Militar, no relata qualquer atitude desrespeitosa da vtima perante os rus. Ao contrrio, reafirma os fatos narrados na denncia. As declaraes dos rus restaram isoladas no conjunto probatrio. No h que se falar, assim, em perdo judicial, porque no verificadas quaisquer das hipteses previstas no art. 140, 1, do CP. No h qualquer indcio, alm da palavra dos rus, de que a vtima teria provocado a injria, ou de que o caso seria de retorso imediata. 340
Da mesma forma, deve ser registrado que em nada socorre o ru o fato de que ele emprega pessoas da cor negra. Quanto fixao da pena, verifico que o princpio da individualizao foi observado. Foram examinadas as circunstncias judiciais de forma separada para cada um dos rus. Entretanto, tenho que a pena-base foi fixada com rigor excessivo. O que foi dito na r. sentena quanto culpabilidade do ru Ernani , basicamente, o que diz o tipo penal ao qual se amolda a sua conduta, no podendo, por conseguinte, ser considerado para exasperao da pena-base. O costumeiro envolvimento em ocorrncias policiais, a meu ver, data venia, no pode ser considerado para se considerar desfavorveis a conduta social ou a personalidade do ru. Tenho, por fim, que as conseqncias do crime, da mesma forma, no so desfavorveis ao ru. O fato de ter a vtima se ofendido tambm faz parte do tipo penal. Dessa forma, tenho que a pena-base, por tratar-se de ru primrio e por no existirem circunstncias judiciais desfavorveis a ele, deve ser fixada no mnimo legal, que, no caso, de 1 (um) ano de recluso. No h atenuantes ou agravantes. No h causas de diminuio de pena. Por outro lado, h a causa de aumento de pena do art. 141, II, do CP (crime praticado contra funcionrio pblico em razo de suas funes aumento de 1/3). Fica, assim, a pena privativa de liberdade definitiva fixada em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de recluso. A pena de multa, diante dos poucos elementos existentes nos autos sobre a situao financeira do acusado (art. 60 do CP), fica fixada um pouco acima do mnimo legal, em 20 dias-multa, fixada a unidade em 1/10 do salrio mnimo vigente poca dos fatos.
Fixo, ento, para o ru Ernani a pena de 1 ano e 4 meses de recluso a ser cumprida em regime aberto e 20 dias-multa. Presentes os requisitos e por entender suficiente no caso concreto, substituo a pena privativa de liberdade por prestao de servios comunidade, em entidade a ser indicada no juzo da execuo. Quanto r Iza Maria Pacheco de Freitas, tambm entendo que os fatores que levaram exasperao da pena-base no poderiam faz-lo porque integram o tipo penal. Diante disso, tenho que a pena-base, tambm aqui, deve ser fixada no mnimo legal (1 ano de recluso). Ao contrrio do alegado pela defesa, no incide a atenuante da confisso, porque confisso, nos termos da denncia, no existiu. E, ainda que tivesse ocorrido, a atenuante no pode levar a pena aqum do mnimo legal, motivo por que no teria ela, aqui, qualquer repercusso. No h agravantes. H a causa especial de aumento de pena do art. 141, II, do CP (1/3). Fica a pena privativa de liberdade, ento, fixada em 1 ano e 4 meses de recluso, a ser cumprida em regime aberto. -:::-
A pena de multa, diante dos poucos elementos constantes dos autos sobre a situao financeira da r (art. 60 do CP) fica fixada um pouco acima do mnimo legal, em 20 dias-multa, fixada a unidade em 1/10 do salrio mnimo vigente poca dos fatos. Presentes os requisitos e por entender suficiente no caso concreto, substituo a pena privativa de liberdade por prestao de servios comunidade, em entidade a ser indicada no juzo da execuo. Diante do exposto, dou provimento parcial a ambos os recursos para reduzir a pena privativa de liberdade aplicada para cada um dos ru e substituir cada uma delas por pena de prestao de servios comunidade, na forma a ser estipulada no juzo de origem. Comunicar. Custas, na forma da lei. O Sr. Des. Hyparco Immesi - De acordo. A Sr. Des. Beatriz Pinheiro Caires - De acordo. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS. COMUNICAR.
LESO CORPORAL - DANO ESTTICO - DESCARACTERIZAO - DEFORMIDADE PERMANENTE - NO-OCORRNCIA - DESCLASSIFICAO - LESES CORPORAIS LEVES VIOLNCIA OU GRAVE AMEAA CONTRA A PESSOA - PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUIO POR RESTRITIVA DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - Se o dano esttico causado pela agresso perpetrada contra a vtima no capaz de causar m impresso ou constrangimento, no h que se falar em deformidade permanente, devendo ocorrer a desclassificao para o crime de leses corporais leves. - Tendo o crime sido praticado com violncia ou grave ameaa pessoa, incabvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. APELAO CRIMINAL N 1.0145.02.013544-1/001 - Comarca de Juiz de Fora - Relator: Des. JOS ANTONINO BAA BORGES
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Ementa oficial: Leso corporal - Deformidade permanente - No-ocorrncia - Desclassificao - Leses corporais leves - Substituio da pena - Impossibilidade - Recurso da acusao provido. - Se o dano esttico causado pela agresso perpetrada contra a vtima no capaz de causar m impresso ou constrangimento, no h que se falar em deformidade permanente, devendo ocorrer a desclassificao para o crime de leses corporais leves. Tendo o crime sido praticado com violncia ou grave ameaa pessoa, incabvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 16 de dezembro de 2004. - Jos Antonino Baa Borges - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Antonino Baa Borges - A r. sentena de fls. 137/139 julgou procedente o pedido formulado na denncia para condenar o ru Ozas Antonietto como incurso nas sanes do art. 129, 2, IV, do CP, pena de 2 anos e 6 meses de recluso em regime aberto. A pena privativa de liberdade foi substituda por restritivas de direito. Recorreram ambas as partes. O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais interps recurso de apelao ao fundamento de que o crime foi praticado com violncia vtima, no sendo admissvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A defesa, em suas razes recursais, sustenta que a vtima pessoa violenta e que provocou o ru vrias vezes antes de ocorrido o fato criminoso; que o ru tentou evitar confuso e que desferiu o tiro quando a vtima veio em 342
sua direo, tendo agido em legtima defesa; que o ru agiu acometido de violenta emoo; que do crime de leso corporal no resultou deformidade permanente. Contra-razes foram apresentadas pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais (fls. 162/170) e pelo ru Ozas Antonietto (fls. 172/175). A d. Procuradoria de Justia manifestou-se pelo provimento do recurso ministerial, para que seja cassado o benefcio da substituio de pena e pelo parcial provimento do recurso interposto pela defesa, com a desclassificao do delito imputado para aquele descrito no art. 129, caput, do CP (fls. 180/186). Conheo de ambos os recursos. Examino, de incio, o recurso interposto pela defesa. Embora esteja demonstrado que foi a vtima quem comeou as agresses fsicas, chutando o acusado e depois o ameaando com um pedao de pau, no se pode falar em legtima defesa. Isso porque o prprio ru quem afirma que a vtima, ao avistar a arma, parou. Se, como alega, o disparo foi efetuado para que a vtima no fosse em sua direo, ele foi desnecessrio, porque o simples fato de ter a vtima percebido a existncia da arma j foi suficiente para que ela se intimidasse, desistindo de continuar a agredir o ru. Ademais, h nos autos o depoimento de Cristiano Vieira, que informou que, quando a vtima percebeu que o ru estava armado, virou as costas para tentar fugir e que o ru, ainda assim, disparou contra ele, atingindo-o. Essa testemunha disse, ainda, que o ru chegou a apertar novamente o gatilho, no tendo, porm, a arma disparado. No h que se falar, por conseguinte, em legtima defesa, visto que o disparo de arma de fogo no era necessrio para repelir a agresso sofrida.
Por outro lado, correta a defesa em pugnar pela desclassificao do crime pelo qual foi o ru condenado para o descrito no caput do art. 129 do CP. A leso corporal sofrida pela vtima no pode ser considerada gravssima. Segundo as declaraes do ofendido, ele foi levado ao hospital logo aps ter sido atingido, foi medicado e liberado logo em seguida. Ficou sem trabalhar apenas por 10 dias e, ao que ele prprio afirma, no teve seqelas. O laudo pericial (fls. 15 e 44) demonstra que as leses sofridas deixaram 3 cicatrizes normotrficas e hipercrmicas de dimenses pequenas, insuficientes para caracterizar dano esttico capaz de configurar a qualificadora da deformidade permanente. Deve ser procedida, ento, a desclassificao para a conduta descrita no caput do art. 129 do CP, por se tratar de leso corporal leve. Passo fixao da pena. A conduta do ru reprovvel, e ele era, poca dos fatos, perfeitamente capaz de entender a sua ilicitude. O ru primrio e no registra antecedentes criminais (fls. 115). No h elementos nos autos sobre a sua conduta social ou personalidade. H somente notcias de que ele freqentemente brigava com o ru pelo mesmo motivo, ou seja, disputa de passageiros. O motivo do crime no pode ser considerado desfavorvel ao ru. Nada de especial h quanto s circunstncias do crime. As conseqncias no podem ser consideradas graves. O comportamento da vtima contribuiu para a prtica do delito. Embora tenha sido o ru que, tirando um passageiro da vtima, provocou o incio das agresses fsicas da vtima contra ele, percebe-se que a vtima se exce-:::-
deu, perseguindo o ru com um pedao de pau e ameaando-o. Diante do exame das circunstncias judiciais, fixo a pena-base no mnimo legal, ou seja, 3 meses de deteno. Deixo de aplicar a atenuante da confisso, porque a pena-base foi fixada no mnimo legal. No h agravantes. Tambm no h causas especiais de diminuio ou de aumento de pena. Torno definitiva, portanto, a pena de 3 meses de deteno. O regime prisional o aberto. A substituio de pena, no presente caso, no possvel, data venia, tendo em vista que o crime foi praticado com violncia ou grave ameaa pessoa, alm do fato de que o benefcio no se mostra suficiente reprovao do crime cometido. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da defesa, desclassificando a conduta imputada ao ru para a descrita no art. 129, caput, do CP e dou provimento ao recurso da acusao para cassar o benefcio da substituio de pena anteriormente concedido. Custas, na forma da lei. A Sr. Des. Beatriz Pinheiro Caires - De acordo. O Sr. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA - SONEGAO FISCAL - APROVEITAMENTO INDEVIDO DE CRDITO DE ICMS - PROCEDIMENTO FRAUDULENTO - COISA JULGADA PROCESSO ANTERIOR - NOTAS FISCAIS INIDNEAS DIFERENCIADAS - PRELIMINAR AFASTADA - REINCIDNCIA NO CONFIGURADA - CONDENAO POSTERIOR AO COMETIMENTO DE
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NOVO CRIME - MAUS ANTECEDENTES - RECONHECIMENTO - SENTENA - NULIDADE INEXISTNCIA - PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS SUBSTITUIO - POSSIBILIDADE - Embora no decreto condenatrio no tenha sido mencionada a tese da ocorrncia da coisa julgada, abordada pela defesa em alegaes finais, no h como acolher preliminar de nulidade da sentena se a questo, suscitada tambm em sede de defesa prvia, foi objeto de criteriosa apreciao pelo julgador naquela ocasio. - A condenao anterior por crime contra a ordem tributria, embora exista identidade dos agentes e dos delitos, bem como semelhana dos perodos consumativos, no autoriza o acolhimento da preliminar de coisa julgada quando as sonegaes imputadas aos rus no se equivalem em um e outro processo, porquanto calcadas em notas fiscais inidneas diferenciadas. - O aproveitamento indevido de crditos de ICMS oriundos de notas fiscais inidneas, que no correspondam s operaes efetivamente realizadas, resultado de declaraes falsas, insero de elementos inexatos em documento fiscal e da utilizao de documento que se sabia falso, procedimento fraudulento que acarreta reduo do tributo em detrimento do errio, constitui crime contra a ordem tributria definido no art. 11, I, II e IV, da Lei 8.137/90. - No se verifica a reincidncia quando a sentena penal condenatria por crime foi proferida em data posterior ao cometimento de novo crime. Presta-se tal condenao, entretanto, ao reconhecimento da existncia de maus antecedentes. - Aplicada pena privativa de liberdade no superior a 4 (quatro) anos, possvel sua substituio por penas restritivas de direitos. APELAO CRIMINAL N 1.0024.96.072572-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. EDELBERTO SANTIAGO Ementa oficial: Crimes contra a ordem tributria - Lei n 8.137/90 - Art. 1, I, II e IV - Preliminar de nulidade rejeitada - No-apreciao de tese defensiva - Cerceamento de defesa no caracterizado in casu - Pedido de extino da punibilidade - Inocorrncia da coisa julgada material - Autorias e materialidades comprovadas - Condenao mantida - penas privativas de liberdade reduzidas - Reincidncia no configurada - Substituio por restritiva de direitos Recurso parcialmente provido. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR AS PRE344
LIMINARES E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 21 de dezembro de 2004. - Edelberto Santiago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edelberto Santiago - Os irmos Antnio de Souza Vilela, Jos de Souza Vilela e Osmrio de Souza Vilela, qualificados nos autos, foram denunciados como incursos nas sanes do art. 1, incisos I, II e IV, da Lei n 8.137/90, c/c os arts. 69 e 71, caput, ambos do CPB, por terem, nos meses de dez./91, jan./92 e ago./92 a out./92, na condio de scios-cotistas da empresa Cantina Joatos Ltda., se valido, continuamente, de procedimentos fraudulentos diversos, consistentes no aproveitamento indevido de crditos de Imposto de Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS), ori-
undos de notas fiscais que no correspondem s operaes efetivamente realizadas, e, tambm, de crditos oriundos de notas fiscais inidneas, o que resultou na sonegao do montante de R$ 154.861,02 (cento e cinqenta e quatro mil oitocentos e sessenta e um reais e dois centavos). A MM. Juza de Direito da 9 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte, julgando procedente o pedido contido na denncia, condenou-os como incursos nas sanes do art. 1, incisos I, II e IV, da Lei n 8.137/90, c/c o art. 71, caput, do CPB, a cumprir, cada qual, a pena de 05 (cinco) anos de recluso, em regime fechado, mais o pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, fixada unidade de 1/30 do salrio mnimo vigente poca dos fatos. Irresignada, a defesa recorreu, pugnando, em preliminar, pela nulidade da sentena, por noapreciao de tese defensiva, e, ainda, pela extino da punibilidade pela ocorrncia da coisa julgada material, em razo de anterior condenao pelo mesmo fato. No mrito, bate-se pela absolvio dos acusados, alegando: a) atipicidade da conduta em razo da ausncia de declarao de inidoneidade das notas fiscais ou da inobservncia da lei tributria; b) falta de provas a cargo do rgo da Acusao; c) ausncia de dolo; e, por fim, d) em razo da no-individualizao da conduta dos acusados. Contra-arrazoando, o RMP local se bate pela extino do processo, pela ocorrncia da coisa julgada material, e, no mrito, pela manuteno da deciso. A douta Procuradoria de Justia, atravs do parecer da lavra do ilustre Procurador Ronaldo Csar de Faria, opina pelo conhecimento da presente apelao, por tempestiva; pela declarao da nulidade do v. decisum objurgado, e, via de conseqncia, pela extino do presente processo, ex vi, analogicamente, do art. 3 do CPP, c/c art. 267, inciso V, do CPC (fl. 1.082). , em sntese, o relatrio. Alega a defesa que a sentena nula, por no ter apreciado a tese defensiva da ocorrncia da coisa julgada, argida em preliminar,
em razo de anterior condenao pelo mesmo fato, em processo que tramitou na 10 Vara Criminal desta Capital (fl. 1.001). No merece acolhida a preliminar de nulidade argida, pois, no obstante o decreto condenatrio no tenha feito, de fato, qualquer meno preliminar suscitada pela defesa em sede de alegaes finais, tal tese, outrora levantada pelas defesas em sede de defesa prvia (fls. 128/136, 137/146 e 161/168), fora, naquela ocasio, objeto de criteriosa apreciao por parte daquele juzo (fls. 170/172). Constata-se, ademais, que a questo suscitada j mereceu a devida ateno, inclusive deste egrgio Tribunal de Justia (fls. 239/243), em deciso de habeas corpus impetrado em favor de um dos co-rus, objetivando o trancamento da ao penal com respaldo na mesma tese ora argida, pelo que no subsiste, in casu, omisso na prestao jurisdicional que importe cerceamento de defesa. Rejeito a preliminar. Contudo, firma-se a defesa em sustentar que os fatos descritos na denncia, que motivaram a condenao ora combatida, so os mesmos pelos quais foram os apelantes condenados, tambm em continuidade delitiva, nos autos do Processo n 024.93.042.409-8, que tramitou perante o Juzo da 10 Vara Criminal da Comarca desta Capital - cuja pena final perfez 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de recluso, por crimes previstos no art. 1, incisos II e IV, da Lei n 8.137/90, c/c o art. 71 do CPB (fls. 210/212) -, pelo que requer, em preliminar, a extino do processo, em reconhecimento da ocorrncia da coisa julgada material. Inacolhvel, a meu sentir, a preliminar suscitada, porquanto, consoante analisou o e. Julgador monocrtico em suas bem-lanadas razes, constantes dos autos s fls. 170/172, embora se possa falar em identidade dos agentes e dos delitos, bem como na semelhana dos perodos consumativos, no se equivalem as sonegaes imputadas aos rus em um e outro processo, porquanto calcadas em notas ficais inidneas diferenciadas.
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As duas denncias (fls. 201/205 e 02/04) foram oferecidas com base em autos de infrao distintos (n 075001, de 30.11.92 - fls. 207/208; e n 075240, de 08.03.93 - fls. 19/19-v. e 198/199), e, embora o segundo seja complementar ao primeiro, fato incontroverso nos autos, as duas autuaes se fizeram com base em notas fiscais inidneas de empresas distintas, vide relatrios de fls. 25/27 (que embasaram a presente denncia) e de fls. 21/29 do Apenso 03 (que embasou a denncia anterior). Outrossim, no assiste razo defesa, ao afirmar que a deciso proferida por ocasio da defesa prvia se revestiu de precariedade, ante a inexistncia, naquela oportunidade, de prova testemunhal ou pericial, ulteriormente produzidas no curso da instruo, pois o e. Juiz a quo, ao julgar improcedentes as excees de litispendncia, j dispunha de elementos suficientes para motivar a deciso, tanto que o fizera com maestria. Ademais, analisando as provas trazidas pela defesa, qualificadas como imprescindveis adequada apreciao da tese levantada, foroso concluir que as mesmas nada alteram a concluso da inocorrncia da coisa julgada. O responsvel pela lavratura dos autos de infrao em comento confirma que o segundo auto, embora complementar ao primeiro, fora lavrado em razo das notas posteriormente constatadas (fl. 397). O mesmo se diga em relao percia tcnica (fls. 680/699), que nada acrescentou ao bem instrudo e elaborado procedimento tributrio administrativo que instrui os presentes autos. Constatou-se que os dois autos de infrao foram instaurados por idntico motivo, qual seja, aproveitamento indevido de crdito de ICMS de documentos declarados falsos e inidneos (fl. 685); porm o perito no confrontou o conjunto de notas fiscais que motivaram a lavratura dos mesmos, sendo o laudo omisso neste tocante. Comprovado, pois, que as notas fiscais ditas inidneas, que caracterizam a materiali346
dade dos crimes apurados no presente feito, no so as mesmas que deram ensejo ao que tramitou perante o Juzo da 10 Vara Criminal da Comarca desta Capital, no h que se falar em ocorrncia da coisa julgada. Em casos tais, poder-se-ia avocar ulterior unidade dos processos, para efeito de unificao das penas, perante o juzo da execuo, consoante disposto no art. 82, parte final, do CPP, e art. 66, inciso III, da Lei de Execuo Penal. Rejeito, pois, a preliminar. No mrito, em parte, merece subsistir o r. decisum hostilizado. Os apelantes so scios-cotistas da empresa Cantina Joatos Ltda., dedicada ao comrcio de refeies preparadas, de inscrio estadual n 062.145.644.0062 e CGC de n 18.235.325/0001-19, sediada nesta Capital. Narra-se que, em ao fiscal promovida pela Fazenda Estadual, constatou-se que os acusados, mediante prvio acordo, valeram-se, continuamente, de procedimentos fraudulentos, consistentes no aproveitamento indevido de crditos de ICMS, oriundos de notas fiscais que no correspondem s operaes efetivamente realizadas, e, tambm, de crditos oriundos de notas fiscais inidneas, o que resultou na sonegao da importncia de R$ 154.861,02 (cento e cinqenta e quatro mil oitocentos e sessenta e um reais e dois centavos), valor atualizado e acrescido das multas correspondentes. A materialidade dos delitos est demonstrada nos termos de fiscalizao (fls. 22/23 e 25/27) e nos atos declaratrios de inidoneidade (fls. 717/720). Apurou-se que, nos meses de dezembro de 1991 e janeiro de 1992, e de agosto a outubro de 1992, os acusados se utilizaram indevidamente de crditos de ICMS, fazendo registrar nos livros fiscais notas fraudulentas supostamente emitidas pelas empresas Luiza Comrcio e Representaes Ltda. (fls. 88/94); Layka Alimentcia Ltda. (fls. 95/102); Comercial CL e Souza Ltda. (fls. 84/87); Frios Center Norte Ltda. (fls. 47/55); Comercial Atacom Ltda. (fls. 79/83); e Comercial Atacadista Lima Santos (fl. 25).
Alega a defesa que a conduta dos rus atpica, pois s se poderia saber da inidoneidade das empresas com a publicao dos atos declaratrios pelo Fisco estadual, a qual se dera em data posterior compra das mercadorias. Aduz, ainda, que os rus no infringiram a lei tributria, porquanto, uma vez adquirida a mercadoria, lhes era devido o crdito de ICMS decorrente dessa transao (compensao do imposto cobrado na operao anterior), independentemente da inidoneidade das empresas emitentes, que no tinham eles condio de saber. A despeito do esforo defensivo, a autoria est comprovada nos autos. Em suas extensas argumentaes (fls. 998/1065), a defesa quer fazer crer que os acusados efetivamente receberam as mercadorias descritas nas notas fiscais questionadas, induzindo a erro o Julgador. Nota-se, de incio, que, ao tempo da emisso das notas, as empresas Comercial Atacom Ltda. e Comercial Atacadista Lima Santos Ltda. j tinham sido declaradas inidneas pelo Fisco estadual (em datas de set./92 e ago./92 - fls. 43 e 717/718), por irregularidade de atividade e inexistncia de fato do estabelecimento, com suspenso de todos os documentos fiscais emitidos a partir de 1.02.92 e 12.09.91, respectivamente. Ora, neste caso, ainda que a publicao dos atos de inidoneidade tenha ocorrido em data (fl. 691) posterior emisso das notas, como se pode crer que os acusados adquiriram as mercadorias, supondo o regular funcionamento das empresas, se as mesmas sequer existiam? Outrossim, diferentemente do alegado pela defesa, constatou-se que as notas fiscais, emitidas por empresas diversas, indicavam, em seu conjunto, transaes incompatveis com as condies apuradas in loco. Veja-se, neste tocante, relato tcnico da administrao fazendria, do qual passo a transcrever elucidativo trecho:
A autuada tem como atividade o fornecimento de refeies aos funcionrios da Prefeitura Municipal de Contagem, sob regime de contrato. As notas fiscais objeto de glosa de crdito
indicam mercadorias em espcie e quantidades incompatveis com o cardpio aprovado pela Prefeitura, alm da no-existncia, de fato, dos estabelecimentos emitentes ou de sua reduzida movimentao comercial e espao fsico diminuto, conforme verificado em diligncia. So indcios, tambm, a ausncia de quitao dos valores indicados nos documentos fiscais (condies de pagamento: c/apresent., 15 dias, 30 dd.) divergente dos documentos fiscais considerados normais que apresentam recibos, duplicatas quitadas atravs de banco, anotaes de n de cheque. A autuada, fiscalizada no perodo de 21.5.90 a 25.8.90 (TO n 033.282 - contracapa) teve o crdito de ICMS de 118 documentos falsos/inidneos estornados. A empresa no mantm estoque de mercadorias (fl. 62).
Ademais, a defesa no faz qualquer prova do pagamento das mercadorias adquiridas - expediente, por certo, de fcil demonstrao, tendo em vista o montante comercializado. O pagamento, tambm, no foi confirmado pelo perito, embora este noticie (fls. 698/699) haver requerido aos patronos dos rus tal demonstrativo, bem como os livros fiscais, sem obter, porm, resposta satisfatria. Argumenta a defesa, por fim, que a sentena deve ser reformada por ausncia de individualizao da conduta dos acusados e que a denncia no observou que cada um dos acusados desenvolvia atividades distintas, sendo certo que apenas o acusado Jos de dedicava s atividades que relacionadas a compras (sic) (fl. 1.064). Entretanto, difcil imaginar que os demais acusados estivessem alheios to vultosa movimentao financeira, mxime ante a confirmao dos mesmos (fls. 122/123; 124/125 e 159/160) de que todos exerciam igual poder acionrio e gerencial, como scios-gerentes da empresa.
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Ante tal quadro probatrio, no pode prosperar a tese da ausncia de dolo por parte dos rus. A argumentao dos acusados de que desconheciam a falsidade das notas faz supor, como j afirmado, que as operaes de fato se realizaram, o que se comprovou falacioso.
Demonstrado, pois, que os acusados forjaram a aquisio de mercadorias, em operaes comerciais que de fato no ocorreram, as notas fiscais correspondentes devem ser tidas como inidneas, nos termos do Regulamento do ICMS:
Art. 134 - Considera-se inidneo o documento: (...) IX - que no se refira a uma efetiva sada de mercadoria ou prestao de servio, ressalvados os casos previstos neste Regulamento.
nmero de delitos praticados no foi exorbitante, aumento a pena, pela continuidade delitiva, em , concretizando-a em 03 (trs) anos e 09 (nove) meses de recluso, a ser cumprida em regime aberto (art. 33, 2, alnea c, do CPB). Quanto pena de multa, inobstante o disposto no art. 72 do CPB, que determina a aplicao cumulativa em razo do nmero de delitos praticados, o que, no presente caso, de difcil aferio, sendo certo, ainda, que, a rigor, a aplicao de tal dispositivo implicaria flagrante prejuzo aos rus, mantenho-a no patamar fixado pelo e. Julgador monocrtico, qual seja, 40 (quarenta) dias-multa. Merc dessas consideraes, rendendo vnias aos ilustres representantes ministeriais, dou parcial provimento ao recurso defensivo, tosomente para reduzir as penas impostas aos rus Antnio de Souza Vilela, Jos de Souza Vilela e Osmrio de Souza Vilela para 03 (trs) anos e 09 (nove) meses de recluso, a ser cumprida em regime aberto. Fazendo os rus jus aos benefcios dos arts. 44 e seguintes do CPB, substituo as penas privativas de liberdade aplicadas por duas restritivas de direitos, consistentes em 1.350 (mil trezentas e cinqenta) horas de prestao de servio comunidade, nas condies determinadas pelo juzo da execuo, e prestao pecuniria de 70 (setenta) salrios mnimos, destinada a entidade a ser escolhida por aquele juzo, patamar este que fixo, atendendo ao carter pedaggico da medida, tendo em vista o objetivo pecunirio visado, a qualquer custo, pelos rus, bem como a condio dos mesmos de empresrios do ramo alimentcio, ressalvadas as penas de multa j aplicadas. Custas, na forma da lei. A Sr. Des. Mrcia Milanez - De acordo. O Sr. Des. Srgio Braga - De acordo. Smula - UNANIMIDADE, REJE ITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO APELO. -:::-
Destarte, sendo inidneas as notas, no se pode aceitar a tese de que a empresa dos acusados, na condio de contribuinte-comprador, adquiriu o direito ao crdito do ICMS, consoante bem concluiu o e. Julgador a quo:
no tendo ocorrido a correlata operao tributvel a que se referem tais notas, no houve tambm qualquer recolhimento anterior de ICMS que justificasse tais crditos, tendo sua utilizao constitudo crime de sonegao fiscal, resultando em substancial reduo do valor do tributo devido (fl. 946).
Conclui-se, portanto, que os acusados, ao prestarem declarao falsa, inserirem elementos inexatos em documento fiscal e utilizarem documento que se sabia falso ou inexato, se aproveitaram de crdito tributrio de ICMS a que no faziam jus, prtica que deflagra reduo de tributo em detrimento do errio. Caracterizado o delito previsto no art. 1, incisos I, II e IV, da Lei n 8.137/90, no pode prosperar o pleito absolutrio. As penas esto a merecer, contudo, pequeno ajuste. Analisando as certides de fls. 488/490, concluo que no restou configurada a reincidncia reconhecida pelo MM. Juiz a quo, pois a sentena condenatria por crime anterior fora proferida no ano de 1995, posterior, portanto, data do cometimento dos crimes ora em apreo (1992). Prestando-se tal condenao, entretanto, caracterizao dos maus antecedentes, reduzo a pena imposta aos rus em 06 (seis) meses, fixando-a em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de recluso. Tendo em conta que o
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JRI - DECISO MANIFESTAMENTE CONTRRIA PROVA DOS AUTOS - NOVA APELAO PELO MESMO MOTIVO - INADMISSIBILIDADE - NO-CONHECIMENTO - NULIDADE POSTERIOR PRONNCIA - NO-OCORRNCIA - SENTENA CONTRRIA LEI EXPRESSA OU DECISO DOS JURADOS - INEXISTNCIA - RU PRIMRIO E DE BONS ANTECEDENTES - PENA APLICADA NO MNIMO LEGAL - REDUO - IMPOSSIBILIDADE - No se conhece da segunda apelao pelo mesmo motivo, fundada em deciso manifestamente contrria prova dos autos, interposta pela parte que ajuizou o primeiro recurso ou no, por ser inadmitida em nosso ordenamento jurdico, a teor do 3 do art. 593 do CPP. - Estando todos os atos do processo em perfeita ordem, tendo sido obedecidos os princpios da ampla defesa e do contraditrio em todos os instantes, impossvel o reconhecimento de qualquer nulidade. - Impossvel a reforma da sentena quando estiver de acordo com a deciso emanada do Corpo de Jurados e quando no houver nenhuma contrariedade a qualquer lei. - Sendo o ru primrio e de bons antecedentes, correta a aplicao da pena no mnimo legal, sendo incabvel sua diminuio aqum deste patamar. APELAO CRIMINAL N 1.0611.02.002486-9/001 - Comarca de So Francisco - Relatora: Des. JANE SILVA Ementa oficial: Homicdio simples - Nova apelao pelo mesmo motivo - Deciso manifestamente contrria prova dos autos - Noconhecimento - Nulidade posterior pronncia - Inocorrncia - Sentena contrria lei expressa ou deciso dos jurados - Inocorrncia Erro ou injustia na aplicao da reprimenda Inocorrncia. - Segunda apelao pelo mesmo motivo, fundada em deciso manifestamente contrria prova dos autos, interposta pela parte que ajuizou o primeiro recurso ou no, no admitida em nosso ordenamento jurdico. Apelo parcialmente conhecido. - Estando todos os atos do processo em perfeita ordem, tendo sido obedecidos os princpios da ampla defesa e do contraditrio em todos os instantes, impossvel o reconhecimento de qualquer nulidade. Preliminar rejeitada. - Impossvel a reforma da sentena quando estiver de acordo com a deciso emanada do Corpo de Jurados e quando no houver nenhuma contrariedade a qualquer lei. - Sendo o apelante primrio e de bons antecedentes, correta a aplicao da pena no mnimo legal, sendo incabvel sua diminuio aqum deste patamar. Negado provimento ao apelo. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONHECER PARCIALMENTE DO APELO, REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2004. - Jane Silva - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Jane Silva - Antnio Geraldo Gonalves Cavalcanti, inconformado com a deciso do Tribunal do Jri que o condenou a seis anos de recluso, em regime semi-aberto, como incurso nas sanes do artigo 121, caput, do Cdigo Penal, interps apelao com fundamentos nas alneas a, b, c e d do inciso III do artigo 593 do Cdigo de Processo Penal, requerendo a cassao do julgamento por ter sido, a deciso, manifestamente contrria prova dos autos.
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Contra-razes ministeriais s fls. 243/250-TJ, pela manuteno do decisum. Quanto aos fatos, narram os autos que, no dia 1 de janeiro de 2000, por volta das 23 horas, no povoado de Morrinhos, Municpio de Icara de Minas, Comarca de So Francisco, Antnio Geraldo Gonalves Cavalcanti, agindo com animus necandi, desferiu dois disparos de arma de fogo contra Valdomiro Rodrigues de Jesus, resultando em sua morte. Consta, ainda, que o apelante havia discutido com sua esposa e com uma de suas filhas, agredindo-as, sendo que a vtima estava tentando impedir que Antnio tivesse acesso ao local em que sua mulher e filha se encontravam, quando foi alvejado. A denncia foi recebida em 04 de abril de 2000, e a pronncia foi publicada em 11 de dezembro de 2000. Este Tribunal negou provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo apelante, tendo sido seu julgamento realizado em 30 de abril de 2002. Cassada a deciso, por manifestamente contrria prova dos autos, Antnio foi novamente a julgamento perante o Tribunal do Jri, que se realizou em 27 de junho de 2003. O feito transcorreu nos termos do relatrio da sentena, que ora adoto, tendo sido o ru intimado em plenrio (fl. 219-TJ). A Procuradoria de Justia opinou pelo no-provimento da apelao. o relatrio. Quanto ao conhecimento do recurso da defesa: Compulsando os autos, verifico que j foi interposto perante este Tribunal outro recurso pelo mesmo motivo da presente apelao. Julgado pelo Tribunal do Jri pela primeira vez, Antnio foi absolvido em virtude do reconhecimento da legtima defesa pelo Corpo de Jurados. Inconformado, o Ministrio Pblico interps apelao pedindo a cassao daquele julga350
mento, por ter sido, a deciso, manifestamente contrria prova dos autos. Atravs de acrdo relatado pelo eminente Desembargador Gomes Lima, no qual funcionei como Revisora, o julgamento de Antnio foi cassado, conforme pretendido pela acusao em tal ocasio. Levado a novo julgamento, o Conselho de Sentena optou por condenar o apelante, afastando a tese de legtima defesa, como feito por este Tribunal. Assim, impossvel o conhecimento deste novo recurso, agora interposto pela defesa, por versar sobre o mesmo motivo j anteriormente discutido nesta superior instncia. O 3 do art. 593 do Cdigo de Processo Penal claro ao dispor que, nos casos de apelao fundamentada em deciso manifestamente contrria prova dos autos, no ser admitido novo recurso pelo mesmo motivo. A justificativa para tal norma, como ensina Guilherme de Souza Nucci, em seu livro Cdigo de Processo Penal Comentado, edio de 2002, evitar a prorrogao infindvel dos julgamentos. Caso no houvesse tal vedao legal, seria interminvel a possibilidade de renovao dos veredictos. Ademais, a soberania do Tribunal do Jri, prerrogativa constitucional, impe maior prudncia ao cassar suas decises, pois somente quando totalmente divorciadas do contexto probatrio que deve ser determinado novo julgamento. Seria um contra-senso falar em nova deciso manifestamente contrria prova dos autos, pois o Conselho de Sentena, no segundo julgamento, decidiu em desconformidade com o primeiro, este sim manifestamente contrrio prova dos autos. Assim entende a jurisprudncia:
A alegao de que a deciso do Jri foi manifestamente contra a prova no pode ser objeto de segunda apelao, embora no primeiro
julgamento haja sido o crime desclassificado para homicdio privilegiado e, posteriormente, no segundo julgamento, tenha sido o ru absolvido (TJMG - AP - Rel. Gonalves de Rezende - RT, 543/428). Probe a lei haja uma segunda apelao com o fundamento na letra d. Tanto faz que a primeira tenha sido interposta pela mesma parte como pela parte contrria (TJRJ - AP Rel. Raphael Cirigliano Filho - RT, 554/419). Descabe segunda apelao sobre o mrito, qualquer que seja a parte que tenha interposto a primeira, porque a expresso pelo mesmo motivo constante do art. 593, 3, do CPP, tem, tambm, o significado da expresso pelo mesmo fundamento (TJSP - AP - Rel. Goulart Sobrinho - RT, 594/331).
oportunidades acusao e defesa para que se manifestassem acerca de todos os atos processuais realizados. Assim, ante a no-ocorrncia de quaisquer nulidades, rejeito tal alegao defensiva. Quanto ao mrito. Verifiquei cuidadosamente as razes apresentadas pela defesa e, ao compar-las com a deciso ora combatida e com as demais provas presentes nos autos, no vejo como acolher suas pretenses. A alegao de que a sentena foi contrria deciso dos jurados ou lei expressa no merece acolhida.
Dessa forma, impossvel nova discusso acerca do mrito da deciso emanada do Corpo de Jurados. Quanto aos demais fundamentos invocados pelo apelante em sua petio de interposio recursal, vejo que eles merecem ser conhecidos, pois os limites do recurso so fixados no momento de sua interposio, sendo que no h nenhum bice legal aos seus conhecimentos. Assim, conheo parcialmente do recurso, apenas no tocante s alneas a, b e c do inciso III do art. 593 do Cdigo de Processo Penal. Quanto preliminar de nulidade posterior pronncia, argida pela defesa: A defesa, em sua petio de interposio do recurso, fundamentou-o na alnea a do inciso III do art. 593 do Cdigo de Processo Penal. Compulsando os autos, no vislumbro a ocorrncia de nenhuma nulidade posterior pronncia, motivo pelo qual no procede o inconformismo do apelante ao invocar a alnea a do inciso III do art. 593 do Cdigo de Processo Penal em sua petio de interposio recursal. O processo teve trmite regular, sendo observados, em todos os momentos, os princpios da ampla defesa e do contraditrio, dando-se
Verificando o termo de votao dos quesitos (fls. 215/217-TJ), percebo que o Conselho de Sentena optou por condenar Antnio por homicdio simples, sendo reconhecida a circunstncia atenuante da confisso espontnea. O Corpo de Jurados afastou, ainda, as teses de legtima defesa, homicdio culposo e homicdio privilegiado, bem como a circunstncia qualificadora de motivo ftil. Assim, o Juiz-Presidente, ao proferir a sentena (fls. 218/219 TJ), obedeceu estritamente ao que foi decidido pelos jurados, condenando o apelante nos moldes estabelecidos pela votao dos quesitos, no havendo que se falar em sentena contrria deciso dos jurados. Tambm no vislumbro nenhuma deciso contrria lei expressa, motivo pelo qual tambm rejeito esta alegao da defesa. A defesa ressaltou, ainda, a existncia de erro ou injustia no tocante aplicao da reprimenda. Analisando a sentena, vejo que o MM. Sentenciante verificou corretamente as circunstncias judiciais de Antnio, aplicando-lhe corretamente a pena mnima, ante a primariedade e a inexistncia de antecedentes criminais em seu desfavor.
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Pelo quantum da pena imposta, incabvel sua substituio ou a concesso do sursis, o que leva manuteno de sua condenao. Quanto ao regime inicial de cumprimento da reprimenda, tambm no vejo nenhum equvoco por parte do Magistrado a quo. O artigo 33, 2, b, do Cdigo Penal, prev o regime inicial semi-aberto para condenados no reincidentes cuja pena seja superior a quatro anos e inferior a oito, o que se encaixa perfeitamente ao caso em epgrafe. -:::-
Ante tais fundamentos, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. O Sr. Des. Antnio Carlos Cruvinel - De acordo. O Sr. Des. Erony da Silva - De acordo. Smula - CONHECERAM PARCIALMENTE DO APELO, REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
FALSA PERCIA - ART. 342 DO CDIGO PENAL - AO PENAL INICIADA ANTES DE PROFERIDA A SENTENA NO PROCESSO EM QUE FOI FEITA A PERCIA - INADMISSIBILIDADE RETRATAO - POSSIBILIDADE - TRANCAMENTO DA AO PENAL - A possibilidade de retratao do agente, prevista no pargrafo 3 do artigo 342 do Cdigo Penal, um forte motivo para que se aguarde a deciso final no primeiro processo, j que o perito pode, a qualquer momento, antes da sentena, retratar-se e ver extinta a sua punibilidade - O momento adequado para o oferecimento da denncia pelo delito do artigo 342 do Cdigo Penal (falsa percia) depois de prolatada sentena no processo em que foi feita a percia, embora no haja necessidade de se aguardar seu trnsito em julgado. HABEAS CORPUS N 1.0000.04.414433-5/000 - Comarca de Uberlndia - Relatora: Des. JANE SILVA Ementa oficial: Habeas corpus - Alegao de falsa percia em processo cvel - Ao penal iniciada antes de proferida sentena no processo em que teria sido constatada a falsidade - Inadmissibilidade - Possibilidade de retratao - Trancamento. - A possibilidade de retratao do agente, prevista no pargrafo 3 do artigo 342 do Cdigo Penal, um forte motivo para que se aguarde a deciso final no primeiro processo, j que o perito pode, a qualquer momento, antes da sentena, retratar-se e ver extinta a sua punibilidade. - O momento adequado para o oferecimento da denncia pelo delito do artigo 342 do Cdigo Penal depois de prolatada sentena no processo em que, no caso, foi feita a percia, embora no haja necessidade de se aguardar seu trnsito em julgado - Ordem concedida. 352
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER A ORDEM. Belo Horizonte, 07 de dezembro de 2004. - Jane Silva - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Jane Silva - Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Smia Marques Bittar Brito Arantes, no qual se requer o trancamento da ao penal em desfavor da paciente, por falta de justa causa.
Aduz que Smia foi denunciada como incursa nas sanes do artigo 342, caput, c/c artigo 29, ambos do Cdigo Penal, apesar de no ter figurado como perita no feito originrio, motivo pelo qual no poderia ter praticado o delito. Argumenta, ainda, que subscreveu um parecer, e no uma percia, e que foi aforada exceo de suspeio em face do perito nomeado, denunciado como co-ru, que resultou infrutfera. Finalmente, alega que o processo em que foi juntada a percia ainda no foi julgado, o que impede o ajuizamento da ao penal pela falsa percia, e que no existe prova do dolo. A liminar foi indeferida, sendo requeridas e prestadas as informaes. A Procuradoria de Justia opinou pela denegao da ordem. o relatrio. Examinei cuidadosamente os autos e vejo que assiste razo impetrante. certo que as Cmaras Criminais desta Casa tm entendido, semelhana dos Tribunais Superiores, que s possvel o trancamento da ao penal em casos especiais, e entendo que o presente pedido se encaixa entre essas hipteses. A questo a ser discutida neste habeas corpus refere-se possibilidade, ou no, de a ao penal pelo delito do artigo 342 do Cdigo Penal ser iniciada antes de proferida a sentena, no processo cvel, em que foi feita a percia ora atacada pelo Promotor de Justia (fl. 23). inegvel que se trata de matria controvertida, com firmes posicionamentos de ambos os lados, mas devo dizer que continuo adotando o entendimento mais favorvel ao ru, ou seja, que o momento adequado para o oferecimento da denncia pelo delito do artigo 342 do Cdigo Penal depois de prolatada a sentena no processo em que, no caso, foi feita a percia, embora no haja necessidade de se aguardar seu trnsito em julgado. Devo ressaltar que a possibilidade de retratao do agente, prevista no pargrafo 3 do artigo 342 do Cdigo Penal, um forte motivo
para que se aguarde a deciso final no primeiro processo, j que o perito pode, a qualquer momento, antes da sentena, retratar-se e ver extinta a sua punibilidade (art. 342, 3, do CP c/c art. 211 do CPP). Neste sentido:
Falsa percia - Retratao do experto que a subscreveu - Fato verificado antes da sentena - Ao penal no obstante instaurada contra o advogado que havia redigido e datilografado o laudo a pedido daquele - Inadmissibilidade - Extino da punibilidade que lhe comunica - Concesso de habeas corpus para o trancamento do processo - Inteligncia dos artigos 342, 3, e 108, VII (atual 107, VI), do CP. - A retratao, no crime de falsa percia, uma circunstncia mista, porque, embora pessoal do agente, se reflete sobre a objetividade do crime. Se no h perito, inexiste o crime, assim como quando inexista percia. Se o agente, ou seja, o prprio perito, se retrata, deixa de haver percia lesiva administrao da justia, visto que o delito s existe com a falsa percia e esta desaparece com a retratao, que subtrai, no laudo, supostamente viciado de falsidade, qualquer efeito probatrio (TJSP - RHC - Rel. Adriano Marrey - RT, 387/63).
Desse modo, uma anlise em conjunto dos artigos 342, 3, do Cdigo Penal e 211 do Cdigo de Processo Penal recomenda que se aguarde a sentena no processo em que foi apresentada a percia acusada de falsa. Vrias so as decises dos Tribunais superiores nesse sentido:
O momento em que se pode iniciar a ao penal com o oferecimento da denncia, no crime de falso testemunho (art. 342, 1, do CP), aps a sentena final, no se exigindo, por outro lado, o trnsito em julgado da mesma. Interpretao conjunta dos arts. 342, 3, do CP e 211 do CPP. Jurisprudncia da Corte. Recurso conhecido e improvido (RSTJ, 47/218, RT, 708/385 e JSTJ, 49/344). O exame em conjunto dos artigos 342, 3, do CP e 211 do CPP recomenda no se inicie a ao penal por falso testemunho antes de proferida a sentena no processo onde o depoimento tido por falso foi produzido (STF - RHC - Rel. Assis Toledo RSTJ, 12/141).
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Assim, entendo que constitui condio de procedibilidade da ao penal, pelo delito do artigo 342 do Cdigo Penal, a existncia de sentena no processo em que foi feita a percia, no podendo ficar a paciente sujeita ao constrangimento de uma ao que, se iniciada, poder, eventualmente, no prosperar, ante a possibilidade de retratao, sem prejuzo, naturalmente, do oferecimento de outra denncia se cumprida referida condio. Ante tais fundamentos, concedo a ordem, determinando o trancamento da ao -:::-
penal em relao paciente, sem prejuzo de que outra se inicie, aps o cumprimento da exigncia de admissibilidade (prolao de sentena no processo cvel). Sem custas. O Sr. Des. Antnio Carlos Cruvinel - De acordo. O Sr. Des. Erony da Silva - De acordo. Smula - CONCEDERAM A ORDEM.
DESACATO - EMBRIAGUEZ DO AGENTE - ELEMENTO ESPECIAL DO TIPO - FINALIDADE DE MENOSPREZAR A FUNO PBLICA DA VTIMA - AUSNCIA - DOLO ESPECFICO INEXISTNCIA - DELITO NO CONFIGURADO - Para a configurao do delito de desacato indispensvel o elemento especial do tipo consistente na finalidade de menosprezar a funo pblica das vtimas. O estado de embriaguez do agente exonera-o da inteno certa de ofender, de desacatar, dolo especfico do crime. APELAO CRIMINAL N 1.0592.04.910502-2/001 - Comarca de Santa Rita de Caldas Relator: Des. ERONY DA SILVA Ementa oficial: Desacato - Indispensabilidade do elemento especial do tipo, consistente na finalidade de menosprezar a funo pblica da vtima - Agente bbado encontra-se exonerado da inteno certa de ofender, de desacatar, substrato do crime, seu dolo especfico - Recurso provido. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 05 de outubro de 2004. Erony da Silva - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Erony da Silva - Na Comarca de Santa Rita de Caldas, Luiz Carlos Domiciano, 354
devidamente qualificado dantes, foi regularmente processado como incurso nas sanes do art. 331, c/c art. 70, ambos do CP, por ter, em 4 de novembro de 2001, por volta das 17h30m, desacatado os policiais militares Reginaldo Camilo Gusmo e Jos Maurcio Ricardo. Pela sentena de fls. 61/63 foi condenado a 9 (nove) meses de deteno em regime inicial aberto. Inconformada, apelou a defesa, apresentando suas razes s fls.70/72, nas quais pugna pela absolvio ou, alternativamente, desclassificao para a contraveno de embriaguez. As contra-razes ministeriais esto s fls.73/74, batendo-se pelo improvimento do recurso. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer s fls. 80/86, manifestou-se pelo desprovimento do recurso.
Em sntese, o relatrio. Conheo do recurso, pois presentes os pressupostos de sua admissibilidade. E, em dele conhecendo, tenho que razo assiste defesa. Com efeito, o apelante encontrava-se em sua prpria casa, embriagado aps uma festa, discutiu e desferiu um tapa em um de seus cunhados. Chega a Polcia Militar, e este os recebe aos palavres. Em juzo, sustenta ter sido agredido pelos cunhados e que no se lembra de ter desacatado a quem quer que seja. Ainda sob o crivo do contraditrio, um de seus cunhados assegura que ele, um dos pivs do problema, estava nervoso e no tem certeza se foi o ru quem disse aos policiais que fossem tomar no ... (fl. 51). Um dos policiais militares assegura que no foi feito nenhum exame relativo a possvel embriaguez alcolica (fl. 53). Ora, o apelante sequer tem lembrana do ocorrido, no h como reconhecer, portanto, a existncia do indispensvel elemento especial do tipo, consistente na finalidade de menosprezar a funo pblica das vtimas. -:::-
Remansosa a jurisprudncia correntina:

Desacato. Delito no configurado. Ru que se encontrava embriagado ao desacatar funcionrio pblico no exerccio da funo. Ausncia, pois, do elemento subjetivo da infrao. Absolvio mantida. Inteligncia do art. 331 do Cdigo Penal (TJSP - RT, 500/317). O estado de embriaguez despoja o agente da plena integridade de suas faculdades psquicas, exonerando, por tal forma, a inteno certa de ofender, de desacatar, que o substrato do crime de desacato, seu dolo especfico (RT, 719/444).
Custas, ex vi legis. como voto. O Sr. Des. Paulo Czar Dias - De acordo. O Sr. Des. Antnio Carlos Cruvinel - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - CRIME DE PERIGO CONCRETO - RISCO VIDA OU INTEGRIDADE CORPORAL DE OUTREM - AUSNCIA - PROVA DE PERIGO AO BEM JURDICO TUTELADO - INEXISTNCIA - ABSOLVIO - O crime de porte ilegal de arma fogo de perigo concreto e, como tal, exige prova de que a arma teria condies de ferir ou mesmo matar algum. Se os peritos afirmam que no h munio disponvel sequer para a realizao dos testes, est mais do que provado que tal arma no passa de pea de museu, cujo porte incapaz de colocar em risco qualquer bem jurdico alheio. APELAO CRIMINAL N 1.0145.98.014253-6/001 - Comarca de Juiz de Fora - Relator: Des. ERONY DA SILVA Ementa oficial: Preliminares - Rejeitadas Porte ilegal de arma - Crime de perigo concreto. O crime de porte ilegal de arma de perigo concreto e, como tal, exige prova de que a arma teria condies de ferir ou mesmo matar algum. Se os peritos afirmam que no h munio disponvel
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mngua de elemento especial do tipo, qual seja, o de menoscabar a funo pblica das vtimas, estou a dar provimento ao recurso, para absolver o apelante das imputaes que lhe foram feitas.
sequer para a realizao dos testes, est mais do que provado que tal arma no passa de pea de museu, cujo porte incapaz de colocar em risco qualquer bem jurdico alheio. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 05 de outubro de 2004. Erony da Silva - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Erony da Silva - O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais denunciou, na Comarca de Juiz de Fora, Mrio Lcio Silveira Costa, como incurso nas sanes do art. 16 da Lei 6.368/76 e art. 10 da Lei 9.437/97, por, em 21 de junho de 1998, por volta das 10h30m, trazer consigo substncia entorpecente e arma de fogo sem ter registro ou porte de arma. Sentena s fls. 114 e segs. condenou-o pelo crime do art. 10 da Lei 9.437/97 a 1 (um) ano e 6 (seis) meses de deteno em regime semi-aberto e pagamento de 15 (quinze) diasmulta com valor unitrio mnimo. Tambm o condenou a 10 (dez) meses de deteno, em regime semi-aberto, e a 33 (trinta e trs) dias-multa pelo crime do art. 16 da Lei 6.368/76, julgando extinta a sua punibilidade por este crime, de acordo com o art. 107, IV, c/c art. 109, VI, do CP. Inconformada, apelou a defesa, apresentando suas razes s fls. 146 e segs., nas quais pugna pela absolvio atravs da aplicao do princpio da insignificncia, devido escassa lesividade da conduta do ru. As contra-razes ministeriais s fls.151 e segs. so pelo improvimento do recurso. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer s fls.181 e segs., manifestou-se, 356
em preliminares, pela competncia do Juizado Especial Criminal e pela rejeio da preliminar apontada pela defesa. No mrito, manifestou-se pelo desprovimento do recurso. Em sntese, o relatrio. Conheo do recurso, pois presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Preliminar de incompetncia: A questo da competncia recursal j foi analisada e decidida no Habeas Corpus n 1.0000.03.402295-4/000. Naquele julgamento me manifestei pela competncia do Grupo Jurisdicional Especial da Comarca de Juiz de Fora, tendo, no entanto, posicionamento vencido frente ao entendimento dos eminentes Colegas da Turma Julgadora. Assim, esta Cmara est preventa para analisar a apelao, razo pela qual rejeito a preliminar da douta Procuradoria-Geral de Justia. Preliminar de prescrio: Nas razes do apelo da defesa s fls.146/149, no h qualquer referncia preliminar de prescrio e, como concluiu a prpria Procuradora de Justia, que suscitou a preliminar em seu parecer, no h falar em prescrio do crime do art.10, caput, da Lei n 9.437/97. Assim, desnecessria a sua anlise, razo pela qual sequer conheo desta preliminar. Mrito: No mrito assiste inteira razo ao culto Defensor Pblico. O crime do art.10 da Lei 9.437/97 de perigo concreto e, como tal, h necessidade de prova de perigo ao bem jurdico tutelado. O laudo fl. 23 faz-me crer que a arma uma pea de museu ao afirmar que:
devido inexistncia de munies adequadas arma em questo, no foi possvel disparos.
Uma arma para a qual no haja munio disponvel no sequer uma arma e jamais poderia colocar em perigo bem jurdico alheio. Pelo exposto dou integral provimento ao recurso da defesa para absolver o apelante das acusaes da denncia por atipicidade de sua conduta, nos precisos termos do art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal. como voto. O Sr. Des. Paulo Czar Dias - De acordo. O Sr. Des. Antnio Carlos Cruvinel - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO. -:::TJMG - Jurisprudncia Criminal
Se sequer os peritos criminais da Secretaria de Segurana Pblica do Estado conseguiram ter acesso munio para a referida arma, como poderia o apelante disparar com ela? Trata-se de um objeto que no oferece qualquer perigo vida ou integridade corporal de outrem, pois impossvel disparar-se com ele. No h aqui necessidade de aplicar-se o princpio da insignificncia, pois, na hiptese, o que se tem no uma leso ou perigo de leso insignificante a bem jurdico, mas a prpria ausncia de leso ou perigo de leso.
JRI - HOMICDIO - TENTATIVA - PROVA DO FATO CRIMINOSO - JURADOS - OPO POR UMA DAS VERSES EXISTENTES NOS AUTOS - DECISO MANIFESTAMENTE CONTRRIA PROVA DOS AUTOS - INEXISTNCIA - ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO AGENTE ANLISE - PENA - REDUO - CRITRIO - Os veredictos populares, soberanos por imposio constitucional, somente podem ser desconstitudos quando aviltantes prova relativa ao fato criminoso. Se o Jri optou por uma das verses verossmeis existentes nos autos, no significa, segundo entendimento j sedimentado no TJMG atravs da Smula 28, tenha sido proferida deciso contrria ao conjunto probatrio. - A reduo da pena, na tentativa, no decorre da anlise das circunstncias judiciais do art. 59 do CP, e sim do iter criminis percorrido pelo agente. Quanto mais o agente se aproxima da consumao, menor deve ser a reduo; quanto menos se aproxima da consumao, maior deve ser a reduo. APELAO CRIMINAL N 1.0384.98.000917-7/001 - Comarca de Leopoldina - Relator: Des. REYNALDO XIMENES CARNEIRO Ementa oficial: Jri - Tentativa de homicdio - Grau de reduo da pena pela tentativa Anlise do iter criminis percorrido - Reduo em grau suficiente - Recurso desprovido. - A reduo da pena, na tentativa, no decorre da anlise das circunstncias judiciais do art. 59 do CP, e sim do iter criminis percorrido pelo agente. Quanto mais o agente se aproxima da consumao, menor deve ser a reduo; quanto menos se aproxima da consumao, maior deve ser a reduo. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de novembro de 2004. - Reynaldo Ximenes Carneiro - Relator.
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Notas taquigrficas O Sr. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro Trata-se de apelao criminal interposta por Sebastio Luiz Fajardo de Melo em face da r. sentena de fls. 322/323-TJ, que espelhou a deciso do Conselho de Sentena condenando-o pela prtica do crime previsto no art. 121, caput, c/c art. 14, II, do CP e art. 10, III, da Lei 9.437/97, respectivamente pena de 04 (quatro) anos de recluso, em regime semi-aberto, a 01 (um) ano de deteno e 10 dias-multa. Alega ser a deciso colegiada manifestamente contrria lei expressa e deciso dos jurados. Alega que o acusado no exauriu todas as possibilidades, vislumbrando-se, portanto, o arrependimento eficaz ou a desistncia voluntria, que foi transformado pelo Conselho de Sentena em disparo de arma de fogo em via pblica. Sustenta que a pena que lhe foi aplicada deveria ter sido fixada em seu mnimo legal, em face da circunstncias favorveis do art. 59 do CP, alm do que a reduo em virtude da tentativa deveria ter-se operado pelo mximo da reduo, ou seja, em 2/3, com a modificao do regime prisional para o aberto, e ainda com a possibilidade de concesso do sursis. Alega ser primrio, trabalhador, benquisto no meio social em que vive e possuindo endereo certo, sendo que o presente processo foi um episdio passageiro em sua vida (fls. 336/339-TJ). Contra-razes ministeriais, s fls. 343/345TJ, pugnando-se pela manuteno do decisum. A seu turno, a d. Procuradoria de Justia, instada a se manifestar, pronunciou-se no sentido do conhecimento e desprovimento do recurso defensivo (fls. 350/351-TJ). Conheo do recurso, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Com efeito, o recurso interposto no est a merecer provimento. A materialidade do delito restou suficientemente comprovada pelo ACD de fls. 42/43 e exames complementares de fls. 57/58, 65/66 e 69. A autoria tambm incontroversa, vez que 358
confessada pelo acusado, embora negado o animus necandi. Todavia, aps uma acurada anlise de todo o contexto probatrio trazido colao, tem-se que a deciso objurgada no se encontra divorciada da prova dos autos. A meu ver, a deciso colegiada est em perfeita consonncia com as provas produzidas, uma vez que o Conselho de Sentena acolheu a tese acusatria defendida nos autos. cedio que os veredictos populares, por imposio constitucional, so soberanos, somente podendo ser desconstitudos quando aviltantes prova relativa ao fato criminoso. de se notar que o Jri optou por uma das verses verossmeis dos autos, o que no significa que a deciso seja contrria ao conjunto probatrio. Somente aquela deciso que no encontra apoio nenhum na prova dos autos que pode ser anulada. Tal entendimento j se encontra sedimentado neste Tribunal atravs da Smula 28:
A cassao do veredicto popular por manifestamente contrrio prova dos autos s possvel quando a deciso for escandalosa, arbitrria e totalmente divorciada do contexto probatrio, nunca aquela que opta por uma das verses existentes.
No que tange ao pleito de reduo da reprimenda imposta, impossvel de ser acatado, vez que a pena-base j foi fixada em seu mnimo legal, de acordo com a anlise das circunstncias judiciais do art. 59 do CP, bem como pela incidncia da atenuante da confisso espontnea reconhecida. Por outro lado, a reduo em 1/3 em virtude da tentativa tambm se mostrou acertada, uma vez que o acusado percorreu quase todo o iter criminis, somente no causando a morte da vtima por circunstncias alheias sua vontade. Ademais, observa-se que as leses causadas foram de enorme gravidade, j que a vtima ficou com deformidade permanente em sua perna, o que lhe trouxe, inclusive, dificuldades para caminhar.
Destarte, o entendimento de nossos tribunais tem sido no sentido de que o quantum da reduo da pena na tentativa deve ser fixado conforme o iter criminis percorrido pelo agente. Quanto maior a proximidade da consumao do delito, menor deve ser a reduo da pena. Assim, verifica-se que o ru por pouco no praticou o homicdio consumado, tendo percorrido quase todo o iter criminis, o que justifica a diminuio da pena em seu grau mnimo, ou seja, de 1/3. Neste sentido, o seguinte julgado:
Tendo o ru percorrido quase todo o iter criminis, somente no atingindo seu intento por circunstncias alheias a sua vontade, correta a diminuio da pena no grau mnimo (TJSP RT, 729/525). Na tentativa, a reduo da pena deve levar em conta o maior ou menor caminho do crime per-
corrido pelo agente. Ficando o delito bem prximo de sua consumao, a reduo pela tentativa deve ser de 1/3 da pena, e no a mxima prevista (TJSP - RT, 614/283).
Em face do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo-se a r. deciso recorrida, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. O Sr. Des. Herculano Rodrigues - De acordo. O Sr. Des. Jos Antonino Baa Borges De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::TJMG - Jurisprudncia Criminal
HOMICDIO - TENTATIVA - MATERIALIDADE COMPROVADA - AUTORIA - INDCIOS SUFICIENTES PRONNCIA - PRINCPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE - APLICAO - CRIME CONEXO A OUTRO DE COMPETNCIA DO JRI - ABSOLVIO - IMPOSSIBILIDADE - Comprovada a materialidade e havendo indcios de autoria, com o que se contenta a lei para a deciso de pronncia, a questo referente participao do acusado em tentativa de homicdio h de ser examinada e decidida pelo Jri, sabidamente o juiz natural e constitucional dos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados, vigorando, nesta fase processual, o princpio in dubio pro societate, e no in dubio pro reo. - Denunciado pela prtica de crime conexo a delito de competncia do Jri, deve o ru ser submetido a julgamento popular, se o outro acusado foi pronunciado, no sendo possvel sua absolvio sumria. Com a conexo, o Jri tornou-se o rgo competente para proceder ao julgamento. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0223.04.135490-1/001 - Comarca de Divinpolis Relator: Des. KELSEN CARNEIRO Ementa oficial: Recurso em sentido estrito - Tentativa de homicdio - Materialidade comprovada e existncia de indcios suficientes de autoria - Aplicao do princpio in dubio pro societate - Crime conexo a outro de competncia do Jri Absolvio - Impossibilidade. - Denunciado pela prtica de crime conexo a delito de competncia do Jri, deve o ru ser submetido a julgamento popular, se o outro acusado foi pronunciado. Com a conexo, o Jri tornou-se o rgo competente para proceder ao seu julgamento. Desprovimento do recurso da defesa e provimento do ministerial. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado
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de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RU ALDEIR E DAR PROVIMENTO AO DO MINISTRIO PBLICO. Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2004. - Kelsen Carneiro - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Kelsen Carneiro - Aldeir Felipe Arcanjo, v. Louro, e Marcelo Jnio de Oliveira Sotero foram denunciados como incursos no art. 121, 2, inciso IV, c/c artigos 14, II, e 29, todos do Cdigo Penal e Gilson Antnio Bernardes no art. 10, caput, da Lei 9.437/97, porque, no dia 21.09.2003, por volta das 6h, na Rua Calcrio, n 467, Bairro So Joo de Deus, em Divinpolis, os dois primeiros, de surpresa, desferiram 05 tiros contra Advnia Aparecida da Silva, produzindo-lhe as leses descritas no acd de fls. 42/43, no a matando por circunstncias alheias, tendo, aps o fato, abandonado, num terreno vizinho, a arma utilizada, que foi recolhida por um menor e entregue ao terceiro acusado, em cuja residncia foi a mesma encontrada. Finda a instruo, houve por bem o MM. Juiz a quo absolver o ltimo e pronunciar os demais, nos termos da denncia (fls. 201/204). Inconformados, recorreram o representante do Ministrio Pblico e o ru Aldeir Felipe Arcanjo, transitando em julgado a deciso quanto a Marcelo Jnio de Oliveira Sotero (certido fl. 205). O Promotor de Justia insurge-se contra a deciso que absolveu o co-ru Gilson do crime de porte ilegal de arma de fogo, ao argumento de que, sendo conexo tentativa de homicdio, incabvel, nesta fase, a absolvio. O ru Aldeir pretende ser absolvido sumariamente. Em resumo, alega que no h provas suficientes de que tenha participado dos fatos, no havendo como conden-lo com base nos suspeitos depoimentos dos parentes da vtima, inimigos seus. 360
Respondidos os recursos, subiram os autos, que retornaram comarca de origem para cumprimento do disposto no art. 589 CPP; diligncia devidamente cumprida, conforme despacho de sustentao de fl. 246. A douta Procuradoria de Justia manifestou-se pelo desprovimento de ambos os apelos. o relatrio sucinto. Conheo dos recursos, presentes, nos dois, os requisitos legais de admissibilidade. Analiso, em primeiro lugar, o recurso do ru Aldeir, que, equivocadamente, pede a absolvio, ao argumento de que no h comprovao induvidosa de que tenha participado da tentativa de homicdio perpetrada contra Advnia Aparecida, confessada pelo co-ru Marcelo Jnio e por um menor. cedio que, para a decretao da pronncia, no que se refere autoria, contenta-se a lei com indcios (art. 408 do CPP), que, na espcie, so suficientes. O recorrente e o acusado Marcelo foram apontados pela vtima como autores dos disparos que a atingiram. Segundo ela, os dois chamaram por seu irmo, Edvaldo, na porta de sua casa e, quando se preparava para abrir a janela, foi atingida pelos tiros (fl. 155). A testemunha Maria Joana da Silva, em juzo, confirmou que: tem certeza absoluta de que as pessoas que chamaram seu filho so os acusados aqui presentes Marcelo e Aldeir (fl. 161), tendo Joelma Aparecida da Silva afirmado que: ... as vozes eram de Aldeir e Marcelo, pois os conhecia bem ... (fl. 162). O policial Armstrong Geraldo de Barros, por sua vez, esclareceu que, no momento em que era socorrida a vtima, tanto esta quanto seus familiares contaram exatamente essa mesma verso. Sendo esse o contexto dos autos e no havendo prova alguma da alegada inimizade com as testemunhas, a questo referente participao do acusado nos fatos h de ser examinada
e decidida pelo Jri, sabidamente o juiz natural e constitucional dos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados, vigorando, nesta fase processual, o princpio in dubio pro societate, e no o in dubio pro reo. O recurso do Ministrio Pblico, por outro lado, comporta provimento. Embora incontroverso nos autos que o recorrido no participou da tentativa de homicdio, ainda assim deve ser submetido a julgamento popular, por no ser possvel a impronncia de crime conexo, reunido na mesma denncia, com outro de competncia do Jri (CPP, art. 78, I). Ainda que fosse possvel a impronncia, o Magistrado no poderia proferir, desde j, a deciso, cabendo-lhe, neste caso, remeter o processo ao Juiz competente, conforme previsto no art. 410 do CPP. De outro lado, no se pode separar o processo, de modo a submeter apenas o recorrido ao julgamento do Juiz singular, competente para conhecer e julgar as causas que envolvam o delito tipificado no art. 10 da Lei n 9.437/97, pois, repita-se, est o mesmo denunciado pela prtica de crime conexo a delito de competncia do Jri, motivo por que, agora, somente o Tribunal Popular poder dizer sobre sua culpabilidade e absolv-lo ou, se for o caso, conden-lo. Havendo mais de um ru, um processado por tentativa de homicdio e o outro por porte ilegal de arma, no lcito pronunciar o autor do crime contra a vida e absolver ou condenar o outro, cabendo apenas ao Tribunal do Jri julgar os dois. Nesse sentido:
Crimes conexos - Processo em que esto denunciados vrios rus por crimes da competncia do Jri e do juzo singular - Impossibilidade de absolver o magistrado sumariamente um deles, com fundamento no art. 411
do CPP e condenar os demais - Inexistncia em nossa legislao de sentena condenatria e ao mesmo tempo interlocutria... (RJTJSP, 34/286).
Leciona MARREY:
O juiz competente para processar crimes de competncia do jri, na fase da judicium accusationis, no pode pronunciar o ru pelo crime doloso contra a vida e, no mesmo contexto processual, conden-lo ou absolv-lo da imputao de crime que seria da competncia do juzo singular, reunido, entretanto, na mesma denncia em virtude de conexo (CPP, art. 78, I). que, assim procedendo, estaria a subtrair do jri o julgamento deste outro delito, tornando igualmente de sua competncia pela razo indicada. Da mesma forma, se dois so os rus, um processado por homicdio e o outro por leses corporais, em conexo, no lcito ao juiz pronunciar o autor do homicdio e absolver ou condenar o outro. O Tribunal do Jri que deve julgar os dois crimes (Teoria e Prtica do Jri, ADRIANO MARREY, ALBERTO SILVA FRANCO e RUI STOCCO, 7 ed., 2000, p. 266).
Com esses fundamentos, desnecessrios outros, dou provimento ao recurso do Ministrio Pblico, para pronunciar o ru Gilson Antnio Bernardes como incurso no art. 10 da Lei 9.437/97, e nego provimento ao interposto pelo acusado Aldeir Felipe Arcanjo. Custas, na forma da lei. A Sr. Des. Jane Silva - De acordo. O Sr. Des. Antnio Carlos Cruvinel - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO E DERAM PROVIMENTO AO DO MINISTRIO PBLICO. -:::-
CRIME AMBIENTAL - ART. 55 DA LEI 9.605/98 - EXTRAO DE RECURSOS MINERAIS - LICENA DE OUTROS RGOS ESTATAIS - AUSNCIA DE DOLO - DELITO NO CONFIGURADO
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- Possuindo o denunciado licena junto a outras reparties estatais para a explorao de recursos minerais e tendo providenciado a licena junto Feam, o crime ambiental definido no art. 55 da Lei 9.605/98 no resultou configurado pela ausncia de dolo. APELAO CRIMINAL N 1.0515.02.000619-0/001 - Comarca de Piumhi - Relator: Des. ANTNIO CARLOS CRUVINEL Ementa oficial: Apelao criminal - Crime ambiental - Licena de outros rgos federais para a extrao de recursos minerais - Providncia para licena na Feam - Ausncia de dolo - Delito no configurado. - Possuindo o apelante licena junto a outras reparties estatais para a explorao de recursos minerais e tendo providenciado o denunciado a licena junto Feam, o crime ambiental no resultou configurado pela ausncia do dolo, sendo de se decretar a improcedncia total do pedido. Provimento do recurso que se impe. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2004. - Antnio Carlos Cruvinel - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio Carlos Cruvinel Conhece-se do recurso por ser prprio, tempestivo e regularmente processado. Irresigna-se o apelante com a sentena de fls.190/202, que julgou parcialmente procedente o pedido contido na denncia de fl. 02, condenando-o nas sanes do art. 55 da Lei n 9.605/98, pena de seis (6) meses de deteno a ser cumprida em regime aberto e dez (10) dias-multa, fixado o dia, no valor equivalente a 2/30 do salrio mnimo da poca do fato, com a substituio da pena privativa da liberdade por uma restritiva de direito consistente em prestao pecuniria equivalente a dois (2) salrios mnimos em prol da Associao de Recuperao e Proteo Ambiental. 362
Pretende, em suma, a reforma do julgado para improcedncia da denncia e conseqentemente a absolvio, sustentando que a sentena no considerou todos os elementos da defesa, principalmente o fato de que instalou a sua empresa em uma rea j degradada por outros mineradores. Com razo o apelante. A sentena condenatria partiu da premissa de que, quando da realizao da vistoria, a empresa estava em operao em trs frentes, vistoria esta para a instruo de procedimento para a concesso de licena de operao, para concluir que quando autuada no possua a necessria licena para a instalao e operao junto ao Copom. Esta premissa no pode ser admitida como insofismvel, primeiro porque a denncia narra que o denunciado Jorge proprietrio da empresa Gabi-Exportaes e Comrcio de Pedras Decorativas Ltda. e a arrendou para o denunciado Joo que extraa pedra mineira na fazenda Cachoeira, no Municpio de Capitlio. Essa atividade no tinha autorizao, permisso, concesso e licena, especialmente de instalao e de operao do Copom, e, se no havia a licena ou permisso para a explorao e operao minerria, quem no a possua, segundo a denncia que a planta ou a base para a sentena, seria Joo, o arrendatrio, e no o Jorge, que acabou condenado justamente por falta de autorizao ou licena para a explorao minerria; segundo porque a vistoria que se realizou pela Fundao Estadual do Meio Ambiente, em data de 15.10.1999, foi justamente para instruir o procedimento para a obteno da licena (Processos n 159/97 e 287/97), e no para a constatao da infrao pela qual resultou o apelante condenado, devendo ser ressaltado que os processos para licena foram instaurados
no ano de 1997 e at o ano de 1999, quando da realizao da vistoria, a Fundao Estadual do Meio Ambiente ainda no havia solucionado a questo sobre o pedido de licena para a explorao de jazida; por terceiro, de se considerar que havia para a explorao a autorizao dos rgos competentes da poca em nome de Antnio Ramos de Castro. O que restou fartamente provado, nos autos, o fato de que a vistoria foi realizada para a concesso da licena, evidentemente a pedido do prprio apelante, que desde o ano de 1997 pretendia obt-la, a par de outras obtidas junto s reparties controladoras do meio ambiente, circunstncia que afasta o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo especfico clareado no art. 55, da Lei n 9.605/98, mormente porque este citado artigo de lei no menciona de qual rgo estatal deve partir a autorizao ou a licena para a explorao minerria, sendo certo que para tanto o apelante a possua junto ao Instituto Brasileiro do Meio -:::-
Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis - Departamento Nacional de Produo Mineral. Com esta ltima assertiva, no se pode dizer que o apelante no possua a autorizao para a explorao da jazida, possua de outros rgos estatais e estava a providenciar, desde o ano de 1997, a autorizao junto Feam. Com essas razes, dou provimento ao apelo para reformar a sentena hostilizada e julgar totalmente improcedente o pedido formulado na denncia de fl. 02 e, conseqentemente, absolver o apelante da imputao que lhe foi feita. Custas, ex lege. O Sr. Des. Erony da Silva - De acordo. O Sr. Des. Paulo Czar Dias - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
INJRIA QUALIFICADA - UTILIZAO DE ELEMENTOS REFERENTES A COR - PROVA FRGIL E CONTRADITRIA - ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO - AUSNCIA - RETORSO IMPROCEDNCIA DO PEDIDO - ABSOLVIO - Sendo frgil e contraditria a prova na qual se lastreou a sentena, impossvel se revela a condenao do querelado pela prtica do crime de injria. - Proferidas as palavras consideradas ofensivas em momento de exaltao, de nervosismo ou clera, afastado se encontra o elemento subjetivo do tipo definido no art. 140, 3, do Cdigo Penal. - Se a prova noticia a ocorrncia considerada delituosa pela queixa-crime como retorso, presente a excludente de criminalidade da legtima defesa, impondo-se o julgamento de improcedncia do pedido e conseqente absolvio do querelado. APELAO CRIMINAL N 1.0024.99.043979-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. ANTNIO CARLOS CRUVINEL Ementa oficial: Apelao criminal - Injria com preconceito - Prova frgil e contraditria Ausncia do elemento subjetivo do tipo Retorso - Improcedncia do pedido - Absolvio. - Sendo a prova na qual se lastreou a sentena frgil e contraditria, impossvel se revela a condenao. Ademais, tendo sido proferidas as palavras consideradas ofensivas em momento de exaltao, de nervosismo ou clera, afastado se encontra o elemento subjetivo do tipo. Se a prova noticia a ocorrncia considerada delituosa pela queixa-crime como 363
retorso, presente a excludente de criminalidade da legtima defesa, impondo-se o julgamento de improcedncia do pedido e conseqente absolvio do querelado/apelante. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2004. - Antnio Carlos Cruvinel - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio Carlos Cruvinel Verifica-se, pela certido passada fl. 173/verso, que as partes tomaram cincia da sentena, em definitivo e por publicao no rgo oficial - Minas Gerais - no dia 21 de agosto de 2003. A petio recursal foi protocolizada no dia 26 de agosto 2003 (fl. 174), portanto tempestivamente. Assim, de se conhecer do recurso apelatrio, porque prprio, tempestivo e regularmente processado. Irresigna-se o apelante com a sentena de fls. 163/167, que o condenou por infrao do art. 140, 3, do Cdigo Penal ptrio, pena de um (1) ano de recluso em regime aberto, substituindo-a por restritiva de direitos, pleiteando a reforma para a improcedncia do pedido contido na queixa-crime, sustentando, em sntese, ausncia de provas para a condenao; injustia da sentena; nervosismo e descontrole total no momento em que desceu de seu veculo; resposta s ofensas proferidas pelo apelado ao seu pai. Razo assiste ao apelante. A sentena hostilizada, como pode se ver, baseou-se nica e exclusivamente no depoimento de Adair Ribeiro Costa (fl. 11), confirmado 364
em juzo (fl. 53), desprezando-se completamente as informaes prestadas por Incio Afonso da Silva (fl. 122), que se encontrava no momento fatdico no interior do veculo conduzido pelo querelado/apelante, a exemplo de Adair Ribeiro Costa, que tambm se encontrava no interior do veculo do querelante/apelado, como condutor do mesmo. Os esclarecimentos prestados por estas duas citadas testemunhas so no mnimo contraditrios. No entanto, Adair Ribeiro Costa (fl. 11), asseverou que o apelante chamou Antnio (o querelante) de crioulo, asseverando tambm que o querelado/apelante estava nervoso, gritando, aos brados, pelo que lhe pediu que ficasse calmo, pois no era daquela forma que resolveria o problema. Por primeiro, tem-se que no Brasil a palavra crioulo possui vrios significados, no servindo exclusivamente para atribuir a cor negra s pessoas negras. No sul, por exemplo, em Porto Alegre, crioulo significa ou define a condio de nativos da terra. H, at mesmo, em Porto Alegre, um restaurante e uma casa de shows, com danas tpicas dos nativos sulinos, conhecida e rotulada de Galpo Crioulo, que nada significa ou representa uma expresso pejorativa ou ofensiva raa negra. Por segundo, a expresso teria sido proferida em momento de exaltao e nervosismo em que se encontrava o apelante/querelado, conforme noticiou o prprio Adair Ribeiro Costa, testemunha que tambm no deveria ter sido compromissada, dado que, alm de amigo do querelante/apelado, com quem trabalhava, poca do evento, era o motorista do veculo envolvido na pequena coliso, portanto envolvido em toda a situao considerada pela queixa como crime, como ilcito. Se a palavra ou palavras consideradas ofensivas foram proferidas em momento de exaltao e nervosismo, afastado se encontra o
elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo especfico, a vontade deliberada de ofender, de diminuir a pessoa do querelante/apelado. Eis a jurisprudncia remansosa e predominante nos tribunais do Pas: No h injria, por ausncia do elemento subjetivo, se fruto de incontinncia verbal, provocada por exploso emocional durante acirrada discusso (RT, 544/353 e 780/642). No fosse por isso, h notcia no bojo do processo, no sentido de que o querelante/apelado teria ofendido o pai do querelado/apelante, chamando-o de velho surdo - velho gag e dizendo bateu no meu carro agora bate em mim. Se o fato considerado delituoso se desenrolou sob todo este clima de exaltao e desentendimento, com ofensas recprocas, alm de afastado o elemento subjetivo do tipo, presente se encontra o fenmeno da retorso, excludente de criminalidade ou de aplicao do perdo judicial. Nesse sentido, vem a calhar a jurisprudncia reinante no STF e TRF da 1 Regio:
H retorso imediata e exerccio de legtima defesa se as palavras ofensivas foram ditas no calor dos debates, em repulsa ao que ouvira (STF: RT, 593/414). Na injria, se as ofensas foram recprocas, aplica-se o perdo judicial, pois a retorso causa suscetvel de extino da punibilidade, nos moldes do art. 107, IX, do CP (TRF da 1 Regio, RT, 760/729).
Por fim, deve ser ressaltado que a sentena objurgada desprezou tambm os demais depoimentos colhidos e coligidos ao processo, que noticiam, saciedade, que o apelante mdico na Cidade progressista de Pompu, atendendo a todos, pretos, brancos, amarelos, com denodo e respeito, jamais tendo discriminado ou injuriado qualquer pessoa da raa negra, haja vista que a sua secretria - Maria Benedita da Silva (fl. 89) - de cor negra. Ler tambm o depoimento de Maria Amlia de Oliveira Santos de Assis (fl. 100). A bem da verdade, tudo no passou de um desentendimento ocasional, em clima de exasperao e incontinncia verbal de ambas as partes, envolvendo no s as pessoas do querelante e querelado, como tambm outras duas pessoas j mencionadas neste voto, circunstncias que afastam a ilicitude do fato ou fatos descritos na queixa-crime. Com essas razes, d-se provimento ao apelopara, em reformando a sentena combatida, julgar improcedente o pedido contido na queixa-crime, absolvendo o apelante da imputao que lhe foi feita. D-se-lhe baixa na nota de culpa e em todos os registros atinentes a este processo. Custas, ex vi legis. O Sr. Des. Erony da Silva - De acordo. O Sr. Des. Paulo Czar Dias - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - DISPARO EM LOCAL PBLICO - PRINCPIO DA CONSUNO - APLICAO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - EMENDATIO LIBELLI - NULIDADE - INEXISTNCIA - DOSIMETRIA DA PENA - REINCIDNCIA - AUMENTO DA PENA - QUANTUM CERTO - O fato de haver o julgador, em estrita observncia ao disposto no art. 383 do CPP, dado nova definio jurdica ao fato narrado na denncia, por ocasio da sentena, no caracteriza nulidade de natureza processual, devendo a questo ser apreciada apenas sobre o prisma do direito material.
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- O crime de disparo de arma de fogo em local pblico pressupe, necessariamente, o porte da arma de fogo, absorvendo-o, sendo caso de aplicao do princpio da consuno. Comprovadas a autoria e a materialidade, deve ser o ru condenado como incurso nas sanes do art. 15 da Lei n 10.826/03. - Se o agravamento decorre da reincidncia, deve ser a pena majorada em quantum certo, sem a utilizao de frao, prpria das causas de aumento. APELAO CRIMINAL N 1.0024.04.254408-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. HERCULANO RODRIGUES Ementa oficial: Porte ilegal de arma de fogo e disparos em local pblico - Prova testemunhal Harmonia com o restante dos elementos coligidos - Autoria e materialidade comprovadas - Emendatio libelli - Equvoco - Aplicao do princpio da consuno - Dosimetria da pena - Adequao D-se provimento parcial ao recurso. - O crime de disparos de arma de fogo em local pblico pressupe, necessariamente, o porte da arma de fogo, absorvendo-o, sendo caso de aplicao do Princpio da Consuno, para desclassificar a imputao. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 25 de novembro de 2004. - Herculano Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Herculano Rodrigues - Na 10 Vara Criminal da Capital, Carlos Lucas Gonalves da Silva, j qualificado, foi condenado incurso nas sanes do art. 16, pargrafo nico, IV, da Lei n 10.826/03, apenado com 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de recluso, no regime fechado, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitrio mnimo, tudo porque, no dia 26 de janeiro de 2004, na Rua dos Uruguaios, prximo ao n 62, Bairro Jardim Vitria, efetuou disparos de arma de fogo em via pblica, portando um revlver marca 366
Taurus, calibre 38, com numerao raspada, sem registro ou porte legal. Irresignado, recorre, pedindo sua absolvio, com base no teor da prova coligida e, alternativamente, pede a desclassificao do crime imputado, insurgindo-se contra a emendatio libelli aplicada na sentena, com a reviso da pena aplicada. As contra-razes e o parecer da douta Procuradoria de Justia so pelo provimento parcial do recurso, para que seja desclassificada a imputao. No essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos condicionantes da admissibilidade, conheo do recurso. Exsurge dos autos que foi o apelante denunciado incurso nas sanes do art. 15 da Lei n 10.826/03, tendo o Magistrado sentenciante, ao final, operado a emendatio libelli, para conden-lo nas sanes do art. 16 do mesmo diploma. Inicialmente, cumpre destacar que a aplicao de nova definio jurdica ao fato narrado na denncia, por ocasio da sentena, mostra-se tecnicamente correta, tendo sido praticada em estrita observncia ao disposto no art. 383 do Cdigo Processo Penal, devendo-se examinar a questo apenas sobe o prisma do direito material, no havendo falar em nulidade de natureza processual. Exsurge dos autos que o ru, por ocasio do flagrante, ao avistar a viatura policial, que se aproximava do local para atendimento de
ocorrncia diversa, sacou a arma apreendida e efetuou vrios disparos, vindo a empreender fuga, sendo capturado momentos depois. A denncia descreve perfeitamente tanto a conduta de porte ilegal de arma de uso proibido sem autorizao quanto aquela de acionar arma de fogo em via pblica, sem finalidade da prtica de outro crime. Ouvido em juzo, s fl. 56/57, o ru negou os fatos, aduzindo que os policiais lhe entregaram a arma e o obrigaram a disparar cinco vezes com a mesma. Porm, a testemunha Ronaldo Eustquio Lima, policial militar, fl. 64, confirmou que o apelante sacou de inopino o revlver que portava e atirou contra a viatura, vindo a acert-la, o mesmo sendo dito por Rodolfo Fazioni, fl. 80, o que se encontra em harmonia com o teor da prova produzida na fase indiciria, vindo a negativa do ru desprovida de qualquer amparo nos autos, restando demonstrada a autoria delituosa. A materialidade est positivada pelo auto de apreenso de fl. 17 e pelos laudos de fls. 89 e 91/96. Em relao tipicidade, assiste razo ao apelante. A prtica do crime descrito no art. 15 da Lei n 10.826/03 pressupe, necessariamente, a conduta de portar a arma, pelo que deve ser absorvido pelo primeiro, constituindo apenas crime-meio, mediante aplicao do princpio da consuno, embora o tipo penal de porte ilegal de arma de fogo comine pena mais grave que o crime-fim, tratando-se de distoro contida na nova Lei do Desarmamento. Dessa forma, impe-se a desclassificao do crime para aquele tipificado no art. 15 da Lei n 10.826/03, o que conta com o apoio do Ministrio Pblico em ambas as instncias. A fixao da pena-base acima do mnimo legal mostra-se correta, ante as circunstncias -:::-
judiciais desfavorveis, conforme analisado na sentena, pelo que a fixo em 03 (trs) anos de recluso. Correto, da mesma forma, o aumento decorrente da reincidncia, registrada s fls. 50/51. No entanto, equivocou-se o Sentenciante ao aplicar a frao de 1/3 (um tero) na majorao, devendo a pena ser aumentada em quantum certo, sem a utilizao de frao, prpria das causas de aumento. Assim, majoro a pena em 06 (seis) meses, ficando concretizada em 03 (trs) anos e 06 (seis) meses de recluso, mngua de circunstncias outras a considerar. O regime prisional deve ser o fechado, tendo em vista a reincidncia documentada e o fato de o apelante estar em gozo de sada temporria quando praticou o delito, alm das circunstncias judiciais desfavorveis. Invivel, da mesma forma, a substituio da pena, por no consider-la suficiente para a efetiva reprovao do delito neste caso. A pena pecuniria fica circunscrita ao mnimo fixado na sentena, impossvel a reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa. Do exposto, dou parcial provimento ao recurso, para considerar Carlos Lucas Gonalves da Silva como incurso nas sanes do art. 15 da Lei n 10.826/03, fixando-lhe a pena em 03 (trs) anos e 06 (seis) meses de recluso, em regime fechado, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitrio mnimo. Custas, pelo apelante. O Sr. Des. Jos Antonino Baa Borges De acordo. A Sr. Des. Beatriz Pinheiro Caires - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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LESO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE - OFENSA SADE - VTIMA OCTOGENRIA PERTURBAO PSQUICA - NEXO DE CAUSALIDADE - CRIME PRETERDOLOSO - PENABASE - FIXAO - MNIMO LEGAL - CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS - ANLISE - PREJUZO INEXISTNCIA - CONCURSO DE AGENTES - CRIME COMETIDO CONTRA IDOSO AGRAVANTE OBJETIVA - AUMENTO DA PENA - Leso corporal no apenas ofensa integridade corprea, mas tambm sade. Tanto leso a desordem das funes fisiolgicas como a das funes psquicas. - Os seguranas de supermercado que abordam de forma rspida, humilhante e agressiva um octogenrio, em razo de suspeitarem haver ele deixado de pagar o produto que adquirira, fato que teria acarretado distrbio psquico na vtima, que caiu, desfalecida, no estacionamento do estabelecimento comercial, vindo a falecer pouco depois, cometem o crime de leso corporal seguida de morte. A hiptese de autntico crime preterdoloso, havendo dolo no antecedente (leso sade) e culpa no resultado subseqente (morte). - A ausncia de anlise mais acurada das circunstncias judiciais do art. 59 do CP por ocasio da fixao da pena-base, de modo a mensurar o grau de censurabilidade da conduta de cada um dos agentes, no acarreta a nulidade, ausncia de prejuzo, se estabelecida a pena-base no mnimo legal em relao a cada um dos acusados. - O aumento decorrente da circunstncia de haver sido o crime cometido contra idoso incide em quantidade uniforme para os agentes, porquanto se trata de agravante objetiva, extensvel a todos eles. APELAO CRIMINAL N 1.0145.01.013248-1/001 - Comarca de Juiz de Fora - Relator: Des. HERCULANO RODRIGUES Ementa oficial: Leso corporal seguida de morte - Ofensa sade - Hiptese de morte por emoo - Perturbao psquica - Vtima octogenria - Nexo de causalidade evidenciado - Crime preterdoloso configurado - Recurso desprovido. - Leso corporal no apenas ofensa integridade corprea, mas tambm sade. Portanto, tanto leso a desordem das funes fisiolgicas como a das funes psquicas. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO, EXPEDINDO-SE MANDADO DE PRISO. 368
Belo Horizonte, 11 de novembro de 2004. - Herculano Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, apelantes, o Dr. Ronaldo Garcia Dias. pelos
O Sr. Des. Herculano Rodrigues - Sr. Presidente. Trago voto escrito, mas confesso a Vossa Excelncia e aos eminentes Colegas componentes da Turma Julgadora que passei a fazer interrogao sobre um ponto nuclear a respeito da matria desenvolvida da tribuna pelo ilustre Professor Dr. Ronaldo Garcia Dias. Com a devida vnia, retiro o processo de pauta para fazer uma reflexo mais apurada a respeito deste fato. Smula - O RELATOR RETIROU DE PAUTA O PROCESSO APS A SUSTENTAO
ORAL, PARA QUE SE INICIE O JULGAMENTO EM 11.11.2004. Notas taquigrficas O Sr. Presidente (Des. Reynaldo Ximenes Carneiro) - O julgamento deste feito foi retirado de pauta na sesso do dia 28.10.2004, a pedido do Relator, aps a sustentao oral. Com a palavra o Des. Herculano Rodrigues. O Sr. Des. Herculano Rodrigues - Na 3 Vara Criminal da Comarca de Juiz de Fora, Jos da Silva, Josinelo Caetano Mendes e Rogrio de Souza Moreira, j qualificados, foram condenados como incursos no art. 129, 3, c/c o art. 61, II, h, do Cdigo Penal, apenados com 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de recluso, no regime semiaberto, porque, no dia 12 de fevereiro de 2001, no Supermercado Bretas, situado na Rua Marechal Deodoro, n 204, naquela cidade, em concurso de agentes, ofenderam a integridade fsica e a sade da vtima Milton Carlos Tinoco, de 86 anos de idade, causando-lhe leses corporais que resultaram em sua morte. Irresignados, apelam em conjunto, trazendo preliminar de nulidade por ausncia de individualizao na aplicao da pena e buscando, no mrito, a desclassificao do delito para o crime menos grave, com base no teor da prova coligida. As contra-razes e o parecer da douta Procuradoria de Justia abraam as concluses da sentena. No principal, o relatrio. Presentes os pressupostos condicionantes da admissibilidade, conheo do recurso. No est a merecer acolhida a preliminar de nulidade da sentena, suscitada pelos apelantes. Embora no tenha a deciso primado por uma anlise mais acurada das circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal por ocasio da fixao da pena-base, de modo a mensurar o grau
de censurabilidade da conduta de cada um dos acusados, v-se que em relao a todos eles a pena-base foi estabelecida no mnimo legal, que de quatro anos de recluso (art. 129, 3, CP). Portanto, no resultando da aludida deficincia prejuzo algum aos rus, no h nulidade a ser proclamada quanto a esse aspecto. Noutra parte, quanto ao aumento decorrente da circunstncia prevista no art. 61, II, h (crime cometido contra idoso) - abstrado, aqui, em sede de preliminar, o exame do mrito de seu reconhecimento -, correta mostrou-se a sua incidncia em quantidade uniforme para os trs agentes (quatro meses), porquanto se trata de agravante objetiva, extensvel a todos eles. Rejeito, pois, a preliminar. Quanto ao mrito, exsurge dos autos que os rus, seguranas do Supermercado Bretas, em Juiz de Fora, suspeitando houvesse o ofendido, Milton Carlos Tinoco, de oitenta e seis anos, deixado de pagar um determinado produto que adquirira naquele estabelecimento, abordaramno de forma rspida e agressiva, com empurres e tapa no rosto, conduzindo-o fora, seguro pela nuca, at um cmodo reservado existente no local, onde permaneceram por alguns minutos de dez a trinta minutos. Ao sair, a vtima, segundo os testemunhos tomados, apresentava-se visivelmente desnorteada, trpega e com a cala molhada, tendo, aparentemente, urinado em suas prprias vestes. Ao alcanar o estacionamento do supermercado, caiu, desfalecida, vindo a morrer pouco depois. No obstante tenham os acusados procurado negar tivessem agredido ou destratado a vtima, alegando que se limitaram a lev-la at tesouraria para que efetuasse o pagamento da mercadoria, as testemunhas do conta da forma excessivamente rigorosa, desrespeitosa, humilhante e agressiva com que foi feita a abordagem, que teria despertado a revolta at de outros empregados do estabelecimento (fls. 126/127,128/129 e 130/131).
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Alis, a prpria defesa admite que a prova coligida aponta o aviltamento, a humilhao e o menoscabo como sendo a tnica da abordagem feita pelos apelantes (fl. 184). Busca, todavia, desclassificar a conduta por eles praticada, cogitando da prtica de crime de injria real ou mesmo de homicdio culposo, de modo a afastar o crime do art. 129, 3, do Cdigo Penal. Contudo, como advertia o saudoso Desembargador Guido de Andrade,
leso corporal no apenas ofensa integridade corprea, mas tambm sade. Portanto, tanto leso a desordem das funes fisiolgicas como a das funes psquicas, como o caso da vtima que desmaia em virtude de forte tenso emocional, produzida por agresso do ru (TAMG - AC Rel. Guido de Andrade - RT, 616/358).
segue revelar qualquer leso violenta, tendo em vista ter havido um trauma psquico, levando a vtima morte. Cita o seguinte exemplo: um indivduo sabia que certa velha tinha uma leso cardaca. Saltou, um dia, inesperadamente, sobre ela, gritando. A velha morreu (Lies de medicina legal, p. 217-218). Notese, no entanto, que, neste caso, deve responder o agente por homicdio, e no por leso corporal, na medida em que tinha conhecimento do estado de sade da mulher, quando saltou em sua frente dando-lhe o susto fatal. O exemplo esclarece apenas que pode haver leso por mecanismo no violento.
Esta a hiptese dos autos. Embora no tenham os mdicos apontado a causa da morte, dando-a como indeterminada, o nexo causal entre a conduta dos rus, que a agrediram e destrataram, e o bito da vtima, pessoa de idade bastante avanada, est bem retratado nos depoimentos das testemunhas. No que tange tese das concausas preexistentes ou concomitantes ao dos agentes, silente o Cdigo Penal, h punio, no havendo interrupo do nexo causal. Tem-se cogitado da excluso deste nexo penalmente relevante, por analogia in bonam partem, apenas na hiptese em que resulte evidenciado que a causa antecedente ou intercorrente se tenha prestado por si s para produzir o evento (PAULO JOS DA COSTA JNIOR, Comentrios aos crimes do novo Cdigo Nacional de Trnsito, p. 12), o que no se d na espcie. Colhe-se da jurisprudncia:
Ao agente no deixa de ser imputvel o resultado, ainda quando para a produo deste se tenha aliado sua ao ou omisso uma concausa, isto , uma outra causa preexistente, concomitante ou superveniente (TJSP - AC Rel. Goulart Sobrinho - RT, 385/78).
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, em seu Cdigo Penal Comentado (4 ed., RT, 2003, p. 129), conceitua com preciso o delito de leso corporal:
Trata-se de uma ofensa fsica voltada integridade ou sade do corpo humano. No se enquadra neste tipo penal qualquer ofensa moral. Para a configurao do tipo preciso que a vtima sofra algum dano ao seu corpo, alterando-se interna ou externamente, podendo, ainda, abranger qualquer modificao prejudicial sade, transfigurando-se qualquer funo orgnica ou causando-lhe abalos psquicos comprometedores. No indispensvel a emanao de sangue ou a existncia de qualquer tipo de dor. Tratando-se de sade, no se deve levar em considerao somente a pessoa saudvel, vale dizer, tornar enfermo quem no estava, mas ainda o fato de o agente ter agravado o estado de sade de quem j se encontrava doente. de se ressaltar, ainda, na lio de Antolisei, que a leso pode ser cometida por mecanismos no violentos, como o caso do agente que ameaa gravemente a vtima, provocando-lhe uma sria perturbao mental, ou transmite-lhe, deliberadamente, uma doena atravs de um contato sexual consentido (Manuale di diritto penale. Parte speciale 1, p. 76). O mesmo dizem Almeida Jnior e Costa Jnior, mencionando a denominada morte por emoo, quando a autpsia no con-
O caso dos autos de autntico crime preterdoloso. Houve dolo no antecedente (leso sade) e culpa no resultado subseqente (morte). A morte da vtima no foi sequer desejada pelos agentes, que tampouco assumiram o risco de produzi-la. A culpa o elemento subjetivo do resultado qualificador.
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Assim, provadas a autoria, tipicidade e materialidade do delito, deve ser mantida a condenao, inclusive no tocante reprimenda. Conforme j assinalado, a pena-base foi estabelecida no mnimo legal, mostrando-se adequado o aumento de quatro meses pelo reconhecimento da agravante do art. 61, II, h, do Cdigo Penal. O regime prisional mesmo o semi-aberto, nos termos do art. 33, 2, b, do Cdigo Penal, afigurando-se invivel a substituio da pena ou a concesso de sursis - por no satisfeito o requisito objetivo e por ter sido o crime praticado mediante violncia. -:::-
Assente o exposto, nego provimento ao recurso. Expeam-se os mandados de priso, se unnime a deciso. Custas, de lei. O Sr. Des. Jos Antonino Baa Borges De acordo com o Relator. A Sr. Des. Beatriz Pinheiro Caires - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO, EXPEDINDO-SE MANDADO DE PRISO.
- Pratica o crime de peculato o vereador que se apropria de dinheiro pblico de que tem a posse, sendo irrelevante a inteno de restituio do objeto material. - O ressarcimento integral do dano configura o arrependimento posterior previsto no art. 16 do Cdigo Penal, causa obrigatria de reduo de pena. - O benefcio de suspenso condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei 9.099/95, tem por objetivo evitar os transtornos de um processo criminal, no se justificando a sua concesso aps o decorrer de toda a instruo penal. APELAO CRIMINAL N 1.0026.02.004611-1/001 - Comarca de Andradas - Relator: Des. PAULO CZAR DIAS Ementa oficial: Peculato. - Pratica o crime de peculato o vereador que se apropria de dinheiro pblico de que tem a posse, sendo irrelevante a inteno de restituio do objeto material. - Pena - O ressarcimento integral do dano configura o arrependimento posterior previsto no art. 16 do CP - Provimento parcial ao recurso. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio O Sr. Des. Paulo Czar Dias - Evandro Felisberto dos Reis foi condenado como incurso nas sanes do art. 312 do CP (peculato) a uma pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de
de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 26 de outubro de 2004. Paulo Czar Dias - Relator. Notas taquigrficas
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PECULATO - DINHEIRO PBLICO - INTENO DE RESTITUIR - IRRELEVNCIA - RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO - ARREPENDIMENTO POSTERIOR - CARACTERIZAO - PENA - REDUO OBRIGATRIA - SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO - CONCESSO APS A INSTRUO PENAL - IMPOSSIBILIDADE
recluso, a ser cumprida no regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, calculado cada dia-multa no mnimo legal, substituda a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, consistentes em prestao de servios comunidade e interdio temporria de direitos. Inconformado com a v. sentena condenatria, dela apelou o ru, pleiteando a sua absolvio por inexistncia de tipicidade e, alternativamente, a decretao da extino da punibilidade, em virtude do pagamento antes do oferecimento da denncia, bem como a suspenso condicional do processo. Argi, em sntese, que no atuou com o dolo de apropriar-se da verba pblica, alegando que a tomou para si a ttulo de adiantamento de seus subsdios como vereador da Cmara Municipal de Andradas. Alega que comunicou ao vereador Rovilson Venturelli, ento Secretrio da Mesa Diretora da Cmara, e ao Secretrio Administrativo daquela Casa Legislativa, Andr Luiz Ferreira Sales, o adiantamento em referncia, o que demonstra no ter agido dolosamente ou, ao menos, que atuou acreditando que estaria legitimado a retirar o dinheiro em benefcio prprio, a ttulo de adiantamento de subsdio, j que era o seu propsito quitar o dbito. Acrescenta que reparou o dano, restituindo a verba Cmara antes mesmo do oferecimento da denncia. Houve apresentao de contra-razes, e a douta Procuradoria de Justia opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso. Conheo do apelo, porque presentes os seus pressupostos legais. Relata a denncia que:
no ms de janeiro de 2002, o denunciado, na qualidade de Presidente da Cmara Municipal de Andradas, apropriou-se da quantia de 10.000,00 (dez mil reais), pertencentes quela Casa Legislativa.
Consoante se apurou, o denunciado, no dia 03 de janeiro de 2002, solicitou ao Poder Executivo local o repasse da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) Cmara Municipal para custeio das despesas do Poder Legislativo referentes ao ms de dezembro de 2001. Consta que, repassada a verba solicitada, atravs de dois cheques emitidos em nome do denunciado, ento Presidente da Cmara Municipal, este dela se apropriou. Consta que, no ms de fevereiro de 2002, aps a eleio da nova mesa diretora da Cmara, o novo Presidente, Sr. Rovilson Venturelli, tomou conhecimento, atravs do setor de contabilidade, da existncia de um dficit no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) nas contas da Cmara, iniciando-se, a partir da, e no mbito daquele Poder, diligncias para apurar o paradeiro do dinheiro. Concludas as investigaes, apurouse que o numerrio havia sido desviado pelo ora denunciado, que, aproveitando-se da sua qualidade de Presidente da Cmara e do recesso parlamentar, solicitou o repasse ao Executivo e apropriou-se da quantia destinada Cmara. Consta, ainda, que, desvendado o crime acima noticiado, o denunciado, em 03 de maio de 2002, efetuou o depsito da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em favor da Cmara, restituindo o dinheiro de que se apropriou, sem, contudo, efetuar o pagamento pertinente aos juros e correo monetria.
A materialidade do crime est devidamente comprovada atravs dos documentos que instruram a sindicncia administrativa interna da Cmara Municipal de Andradas, constantes de fls. 16/24 e 45/81 dos autos. A autoria, por outro lado, foi confessada pelo apelante, s fls. 125/127, esclarecendo que:
no dia 03 de janeiro de 2002, solicitou ao Poder Executivo o repasse da quantia de R$ 10.000,00 para custeio de despesas da Cmara Municipal no ms de dezembro de 2001; que referida verba foi repassada ao Legislativo nessa mesma data de 03 de janeiro de 2002; que o depoente, tendo a verba na conta da Cmara, informou ao secretrio da casa que essa verba seria destinada ao custeio de um advogado que o depoente havia contratado em Belo Horizonte para fazer a sua defesa em dois processos que se encontravam em grau de recurso.
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As testemunhas Rovilson Venturelli (fls. 34 e 133/135) e Andr Luiz Ferreira Sales (fls. 35 e 136/140) confirmam os fatos narrados na denncia, restando cabalmente demonstrada a efetiva apropriao, pelo apelante, do repasse no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) feito Cmara Municipal de Andradas pelo Poder Executivo local. Nos termos do art. 312 do CP, consiste o peculato em
apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio.
nem o Secretrio da Cmara Municipal, autoridade com atribuio para autorizar a transao levada a efeito pelo ru. Segundo, de se observar que o apelante falta com a verdade quando alega que o Vereador Rovilson Venturelli, ento Secretrio da Mesa, tinha conhecimento de que pretendia fazer um adiantamento de seus subsdios. O prprio Rovilson, fl. 133, declarou no saber por antecipao que iria ser feito esse emprstimo pelo ru. Disse que
... realmente tem vaga lembrana de que Andr tivesse conversado de qualquer coisa a respeito com o depoente e que teria falado com Andr que Evandro deveria solucionar os seus problemas financeiros no banco.
Segundo leciona DAMSIO EVANGELISTA DE JESUS:

Trata-se de um tipo especial de apropriao indbita cometida por funcionrio pblico ratione officii. o delito do sujeito que arbitrariamente faz sua ou desvia, em proveito prprio ou de terceiro, a coisa mvel que possui em razo do cargo, seja ela pertencente ao Estado ou a particular, ou esteja sob sua guarda ou vigilncia (Cdigo Penal Anotado, 13 ed., p. 945).
Incontestvel, ainda, a condio de funcionrio pblico do apelante, como preceitua o art. 327 do Cdigo Penal. Noutro turno, a posse do bem foi obtida licitamente, em razo de prerrogativas de funo exercida pelo funcionrio. A alegao de que o apelante tomou para si a quantia a ttulo de emprstimo, tanto que essa inteno foi comunicada expressamente ao Secretrio Administrativo, assim como ao Secretrio da Mesa Diretora, Vereador Rovilson Venturelli, ficando acertado que a integralidade de seus subsdios seriam destinados mensalmente reposio do valor Cmara, inexistindo, dessa forma, de sua parte, o propsito de apropriar-se de valores pblicos, de todo descabida, alm de no corresponder ao que foi apurado nos autos. Primeiro, porque a Cmara de Vereadores no instituio bancria para fazer emprstimos;
Na verdade, esse esclarecimento foi prestado guisa de justificativa apropriao que se seguiria, j que o referido funcionrio forosamente tomaria conhecimento de que a verba no receberia a destinao constante do requerimento formulado ao Poder Executivo, uma vez que era a pessoa responsvel pelo repasse das verbas do Poder Legislativo. Nem tampouco era a inteno do agente restituir a quantia repassada, tanto que somente o fez quando desvendado o crime, aps o transcurso de quatro meses do fato. Nota-se tambm que, ultrapassado o perodo do recesso parlamentar, no levou ao conhecimento de seus pares o ato realizado, restando cristalina a sua inteno de apropriar-se do numerrio. A prova tranqila a respeito, evidenciando o dolo do agente. Trata, outrossim, o peculato de crime material, que se consuma no momento da leso
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Quanto ao comentrio que o apelante fez ao Secretrio Administrativo da Cmara de que estava tomando o dinheiro a ttulo de emprstimo, no apto comprovao de que no atuou dolosamente, nem de que era aquela realmente a sua inteno.
patrimonial, ou seja, no instante em que o agente passa a dispor da coisa como se tivesse a sua propriedade. Irrelevante, assim, para a excluso do delito, a devoluo posterior do dinheiro, aps a consumao da leso, constituindo, porm, o arrependimento eficaz previsto no art. 16 do CP, que no exclui da sua incidncia o crime de peculato. Consoante lio de HELENO FRAGOSO:
Pratica o crime de peculato o funcionrio pblico que se apropria de dinheiro pblico de que tem a posse embora pretenda devolv-lo por ocasio da prestao de contas. Ainda que se veja nesta hiptese um simples uso, sem o animus rem sibi habendi, a punibilidade subsiste, pois se trata inequivocamente de um desvio. A efetiva devoluo do dinheiro no elimina o crime (...) (Lies de Direito Penal, Parte Especial, v. II, 4 ed., p. 393).
no apresenta maior relevncia, deambulando a pena para 08 (oito) meses de recluso e 03 (trs) dias-multa. Substituo a sano corporal por 40 (quarenta) dias-multa, cujo montante deve ser destinado APAE local. Fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salrio mnimo vigente poca dos fatos. Ficam mantidas as demais disposies da r. sentena Finalmente, quanto eventual proposta de suspenso condicional do processo, data venia, ela no mais cabvel, quando j transcorreu toda a instruo, havendo, inclusive, sentena penal condenatria. O art. 89 da Lei n 9.099/95 dispe que:
A jurisprudncia tambm no discrepa desse entendimento:

O peculato de uso pressupe que a coisa seja infungvel, o que no o caso do dinheiro (STF, RT, 499/426). E ainda: A restituio do dinheiro no extingue a punibilidade (STF, RT, 499/426), mas pode influir na pena (STF, RT, 84/1.067) (in CELSO DELMANTO, Cdigo Penal Comentado, 3 ed., p. 474).
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por essa Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).
Ora, se h prova de que o ru se apoderou, em seu proveito, ainda que por determinado tempo, de dinheiro destinado ao Estado, sobre o qual tinha cincia de que no poderia utilizar para quitao de dvidas pessoais, tanto que no declinou tal fundamento por escrito na solicitao do repasse, pois certamente no seria atendido, caracterizado restou o crime de peculato. No tocante dosimetria, considerando a reprimenda final aplicada, 02 (dois) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa, sobre a mesma fao incidir a causa obrigatria de reduo de pena prevista no art. 16 do CP, reduzindo de 1/3 a pena, considerando o ressarcimento integral do dano, com exceo da correo do capital, mas decorrido pequeno perodo da consumao -:::374
Tal instituto foi criado para evitar os transtornos de um processo criminal, no se justificando a sua aplicao aps o decorrer de toda a instruo penal. Com essas consideraes, dou parcial provimento ao recurso. Custas, pelo recorrente. A Sr. Des. Jane Silva - De acordo. O Sr. Des. Antnio Carlos Cruvinel - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
DENUNCIAO CALUNIOSA - ABERTURA DE INQURITO POLICIAL - CINCIA DA INOCNCIA DO ACUSADO - CRIME CARACTERIZADO - Se o acusado deu causa instaurao de inqurito policial contra algum, sabendo, perfeitamente, que este algum no havia praticado os atos que ele lhe imputara, no h dvida de que restou configurado o crime previsto no art. 339 do Cdigo Penal. APELAO CRIMINAL N 1.0071.01.001562-7/001 - Comarca de Boa Esperana - Relator: Des. PAULO CZAR DIAS Ementa oficial: Apelao - Denunciao caluniosa - Crime configurado - Deciso mantida. - Se o acusado deu causa a instaurao de inqurito policial contra algum, sabendo, perfeitamente, que este algum no havia praticado os atos que ele lhe imputara, no h dvida de que restou configurado o crime do artigo 339 do Cdigo Penal. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de novembro de 2004. - Paulo Czar Dias - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Paulo Czar Dias - O Ministrio Pblico, por seu representante legal no Juzo da Comarca de Boa Esperana, ofereceu denncia contra Frank Estevan Terra, j qualificado nos autos, dando-o como incurso nas sanes do art. 339 do Cdigo Penal. Segundo consta da denncia, no dia 23 de maro de 2001, o acusado registrou o boletim de ocorrncia, alegando que seu ex-funcionrio, de nome Edemir Nunes de Souza, estaria usando o nome de sua firma para efetuar compras em diversos estabelecimentos comerciais da cidade, causando-lhe prejuzos. A autoridade policial deu incio s investigaes e, com a oitiva de testemunhas, apurou-se que os negcios efetuados pelo tal funcionrio foram feitos com anuncia de Frank, o qual retornou autoridade policial, dizendo que as acusaes feitas contra Edemir eram falsas. A sentena de fls. 104/109 condenou o ru, nos termos da preambular acusatria, impondo-lhe a pena de 02 (dois) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do pagamento. Tendo em vista a presena dos requisitos constantes do art. 44, II, do CP, foi aplicada ao segundo denunciado a substituio da pena de recluso por duas penas restritivas de direito. Inconformado, recorre o acusado pretendendo sua absolvio com base no fato de que as acusaes eram procedentes ou, ainda, em face do seu arrependimento eficaz. Alternativamente, pugna pela aplicao da pena de multa, por ser mais branda e indicada pela atual poltica criminal. Contra-arrazoado o apelo (fls. 119/121), subiram os autos e, nesta instncia, manifestou-se a douta Procuradoria de Justia pelo seu desprovimento. Conheo do recurso, pois presentes os requisitos legais de sua admissibilidade. Examinei, com cuidado, os autos e no vejo como dar guarida pretenso recursal. Dos autos decorre que o apelante, no dia 23 de maro de 2001, registrou boletim de ocorrncia, alegando que Edemir Nunes de Souza, ex-funcionrio de sua firma de informtica, vinha adquirindo mercadorias e realizando gastos em nome da Hip Top Informtica, de propriedade do acusado.
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Aps instaurao de inqurito para apurao dos fatos, com oitiva de vrias testemunhas, apurou-se a no-ocorrncia de crime praticado pelo tal funcionrio, pois os negcios por ele realizados tinham a anuncia do apelante. Ento, o acusado voltou Delegacia de Polcia, afirmando que:
... fazendo um balano constatou que as contas esto certas e que equivocou-se contra a pessoa de Edemir Nunes de Souza; Que esclarece que realmente usava o veculo de Edemir na cidade para trabalhos pequenos, porm a maioria da gasolina foi gasta por Edemir; Que realmente autorizou Edemir a comprar gasolina no posto, porm Edemir faria o pagamento; Que conversando constatou que enganou tambm quanto a Edemir usar o nome da firma para fazer compras, pois as notas esto no nome de Edemir; Que resumindo deseja esclarecer que nada tem contra Edemir... (fl. 24).
Apelao criminal - Denunciao caluniosa Agente que imputa falsamente a outrem a prtica do crime de furto - Delito caracterizado. - Configura-se o delito previsto no art. 339, caput, do CP se, da espontnea iniciativa do denunciante, imputando falsamente a outrem a prtica de ilcito penal, resultou instaurao de inqurito policial contra este (Ap. n 241.507-3, j. em 12.03.02 - Rel. Des. Odilon Ferreira). Denunciao caluniosa - Ilcito penal comprovado - Cincia da autora sobre a falsidade da imputao - Atenuante - Impossibilidade de sua aplicao ante pena fixada no mnimo legal. - Tendo a autora conscincia da falsidade da imputao e tendo esta ensejado apurao pela autoridade policial, configurado est o delito de denunciao caluniosa. - As atenuantes genricas no podem levar a pena aqum do mnimo legal. - Negado provimento (Ap. n 122.964-2/001, j. em 02.03.04 Relatora Des. Jane Silva). Denunciao caluniosa - Crime configurado Recurso improvido. - Comete o crime de denunciao caluniosa quem requer abertura de inqurito policial contra algum, imputando-lhe prtica de delito de que o sabia inocente (Ap. n 001.229-7, j. em 23.03.04 Rel. Des. Edelberto Santiago).
Portanto, no h dvida de que restou configurado nos autos o crime do artigo 339 do Cdigo Penal, vez que o recorrente deu causa instaurao de inqurito policial contra o seu ex-funcionrio, sabendo, perfeitamente, que ele no havia praticado os atos que ele lhe imputara. Por outro lado, no h que se falar em arrependimento eficaz do acusado, pois naquele momento o delito j havia se consumado com a instaurao do inqurito policial, no excluindo, portanto, a punibilidade de sua conduta. Diz a jurisprudncia:
O crime de denunciao caluniosa exige o dolo especfico para a sua configurao, consistente em ter o denunciante conscincia de que no existiu o fato e mesmo assim acusar algum inocente, dando causa a investigao policial ou processo criminal contra o mesmo (RT, 396/36).
Acertada, pois, a deciso primeva ao condenar o ora apelante como incurso nas iras do artigo 339, caput, do CP, bem como a fixao da pena privativa de liberdade j convertida em duas penas restritivas de direito, no cabendo o pedido da defesa de aplicao de pena de multa. Em face do exposto, nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. A Sr. Des. Jane Silva - De acordo. O Sr. Des. Antnio Carlos Cruvinel - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
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JRI - HOMICDIO - LEGTIMA DEFESA DA HONRA DE TERCEIRO - QUESITOS - RESPOSTAS - CONTRADIO E PERPLEXIDADE - INEXISTNCIA - NULIDADE - AUSNCIA - ANIMUS NECANDI - EXISTNCIA - ABSOLVIO DO RU - DECISO MANIFESTAMENTE CONTRRIA PROVA DOS AUTOS - OCORRNCIA - CASSAO - No h nulidade do julgamento por defeito de quesitao em virtude de contradio ou perplexidade entre as respostas aos quesitos referentes legtima defesa, quando o Jri, mesmo reconhecendo que os meios empregados foram desnecessrios, afirma que o uso foi moderado, negando tanto o excesso doloso como o culposo. - manifestamente contrria prova dos autos, devendo ser cassada a deciso do Jri que absolve o ru com base na legtima defesa, se comprovado suficientemente o animus necandi e no se encontrarem preenchidos os requisitos legais daquela excludente de ilicitude. - A honra atributo pessoal insuscetvel de ser transferido para outra pessoa. Em se tratando de homicdio, o acatamento da tese da legtima defesa da honra de terceiro confronta-se com a evoluo de nossos costumes, representando, ainda, seu acolhimento a sobrepujana da honra sobre a vida, o que no pode ser admitido.
APELAO CRIMINAL N 1.0280.02.002111-7/001 - Comarca de Guanhes - Relator: Des. REYNALDO XIMENES CARNEIRO Ementa oficial: Processo Penal - Jri - Preliminar de nulidade - Quesitos - Contradio e perplexidade - Inocorrncia - Preliminar afastada Legtima defesa da honra de terceiro - A honra atributo pessoal insuscetvel de ser transferido para outra pessoa - Deciso manifestamente contrria prova dos autos - Cassao - Possibilidade - Recurso provido. - A cassao do veredicto popular somente se mostra possvel quando este estiver inteiramente dissociado do contexto probatrio constante dos autos, vista de seu carter soberano atribudo constitucionalmente. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de novembro de 2004. - Reynaldo Ximenes Carneiro - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro Trata-se de apelao criminal interposta pelo Ministrio Pblico de Minas Gerais em face da r. sentena de fls. 123/124-TJ, que espelhou a deciso do Conselho de Sentena, que acolheu a tese da legtima defesa da honra de terceiro, absolvendo o ru do crime capitulado no art. 121, caput, c/c art. 73 do CP. Argi, preliminarmente, nulidade posterior pronncia, uma vez que os jurados reconheceram que o acusado se utilizou de meios desproporcionais agresso e, por outro lado, decidiram que no houve excesso doloso ou culposo. Assim, alega que, uma vez reconhecida a existncia de meios desnecessrios repulsa, implicitamente se reconhece ter agido o ru com excesso, seja por dolo ou culpa. No mrito, sustenta a necessidade de reforma do decisum em virtude da manifesta contrariedade prova dos autos. Alega que, caso tenham existido as agresses por parte de Cornlio, conforme alegado pelo apelado, as ofensas se dirigiram s pessoas de Margarida e Aparecida, e no ao acusado. Sustenta que a honra bem jurdico constitucionalmente tutelado, podendo justificar a repulsa de quem sofre ofensa, desde que respeitada a proporcionalidade entre a ofensa e a repulsa. Alega, todavia, que a legtima defesa da honra no pode pactuar com o sacrifcio da vida, pois esta o bem maior do ser humano e deve sobrepor-se a honra. Sustenta que a honra bem exclusivamente pessoal, de modo que sua defesa interessa exclusivamente a seu titular. Aduz
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inexistirem nos autos elementos que permitam concluir que havia iminente agresso liberdade sexual da me e irm do acusado. Por fim, pleiteia a cassao da r. deciso, para que o ru seja submetido a novo julgamento perante o Tribunal do Jri (fls.134/145-TJ). fl. 150, a defesa manifestou-se no sentido de apresentar as suas contra-razes por ocasio da sesso de julgamento da apelao perante o Tribunal de Justia. A seu turno, a d. Procuradoria de Justia, instada a se manifestar, pronunciou-se pela rejeio da preliminar e, no mrito, pelo provimento do recurso ministerial (fls. 156/161-TJ). Conheo do recurso, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. No que tange preliminar de nulidade em virtude de contradio entre as respostas aos quesitos referentes legtima defesa da honra, entendo que a mesma no merece ser acolhida. Assim, aps uma acurada anlise da srie de quesitos a que os jurados foram indagados a responder, observa-se que no h qualquer contradio nas respostas aos mesmos que pudesse provocar a nulidade do julgamento por defeito de quesitao. Destarte, v-se que os jurados acataram a tese da legtima defesa da honra. Entretanto, em resposta ao quesito n 13, reconheceram, por 05 votos contra 02, que o acusado no usou dos meios necessrios para repelir a agresso honra de sua me e de sua irm; reconhecendo, assim, a impropriedade dos meios empregados para afastar uma injusta agresso. Todavia, em resposta ao quesito n 14, os jurados admitiram que o ru usou moderadamente do meio utilizado. Entretanto, no h contradio entre as respostas aos quesitos quando o Jri, mesmo reconhecendo que os meios empregados foram desnecessrios, afirma que o uso desses meios foi moderado. Desse modo, negado o quesito 13 e afirmado o 14, sempre se vota o quesito relativo ao excesso punvel, cuidando-se em primeiro lugar do excesso doloso. Assim, observa-se que, no caso sub judice, em resposta aos quesitos 15 e 378
16, foram negados tanto o excesso doloso como o culposo, de modo que, realmente, a soluo cabvel, in casu, seria a absolvio por fora do excesso no punvel, sendo este reconhecido como puramente acidental. Nesse sentido, os julgados a seguir transcritos:
Em qualquer das causas de excluso de ilicitude obrigatrio o questionamento do excesso doloso ou culposo, to-somente, desde que o Conselho de Sentena negue o uso dos meios necessrios ou a moderao no emprego dos meios. Isso porque, negando o excesso nas suas formas dolosa e culposa, reconhece o Jri o excesso inevitvel, escusvel, absolvendo o ru. (...) As circunstncias que conduzem ao reconhecimento no excesso da legtima defesa (dolo ou culpa) podem conduzir ao convencimento de que causas outras levaram quele resultado, caso fortuito, por exemplo (STJ - 5 Turma - HC 11.338 - Rel. Jos Arnaldo da Fonseca, j. em 06.02.2001). Negado pelo Jri o quesito concernente necessidade dos meios empregados pelo agente, ainda assim devem ser questionadas a moderao e a natureza do excesso culposo no encerramento da seriao dos quesitos da legtima defesa (STJ - REsp 120.169/DF - Rel. Willian Patterson).
Assim, verifica-se que a quesitao foi perfeitamente elaborada, inexistindo qualquer contradio ou perplexidade nas respostas aos quesitos formulados, pelo que rejeito a preliminar invocada. No mrito, todavia, o recurso ministerial dever lograr xito. Realmente, a meu ver, a deciso colegiada se mostra totalmente divorciada da prova dos autos, de modo que a absolvio do acusado, com base na legtima defesa da honra, mostra-se totalmente arbitrria por se dissociar do contexto probatrio. O acusado alega que cometeu o crime para defender a honra de sua me e de sua irm, uma vez que a pessoa de Cornlio havia dito que intencionava manter relaes sexuais com as
mesmas, o que trouxe um sentimento de revolta ao acusado, que, sentindo-se ofendido, tentou acertar Cornlio com uma faca, vindo, todavia, a atingir seu prprio pai, quando este se aproximava por trs do ru, sem que este o percebesse, sendo que, quando armou o brao para desferir o golpe, acertou a faca em seu pai. Todavia, a meu ver, o animus necandi do ru restou suficientemente comprovado, conforme se observa pelo seu interrogatrio s fls. 39/39-v.:
... que o depoente estava com vontade de matar o Cornlio. Que o depoente continua com vontade de matar o Cornlio...
o desferimento de golpe mortal de faca em autor de simples injria, verbal ou real (TJPR - AP Rel. dson Malachini, RT, 681/374).
Por outro lado, no se observam nos autos elementos que evidenciem que a me e a irm do acusado se tenham ofendido com as supostas provocaes de Cornlio, de modo que, se fosse o caso, as supostas ofensas poderiam justificar uma repulsa apenas por parte das mesmas, e no do acusado. Destarte, h que se salientar que a tese de legtima defesa da honra, reconhecida pelos jurados, confronta-se tambm no s com a evoluo de nossos costumes, mas principalmente porque o seu acolhimento representaria o sobrepujo da honra sobre a vida, o que no pode ser admitido. Neste contexto, revela-se inegvel no se poder admitir a tese de legtima defesa da honra, uma vez que a situao dos autos nem mesmo estaria a revelar que aquele atributo tivesse realmente sido violado, vez que o ru praticou a conduta para afastar suposta ofensa a honra de sua me e de sua irm, sendo que, acidentalmente, veio a atingir seu prprio pai, causando-lhe a morte. Contudo, o que realmente torna aberrante o reconhecimento da referida tese o fato de se justificar a utilizao da pena de morte para a hiptese sub judice, sobrelevando-se a honra sobre o bem maior do ser humano, que a vida. Por tais consideraes, dou provimento ao recurso ministerial para cassar a r. deciso, submetendo-se o ru a novo julgamento pelo eg. Tribunal do Jri. Custas, ex lege. O Sr. Des. Herculano Rodrigues - De acordo. O Sr. Des. Jos Antonino Baa Borges De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 170, p. 311-412, out./dez. 2004
Desse modo, de se concluir que no houve em hiptese alguma legtima defesa da honra, pois no se encontram preenchidos os requisitos legais, em especial o que se refere necessidade do meio utilizado. Por outro lado, tem-se que a honra tem carter pessoal, de modo que a suposta honra atingida seria a da me e da irm do apelado, e no a daquele, sendo que, na lio de Asa, citado por FREDERICO MARQUES (Tratado de Direito Penal, p. 154), A honra, diz ASA, est em cada um de ns e no em outra pessoa. Nesse sentido, o aresto a seguir transcrito:
A honra atributo personalssimo, no podendo ser maculada pela conduta desonrosa de outrem. Assim, qualquer injria mulher pode atingir a sua prpria honra, no a do marido, assim como no se pode considerar em legtima defesa o marido que perpetra violncia contra a mulher adltera e seu cmplice. A honra, como bem jurdico, pode ser legitimamente defendida contra injria verbal ou real (CP, art. 140, caput e 2), mediante reao moderada, sem uso de meio desnecessrio. No constitui, assim, a legtima defesa, ante o evidente excesso doloso,
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Assim, ao analisarmos a verso do acusado, de se concluir, de forma serena, que sua inteno foi a de colocar fim vida de Cornlio, pois poderia apenas ter-lhe aplicado um severo corretivo e o expulsado de dentro de sua casa.
HABEAS CORPUS - LIBERDADE PROVISRIA - FACULDADE DO JUIZ - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - PRISO EM FLAGRANTE DELITO - SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO - BENEFCIO DEFERIDO ANTERIORMENTE - REINCURSO NO CRIME - PROPENSO - ORDEM DENEGADA - A concesso de liberdade provisria a ru preso em flagrante apresenta-se no como um dever, mas como faculdade outorgada ao juiz, diante das peculiaridades de cada caso. - As circunstncias de primariedade tcnica do ru, residncia fixa ou de desenvolver ocupao lcita, por si ss, no constituem motivo bastante a autorizar o relaxamento de sua priso. Antes deve ser mantida a medida cautelar, quando, beneficiado o paciente pela concesso da suspenso condicional do processo, pelo delito de porte de arma, volta a praticar o crime. - O aspecto decorrente da confisso do acusado pela prtica do crime previsto no art. 14 da Lei n 10.826/03, de estar envolto em contexto de acentuada animosidade relativamente a terceiros, suficiente a mostr-lo como candidato em potencial a fazer uso de arma apreendida em seu poder, autoriza seja mantida sua custdia provisria. HABEAS CORPUS N 1.0000.04.415071-2/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relatora: Des. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES Ementa oficial: Habeas corpus - Lei n 10.826/03 - Art. 14 - Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido - Priso do portador em flagrante delito - Ru j anteriormente beneficiado com a transao penal, nos termos da Lei n 9.099/95, referentemente alegada prtica do mesmo delito de agora - Descompromisso com a observncia da lei demonstrado Propenso a reincurso no crime. - A concesso de liberdade provisria a ru preso em flagrante constitui no dever, mas faculdade conferida ao juiz, a ser exercitada em ateno s peculiaridades de cada caso. - As circunstncias de sua primariedade tcnica, de ter residncia fixa ou de desenvolver ocupao lcita, por si ss, no constituem motivo bastante a autorizar o relaxamento de sua priso, na hiptese dos autos. - Antes, deve ser mantida a medida cautelar posta a afet-lo, quando se v que ele j foi beneficiado pela concesso da suspenso condicional do processo, pelo delito de porte de arma, e que voltou a pratic-lo cerca de um ano aps. - Depois, h o aspecto decorrente da confisso do prprio acusado, de estar envolto em contexto de acentuada animosidade relativamente a terceiros, suficiente a mostr-lo como candidato em potencial a fazer uso da arma apreendida em seu poder. 380
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR A ORDEM. Belo Horizonte, 09 de dezembro de 2004. - Beatriz Pinheiro Caires - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Beatriz Pinheiro Caires Trata-se de habeas corpus elaborado por Fernando Antnio Carvalho de Faria, em benefcio de Paulo Roberto da Silva, ambos qualificados fl. 2, objetivando a soltura do paciente, diante das razes enumeradas na pea inicial (fls. 2/4-TJ), preso que fora em flagrante delito, em 20 de setembro ltimo, sob a alegao de portar, ilegalmente, arma de fogo de uso permitido, com o que teria agido em desateno norma do art. 14 da Lei n 10.826/03. Para o impetrante, a recusa do ilustre Juzo singular em conceder a liberdade requerida em
prol do acusado no encontraria respaldo legal a tanto suficiente, no podendo um caso anterior, de ocorrncia de transao penal nos termos da Lei n 9.099/95, colocada em seu benefcio, por alegada prtica do mesmo delito de agora, macular a situao atual, inexistncia da figura da reincidncia, na espcie, lembrando-se, ainda, que ele j teria cumprido as condies estabelecidas no primeiro procedimento assinalado. Depois, o paciente seria um indivduo de bem, pessoa simples, humilde e respeitador do direito alheio, no podendo sujeitar-se ao convvio pernicioso e de alto risco, com elementos de periculosidade inimaginvel que integram as celas (do) estabelecimento prisional (onde se encontra) (fl. 3). De incio, tenha-se presente que:
a concesso de liberdade provisria a ru preso em flagrante, prevista no art. 310, pargrafo nico, do CPP, ou pronunciado, segundo o art. 408, 2, do mesmo estatuto, constitui no dever, mas faculdade conferida ao juiz, a ser exercitada em ateno s peculiaridades de cada caso (TJSP; RT, 653/299).
interrogando. Que, depois de preso, veio saber que Dani foi morto (...). Que j foi preso por porte ilegal de arma, tendo sido beneficiado pela Lei n 9.099/95, ano passado.
Dessarte, desperta j a ateno quo perigoso o contexto em que aparece colocado o paciente, quando se diz ameaado de morte por outrem ou se pe como possvel defensor de sua me, em relao a ameaas que estaria recebendo de ex-marido. Num quadro tal, de tamanha animosidade, mesmo dizendo-se que o dito Dani j teria sido morto por terceiro, o que chegara ao conhecimento do acusado, aps a sua priso, no se pode aceitar a conduta deste, de juntar dinheiro e vender bicicleta para poder ter uma arma de fogo, estando o fato a mostr-lo como candidato em potencial a fazer uso do bem adquirido, numa poca em que h um clamor nacional em busca do desarmamento. E isso se d um ano apenas aps um seu envolvimento em delito idntico, em que, no processo correspondente, restara concretizada uma transao penal, beneficiando-o. Para mim, ento, desvaliosa qualquer discusso que envolva a figura da reincidncia, bastando-me a comprovao do desapreo que ele mostrou nutrir em relao Justia e aos dizeres da lei. Teria ele a personalidade voltada para o crime? Anote-se, mutatis mutandis:
Habeas corpus - Estatuto do Desarmamento Flagrante - Liberdade provisria - Suspenso anterior do processo por porte de arma Reiterao - Manuteno da priso. - Deve ser mantida a medida cautelar se o paciente j foi reiteradamente beneficiado pela concesso da suspenso condicional do processo, pelo delito de porte de arma, sendo preso em flagrante pelo delito do artigo 16 da Lei n 10.826/03. - Ordem denegada (TJMG, 3 Cmara Criminal, Relatora Des. Jane Silva, Apelao Criminal n 1.0000.04.409269-0/000, julgada em 22.6.2004, publicada em 3.9.2004);
Na hiptese vertente, no se sabe, de pronto, em que circunstncias teria acontecido a priso do acusado, de vez que o respectivo auto no foi anexado ao presente processo; contudo, no paira dvida alguma, em princpio, em torno da autoria e da materialidade do delito denunciado, sendo interessante, a tal jaez, a leitura da pea de interrogatrio do paciente em juzo (fls. 5/6-TJ). Nela, ele diz:
Que juntou o dinheiro de seu trabalho como servente de pedreiro e vendeu a bicicleta que possua para comprar o revlver. Que a aquisio da arma deveu-se a ameaas que sua me vinha recebendo do ex-marido, padrasto do declarante, visto ela haver levado o companheiro Justia. Que, alm dessa ameaa, o declarante sofreu uma, contra sua prpria pessoa, feita por um rapaz que mora num bairro prximo. Que tal rapaz tinha apelido de Dani e ameaou matar o declarante em razo de ter ele perdido a namorada para o
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(...) A manuteno da custdia provisria como garantia da ordem pblica torna-se imperativa quando o paciente demonstra propenso a reincidir na prtica de crimes (TJMG, 1 Cmara Criminal, Relatora Des. Mrcia Milanez, RSE n 1.0024.04.192522-3/001, julgada em 21.9.2004, publicada em 28.9.2004); Para garantia da ordem pblica, visar o magistrado, ao decretar a priso preventiva, evitar que o delinqente volte a cometer delitos, ou porque acentuadamente propenso s prticas delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria os mesmos estmulos relacionados com a infrao cometida (JTACRESP, 42/58); As circunstncias da primariedade, bons antecedentes, emprego e residncia fixa, por si ss, no constituem motivo bastante para ilidirem o decreto da medida preventiva, quando esta se reveste dos elementos necessrios e
devidamente fundamentada na garantia da ordem pblica, na convenincia da instruo criminal e na aplicao da lei penal (STJ, 5 Turma, Relator Ministro Cid Flaquer Scartezzini, Habeas Corpus n 2.434/PB, DJU de 15.2.1996, p. 1.693). No mesmo sentido: STJ, 6 Turma, Relator Ministro Carlos Thibau, Habeas Corpus n 1.845/SC, DJU de 25.5.1992, p. 7.405.
Com subsdios tantos, denego a ordem impetrada. O Sr. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro De acordo. O Sr. Des. Herculano Rodrigues - De acordo. Smula - DENEGARAM A ORDEM. -:::-
JRI - HOMICDIO - TENTATIVA - DEFENSOR DATIVO - PRAZO EM DOBRO - PRONNCIA SENTENA - AUSNCIA DE MENO FUNDAMENTADA TESE DEFENSIVA - NULIDADE INEXISTNCIA - EMBRIAGUEZ VOLUNTRIA - CIRCUNSTNCIA QUE NO EXCLUI A CULPABILIDADE - ABSOLVIO SUMRIA - IMPOSSIBILIDADE - EXCLUDENTES DE ILICITUDE OU DE CULPABILIDADE - AUSNCIA DE PROVA CABAL - ANIMUS NECANDI - ELEMENTOS DE CONVICO - DESCLASSIFICAO DO DELITO - DESCABIMENTO - O defensor dativo nomeado para a assistncia tcnico-jurdica do ru hipossuficiente, em comarca onde no exista defensoria pblica, desempenha funo quela equivalente, fazendo jus, portanto, s prerrogativas da intimao pessoal e contagem do prazo em dobro (no caso, de dez dias, para interposio do recurso em sentido estrito), nos termos expressos do art. 5, 5, da Lei 1.060/50. - No merece acolhida a preliminar de nulidade da deciso de pronncia, por no-meno expressa tese defensiva de desclassificao para o delito de leses corporais, uma vez que a fundamentao do entendimento de admisso da imputao de homicdio importa rejeio da verso defensiva de negativa do animus necandi. - A embriaguez somente isenta o agente da pena quando se apresentar completa e involuntria, nos termos do art. 28 do Cdigo Penal. - O acolhimento da tese de absolvio sumria, por amparo de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, demanda um conjunto probatrio robusto que autorize inequivocamente a sua ocorrncia; sendo tambm crvel a verso acusatria, a deciso deve ser deixada ao Jri, em aplicao do princpio in dubio pro societate. - A existncia, nos autos, de elementos de convico que permitem visualizar o animus necandi do agente inviabiliza a pretenso desclassificatria na fase processual de pronncia. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0143.02.000425-3/001 - Comarca de Carmo do Paranaba - Relatora: Des. MRCIA MILANEZ 382
Ementa oficial: Recurso em sentido estrito - Tentativa de homicdio - Pronncia - Tempestividade - Defensor dativo - Prazo em dobro Preliminar - Ausncia de meno fundamentada tese defensiva - Inocorrncia do vcio Rejeio - Mrito - Absolvio sumria - Legtima defesa - Impossibilidade - Ausncia de prova cabal - Tese a ser decidida pelo Jri Embriaguez voluntria e incompleta - Circunstncia que no exclui a culpabilidade - Desclassificao - Elementos de convico coligidos Visualizao do animus necandi - Recurso conhecido e desprovido, com a rejeio da preliminar argida. - O defensor dativo nomeado para a assistncia tcnico-jurdica do ru hipossuficiente, em comarca onde no exista defensoria pblica, desempenha funo quela equivalente, fazendo jus, portanto, s prerrogativas da intimao pessoal e contagem do prazo em dobro (no caso, de dez dias, para interposio do recurso em sentido estrito), nos termos expressos do art. 5, 5, da Lei n 1.060/50. No merece acolhida a preliminar de nulidade da deciso de pronncia, por no-meno expressa tese defensiva de desclassificao para o delito de leses corporais, uma vez que a fundamentao do entendimento de admisso da imputao de homicdio importa rejeio da verso defensiva de negativa do animus necandi. O acolhimento da tese de absolvio sumria, por amparo de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, demanda um conjunto probatrio robusto que autorize inequivocamente a sua ocorrncia; sendo tambm crvel a verso acusatria, a deciso deve ser deixada ao Jri, em aplicao do princpio in dubio pro societate. A existncia, nos autos, de elementos de convico que permitem visualizar o animus necandi do agente inviabiliza a pretenso desclassificatria na fase processual de pronncia. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO, UNANIMIDADE.
Belo Horizonte, 23 de novembro de 2004. - Mrcia Milanez - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Mrcia Milanez - Devair Nestor de Souza, j qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanes do art. 121, caput, Cdigo Penal, e art. 10, caput, da Lei n 9.437/97, porquanto, em 20 de maro de 2000, por volta das 19 horas, na localidade de Jardim, situada na zona rural do Municpio de Carmo do Paranaba, em razo de desentendimentos anteriores, desferiu um golpe de faca nas costas da vtima Clber Rodrigues de Souza, apenas no lhe causando a morte por circunstncias alheias sua vontade (fls. 02/03). Aps regular instruo probatria, com interrogatrio (fls. 42), defesa prvia (fls. 45), oitiva de testemunhas (fls. 55/57, 63 e 72) e alegaes finais das partes (fls. 75/77 e 80/82), o MM. Juiz sentenciante pronunciou o acusado nos termos em que foi denunciado (fls. 84/86). Irresignado, interps o ru o presente recurso (fls. 92/97), no qual requereu, preliminarmente, a anulao da deciso hostilizada, por ausncia de meno fundamentada do Magistrado quanto ao pedido de desclassificao do delito para o crime de leses corporais. No mrito, pleiteia sua absolvio sumria, ante a caracterizao de excludentes de ilicitude (legtima defesa) e culpabilidade (embriaguez), bem como, alternativamente, pugna pela desclassificao para o crime de leses corporais simples, por inexistncia de animus necandi. O rgo Ministerial pugnou pelo noconhecimento do recurso, por intempestividade, e, no mrito, pelo seu desprovimento, com a rejeio da preliminar argida (fls. 99/105). O Magistrado a quo, na oportunidade da retratao, optou pela integral manuteno da deciso combatida (fls. 106/107). A douta Procuradoria de Justia opinou pelo conhecimento do recurso e seu improvimento, com a rejeio da preliminar argida (fls. 111/116).
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o breve relatrio. Conheo do recurso interposto, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade, nos termos do art. 581, IV, do Cdigo de Processo Penal. Desde logo, saliento que, inobstante tenha o ilustre Representante do Parquet junto primeira instncia entendido que o recurso se apresentava intempestivo, concebo que no h obstculo ao conhecimento da splica defensiva, conforme bem explicitou a douta Procuradoria de Justia. Isto porque o ru vem sendo assistido por defensora dativa, nomeada pelo douto Magistrado a quo em virtude da inexistncia de defensora pblica na localidade (termo de audincia de fls. 54). Desse modo, a combativa causdica atua no feito na qualidade daquela, fazendo jus s prerrogativas do rgo insculpido no art. 134 da Constituio Federal. Dispe o art. 5, 5, da Lei n 1.060/50, com a redao dada pela Lei n 7.871/89:
5 Nos Estados onde a Assistncia Judiciria seja organizada e por eles mantida, o Defensor Pblico, ou quem exera cargo equivalente, ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.
dobrado para recorrer. Recurso tempestivo. Lei 1.060/51, art. 5, 5 (TJMG - Processo n 1.0000.00.188473-3/000 - Relator: Campos Oliveira - Data do acrdo: 19.10.2000 - Data da publicao: 17.11.2000). Para verificao da tempestividade do recurso, necessrio verificar a data que se deve considerar como a da intimao, conforme dispe a Corregedoria de Justia para certas comarcas, bem como o fato de o ru estar sendo defendido por defensor dativo, que faz jus contagem em dobro de todos os prazos (TJMG Processo n 1.0000.00.306922-6/000 - Relator: Jos Antonino Baa Borges - Data do acrdo: 14.11.2002 - Data da publicao: 06.12.2002). Em acato ao princpio da eqidade no tratamento a todos os rus, e por interpretao extensiva (ut art. 2, CPP), o defensor dativo deve usufruir de contagem em dobro de todos os prazos (TJRS - RJTJERGS, 150/250). Nas comarcas em que ainda no foram criados os rgos da Defensoria Pblica, previstos no art. 134 da CF, o defensor dativo, em face do exerccio do mnus pblico, faz jus contagem em dobro do prazo, nos termos do art. 5, 5, da Lei n 1.060/50, pois quela fica equiparado (TACRSP - RT, 760/642) (todos os grifos nossos).
A Dr. Elizete Maria de Melo foi nomeada to-somente em razo da inexistncia de defensor pblico na comarca. Assim, ela exercia cargo equivalente quele, nos termos da norma supratranscrita, beneficiando-se da contagem dos prazos em dobro. A extenso dessa prerrogativa a defensor dativo fortemente prevalente na jurisprudncia ptria, coadunando-se com uma interpretao mais favorvel ao ru. Vejamos:
Recurso - Defensor pblico - Intimao pessoal - Prazo em dobro - Tempestividade. Segundo a Lei de Assistncia Judiciria, o defensor dativo deve ser intimado pessoalmente dos atos processuais e goza de prazo
Portanto, tratando-se de ru hipossuficiente e inexistindo defensor pblico na comarca, a defensora dativa nomeada teria dez dias para interpor o recurso em sentido estrito (dobro do prazo previsto no art. 586 do Cdigo de Processo Penal). Tendo observado tal prazo, dito recurso se mostra tempestivo. Consta dos autos que, em 20 de maro de 2000, por volta das 19 horas, na localidade de Jardim, situada na zona rural do Municpio de Carmo do Paranaba, em razo de desentendimentos anteriores, o recorrente desferiu um golpe de faca nas costas da vtima Clber Rodrigues de Souza, apenas no lhe causando a morte por circunstncias alheias sua vontade. A ilustre defesa recorreu da deciso de pronncia, requerendo, em preliminar, a anulao da mesma, em virtude de uma suposta ausncia de meno fundamentada rejeio de sua tese
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de desclassificao do crime de homicdio para o de leses corporais. Neste nterim, preciosa a ponderao feita pela douta Procuradoria de Justia:
(...) sem razo a preliminar do ru. que a sentena cujos fundamentos desconstituem, por induo lgica - em funo do silogismo desenvolvido -, todas as verdadeiras teses sustentadas pela defesa no merece a pecha de nula a pretexto de cerceamento de defesa por no ter tratado daquelas de forma especfica. Assim, se, no decorrer da fundamentao, o magistrado desenvolve raciocnio lgico, de modo a arredar implicitamente as alegaes do acusado, no se pode alegar vcio em razo da falta de referncia, na sentena, ao argumento do ru que, durante o silogismo desenvolvido pelo julgador, se viu claramente repudiado. Assim, reconhecida pelo MM. Juiz, de forma fundamentada, a tentativa de homicdio, estava repudiada a pretenso desclassificatria para leses corporais (fls. 115).
106/107), no qual explicitou sua convico de que o elemento subjetivo do tipo penal do art. 121 do Cdigo Penal estaria configurado, o que antes tinha permanecido implcito (mas no menos palpvel). Nestes termos, rejeito a preliminar argida. No mrito, pleiteia a combativa defesa do recorrente sua absolvio sumria, ante a caracterizao de excludentes de ilicitude (legtima defesa) e culpabilidade (embriaguez), bem como, alternativamente, pugna pela desclassificao para o crime de leses corporais simples, por inexistncia de animus necandi. Primeiramente, quanto ao pedido de acolhimento da excludente de ilicitude de legtima defesa prpria, observo que no h nos autos prova cabal neste sentido, o que seria necessrio para a satisfao da pretenso defensiva. Inexiste nos autos um conjunto de elementos de convico suficientemente robusto, coeso e apto a absolver o ru, nesta fase processual (na qual vigora o princpio in dubio pro societate). Ademais, apesar de haver nos autos indcios de que a conduta delituosa ocorreu durante uma briga entre acusado e vtima, parece-me que, ainda que se visualizasse a hipottica ocorrncia de uma agresso anterior por parte de Clber, apenas isto no bastaria caracterizao da legtima defesa, que depende de outros fatores, como, por exemplo, a proporcionalidade da reao, com o uso dos meios necessrios para tanto. Tal aspecto, na atual fase processual, no paira cristalino e indubitvel nos autos, o que inviabiliza sua absolvio sumria. Desse modo, ausentes, por ora, os requisitos caracterizadores da legtima defesa, segundo disposto no art. 25 do Cdigo Penal, invivel o pleito absolutrio. Neste sentido:
Na fase de pronncia as causas que conduzam absolvio sumria desafiam, para o seu acolhimento, prova inconcussa de sua caracterizao. Inexistindo prova dessa natureza, caber ao Tribunal do Jri examinar a procedncia da excludente invocada (TJMG - Processo n 279.254-7 - Relator: Herculano
De fato, a leitura atenta da deciso de fls. 84/86 demonstra que estariam presentes os pressupostos da admissibilidade da acusao de crime de homicdio simples, em sua autoria e materialidade. Desse modo, ao fundamentar seu entendimento de plausibilidade da imputao exordial, indubitavelmente rejeita a tese de caracterizao do delito de leses corporais, at mesmo porque o perfeito delineamento de seu dolo - animus necandi - ser objeto de deciso pelo soberano Tribunal do Jri, que possui a competncia constitucional para tais casos. Saliente-se ainda que o decisum faz meno expressa ao depoimento da testemunha Valdir Moreira de Souza (fls. 72), no qual narrada, cristalinamente, a inteno do ru de matar a vtima, sendo cedio que no seria necessrio ao Magistrado transcrever tais declaraes. A referncia feita a estas basta como indcio de dolo homicida, a justificar a continuidade do feito perante o Sodalcio Popular. Ademais, ainda que o vcio existisse (o que no vislumbro, in casu), o mesmo restaria sanado pelo MM. Juiz, quando do despacho de manuteno da deciso de pronncia (fls.
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Rodrigues - Data do acrdo: 26.09.2002 Data da publicao: 23.10.2002). Processual penal. Recurso especial. Homicdio doloso. Absolvio sumria. - Na fase de pronncia, reconhecida a materialidade do delito, qualquer questionamento ou ambigidade faz incidir a regra do brocardo in dubio pro societate. As justificativas s podem ser admitidas, no iudicium accusationis, quando evidentes e inquestionveis. Reconhecidos aspectos essenciais polmicos, no prprio voto do acrdo atacado (adotado por maioria), a absolvio combatida se apresenta inadequada ao disposto nos arts. 408 e 411 do CPP. (Precedentes) (STJ - Acrdo REsp 485.775/DF - Relator: Min. Felix Fischer Data da deciso: 09.09.2003 - DJ de: 20.10.2003, p. 00289). Criminal. Recurso especial. Homicdio. Pronncia. Absolvio sumria. Legtima defesa no evidenciada de plano. Existncia de duas verses. Competncia do Tribunal do Jri para o exame da ocorrncia da excludente - (...) Somente em decorrncia de circunstncia demonstrada de plano e estreme de dvidas, a incompetncia do Jri se tornaria visvel, pois cabe exclusivamente ao Juiz Natural da causa concluir pela caracterizao, ou no, de excludente que no se mostra incontroversa (STJ Acrdo REsp 79.562/DF - Relator: Min. Gilson Dipp - Data da deciso: 08.06.2000 - DJ de: 21.08.2000, p. 00158) (grifos nossos).
inexistindo elementos nos autos, por ora, que permitam afirmar com total segurana que tal hiptese estaria configurada. Em relao ao pedido de desclassificao para o delito de leses corporais, conforme j dito na anlise da preliminar levantada, a prpria conduta do ru - ao dar uma facada nas costas da vtima, inclusive perfurando seu pulmo (laudo de fls. 20/22-v.) - j se mostraria suficiente para se concluir, ainda que precariamente, que o mesmo no visava apenas lesionar a vtima. O depoimento da testemunha Valdir Moreira de Souza refora os indcios de existncia de efetivo animus necandi por parte de Devair. Desse modo, havendo um suporte probatrio minimamente plausvel de ocorrncia de delito de homicdio tentado, seu julgamento deve ser deixado para o rgo constitucionalmente soberano para tal mister. Ante o exposto, em conformidade com o parecer da douta Procuradoria de Justia, conheo do recurso e, no mrito, nego-lhe provimento, com a rejeio da preliminar argida, nos termos supradelineados. Custas, ex lege. O Sr. Des. Srgio Braga - De acordo. O Sr. Des. Armando Freire - De acordo. Smula - UNANIMIDADE, REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
O mesmo se diga em relao embriaguez do recorrente, que somente isenta o agente de pena quando se apresentar completa e involuntria, nos termos do art. 28 do Cdigo Penal,
TXICO - CULTIVO DE MACONHA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS ABSOLVIO - IMPOSSIBILIDADE - DESCLASSIFICAO DO DELITO - DESTINAO A CONSUMO PRPRIO - IRRELEVNCIA - REGIME INTEGRALMENTE FECHADO - PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - SUBSTITUIO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS INVIABILIDADE - SURSIS - REQUISITOS LEGAIS NO SATISFEITOS - Comprovadas autoria e materialidade do delito de cultivo de maconha, inviveis tanto o pedido de absolvio quanto a pretenso desclassificatria para o crime previsto no art. 16 da Lei de Txicos, que no contempla a conduta de cultivar, razo pela qual a comprovao da finalidade mercantil se torna prescindvel para a incurso do ru nas sanes mais severas do caput do art. 12 do citado diploma legal. 386
- O trfico de entorpecentes delito assemelhado a hediondo, em relao ao qual deve o condenado cumprir sua reprimenda em regime integralmente fechado, no sendo possvel ser beneficiado pela substituio da privao de liberdade por pena restritiva de direitos, medida esta incompatvel com o rigor legal dado a tais condutas. - O patamar legal mnimo disposto para quem incide no art. 12, 1, II, da Lei n 6.368/76 inviabiliza a concesso de sursis, por no-satisfao de seu requisito de ordem objetiva. APELAO CRIMINAL N 1.0473.04.004205-2/001 - Comarca de Paraispolis - Relatora: Des. MRCIA MILANEZ Ementa oficial: Apelao criminal - Cultivo de maconha - Absolvio - Impossibilidade Autoria e materialidade comprovadas - Desclassificao delitiva - Destinao a consumo prprio Irrelevncia - Precedentes - Concesso de regime aberto - Vedao legal - Substituio da privao de liberdade por pena restritiva - Inviabilidade Sursis - No-preenchimento dos requisitos legais - Recurso conhecido e desprovido. - Comprovadas autoria e materialidade do delito de cultivo de planta de maconha, inviveis tanto o pedido de absolvio quanto a pretenso desclassificatria para o crime previsto no art. 16 da Lei de Txicos, que no contempla a conduta de cultivar, razo pela qual a comprovao da finalidade mercantil se torna prescindvel para a incurso do ru nas sanes mais severas do caput do art. 12 do citado diploma legal. O trfico de entorpecentes delito assemelhado a hediondo, em relao ao qual deve o condenado cumprir sua reprimenda em regime integralmente fechado, no sendo possvel ser beneficiado pela substituio da privao de liberdade por pena restritiva de direitos, medida esta incompatvel com o rigor legal dado a tais condutas. O patamar legal mnimo disposto para quem incide no art. 12, 1, II, da Lei n 6.368/76 inviabiliza a concesso de sursis, por no-satisfao de seu requisito de ordem objetiva. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO, UNANIMIDADE. Irresignado, apelou o ru (fls. 217/218), requerendo, em suas razes, sua absolvio por aticipidade da conduta de cultivo de maconha sem finalidade mercantil, ou a desclassificao para o art. 16 da Lei de Txicos. Pugna, ainda, pela fixao da reprimenda no mnimo legal, em razo da ausncia de causas que justifiquem sua
Belo Horizonte, 07 de dezembro de 2004. - Mrcia Milanez - Relatora. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, a Dr. Ciomara Aline de Castro Ribeiro. A Sr. Des. Mrcia Milanez - Reinaldo Pereira dos Santos Jnior, j qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanes do art. 12, 1, II, da Lei n 6.368/76, porquanto, em 12 de janeiro de 2004, por volta das 16h30m, na Rua Maria Francisca de Freitas, 60, Bairro Quilombo, Municpio de Conceio dos Ouros, Comarca de Paraispolis, o policial militar Nilton Afonso da Silva, acompanhado por testemunhas, adentrou na residncia do acusado e logrou xito em apreender dentro de seu guarda-roupa um p de maconha, plantado em um balde de plstico (fls. 02/04). Aps regular instruo probatria, com defesa preliminar (fls. 38/65), interrogatrio (fls. 134/135), oitiva de testemunhas (fls. 136/142) e alegaes finais das partes (fls. 157/161 e 181/185), o MM. Juiz sentenciante acolheu os termos da exordial para condenar o acusado pena de 03 (trs) anos de recluso, em regime integralmente fechado, e a 50 (cinqenta) diasmulta, razo mnima (fls. 187/194).
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majorao e pela incidncia da atenuante de confisso espontnea, bem como requer a concesso do regime aberto e do benefcio de substituio da privao de liberdade pela sano restritiva de direitos e, alternativamente, o deferimento da suspenso condicional da pena (fls. 219/224). O rgo Ministerial, em contra-razes recursais, pugnou pelo conhecimento e desprovimento do apelo (fls. 226/232), no mesmo sentido opinando a douta Procuradoria de Justia (fls. 254/275). o breve relatrio. Conheo da apelao interposta, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade. Inexistentes quaisquer preliminares suscitadas ou nulidades argveis de ofcio. Consta dos autos que, em 12 de janeiro de 2004, por volta das 16h30m, na Rua Maria Francisca de Freitas, 60, Bairro Quilombo, Municpio de Conceio dos Ouros, Comarca de Paraispolis, o policial militar Nilton Afonso da Silva, acompanhado por testemunhas, adentrou na residncia do apelante e logrou xito em apreender dentro de seu guarda-roupa um p de maconha, plantado em um balde de plstico. Primeiramente, insta consignar que a materialidade delitiva se encontra sobejamente comprovada pelo auto de apreenso (fl. 14), laudo de constatao (fl. 19) e laudo toxicolgico definitivo (fl. 171), alm de restar incontroversa nos autos. Da mesma forma, no pairam dvidas acerca da posse e propriedade do p de maconha apreendido, o que foi cristalinamente confessado pelo recorrente tanto em inqurito policial (fls. 08/09) quanto em interrogatrio judicial (fls. 134/135), confisso esta corroborada pelo depoimento do policial militar Nilton Afonso da Silva (fl. 138). Outrossim, ntido o conhecimento do ru acerca da qualidade da planta por ele cultivada, ou seja, sabia tratar-se de p de maconha. 388
Feitas tais ponderaes, observo que a discusso principal trazida baila atine melhor adequao tpica da conduta do acusado, ou seja, se o cultivo de uma planta de maconha pelo apelante configuraria o delito previsto no art. 12 ou no art. 16 da Lei de Txicos, ou se seria fato atpico. Tal embate remonta questo de ser exigida ou no a comprovao da finalidade mercantil com dito cultivo. Aps refletir detidamente sobre tal situao, aquiescendo jurisprudncia amplamente predominante em nosso Superior Tribunal de Justia e no Direito Ptrio em geral, compartilho do entendimento de que, no tendo o tipo penal descrito no art. 12, 1, II, da Lei n 6.368/76, mencionado o elemento subjetivo especfico qual seja, o intento de comercializao ou distribuio -, basta incidncia da sano mais gravosa a conduta de cultivar, semear ou fazer a colheita de planta destinada preparao do entorpecente. Desde logo, saliento que me parece incabvel o pleito absolutrio, a uma, porque autoria e materialidade esto devidamente demonstradas nos autos, conforme supra-explicitado; a duas, pois tal concepo equivaleria a negar vigncia norma acima mencionada, em uma interferncia arbitrria do Judicirio sobre o Legislativo; a trs, porque, em uma anlise poltico-sociolgica, mas no menos relevante, a considerao da suposta atipicidade do cultivo de maconha configuraria uma irresponsvel anuncia do Judicirio com a disseminao do uso de txicos, o que no condiz com suas precpuas funes constitucionais. Quanto ao pedido de desclassificao, novamente friso que o mesmo no se apresenta vivel, por duas razes principais: a primeira, j referenciada acima, consiste no fato de que o tipo imputado a Reinaldo no exige a configurao da finalidade mercantil, que resta, assim, prescindvel, diante da comprovao da autoria do cultivo e da qualidade da substncia plantada; o outro motivo reside na constatao de que a conduta do ru (cultivar) no encontra previso no art. 16 da Lei de Txicos, o que impede a condenao do ru por
este crime, em consonncia com os ditames do princpio da legalidade estrita. Assim j decidi em outra oportunidade:
Ementa: Apelao criminal - Condenao nos termos do art. 12, 1, II, da Lei n 6.368/76 (...) - Desclassificao - Impossibilidade - Nopreenchimento dos elementos tpicos do art. 16 da Lei de Txicos - Crime que no exige a comprovao da finalidade mercantil (...) (TJMG Processo n 1.0000.00.327963-5/000 Relatora: Mrcia Milanez - Data do acrdo: 03.02.2004 - Data da publicao: 10.02.2004).
Se tipicidade a conformidade do fato diretriz traada na lei, no pode ser condenado no art. 16 da Lei 6.368/76 quem foi denunciado por infrao ao art. 12, 1, II, do mesmo diploma, acusado de plantar e cultivar rvore destinada produo de maconha (TJSP - AC 8.544-3 Rel.: Weiss de Andrade - RT, 555/324). No caso de cultivo, irrelevante se mostra a destinao do produto. Decorre dos termos legais que quem cultiva maconha, independentemente da finalidade da ao, est sujeito s sanes contidas no caput do art. 12 da Lei 6.368/76 (TJRS - AC - Rel. Antero Ryff Leiras - RJTJRS, 83/84). (...) o fato do agente semear e vir cultivando maconha, com plena conscincia da ilicitude desse procedimento, por si s, tipifica sua conduta. No h indagar se ia ou no destinar a erva proibida a consumo (TACRIM-SP - AC - Rel.: Franciulli Netto - j. em 22.12.1977). A figura do art. 12, 1, II, da Lei 6.368/76 dispensa tanto a condio de traficante como a de usurio, pois que se atm semeadura e cultura de substncia txica, no importando sua finalidade (...) (TJPR - AC 504/82 - Rel. Armando Carneiro - RT, 585/343) (todos os grifos nossos).
Esta Corte vem perfilhando o mesmo entendimento:

Txicos - Cultivo de maconha - Desclassificao para uso prprio - Inadmissibilidade. - O tipo previsto no art. 12, 1, II, da Lei 6.368/76, no admite a desclassificao para uso prprio. O tipo se esgota no dolo, sendo desnecessrio, para a configurao do delito, a demonstrao da finalidade de traficar ou de mercancia (TJMG - Processo n 1.0687.03.024849-0/001 - Relator: Gudesteu Biber - Data do acrdo: 21.09.2004 Data da publicao: 28.09.2004). Cultivo de maconha - Destinao do produto Irrelevncia - Autoria do delito - Prova insuficiente - Condenao - Inadmissibilidade. Quem cultiva maconha, independentemente da finalidade da ao, fica sujeito s sanes constantes no caput do art. 12 da Lei n 6.368/76 (TJMG Processo n 1.0000.00.175233-6/000 - Relator: Jos Arthur - Data do acrdo: 16.03.2000 - Data da publicao: 07.04.2000). No caso de plantao de maconha a lei no distingue se o seu destino a venda ou o uso prprio (TJMG - AC 13.177 - Rel. Gonalves de Rezende - RF, 274/300).
Em precedente memorvel, nosso augusto Superior Tribunal de Justia assim explicou:

O tipo subjetivo, no art. 12, 1, inciso II, da Lei n 6.368/76, se esgota no dolo, sendo despicienda a ocorrncia ou a demonstrao de qualquer finalidade relacionada com o fornecimento comercial ou gratuito a terceiros. Trata-se de tipo congruente. A incriminao est a, tambm, voltada para o combate divulgao e disseminao do uso de droga. J o tipo subjetivo, no art. 16 da Lei n 6.368/76, restrito (como tipo misto alternativo) nos ncleos de adquirir, guardar ou trazer consigo, que exige a finalidade adicional do exclusivo uso prprio. Trata-se, neste caso, sim, delictum sui generis, de tipo incongruente. (...) A destinao da droga, aqui, pouco importa dado o acentuado perigo que representa o procedimento alinhado no tipo enfocado. Vale destacar que, como a maioria dos delitos contra a sade pblica, tem-se aqui um caso de perigo presumido. (...) Portanto, dada at a materialidade concreta, a desclassificao operada em sede de tipificao refoge ao
Os demais tribunais ptrios, em sua grande maioria, no entendem de outra forma. Vejamos:
Comete o delito de trfico ilcito de substncia entorpecente, por equiparao ao typus fundamental, quem cultiva, indevidamente, a erva maconha, irrelevantes a finalidade do produto e o tamanho da plantao (TJRJ - AC 1.049/89 Rel.: Enas Machado Cotta - RDTJRJ, 11/345).
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sistema legal em vigor (STJ - Relator: Min. Felix Fischer - Recurso Especial n 316.617 SC 2001/0039992-4) (grifos nossos).
Diante do j exposto, inviveis os pedidos de absolvio ou desclassificao, mostrando-se correta a condenao do apelante nos termos do art. 12, 1, inciso II, da Lei n 6.368/76. Em relao ao pedido de fixao da pena no mnimo legal, ante a ausncia de causas para sua majorao, observo que a sano j foi fixada pelo douto Magistrado a quo nos patamares legais mnimos - trs anos de recluso e cinqenta diasmulta - descabendo qualquer irresignao neste sentido. Da mesma forma, prejudicada restou a incidncia da atenuante de confisso espontnea, nos termos da Smula Criminal n 42 desta Corte. As pretenses referentes determinao do regime prisional aberto e a posterior substituio da privao de liberdade pela pena restritiva de direitos no se mostram cabveis, in casu, uma vez que se trata de delito assemelhado a hediondo. Aproveito a oportunidade para mais uma vez manifestar que me filio corrente, amplamente majoritria e j sedimentada pelas Cortes Jurisdicionais Superiores, de que a exigncia de cumprimento de pena em regime integralmente fechado, prevista na Lei de Crimes Hediondos, constitucionalmente vlida e eficaz. Vejamos:
O Plenrio do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que no inconstitucional o pargrafo 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, quando impe o regime integralmente fechado, no cumprimento de penas por crimes hediondos, nela definidos (HC n 69.657) (HC 81.410/SC - Relator(a): Min. Sydney Sanches - Julgamento: 19.02.2002 Publicao: DJ de 21.06.02).
Quanto substituio da pena privativa de liberdade pela restrio de direitos, reafirmo nesta oportunidade meu posicionamento de que tal benefcio incabvel em caso de crimes hediondos ou a eles assemelhados. Assim, os condenados por tais delitos no devem receber tal benefcio, em uma interpretao lgicoteleolgica da norma expressa no 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90. No faria sentido o legislador impedir a progresso de regime em tais casos - com o ntido escopo de manter o ru preso, em regime fechado, durante todo o tempo de pena - se fosse possvel aplicar a ele uma pena restritiva de direitos, que visa, justamente, evitar a custdia do condenado. Nossas Cortes Superiores j firmaram seu entendimento nesta mesma linha:
A substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, trazida ao Cdigo Penal pela Lei n 9.714/98, incompatvel e inaplicvel ao crime de trfico de entorpecentes, tendo em vista a proibio imposta pela Lei n 8.072/90 (STJ - Acrdo RHC 14.557/SP - Relator Min.: Gilson Dipp - DJ de 03.11.2003, p. 00327). Substituio por pena restritiva de direitos (Lei 9.714/98). Impossibilidade. - O benefcio da substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, previsto nos artigos 44 e seguintes do Cdigo Penal, com as modificaes introduzidas pela Lei 9.714/98, no se aplica ao crime de trfico de entorpecentes, delito equiparado a hediondo, tendo em vista o disposto no art. 2, 1, da Lei 8.072/90, que determina expressamente o cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Precedentes (STF - HC 81.259/PE - Relator(a): Min. Ellen Gracie - Julgamento: 05.02.2002 - rgo Julgador: Primeira Turma - Publicao: DJ de 15.03.2002, p. 00033) (todos os grifos nossos).
Tal entendimento, inclusive, j foi sumulado por esta Corte (Enunciado de n 46) e por nosso Pretrio Excelso (Enunciado de n 698). Deste modo, dever o apelante cumprir sua pena pelo delito previsto no art. 12, 1, II, da Lei de Txicos, em regime integralmente fechado, como determinado em sentena. 390
Por fim, destaco que o pedido de deferimento da suspenso condicional da pena no encontra amparo legal, pois o quantum da reprimenda imposta ao apelante superior ao limite quantitativo disposto no art. 77, caput, do Cdigo Penal.
Ante o exposto, conheo do recurso e, no mrito, nego-lhe provimento, nos termos supradelineados, mantendo-se a sentena objurgada in totum, por irreparvel. Custas, ex lege. O Sr. Des. Srgio Braga - Ouvi com ateno a sustentao oral, apesar de a mesma ter sido lida, o que dificulta o acompanhamento, devendo os textos ser apresentados na forma de memorial, para que possamos ter mais tempo de refletir. Entretanto, confesso que a citao de dois artigos que no conheo me despertaram dvidas e, por isso, peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O REVISOR, APS A RELATORA NEGAR PROVIMENTO. Notas taquigrficas O Sr. Presidente (Des. Srgio Braga) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 30.11.2004, a meu pedido, aps votar a Relatora, negando provimento. O meu voto o seguinte: -:::-
Pedi vista na sesso anterior por ter uma dvida em funo das colocaes feitas na tribuna pela combativa defensora do apelante. Entretanto, no vejo como deixar de subscrever na sua totalidade o voto da Relatora, que equacionou, realmente, de maneira definitiva e acertada a questo. Com a Relatora. O Sr. Des. Armando Freire - Ponho-me de pleno acordo com a em. Desembargadora Relatora, para manter a condenao do apelante. Contudo, permito-me, como tenho feito em outras oportunidades, apenas registrar a ressalva do meu entendimento quanto progresso de regime e/ou substituio da pena, em acatamento jurisprudncia desta 1 Cmara Criminal. Smula - UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO.
ESTELIONATO - CRIME CONTINUADO - CONCURSO DE PESSOAS - QUADRILHA OU BANDO INCOMPATIBILIDADE - FALSIDADE IDEOLGICA - POTENCIALIDADE DE DANO INEXISTNCIA - DENNCIA - ACUSADOS - POSSIBILIDADE DE DEFESA - NULIDADE INEXISTENTE - ESTAGIRIO DO MINISTRIO PBLICO - ASSINATURA - IRRELEVNCIA - A deficincia da denncia no enseja a nulidade do processo se narrada a conduta dos acusados, que puderam defender-se com amplitude. Ademais, os fatos podem assumir contornos diversos durante a instruo judicial, no se podendo exigir da pea vestibular que consigne riqueza de detalhes. - O fato de tambm constar da denncia, regularmente formulada por membro do Ministrio Pblico, assinatura de estagirio daquele rgo no apresenta qualquer relevncia, sendo apenas um dado complementar. - A impossibilidade da existncia sequer da potencialidade de dano desnatura o delito de falsidade ideolgica. - A figura da continuidade delitiva, por fora da fictio juris do delito nico, incompatvel com o crime de quadrilha ou bando, restando a prtica delitiva nica em concurso de pessoas.
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- Se os acusados, ainda que repetidas vezes, praticaram o crime de estelionato, em sua forma bsica, reconhecida a figura da continuidade delitiva, a figura da quadrilha ou bando h de ser excluda pelo desatendimento da elementar de pluralidade de delitos. APELAO CRIMINAL N 1.0000.00.345919-5/000 - Comarca de Lajinha - Relator: Des. SRGIO BRAGA Ementa oficial: Estelionato em continuidade delitiva - Falsidade ideolgica Quadrilha ou bando - Preliminares defensivas rejeitadas - Materialidade e autoria dos crimes de estelionato comprovadas. - A impossibilidade da existncia sequer da potencialidade de dano desnatura o delito de falsidade ideolgica. - A figura da continuidade delitiva, por fora da fictio juris do delito nico, incompatvel com o crime de quadrilha ou bando, restando a prtica delitiva nica em concurso de pessoas. - Improvido o recurso defensivo e parcialmente provido o recurso da acusao. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINARES, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO DO MINISTRIO PBLICO E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA DEFESA, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 23 de novembro de 2004. - Srgio Braga - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Srgio Braga - Wallen Cristiano Santos Costa, Ildsio Miranda Costa, Wilker Fabrcio Miranda Santos Costa e Karynne de Aguiar Sathler foram denunciados perante a MM. Juza de Direito da Vara nica da Comarca de Lajinha, como incursos nas sanes do artigo 171, caput, por diversas vezes, na forma do art. 71, c/c art. 61, inciso II, alnea g, e art. 288, na forma do art. 69, imputando-se ao primeiro denunciado, Wallen, tambm o crime do art. 297, todos do Cdigo Penal. 392
Ao final da instruo criminal, pretendeu o MP que a imputao relativa ao art. 297 fosse emendada para o art. 299 do mesmo diploma, e, pela deciso de fls. 1.442/1.458, Wilker e Karynne foram absolvidos, e condenados os dois primeiros acusados: Wallen Cristiano Santos Costa, nas penas do art. 171, caput, c/c art. 61, II, g, na forma do art. 71, todos do Cdigo Penal, a dois anos e seis meses de recluso, em regime inicial aberto, e a trezentos e sessenta dias-multa, com valor unitrio mnimo legal, substituda a pena corporal por duas penas restritivas de direitos, na forma de prestao de servio comunidade, pelo tempo da pena, e prestao pecuniria, no valor de dez salrios mnimos, como for indicado pelo juzo da execuo, e absolvido das demais imputaes. Ildsio Miranda Costa, nas penas do art. 171, caput, na forma do art. 71, c/c art. 29, todos do Cdigo Penal, a um ano e oito meses de recluso, em regime inicial aberto, e a trezentos e sessenta dias-multa, com valor unitrio mnimo legal, tambm substituda a pena corporal por duas penas restritivas de direitos, na forma de prestao de servio comunidade, pelo tempo da pena, e prestao pecuniria, no valor de dez salrios mnimos, como for indicado pelo juzo da execuo, e tambm absolvido das demais imputaes. Irresignados com a deciso, apelaram o Ministrio Pblico (fls. 1.462) e os condenados (fls. 1.491/2), protestando estes por arrazoarem em segunda instncia. O Ministrio Pblico, em suas razes (fls. 1.463/1.489), reitera substancialmente suas alegaes finais, complementadas com a anlise dos delitos imputados comparados com a sentena, para ao final pedir a condenao
dos apelados, precisamente, Wallen, tambm pelos artigos 288 e 299, Ildsio, tambm pelo art. 288, e Wilker e Karynne, pelos artigos 171, caput, e 288, todos do Cdigo Penal, em concurso material de crimes. Os apelados, em contra-razes conjuntas (fls. 1.495/1.505), como se estivessem recorrendo, suscitam preliminar de nulidade da sentena por cerceamento de defesa, porque no teria sido cumprida diligncia requerida e deferida. No mrito, afirmam, em sntese, que as provas testemunhais alinhadas pelo Promotor Pblico so da fase inquisitorial, sem valor probatrio; que o crime de quadrilha exige a unio para a prtica de crimes, e no de apenas um crime; que o alegado crime de falsidade no passou de conduta-meio para os estelionatos; que Ildsio simplesmente ajudou seu filho Wallen a fugir; que Wilker e Karynne nenhum crime cometeram, pedindo a absolvio do segundo apelado e a manuteno da deciso quanto aos demais. Wallen e Ildsio, em suas razes comuns de recurso (fls. 1.511/1.520), apresentadas perante este egrgio Tribunal, alegam que o apelante Ildsio, pai de Wallen, somente se envolveu aps os crimes de estelionato, exatamente na tentativa de livrar seu filho da priso, com quem tentou fugir, no sendo crime a sua adeso aps consumao daqueles, pedindo, pois, sua absolvio, por atipicidade de conduta. Quanto a Wallen, reiteram as preliminares de nulidade processual j suscitadas em alegaes finais, quais sejam, de nulidade da denncia, por ilegitimidade ativa de parte, uma vez que a pea exordial foi subscrita por estagiria de direito, sem capacidade para tal, e de nulidade processual, por cerceamento de defesa, pelo no-cumprimento de diligncias deferidas pelo juzo no sentido de se requisitarem informaes bancrias diversas relativas prpria Cooperativa-vtima e a alguns de seus diretores, e, no mrito, alm de suspeitas sobre a impossibilidade de lanamento de dados no sistema de computao sem a senha prpria, exclusiva dos diretores Silas e Josimar, que negaram hav-la passado ao apelante, o recorrente limitou-se a conjeturar sobre a participao de diretores nos crimes de estelionato imputados a sua pessoa, nada apre-
sentando para ser analisado que pudesse elidir a conduta imputada, pedindo ao final o decote das majorantes e agravantes, mas sem qualquer justificativa, estendendo-se em pedir a liberao de um veculo Dakota apreendido nos autos. O Ministrio Pblico de primeiro grau contrariou as razes de apelao (fls. 1.523/1.545), rebatendo as preliminares suscitadas e as questes de mrito, opinando pelo conhecimento do recurso e seu improvimento. O assistente do Ministrio Pblico pela COOCAFE, em manifestao de fls. 1.551/1.555, aderiu s razes de recurso do Ministrio Pblico, passando a reiterar pedido de devoluo dos veculos apreendidos para que possam ser vendidos. Quanto aos fatos, extrai-se da exordial acusatria que os acusados Wallen Cristiano Santos Costa, Ildsio Miranda Costa, Wilker Fabrcio Miranda Santos Costa e Karynne de Aguiar Sathler,
no perodo de 19.01.2000 a 21.12.2000, na Avenida Dr. Rubens Boechat de Oliveira, n 25l-A, Centro, Lajinha/MG, na cidade e comarca, com identidade de propsito, desgnio nico e liame de conscincia, obtiveram para si vantagem ilcita, em prejuzo da COOCAFE (Cooperativa dos Cafeicultores da Regio de Lajinha Ltda.) mediante artifcio ardiloso, associando-se em unio estvel e permanente, para os fins de cometer crimes. Neste diapaso, o primeiro denunciado, que, poca dos fatos, trabalhava no escritrio da referida COOCAFE, atravs de meio ardil, lanou no sistema do computador vendas fictcias de cerca de trs mil e sessenta e quatro sacas de caf, alcanando a surpreendente cifra de R$ 384.638,99, usando, para tanto, a credencial de cooperado de seu av Drcio Ribeiro Costa, emitindo inclusive nota de venda, na qual era descontado o Funrural. Mister sobrelevar que tais condutas delituosas eram perpetradas em concurso com os demais denunciados, seus parentes, que tiveram parte dos valores supramencionados depositados em suas contas bancrias. Por conseguinte, movimentavam as referidas contas bancrias, bem como a do primeiro denunciado, constando, em
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nome do primeiro, segundo e terceiro denunciados a propriedade de veculos automotor, adquiridos com o produto do ilcito, conforme cpia de documenta anexo. Outrossim, verifica-se, na quaestio sub examine, que os quatro denunciados se associaram em quadrilha, numa unio estvel e permanente, e no eventual, para a prtica de condutas reiteradas de estelionatos, em continuidade delitiva, falsidade ideolgica, entre outras condutas criminosas, inclusive, emitindo o primeiro denunciado cheques nos valores de 25.000,00, 50.000,00, e 7.000,00 (conforme cpia xerox de fls.106), sustando-os, em seguida, de forma fraudulenta, conforme declarao falsa inserida no documento de fls. 107 (cpia xerox), com o fim de prejudicar direito da Cooperativa dos Cafeicultores da Regio de Lajinha (COOCAFE).
O entendimento do STF pedaggico:

A deficincia da denncia que no impede a compreenso da acusao nela formulada no enseja a nulidade do processo.
Ademais, os fatos podem assumir contornos diversos durante a instruo judicial, no se podendo exigir da pea vestibular que consigne riqueza de detalhes:
A denncia no passa de inicial do procedimento criminal, no cabendo ao Promotor de Justia a funo de descrever com preciso fato cuja prova em juzo pode revelar grandes modificaes de detalhes. Somente a instruo do feito pode aclarar os detalhes fticos dos atos praticados pelo acusado, no cabendo absolvio por falta de correlao ftica entre a denncia e a sentena (TACRIM-SP: Apelao n 5742493, Rel. Carvalho Neto, in RJDTACRIM, v. 6, p. 79).
Os apelados-apelantes foram processados regularmente, nos termos do relatrio da sentena, que ora adoto por suficiente. A Procuradoria de Justia emitiu parecer de fls. 1.535/1.545, recomendando o conhecimento dos recursos e, superadas as preliminares, que seja improvido o recurso defensivo e parcialmente provido o recurso ministerial, mantendo-se as condenaes j decididas e estendendo-as tambm aos co-rus Wilker Fabrcio Miranda Santos Costa e Karynne de Aguiar Sathler, mantendo-se a absolvio quanto aos crimes de quadrilha e falsidade ideolgica, ainda que sob outros argumentos. Conheo dos recursos, pois presentes os requisitos de admissibilidade e processamento. Inicialmente, sem colocar a questo como preliminar, alegam os recorrentes que a denncia ... no individualiza a participao de cada um..., passando a transcrever o pargrafo primeiro da exordial. Pois bem. Ainda que no se tenha tecnicamente uma preliminar, no demais esclarecer que a pea questionada narra com riqueza de detalhes a conduta dos apelantes e dos demais acusados, e da qual puderam defender-se com amplitude. 394
Destaque-se, tambm, que, em se tratando de nulidade relativa, admitindo-se apenas para argumentar, a inpcia da pea vestibular deveria ter sido argida no trduo para a defesa. Como isso no se deu, restou sanada. Na mesma trincheira, j decidiu o TACRIM-SP. Confira-se o seguinte acrdo, dentre inmeros outros:
Tratando-se de nulidade relativa, a inpcia da denncia deve ser argida na ocasio oportuna, arts. 572, inciso I, e 571 do CPP, sob pena de ficar sanada (TACRIM-SP-Ap-Rel. talo Galli JUTACRIM-SP, 31/393).
Quanto s preliminares de nulidade processual suscitadas pelo procurador de Wallen Cristiano Santos Costa e Ildsio Miranda Costa: 1) Preliminar de nulidade da denncia, por ilegitimidade ativa de parte, uma vez que a pea exordial foi subscrita por estagiria do Ministrio Pblico, sem capacidade para tal. Sem qualquer razo o recorrente. A forma como foi redigida a preliminar est a sugerir que ela no tenha sido regularmente
assinada pelo Promotor Pblico, com atribuies perante a vara do processo, o que efetivamente no ocorreu. O fato de a denncia estar assinada tambm por estagiria do Ministrio Pblico no apresenta qualquer relevncia, sendo apenas um dado complementar, tendo a denncia sido formulada regularmente por membro do Parquet, devidamente investido no cargo e que a assinou. O julgado colacionado pelo Parquet, que tomo a liberdade de reproduzir, esclarece a questo:
O fato de constar da denncia a assinatura do estagirio do Ministrio Pblico apenas um dado complementar, sem qualquer repercusso tcnica (Recurso em Sentido Estrito n 1.130.261/6, 5 Cmara do TACRIM/SP, Guaruj, Rel. Cludio Caldeira, j. em 17.03.1999, un.).
Por ltimo, as menes vagas feitas pelo apelante Wallen quanto necessidade de suspenso do processo enquanto no se resolviam questes incidentais permaneceram no campo das conjecturas, sem apresentao de fato concreto e preciso a gerar qualquer prejuzo defesa, talvez por isso mesmo nem chegando a se erigir como preliminar, e por isso tambm no chega a merecer maior considerao. Por ltimo, fazendo coro com a Procuradoria de Justia, ainda que houvesse algum diretor da empresa-vtima envolvido nos fatos criminosos, em nada alteraria a situao processual dos apelados. Quanto ao mrito: Conforme restou comprovado nos autos e nem sequer questionado pela defesa, Wallen Cristiano Santos Costa era funcionrio da COOCAFE - Cooperativa dos Cafeicultores da Regio de Lajinha Ltda., trabalhando no setor de classificao de cafs, atuando diretamente com os produtores de caf na comercializao, em que somente operam os cooperados cadastrados. O acesso aos programas dos computadores para proceder aos lanamentos exigia uma senha especial que Wallen negou possuir, mas a toda evidncia ele conseguiu a senha de algum credenciado ou qualquer outra forma de acessar ditos computadores, pois a prova pericial (fls. 1.138) demonstra que todos os lanamentos fictcios foram feitos pelo prprio Wallen, e somente nos registros do cooperado 1.864, ou seja, seu prprio av representado por seu pai Ildsio, procurador daquele. O produtor de caf cooperado, devidamente identificado pelo seu nmero de inscrio ou matrcula, apresentava a partida de caf cooperativa, que depois de classificado e conferido era adquirido pela mesma, procedendo o acusado Wallen ao lanamento respectivo, recolhendo-se o produto aos depsitos prprios e gerando um documento de prestao de contas com o respectivo pagamento, considerando-se a classificao do produto, sua quantidade e a cotao do dia.
Rejeito a preliminar. 2) Preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa, pelo no-cumprimento de diligncias deferidas pelo juzo no sentido de se requisitarem informaes bancrias diversas relativas prpria Cooperativa-vtima e alguns de seus diretores: Novamente sem razo o recorrente. A mesma preliminar foi suscitada em primeiro grau e rebatida adequadamente pela Sentenciante, como consta na deciso, s fls. 1.444/1.445. Ali se v que todos os pedidos formulados pela defesa foram atendidos pelo juzo, sendo que em relao aos diretores da COOCAFE mencionados pelo recorrente Wallen como partcipes foi instaurado procedimento investigatrio especfico, todavia arquivado por falta de provas capazes de sustentar qualquer acusao dirigida contra os mesmos, conforme d conta a certido judicial de fls. 1.439. Rejeito tambm esta preliminar.
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Cerca de seis meses aps empregado na empresa-vtima, admitido que fora em 07.05.99, percebeu Wallen a tibieza dos controles internos da cooperativa e resolveu se locupletar custa de sua empregadora, por extenso, de todos os cooperados. O av de Wallen, Drcio Rodrigues Costa, era cooperado de modestssima produo cafeeira, com matrcula de n 1.864, de idade avanada, tendo como seu procurador seu filho Ildsio Miranda Costa, pai dos co-rus Wallen e Wilker, e tambm co-ru, e que cuidava de todos os interesses daquele. Acertando com seu pai o uso da matrcula e cedendo sua criminosa ganncia, Wallen, no dia 19.01.00, realizou um primeiro lanamento fictcio, como se seu av, atravs de seu pai, tivesse entregado cooperativa duas sacas de caf. O sistema aceitou o lanamento normalmente e realizou o pagamento respectivo. No dia seguinte, Wallen fez o lanamento de quatro sacas, recebendo o pagamento normalmente. No terceiro dia, 21.01.00, fez outro lanamento de quatro sacas, tambm recebendo o dinheiro. A partir da, sua ganncia foi s crescendo, tendo feito nada menos que setenta lanamentos, no perodo de 19.01.00 a 21.12.00, alcanando a importncia desviada a elevada cifra de R$384.638,99, correspondente a trs mil e sessenta e quatro sacas de caf, devendo ainda ser acrescida de R$8.643,05 de contribuio ao Funrural, automaticamente debitada cooperativa em conseqncia dos lanamentos realizados. Os pagamentos pelas fictcias entregas de caf cooperativa foram na grande maioria creditados em contas de Wallen no Bemge ou Credicaf, algumas vezes recebidos em dinheiro no caixa, por sete vezes pagos diretamente ao co-ru Ildsio Miranda Costa e por trs vezes depositados na conta de sua mulher e co-r, Karynne de Aguiar Sathler. 396
Como o salrio de Wallen era de apenas trs salrios mnimos e a produo de caf de seu av bastante irrisria, cerca de 200 sacas no ano de 2000, o sbito enriquecimento prprio, de seu pai, sua mulher e de seu irmo, o tambm co-ru Wilker Fabrcio Miranda Santos Costa, despertou falatrio na Cidade de Lajinha, quando ento os diretores da vtima acordaram para a realidade e, constatando o enorme desvio de dinheiro, ofereceram notcia-crime que desencadeou as medidas policiais prprias. Vendo-se descoberto, Wallen foi pressionado e se props a ressarcir a cooperativa, emitindo dois cheques contra o Bemge, nos valores respectivos de R$25.000,00 e R$50.000,00, respectivamente, na data de 26.12.00, e outro de R$7.000,00, contra o Bancoob, entregando-os diretoria da cooperativa. No dia seguinte, Wallen solicitou ao Bemge fossem sustados os cheques nos valores de R$25.000,00 e R$50.000,00, alegando que eles foram emitidos sob coao e ameaa, no tendo a cooperativa conseguido sacar as importncias dos cheques. Em seguida, fugiu de Lajinha e veio ter a Belo Horizonte, hospedando-se na casa de uma prima de seu pai, Emlia Castorina Andrade, moradora no Bairro Maraj, juntamente com seu pai Ildsio, sua mulher Karynne e seu filho menor, tendo antes seu pai e irmo feito uma transferncia de numerrio da conta de Wallen do Bemge/Lajinha, no valor de R$96.006,00, para a conta de sua prima Emlia, passando antes pela conta de um primo de nome Marcos, morador em Goinia, realizando saques de partes do dinheiro j aqui em Belo Horizonte, onde foram presos em virtude de preventiva e recambiados para Lajinha. A materialidade dos setenta crimes de estelionato cometidos em continuidade delitiva se comprova com os documentos juntados em cpia de fls. 17 a 94, alguns complementados s fls. 181/184, com o laudo pericial grafotcnico de fls. 1.120/1.123, com o laudo pericial contbil de fls. 1.124/1.139, bem como com o laudo pericial computacional de fls. 1.134/1.139.
A autoria foi admitida por Wallen na fase acusatria (fls. 227/234), embora buscasse implicar diretores da empresa que intentou delatar, mas, investigados aqueles em outros autos, no se conseguiu qualquer indcio positivo. Foi tambm admitida a autoria em juzo (fls. 423/429), ainda tentando implicar diretores e funcionrios, mas nada restou comprovado quanto queles. A precisa percia realizada nos computadores da vtima terminou por espancar qualquer dvida, como se v de sua Concluso, fl. 1.138:
Diante das incoerncias encontradas nas datas e disposio lgica dos arquivos no sistema, os examinadores concluem que o sistema foi manipulado de forma contrria s rotinas de trabalhos da Cooperativa e contrariando tambm a lgica computacional. Esta manipulao possvel a pessoa com acesso privilegiado, atravs de senha especial, agindo com dolo e m-f. Foi possvel, ainda, verificar que estes registros foram manipulados pelo usurio de login Wallen e somente nos registros do cooperado 1864.
No h qualquer dvida de que foi o mesmo quem forneceu a Wallen a matrcula usada para receber os pagamentos indevidos por fornecimento fictcio de caf cooperativa, porque somente com seu consentimento tal matrcula poderia ser usada, uma vez que era procurador de seu pai. Sabendo Ildsio da precria situao financeira de seu filho, recebendo salrio de cerca de R$450,00, tendo ainda que sustentar mulher e filho, no haveria de ignorar a condio nababesca que Wallen passou a desfrutar e proporcionar aos demais co-rus. Alm disso, a participao de Ildsio nos negcios efetuados pela famlia, quer nas transaes bancrias de vultosas importncias, quer na aquisio de diversos veculos custosos, inclusive importados, quer pela sua companhia na fuga da cidade e da Polcia quando os fatos vieram tona espancam qualquer resqucio de dvida. Se no bastassem, os diversos pagamentos de lanamentos fictcios feitos ao prprio Ildsio, comprovados s fls. 17/18, 43, 61, 73, 75, 76, 80, 85 e 93 dos autos, e no devidamente explicados, tambm esto a comprovar sua participao. Ildsio tambm tinha inteira liberdade para movimentar o dinheiro acumulado pelo menos em uma das contas de Wallen, no Bemge de Lajinha, tendo sido visto em 28.12.00 pela testemunha Adenilson Gonalves da Silva (fls. 199), no interior da dita agncia bancria, entregando um pacote para uma funcionria, que mais tarde o prprio Ildsio confirmou ser dinheiro. Tambm o gerente da agncia Bemge, ouvido s fls. 201/203, confirmou a movimentao que Ildsio promovia, quando disse que
... esteve no banco o pai do cliente Wallen juntamente com o irmo de nome Fabrcio (Wilker), fizeram transaes bancrias, conquanto no pode afirmar o declarante na conta de quem ou o que fizeram na agncia...
Portanto, nenhuma dvida pode restar quanto autoria imputada ao co-ru Wallen. O envolvimento do co-ru Ildsio, pai de Wallen, tambm restou patente. Sendo Ildsio procurador de seu idoso pai, Drcio Rodrigues Costa, cooperado de matrcula n 1.864, era ele quem cuidava de todos os negcios relacionados a caf daquele, conforme declarado pelo prprio Drcio, s fls. 188/189. Contudo, s fls. 1.326/1.329, foram juntados os originais das notas fiscais de entrega de caf da produo de Drcio Rodrigues Costa cooperativa, no ano de 2000, e, como pode se ver, todas as notas fiscais esto assinadas pelo prprio Drcio, o que tambm demonstra que as outras movimentaes de caf assinadas pelo co-ru Ildsio e pelas quais recebeu pessoalmente o pagamento so efetivamente falsas, como afirmavam os laudos periciais j mencionados.
O prprio Ildsio confirmou autoridade policial (fls. 223/226) a movimentao que fez de R$96.006,00 para a conta de sua prima
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Emlia Castorina de Andrade, em fins de dezembro, dia 28.12.00, quando fugia de Lajinha, no s para dispor de dinheiro durante a fuga como tambm para fazer com que a conta de Wallen no dispusesse de fundos suficientes quando fossem apresentados os dois cheques emitidos por Wallen sob presso dos diretores da COOCAFE (R$25.000,00 e R$50.000,00), como incio de ressarcimento:
(...) Que com relao aos valores depositados na conta de Wallen, o declarante que fez a transferncia para a conta de seu primo Marcos Antnio em Goinia-GO, no sabendo dizer qual o sobrenome se Costa ou Rodrigues, o qual tambm efetuou transferncia no mesmo valor para Emlia Castorina na Caixa Econmica Federal no Bairro Betnia em Belo Horizonte-MG; que pediu a Sr. Emlia para que sacasse todos os dias uma certa quantia de dinheiro e depois seria guardado na residncia da Sr. Emlia, local onde foi encontrado ontem a quantia de R$37.000,00 em dinheiro, cujo valor foi arrecadado pela Autoridade Policial; que no sabe dizer quanto de dinheiro ainda tem na conta corrente de Emlia; que foi dito ao declarante por Jos Procpio e Emlia que entrariam alguns cheques na conta de Emlia provenientes de negcios pessoais e da empresa de ambos, e que, se o declarante no importasse de deixar que os cheques fossem pagos, depois Procpio e Emlia lhe restituiriam os valores dos mesmos; (...); que, perguntado pela Autoridade Policial acerca da cpia dos documentos acostados nos autos s fls. 38, 56, 68, 70, 71, 75, 80 e 88, se reconhece as assinaturas constantes nos documentos, respondeu que a do campo cooperado trata-se de sua assinatura e no campo cooperativa fls. 38 do seu filho Wilker Fabrcio Miranda Costa quando fazia estgio na Coocaf e nas demais so das pessoas de seu filho Wallen e outro funcionrio chamado Luis Carlos, e que todas as notas fiscais citadas so referentes a vendas reais de caf da produo da propriedade de seu pai Drcio Costa, e da parte destinada aos meeiros; que, perguntado pela Autoridade Policial acerca das outras notas fiscais constantes nos autos, disse que algumas assinaturas conferem com a de seu filho Wallen, mas outras desconhece, mas que muitas das notas apresentadas foram somadas a outras de verdadeira venda de caf; que, perguntado pela Autoridade Policial se foi o declarante que esteve na agncia bancria do Bemge de Lajinha e fez movimentao na conta do seu filho Wallen,
respondeu que sim, que esteve na agncia e, como tinha autorizao de Wallen para transferir o dinheiro atravs de DOC, solicitou gerncia que efetivasse a transao, o que foi feito para a conta de seu primo Marcos em Goinia...
Assim, resta provado que Ildsio sabia de todo o esquema e teve participao ativa nas aes que lesaram o patrimnio da COOCAFE, pois, alm de atuar diretamente na execuo dos saques, sempre fornecendo a matrcula de seu pai, recebeu pessoalmente parte dos crditos, como tambm movimentou importncias surrupiadas e depositadas nas contas de seu filho, tendo participado ativamente das aquisies dos veculos dos co-rus e se beneficiado de valores auferidos, e at participando ativamente da tentativa de ocultar os recursos amealhados ante a iminncia de seu seqestro, depois de descoberto o golpe. Quanto a Wilker Fabrcio Miranda Santos Costa, tambm no pode haver dvida de que participou ativamente das falcatruas, bem como se beneficiou dos recursos amealhados, ajudando ainda na movimentao dos recursos e aquisies de veculos, talvez at como forma de lavar o dinheiro. De incio, o prprio pai de Wilker, como se viu acima, confirmou ser sua (de Wilker) a assinatura aposta em nome da cooperativa no documento em cpia fl. 38 (ou 43) dos autos, tratando-se de uma prestao de contas mediante a qual era sacado o dinheiro da cooperativa. Embora sem prova pericial, se verificadas todas as outras prestaes de contas que somam o montante subtrado, em quase todas elas a rubrica que contm, em nome da cooperativa, ao que tudo indica, tambm de Wilker. A participao de Wilker mais se evidencia no usufruto dos ganhos auferidos, especialmente na aquisio de veculos, talvez como forma de ocultar o dinheiro. Wilker contou (fls. 206) que trabalhou como estagirio na COOCAFE no perodo de maio a novembro de 2000. Fernando Romeiro Cerqueira, diretor, fl. 497, informou que Wilker percebia como estagirio
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a irrisria quantia de um salrio mnimo, embora trabalhasse todo o dia, tendo atuado exatamente no setor de pagamento, ou seja, naquele que emite o PC (prestao de contas), como se v, situao de total convenincia aos interesses de Wallen e qui do grupo. Espanta que no mesmo perodo tenha conseguido ser proprietrio de vrios veculos, percebendo apenas um salrio mnimo. fl. 305, Wilker compra uma Nissan Pathfinder, no dia 11.12.00, dando um mega no valor de R$19.000,00 e voltando R$11.000,00 representado por um cheque emitido por Wallen (fls. 308). Esclarea-se que o veculo mega, dito de propriedade de Wallen, encontrava-se registrado em nome de Wilker, conforme certificado de fls. 313. fl. 316, o mesmo Wilker compra um veculo importado, Eclipse GST, no dia 18.12.00, pelo valor de R$31.000,00, vista, pagando com um cheque da conta 008356-8, ou seja, de Wallen. Se no bastasse, Joaquim Toledo Lorentz, procurador de Rui Carlos Pires Barbosa, proprietrio de Terra Veculos, ouvido fl. 297, relata algumas negociaes realizadas por Wilker e Ildsio, deixando s claras seu envolvimento com as falcatruas perpetradas:
(...) Que comparece a este Departamento de Operaes Especiais, por espontnea vontade no intuito de esclarecer a respeito de fatos relacionados compra de veculos efetuadas pelos autores do crime de estelionato Wallen Cristiano Santos Costa e outros, e como procurador do Sr. Rui Carlos Pires Barbosa proprietrio da Terra Veculos, tem a dizer que: a pessoa de Rui Carlos foi procurado por Wilker Fabrcio e seu pai Ildsio no dia 10.11.2000 e perguntaram-lhe se havia condio de conseguir um veculo Dodge Dakota zero quilmetro e por qual valor, sendo que dariam como parte do pagamento um veculo VW Gol GTI placa IAY 6600; que Rui conseguiu o veculo Dakota por R$29.500,00 e o Gol entrou na negociao por R$8.500,00, valor abaixo do mercado por apresentar avarias no motor, sendo que o restante foi pago atravs
do cheque do Bemge n 00017, no valor de R$11.500,00, no podendo precisar o nome do correntista e nem a conta corrente do emitente do cheque, e mais um financiamento de R$9.500,00 em nome de Wilker Fabrcio; que no incio do ms de dezembro de 2000, precisamente no dia 11.12.2000, Rui foi novamente procurado por Ildsio, Wilker Fabrcio e Wallen, os quais mostraram interesse no veculo pessoal de Rui, um Nissan/Pathfinder e efetuaram negociao o qual foi adquirido pelo valor total de R$30.000,00, sendo que foi dado como parte do pagamento um veculo GM mega placa GUG 4100 e um cheque do banco Bemge ag. 188-3 c/c 8356-8, cheque n 00026 em nome de Wallen Cristiano Santos Costa no valor R$11.000,00. Aps concluda a negociao, saram com o veculo e retornaram no dia 13.12.2000 alegando que o veculo teria apresentado defeito, o qual lhe foi proposto troca por um veculo GM S10, cabine dupla, placa GWJ 9908, o qual foi aceito por Wallen, sendo que teve que acrescentar o valor com um cheque do Bemge ag. 188-3, c/c 8356-8, no valor R$7.440,00 em nome de Wallen Cristiano Santos Costa. Que Fabrcio pediu a Rui Carlos que transferisse a S10 para o nome de Wallen, pois o mega j estava no nome de Wilker Fabrcio; que posteriormente no tiveram nenhum contato com as pessoas acima citadas; que o veculo Gol GTI j foi vendido e transferido, negociado pela Terra Veculos; que no sabe dizer onde as pessoas acima citadas conseguiram adquirir o veculo Mitsubishi Eclipse e nem o valor; que no adquiriram nenhum outro veculo nesta agncia, podendo ter adquirido em uma das outras 40 agncias do Auto Shopping Portal...
Ora, como se sabe, poca, Wilker tinha renda mensal de um salrio mnimo, como informado pelo diretor Fernando Romeiro, acima, mas, como se viu, os cheques para pagamento vinham da conta milionria de Wallen, o que demonstra que tambm ele se locupletava com os ganhos ilcitos de seu irmo. Como j dito anteriormente, o gerente da agncia Bemge, ouvido s fls. 201/203, confirmou a movimentao que Ildsio promovia, quando disse que
... esteve no banco o pai do cliente Wallen juntamente com o irmo de nome Fabrcio (Wilker),
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fizeram transaes bancrias, conquanto no pode afirmar o declarante na conta de quem ou o que fizeram na agncia...
Tambm a testemunha Paulo Hubner de Souza, despachante local, ouvido fl. 209, reitera a participao de Wilker no esquema criminoso, cuidando ativamente das operaes para escamotear o dinheiro:
(...) que prestou servios recentemente para a pessoa de Wallen e o irmo do mesmo, Wilker Fabrcio, sendo que foi emplacado um veculo do tipo Dodge/Dakota 2.5, cor preta, placa GSP 2870, que foi licenciado em nome de Wilker Fabrcio dos Santos Costa; que na mesma poca foi contratado para fazer uma transferncia de um veculo tipo GM/mega CD, cor preta, placa GUG 4100, que tambm foi colocado em nome de Wilker Fabrcio dos Santos Costa; que recorda-se o depoente que foi feita uma transferncia de um veculo do tipo VW/Gol GTI, de placa IAY 6600, oriundo de Manhuau, sendo emplacado em nome de Karyne, esposa de Wallen, o depoente recorda ainda que este servio foi contratado pela pessoa de Ildsio Costa, pai de Wallen, que recorda-se o depoente que na ocasio Ildsio havia dito que seu filho havia adquirido o carro mas no entendia de vencimento de recibo...
Embora ela sempre busque demonstrar ignorncia sobre os diversos fatos que lhe foram postos a esclarecer, tanto em sede extrajudicial (fls. 191/194) quanto em juzo (fls. 435/437), no h como negar que vrios depsitos de importncias surrupiadas cooperativa-vtima foram efetuados em suas contas bancrias, como tambm manteve em seu nome veculo adquirido com recursos alheios. Em sede extrajudicial, confirmado em juzo, ela declarou possuir duas contas-poupana em Lajinha, uma no Bemge e outra no Banco do Brasil, e uma conta corrente no Bemge. Com relao aos diversos depsitos feitos em suas contas, Karynne soube informar somente com relao a um depsito de R$6.452,92, de 29.05.2000, que disse terem sido depositados em sua conta corrente n 006444-4 por seu marido, Wallen, para abertura de conta no Bemge; todavia, para a abertura de conta, no era necessrio depsito maior que R$100,00, e, se computados todos os salrios de Wallen desde seu ingresso na cooperativa, ainda que no tivesse gasto um tosto sequer, no seria suficiente para alcanar o valor depositado. Alm do depsito supra, foram feitos dois outros na mesma conta corrente, em 15.07.2000 e 21.07.2000, nos valores respectivos de R$6.049,42 e R$4.537,06, todos os trs originrios de crditos junto cooperativa-vtima, por pagamentos determinados por Wallen por fictcias vendas de caf, conforme fls. 182/183. Alm disso, a conta-poupana do Banco do Brasil apresentou reduzida movimentao, mas certamente por crditos esprios, uma vez que a nica renda de Karynne advm do aluguel de uma sala na cidade, no valor de dois salrios mnimos (fls. 192), mas a dita conta recebeu depsitos superiores a R$2.000,00, que com certeza no advieram do dito aluguel, porque um de R$1.648,55, em 16.11.2000, e outro de R$500,00, em 06.12.2000. Os extratos da conta-poupana de Karynne no Bemge, conta n 010744, colecionados de fls. 253/258, embora faltem alguns,
O prprio Wilker forneceu indcio relevante quando em conversa com sua namorada, sem saber que seu telefone estava grampeado com autorizao judicial, como estampado fl. 58 do apenso 4:
(...) Fabrcio (Wilker) conversa com sua namorada em Ina/ES e fala sobre os veculos apreendidos. Comenta Fabrcio sobre o veculo Dakota apreendido e no final fala que se derem a ele os dez mil que investiu, ele compra um veculo mais barato e sai fora.
Assim, ante tantas e tais provas, ainda que o recorrido negue seu envolvimento nos fatos criminosos, a prova da conduta criminosa mais que suficiente condenao. Quanto a Karynne de Aguiar Sathler, esposa de Wallen, no h como se olvidar sua participao no esquema criminoso. 400
especialmente o relativo ao ms de dezembro de 2000, demonstram a enormidade de crditos feitos na conta, certamente por seu marido Wallen, confessando Karynne (fls. 192) que, no dia 27.12.2000, ou seja, depois de descoberta a falcatrua, que fez um saque de R$9.366,74 e entregou o numerrio a seu marido. Com relao conta corrente de n 006444-4, os extratos colecionados s fls. 259/265, embora tambm faltem alguns, especialmente o de dezembro de 2000, demonstram a intensa e vultosa movimentao de dinheiro, com depsitos e saques vultosos, que obviamente somente poderiam ser feitos pela prpria Karynne, mas inteiramente incompatveis com sua condio de mera dona-de-casa, cuja nica renda declarada a do aluguel de uma sala na cidade, montando cerca de dois salrios mnimos mensais. Acresa-se que o certificado de propriedade de veculo, de fls. 302, comprova que Karynne manteve como de sua propriedade o veculo Gol GTI, 2.0, ora dito ser de Wilker, ora de Wallen, mas certamente de propriedade do consrcio, e a manuteno em seu nome objetivava distrair a ateno, especialmente do Fisco, porque a propriedade do veculo e de outros, em nome de Walen ou Wilker, sem que tivessem renda suficiente para tal, com certeza despertaria suspeitas inconvenientes ao grupo. Portanto, ante tantas e tais provas, retratando aes que somente poderiam ser praticadas voluntariamente por Karynne, no pode restar qualquer dvida de que ela tambm coautora, tendo atuado de comum acordo com os outros trs agentes, ajudando o grupo em suas aes delituosas voltadas para o interesse comum de enriquecimento ilcito. Examinados assim os fatos, passemos ao exame dos apelos. Recurso de Ildsio Miranda Costa e Wallen Cristiano Santos Costa: As alegaes de Ildsio de que somente se envolveu nos fatos criminosos aps os crimes
de estelionato, exatamente na tentativa de livrar seu filho da priso, com quem fugiu, no sendo crime a sua adeso aps consumao daqueles, pedindo, pois, sua absolvio, por atipicidade de conduta, como restou demonstrado alhures, no correspondem verdade. Desde o incio das falcatruas, Ildsio conjugou seus esforos em prol do grupo familiar, fornecendo a matrcula de seu pai para uso nas operaes ilcitas, recebendo depsitos por vendas fictcias desde 03.03.2000, alm dos outros envolvimentos nas compras e vendas de carro e movimentaes financeiras, como j demonstrado. As preliminares suscitadas no recurso de Wallen foram j rebatidas, e, no mrito, como j dito, nada apresentou para ser analisado que pudesse elidir a conduta imputada, pedindo ao final o decote das majorantes e agravantes, mas tambm sem qualquer justificativa, dispensando-se outras consideraes, porque nada h para examinar. Quanto ao pedido de liberao de um veculo Dakota apreendido nos autos, que seria de propriedade de Wilker, questo j decidida pela Sentenciante, que se lastreou, inclusive, na declarao ao imposto de renda com base no ano de 2000, do apelado Wilker, no constando de seus bens tal veculo, que ora reivindica. Ademais, a via utilizada no adequada ao que se pretende, uma vez que Wilker nem sequer recorrente. Assim no pode prosperar o recurso dos rus. Recurso do Ministrio Pblico: O combativo Promotor Pblico pretende a condenao dos dois apelados absolvidos, Wilker e Karynne, nas penas do art. 171, caput, em continuidade delitiva, de Wallen, tambm pelo art. 299, e de todos, ou seja, incluindo tambm Ildsio, tambm pelo artigo 288, todos do Cdigo Penal, em concurso material de crimes. Quanto a Wilker e Karynne, como j demonstrado alhures, o recurso h de prosperar, impondo-se a sua condenao nas penas do art. 171, caput, c/c art. 71 (por setenta vezes), ambos do Cdigo Penal.
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Contudo, a condenao de Wallen pelo crime de falsidade ideolgica, tipo do art. 299, parece-me desarrazoada. Como se sabe, Wallen esteve reunido com a diretoria da cooperativa-vtima, logo aps descobertas as falcatruas, e disps-se a iniciar o ressarcimento daquela, emitindo trs cheques: dois contra o Bemge, nos valores de R$25.000,00 e R$50.000,00 e outro de R$7.000,00, contra o Bancoob. No dia seguinte, antes do saque, Wallen foi agncia e sustou os cheques contra o Bemge, alegando motivo de ameaa e coao (vide fls. 250). A Sentenciante, por entender tratar-se de post factum, absolveu o acusado. Como se sabe,
O crime de falsidade ideolgica consuma-se com a omisso ou a insero direta ou indireta da declarao falsa ou diversa da que devia constar. Trata-se de crime de natureza formal, que no exige o prejuzo efetivo; basta, pois, a possibilidade de dano (MIRABETE, Cdigo Penal Interpretado, 4. ed. So Paulo, Atlas, 2003, p.1.946).
2003, p.1.862), ao comentar o tipo objetivo do crime de quadrilha...

O ncleo do tipo penal associao de no mnimo quatro pessoas para a prtica de crimes, sendo irrelevante que tenham elas outras finalidades. No basta que se renam essas pessoas para o cometimento de um crime determinado, existindo a simples concurso de agentes se o ilcito for ao menos tentado. necessrio que haja um vnculo associativo permanente para fins criminosos, uma predisposio comum de meios para a prtica de uma srie indeterminada de delitos. Exige-se, assim, uma estabilidade ou permanncia com o fim de cometer crimes, uma organizao de seus membros que revele acordo sobre a duradoura atuao em comum. Pouco importa, porm, que os componentes da quadrilha no se conheam reciprocamente, que tenham ou no um lder, que estejam ou no designados para tarefas especficas, que todos participem ou no de cada ao delituosa praticada etc. irrelevante, alis, que haja uma organizao apenas rudimentar.
No evento, no haveria como o acusado dilapidar ainda mais o patrimnio da vtima, o que j fora feito com as repetidas condutas anteriores, e, no caso, a sustao dos cheques somente impediu que aquela no recuperasse de imediato parte de seu prejuzo, mas no significou risco de novos prejuzos, nem mesmo potencialmente. Assim, creio que a razo se encontra com o ilustre Procurador de Justia, e a conduta questionada no passou de mero exaurimento do tipo, uma vez que os ilcitos j haviam sido consumados anteriormente. Quanto pretendida condenao de todos nas penas do art. 288 do CP, referente ao crime de quadrilha ou bando, creio que tambm improcedente. Segundo leciona MIRABETE (Cdigo Penal Interpretado, 4. ed. So Paulo, Atlas, 402
No caso em questo, o nico crime que os autores praticaram foi o estelionato, em sua forma bsica, ainda que repetido setenta vezes, mas reconhecida a figura da continuidade delitiva, por fora da fictio juris do delito nico, a figura da quadrilha ou bando h de ser excluda pelo desatendimento da elementar de pluralidade de delitos. A questo no de todo pacfica, mas vem-se consolidando dia a dia, como se colhe de alguns julgados:
TJSC: O crime de quadrilha, delito coletivo e permanente, que se caracteriza pela pluralidade de infraes penais e pela estabilidade do grupo, incompatvel com a continuidade delitiva. Correta, pois, a fixao das penas cumuladas, em razo do concurso material (JCAT, 62/287). TJSP: Quadrilha ou bando. No-caracterizao. Carter eventual. Hiptese ademais de crime continuado que no se coaduna com a figura do art. 288 do CP. Absolvio decretada (RJTJESP, 86/422). TACRSP: Se o crime continuado, por uma fico legal, importa o reconhecimento de um s crime que se prolonga, no se pode falar
na existncia de uma pluralidade de crimes, elemento essencial quadrilha (RT, 533/362). TACRSP: Quadrilha ou bando. Caractersticas. Incompatibilidade com a figura do crime continuado (JTACRIM, 67/63).
caput, por setenta vezes, consumados em continuidade delitiva, a cujas penas os condeno, passando dosimetria das penas respectivas. Para os condenados Wilker Fabrcio Miranda Santos Costa e Karynne de Aguiar Sathler, que excepcionalmente merecem a mesma anlise das circunstncias judiciais: Em face do art. 59 do Cdigo Penal, tem-se que a culpabilidade dos rus incontestvel, pois imputveis e com plena conscincia da ilicitude de seu agir, o que exigia tivessem conduta diversa da que tiveram, presentes, portanto, os requisitos integradores do pressuposto da punibilidade; suas personalidades apresentam tendncia para o crime, convivendo com a reiterada prtica criminosa por quase um ano na delinqncia; os antecedentes dos rus so imaculados, sendo, pois, primrios; suas condutas sociais so normais; o comportamento da vtima contribuiu para o fato, pois no tratou de fiscalizar adequadamente a conduta de seus funcionrios; os motivos do crime, segundo se depreende, prendem-se ganncia dos rus, sequiosos de se locupletarem com dinheiro fcil; as circunstncias do crime depem contra os rus, que se valeram da confiana dos diretores da empresa na honorabilidade do acusado; as conseqncias dos delitos lhes so desfavorveis, em face do volume de dinheiro surrupiado e do escndalo provocado na comunidade. Sendo assim, atuando contra os acusados cinco circunstncias judiciais e incursados que foram no art. 171, caput, do Cdigo Penal, mas levando em conta sua primariedade e bons antecedentes, fixolhes as penas-base, para cada qual e para cada um dos setenta delitos da cadeia delitiva, em um ano de recluso e dez dias-multa. No h atenuantes ou agravantes obrigatrias a incidirem na espcie. No h causas especiais de reduo de pena. Em face da causa especial de aumento de pena do art. 71 do CP, tratando-se de setenta incidncias criminosas, aumento a pena corporal de dois teros, ficando convertida na definitiva de um ano e oito meses de recluso, para cada ru.
No colendo Superior Tribunal de Justia, com julgados mais recentes, o reconhecimento da incompatibilidade j gerou precedentes:
Processual penal. Habeas corpus. Crime continuado de corrupo ativa. Incompatibilidade. Crime de quadrilha. Questo j apreciada por esta Corte. - J se proclamou nesta Corte o entendimento de que o crime de quadrilha, por pressupor a associao permanente para a prtica de uma pluralidade de delitos, no se compatibiliza com a unidade da figura da continuidade delitiva do crime de corrupo ativa. - Habeas corpus concedido (HC 11.694/RJ, Relator Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, DJ de 23.04.2001, p. 00186). Processual penal. Corrupo passiva. Crime de quadrilha. Incompatibilidade. Precedente. - Este Superior Tribunal de Justia vem proclamando o entendimento de que o crime de quadrilha, por pressupor a associao permanente para a prtica de uma pluralidade de delitos, no se compatibiliza com a unidade da figura da continuidade delitiva do crime de corrupo passiva. Precedentes. - Habeas corpus concedido (HC 17.442/RJ, Relator Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, DJ de 26.05.2003, p.00378).
Portanto, o caso mesmo de simples concurso de pessoas e de crimes, na forma continuada. Ante tais elementos, nego provimento ao recurso comum apresentado por Wallen Cristiano Santos Costa e Ildsio Miranda Costa e dou parcial provimento ao recurso ministerial para, reformando a deciso monocrtica, considerar procedente a imputao feita aos apelados Wilker Fabrcio Miranda Santos Costa e Karynne de Aguiar Sathler de co-autores na prtica dos crimes do art. 171,
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Quanto pena pecuniria, fixada no mnimo de dez dias-multa, sendo setenta as incidncias, em face do art. 72 do CP, converto-as na definitiva de 700 dias-multa, reduzida para trezentos e sessenta dias-multa, que o mximo legalmente permitido, tambm para cada ru. Ausentes dos autos informaes sobre as condies econmicas dos rus, estabeleo o valor do dia-multa no mnimo legal. Nos termos do art. 33, 2, c, os rus iniciaro o cumprimento da reprimenda no regime aberto. Os condenados atendem aos requisitos da lei, e, por isso, substituo a pena reclusiva de cada qual por duas penas restritivas de direito, conforme art. 44, 2, segunda parte: 1 - limitao de fim de semana, pelo tempo da condenao; 2 - prestao de servios comunidade, pelo prazo da sentena, obedecidas as regras do art. 46 e seus pargrafos do Cdigo Penal. -:::-
O local e as condies da prestao de servios devero ser fixados pelo juiz da execuo. Ao trnsito, expea-se imediatamente o mandado de priso, lance-se o nome dos condenados no rol dos culpados, faam-se as comunicaes e registros de praxe, extraiam-se as guias prprias para execuo e adotem-se em primeiro grau as demais medidas pertinentes espcie necessrias execuo do julgado. Custas, ex lege. O Sr. Des. Armando Freire - De acordo. O Sr. Des. Gudesteu Biber - De acordo. Smula - UNANIMIDADE, REJEITARAM PRELIMINARES, DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO APELO DO MINISTRIO PBLICO E NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA DEFESA.
ATO INFRACIONAL - MEDIDA SOCIOEDUCATIVA - EDUCANDO QUE COMPLETA VINTE E UM ANOS NO CURSO DO PROCESSO - LIBERAO OBRIGATRIA - EXTINO DO FEITO POR PERDA DO OBJETO - Almejando o direito menorista ser formador do homem, com vistas estruturao de sua personalidade para um adequado convvio em sociedade, no se justifica e nem h eficcia prtica na extenso dessa tutela ao maior de idade, ser humano adulto e j formado. Por outro lado, se apenas nos casos expressos em lei e excepcionalmente pode o ECA ser aplicado s pessoas entre dezoito anos e vinte e um anos de idade (art. 2, pargrafo nico), no h como estender sua aplicao ao maior de vinte e um anos . - A liberao do adolescente sujeito a medida privativa de liberdade ser compulsria aos 21 anos de idade, nos termos do art. 121, 5, do Estatuto da Criana e do Adolescente, deixando-se, com muito mais razo, de lhe aplicar qualquer medida socioeducativa menos grave aps alcanada aquela idade. - Se o adolescente cometeu o ato infracional antes de completar dezoito anos de idade e, ao atingir 21 anos, ainda no foi concludo o processo a que submetido, outro caminho no resta seno extinguir-se o feito por perda de objeto. APELAO CRIMINAL N 1.0435.04.911196-4/001 - Comarca de Morada Nova de Minas Relatora: Des. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES 404
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. COMUNICAR. Belo Horizonte, 17 de fevereiro de 2005. - Beatriz Pinheiro Caires - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Beatriz Pinheiro Caires - O Promotor de Justia com atribuies perante a Comarca de Morada Nova de Minas ofereceu representao, em junho de 2004, contra o adolescente N.D.M., pela prtica, em tese, de ato infracional anlogo figura tpica do art. 137 do CP (rixa). Por sua vez, o Magistrado a quo, no decisum proferido em junho de 2004, concedeu ao menor a remisso c/c a medida socioeducativa de prestao de servios comunidade, durante uma hora diria, pelo perodo de 1 (um) ano.
H contra-razes, s fls.158/160, pleiteando o provimento do recurso, porquanto o menor j completou vinte e um anos de idade. Em sede de retratao, o MM. Juiz manteve sua deciso (fl.160-v.). A douta Procuradoria-Geral de Justia, atravs do parecer de fls.167/173, opina no sentido do acolhimento da preliminar de nulidade do feito, por ofensa ao princpio do devido processo legal e, no mrito, pela extino do direito estatal de aplicar a medida socioeducativa. o relatrio. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos para sua admissibilidade. Verifica-se, ab initio, que razo assiste defesa, no tocante extino do feito, por ter o adolescente completado vinte e um anos de idade em 4 de maro de 2004, portanto antes mesmo do oferecimento da representao (2 de junho de 2004) e, conseqentemente, da prolao da deciso (28 de junho de 2004). Infere-se da cpia do documento de identidade do apelante, acostada fl.7, ter ele nascido em 4 de maro de 1983, sendo certo que o ato
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Ementa oficial: Apelao criminal - Ato infracional - Adolescente que completou vinte e um anos no curso do processo - Extino do feito pela perda do objeto. - Almejando o direito menorista ser formador do homem, com vistas estruturao de sua personalidade para um adequado convvio em sociedade, no se justifica e nem h eficcia prtica na extenso dessa tutela ao maior de idade, ser humano adulto e j formado. - Por outro lado, se apenas nos casos expressos em lei e excepcionalmente pode o ECA ser aplicado s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade (art. 2, pargrafo nico), no h como estender sua aplicao ao maior de vinte e um anos. - Se o adolescente cometeu o ato infracional antes de completar dezoito anos e, ao atingir 21 anos, ainda no foi concludo o processo a que submetido, outro caminho no resta seno extinguir-se o feito por perda do objeto.
Inconformado, o adolescente interpe recurso de apelao (fls.128/135 e docs. fls. 136/156), argindo, em preliminar, a extino da pretenso educativa, por j ter completado vinte e um anos de idade; a nulidade da sentena, por cerceamento de defesa, porque no foi intimado a comparecer audincia de apresentao; e, por fim, a prescrio da pretenso educativa, porquanto o fato ocorreu em 1 de janeiro de 1999, tendo sido a sentena proferida somente aps decorridos cinco anos. Alternativamente, no mrito, pede a substituio da medida de prestao de servios comunidade por advertncia ou a reduo do perodo fixado, para sua durao, para no mximo 6 (seis) meses, bem como o cumprimento da medida em seu domiclio, que Belo Horizonte, onde cursa faculdade.
infracional foi cometido em 1 de janeiro de 1999, portanto quando ele contava com quinze anos de idade. Pois bem, o pargrafo nico do art. 2 do ECA estabelece que as normas ali contidas so excepcionalmente aplicveis s pessoas entre 18 e 21 anos de idade, o que, ressalte-se, no foi modificado pela Lei n 10.406, de 10.1.2002, que instituiu o novo Cdigo Civil. Por outro lado, o art. 121, 5, do mencionado estatuto, expresso em dispor que a liberao do menor sujeito a medida privativa de liberdade ser compulsria aos vinte e um anos de idade. Assim, com muito mais razo, dever ser o educando, compulsoriamente, liberado, deixando-se de lhe aplicar qualquer medida socioeducativa menos grave, como in casu, aps ter alcanado os vinte e um anos. A propsito, se nesse interregno de mais de quatro anos no se obteve xito na concluso do processo a que submetido o adolescente, no se pode exigir que, por morosidade da Justia ou devido a outros fatores estranhos ao controle desta, fique o apelante, que j atingiu os 21 anos de idade, em situao de, a qualquer tempo, ser punido. Mormente se considerado que a aplicao de medida socioeducativa - cujo objetivo exatamente a reeducao, com vistas adequada consolidao de uma personalidade em formao - praticamente nenhum efeito nele surtir. Isto porque, conforme ensina EUGNIO RAL ZAFFARONI, o Estatuto da Criana e do Adolescente -:::-
pretende tutelar, em primeiro lugar, o prprio menor. O direito penal do menor pretende ter carter tutelar porque o menor um ser humano em inferioridade de condies, devido a seu incompleto desenvolvimento fsico, intelectual e afetivo. Trata-se, pois, de um direito que aspira a ser formador do homem (Eugnio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli, in Manual de Direito Penal Brasileiro, parte geral, Editora Revista dos Tribunais, 2 ed., 1999, p. 145).
A soluo, portanto - enquanto no se modernizam a legislao e as estruturas, de molde a permitir-se uma quase instantnea resposta do Estado ao ato infracional - concluirse o processo antes de atingidos os vinte e um anos pelo agente. No sendo isso possvel, outro remdio no resta, infelizmente, que se julgar extinto o processo, por perda do objeto e, conseqentemente, do interesse de agir. Nessas condies, julgo extinta a pretenso socioeducativa do Estado, determinando, em conseqncia, a extino da medida socioeducativa aplicada, com o arquivamento dos autos. Sem custas. O Sr. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro De acordo. O Sr. Des. Herculano Rodrigues - De acordo. Smula COMUNICAR. DERAM PROVIMENTO.
TXICO - TRFICO - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAO - CRIME HEDIONDO PENA - CUMPRIMENTO INTEGRALMENTE EM REGIME FECHADO - PROGRESSO DE REGIME PRISIONAL- DESCABIMENTO - DIREITO DE APELAR - RENNCIA DO CONDENADO HOMOLOGAO - RECURSO DO PROCURADOR - NO-CONHECIMENTO - Desde que plenamente capaz, pode o condenado renunciar ao seu direito de apelar, no podendo o juzo deixar de homologar sua manifestao de vontade. Em tal hiptese, no se conhece do recurso manejado pelo procurador do sentenciado. 406
- Para a configurao do delito de trfico, na forma consumada, no indispensvel que o agente efetue a comercializao da droga. Basta que a possua, guarde, traga consigo, transporte ou a tenha em depsito, mxime em grande quantidade, circunstncia evidenciadora da mercancia. - O cumprimento da pena por trfico de drogas integralmente em regime fechado, nos termos do art. 2, 1, da Lei n 8.072/90, vedada a progresso, compatvel com a Constituio Federal, que confere ao legislador ordinrio competncia para dispor sobre a individualizao da pena (art. 5, XLVI) e estabelece princpios rigorosos no trato dos crimes hediondos (art. 5, XLIII). APELAO CRIMINAL N 1.0145.03.116215-2/001 - Comarca de Juiz de Fora - Relator: Des. SRGIO BRAGA Ementa oficial: Trfico ilcito de entorpecentes - Autoria e materialidade devidamente comprovadas - Crime hediondo - Vedada a progresso de regime, devendo a pena ser cumprida integralmente em regime fechado - Renncia ao direito de apelar validamente manifestada. - Desde que plenamente capaz, pode o condenado renunciar ao seu direito de apelar, no podendo o juzo deixar de homologar sua manifestao de vontade. No afronta o texto constitucional o cumprimento da pena por trfico de drogas integralmente em regime fechado, pois a Carta Magna conferiu ao legislador ordinrio competncia para dispor sobre a individualizao da pena (art. 5, XLVI) situando-se aquele diploma legal na linha filosfica do Estatuto Maior, que estabeleceu princpios rigorosos no trato dos crimes hediondos. Provido o recurso ministerial e homologada a renncia formalizada pelo condenado. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM HOMOLOGAR A DESISTNCIA DO RU E DAR PROVIMENTO AO APELO DO MINISTRIO PBLICO, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 07 de dezembro de 2004. - Srgio Braga - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Srgio Braga - Charles Rafael foi condenado perante o Juzo da 2 Vara Criminal da Comarca de Juiz de Fora, pela deciso de fls. 174/184, s penas definitivas de quatro anos de recluso, a ser cumprida no regime inicialmente fechado, e pagamento de sessenta dias-multa, com valor unitrio mnimo legal, por infrao do art. 12, c/c art. 18, III, ambos da Lei 6.368/76. Inconformados com a deciso, dela apelaram o Promotor Pblico, limitadamente (fls. 155), e o procurador do condenado (fls. 189), sendo que o prprio se conformou com a condenao. O Ministrio Pblico, em suas razes (fls. 193/198), restringe sua irresignao quanto ao regime inicial de cumprimento da reprimenda, fixado no inicialmente fechado, pretendendo a reforma da deciso para que a pena seja integralmente cumprida no regime fechado, uma vez que o trfico de drogas considerado crime hediondo. Contra-razes do apelado fl. 206, verberando que o regime de cumprimento imposto est de acordo com a lei, baseando sua sustentao em brilhante voto da eminente Desembargadora Jane Silva, de reconhecida cultura jurdica, todavia sua posio neste particular francamente minoritria, ainda mais que afronta o entendimento sumulado nos tribunais superiores e neste prprio, j pacificado que os crimes hediondos e assemelhados devem ter sua pena cumprida integralmente em regime fechado. Nas razes do recurso manejado pelo procurador do apelado (fls. 208/210), alega-se que a autoria indefinida e que no h provas suficientes a sustentar a condenao, requerendo-se a absolvio tal como concedida aos dois outros co-rus absolvidos.
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Contra-razes pelo Ministrio Pblico s fls. 211/217, rebatendo as razes de recurso do procurador do condenado, pugnando pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo, mantendo-se a deciso condenatria. Quanto aos fatos, narra a exordial acusatria que... No dia 06 de novembro de 2003, na Rua Evaldo Loures Coelho, em frente ao n 505, Bairro Vila Montanhesa, na Cidade de Juiz de Fora, os denunciados Charles Rafael, Fabiano Oliveira Martins, Roni Cristiman da Rocha e Oliveira da Silva Filho traziam consigo substncia entorpecente. Na ocasio, policiais patrulhavam o bairro, dando nfase aos locais que sabiam ser pontos de venda de drogas, quando depararam com os denunciados conversando e dividindo entre si certa quantidade de substncias entorpecentes variadas. Diante do fato, os policiais observaram a transao durante certo tempo, tendo, em seguida, abordado os denunciados. Nesse momento, o quarto denunciado tentou evadir-se do local, utilizando-se de uma bicicleta, tendo cado, mas, prosseguindo e descendo com certa quantidade de substncia entorpecente por um escado existente no local. Contudo, os demais denunciados foram presos em flagrante delito. Com eles, os policiais arrecadaram um tablete prensado e uma bucha de substncia esverdeada, sendo Cannabis sativa Lineu, uma pedra de substncia parecida com crack e 10 (dez) papelotes de cocana (sic). Os acusados foram processados regularmente, conforme relatrio da sentena que ora adoto por suficiente, aduzindo-se que Fabiano Oliveira Martins e Roni Cristiman da Rocha foram absolvidos, sendo o processo desmembrado em relao ao co-ru Oliveira da Silva Filho, que no atendeu citao editalcia. A Procuradoria de Justia emitiu o parecer de fls. 226/228, salientando que o ru Charles Rafael absteve-se de apelar, estando mais que demonstrado o acerto de sua condenao, no 408
merecendo provimento o apelo manejado por seu procurador. Quanto ao recurso do Ministrio Pblico, o cumprimento integral da pena em regime fechado norma imperativa, devendo seu recurso ser provido. Quanto ao conhecimento dos recursos: 1) Recurso manejado pelo procurador do condenado: Conforme se observa da certido de fls. 200-verso, ao ser intimado de sua condenao, o ru Charles Rafael manifestou expressa e livremente sua vontade de que no fosse recorrida a deciso. Sua vontade de no recorrer foi formalizada no termo de renncia juntado fl. 201. O recurso manejado nos autos de exclusiva iniciativa do procurador do ru, contrariando a vontade do condenado. Pois bem. Segundo MIRABETE (Processo Penal, Ed. Atlas, So Paulo, 1998, 8 edio, p. 610):
... o direito de renunciar da parte, no podendo ter seu exerccio obstado pela discordncia do advogado constitudo, e muito menos pelo defensor dativo, a quem no foi concedido poderes expressos para tal, pois a tanto no conduzem as relaes derivadas do mandato, nem o princpio da defesa tcnica (RT, 554/36, 603/337, 618/314, 639/342).
Embora o conhecimento do recurso no traga nenhum prejuzo ao ru, porque proibida a reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa, entendo que as razes do renunciante devem ser respeitadas, ainda que no expressas, porque a tanto no est obrigado. Provavelmente, suas razes tm a ver com a maior publicidade que sempre decorre das medidas processuais que envolvem o recurso. Lado outro, mesmo sem adentrar o mrito, no h a menor possibilidade de prosperarem as teses esgrimidas pela defesa, porque, se assim
no fosse, o recurso seria conhecido como habeas corpus, de ofcio, o que no o caso, repito. Doutrina e jurisprudncia so acordes na prevalncia do expresso desejo do condenado de renunciar ao recurso, como se colhe dos julgados que colaciono:
A renncia ao direito de apelar constitui faculdade processual de que titular o prprio ru condenado, inobstante seja lcito ao seu defensor, desde que investido de poderes especiais, tambm abdicar do exerccio desse mesmo direito. O direito de recorrer, que essencialmente disponvel, constitui situao jurdica que admite, em sede processual penal, a prtica legtima da renncia. O carter voluntrio da apelao criminal submete plenamente essa espcie recursal ao poder dispositivo de qualquer dos sujeitos da relao processual penal, os quais podero, em conseqncia, renunciar ao seu exerccio. A nica limitao existente incide sobre o MP, que, embora dispondo da faculdade de no recorrer, no poder desistir da impugnao recursal que houver deduzido. Desde que plenamente capaz, pode o condenado renunciar ao seu direito de apelar. Essa manifestao de vontade do sentenciado, quando exteriorizada ao auxiliar do juzo, deve ser, para efeito de sua validade, reduzida a termo, assinado pelo prprio renunciante e, tambm, pelo oficial de justia, escrevente ou pessoa judicialmente incumbida da diligncia, sem prejuzo da intimao pessoal da deciso penal condenatria ao defensor constitudo ou dativo (STF - HC - ReI. Celso de Mello - RT, 655/380). O exerccio do direito de recorrer em sede processual penal reveste-se de carter voluntrio. Assiste ao condenado, desse modo, a faculdade de livremente renunciar, por ato prprio, interposio do recurso criminal cabvel. Precedentes. No se conhece de recurso criminal interposto pelo defensor, se o acusado, em momento anterior, e por ato pessoal, vem a renunciar, validamente, ao direito de apelar contra a sentena que o condenou. A deciso do Tribunal que, em tal circunstncia, no conhece desse recurso no ofende a clusula constitucional que assegura aos acusados a plenitude de defesa em juzo penal (STF - RE - ReI. Celso de MelIo - RTJ, 152/597). Apelao - Renncia - Ru maior de vinte e um anos, cuja declarao de vontade se reveste de
plena eficcia jurdica - Desistncia homologada. - O carter voluntrio da apelao criminal converte-a em espcie recursal inteiramente submetida ao poder dispositivo de qualquer dos sujeitos da relao processual penal, os quais podero, em conseqncia, renunciar ao seu exerccio (TJSP - AP - ReI. Andrade Cavalcanti JTJLEX, 165/337). Se o ru, maior e capaz, ao ser intimado da sentena condenatria, renunciou ao direito de recorrer, no se toma conhecimento da apelao anteriormente interposta pelo defensor dativo (TACRIM-SP - AP - ReI. Haroldo Luz - RT, 730/565). Manifestada de modo inequvoco a vontade do acusado em no acionar o segundo grau de jurisdio, resignando-se com a condenao decretada, invivel o conhecimento do recurso interposto pelo defensor, porque implicaria flagrante desrespeito escolha do prprio destinatrio da sano penal (TACRIM-SP - AP ReI. Wilson Barreira - RT, 758/579). A titularidade do direito de apelar no do defensor, seno do ru, ao qual toca, portanto, a deciso de faz-lo. Desde que o ru se oponha ao exerccio de tal direito, haver o advogado de acatar-lhe respeito vontade, pois o que procura em juzo est sujeito ao princpio geral que informa o mandato: s procede segundo a lei aquele que pratica o ato a que est expressamente autorizado (e o ru que renuncia ao direito de recurso por isso mesmo desautoriza expressamente que outrem o exercite) (TACRIM- SP - AP - ReI. Carlos Biazotti - RT, 742/653). Sendo o direito do agente renuncivel e, manifestado expressamente seu desejo de no apelar, correta a deciso que no conhece do recurso manifestado por defensor dativo, porque desautorizado, contrariando a vontade do ru, titular do direito (TJRJ - EI - Rel. Joaquim Mouzinho - RDTJRJ, 33/239). Se o titular de direito que renuncivel exerce a sua vontade manifestando por termo nos autos o desejo de no apelar, no pode o seu advogado desautoriz-lo, contrariando desejo expresso manifestado pelo referido titular do direito (TARJ - AP - ReI. Carlos Brazil - RT, 715/517). Malgrado respeitvel a posio de que a defesa tcnica, como corolrio do princpio do devido processo legal, deva prevalecer quanto
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vontade de apelar sobre o desejo do ru, o certo que este o titular do direito de recorrer. E este direito disponvel, renuncivel. No pode, portanto, o advogado ou o defensor apelar contra a vontade do titular do direito de recorrer (TJDF - AP 17.271/96 - ReI. Vaz de Melo - DJU de 11.06.97, p. 12.370). Diante do princpio da disponibilidade, que permite s partes recorrerem ou no, deve prevalecer a vontade da r em renunciar ao direito de apelar, a qual prepondera sobre o inconformismo do defensor dativo, porque no viola o direito da ampla defesa, em face do direito de escolha do cidado. Inteligncia do art. 574 do CPP (TJDF AP 13.054/93 - Rel. Joazil M. Gards - DJU de 14.09.94, p. 8.742). O direito de apelar do ru, e no de seu defensor, a no ser que tenha poderes expressos para tal. Assim, se o ru expressamente renuncia ao seu direito, conformando-se quanto sentena condenatria, no se pode conhecer do recurso de seu advogado, homologando-se a renncia. Recurso conhecido (TAPR - AP - ReI. Martins Ricci RT, 639/342). O pedido de desistncia do recurso por parte do ru sobrepe a vontade do seu defensor, considerando que o acusado quem tem o direito apelar, conquanto ao advogado caiba exercitar os limites do mandato. Recurso no conhecido em face da manifestao pessoal do ru em no recorrer (TJMS - AP - ReI. Carlos Stephanini - RJTJMS, 120/170).
A materialidade do crime imputado ao apelado e segundo o qual foi condenado est comprovada pelo auto de priso em flagrante de delito (fls. 08/11), pelo boletim de ocorrncia da Polcia Militar (fls. 13/16), pelo auto de apreenso das diversas drogas (fls. 19), pelo laudo provisrio de constatao de substncias entorpecentes (fls. 25) e pelo laudo toxicolgico definitivo (fls. 36). A autoria tambm indubitvel. O ru Charles Rafael foi preso em flagrante de delito de posse de uma sacola onde se encontravam nada menos que 120 g de maconha, composta de um tablete prensado e um cigarro artesanal, uma pedra de crack, de trs gramas e dez papelotes de cocana, no peso de 8 g. Embora sempre que interrogado tenha o apelado negado tanto a propriedade da droga quanto o fato de ser usurio de txicos, os dois co-rus tambm presos e que se encontravam prximos ao mesmo quando da chegada da Polcia o incriminaram:
... por volta das 21:00 horas, encontrava-se fazendo a venda de um leito, na rua Evaldo Loures Coelho, para o pai do conduzido Charles, ocasio em que chegou o indivduo identificado como Carioca, e gritou para Charles ...e a, cad a minha parada? T em cima?..., tendo Charles pego uma sacola vermelha e caminhado na direo do elemento conhecido como Carioca, ocasio em que a Polcia Militar chegou ao local e fez a priso de todas as pessoas presentes, com exceo de Carioca, que evadiu-se (Fabiano Oliveira Martins, s fls. 10) (sic). ... por volta das 21:00 horas, foi at a residncia do Sr. Jos Heitor, pai do conduzido Charles, juntamente com Fabiano, para entregar um leito ao mesmo, ocasio em que chegou no local o indivduo conhecido por Carioca, e comeou a conversar com Charles sobre uma droga pertencente aos mesmos, ou seja, Charles e Carioca, ocasio em que a Polcia chegou ao local e fez a priso de todos os presentes (Rony Cristiman da Rocha, s fls. 10) (sic).
Assim sendo, tratando-se de ru maior e capaz, ante o exposto, no conheo do recurso apresentado por seu procurador, ficando homologada a desistncia expressa do ru. 2) Recurso ministerial: Conheo do recurso, pois presentes os requisitos de admissibilidade e processamento. Inexistem questes preliminares a serem abordadas, no foram argidas nulidades e nenhuma encontrei, quando do exame dos autos. No mrito. Como se viu da sentena, o apelado foi condenado pelo crime de trfico de drogas. 410
Saliente-se que h na estria duas sacolas: uma sacola que Carioca trazia consigo e outra sacola vermelha que estava em poder de
Charles e que ele buscou to logo chegou Carioca, provavelmente porque era momento de prestar contas das drogas que comercializava para aquele, sendo a mesma que a Polcia apreendeu no local, uma vez que Carioca fugiu, levando consigo a outra sacola. O prprio ru assumiu perante os policiais que efetuaram sua priso a propriedade da droga, inocentando os dois outros co-rus que foram absolvidos:
(...) Que a princpio os acusados negaram a posse da droga, dizendo que a droga estava no cho, que foi arrecadada; Que depois resolveram confessar; Que, os 03 acusados presos, os 03 primeiros, disseram que a droga apreendida era para uso prprio deles; Que, segundo os 03 primeiros acusados, o denunciado Oliveira da Silva, o Carioca, seria a pessoa que teria levado a droga at o local e vendido para os 03 primeiros denunciados (...) (Jos Alfredo Gregrio, policial, condutor no flagrante, fl. 136) (sic). Que o depoente confirma suas declaraes prestadas na fase de inqurito (...); que, juntamente com o condutor, viram quando os 04 acusados estavam fazendo partilha de substncia txica e por isto deram voz de priso a eles; (...); Que, aps a priso, Charles acabou assumindo a posse da droga apreendida dizendo que o acusado Oliveira havia levado a droga para ser entregue a ele sem dizer Charles que destino daria a droga; (...); Que, depois ficou sabendo que Carioca j havia tido envolvimento com a polcia, mas no ouviu dizer que seria ele envolvido com trfico, porm no momento de sua fuga Carioca levou uma sacola que havia muita coisa dentro; Que, no momento em que viu os 04 acusados, e quando receberam voz de priso, Carioca comeou a pegar com as duas mos o que havia dentro de uma sacola e colocar dentro de outra sacola; Que, portanto somente foi apreendida no local uma sacola; (...) Que, como j disse antes, na Delegacia de Polcia o acusado Charles assumiu que a droga era sua e que a havia recebido de Carioca, isentando os outros dois acusados... (Mrcio Lopes da Fonseca, policial que participou da priso, fl. 138) (sic).
tal circunstncia irrelevante caracterizao do delito. Na verdade, a concluso a que se chega, depois do exame do acervo probatrio, que o apelado e o co-ru ento foragido, Carioca, eram scios no negcio escuso e juntos comercializavam a droga, cada qual proporcionando maior segurana ao outro. Como cedio, a jurisprudncia pacfica no sentido de que, para a configurao do delito de trfico, na forma consumada, no indispensvel que o agente efetue a comercializao da droga. Basta que a possua, guarde, traga consigo, transporte ou a tenha em depsito, mxime em grande quantidade, circunstncia evidenciadora da mercancia:
Para a caracterizao do trfico de entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator no foi colhido no prprio ato da venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito de carter permanente, consumando-se com a deteno do txico pelo agente para comercializao (RT, 714/357). No indispensvel a prova efetiva do trfico para a formao de um juzo de certeza, pois tal convencimento pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indcios e circunstncias que cercam o agente envolvido (RT, 729/542).
Ademais, no apenas a quantidade de substncia entorpecente que deve influir no julgamento, no caso bastante significativa, inclusive pela diversidade, mas o conjunto de fatores expressamente previstos no art. 37 da Lei n 6.368/76. Assim, diante de todas as circunstncias que cercam o fato, fcil concluir que a droga apreendida, estava sendo comercializada clandestinamente, sendo evidente que no se pode negar a condio de traficante ao agente que mantm em seu poder tal quantidade e variedade de drogas. Conclui-se, portanto, que o ru praticou o crime previsto no art. 12 da Lei n 6.368/76, e, por estar atuando em conjunto, tambm a causa especial de aumento do art. 18, III, primeira parte,
certo que o apelado no foi preso fornecendo substncia entorpecente a terceiros, mas
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que pune a associao eventual para o trfico, tipos segundo os quais foi condenado e com cuja condenao se conformou, renunciando expressamente a qualquer recurso. O julgado colacionado elucidativo:
O paciente foi condenado, no por haver vendido entorpecentes, mas sim porque, antes disso, portava a droga para o trfico, o que justificou a diligncia realizada pelos policiais. E essa conduta tambm configura o delito do art. 12 da Lei 6.368/76 (STF - HC 77.484-4 - Rel. Sydney Sanches - j. em 18.08.1998 - DJU de 26.03.1999).
Regime prisional - Entorpecente - Trfico Constitucionalidade da imposio de regime integralmente fechado - Disciplina da Lei 8.072/90, que no foi afetada pelo advento da Lei n 9.455/97. - Constitucionalidade do regime integralmente fechado para o condenado por trfico de entorpecente, no sendo afetada a disciplina da Lei n 8.072/90 pelo advento da Lei de Tortura (Lei 9.455/97) (TJSP - RT, 767/565).
Recurso do Ministrio Pblico: Como se disse, o Ministrio Pblico apela limitadamente, pretendendo to-somente que se elimine a possibilidade de progresso de regime de cumprimento, benefcio concedido na respeitvel deciso monocrtica, pleiteando a mudana para o regime de cumprimento integral da pena em regime fechado. Pedindo vnias ao Sentenciante, o provimento se impe. O art. 2, 1, da Lei n 8.072/90 estabelece que, em se tratando de crimes hediondos, como o trfico de drogas, a pena ser cumprida integralmente em regime fechado, o que exclui qualquer possibilidade de progresso. Vejamos alguns julgados:
A Lei dos Crimes Hediondos, Lei n 8.072/90, ao estabelecer no seu art. 2, 1, que os delitos nela arrolados devem ser punidos sob o rigor do regime fechado integral, embora dissonante do sistema preconizado no Cdigo Penal, arts. 3336 e da Lei de Execues Penais, que preconizam a forma progressiva, no afronta o texto constitucional, pois a Carta Magna conferiu ao legislador ordinrio competncia para dispor sobre a individualizao da pena (art. 5, XLVI) situando-se aquele diploma legal na linha filosfica do Estatuto Maior, que estabeleceu princpios rigorosos no trato dos crimes hediondos art. 5, XLIII (STJ - RT, 745/527).
A matria posta em anlise j foi trazida tantas vezes a debates e est de tal forma pacificada nos tribunais ptrios que acabou sumulada neste egrgio Tribunal de Justia, com a aprovao do Grupo de Cmaras Criminais:
Smula n 46: A Lei 9.455/97 (Lei de Tortura) no revogou a Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), razo pela qual no cabe progresso de regime aos condenados por crimes hediondos, exceto o de tortura (unanimidade).
Ante tais elementos dou provimento ao recurso ministerial para estabelecer que a pena corporal da condenao seja cumprida integralmente em regime fechado, mantendo quanto ao mais intocada a bem-lanada deciso condenatria, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. O Sr. Des. Armando Freire - Senhor Presidente. Estou de acordo, apenas com ressalva do impedimento quanto progresso da pena. O Sr. Des. Gudesteu Biber - Senhor Presidente. Tambm ressalvo a possibilidade de o ru pessoalmente desistir do recurso, contra a vontade do seu defensor. No mais, acompanho o Relator. Smula - UNANIMIDADE, HOMOLOGARAM A DESISTNCIA DO RU E DERAM PROVIMENTO AO APELO DO MINISTRIO PBLICO. -:::-
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

INVENTRIO - DECISO QUE DECLARA ROMPIDO O TESTAMENTO - NATUREZA INTERLOCUTRIA - AGRAVO DE INSTRUMENTO CABVEL - Da deciso que declara rompido o testamento, resolvendo assim uma questo incidente, o recurso cabvel o de agravo de instrumento. - Recurso especial conhecido e provido. RECURSO ESPECIAL N 184.145-SP - Relator: Ministro BARROS MONTEIRO Recorrentes: Ornella Rosaly Pagnoncelli Carneiro e outros. Advogados: Otvio Ucha da Veiga Filho e outro. Recorrido: Rafael Xavier Ferreira Carneiro. Advogados: Eugnio Reynaldo Palazzi Junior e outros. Acrdo Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas: Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, na forma do relatrio e notas taquigrficas precedentes que integram o presente julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Fernando Gonalves, Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini. Braslia-DF, 5 de agosto de 2004 (data do julgamento). - Ministro Barros Monteiro - Relator. Relatrio O Sr. Ministro Barros Monteiro - Nos autos do inventrio dos bens deixados por Mrio Carneiro, o MM. Juiz de Direito da 2 Vara de Famlia e Sucesses do Foro Central de So Paulo declarou rompido o testamento, em razo do superveniente nascimento do herdeiro Rafael Xavier Ferreira Carneiro. Contra essa deciso, a viva-meeira Ornella Rosaly Pagnoncelli Carneiro e outros herdeiros interpuseram agravo de instrumento, de que a Oitava Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo no conheceu, em acrdo assim ementado:
Recurso - Sentena que declarou rompido testamento, nos termos do artigo 1.750 do Cdigo Civil - Deciso sujeita a reforma atravs de apelao - Interposio de agravo de instrumento - Ocorrncia de erro grosseiro - No-conhecimento do recurso (fl. 75).
Sem as contra-razes, o apelo extremo foi admitido na origem, subindo os autos a esta Corte. A Subprocuradoria-Geral da Repblica reservou-se para pronunciamento simultneo deste recurso com os autos principais. o relatrio. Voto O Sr. Ministro Barros Monteiro (Relator) Assiste razo aos recorrentes. A despeito de haver o MM. Juiz de Direito declarado, por sentena, rompido o testamento (fls. 30), trata-se na verdade de uma deciso interlocutria, visto que, por meio dela, o Magistrado
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Superior Tribunal de Justia
Rejeitados os dois embargos declaratrios opostos, os agravantes manifestaram este recurso especial com base nas alneas a e c do permissivo constitucional, apontando negativa de vigncia aos arts. 162, 2, 513 e 522 do CPC, alm de dissdio jurisprudencial. Sustentaram tratar-se, no caso, de deciso interlocutria, uma vez que no ps fim ao processo de inventrio.
no ps termo ao processo, mas apenas resolveu uma questo incidente (art. 162, 1 e 2, do CPC). Da o indiscutvel cabimento do recurso de agravo de instrumento, ao reverso do que entendeu o Tribunal a quo. A propsito, mostra-se pacfica a jurisprudncia desta Casa: REsp n 164.170-RJ, Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira; e REsp n 63.247/RJ, Relator Ministro Eduardo Ribeiro. Do primeiro dos referidos precedentes, colhe-se do voto condutor, da lavra do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, o seguinte teor:
Simplificado o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil. Os atos do juiz, como se v do art. 162, so conceituados, e a cada ato corresponde um recurso cabvel. Assim, a sentena se caracteriza como o ato que pe termo ao processo, com ou sem exame do mrito. E o processo, nesse caso, deve ser visto de forma ampla. Se efetivamente houve extino, sem prosseguimento do feito, foi proferida uma sentena. Se, ao contrrio, prossegue o processo para resolver situao pendente, ainda que tenha sido extinto o feito em relao a um dos litisconsortes, a deciso tem natureza jurdica de deciso interlocutria, agravvel, portanto. Esse o caso dos autos. A deciso atacada por apelao no extinguiu o processo de inventrio, embora tenha afastado da relao processual a recorrente. Se no ps fim ao processo como um todo, de sentena no se trata, no podendo, destarte, ser cabvel o recurso apelao.
Nesses termos, o acrdo recorrido, ao no conhecer do agravo, transgrediu as normas dos arts. 162, 2, 513 e 522 do Cdigo de Processo Civil. Isso posto, conheo do recurso pela alnea a do admissivo constitucional e dou-lhe provimento, a fim de que, cassada a deciso recorrida, a eg. Cmara julgue o agravo de instrumento como entender de direito. o meu voto. Certido Certifico que a egrgia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Fernando Gonalves, Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini votaram com o Sr. Ministro Relator. O referido verdade. Dou f. Braslia-DF, 05 de agosto de 2004. - Claudia Austregsilo de Athayde Beck - Secretria. (Publicado no DJ de 25.10.2004.) -:::-
DIREITO CONSTITUCIONAL A CRECHE EXTENSIVO AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS NO PROGRAMTICA - EXIGIBILIDADE EM JUZO - INTERESSE TRANSINDIVIDUAL ATINENTE S CRIANAS SITUADAS NESSA FAIXA ETRIA - AO CIVIL PBLICA - CABIMENTO E PROCEDNCIA - 1. O direito constitucional a creche extensivo aos menores de zero a seis anos consagrado em norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Violao de lei federal. 414
- dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: I - ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria; II - progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de (zero) a 6 (seis) anos de idade. - 2. Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como circulares, portarias, medidas provisrias, leis ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da Nao sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicao da misria intelectual que assola o Pas. O direito creche consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu o Estado. - 3. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ngulo, o direito subjetivo da criana. Consectariamente, em funo do princpio da inafastabilidade da jurisdio consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao que o assegura, sendo certo que todas as crianas nas condies estipuladas pela lei se encartam na esfera desse direito e podem exigi-lo em juzo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ao civil pblica. - 4. A determinao judicial desse dever pelo Estado no encerra suposta ingerncia do Judicirio na esfera da Administrao. Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea. - 5. Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao das desigualdades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e da Repblica, no pode relegar o direito educao das crianas a um plano diverso daquele que o coloca como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. - 6. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programtica ou definidora de direitos. Muito embora a matria seja, somente nesse particular, constitucional, porm sem importncia revela-se essa categorizao, tendo em vista a explicitude do ECA, inequvoca se revela a normatividade suficiente promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. - 7. As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so ainda direitos, seno promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicvel pelo Poder Judicirio, qual a da oportunidade de sua implementao. - 8. Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao Judicirio torn-lo realidade, ainda que, para isso, resulte obrigao de fazer, com repercusso na esfera oramentria.
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- 9. Ressoa evidente que toda imposio jurisdicional Fazenda Pblica implica dispndio e atuar sem que isso infrinja a harmonia dos Poderes, porquanto, no regime democrtico e no estado de direito, o Estado soberano submete-se prpria Justia que instituiu. Afastada, assim, a ingerncia entre os Poderes, o Judicirio, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realizao prtica da promessa constitucional. - 10. O direito do menor freqncia em creche insta o Estado a desincumbir-se do mesmo atravs da sua rede prpria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princpio da isonomia, pilar no s da sociedade democrtica anunciada pela Carta Magna, merc de ferir de morte a clusula de defesa da dignidade humana. - 11. O Estado no tem o dever de inserir a criana numa escola particular, porquanto as relaes privadas se subsumem a burocracias nem sequer previstas na Constituio. O que o Estado soberano promete por si ou por seus delegatrios cumprir o dever de educao mediante o oferecimento de creche para crianas de zero a seis anos. Visando ao cumprimento de seus desgnios, o Estado tem domnio iminente sobre bens, podendo valer-se da propriedade privada, etc. O que no ressoa lcito repassar o seu encargo para o particular, quer incluindo o menor numa fila de espera, quer sugerindo uma medida que tangencia a legalidade, porquanto a insero numa creche particular somente poderia ser realizada sob o plio da licitao ou delegao legalizada, acaso a entidade fosse uma longa manu do Estado ou anusse, voluntariamente, fazer-lhe as vezes. - 12. Recurso especial provido. RECURSO ESPECIAL N 575.280-SP - Relator: Ministro JOS DELGADO Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Procuradores: Jurandir Norberto Marura e outros. Recorrido: Municpio de Santo Andr. Procuradores: Mnica M. Hernandes de Abreu Vicente e outros. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, aps o voto-vista do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, por maioria, vencido o Sr. Ministro Relator, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto-vista do Sr. Ministro Luiz Fux, que lavrar o acrdo. Votaram com o Sr. Ministro Luiz Fux (voto-vista) os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki (votovista) e Denise Arruda. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Jos Delgado e Francisco Falco. 416
Braslia-DF, 02 de setembro de 2004 (data do julgamento). - Ministro Luiz Fux Presidente e Relator p/ o acrdo. Relatrio O Sr. Ministro Jos Delgado (Relator) - O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo interpe recurso especial para modificar acrdo com fundamentos sintetizados na ementa do teor que transcrevo (fl. 145):
Embargos infringentes. - Ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico em favor de menor - Sentena que julgou procedente pedido voltado obrigao de fazer, consistente na criao e manuteno de vagas em creches municipais para crianas, menores de seis anos, sob pena de multa diria. Recurso voluntrio visando a reforma integral da sentena, sob o fundamento de ingerncia no Poder Executivo, concedido, por maioria de votos, pelo v. acrdo embargado.
Inadmissibilidade da substituio da vontade da Administrao Pblica - Inviabilidade de exame do mrito administrativo - Os critrios governamentais, convenincia e oportunidade, so prprios do Executivo, no podendo o Judicirio, sob qualquer pretexto, ir alm do estrito exame da legalidade e da legitimidade, par e passo dos princpios informadores de cada qual, pena de ingerncia no Executivo, se imiscuindo em terreno discricionrio especfico - Desobedincia ao oramento municipal que sequer foi alegada na petio inicial da ao civil pblica ajuizada, o que torna a matria impossvel de conhecimento em face da omisso da causa de pedir. Embargos infringentes rejeitados.
Contra-razes oferecidas pela manuteno do decisum a quo. Admitido o recurso especial, subiram os autos a esta Casa de Justia, com sua incluso em pauta para julgamento, o que fao agora. o relatrio.
Administrativo e Processo Civil - Ao civil pblica para obrigar municpio a criar e manter vagas em creches para crianas menores de 06 anos - Intrometimento do Judicirio em funo especfica da municipalidade. Impossibilidade Precedentes. - 1. O Ministrio Pblico est legitimado para propor ao civil pblica para proteger interesses coletivos. - 2. Impossibilidade de o juiz substituir a Administrao Pblica, estabelecendo que determinado Municpio crie e mantenha vagas em creches para menores de 06 anos de idade. - 3. Ao Poder Executivo cabe a convenincia e a oportunidade de realizar atos fsicos de adminis-
O voto condutor do acrdo objurgado encontra-se em perfeita harmonia com o posicionamento deste Relator, pelo que o transcrevo como razo de decidir (fls. 146/154):
2. Como de h muito se adianta, a Lei n 8.069/90, que dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente, no primou pela melhor tcnica normativa e nem vernacular, gerando dvidas na aplicao de vrios de seus dispositivos, os quais ora guardam contradio lgica entre si, ora malferem o plexo normativo, pois o legislador procurou tudo lanar no Estatuto, que foi retalhado, sem dvida com a melhor das intenes, buscando o aprimoramento do tratamento ora destinado infncia e juventude. No entanto, no se pode, a pretexto de salvaguardar direitos, ferir normas vlidas e eficazes do universo jurdico vigente, o que obriga o intrprete, em rdua tarefa, a adequar a aplicao do Estatuto realidade jurdica.
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Alega no Especial violao dos arts. 54, IV, 208, III, e 213 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Aduz que o oferecimento de ensino infantil, por meio de creches e pr-escolas, constitui, de um lado, um dever do Municpio (que poder requerer, mediante ao prpria, a colaborao tcnica e financeira da Unio e do Estado-membro respectivo - cf. art. 211, caput e 1, da CF/88) e, de outro, um direito, lquido e certo, de toda criana brasileira na faixa de 0 a 6 anos de idade.
trao (construo de conjuntos habitacionais, escolas pblicas, creches etc.). O Judicirio no pode, sob o argumento de que est protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizaes sejam consumadas. - 4. As obrigaes de fazer permitidas pela ao civil pblica no tm fora de quebrar a harmonia e independncia dos Poderes. - 5. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio est vinculado a perseguir a atuao do agente pblico em campo de obedincia aos princpios da legalidade, da moralidade, da eficincia, da impessoalidade, da finalidade e, em algumas situaes, o controle do mrito. - 6. As atividades de realizao dos fatos concretos pela administrao depende de dotaes oramentrias prvias e do programa de prioridades estabelecido pelo governante. No cabe ao Poder Judicirio, portanto, determinar as obras que deve edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente. - 7. Precedentes desta Corte Superior. - 8. Recurso no provido.
Voto-vencido O Sr. Ministro Jos Delgado (Relator) Conheo do recurso. A matria jurdica enfrentada pelo recorrente foi amplamente discutida no acrdo.
A sanao de irregularidades, posta nos artigos 191 e seguintes do Estatuto, h de ser vista com reservas, porquanto, em se tratando de entidade governamental, que regrada por princpios reguladores prprios, a atividade do Poder Judicirio encontra-se genuinamente restrita ao controle dos atos administrativos, sob a vertente dos preceitos de regncia da atuao do agente pblico, de maneira que qualquer determinao de fazer ou de no fazer encontra como parmetros os princpios administrativos atinentes, no se podendo, por exemplo, invadir o mrito do ato administrativo, em especial no que concerne a convenincia e oportunidade, assim como defeso olvidar da legalidade estrita, pois a Administrao Pblica, diferentemente do particular, tem sua conduta pautada pela ordem legal, o que, em matria de gastos pblicos, revolve a diretriz oramentria, lei de licitaes e concurso pblico para contratao de funcionrios. Em assuntos assemelhados, este Tribunal e o colendo Superior Tribunal de Justia j proclamaram a impertinncia de determinaes judiciais que atinjam o mbito discricionrio da Administrao Pblica, o que se pode observar pela ementa dos venerandos arestos relatados, respectivamente, pelos Desembargadores Alves Braga e Scarance Fernandes, assim como pelo Ministro Jos Delgado: Pretenso a obrigar a Municipalidade a fornecer abrigo a famlias despejadas de rea de proteo aos mananciais por fora de outra ao civil pblica, igualmente movida pelo Ministrio Pblico. Impossibilidade de o Judicirio se imiscuir em assuntos de esfera discricionria especfica do Executivo. Interesse de agir inocorrente. Recursos improvidos (TJSP - Cm. Esp., Ap. Cv. n 41.369-0-SP, Rel. Des. Alves Braga, j. em 15.1.1998, v.u., JTJ, 219/14). Agravo de instrumento. Ao civil pblica. Remoo de presos com condenaes definitivas, transitadas em julgado, das cadeias pblicas e delegacias de polcia. Liminar concedida. Inadmissibilidade. Recurso provido (AI n 078.977-5/5-SP, Rel. Des. Scarance Fernandes, j. em 10.11.1998, v.u.). 1. O Ministrio Pblico est legitimado para propor ao civil pblica para proteger interesses coletivos. - 2. Impossibilidade de o juiz substituir a Administrao Pblica determinando que obras de infra-estrutura sejam realizadas em conjunto habitacional. Do mesmo modo, que desfaa construes j realizadas para atender a projetos de proteo ao parcelamento do solo urbano. - 3. Ao Poder Executivo cabe a con-
venincia e a oportunidade de realizar atos fsicos de administrao (construo de conjuntos habitacionais, etc.). O Judicirio no pode, sob o argumento de que est protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizaes sejam consumadas. - 4. As obrigaes de fazer permitidas pela ao civil pblica no tm fora de quebrar a harmonia e independncia dos Poderes. - 5. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio est vinculado a perseguir a atuao do agente pblico em campo de obedincia aos princpios da legalidade, da moralidade, da eficincia, da impessoalidade, da finalidade e, em algumas situaes, o controle do mrito. - 6. As atividades de realizao dos fatos concretos pela Administrao dependem de dotaes oramentrias prvias e do programa de prioridade estabelecidos pelo governante. No cabe ao Poder Judicirio, portanto, determinar as obras que deve edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente. - 7. Recurso provido (STJ - 1 T., REsp n 169.876, Rel. Min. Jos Delgado, j. em 16.6.1998, v.u., RSTJ, 114/98). Oportuno, ainda, transcrever o entendimento esposado pela 6 Turma do colendo Superior Tribunal de Justia em caso semelhante: Constitucional e Administrativo. Constituio dirigente e programtica. Estatuto da Criana e do Adolescente. Ao civil pblica para obrigar o governo a construir um centro de recuperao e triagem. Impossibilidade jurdica. Recurso especial no conhecido. - I. O Ministrio Pblico do Estado de Gois, com base nas Constituies Federal e Estadual e no art. 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente, ajuizou ao civil pblica para compelir o Governo estadual a construir um Centro de Recuperao e Triagem, em face da prioridade genericamente estabelecida. O TJGO, em apelao, decretou a carncia da ao por impossibilidade jurdica. - II. A Constituio Federal e em suas guas a Constituio de Gois so dirigentes e programticas. Tm, no particular, preceitos impositivos para o Legislativo (elaborar leis infraconstitucionais de acordo com as tarefas e programas preestabelecidos) e para o Judicirio (atualizao constitucional). Mas, no caso dos autos, as normas invocadas no estabelecem, de modo concreto, a obrigao do Executivo de construir, no momento, o Centro. Assim, haveria uma intromisso indbita do Poder Judicirio no Executivo, nico em condies de escolher o momento oportuno e conveniente para a execuo da obra reclamada.
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- III. Recurso especial no conhecido. Deciso recorrida mantida (STJ - 6 T., REsp n 63.128-9, Rel. Min. Adhemar Maciel, j. em 11.03.96, v. u., DO de 20.05.96, RSTJ, 85/385). L-se no bojo deste v. acrdo da lavra do eminente Ministro Adhemar Maciel: Acontece que no caso dos autos as normas maiores no estabeleceram, de modo concreto, a escalada de prioridade. Assim, no se tem como obrigar o Executivo a construir o Centro de Recuperao e Triagem para a recepo de adolescentes submetidos ao regime compulsrio de internamento. Haveria uma verdadeira intruso do Judicirio no Executivo. O Relator a quo, o eminente Des. No Gonalves Ferreira, bem apreendeu em seu voto: Analisando o caso sob enfoque nestes autos em face do estudo ora produzido, tem-se, sem dvida, que a sentena vergastada imps ao Poder Executivo estadual obrigao de executar obra inserida na sua discricionariedade, o que, evidentemente, no possvel. Sim, porque o Executivo, constitucionalmente autnomo, goza de total liberdade para eleger as obras prioritrias a serem construdas. Com efeito, a imposio de obrigao de fazer vertente criao e manuteno de vagas em creches municipais para crianas menores de seis anos constitui invaso de ato de gesto governamental, que toca, com vivas cores, a convenincia e oportunidade da Administrao Pblica, de tal arte que a determinao almejada caracteriza ingerncia indevida, uma vez que constitui adoo de critrio administrativo vinculado, prprio do Executivo estadual, malferindo a norma constitucional que atribui ao Executivo a assinao de suas prioridades administrativas e realizaes, as quais se sujeitam s limitaes legais, razo pela qual no se pode emitir juzo de verdadeiro mrito administrativo, como se administrao fosse. Do mesmo modo, a sanao de irregularidade que importa em dispndio ao errio envolve questes afetas s diretrizes oramentrias, publicao de edital de licitao e concurso pblico, de maneira que s seria possvel a determinao para implantao se houvesse dotao oramentria especfica, alinhavada omisso da Administrao no cumprimento da realizao e, mesmo assim, invivel a restrio temporal para efetivao, porquanto ao administrador, que s pode fazer o que a lei determina, como j consignado, deve cumprir o iter legal. Na hiptese em exame, ademais, a matria atinente ao oramento municipal no foi objeto da
petio inicial, jamais tendo havido afirmao de desobedincia quele, com desvio de verba, o que, em tese, levaria responsabilidade do administrador. Havendo omisso na causa de pedir, defeso o conhecimento da matria relativa existncia de verba oramentria no utilizada para os fins descritos na exordial, pois no dado ao julgador apreciar fatos no descritos pela parte, que estariam afastados do contraditrio, pois o ru, como sabido, tem apenas o nus da impugnao especfica dos fatos narrados na petio inicial (artigo 302 do Cdigo de Processo Civil), no se lhe podendo atribuir o nus de impugnar fatos outros, ainda que conexos matria argida, no indicados de forma precisa pela parte adversa. Tudo no bastasse, no se pode olvidar os limites rigorosos e conseqncias ao administrador impostas pela Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), de sorte que no faria sentido determinar o Poder Judicirio, que, em ltima anlise, dever julgar eventuais sanes norma indicada, seu descumprimento pelo administrado. Da que - e ainda que no se desconhea que tal posicionamento foi vencedor outrora nesta Cmara Especial e respeitado o posicionamento da douta maioria - devem os embargos ser rejeitados para o fim de julgar improcedente a ao. Ainda que tenha o legislador pretendido, realmente, trazer aprimoramento das instituies, assim o fez olvidando todo o universo jurdico, como se fosse possvel desenhar a realidade por fora da escrita, como inmeras vezes j se tentou neste Pas, como se tal possvel fosse. - 3. vista do exposto, recebo os embargos infringentes, rejeitando-os integralmente.
A respeito da questo debatida no presente feito, no REsp n 169.876/SP, DJ de 21.09.1998, ao apreciar matria a esta idntica, externei os seguintes fundamentos, verbis:
A compreenso dos temas jurdicos desenvolvidos no curso da ao ora examinada, em sede de recurso especial, exige que se tome conhecimento dos termos do relatrio da sentena monocrtica, fls. 616/618, do teor seguinte: O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo aforou contra o Municpio de So Paulo esta ao civil pblica pedindo condenao da r no cumprimento da obrigao de fazer, no prazo mximo de dois anos (art. 18, inc. V, da L. 6.766/79), consistente na regularizao do
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parcelamento, das edificaes, do uso e da ocupao do solo, relativos ao empreendimento indicado na inicial, na seguinte ordem sucessiva: a) em carter principal, mediante apresentao de projeto a ser submetido aprovao dos rgos competentes e do registro imobilirio, bem como posterior execuo das obras de infra-estrutura pertinentes, tudo para sua alterao e integral adequao aos requisitos definidos nas leis municipais, estaduais e federal de regncia; b) em carter alternativo, caso no acolhido o pedido antecedente, mediante apresentao de alterao no empreendimento, naquilo que for necessrio, segundo as exigncias tcnicas feitas pelos rgos pblicos para a regularizao, inclusive com o desfazimento de todo o conjunto ou de parte inaproveitvel, caso absolutamente impossvel o aproveitamento das construes e parcelamento j efetuados, por fora de restries urbansticas e administrativas invencveis, indenizando os danos ambientais e urbansticos; c) em ambos os pedidos antecedentes, caso qualquer mutirante cadastrado tenha participado do mutiro e no seja contemplado em razo de alterao do projeto original, seja a r condenada na indenizao por perdas e danos, consistentes na quantificao da mo-de-obra dispendida para a execuo do mutiro (em liquidao de sentena), ou na entrega da unidade habitacional semelhante que lhe foi reservada no convnio, tudo na forma da condenao genrica dos arts. 95 e segs. do CPC, c/c art. 117 e art. 21 da LACP; d) para a hiptese de descumprimento do prazo da obrigao de fazer fixado na sentena, seja estabelecida a obrigao de pagar multa diria no valor estimado de CR$ 1.000.000,00, mais correo monetria, destinada conta corrente do Fundo de Reparao de Interesses Difusos Lesados (DE, 7.070/87 e art. 13 da L. 7.347/85). Em prol de suas pretenses, o autor alegou, basicamente, os motivos abaixo resumidos: - Em 21.02.90, o Funaps e a Associao dos Trabalhadores Sem Terra do Conjunto Habitacional Movimento Unido celebraram convnio para construo de 164 unidades residenciais, pelo sistema de mutiro. - Para a realizao do empreendimento a r utilizou a rea aproximada de 21.929,10m2, tendo aquela associao por possuidora, situada na Estrada dos Taipas, s/n, J. Rinco, Distrito de Perus, Capital/SP. - Aps efetuado o parcelamento do solo, para fins urbanos, no loteamento denominado
Conjunto Habitacional Movimento Unido, mediante o material adquirido pela associao, os prprios associados mutirantes edificaram 155 casas, residindo no local 115 famlias mutirantes, porm h casas inacabadas e no h infra-estrutura pblica e a canalizao de esgoto est incompleta, as verbas da Funaps esto suspensas desde maro/92 e as obras esto paralisadas, com risco de deteriorao e dispndio de mais dinheiro pblico para os reparos. - De acordo com o convnio (clusulas 8 e 9), a r se responsabilizou pelas obras de infraestrutura e projetos complementares, porm referido conjunto habitacional pelos rgos municipais competentes, no houve prvia anuncia do Estado, no houve licena da Cetesb e no houve registro imobilirio no Cartrio Imobilirio. - Portanto o conjunto habitacional est em desacordo com a LF 6.766/79 (arts. 12, 13, II, 18 e 37); com as normas estaduais (em especial L. 997/76 - arts. 2/5; D. 8.468/76 - arts. 57, X, 58, I; D. 13.069/78 - arts. 1, 3, 4, 11, 12, 17, 19 e 20); e normas municipais (Ls. 9.412/81, 9.413/81 e 11.228/92, Ds. 31.601/92 e 32.329/92 e seus anexos). A r foi citada e apresentou contestao de fls. 532/553, acompanhada dos documentos de fls. 554/556, consistente na defesa abaixo resumida. 1. Em primeira preliminar, a r argiu impossibilidade jurdica do pedido com base no art. 30, incs. I e VIII, da Carta Federal, alegando que a Municipalidade, no mbito dos limites de sua competncia constitucional, editou regras especficas para tratar da matria estritamente de interesse local, relativa implantao de conjuntos habitacionais populares. Portanto, em face do cumprimento da legislao municipal pelas entidades conveniadas, inexiste regularizao a ser promovida no parcelamento. 2. Em segunda preliminar, a r argiu impossibilidade jurdica do pedido com base no art. 40 da LF 6.766/79, alegando que, em face do dispositivo legal, a Municipalidade no tem o dever, mas, sim, a faculdade de regularizar o loteamento, de acordo com a convenincia e oportunidade, cujo ato discricionrio no pode ser objeto de condenao judicial. 3. Em terceira preliminar, a r argiu a ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico alegando inexistncia de interesse difuso na presente ao. Para tanto, argumenta que um dos requisitos da configurao do interesse difuso a indeterminao dos sujeitos, cuja caracterstica
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essencial a inexistncia de vnculo jurdico entre os beneficirios. Portanto, os interesses discutidos nesta ao civil pblica no se caracterizam com interesses difusos, porque os seus beneficirios so pessoas determinveis, os quais esto inscritos junto Associao. 4. Quanto ao mrito, a r pediu improcedncia da ao alegando, em sntese, que: - A Municipalidade no pode ser equiparada ao loteador particular, no tocante ao parcelamento do solo, para fins de cumprimento da Lei 6.766/79, porque os interesses de um e do outro so diversos, pena de ofensa ao princpio da isonomia, que exige tratamento desigual aos desiguais. - A legislao federal no previu o parcelamento do solo pela prpria Municipalidade, portanto a LF 6.766/79 no pode ser aplicada aos programas de mutiro, porque se trata de hiptese no prevista em lei, pena de ofensa ao princpio da legalidade. - Inexiste prejuzo aos participantes e coletividade pelo programa de mutiro, o qual beneficia os mutirantes que deixam de habitar lugares imprprios e adquirem imvel em local equipado com todos os melhoramentos urbanos, cujo benefcio atinge toda coletividade, a qual passa a conviver com um centro urbano humano e digno. - A Municipalidade mantm fiscalizao permanente na implantao dos mutires, os quais obedecem rigorosamente s normas contidas no DM 31.601/92, alm do que as obras de infra-estrutura so realizadas por empresas contratadas pelo Poder Pblico, as quais respeitam as exigncias dos rgos tcnicos municipais para sua aceitao tcnica. - O pedido de indenizao de danos ambientais e aos mutirantes, na hiptese de impossibilidade de regularizao do loteamento, descabido porque colide com o esprito da criao do Funaps. - Para a responsabilizao da Municipalidade por qualquer dano ao meio ambiente e aos mutirantes, h necessidade de demonstrao da culpa, pela incria, desmazelo ou recusa em impedir evento danoso que poderia ser por ela impedido, o que incorreu no presente caso. Na rplica de fls. 558, acompanhados documentos de fls. 575/596, o autor rebateu as preliminares e insistiu no pedido, sobrevindo novas manifestaes das partes. Nesta fase, na forma do art. 330, n I, do CPC, o processo comporta julgamento antecipado. Necessrio se faz, tambm, complementar o referido relatrio com o que compe o acrdo
recorrido apresentado do modo que passo a transcrever (fls. 714/715): O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo ajuizou ao civil pblica contra Municipalidade de So Paulo. Visando conden-la em obrigao de fazer, no prazo mximo de dois anos (art. 18, V, da Lei 6.766/79, consistente na regularizao do parcelamento, das edificaes, do uso e da ocupao do solo, relativamente ao loteamento descrito na inicial, conforme a ordem ali constante. Ao relatrio de fls. 616/618, adotado, acrescento que a r. sentena, afastando as preliminares da contestao, julgou a ao inteiramente procedente. Houve determinao de reexame necessrio. Apela a r (fls. 624/639), visando integral reforma da deciso de primeiro grau, com o acolhimento das preliminares de sua contestao e improcedncia da ao. Recurso tempestivo, contrariado (fls. 654/660) e isento de preparo. A manifestao do Ministrio Pblico, nesta instncia, pelo improvimento do recurso (fls. 703/708). o relatrio. Conhecido os debates desenvolvidos at o julgamento da apelao, investigo, agora, o teor do voto condutor do acrdo recorrido (fls. 715/719): O ilustre Magistrado prolator da sentena recorrida, como sempre faz, deu correta soluo lide, tendo decidido brilhantemente, forma de seu costumeiro proceder. As preliminares foram muito bem afastadas na r. sentena recorrida. Com efeito, no h falar-se em ilegitimidade de parte do Ministrio Pblico para a propositura da presente ao, nem em falta de interesse de agir, e menos ainda em impossibilidade jurdica do pedido, consoante bem decidido na deciso de primeiro grau, e forma sustentada pelo douto Procurador de Justia oficiante. Evidentemente, o parcelamento e o uso do solo constituem-se em interesses difusos, a serem defendidos pelo Ministrio Pblico, na forma de ao civil pblica. Cabe aqui ser transcrito o que afirma o autor em contra-razes recursais (fls. 657/658): Vale lembrar da legislao j devidamente prequestionada, que d suporte s alegaes do autor: art. 129, III, Constituio Federal; arts. 1, inciso IV, 5 e 21 da Lei 7.347/85 - Lei da Ao Civil Pblica; arts. 81, 82, 110 e 117 da Lei 8.078/90 - Cdigo de Defesa do Consumidor; art. 25, IV, a, da Lei 8.625/93 - Lei Orgnica do Ministrio Pblico.
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Compete ao Ministrio Pblico a defesa dos interesses difusos, coletivos e dos individuais homogneos (os direitos dos mutirantes), inclusive em face do Poder Pblico, pois o legislador no o isentou da responsabilidade pelos danos por ele causados (art. 37, 6, da Constituio Federal; art. 15, Cdigo Civil), nem da recuperao do meio ambiente urbano e natural (Constituio Estadual, arts. 180, III, 191; Lei Orgnica do Municpio de So Paulo, art. 148, IV), atribuindo ao Parquet funo institucional especfica, inclusive para fazer o Poder Pblico respeitar os direitos eleitos pela Constituio Federal (art. 129, 12, II). Da falta de interesse jurdico do autor, tambm no se pode cogitar, porquanto, se a lei atribui ao Ministrio Pblico a defesa de interesses difusos, na ao civil pblica em que o autor isto postula, presente se encontra o seu interesse de agir. Ademais, no se pode acoimar de impossvel o pedido que a lei expressamente prev, como acima bem esclarecido. No mrito, a deciso de primeiro grau s pode ser mantida. Foi a presente ao civil pblica julgada procedente em sua integralidade, em razo do que a Municipalidade-r restou condenada no cumprimento de obrigao de fazer, no prazo mximo de dois anos (art. 18, inciso V, da Lei 6.766/79), constante da regularizao do parcelamento, das edificaes, do uso e da ocupao do solo, relativos ao empreendimento indicado na inicial, na seguinte ordem sucessiva: a) em carter principal, mediante apresentao de projeto a ser submetido aprovao dos rgos competentes e do registro imobilirio, bem como posterior execuo das obras de infra-estrutura pertinentes, tudo para sua alterao e integral adequao aos requisitos definidos nas leis municipais, estaduais e federal de regncia; b) em carter alternativo, caso impossvel a referida regularizao, mediante apresentao de alteraes no empreendimento, naquilo que for necessrio, segundo as exigncias tcnicas feitas pelos rgos pblicos para a regularizao, inclusive com o desfazimento de todo o conjunto ou de parte inaproveitvel, caso absolutamente impossvel o aproveitamento das construes e parcelamento j efetuados, por fora de restries urbansticas e administrativas invencveis, indenizando os danos ambientais e urbansticos; c) em ambas obrigaes antecedentes, caso qualquer mutirante cadastrado tenha participado do mutiro e no seja contemplado em
razo de alterao do projeto original, condeno a r ao pagamento de indenizao por perdas e danos, consistentes na quantificao da mo-de-obra despendida para a execuo de mutiro (em liquidao de sentena), ou na entrega da unidade habitacional semelhante que lhe foi reservada no convnio, tudo na forma da condenao genrica dos arts. 95 e segs. do CPC, c/c art. 117 e art. 21 da LACP; d) para a hiptese de descumprimento do prazo da obrigao de fazer, fixo multa diria no valor estimado de CR$ 1.000.000,00, vlido para a data do ajuizamento mais correo monetria, at a fase de liquidao, destinada ao Fundo Estadual de Reparao de Interesses Difusos Lesados (DE, 7.070/87 e art. 13 da Lei 7.347/85). Bate-se a Municipalidade, primordialmente, por no estar submetida s obrigaes previstas na Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei 6.766/79). Todavia, seus argumentos no prosperam. Provado nos autos que o empreendimento Conjunto Habitacional Movimento Unido foi promovido pela Municipalidade, atravs do sistema de mutiro, com recursos do Funaps (Fundo de Atendimento Populao Moradora em Habitao Subnormal), da decorrendo o conseqente parcelamento da gleba onde se iniciou (mas no se concluiu) a construo de casas populares, no pode a apelante - por mais sedutores que sejam os argumentos - deixar de cumprir o que determina a Lei 6.766/79. No logrou a apelante, em momento algum, demonstrar que est desobrigada de cumprir a lei federal em tela, assente nos autos em que se posta ela na condio de loteadora ou empreendedora e, como tal, sujeita ao cumprimento da Lei de Parcelamento do Solo, em especial artigos 6 e seguintes, relativamente ao projeto de loteamento, de desmembramento, e ao registro de ambos, evidentemente sem as exigncias prprias de pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado (certides negativas de protestos, aes penais, etc.). claro que o legislador, atento s peculiaridades dos loteamentos destinados a conjuntos habitacionais rotulados como de interesse social, como o de que trata esta ao, em seu art. 4, II, permitiu que os lotes tivessem rea menor do que a prevista para outro loteamento (125m2), mas, ainda assim, devem ser os mesmos previamente aprovados pelos rgos pblicos competentes. Doutra parte, o artigo 40 da Lei 6.766/79, realmente, encerra uma faculdade para a Prefeitura
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Municipal regularizar o loteamento ou desmembramento. Todavia, tal faculdade diz respeito ao no-cumprimento das exigncias legais pelo loteador. No caso em julgamento, o loteador a prpria Municipalidade, que no pode invocar a faculdade ora referida. E o reconhecimento administrativo de que deve submeter-se s exigncias da legislao especfica foi feito pela Secretaria de Habitao e Desenvolvimento, atravs da Portaria 722/SEHAB-0/93 (fls. 497), que constitui Grupo Trabalho com a incumbncia de equacionar os problemas, propor solues e estabelecer os procedimentos administrativos visando regularizao, inclusive junto aos demais rgos pblicos envolvidos, dos empreendimentos habitacionais de interesse social implantados no mbito do Programa Funaps Comunitrio. E, se os estudos se destinavam a regularizar, depreende-se que irregulares se encontravam, e encontram-se, os loteamentos, como no nega a Municipalidade, apenas argumentando no estar sujeita legislao especfica, como se a Administrao Pblica no devesse pautar seu procedimento pelo princpio da legalidade, assim como de impessoalidade, moralidade e publicidade (Constituio Federal, art. 37, caput). No se nega a importncia social do empreendimento, mas no prprio interesse dos mutirantes que a lei deve ser cumprida, sob pena de nunca adquirirem o domnio da sonhada casa prpria. Ou pior, sem que a Municipalidade cumpra as normas legais, relativamente ao saneamento bsico, vias pblicas, reas de lazer, acesso a vias pblicas j existentes, condies de salubridade das habitaes, etc., bem provvel que os beneficirios do empreendimento - cujo interesse social inegvel - continuem morando em residncias subnormais. E no h como se afastar a responsabilidade indenizatria da Municipalidade, caso os mutirantes no tenham sua disposio as unidades residenciais que lhes foram prometidas, e para as quais trabalharam, acreditando no projeto, o que parece no ter acontecido com a Secretaria de Habitao, porquanto, como alegado na inicial, e no contestado (fls. 5), as obras esto paralisadas desde maro/92. A indenizao a que se refere a r. sentena decorre do previsto no Cdigo Civil (art. 159) e na Constituio Federal (art. 37, 6), visto que evidente a culpa da Municipalidade, por haver-se omitido na regularizao do loteamento. No que diz respeito multa, bem de ver-se que a mesma no tem o sentido indenizatrio, como
insinua a apelante, mas sim o de penalidade, somente aplicvel na hiptese de no-cumprimento da obrigao de fazer estabelecida em sentena. E, na medida em que destinada ao Fundo Especial de Reparao de Interesses Difusos Lesados (Dec. Est. 7.070/87 c/c art. 13, da Lei 7.347/85), no se pode cogitar de enriquecimento ilcito de quem quer que seja. Quanto ao seu valor, nada apresenta de excessivo. Considerando-se a cotao do dlar americano a CR$ 755,52 no dia do ajuizamento (07.03.96), conforme publicado no Boletim AASP - n 1.920, pgina 5, 11 a 17.10.95, Suplemento, a multa diria de CR$ 1.000.000,00 corresponde a aproximadamente US$ 1.323,60. Portanto, de bom tamanho, tendo-se em vista a importncia da obrigao a ser cumprida e a presuno de que a Municipalidade no se furtar ao cumprimento de deciso judicial. No mais, a r. sentena deve ser mantida integralmente. Na verdade, o decidido em primeiro grau no comporta modificao, devendo ser mantido por seus prprios e jurdicos fundamentos, da por que deve ser negado provimento ao recurso da apelante e tambm ao recurso oficial, mantida ntegra a r. sentena. Aprecio, por ser preferencial, a preliminar de ilegitimidade do Ministrio Pblico para promover a presente ao. O recorrente afirma que o Ministrio Pblico parte ilegtima para promover a presente ao, por no existir, no caso em espcie, interesse difuso a ser protegido pelo caminho da ao civil pblica. Atento ao conceito de interesses difusos e ao de interesses coletivos, rejeito a preliminar. No caso em apreciao, embora no estejam caracterizados interesses difusos, entendo que esto presentes interesses coletivos representados pelos mutirantes. Aceitando a corrente que defende haver a Lei da Ao Civil Pblica e do Cdigo de Defesa do Consumidor aplicado as expresses direito e interesses como sinnimo, acosto-me aos entendimentos dos que afirmam ser direito difuso o de natureza transindividual, indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e indeterminveis, ligadas entre si por circunstncias de fato (Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 81, pargrafo nico: Direitos coletivos so os transindividuais, de natureza indivisvel de que sejam titulares grupo, categoria ou classe de pessoas, ligados entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base).
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Penso que, em conseqncia, ocorre a legitimidade do Ministrio Pblico para promover a presente ao civil pblica, visando a proteger os interesses coletivos dos titulares da categoria de mutirantes convocados para participar do empreendimento. Rejeito a preliminar. Em face do panorama processual acima revelado, tem-se como configurada uma ordem emanada do Poder Judicirio, consubstanciada em uma obrigao de fazer, em prazo certo, para que o Poder Executivo, s suas expensas, pratique atividades de natureza administrativa no sentido de promover a regularizao de parcelamento do solo referente ao conjunto habitacional identificado nos autos e implantado em sistema de mutiro. Em sntese, o Poder Judicirio est a determinar ao Poder Executivo que, com prazo de (2) dois anos para concluso, sob pena de multa diria, realize as seguintes atividades administrativas: a) regularizao do parcelamento, das edificaes, de uso e da ocupao do solo, tudo relativo ao conjunto habitacional descrito na inicial; b) apresente, em conseqncia, projeto a ser submetido aprovao dos rgos competentes e do registro imobilirio, para que, posteriormente, aps a aprovao de tais projetos, execute obras de infra-estrutura necessrias ao funcionamento do conjunto habitacional; c) ou, se impossvel regularizar a ocupao do solo com a aprovao de tais projetos, apresente outros projetos alterando o empreendimento naquilo que for necessrio, segundo as exigncias tcnicas dos rgos pblicos, procedendo ao desfazimento de todo o conjunto habitacional ou de parte inaproveitvel, caso seja absolutamente impossvel o aproveitamento das construes j realizadas; d) em ambas as obrigaes antecedentes determinadas, caso o mutirante tenha participado do mutiro e no tenha sido contemplado com um imvel, deve a Prefeitura indeniz-lo por perdas e danos, consistentes na quantificao da mo-de-obra despendida para a execuo do mutiro. Determinou, ainda, o acrdo que, se o recorrente, Municpio de So Paulo, no cumprir as obrigaes de fazer acima mencionadas, pagar multa diria de CR$ 1.000.000,00, valor vlido para a data de ajuizamento da ao, mais correo monetria, tudo destinado ao Fundo Estadual de Reparao de Interesses Difusos Lesados. Sou do entendimento de que o recurso merece ser provido. Tenho em considerao,
na formao do meu convencimento, a manifestao recursal de fls. 727/732: Ademais, admitindo-se, por hiptese de argumentao, fosse mesmo necessria a providncia de se regularizar o mutiro aqui tratado, tal pedido tambm estaria eivado de impossibilidade. Pleiteia-se, no mbito deste feito, que a Municipalidade seja condenada a promover a regularizao do parcelamento do solo, referente ao conjunto habitacional implantado em sistema de mutiro. Entretanto, se provida a pretenso, estar-se-ia ofendendo o Princpio da Separao dos Poderes, preceituado no art. 2 da Constituio Federal. Como sabido, o Poder Pblico s pode fazer o que a lei manda (Poder Vinculado) ou autoriza (Poder Discricionrio). Os atos que se classificam como vinculados tm seus contornos quase que totalmente delineados pela lei, que deve fielmente ser observada pelo agente pblico, sob pena de nulidade do ato. Sendo a prtica de tais atos um dever da Administrao, a contrario sensu, constituem um direito dos administrados. Assim, a omisso do agente pblico na prtica de tais atos ou a sua prtica sem a fiel observncia do enunciado da lei, em todas as suas especificaes, traria ofensa a direito do administrado que, no primeiro caso, poderia, atravs do Poder Judicirio, compelir a Administrao prtica do ato e, no segundo, a declarar a sua nulidade. O mesmo no ocorre, porm, com relao aos atos discricionrios. Nesta categoria de atos, embora o agente pblico esteja vinculado forma legal para a realizao do ato, sua finalidade, que , sempre, o interesse pblico, e deva ser competente para pratic-lo, tem liberdade de escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo. Cabe, pois, ao agente pblico escolher sobre a convenincia e oportunidade para prtica dos atos discricionrios. Nisso no pode o Poder Judicirio substitu-lo. Nesse sentido, oportunas so as palavras de Hely Lopes Meirelles: O que o Judicirio no pode , no ato discricionrio, substituir o discricionarismo do administrador pelo do Juiz. Mas, pode sempre proclamar as nulidades e coibir os abusos da Administrao (in Direito Administrativo Brasileiro, 18 edio, p. 105). O Judicirio pode, sim, rever o ato discricionrio e, se for o caso, declar-lo nulo, pois nenhuma leso de direito pode ser excluda da apreciao do Poder Judicirio; o que no pode, repita-se, determinar que o agente pblico pratique um ato
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discricionrio cuja escolha de convenincia e oportunidade lhe pertence. No caso especfico destes autos, a Municipalidade teria, naturalmente, a faculdade, mas no o dever, de regularizar o loteamento segundo critrio de convenincia e oportunidade, fundamentada na regra do art. 40 da Lei Federal 6.766/79. A Municipalidade, consoante os interesses da coletividade e os ditames da lei, poder entender conveniente proceder regularizao desta rea especfica, destinando, para tanto, receita prpria; mas jamais poder ser condenada a faz-lo de forma compulsria. A propsito do art. 40 da mencionada lei federal, Digenes Gasparini comenta: o que indica o dispositivo ao enunciar, nas hipteses que mencionou, que o Municpio poder. Esse verbo indica uma faculdade. Destarte, no est o Municpio obrigado a regularizar. A regularizao ser feita se for conveniente e oportuno para o Municpio. No seria, ainda, correto entender nessa outorga uma obrigao, j que as entidades polticas, por legislao ordinria, no impem deveres ou obrigaes (in O Municpio e o Parcelamento do Solo, Editora Saraiva, 2 edio, p.145/146). Da que no pode a pretenso condenatria, no presente feito, ser instrumentalizada, sem que se transforme o juiz em administrador das finanas, obras e prioridades pblicas, ferindo o Princpio da Independncia entre os Poderes. Neste sentido, Cndido Rangel Dinamarco esclarece: Outro exemplo muito expressivo e vigorante (da impossibilidade jurdica do pedido) a incensurabilidade do mrito de ato administrativo em via jurisdicional: chocar-se-ia com o princpio da independncia entre os Poderes do Estado a intromisso de um deles nos critrios de oportunidade e convenincia dos negcios de outro (...) (A Execuo Civil, 2 edio, Editora RT, p. 214). Assim, inclusive, j decidiu o prprio egrgio Tribunal de Justia, pela Stima Cmara Civil, que, por votao unnime, deu provimento ao recurso de apelao n 236.882-1/4 da Municipalidade. Pede-se vnia para efetuar a transcrio de alguns trechos importantes. Ademais, se se chegasse questo de fundo, seria preciso lembrar que o Poder Judicirio no pode substituir o Executivo na determinao das polticas administrativas a cargo deste, pena de se suprimir a administrao luz das diretrizes hauridas na eleio popular em prol de diretrizes
judicirias formadas margem da interpretao de lei inexistente. No h como interferir, o Judicirio, no mbito da discricionariedade administrativa, salvo, claro, o caso de ilegalidade, marcada pelo abuso ou desvio de poder de que no se cogita, no caso. Portanto, resulta que o pedido de condenao consistente na regularizao do mutiro, nos parmetros fixados na Lei Federal 6.766/79, desconsiderando a legislao municipal especfica, juridicamente impossvel, impondo-se, por conseguinte, a decretao da carncia da ao. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, em nosso ordenamento jurdico, no permite que o Executivo seja substitudo, na execuo das atividades de administrao, pelo Poder Judicirio. Este, no exerccio de sua funo constitucional, exerce, apenas, controle sobre a competncia, forma, finalidade, motivo e objeto do ato administrativo. Nunca, porm, na concernente execuo de atos de administrao, haja vista que, no particular, deve ser respeitada a autonomia do Executivo em definir, no uso de sua atividade discricionria, da convenincia e oportunidade de atuar, tudo vinculado previso oramentria e ao programa de governo. O controle exercido pelo Poder Judicirio sobre tais atos e sobre seu contedo, isto , se, ao serem executados, os princpios da legalidade, moralidade, transparncia, impessoalidade, formalidade foram obedecidos. Poder suspendlas se ofensas aos mencionados princpios forem detectadas. Diferente, porm, , em substituio atividade administrativa do Poder Executivo, determinar que sejam executados. A funo administrativa, no seu sentido objetivo, material ou funcional, exercida pelo Poder Executivo, s se submete ao controle do Poder Judicirio quando inicia o seu ciclo para alcanar a consumao. Em outras palavras, o controle exercido pelo Poder Judicirio sobre o atuar do Poder Executivo, fazendo com que ele obedea, no exerccio de tal ao, aos princpios impostos pelo ordenamento jurdico: legalidade, moralidade, finalidade pblica, publicidade, motivao, impessoalidade e, em determinadas situaes, o controle do mrito.
Alm do precedente deste Relator acima transcrito, a matria discutida j foi apreciada por este Sodalcio, conforme as ementas que reproduzo:
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Constitucional - Administrativo - Ao civil pblica - Poder discricionrio da Administrao Exerccio pelo juiz - Impossibilidade - Princpio da harmonia entre os Poderes. - O juiz no pode substituir a Administrao Pblica no exerccio do poder discricionrio. Assim, fica a cargo do Executivo a verificao da convenincia e da oportunidade de serem realizados atos de administrao, tais como, a compra de ambulncias e de obras de reforma de hospital pblico. - O princpio da harmonia e independncia entre os Poderes h de ser observado, ainda que, em tese, em ao civil pblica, possa o Municpio ser condenado obrigao de fazer. - Agravo a que se nega provimento (AgReg no REsp n 252.083/RJ, 2 Turma, DJ de 26.03.2001, Rel. Min. Nancy Andrighi). Constitucional e Administrativo. Constituio dirigente e programtica. Estatuto da Criana e do Adolescente. Ao civil pblica para obrigar o Governo goiano a construir um centro de recuperao e triagem. Impossibilidade jurdica. Recurso especial no conhecido. - I - O Ministrio Pblico do Estado de Gois, com base nas Constituies Federal e Estadual e no art. 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente, ajuizou ao civil pblica para compelir o Governo Estadual a construir um centro de recuperao e triagem, em face de prioridade genericamente estabelecida. O TJGO, em apelao, decretou a carncia da ao por impossibilidade jurdica. - II - A Constituio Federal e em suas guas a Constituio do Estado de Gois so dirigentes e programticas. Tm, no particular, preceitos impositivos para o Legislativo (elaborar leis infraconstitucionais de acordo com as tarefas e programas preestabelecidos) e para o Judicirio (atualizao constitucional). Mas, no caso dos autos, as normas invocadas no estabelecem, de modo concreto, a obrigao do Executivo de construir, no momento, o centro. Assim, haveria uma intromisso indbita do Poder Judicirio no Executivo, nico em condies de escolher o momento oportuno e conveniente para a execuo da obra reclamada. - III - Recurso especial no conhecido. Deciso recorrida mantida (REsp n 63.128/GO, 6 Turma, DJ de 20.05.1996, Rel. Min. Adhemar Maciel).
a) h impossibilidade de o juiz substituir a Administrao Pblica estabelecendo que determinado municpio crie e mantenha vagas em creches para menores de 06 anos de idade; b) ao Poder Executivo cabe a convenincia e a oportunidade de realizar atos fsicos de administrao (construo de conjuntos habitacionais, escolas pblicas, creches etc.). O Judicirio no pode, sob o argumento de que est protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizaes sejam consumadas; c) as obrigaes de fazer permitidas pela ao civil pblica no tm fora de quebrar a harmonia e independncia dos Poderes; d) o controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio est vinculado a perseguir a atuao do agente pblico em campo de obedincia aos princpios da legalidade, da moralidade, da eficincia, da impessoalidade, da finalidade e, em algumas situaes, o controle do mrito; e) as atividades de realizao dos fatos concretos pela Administrao dependem de dotaes oramentrias prvias e do programa de prioridades estabelecido pelo governante. No cabe ao Poder Judicirio, portanto, determinar as obras que deve edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente. Esse o posicionamento que sigo, por entender ser o mais coerente. Por tais fundamentos, nego provimento ao recurso. como voto. Certido Certifico que a egrgia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Aps o voto do Sr. Ministro Relator negando provimento ao recurso, pediu vista o Sr. Ministro Luiz Fux. Aguardam os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e Denise Arruda.
De todo o exposto acima, podemos firmar as seguintes concluses: 426

Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falco. O referido verdade. Dou f. Braslia-DF, 09 de dezembro de 2003. Maria do Socorro Melo - Secretria. Voto-vista
Processual Civil - Ao civil pblica - Ministrio Pblico x Municpio de Santo Andr - Direito educao - Atendimento em creche - CF, art. 208, IV - ECA, art. 54, V. - 1. A tutela jurdico-constitucional dos direitos fundamentais sociais , em regra, menos intensa do que aquela que se sujeitam os direitos, liberdades e garantias, em funo de sua qualidade tpica de direitos a prestaes, isto , a atuaes positivas do Estado, que dependem, na maioria das vezes, de conformaes de natureza poltica ou administrativa e, em muitos casos, da existncia ou da disponibilidade de recursos materiais escassos. Presentes tais circunstncias, no se configura a existncia de direitos subjetivos imediatamente tutelveis pelo Poder Judicirio. - 2. No que se refere ao dever do Estado de prestar educao, apenas o acesso ao ensino fundamental gratuito foi considerado, pela Constituio, desde logo como direito pblico subjetivo (CF, art. 208, 1). O atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade est entre os deveres estatais fundamentais (CF, art. 208, IV; Lei 8.069/90, art. 54, V), sujeitos conformao legislativa e administrativa, nomeadamente pelos municpios, a quem cumpre, prioritariamente, dar-lhes efetividade (CF, art. 211, 2). No se pode afirmar, conseqentemente, que a norma, prevista na Constituio e em lei federal, segundo a qual dever do Estado assegurar (...) atendimento em creche e pr-escola s crianas de 0 (zero) a seis anos de idade (Lei 8.069/90, art. 54, V), garanta, imediatamente, um direito subjetivo universal e incondicional de obter essa prestao perante os municpios. - 3. Todavia, isso no significa dizer que ditos preceitos sejam absolutamente destitudos de eficcia. O poder de conformao no carta de alforria ao ente estatal para descumprir o dever constitucional. Os municpios devem aplicar pelo menos vinte e cinco por cento das suas receitas em impostos na manuteno e desenvolvimento do ensino (CF, art. 212). A educao s crianas
deve ser prestada com absoluta prioridade (CF, art. 227), ainda mais em se tratando de criana carente, j que a erradicao da pobreza e das desigualdades constitui objetivo fundamental da Repblica (CF, art. 3, III). - 4. Assim, por mais elstico que possa ser o campo da atuao conformadora do municpio em matria de educao, razovel identificar a presena, no conjunto normativo, de um mnimo essencial que escapa a qualquer poder de discrio administrativa ou poltica. H um ncleo mnimo essencial de densidade normativa apto a assegurar, desde logo, o cumprimento do dever de atendimento em creche, seno a todas, ao menos s crianas completamente carentes, desprovidas de qualquer outra espcie de proteo, financeira ou social. 5. Recurso a que se d provimento.
O Exmo. Sr. Ministro Teori Albino Zavascki 1. Trata-se de ao civil pblica movida pelo MP do Estado de So Paulo em face do Municpio de Santo Andr, visando matrcula de crianas em creche. O Tribunal de Justia daquele Estado rejeitou os embargos infringentes, confirmando o acrdo da apelao e do reexame necessrio, que julgara improcedente o pedido, alinhando as seguintes razes: (a) as decises judiciais no podem atingir o mbito discricionrio da Administrao Pblica; (b) a imposio de ato de fazer vertente criao e manuteno de vagas em creches municipais para crianas menores de seis anos constitui invaso de ato de gesto governamental, (...) malferindo a norma constitucional que atribui ao Executivo a assinao de suas prioridades administrativas e realizaes (fl. 152); (c) a determinao da prtica de ato que importe despesa envolve questes atinentes s diretrizes oramentrias, que possuem procedimento prprio, e no se cogita, no caso concreto, de desvio de recursos. Foram rejeitados os embargos de declarao opostos pelo ora recorrente, registrando-se ter sido reconhecido o dever do Estado de assegurar criana atendimento em creche (art. 54, IV, do ECA), acrescendo-se apenas que esse entendimento deveria ser feito conforme as condies municipais sem invaso das atribuies reservadas ao Sr. Prefeito (fl. 167). Interpostos novos embargos, restaram novamente desacolhidos, mencionando-se explicitamente os arts. 208, III, e 213 do ECA (fl. 188).
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No especial, o recorrente, amparado na alnea a do permissivo constitucional, aponta ofensa aos arts. 54, IV, 208, III, e 213 do ECA, sustentando, em suma, que: (a) os argumentos expendidos no acrdo recorrido no podem ter o condo de afastar a incidncia das regras contidas nos dispositivos mencionados, mormente porque referida legislao ordinria encontra-se em perfeita sintonia com os princpios norteadores contidos na Constituio Federal (fl. 196); (b) a atuao dos Municpios na educao infantil prioritria e exclusiva, sendo a oferta de ensino em creches e pr-escolas direito, lquido e certo, de toda criana brasileira na faixa de 0 a 6 anos de idade (fl. 197); (c) a legislao prev os meios processuais para assegurar a efetividade do direito, sendo que em se tratando de obrigao legalmente imposta, a liberdade de atuao do administrador diz respeito to-somente forma como ser cumprido o ditame legal, no havendo invocar-se a discricionariedade administrativa para furtar-se ao cumprimento da lei (fls. 198-199). O Relator, Min. Jos Delgado, negou provimento ao recurso, em acrdo assim ementado:
Administrativo e Processo Civil - Ao civil pblica para obrigar municpio a criar e manter vagas em creches para crianas menores de 06 anos - Intrometimento do judicirio em funo especfica da municipalidade - Impossibilidade Precedentes - 1. O Ministrio Pblico est legitimado para propor ao civil pblica para proteger interesses coletivos. - 2. Impossibilidade de o juiz substituir a Administrao Pblica estabelecendo que determinado municpio crie e mantenha vagas em creches para menores de 06 anos de idade. - 3. Ao Poder Executivo cabe a convenincia e a oportunidade de realizar atos fsicos de administrao (construo de conjuntos habitacionais, escolas pblicas, creches, etc.). O Judicirio no pode, sob o argumento de que est protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizaes sejam consumadas. - 4. A obrigaes de fazer permitidas pela ao civil pblica no tm fora de quebrar a harmonia e independncia dos Poderes. - 5. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio est vinculado a perseguir a atuao do agente pblico em campo de obe-
dincia aos princpios da legalidade, da moralidade, da eficincia, da impessoalidade, da finalidade e, em algumas situaes, o controle do mrito. - 6. As atividades de realizao dos fatos concretos pela administrao depende de dotaes oramentrias prvias e do programa de prioridades estabelecido pelo governante. No cabe ao Poder Judicirio, portanto, determinar as obras que deve edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente. - 7. Precedentes desta Corte Superior. - 8. Recurso no provido.
O Min. Luiz Fux, em voto-vista, deu provimento ao recurso especial, por entender, essencialmente, que: (a) o dever do Estado expresso no art. 54 do ECA consubstancia direito subjetivo das crianas que estejam nas condies ali descritas; (b) quando a norma constitucional consagra um direito e norma infraconstitucional o explicita, impe-se ao Judicirio torn-lo realidade, ainda que isso implique, resulte obrigao de fazer, com repercusso na esfera oramentria. Pedi vista 2. Tem-se presente, aqui, um conflito de difcil soluo. De um lado, a norma do art. 208, IV, da Constituio, reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069, de 13.07.90), segundo a qual dever do Estado assegurar (...) atendimento em creche e pr-escola s crianas de 0 (zero) a seis anos de idade. E, de outro, a situao financeira do ente estatal, Municpio de Santo Andr (SP), a braos com limitaes fiscais para dar cumprimento a esse dever, inclusive em face de outras demandas sociais de igual relevncia. Diz o Municpio, em sua contestao:
Em nosso Municpio, em janeiro de 1997, contvamos com 41 EMEIs, 12 Creches, 24 Ncleos de EJA (Educao de Jovens e Adultos), 78 crianas atendidas em Educao Especial, alm de inmeros cursos profissionalizantes. Havia ainda 11 creches construdas ou em construo, sendo que contavam com a matrcula de 891 crianas, sem que pudssemos coloc-las em funcionamento por trs razes bsicas: a) impossibilidade de contratao de pessoal (monitores, diretores, pessoal de limpeza, etc.), uma vez que tal procedimento ultrapassaria o
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limite estipulado na Lei Complementar n 82, de 27.03.95; b) obras inconclusas ou recebidas pelo governo anterior em condies inadequadas e apresentando falta de equipamentos; c) a abertura dessas creches representaria um acrscimo de custeio da rede municipal de ensino, fato que se tornaria insustentvel a partir deste ano (1998), uma vez que teramos j implantado o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio (Lei 9.424/96). Diante das mudanas introduzidas na legislao educacional, ao longo de 1996 (Leis 9.424/96 e 9.394/96), a municipalidade e a SEFP adotaram, e vm implantando, um conjunto de medidas no sentido de superar as dificuldades da nova situao. Entre elas esto: a) adequao da folha de pagamento aos preceitos legais, com a reduo em 6,25% dos salrios e da jornada de trabalho dos profissionais da educao e do conjunto do funcionalismo; b) realizao de ajustes na rede educacional existente no municpio, em especial no tocante ao custo-aluno, excessivamente elevado no incio da atual gesto. Esses ajustes, efetuados ao longo de 1997, permitiram a reduo significativa desses custos sem o comprometimento da qualidade. Intensa articulao, com as demais prefeituras do ABC e do Estado, visando construir alternativas de financiamento para a educao infantil e de jovens, junto aos Governos Federal e Estadual. Garantimos a manuteno do atendimento s crianas em 12 creches j existentes e, nas 41 EMEIs, criamos a MOVA - SA (Movimento de Alfabetizao de Jovens e Adultos e diversos cursos de profissionalizao e qualificao profissional). Tambm foram criados mais 1.000 (hum mil) novas vagas em 1998, com a abertura de 7 novas creches, construdas na administrao anterior. Essa ao foi possvel com o estabelecimento de parceria entre as entidades assistenciais da cidade, a FEASA - Federao das Entidades Assistenciais de Santo Andr e a Prefeitura Municipal de Santo Andr, atravs da SEFP. Por fim, essas medidas permitiram que crissemos, em 1998, 3.092 vagas para a 1 srie do 1 grau, iniciando assim o processo de implantao do Ensino Fundamental nas escolas da rede municipal de ensino. Isso a ltima referncia a ser feita.
Diante do quadro exposto acima - limitaes legais, com a obrigatoriedade de atender ao Ensino Fundamental e da ausncia de novos mecanismos de financiamento da educao infantil -, a Municipalidade, impossibilitada de atender toda a demanda de crianas que necessitam de creches no municpio, se v obrigada como afirmamos acima a estabelecer critrios para suas matrculas nas creches municipais. Os critrios, vlidos para todos aqueles que se inscrevem nas creches municipais, visam garantir o atendimento s crianas cujas famlias tenham piores condies socioeconmicas de recursos e, por isso mesmo, so as que mais necessitam de polticas sociais pblicas para que se garantam a proteo e o desenvolvimento integral das mesmas. Assim, todas as famlias que necessitavam de creches na cidade tiveram a oportunidade de candidatar-se vaga. Posteriormente, estas foram avaliadas atravs de ficha qualificativa pontuada, para apurao das condies scio-econmicas familiares. Essa ficha, elaborada com base em critrios cientficos, indicada pela ABIPEME - Associao Brasileira dos Institutos de Pesquisa de Mercado e foi amplamente utilizada pelos institutos de pesquisas do Pas. Resultou desse processo a lista final de classificao das crianas que foram matriculadas nas creches municipais, por ordem crescente da pontuao obtida pela apurao da condio scio-econmica da famlia das crianas candidatas a vaga em creches. Assim sendo, a Municipalidade encontra-se com as escolas municipais de educao infantil no limite da capacidade de seu atendimento, e a concesso da ordem poder acarretar srios prejuzos para os menores, no podendo nesse caso responsabilizar-se pelas conseqncias advindas desse ato.
3. sabido que a tutela jurdico-constitucional dos direitos fundamentais sociais , em regra, menos intensa do que aquela a que se sujeitam os direitos, liberdades e garantias, quer no que respeita proteo institucional, quer no que respeita aos remdios disponveis, o que se deve sua qualidade tpica de direitos a prestaes, isto , a atuaes positivas do Estado, e, mais ainda, a atuaes que dependem, em regra, da perspectiva autnoma de conformao politicamente assumida pelo legislador e, em muitos casos, da existncia ou da disponibilidade
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de recursos materiais escassos. o que se colhe da doutrina, entre outros, de JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE (Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 2 edio, Livraria Almedina, Coimbra, 2001, p. 395-398). Essa conformao poltico-administrativa no cabe ao Judicirio estabelecer. funo reservada ao legislador e ao administrador, que detm a faculdade de estabelecer os modos e as condies de atendimento do dever estatal, de acordo com a capacidade oramentria e as demais prioridades de gastos. Nessa perspectiva, em regra, o dever estatal a prestaes no faz resultar, como contrapartida necessria e imediata, um direito subjetivo universal e incondicionado por parte do Estado. 4. No que se refere ao dever do Estado de prestar educao, apenas o acesso ao ensino fundamental gratuito foi considerado, pela Constituio, desde logo como direito pblico subjetivo (CF, art. 208, 1). O atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade est entre os deveres estatais fundamentais (CF, art. 208, IV; Lei 8.069/90, art. 54, V) sujeitos conformao legislativa e administrativa, nomeadamente pelos municpios, a quem cumpre, prioritariamente, dar-lhes efetividade (CF, art. 211, 2). Assim, no se pode afirmar que a norma, prevista na Constituio e em lei federal, segundo a qual dever do Estado assegurar (...) atendimento em creche e pr-escola s crianas de 0 (zero) a seis anos de idade (Lei 8.069/90, art. 54, V), garante, imediatamente, um direito subjetivo universal e incondicional de obter essa prestao por parte dos municpios. 5. Todavia, isso no significa dizer que ditos preceitos sejam absolutamente destitudos de eficcia. O poder de conformao no carta de alforria ao ente estatal para descumprir o dever constitucional. Os municpios devem aplicar pelo menos vinte e cinco por cento das suas receitas em impostos na manuteno e desenvolvimento do ensino (CF, art. 212). A educao s crianas deve ser prestada com absoluta prioridade (CF, art. 227), ainda mais em se tratando de criana carente, j que a erradicao da pobreza e das desigualdades constitui objetivo fundamental da Repblica (CF, art. 3, III). Nessas circunstncias, 430
qualquer que seja a conformao a ser dada ao referido dever estatal, imperioso concluir que a norma possui, desde logo, um mnimo de efetividade. Por mais elstico que possa ser o campo de atuao discricionria do municpio, inafastvel a presena, no conjunto normativo, de um mnimo essencial que escapa ao poder de discrio administrativa ou poltica. Pode-se concluir que esse ncleo mnimo essencial de densidade normativa apto a assegurar, desde logo, o cumprimento do dever de atendimento em creche, seno a todas, ao menos s crianas carentes, desprovidas de qualquer outra espcie de proteo, financeira ou social. 6. A hiptese dos autos enquadra-se no ncleo mnimo essencial. Quem vem buscar o cumprimento do dever estatal de assistncia a seus filhos me necessitada e desassistida pelo Estado, conforme se constata do relatrio elaborado pela Assistente Social Judicirio, de fls. 27/28:
Situao Habitacional A Sr. Miriam e as filhas Elisia, Ana Carolina e Suelem residem em casa alugada por R$ 80,00, feita de madeira, composta de 02 cmodos, oferecendo pouco conforto aos habitantes, porm, recebendo cuidados satisfatrios em relao a organizao e higiene. Situao Econmica A Sr. Miriam no tem emprego fixo porque no tem com quem deixar as filhas menores, Elisia e Ana Carolina. Ela faz bicos de manicure e faxineira, recebe 01 cesta bsica da Prefeitura, auxlios da Igreja Evanglica que freqenta e apoio financeiro do ex-companheiro. Grupo Familiar A Sr. Maria reside na companhia das 02 filhas, todas de pais diferentes. Destes no recebe apoio ou ajuda financeira, arcando com todos os cuidados e necessidades do cotidiano. Referem no poupar esforos para garantir s filhas as condies bsicas para as suas necessidades. Alega necessitar colocao na creche Joo de Deus, prxima sua casa, para providenciar trabalho fixo e que lhe garanta melhor suprimento e conforto s filhas. As crianas Elisia conta com 01 ano de idade e Ana Carolina com 02 anos e 07 meses, ambas com boa sade
e desenvolvimento pertinente s respectivas idades, a carteira de vacinao encontra-se em ordem, atravs do Posto de Sade. A filha Suelem, 07 anos, cursa a 1 srie escolar, nas mesmas condies, apresentase integrada ao grupo familiar e, segundo a genitora, poderia permanecer sozinha quando estiver fora a trabalho. Sendo assim, parece que a genitora tem enfrentado dificuldades para completa mantena da famlia, porm, buscando recursos mnimos e prprios para mant-las sob cuidados adequados.
7. Com essas consideraes, no caso concreto, acompanho o voto do Min. Luiz Fux, dando provimento ao recurso especial. o voto. Certido Certifico que a egrgia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Prosseguindo no julgamento, aps o votovista do Sr. Ministro Luiz Fux dando provimento ao recurso especial, divergindo do voto do Sr. Ministro Relator que lhe negara provimento, pediu vista o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Aguarda a Sr. Ministra Denise Arruda. Ausente, quando do incio do julgamento, o Sr. Ministro Francisco Falco. O referido verdade. Dou f. Braslia-DF, 08 de junho de 2004. - Maria do Socorro Melo - Secretria. Voto-vista (vencedor)
Direito constitucional creche extensivo aos menores de zero a seis anos - Norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente - Norma definidora de direitos no programtica - Exigibilidade em juzo - Interesse transindividual atinente s crianas situadas nessa faixa etria - Ao civil pblica - Cabimento e procedncia. - 1 - O direito constitucional creche extensivo aos menores de zero a seis anos consagrado em norma constitucional reproduzida no art. 54
do Estatuto da Criana e do Adolescente. Violao de lei federal. dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: I - ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria; II - progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de (zero) a 6 (seis) anos de idade. - 2 - Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como circulares, portarias, medidas provisrias, leis ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da Nao sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicao da misria intelectual que assola o Pas. O direito creche consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. - 3 - Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ngulo, o direito subjetivo da criana. Consectariamente, em funo do princpio da inafastabilidade da jurisdio consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao que o assegura, sendo certo que todas as crianas nas condies estipuladas pela lei se encartam na esfera desse direito e podem exigi-lo em juzo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ao civil pblica. - 4 - A determinao judicial desse dever pelo Estado no encerra suposta ingerncia do Judicirio na esfera da Administrao. Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo, a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea. - 5 - Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao das desigualdades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e da
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Repblica, no pode relegar o direito educao das crianas a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. - 6 - Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programtica ou definidora de direitos. Muito embora a matria seja, somente nesse particular, constitucional, porm sem importncia revela-se essa categorizao, tendo em vista a explicitude do ECA, inequvoca se revela a normatividade suficiente promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. - 7 - As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so ainda direitos seno promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicvel pelo Poder Judicirio, qual a da oportunidade de sua implementao. - 8 - Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao Judicirio torn-lo realidade, ainda que para isso resulte obrigao de fazer, com repercusso na esfera oramentria. - 9 - Ressoa evidente que toda imposio jurisdicional Fazenda Pblica implica dispndio e atuar sem que isso infrinja a harmonia dos Poderes, porquanto no regime democrtico e no estado de direito o Estado soberano se submete prpria justia que instituiu. Afastada, assim, a ingerncia entre os Poderes, o Judicirio, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realizao prtica da promessa constitucional. - 10 - O direito do menor freqncia em creche insta o Estado a desincumbir-se do mesmo atravs da sua rede prpria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princpio da isonomia, pilar no s da sociedade democrtica anunciada pela Carta Magna, merc de ferir de morte a clusula de defesa da dignidade humana. - 11 - O Estado no tem o dever de inserir a criana numa escola particular, porquanto as relaes privadas se subsumem a burocracias nem sequer previstas na Constituio. O que o Estado soberano promete por si ou por seus delegatrios cumprir o dever de educao mediante o oferecimento de creche para crianas de zero a seis anos. Visando ao cumprimento de seus desgnios, o Estado tem domnio iminente sobre bens, podendo valer-se da propriedade privada, etc. O que no ressoa lcito
repassar o seu encargo para o particular, quer incluindo o menor numa fila de espera, quer sugerindo uma medida que tangencia a legalidade, porquanto a insero numa creche particular somente poderia ser realizada sob o plio da licitao ou delegao legalizada, acaso a entidade fosse uma longa manu do Estado ou anusse, voluntariamente, fazer-lhe as vezes. - 12 - Recurso especial provido.
O Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux - Noticiam os autos tratar-se, originariamente, de ao civil pblica para cumprimento de obrigao de fazer proposta pelo Ministrio Pblico do estado de So Paulo, visando compelir o Municpio de Santo Andr a matricular criana, menor de 06 anos, em estabelecimento infantil pblico. No presente recurso especial, interposto com base na alnea a, o Parquet estadual alega, em suas razes, que o acrdo recorrido violou os arts. 54, IV, 208, III, 212 e 213 do ECA (Lei n 8.069/90). O voto do e. Ministro Relator foi no sentido de negar provimento ao recurso, tendo em vista a impossibilidade de o juiz substituir-se Administrao Pblica, estabelecendo que determinado municpio crie e mantenha vagas em creches para menores de 06 anos. Com efeito, pedi vista dos autos porque entendo que a matria merece ser tratada com menos rigor. O art. 208 da CF/88 garante o atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade, seno vejamos:
Art. 208 - O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: (...) IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade.
Por seu turno, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educao (9.394/96), no art. 4, IV, repetiu a garantia constitucional no af de assegurar creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos, nos seguintes termos:
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Art. 4 - O dever do Estado com educao escolar pblica ser efetivado mediante a garantia de: (...) IV - atendimento educacional especializado gratuito aos educandos com necessidades especiais, preferencialmente na rede regular de ensino.
lada, inadmitindo-se qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea. Evidentemente que num pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao das desigualdades e a proteo dignidade humana, promessas constitucionais aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e da Repblica, no se poderia imaginar fosse o direito educao das crianas relegado a um plano diverso daquele que o coloca na eminncia das mais belas garantias constitucionais. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programtica ou definidora de direitos. Muito embora a matria seja, somente nesse particular, constitucional, porm sem importncia a categorizao, tendo em vista a explicitude do ECA, inequvoca se revela a normatividade suficiente da promessa constitucional a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. Realmente, meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so ainda direitos seno promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicvel pelo Poder Judicirio, qual a da oportunidade de sua implementao. A doutrina do tema assim se posiciona:
Muito embora a matria parea gravitar nica e exclusivamente em sede constitucional, o que retiraria a competncia do STJ para aferir a legitimidade da deciso recorrida no mbito do recurso especial, a realidade que a questo vem traada no ECA (Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990), em seu art. 54, que assim dispe:
dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: I - ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria; II - progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de (zero) a 6 (seis) anos de idade; (omissis).
Ora, se dever do Estado, direito subjetivo da criana. Deveras, em funo do princpio da inafastabilidade consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao que o assegura, sendo certo que todas as crianas nas condies estipuladas pela lei se encartam na esfera desse direito, por isso a homogeneidade e transindividualidade do mesmo a ensejar a bem-manejada ao civil pblica. De tudo quanto se alegou, revela notvel seriedade a questo da suposta ingerncia do Judicirio na esfera da Administrao. Sob esse ngulo, no nos parece correta a alegada discricionariedade do administrador diante de direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo, a atividade vincu-
A Constituio de 1988 reiterou ser a educao direito de todos e dever do Estado (art. 205), e detalhou, no art. 208, que tal dever ser efetivado mediante a garantia de ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria (inciso I), bem como pelo atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia... (inciso III). Tambm aqui no parece haver dvida quanto imperatividade da norma e exigibilidade do bem jurdico tutelado em ambos os casos. bem de ver, no entanto, que o constituinte preferiu no sujeitar-se a riscos de interpretao em matria qual dedicou especial ateno: o ensino fundamental. Desse modo, interpretando assim mesmo, fez incluir no 1 do art. 208 a declarao de que o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico
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subjetivo. O dispositivo, todavia, no deve induzir ao equvoco de uma leitura restritiva: todas as outras situaes jurdicas constitucionais que sejam redutveis ao esquema direito individual-dever do Estado configuram, na mesma sorte direitos pblicos subjetivos. No pretendeu o constituinte limitar outras posies jurdicas de vantagem, mas to-somente ser meridianamente claro em relao a esta posio especfica. Com isto evita que a autoridade pblica se furte ao dever que lhe imposto, atribuindo ao comando constitucional, indevidamente, carter programtico e, pois, insusceptvel de ensejar a exigibilidade de prestao positiva (O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, LUS ROBERTO BARROSO, p. 115, 5 edio).
sagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da Nao, sejam relegados a segundo plano. Ora, o Estado prometeu o direito creche e cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi essa, no sentido da erradicao da misria intelectual que assola o Pas. Trata-se de direito com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. Versando tema anlogo, o STF legou princpio a que se deve manter viglia em hipteses como essa, em que se exige o cumprimento dos deveres constitucionais, merc do respeito e harmonia entre os Poderes:
Mandado de segurana - Sano disciplinar imposta pelo Presidente da Repblica Demisso qualificada - Admissibilidade do mandado de segurana - Preliminar rejeitada Processo administrativo-disciplinar - Garantia do contraditrio e da plenitude de defesa - Inexistncia de situao configuradora de ilegalidade do ato presidencial - Validade do ato demissrio - Segurana denegada. - 1. A Constituio Brasileira de 1988 prestigiou os instrumentos de tutela jurisdicional das liberdades individuais ou coletivas e submeteu o exerccio do Poder estatal - como convm a uma sociedade democrtica e livre - ao controle do Poder Judicirio. Inobstante estruturalmente desiguais, as relaes entre o Estado e os indivduos processam-se, no plano de nossa organizao constitucional, sob o imprio estrito da lei. A rule of law, mais do que um simples legado histrico-cultural, constitui, no mbito do sistema jurdico vigente no Brasil, pressuposto conceitual do estado democrtico de direito e fator de conteno do arbtrio daqueles que exercem o poder. preciso evoluir, cada vez mais, no sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal e fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qualquer fiscalizao judicial. A progressiva reduo e eliminao dos crculos de imunidade do poder h de gerar, como expressivo efeito conseqencial, a interdio de seu exerccio abusivo. (omissis) (MS 20.999, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 25.05.90).
Entretanto, quando a Constituio consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impe-se ao Judicirio torn-lo realidade, ainda que isso resulte obrigao de fazer, com repercusso na esfera oramentria. evidente que toda imposio jurisdicional Fazenda Pblica implica dispndio e atuar sem que isso infrinja a harmonia dos Poderes, porquanto, no regime democrtico e no estado de direito, o Estado soberano se submete prpria justia que instituiu. Afastada assim a ingerncia entre os Poderes, o Judicirio atacado de malferimento da lei nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realizao prtica da promessa legal. Assim, se direito do menor a freqncia em creche, o Estado, num sentido lato, deve desincumbir-se desse dever atravs da sua rede prpria. Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como circulares, portarias, medidas provisrias, leis ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos con434
Deveras, colocar um menor numa fila de espera e atender a outros significa o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princpio da isonomia, pilar no s da sociedade democrtica anunciada pela Carta Magna, mas tambm ferir de morte a dignidade humana. O que o Estado soberano promete por si ou por seus delegatrios cumprir o dever de educao mediante o oferecimento de creche a crianas entre zero e seis anos. Assim, divergindo do e. Ministro Relator, voto no sentido de dar provimento ao presente recurso especial. o voto. Certido Certifico que a egrgia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: -:::-
Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, a Turma, por maioria, vencido o Sr. Ministro Relator, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto-vista do Sr. Ministro Luiz Fux, que lavrar o acrdo. Votaram com o Sr. Ministro Luiz Fux (voto-vista) os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki (voto-vista) e Denise Arruda. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Jos Delgado e Francisco Falco. O referido verdade. Dou f. Braslia-DF, 02 de setembro de 2004 Maria do Socorro Melo - Secretria. (Publicado no DJ de 25.10.2004.)
PROCESSUAL PENAL - RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS - ART. 213, CAPUT, C/C O ART. 225, 1, I, E 2, AMBOS DO CP - PRISO EM FLAGRANTE - FLAGRANTE IMPRPRIO OU QUASE-FLAGRANTE - REPRESENTAO - CRIME HEDIONDO - PEDIDO DE LIBERDADE PROVISRIA - AUSNCIA DE FUNDAMENTAO - I - No h que se falar em irregularidade da priso em flagrante, se o paciente foi perseguido, logo aps a prtica de eventual delito de estupro, sendo preso em situao que o fez presumir como o possvel autor da infrao. o que se chama de flagrante imprprio ou quase-flagrante (art. 302, III, CPP) (precedentes). - II - Em se tratando de crime de ao penal pblica condicionada, a representao, como condio de procedibilidade, no possui forma sacramental, prescindindo, assim, de maiores formalidades, bastando a manifestao inequvoca da vontade da vtima ou seu representante para que se apure a responsabilidade criminal do agente (precedentes do STF e do STJ). - III - Consoante a mais recente orientao jurisprudencial, constitui-se o crime de estupro, ainda que perpetrado em sua forma simples e com violncia presumida, em crime hediondo, submetendo-se o condenado por tal delito ao cumprimento de pena sob o regime integralmente fechado, a teor do disposto na Lei n 8.072/90 (precedentes do STF e do STJ). - IV - Com a ressalva do entendimento pessoal do Relator, prevalece na Quinta Turma desta Corte que o indeferimento do pedido de liberdade feito em favor de quem foi detido em flagrante deve ser, em regra, concretamente fundamentado. A qualificao do crime como hediondo no dispensa a exigncia de fundamentao concreta para a denegao da liberdade provisria (precedentes).
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- Recurso parcialmente provido, para conceder a liberdade provisria ao paciente, com a conseqente expedio do alvar de soltura, se por outro motivo no estiver preso. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS N 15.449 - SP - Relator: Ministro FELIX FISCHER Recorrente: Cleber dos Santos da Silva. Advogado: Marcelo Tadeu do Nascimento. Recorrido: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Paciente: Cleber dos Santos da Silva (preso). Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Jorge Scartezzini, Laurita Vaz e Jos Arnaldo da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 1 de abril de 2004 (data do julgamento). - Ministro Felix Fischer - Relator. Relatrio O Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer - Cuidase de recurso ordinrio em habeas corpus interposto em benefcio de Cleber dos Santos da Silva, em face de v. acrdo prolatado pelo e. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo que, unanimidade, denegou o writ. Eis o bosquejo dos fatos, consoante parecer ministerial de fls. 165/175, in verbis:
Trata-se de recurso ordinrio em habeas corpus interposto por Marcelo Tadeu do Nascimento, em favor de Cleber dos Santos da Silva, se insurgindo contra v. acrdo da Segunda Cmara Criminal Extraordinria do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que denegou ordem de habeas corpus originria no tocante s nulidades apontadas pelo paciente. Consta dos autos que o paciente foi denunciado como incurso nos artigos 213, c/c art. 225, 1, 1, e 2, todos do Cdigo Penal, por ter supostamente constrangido Miralva de Jesus Oliveira conjuno carnal, mediante violncia fsica. O paciente requereu o relaxamento da priso em flagrante e concesso de liberdade provisria, os quais foram indeferidos. Afirma o writ inexistncia do flagrante imprprio previsto no art. 302, inciso III, do Cdigo de Processo Penal, uma vez que no haviam elementos do crime; a vtima no tinha nenhum arranho; o autor da infrao no havia sofrido perseguio; o marido no tinha certeza da autoria ou do fato e somente h no flagrante a verso dbia da vtima que disse ao marido que o indiciado havia tentado e no consumado o crime (fl. 06). Aduz, o impetrante, que o paciente est sofrendo patente constrangimento ilegal porque a sua priso cautelar deveria ter sido relaxada, tendo em vista que at a protocolizao do pedido no havia representao da vtima, a qual foi juntada 08 (oito) dias aps a sua priso. Alega, ainda, que no esto presentes os requisitos do artigos 311 e 312 do Cdigo de Processo Penal, que autorizam a priso preventiva. Aponta, a impetrao, que o paciente tecnicamente primrio, possui trabalho e endereo fixo. Por fim, aduz que em casos como os dos autos, considerando a ausncia de leso corporal grave, morte e grave ameaa (cf. laudo mdico), a jurisprudncia tem descaracterizado a hediondez da conduta, permitindo assim a concesso aos termos do processo em liberdade (fl. 08). Deste modo, a impetrao requer a concesso de liminar para o fim de ver revogada a priso cautelar do paciente, rogando, ao final, pela concesso da ordem definitiva. A liminar foi indeferida fl. 71. Solicitadas as informaes, estas vieram e trouxeram a documentao pertinente para o deslinde da matria, aduzindo que: Consta que, logo aps a consumao do delito, estando a vtima debatendo-se e gritando, empurrou o ru de sua cama, ocasio em que este se evadiu do local. Logo em seguida teria retornado o companheiro da vtima, que, diante do relato desta, saiu em perseguio ao ru, pessoa conhecida de ambos. A vtima telefonou para a polcia, e o acusado foi detido e preso em flagrante ainda nas proximidades do local do crime, em um bar. Antes de ser concludo e encaminhado a este juzo o inqurito policial, o ru formulou pedido
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de relaxamento de flagrante e de liberdade provisria, apresentando cpia dos autos do inqurito. Os pedidos foram indeferidos, conforme deciso que segue por cpia. Questiona o acusado a regularidade do flagrante, o que foi afastado por este Juzo, por entender presentes os requisitos necessrios priso efetuada, diante das circunstncias anteriormente narradas, j que a prpria vtima e seu marido saram no encalo do ru, tendo a primeira comunicado o fato polcia, que, em seguida, pouco tempo aps a ocorrncia do delito, j efetuou a priso. Alegava, ainda, o acusado ocorrncia de constrangimento ilegal, por inexistncia de prvia representao da vtima. A formalizao da representao e da declarao de pobreza acompanhou o inqurito policial. Ademais considerando que foi a prpria vtima que chamou a polcia ao local em que o ru foi por ela e pelo companheiro abordado, e tendo ela comunicado a ocorrncia do estupro, evidente o intuito de ver o ru preso e sujeito persecuo penal. A exigncia de representao em caso como o dos autos no mera formalidade. Trata-se to-somente de decorrncia da faculdade que se d s vtimas de delitos dessa natureza, de comunicar ou no o fato s autoridades ou, ainda que o fato seja levado de outra forma ao conhecimento dessas autoridades, de manifestar o seu interesse ou de que haja processo, j que isso certamente acarreta constrangimento ainda maior para a prpria vtima e para a sua famlia. Ora, se a prpria vtima saiu de sua casa, no interior da qual teria supostamente ocorrido o crime sexual, e de l buscou localizar o ru, em seguida comunicou o fato polcia, evidente que nesse momento j exercia a sua faculdade de levar a cabo a persecuo penal. No bastasse isso, veio aos autos a formalizao da representao, junto com a declarao de pobreza. Os fatos ainda esto sendo apurados, sendo certo que, por ora, h apenas a palavra da vtima contra a do ru (fls. 87/88 dos autos). Parecer da Procuradoria de Justia manifestando-se pela denegao da ordem. O Tribunal a quo denegou a ordem, repelindo as nulidades aventadas pelo impetrante. Desta deciso, foi interposto o presente recurso ordinrio em habeas corpus, reiterando os mesmos argumentos j expostos na ordem originria (fls. 165/168).
A Procuradoria-Geral de Justia apresentou contra-razes s fls. 158/159. Admitido na origem, ascenderam os autos a esta Corte (fl. 161). O Ministrio Pblico Federal, s fls. 165/175, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso em parecer assim ementado:
Recurso ordinrio em habeas corpus Nulidade de priso em flagrante - Flagrante imprprio - Irregularidade no demonstrada Ausncia de representao formal da vtima Registro de ocorrncia perante autoridade policial - Desnecessidade de rigor formal na representao - Ausncia dos requisitos dos artigos 311 e 312 do CPP - Priso em flagrante - Manuteno - Fundamentao - Inocorrncia - Estupro - Ausncia de leso corporal grave ou morte - Descaracterizao de hediondez Impossibilidade - Provimento parcial do apelo. - 1. No h que se falar em irregularidade do flagrante, se, logo aps a ocorrncia delituosa, saiu-se no encalo do paciente, logrando xito em encontr-lo. - 2. A representao do ofendido, como questo de procedibilidade, prescinde de rigor formal, bastando apenas a demonstrao inequvoca quanto inteno de responsabilizar criminalmente o autor do fato. - 3. A Constituio Federal, em seu art. 93, IX, exige a motivao de todas as decises judiciais, sob pena de nulidade. - 4. A mera referncia ao carter hediondo do crime em tese praticado, por si s, no justifica a manuteno da priso, que exige sejam atendidos os pressupostos inscritos no CPP, art. 312. - 5. O estupro, tanto na forma simples como na qualificada crime considerado hediondo, independente da ocorrncia ou no de leso corporal grave ou morte. Parecer pelo provimento parcial do apelo (fl. 165).
o relatrio. Voto O Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer - A quaestio cinge-se a quatro aspectos, a saber: 1) no-caracterizao do estado de flagrncia (ausncia do flagrante imprprio), o que ensejaria o relaxamento da priso em flagrante;
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2) ausncia de representao oportuna da vtima, condio necessria para o incio da persecutio criminis; 3) o crime no seria hediondo, pois dele no decorreu leso corporal grave nem a morte da vtima; e 4) a presena dos requisitos necessrios concesso de liberdade provisria. Quanto primeira alegao, tenho que a irresignao no prospera. As hipteses de flagrncia esto expressamente previstas em lei, mais precisamente no art. 302 do Cdigo de Processo Penal, verbis:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - est cometendo a infrao penal; II - acaba de comet-la; III - perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao; IV - encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele autor da infrao.
Acerca da expresso logo aps, vale transcrever o esclio de J. F. MIRABETE (Processo Penal, 14 edio, Ed. Atlas, 2003, p. 372), verbis:
Deve-se entender que o logo aps do dispositivo o tempo que corre entre a prtica do delito e a colheita de informaes a respeito da identificao do autor, que passa a ser imediatamente perseguido aps essa rpida investigao procedida por policiais ou particulares.
o caso dos autos. A vtima, logo aps o possvel crime de estupro, relatou os acontecimentos ao seu marido, que, em seguida, saiu procura do paciente, logrando xito em encontrlo em um bar prximo ao local dos fatos, onde se deu a priso do presumido recalcitrante. Vejam-se, oportunamente, os seguintes precedentes desta Corte:
Processo penal - Homicdio qualificado - Priso em flagrante - Alegao de no-caracterizao do estado flagrancial - Flagrante imprprio configurado - Recurso desprovido. - Perseguido o paciente, logo aps, pela autoridade competente, em situao que faa presumir ser ele o autor da infrao, caracterizado est o flagrante imprprio, nos termos do art. 302, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. - Recurso desprovido (RHC 14.069/MG, 5 Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 19.12.2003). Processual penal - Estupro e atentado violento ao pudor simples - Crimes hediondos - Lei n 8.072/90 - Liberdade provisria - Impossibilidade - Flagrante - Alegao de inocncia - Inviabilidade de exame. - A lei considera em flagrante delito quem perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido, ou por qualquer outra pessoa, em situao que faa presumir ser o autor da infrao (art. 302, II, do CPP). Essa a hiptese vertente. A expresso logo aps no significa minutos depois, podendo ser tida com tempo razovel entre a ocorrncia do fato criminoso e a perseguio ininterrupta do acusado. - O estupro e o atentado violento ao pudor, tanto na forma simples como na qualificada, encontram-se arrolados como crimes hediondos, insuscetveis de liberdade provisria. Precedentes.
Ora, a hiptese dos autos a do inciso III do art. 302 do CPP, nominada de flagrante imprprio ou quase-flagrante. Veja-se que na espcie, conforme narra a exordial acusatria, s fls. 123/124, o paciente adentrou na residncia da vtima e, aproveitando-se do fato de esta estar impedida de locomover-se, em razo de recente interveno cirrgica no joelho, agrediu-a e tirou sua roupa mantendo com ela, em seguida, conjuno carnal. Aps, o paciente evadir-se do local, o marido da vtima chegou a casa e, diante dos relatos de sua esposa, saiu procura daquele, encontrando-o em um bar nas proximidades. Nesse meio tempo, a vtima ligou para a Polcia informando o ocorrido. Esta chegou ao local e prendeu o ora paciente quando discutia com o marido da vtima. Dessarte, in casu, no h que se falar em irregularidade na priso em flagrante, pois o ora paciente foi perseguido logo aps a prtica de eventual delito de estupro, sendo preso em situao que o fez presumir como o possvel autor da infrao. 438
- Primariedade, bons antecedentes e residncia fixa, por si ss, no so suficientes para garantir eventual direito subjetivo liberdade provisria. - Por outro lado, a via do habeas corpus no comporta o exame de alegao genrica de inocncia, por demandar profundo exame de provas. - Recurso desprovido (RHC 12.576/MG, 5 Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 18.11.2002). Processual penal. Habeas corpus. Priso em flagrante. Flagrante imprprio ou quase-flagrante. Legalidade. Liberdade provisria. Descabimento. Constrangimento ilegal. Inexistncia. - luz do preceito inscrito no art. 302, III, do Cdigo de Processo Penal, reveste-se de legalidade a priso em flagrante quando o agente perseguido, logo aps a notcia do crime, e encontrado em situao que faa presumir ser o autor da infrao. - Configura-se o estado de quase-flagrante, susceptvel de ordem de priso prevista no art. 302 do CPP a situao em que o agente do crime de homicdio preso pela Polcia, logo que souberam da prtica do delito, portando em seu poder objetos indicativos do crime. - A concesso da liberdade provisria ao preso em flagrante est condicionada ausncia de circunstncias que autorizam a priso preventiva (art. 320 do CPP), especialmente em se tratando de crime definido como hediondo, o que lhe vedado por expressa previso legal. - Recurso ordinrio desprovido (RHC 12.491/MG, 6 Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJU de 27.05.2002). Habeas corpus substitutivo. Extorso mediante seqestro. Ordem originria no impetrada em relao a um dos ora pacientes. No-conhecimento. Flagrante imprprio ou quase-flagrante. Auto de priso em flagrante formal e materialmente correto. Falta de justa causa. Indcios mnimos de autoria. Priso preventiva devidamente fundamentada na esteira do art. 312 do CPP. Crime hediondo. - Tendo sido os pacientes procurados e perseguidos logo aps a consumao do delito, descabe atacar o auto de priso em flagrante, eis que configurada hiptese de flagrante imprprio ou quase-flagrante (art. 302, inciso III, do CPP). - Existncia nos autos de indcios mnimos de autoria, tendo sido os pacientes presos juntos, no mesmo veculo, logo aps a prtica delituosa,
tendo sido um deles expressamente reconhecido pelas vtimas. - Priso preventiva baseada no s na hediondez do delito, mas corroborada pela existncia dos requisitos elencados no art. 312 do CPP - garantia da ordem pblica e da aplicao da lei penal. - Ordem parcialmente conhecida e, nesta extenso, denegada (HC 18.887/SP, 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 25.02.2002). HC. Priso em flagrante. Perseguio contnua. - 1. A priso, em localidade diversa daquela onde ocorreram os fatos, no desnatura o flagrante, desde que as circunstncias indiquem perseguio contnua. Em se tratando de quase-flagrante (art. 302, III, CPP), no h que se exigir, como anota a doutrina, visibilidade do delito. - 2. Ordem denegada (HC 8.014/GO, 6 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 17.02.99).
Quanto segunda alegao, i.e., de que no caso em testilha no teria havido a oportuna representao da vtima, condio necessria ao incio da persecutio criminis, melhor sorte no assiste ao impetrante. Pacfico o entendimento no sentido de que a representao, como condio de procedibilidade, prescinde de maiores formalidades, bastando que se manifeste de modo inequvoco a vontade da vtima ou seu representante para que se apure a responsabilidade criminal do agente. Nesse sentido, os seguintes precedentes do Pretrio Excelso:
Direito Penal e Processual Penal. Atentado violento ao pudor, praticado contra menores de 14 anos e mediante uso de arma (arts. 214 e 224, a, do Cdigo Penal). Ao penal pblica. Representao. Miserabilidade. Decadncia. Laudo pericial. Habeas corpus. Alegaes: 1) de falta de representao (art. 225, par. 2, do CP); 2) de falta de prova de miserabilidade (art. 225, par. 1, inciso I); 3) de decadncia do direito de queixa ou representao (art. 103); 4) de fragilidade do conjunto probatrio, apoiado em laudos periciais imprestveis. Alegaes repelidas. - 1. A representao a que se refere o art. 225, par. 2, do Cdigo Penal no depende de forma especial, bastando que o representante se dirija
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autoridade competente para noticiar o delito, pois de se presumir que, com essa atitude, pretenda a adoo das providncias cabveis. 2. A prova da miserabilidade (art. 225, par. 1, inciso I) no se faz apenas mediante atestado assinado por autoridade, mas por qualquer meio em direito permitido, podendo resultar da notria condio econmica da vtima ou de seu representante. - 3. No ocorre a decadncia do direito de queixa ou representao, se, dentro do prazo previsto no art. 103 do Cdigo Penal, o representante da vtima notcia o fato a autoridade competente para as devidas providncias. - 4. No o laudo pericial imprescindvel, para comprovao do crime de atentado violento ao pudor, podendo a demonstrao ocorrer por outros meios. - 5. Baseando-se a condenao em todo o conjunto probatrio, e no apenas em laudos periciais, torna-se irrelevante a alegao da imprestabilidade destes. HC indeferido (STF, HC 72.376/SP, 1 Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU de 09.06.95). Habeas corpus. Estupro e atentado violento ao pudor. Aspecto formal da representao. Continuidade delitiva. - I - Nos crimes contra a liberdade sexual, a representao no depende de rigores formalsticos, bastando a inequvoca manifestao de vontade, perante a autoridade, de ser apurada a responsabilidade penal do acusado. Precedentes do STF. - II - Inocorrncia de mutatio libelli na instncia revisional, por ter sido includa agravante especfica do concurso de pessoas. - III - Os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que perpetrados contra a mesma vtima, caracterizam concurso material, no se podendo falar em continuidade delitiva. Habeas corpus indeferido (STF, HC 68.877/RJ, 5 Turma, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU de 21.02.92).
declarao verbal ou escrita, ou at pela notoriedade do fato, sendo prescindvel o atestado de pobreza. - Ordem denegada (HC 29.630/RS, 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 22.03.2004). Criminal. HC. Atentado violento ao pudor. Ausncia de prova da pobreza das vtimas. Supresso de instncia. No-conhecimento. Representao efetuada pela tia das menores e ratificada por sua me. Validade. Desnecessidade de rigor formal. Manifestao de vontade das ofendidas que demonstrou o inequvoco interesse de ver apurada a responsabilidade penal do paciente. Decadncia. Ilegitimidade do Ministrio Pblico para a propositura da ao penal. Inocorrncia. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. - No se conhece da alegao de ausncia de prova da pobreza das vtimas, se o tema no foi objeto de debate e deciso por parte do Tribunal a quo, ante a indevida supresso de instncia que restaria evidenciada. - Hiptese que cuida de crime de atentado violento ao pudor, cometido contra menores, e em que a representao foi realizada pela tia das vtimas - poca dos fatos, por elas responsvel - tendo sido a declarao ratificada pela me das crianas. - No h forma rgida para a representao, bastando a manifestao de vontade da ofendida para que fosse apurada a responsabilidade do paciente, em crime contra os costumes. Precedentes. Improcedncia das alegaes de decadncia do direito de representao e ilegitimidade do Ministrio Pblico para a propositura da ao penal. Recurso parcialmente conhecido e desprovido (RHC 14.250/MA, 5 Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 25.02.2004). Penal. Atentado violento ao pudor. Comprovao de miserabilidade. Notoriedade. Representao. Legitimidade ad causam do Ministrio Pblico. Art. 59 do CP. Circunstncias judiciais desfavorveis. Fundamentao da sentena suficiente. Exacerbao da penabase. Possibilidade. - 1. Admite-se a prova da miserabilidade por simples declarao verbal ou escrita, inclusive pela notoriedade do fato, sendo prescindvel o atestado de pobreza. - 2. Com efeito, a representao foi devidamente oferecida pela representante legal da vtima no bojo do seu depoimento (fl. 226/227), pois, em se tratando de crime de ao penal
E nesta Corte:
Habeas corpus. Penal. Estupro e atentado violento ao pudor. Representao da ofendida ou de seu representante legal. Desnecessidade de rigor formal. Miserabilidade da vtima. Atestado de pobreza. Desnecessidade. - Em sede de crime de ao penal pblica condicionada representao, no se exige frmula sacramental para a manifestao de vontade do ofendido no sentido de que se promova a responsabilizao do autor do delito. Precedentes. - De outro lado, a miserabilidade da vtima ou de seus pais pode ser comprovada por simples
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pblica condicionada, no se exige rigor formal na representao do ofendido ou de seu representante legal, bastando sua manifestao de vontade para que se promova a responsabilizao do autor do delito. - 3. A pena-base foi exasperada alm do mnimo legal, em razo de circunstncias judiciais desfavorveis ao ru. Ressalte-se a discricionariedade do magistrado ao realizar a dosimetria da pena, desde que apresente fundamentao suficiente, a ponto de demonstrar que tais circunstncias ensejam uma maior reprovabilidade na conduta do agente. - 4. Recurso conhecido e desprovido (REsp 223.584/SC, 5 Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 15.12.2003). Recurso especial. Leso corporal. Representao. Registro de ocorrncia perante a autoridade policial. Validade. Conhecimento e provimento do apelo. - O Superior Tribunal de Justia vem entendendo que o simples registro da ocorrncia perante a autoridade policial equivale representao para fins de instaurao da instncia penal. - Recurso conhecido e provido (REsp 541.807/SC, 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 09.12.2003). Processo penal - Estupro - Sentena condenatria - Ru que permaneceu preso durante toda a instruo - Tentativa de fuga - Direito de apelar em liberdade - Impossibilidade Representao - Desnecessidade de rigor formal - Progresso - Inviabilidade. - Ru condenado pela prtica de estupro que tentou evadir-se do distrito da culpa e permaneceu preso durante toda a instruo criminal no tem direito de apelar em liberdade. - Esta Corte, em inmeros julgados, tem entendido que a representao do ofendido, como condio de procedibilidade, prescinde de rigor formal. Basta que haja a demonstrao inequvoca de sua inteno em ver os autores responsabilizados criminalmente. - De outro lado, invivel a progresso de regime prisional nos crimes hediondos. - Recurso desprovido (RHC 14.700/CE, 5 Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 1.12.2003). Penal. Processual penal. Habeas corpus. Estupro presumido. Trancamento da ao penal por falta de justa causa. Ao penal pblica condicionada. Representao. Desnecessidade de rigor formal. Miserabilidade da
No caso em tela, a prpria vtima comunicou Polcia a ocorrncia do fato, em tese, criminoso, demonstrando, assim, sua manifesta e inequvoca inteno de dar incio persecutio criminis para que, ao final, se promova a responsabilizao criminal do autor do delito. o que basta para a configurao da representao, j que esta, como dito alhures, prescinde de forma sacramental. A terceira alegao do impetrante, qual seja, a de que o crime no seria hediondo, pois dele no decorreu leso corporal grave nem a morte da vtima, tambm no prospera. Segundo o entendimento do colendo Supremo Tribunal Federal, o crime de estupro, ainda que cometido em sua forma simples e com violncia presumida, ser classificado como
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vtima. Dispensabilidade do atestado de pobreza. Decadncia do direito de representao. Inocorrncia. Perdo do ofendido. Impossibilidade em ao penal pblica. - I - O trancamento de ao por falta de justa causa somente vivel desde que se comprove, inequivocamente, hipteses, v.g., como a atipicidade da conduta, a incidncia de causa de extino da punibilidade ou ausncia de indcios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. - II - Em se tratando de crime de ao penal pblica condicionada, no se exige rigor formal na representao do ofendido ou de seu representante legal, bastando a sua manifestao de vontade para que se promova a responsabilizao do autor do delito. - III - firme o entendimento segundo o qual o estado de miserabilidade da vtima ou de seu representante legal pode ser comprovado por simples declarao verbal e at por simples anlise de sua condio de vida, sendo dispensvel o atestado de pobreza. - IV - Apenas se no exercido o direito de representao no prazo legal de 06 meses que ocorre a extino da punibilidade do agente pela decadncia, o que no se verifica se o representante legal da vtima procura a autoridade policial antes do prazo fixado em lei. - V - O perdo do ofendido, seja ele expresso ou tcito, s causa de extino da punibilidade nos crimes que se apuram exclusivamente por ao penal privada. - Ordem denegada (HC 23.606/RS, 5 Turma, DJU de 17.03.2003).
hediondo, devendo a pena ser cumprida em regime integralmente fechado, a teor do disposto no art. 2, 1, da Lei n 8.072/90. Observem-se alguns precedentes prolatados pelo Excelso Pretrio que bem refletem essa orientao:
Recurso ordinrio em habeas corpus. Atentado violento ao pudor. Violncia presumida. Crime hediondo. Regime prisional integralmente fechado. - O Plenrio desta Corte, ao julgar o HC n 81.288, Rel. p/ o acrdo o Min. Carlos Velloso (sesso de 17.12.2001), firmou o entendimento de que o estupro e o atentado violento ao pudor, mesmo nas suas formas bsicas, em que no h leso corporal de natureza grave ou morte, constituem crimes hediondos, nos termos do art. 1, incisos V e VI, da Lei n 8.072/90. O cumprimento da respectiva pena, assim, deve-se dar no regime integralmente fechado, sem direito progresso. Recurso ordinrio improvido (STF, RHC 82.098/PR, 1 Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU de 29.11.2002). Habeas corpus. Penal. Processual penal. Estupro e atentado violento ao pudor. Crimes hediondos. - O Plenrio deste Tribunal decidiu que os crimes capitulados nos arts. 213 e 214 do CP so hediondos, independentemente da natureza das leses corporais deles decorrentes. (HC 81.288, Redator para o acrdo Min. Velloso). Invivel, portanto, a desclassificao. Habeas indeferido (STF, HC 81.891/SP, 1 Turma, Rel. Min. Nelson Jobim, DJU de 21.06.2002). Habeas corpus - Estupro - Atentado violento ao pudor - Tipo penal bsico ou forma simples Inocorrncia de leses corporais graves ou do evento morte - Caracterizao, ainda assim, da natureza hedionda de tais ilcitos penais (Lei n 8.072/90) - Legitimidade das restries fundadas na Constituio (art. 5, XLIII) e na Lei n 8.072/90 (art. 2) - Pedido indeferido. - Os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que em sua forma simples, configuram modalidades de crime hediondo, legitimando-se, em conseqncia, a incidncia das restries fundadas na Constituio da Repblica (art. 5, XLIII) e na Lei n 8.072/90 (art. 2), mostrandose inexigvel, para esse especfico efeito, que a prtica de qualquer desses ilcitos penais tenha causado, ou no, leses corporais de natureza grave ou morte, pois tais eventos traduzem resultados meramente qualificadores do tipo penal, no constituindo, por isso mesmo, ele-
mentos essenciais e necessrios ao reconhecimento do carter hediondo dessas infraes delituosas. Precedente (Pleno). Doutrina (STF, HC 81.277/RJ, 2 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 21.06.2002).
No mesmo sentido tem-se posicionado esta Corte. Confiram-se os seguintes julgados, que corroboram esse posicionamento, i.e., de que o delito de estupro, ainda que praticado na forma simples, seja com violncia real ou presumida, constitui crime hediondo:
Habeas corpus. Penal. Atentado violento ao pudor. Violncia presumida. Crime hediondo. Pena privativa de liberdade. Lei n 8.072/90. Progresso de regime. Impossibilidade. Acrscimo de pena do art. 9 da Lei n 8.072/90. Noincidncia. Inexistncia de leso corporal de natureza grave ou morte. - 1. O crime de estupro, ainda que na forma simples e mesmo com violncia presumida, tem natureza hedionda, devendo a respectiva pena ser cumprida em regime prisional integralmente fechado. Precedentes do Pretrio Excelso. - 2. Incabvel o aumento de pena previsto pelo art. 9 da Lei n 8.072/90 nos crimes de estupro ou atentado violento ao pudor sem leso corporal de natureza grave ou morte, pois sua ocorrncia implicaria violao ao princpio do non bis in idem. Precedentes do STJ. - 3. Writ parcialmente concedido (HC 31.356/RJ, 5 Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 16.02.2004). Habeas corpus. Penal. Atentado violento ao pudor. Violncia presumida. Crime hediondo. Ordem denegada. - 1. A jurisprudncia dos Tribunais Superiores firmou o entendimento de que a natureza hedionda comunica-se a todas as formas de estupro e atentado violento ao pudor, e no apenas s suas formas qualificadas (artigo 1, incisos V e VI, da Lei n 8.072/90) (RHC 14.312/MG, da minha Relatoria, in DJ de 1.9.2003). - 2. Writ denegado (HC 27.896/PR, 6 Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 09.02.2004). Criminal. HC. Estupro. Citao por edital. Nulidade. Invalidade do laudo pericial. Ausncia de defesa. Supresso de instncia. No-conhecimento. Consentimento da vtima. Violncia presumida. Carter absoluto. Ordem parcialmente conhecida e denegada.
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Vistos 1 - Trata-se de pedido de relaxamento de priso em flagrante com pedido subsidirio de liberdade Provisria, formulado por Cleber dos Santos da Silva, preso em flagrante pela prtica de estupro. 2 - Indefiro os pedidos formulados, por entender que o flagrante encontra-se perfeitamente em ordem, tendo sido o indiciado detido pouco tempo aps a ocorrncia do delito, por informao da vtima e do marido desta. 3 - Verifica-se das peas do inqurito, que logo aps a ocorrncia do estupro, a vtima comunicou o fato ao marido, que saiu em perseguio ao indiciado. Comunicado o fato polcia e realizadas as primeiras diligncias, o indiciado j foi localizado e preso. 4 - Em princpio no se verifica irregularidade em tal procedimento. No o caso, portanto, de relaxamento do flagrante. 5 - Por outro lado, no tambm o caso de concesso do benefcio da liberdade provisria, j que se trata de acusao de prtica de crime hediondo e a concesso desse benefcio expressamente vedada pelo artigo 2, inciso II, da Lei Federal n 8.072/90.
Penal. Atentado violento ao pudor. Violncia presumida. Crime hediondo configurado. Regime prisional. Progresso. Impossibilidade. O estupro e o atentado violento ao pudor, ainda que praticados na forma simples, seja com violncia real ou presumida, configuram crimes hediondos. A Lei 9.455/97 dispe exclusivamente sobre crimes de tortura, sendo descabido estender seus efeitos aos demais delitos previstos na Lei 8.072/90, em relao aos quais mantida a vedao progresso de regime prisional. Precedentes desta Corte e do STF. Ordem denegada (HC 28.499/SP, 6 Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJU de 15.09.2003). Habeas corpus. Estupro. Delito hediondo. Cumprimento de pena integralmente em regime fechado expressamente declarado na sentena. Impossibilidade de progresso. Lei n 9.455/90. Matria no enfrentada pelo tribunal de origem. Ordem denegada. 1. Seguindo a linha de deciso plenria do Supremo Tribunal Federal, os delitos de
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I. Pleito de anulao do processo criminal, sob as alegaes de nulidade da citao por edital, invalidade do laudo pericial, bem como ausncia de defesa. II. Temas que no foram objeto de debate e deciso pelo Tribunal a quo. III. O exame da matria acarretaria indevida supresso de instncia. IV. Hiptese de ocorrncia de crime de estupro em que a vtima no era maior de 14 anos poca do crime, possuidora de compleio fsica de uma criana de 10 a 12 anos, alm de que teria sido necessria uma interveno cirrgica para estagnar a hemorragia ocasionada pelo ato delituoso. V. A violncia ficta, ou seja, aquela que presumida pelas circunstncias do art. 224 do Cdigo Penal, tem carter absoluto. VI. A presuno de violncia pela idade da vtima - prevista no art. 224, a, do Cdigo Penal - tem carter absoluto, no podendo ser afastada pelo argumento de consentimento da ofendida. VII. Interpretao que foi determinante para a reviso do entendimento jurisprudencial, quanto ao carter hediondo dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, que antes no eram considerados includos no rol da Lei n 8.072/90, em casos em que no houvesse a violncia real. VIII. Ordem parcialmente conhecida e denegada (HC 28.553/AM, 5 Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 09.12.2003).
estupro e atentado violento ao pudor nas formas simples e qualificada, vale dizer, mesmo que deles no resulte morte ou leso corporal grave, ainda que praticados mediante violncia presumida, constituem crimes hediondos, a teor do que dispe o artigo 1, incisos V e VI, combinado com o artigo 2, pargrafo 1, da Lei n 8.072/90, impondo-se o desconto das penas corporais correspondentes integralmente no regime fechado. 2 - No sendo objeto de exame pelo Tribunal a quo a incidncia da Lei n 9.455/97, no pode esta Corte agora enfrent-la, sob pena de supresso de instncia. 3. Habeas corpus conhecido parcialmente, mas denegado (HC 22.234/SC, 6 Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJU de 04.08.2003).
Por fim, quanto alegao de que o paciente faz jus liberdade provisria, tendo em vista a no-presena dos requisitos autorizadores da priso preventiva, tenho que a irresignao prospera. Ao indeferir o pedido do relaxamento da priso em flagrante e da liberdade provisria, o Juzo de primeiro grau assim se manifestou:
6 - Por fim, ao contrrio do que alega o requerente, observa-se que existe representao da vtima, conforme exigncia legal, o que, inclusive, permitiu ao Ministrio Pblico o oferecimento de denncia. Int. Pereira Barreto, 11 de julho de 2003 (fls. 52/53).
da, devendo exsurgir de fatos concretos, o que no ocorreu no r. decisum. Alis, este tem sido o entendimento manifestado por esta Corte Superior, conforme se depreende dos seguintes precedentes:
Processual penal. Habeas corpus. Art. 12, caput, e 14, ambos da Lei n 6.368/76. Priso em flagrante. Flagrante preparado. Pedido de liberdade provisria. Ausncia de fundamentao. I - No h falar em nulidade do flagrante, sob a alegao de ter sido preparado ou provocado, pois o crime trfico de entorpecentes, de efeito permanente, gera situao ilcita que se prolonga com o tempo, consumando-se com a mera guarda ou depsito para fins de comrcio, restando inaplicvel o verbete da smula 145/STF (RHC 9.839/SP, 6 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, in DJU de 28.8.2000). II - O indeferimento do pedido de liberdade feito em favor de quem foi detido em flagrante deve ser, em regra, concretamente fundamentado. A qualificao do crime como hediondo no dispensa a exigncia de fundamentao concreta para a denegao da liberdade provisria. (Precedentes). Ordem deferida, para conceder a liberdade provisria ao paciente, com a conseqente expedio do alvar de soltura, se por outro motivo no estiver preso (HC 31.618/SP, 5 Turma, DJU de 08.03.2004). Processual penal - Trfico de entorpecentes Inocncia - Exame de provas - Aplicao do rito previsto na Lei 10.409/02 - Matria no examinada pelo Tribunal a quo - Priso em flagrante Pedido de liberdade provisria - Ausncia de motivao concreta. - A alegao genrica de inocncia invivel de ser examinada pela via estreita do writ, em razo da necessidade do amplo exame de provas. - No que tange ao argumento de que no foi observado o rito previsto na Lei 10.409/02, que trata da defesa preliminar, verifico que tal matria no foi objeto de anlise pela Corte a quo, o que impede seu exame nesta oportunidade, sob pena de suprimir-se instncia. - Por fim, consoante entendimento desta Corte, mesmo em se tratando de trfico de entorpecentes, a negativa de concesso de liberdade provisria deve ser fundamentada, no sendo suficiente a mera alegao de que se trata de crime equiparado a hediondo.
Veja-se que o despacho que indeferiu o pedido do relaxamento da priso em flagrante e da liberdade provisria carece de fundamentao. Neste esteio, reza o pargrafo nico do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal que ser concedida liberdade provisria quando o juiz verificar a inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva. Se o magistrado tem o dever de conceder, de ofcio, a liberdade provisria nas hipteses cabveis, tem o acusado direito subjetivo a tal benefcio quando preencher as condies para a sua concesso. Logo, com a ressalva do entendimento pessoal do relator, a deciso que indefere a liberdade provisria deve obrigatoriamente demonstrar a ocorrncia concreta dos requisitos da custdia cautelar. Neste sentido j se pronunciou o colendo Supremo Tribunal Federal:
O pargrafo nico do art. 310 do Cdigo de Processo Penal no impe ao juiz, ao exarar de ofcio, despacho fundamentado de toda e qualquer priso que lhe seja comunicada, se entender configurado qualquer dos pressupostos da priso preventiva. Todavia, cabelhe a obrigao de fundamentar a deciso sempre que a liberdade provisria postulada e denegada (RTJ, 105/131).
In casu, observa-se que o indeferimento do pedido de liberdade provisria no foi fundamentado em fatos concretos que ensejassem a manuteno da custdia preventiva. Ademais, impende ressaltar que o nico fato de ter o paciente sido preso e denunciado pela prtica de crime hediondo no pode, por si s, dar ensejo manuteno da medida constritiva, impedindo-se a concesso de liberdade provisria. O indeferimento do pedido de liberdade provisria exige fundamentao adequa444
- Ordem concedida em parte apenas para que seja deferida paciente a liberdade provisria, ressalvada a sua constrio por motivo superveniente (HC 28.012/RS, 5 Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 15.12.2003). Habeas corpus. Crime de trfico ilcito de entorpecentes. Priso em flagrante. Liberdade provisria. Indeferimento. Ausncia de concreta fundamentao para a manuteno da custdia preventiva. Fundamentao deficiente. Ordem concedida. 1. Ainda que o crime seja classificado como hediondo pela Lei n 8.072/1990, a simples alegao da natureza hedionda do crime cometido pelo agente do delito no per si justificadora do deferimento do decreto de segregao cautelar, devendo, tambm, a autoridade judicial devidamente fundamentar e discorrer sobre os requisitos previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Precedentes do STJ. 2. Habeas corpus concedido (HC 26.032/PR, 5 Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 12.05.2003). Criminal. HC. Homicdio tentado. Flagrante. Indeferimento de liberdade provisria. Ausncia de concreta fundamentao. Necessidade da medida no demonstrada. Presena de condies pessoais favorveis. Ordem concedida. I. Exige-se concreta motivao ao bice liberdade provisria de paciente primrio e sem maus antecedentes, mesmo em sede de delitos hediondos, no bastando a simples aluso vedao do art. 2, inc. II, da Lei n 8.072/90. Precedentes. II. A presena de condies pessoais favorveis, mesmo no sendo garantidoras de eventual direito liberdade provisria, devem ser devidamente valoradas, quando no demonstrada a presena de requisitos que justifiquem a medida constritiva excepcional. III. Deve ser concedida a liberdade provisria em favor de Jos Ferreira da Silva Filho, com a imediata expedio de alvar de soltura em seu favor, se por outro motivo no estiver preso, mediante condies a serem estabelecidas em 1 grau de jurisdio, sem prejuzo de que o Julgador, com base em fundamentao concreta, venha a decretar nova custdia. IV. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator (HC 25.181/RJ, 5 Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 05.05.2003).
Criminal. HC. Entorpecentes. Priso em flagrante. Liberdade provisria. Ausncia de concreta fundamentao para a manuteno da custdia. Necessidade da medida no demonstrada. Presena de condies pessoais favorveis. Tentativa. Tese negativa de autoria. Impropriedade do meio eleito. Ordem parcialmente concedida. Exige-se concreta motivao da deciso que indefere o pedido de liberdade provisria, com base em fatos que efetivamente justifiquem a custdia processual, atendendo-se aos termos do art. 312 do CPP e da jurisprudncia dominante. Precedente. A mera aluso existncia de indcios de autoria no suficiente para motivar a manuteno da custdia. O simples fato de se tratar de crime hediondo no basta para que seja determinada a segregao. Precedentes. Condies pessoais favorveis, mesmo no sendo garantidoras de eventual direito liberdade provisria, devem ser devidamente valoradas, quando no demonstrada a presena de requisitos que justifiquem a medida constritiva excepcional. O habeas corpus constitui-se em meio imprprio para a anlise de alegaes que exijam o reexame do conjunto ftico-probatrio como a apontada tese negativa de autoria, se no demonstrada, de pronto, qualquer ilegalidade nos fundamentos da denncia. Deve ser concedida, em parte, a ordem para revogar a priso cautelar efetivada contra Cria Fernandes de Moraes, determinando-se a imediata expedio de alvar de soltura em seu favor, se por outro motivo no estiver presa, mediante condies a serem estabelecidas pelo Julgador de 1 grau, sem prejuzo de que venha a ser decretada novamente a custdia, com base em fundamentao concreta. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator (HC 23.738/SP, 5 Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 03.02.2003). Processual penal. Priso em flagrante. Crime hediondo. Liberdade provisria. Possibilidade. Recurso em sentido estrito. Efeito suspensivo. Mandado de segurana. Manejo. Impropriedade. 1 - Recusa o entendimento pretoriano dominante o manejo do mandado de segurana para emprestar efeito suspensivo a recurso em sentido estrito. 2 - O fato de tratar-se de crime hediondo, isoladamente, no impeditivo da liberdade provisria, haja vista princpios constitucionais
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regentes da matria (liberdade provisria, presuno de inocncia, etc.). Faz-se mister, ento, que, ao lado da configurao idealizada pela Lei n 8.072/90, seja demonstrada tambm a necessidade da priso. A manuteno da priso em flagrante s se justifica quando presentes os requisitos ensejadores da preventiva, nos moldes do art. 310, pargrafo nico, do CPP. 3 - Habeas corpus concedido (HC 21.223/SP, 6 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 09.09.2002).
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, a fim de que seja concedida liberdade provisria ao paciente, com a conseqente expedio do alvar de soltura, se por outro motivo no estiver preso. o voto. Certido Certifico que a egrgia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe, na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Jorge Scartezzini, Laurita Vaz e Jos Arnaldo da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator. O referido verdade. Dou f. Braslia-DF,1 de abril de 2004. - Lauro Rocha Reis - Secretrio. (Publicado no DJ de 07.06.2004.) -:::-
Ademais, vislumbra-se em tal questo uma aparente incongruncia entre o inciso II do art. 2 da Lei n 8.072/90, que encontra fundamento no art. 5, inc. XLIII, da Constituio Federal, o qual estabelece serem insusceptveis de liberdade provisria os acusados de praticar crimes tidos por hediondos, e o prprio 2 da citada lei, que prev que, em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. Ora, se mesmo diante de uma sentena condenatria, cuja certeza de cometimento do ilcito est devidamente comprovada, em face de toda uma instruo criminal, permitido ao juiz conceder ao ru o direito de apelar em liberdade, desde que haja deciso fundamentada, com maior razo se deve exigir a fundamentao para a priso cautelar, que ainda se reveste de indcios acerca da culpabilidade do ru.
PENAL E PROCESSUAL PENAL - RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS - NULIDADE DO PROCESSO - RU REVEL - COMPARECIMENTO ESPONTNEO EM JUZO - AUSNCIA DE INTERROGATRIO - VCIO ALEGADO OPORTUNAMENTE - CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE - ART. 185 DO CPP O fato de o ru, declarado revel, ter comparecido espontaneamente em juzo, na audincia de inquirio da nica testemunha arrolada pelo Parquet, e haver suscitado oportunamente, em alegaes finais, eventual nulidade da decorrente, uma vez que no realizado seu interrogatrio, tudo isso enseja a nulidade do processo. Recurso provido, declarando-se, ex officio, a extino da punibilidade em decorrncia da prescrio da pretenso punitiva. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS N 12.808-SP - Relator: Ministro FELIX FISCHER 446
Recorrente: Jos Luiz da Silva. Advogado: Justiniano Aparecido Borges. Recorrido: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Paciente: Jos Luiz da Silva. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Jorge Scartezzini, Laurita Vaz e Jos Arnaldo da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 6 de maio de 2004 (data do julgamento). - Ministro Felix Fischer - Relator. Relatrio O Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer Trata-se de recurso ordinrio em habeas corpus interposto em benefcio de Jos Luiz da Silva, condenado como incurso nas sanes do art. 342, 1, do CP, pena de 02 (dois) anos de recluso, em regime semi-aberto, contra v. acrdo prolatado pelo e. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que, unanimidade, denegou a ordem. Eis um trecho da r. deciso increpada:
decretao da revelia do paciente, nem de que tal omisso tenha gerado qualquer gravame. Bem por isso, as nulidades argidas no admitem acolhida (fls. 74/75).
Alega-se que o processo nulo, tendo em vista que no houve intimao do ru e de seu defensor constitudo para a audincia de interrogatrio; que a referida nulidade foi alegada oportunamente nas alegaes finais; que, mesmo tendo o ora paciente comparecido audincia de inquirio da testemunha arrolada pelo Parquet, no foi realizado o interrogatrio. A Procuradoria-Geral de Justia, s fls. 88/90, manifestou-se pelo provimento do recurso. Admitido na origem, ascenderam os autos a esta Corte (fl. 92). O Ministrio Pblico Federal, s fls. 96/99, manifestou-se pelo desprovimento do recurso. Solicitadas informaes, estas foram prestadas s fls. 107/108, 127/128 e 151. Feita nova vista ao Parquet federal, este se manifestou pelo provimento do recurso e, conseqentemente, pela extino da punibilidade em razo da prescrio da pretenso punitiva. o relatrio.
II - O impetrante juntou documentos comprobatrios de que o paciente foi citado no nico endereo constante dos autos (fls. 12 e 16/17), local em que foi procurado para intimao da audincia designada para 14 de setembro de 1999, ocasio em que foi dado como em lugar incerto e no sabido (fls. 22/23). Nenhum dado se ofereceu, no sentido de que o paciente teria outro endereo constante nos autos, motivo pelo qual a certido do Sr. Oficial de Justia de prevalecer, por gozar de f pblica. Outrossim, tambm nenhum dado existe de que o paciente tenha comparecido em Juzo (fls. 19, 27 e 50), razo pela qual no poderia ter sido interrogado. De outra parte, no h notcia de que o impetrante e defensor tenha tempestivamente reclamado da falta de sua intimao para justificar a
Voto O Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer - A irresignao merece acolhida. Compulsando os autos, verifico que o ora paciente, declarado revel, compareceu, juntamente com seu defensor, audincia de inquirio da testemunha arrolada pelo Ministrio Pblico. A audincia no se realizou tendo em vista a ausncia da testemunha. Cumpre salientar que at ento o ora paciente no havia sido interrogado. Reza o art. 185 do CPP, verbis:
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O acusado, que for preso, ou comparecer, espontaneamente ou em virtude de intimao, perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado.
prejuzo do ru (princpio ne reformatio in pejus indireta). Ex positis, dou provimento ao recurso, anulando o processo, e, como conseqncia, declaro, ex officio, a extino da punibilidade, tendo em vista a prescrio da pretenso punitiva. o voto.
In casu, a MM. Magistrada deveria ter interrogado o ru. Mas no o fez. O cauteloso causdico, em alegaes finais, suscitou a referida nulidade. No entanto, a mesma foi refutada. Caracterizada, portanto, a nulidade do feito, tendo em vista o flagrante cerceamento de defesa, consubstanciado na ausncia do interrogatrio do ru, uma vez que alegado oportunamente em alegaes finais. Como conseqncia, fora reconhecer a incidncia da prescrio da pretenso punitiva, extinguindo, assim, a punibilidade. O ora paciente foi condenado pena de 02 (dois) anos de recluso. Consoante o art. 109, V, c/c art. 110, 1, ambos do CP, a prescrio, na espcie, se d em 04 (quatro) anos. A denncia foi recebida em 06.07.1998. Com a anulao da sentena condenatria, tem-se um interregno superior a quatro anos, o que leva, conseqentemente, ao reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva, com base na pena, in concreto, tendo em vista que uma eventual e nova condenao no poder vir em -:::-
Certido Certifico que a egrgia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe, na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Jorge Scartezzini, Laurita Vaz e Jos Arnaldo da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator. O referido verdade. Dou f. Braslia-DF, 06 de maio de 2004. - Lauro Rocha Reis - Secretrio. (Publicado no DJ de 07.06.2004.)
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS - PROCESSO PENAL - NO-CABIMENTO DE HABEAS CORPUS EM FAVOR DA VTIMA QUE PRETENDE DAR PROSSEGUIMENTO A NOTCIA-CRIME J ARQUIVADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - INOCORRNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL - AGRAVO DESPROVIDO - 1. No cabe habeas corpus em favor de suposta vtima que, diante do arquivamento da queixa-crime junto ao Superior Tribunal de Justia, visa a dar prosseguimento s investigaes. - 2. No h falar-se, na hiptese, em violao, ainda que potencial, do direito ambulatorial do paciente. - 3. Agravo regimental conhecido, mas desprovido, para manter a deciso monocrtica sobre o no-seguimento do habeas corpus. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS N 83.941-0/RJ - Relator: Ministro JOAQUIM BARBOSA Agravante: Amaury Napoleo Jordo. Advogados: Mnica do Lago Rossi e outro. Agravada: Corte Especial do Superior Tribunal de Justia. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a presidncia do Ministro Seplveda Pertence, na coformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental no habeas corpus. Braslia-DF, 23 de maro de 2004. Joaquim Barbosa - Relator. Relatrio O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Relator) - Trata-se de agravo regimental contra deciso monocrtica em que neguei seguimento ao habeas corpus impetrado em favor de Amaury Napoleo Jordo. A deciso agravada est vazada nos seguinte termos:
(...) A hiptese ftica trazida pelas impetrantes, idntica do HC 83.942-8, tambm de minha relatoria, no configura qualquer constrangimento ilegal que o paciente possa estar sofrendo ou vir a sofrer. O que se pretende no presente writ a continuidade das investigaes dos delitos em que o paciente, supostamente, seria vtima. Assim, as decises proferidas pelo STJ nas Notcias-Crime 163 e 274 no repercutem na esfera da liberdade do paciente, mas na de terceiros. Ante o exposto, com fundamento no art. 21, 1, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus (...) (fls. 123).
As impetrantes, em favor do agravante, alega cerceamento de defesa e violao do princpio do contraditrio (fls. 126/128). A Procuradoria-Geral da Repblica opina pelo desprovimento do recurso (fls. 132/133). o relatrio. Voto O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Relator) - O presente recurso foi interposto contra deciso monocrtica que negou seguimento a habeas corpus impetrado em favor do agravante.
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Supremo Tribunal Federal
O writ impetrado visava a anular o acrdo do Superior Tribunal de Justia que arquivou duas notcias-crime em que o paciente figura como vtima. As impetrantes no pretendem, portanto, corrigir situao de ilegalidade ou abuso que constranja a liberdade de locomoo do paciente, ora agravante. Pelo contrrio, visam a criar embarao para situao jurdica de terceiras pessoas, que vinham sendo investigadas nas referidas notciascrime, arquivadas por determinao judicial. Ora, h, no caso, utilizao manifestamente indevida do remdio constitucional, na medida em que o ato atacado de nenhuma forma repercute sobre a liberdade de ir e vir do agravante. A rigor, o habeas corpus foi utilizado como se fosse recurso extraordinrio. Apenas para finalizar, de se ver que o arquivamento das referidas notcias-crime no significa necessariamente o fim das investi-:::-
gaes: se fatos substancialmente novos surgirem, ser possvel o seu reincio. Ante o exposto, nego provimento ao presente agravo regimental. Extrato de ata Deciso: A Turma negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus. Unnime. 1 Turma, 23.03.2004. Presidncia do Ministro Seplveda Pertence. Presentes sesso os Ministros Marco Aurlio, Cezar Peluso, Cartos Britto e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto. Ricardo Dias Duarte - p/ Coordenador. (Publicado no DJU de 16.04.2004.)
DELEGADO DE POLCIA - PROVIMENTO DE CARGO DE CARREIRA - EXIGNCIA DE CONCURSO PBLICO - ADCT DA CONSTITUIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - Viola o art. 37, II, da Constituio Federal o disposto no art. 23 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio do Estado de Minas Gerais, com a redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 45/2000, que determina a incorporao, sem concurso pblico, de policiais civis em situaes especficas carreira de delegado de polcia. - Ao direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 2.939-8/MG - Relator Ministro: JOAQUIM BARBOSA Requerente: Procurador-Geral da Repblica. Requerida: Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, por 450 unanimidade de votos, em julgar procedente a ao e declarar a inconstitucionalidade do artigo 23 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio do Estado de Minas Gerais, com a redao dada pela Emenda Constitucional 45, de 27 de dezembro de 2000, nos termos do voto do Relator. Braslia-DF, 19 de fevereiro de 2004. Nelson Jobim - Presidente. - Joaquim Barbosa Relator.
Relatrio O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator) O Procurador-Geral da Repblica, atentendo a representao, prope ao direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, contra o art. 23 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio do Estado de Minas Gerais, com a redao dada pela Emenda Constitucional 45, de 27 de dezembro de 2000. O dispositivo constitucional estadual atacado tem o seguinte teor:
Art. 23 - O policial civil bacharel em Direito que presta servio como Delegado Especial de Polcia, com os vencimentos e as vantagens da Classe inicial da Carreira de Delegado de Polcia I, passa a integrar o Quadro efetivo de Delegado de Carreira.
presidncia desta Corte, converteu o processamento do feito no rito previsto no art. 12 da Lei 9.868/1999, solicitando informaes Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais, bem como abrindo vista Advocacia-Geral da Unio e ao Procurador-Geral da Repblica. A Assemblia Legislativa mineira, ao prestar as informaes (fls. 25/34), atacou a fundamentao insuficiente da ProcuradoriaGeral da Repblica, bem como alegou que, em relao redao originria do dispositivo do ADCT da Constituio estadual, no h qualquer impacto financeiro. Destaco os seguintes trechos dessas informaes (fls. 31/33):
(...) A situao dos Delegados Especiais Designados uma realidade do Estado de Minas Gerais, ou seja, nos Quadros da Polcia Civil, alguns poucos servidores pblicos bacharis em direito exerciam a funo, por mais de 10 (dez) anos, de Delegado Especial por designao, o que foi bem delineado na redao originria do art. 23, cujo teor encontra-se fl. 11 dos autos. Por sua vez, o 2 do mesmo art. 23 assegurava a remunerao desses servidores ao equivalente classe inicial da carreira de Delegado de Polcia. Como se v, o assunto no novo e no tem o condo de trazer nenhuma (sic) impacto financeiro. (...) Pelo que acima foi transcrito, o objetivo do (sic) Emenda Constitucional arguda (sic) permitir que os Delegados Especiais possam se submeter aos critrios e requisitos de evoluo na carreira, da mesmo forma que os demais Delegados que integram os Quadros. No se pretende a efetivao, mas a integrao, no Quadro para fins exclusivos de carreira. No estamos, portanto, diante de uma mudana de cargo ou de uma modalidade de provimento derivado, pois, em verdade, estes servidores j ocupam a funo pblica de Delegado Especial e continuaro a ocupar, pois a Emenda Constitucional no permite qualquer alterao neste ponto. O que se almeja, de uma forma excepcional e transitria, que estes poucos servidores titulares de funo pblica especial possam se submeter aos critrios de evoluo na carreira. (...)
Pargrafo nico. O servidor de que trata este artigo far jus a promoo na carreira por merecimento e por antiguidade. A redao original do dispositivo, juntada aos autos, a seguinte:
Art. 23 - O servidor policial civil Bacharel em Direito em exerccio, pelo menos desde a data da instalao da Assemblia Constituinte do Estado, na funo de Delegado Especial de Polcia fica inscrito no primeiro concurso pblico que se realizar para o provimento do cargo de Delegado de Polcia I. 1 - Na prova de ttulos do concurso de que trata este artigo, far jus esse servidor pontuao equivalente a at um quinto da geral, pelo tempo de servio exercido, na forma do edital. 2 - assegurada ao servidor na condio de que trata este artigo a percepo de vencimentos e vantagens da classe inicial da carreira de Delegado de Polcia, desde que seja titular de cargo de provimento efetivo do quadro de pessoal da Polcia Civil.
Sustenta o Procurador-Geral da Repblica violao do art. 37, II, da Constituio Federal, na parte em que exige concurso pblico para investidura em cargo pblico efetivo. Em despacho de 28 de julho de 2003 (fls. 15), o Ministro Maurcio Corra, no exerccio da
Em sua manifestao (fls. 93/96), o Advogado-Geral da Unio tambm sustenta a inconstitucionalidade do dispositivo, tendo em vista que (i) padeceria de vcio formal, por no ter sido a
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proposta de emenda Constituio oriunda de iniciativa do Poder Executivo, e (ii) ainda violaria materialmente o art. 37, II, da Constituio Federal. A Procuradoria-Geral da Repblica, por sua vez, reiterou em sua manifestao (fls. 98/102) a tese da violao do art. 37, II, da Constituio Federal. o relatrio. Determino a distribuio de cpia aos gabinetes dos outros Ministros. Voto O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator) 1. O art. 23 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio do Estado de Minas Gerais, na redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 45, de 27 de dezembro de 2000, flagrantemente inconstitucional. 2. De fato, relevante o argumento, trazido na manifestao do Advogado-Geral da Unio, de que a Emenda Constitucional 45 sofre vcio de iniciativa, pois trata de servidor pblico e foi proposta por parlamentar, conforme informaes de fl. 44. Nesse sentido, entendo aplicvel a jurisprudncia desta Corte de que o processo legislativo estadual, inclusive o destinado a alterao do texto constitucional, deve seguir o modelo federal (cf. ADIN 1.690-MG, Rel. Min. Nelson Jobim). 3. Neste caso, nem seria necessrio verificar se a emenda constitucional resultou em aumento de despesa, como sustentado nas informaes da Assemblia Legislativa, pois evidente a violao do art. 61, II, c, que vincula iniciativa do Poder Executivo as leis que tratem de servidores pblicos e seu regime jurdico, e, especialmente, do provimento de cargos. necessrio reconhecer, para esse efeito, que o texto atacado, ao determinar que policiais civis que prestam servio como delegados especiais de polcia passem a integrar o Quadro Efetivo de Delegado de Carreira, tratou, na verdade, de provimento de cargos de delegado. No ponto, ressalte-se, irrelevante saber se no Estado de Minas Gerais possvel exercer cargo de delegado sem pertencer carreira. 452
4. Por outro lado, ainda que a Emenda Constitucional 45 tivesse origem em iniciativa do Poder Executivo estadual, tambm seria inconstitucional o texto dela resultante. 5. Este Tribunal, em diversas oportunidades, tem afirmado a exigncia constitucional do concurso pblico para provimento de cargos efetivos, sobretudo em hipteses nas quais a lei impugnada tenha subvertido essa exigncia constitucional, como o caso das ascenses funcionais entre carreiras diversas. Cito, como exemplo mais aproximado situao dos autos, o julgado na ADIN 1.854, de relatoria do Ministro Seplveda Pertence. significativo o seguinte trecho da ementa do acrdo desse julgamento:
Concurso pblico: no mais restrita a sua exigncia ao primeiro provimento de cargo pblico, reputa-se ofensiva do art. 37, II, CF toda modalidade de ascenso de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo da promoo por progresso vertical impugnada.
6. No caso em anlise, ainda que o texto impugnado no o diga, estabeleceu-se sistema de ascenso automtica aplicvel aos policiais civis no exerccio da denominada funo de delegado especial, para que estes passassem a integrar o quadro efetivo de delegado de carreira. V-se, no texto impugnado, exemplo de disposio legislativa indubitavelmente destinada a privilegiar pessoas determinadas. No obstante, basta-me a violao do art. 37, II, da Constituio Federal, para concluir por sua inconstitucionalidade. 7. Com essas consideraes, meu voto pela procedncia integral da presente ao, para declarar a inconstitucionalidade do art. 23 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio do Estado de Minas Gerais, com a redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 45, de 27 de dezembro de 2000. Extrato de ata Deciso: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ao e declarou a inconstitucionalidade do artigo 23 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio do Estado de Minas Gerais, com a redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 27 de dezembro de 2000, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente. Ausente, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Maurcio Corra, Presidente, Marco Aurlio e Carlos Britto. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Nelson Jobim, VicePresidente. Plenrio, 19.02.2004. Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Presentes sesso os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Celso de Mello, -:::-
Carlos Velloso, Marco Aurlio, Nelson Jobim, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Cludio Lemos Fonteles. Luiz Tomimatsu - Coordenador. (Publicado no DJU de 26.03.2004.)
CONSTITUCIONAL - RECURSO EXTRAORDINRIO - TRIBUTRIO - TAXA DE COMBATE A SINISTROS - COBRANA - CONSTITUCIONALIDADE - I - legtima a cobrana da taxa de combate a sinistros, uma vez que instituda como contraprestao a servio essencial. Precedentes: RE 206.777/SP, Plenrio, e RE 233.784/SP. - II - Agravo no provido. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N 426.761-9/SP - Relator: Ministro CARLOS VELLOSO Agravantes: Benevenuto Tilli e outro. Advogados: Jos Eduardo Queiroz Regina e outro. Agravado: Municpio de Campinas. Advogados: Andra Pili e outro. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Braslia-DF, 09 de dezembro de 2003. Carlos Velloso - Relator. Relatrio O Sr. Ministro Carlos Velloso - Trata-se de agravo regimental interposto da deciso (fls. 142/143), que deu parcial provimento ao agravo e, nessa parte, conheceu do recurso extraordinrio e lhe deu provimento para julgar legtima a cobrana da taxa de combate a incndios e sinistros. Sustentam os agravantes, em sntese, insubsistncia da deciso impugnada no tocante constitucionalidade da taxa de combate a incndios e sinistros. A uma, porque o servio de combate a incndios e sinistros de interesse geral e coletivo, inespecfico e indivisvel. A duas, porque a taxa impugnada refere-se a um pretenso servio colocado disposio da populao, no se tratando, pois, de taxa decorrente do poder de polcia (fl. 148). A trs, porque o servio de combate a sinistros de competncia do Poder Pblico estadual, atravs do Corpo de Bombeiros, no podendo o Municpio se fundar nesse servio para a cobrana de taxas (fl.149). Finalmente, porque a base de clculo da referida taxa inconstitucional, uma vez que a rea do imvel o nico elemento objetivo utilizado para o clculo da taxa, no sendo levado em considerao o efetivo custo do servio. Ao final, requerem os agravantes o provimento do presente agravo regimental. o relatrio.
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Voto O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator) - O agravo regimetal no merece prosperar. que o Supremo Tribunal Federal, pelo seu Plenrio, no julgamento do RE 206.777/SP, Relator o Ministro Ilmar Galvo, decidiu no sentido de ser legtima a cobrana da taxa de combate a sinistros, uma vez que instituda como contraprestao a servio essencial, especfico e divisvel. No mesmo sentido, ao julgar o RE 233.784/SP, Relator o Ministro Ilmar Galvo, decidiu a Primeira Turma:
Ementa: Tributrio. Municpio de Campinas. Taxas de lixo e sinistro. Leis ns 6.355/90 e 6.361/90. Alegada ofensa ao art. 145, II, da Constituio - Taxas legitimamente institudas com contraprestao a servios essenciais, especficos e divisveis, referidos ao contribuinte a quem so prestados ou a cuja disposio so postos, no possuindo base de clculo prpria de imposto.
- Recurso no conhecido - (DJ de 12.11.99).
Do exposto, com base nos precedentes, nego provimento ao agravo regimental. Extrato de ata Deciso: A Turma, por votao unnime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. 2 Turma, 09.12.2003. Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes sesso os Senhores Ministros Carlos Velloso, Nelson Jobim, Ellen Gracie e Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Haroldo Ferraz da Nbrega. Antonio Neto Brasil - Coordenador. (Publicado no DJU de 06.02.2004.) -:::-
PROCESSO PENAL - NULIDADE - CARTA PRECATRIA - CPP, ART. 222 - 1. Pacfico o entendimento do STF, j objeto da Smula 155, de ser relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimao da expedio de precatria para inquirio de testemunhas. Essa relatividade mais se robustece quando, como ocorreu na espcie, a sentena, que transitou em julgado para a acusao, desconsiderou o valor probante das testemunhas de acusao ouvidas por precatria. Inexistncia de qualquer prejuzo ao paciente. - 2. HC indeferido. HABEAS CORPUS N 84.098-1/MA - Relatora Ministra: ELLEN GRACIE Paciente: Jos Cavalcante de Arajo ou Jos Cavalcante Arajo ou Jos Cavalcanti de Arajo. Impetrante: Jos Cavalcante de Alencar Junior. Coator: Superior Tribunal de Justia Acrdo Relatrio Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidncia do Senhor Ministro Carlos Velloso, na conformidade 454
da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, indeferir a ordem. Braslia-DF, 20 de abril de 2004. - Ellen Gracie - Relatora.
A Senhora Ministra Ellen Gracie - O ora paciente foi pronunciado por crime de homicdio simples. Na sentena o magistrado salientou:
A nulidade apontada pela Defesa, em relao audincia de inquirio de testemunhas, realizadas na Comarca de Pao do Lumiar, via carta precatria, sem a intimao das partes e de seus procuradores, embora no tenha demonstrado efetivamente o prejuzo sofrido, deve ser reconhecida, razo por que considero os depoimentos ali tomados, sem valor probante para esta deciso, deixando de determinar a repetio do ato, por j constar do processo, onde se ouviram dez testemunhas, informaes suficientes para apreciao de pronncia (fl. 239).
A sentena transitou em julgado para a acusao. E bem por isso o recurso em sentido estrito interposto pela defesa sustentou uma nica tese: legtima defesa. Mantida a sentena de pronncia, insistiu o paciente, sem xito, via de embargos de declarao, na tese de nulidade do feito. Reiterou a pretenso pela via de recurso especial criminal, que no foi conhecido pelo Superior Tribunal de Justia (fls. 360/363). Da o presente habeas corpus originrio. A douta Subprocuradora-Geral da Repblica, Delza Curvello Rocha, opinou pelo no-conhecimento (fls. 370/374). o relatrio. Voto A Senhora Ministra Ellen Gracie (Relatora) - Como salientado no relatrio, os depoimentos prestados por duas testemunhas de acusao Michico Yotsumoto e Magnlia Martins Pinheiro (fls. 3, 20, 205/207) -, via carta precatria, foram considerados pela sentena, que transitou em julgado para a acusao, sem qualquer valor -:::-
probante. No se justificava, portanto, a insistncia do paciente numa pretenso que j estava prejudicada, razo pela qual no foi suscitada nem mesmo quando da interposio do recurso em sentido estrito, circunstncia essa que implicou o no-conhecimento do recurso especial interposto perante o Superior Tribunal de Justia. A desconsiderao do valor probante dos depoimentos em questo, de testemunhas de acusao, somente beneficiou o prprio paciente. Tanto que o habeas corpus no cuidou de demonstrar que os depoimentos desconsiderados interessavam defesa. hiptese incide, tambm, a Smula 155/STF. Diante do exposto, indefiro o habeas corpus. Extrato de ata Deciso: Indeferiu-se a ordem, deciso unnime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidiu este julgamento o Senhor Ministro Carlos Velloso. 2 Turma, 20.04.2004. Presidncia do Senhor Ministro Carlos Velloso. Presentes sesso os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ellen Gracie e Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Haroldo Ferraz da Nbrega. Antonio Neto Brasil - Coordenador. (Publicado no DJU de 07.05.2004.)
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NDICE NUMRICO
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
NMERO ESPCIE COMARCA RELATOR: DES. PG.
1.0000.00.236001-4/000 1.0000.00.298056-3/000 1.0000.00.345407-1/000 1.0000.00.345919-5/000 1.0000.00.353100-1/000 1.0000.00.353969-9/000 1.0000.00.354355-0/000 1.0000.03.402898-5/000 1.0000.03.403259-9/000 1.0000.03.403871-1/000 1.0000.04.409091-8/000 1.0000.04.409186-6/000 1.0000.04.410031-1/001 1.0000.04.414433-5/000 1.0000.04.415071-2/000 1.0024.00.037684-8/001 1.0024.00.104045-0/001 1.0024.01.114759-2/002 1.0024.01.564489-1/002 1.0024.01.586477-0/001 1.0024.02.621632-5/001 1.0024.02.627256-7/001 1.0024.02.789942-6/001 1.0024.02.802542-7/001 1.0024.02.810888-4/001 1.0024.02.877613-6/001 1.0024.03.026458-4/001 1.0024.03.038045-5/001 1.0024.03.053400-2/001 1.0024.03.111752-6/001 1.0024.03.130261-5/001 1.0024.03.144660-2/001 1.0024.03.146650-1/001 1.0024.03.152292-3/001 1.0024.03.152661-9/001 1.0024.03.166886-6/001 1.0024.03.169283-3/001 1.0024.03.184747-8/004 1.0024.03.185486-2/001 1.0024.03.955241-9/001 1.0024.03.970455-6/001 1.0024.03.982120-2/001 1.0024.04.199959-0/001
AoResc ApCvel ApCvel ApCrim ApCvel Agravo Agravo AoResc MS MS RevCrim PCCO AgReg HC HC ApCvel ApCvel Agravo Agravo ApCvel ApCvel ApCvel ApCvel ApCvel ApCvel ApCvel ApCvel AgInstr ApCvel ApCvel Agravo ApCvel ApCvel ApCvel ApCvel Agravo ApCrim Agravo ApCvel Agravo ReexNec ApCvel ApCvel
Iturama Ipatinga Barbacena Lajinha Belo Horizonte Belo Horizonte Campina Verde Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Patrocnio Tefilo Otoni Belo Horizonte Uberlndia Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte
Isalino Lisba* . . . . . . . . . . . 297 Schalcher Ventura . . . . . . . . 135 Fernando Brulio . . . . . . . . . . 66 Srgio Braga . . . . . . . . . . . . . 391 Hyparco Immesi . . . . . . . . . . 107 Silas Vieira . . . . . . . . . . . . . . . 77 Jos D. F. Esteves . . . . . . . . 176 Wander Marotta* . . . . . . . . . . 242 Almeida Melo . . . . . . . . . . . . . 63 Maria Elza* . . . . . . . . . . . . . . 238 Srgio Braga* . . . . . . . . . . . . 321 Herculano Rodrigues* . . . . . . . 59 Vanessa Verdolim* . . . . . . . . 248 Jane Silva . . . . . . . . . . . . . . . 352 Beatriz Pinheiro Caires . . . . . 380 Brando Teixeira . . . . . . . . . . 224 Nilson Reis . . . . . . . . . . . . . . 218 Eduardo Andrade . . . . . . . . . . 99 Ernane Fidlis . . . . . . . . . . . . 193 Eduardo Andrade . . . . . . . . . 101 Jos D. F. Esteves . . . . . . . . 175 Edgard Penna Amorim . . . . . 167 Lucas S. V. Gomes . . . . . . . . 112 Gouva Rios . . . . . . . . . . . . . 141 Audebert Delage . . . . . . . . . . 140 Schalcher Ventura . . . . . . . . 119 Maria Elza . . . . . . . . . . . . . . . 272 Orlando Carvalho . . . . . . . . . . 82 Carreira Machado . . . . . . . . . 261 Caetano Levi Lopes . . . . . . . 236 Batista Franco . . . . . . . . . . . . 196 Brando Teixeira . . . . . . . . . . 232 Maciel Pereira . . . . . . . . . . . . 121 Batista Franco . . . . . . . . . . . . 198 Clio Csar Paduani . . . . . . 181 Duarte de Paula . . . . . . . . . . 201 Gudesteu Biber . . . . . . . . . . . 314 Edgard Penna Amorim . . . . . 169 Gouva Rios . . . . . . . . . . . . . 145 Ernane Fidlis . . . . . . . . . . . . 221 Belizrio de Lacerda . . . . . . . 111 Dorival G. Pereira . . . . . . . . . . 70 Edivaldo George . . . . . . . . . . 131 457
ndice Numrico
1.0024.04.254408-0/001 1.0024.04.292159-3/001 1.0024.04.312465-0/001 1.0024.04.324349-2/001 1.0024.04.358782-3/001 1.0024.04.446454-3/001 1.0024.95.040340-2/001 1.0024.96.072572-9/001 1.0024.98.108336-3/001 1.0024.98.141744-7/001 1.0024.99.038837-3/001 1.0024.99.043979-6/001 1.0026.02.004611-1/001 1.0071.01.001562-7/001 1.0079.03.061174-7/002 1.0079.99.026577-3/001 1.0114.03.019307-1/001 1.0132.04.911356-7/001 1.0133.04.014660-6/002 1.0143.02.000425-3/001 1.0145.01.013248-1/001 1.0145.02.013544-1/001 1.0145.03.059388-6/001 1.0145.03.116215-2/001 1.0145.98.014253-6/001 1.0145.99.022947-1/001 1.0153.02.019782-5/001 1.0223.02.087102-4/001 1.0223.04.135490-1/001 1.0248.04.910500-5/001 1.0251.02.003062-2/001 1.0280.02.002111-7/001 1.0290.03.004278-9/001 1.0313.03.073709-9/001 1.0342.01.019622-4/001 1.0342.03.034530-6/001 1.0352.03.013047-5/001 1.0358.04.003391-4/001 1.0384.98.000917-7/001 1.0392.04.910596-9/001 1.0431.03.001965-4/001 1.0433.01.020951-1/001 1.0433.03.070552-2/001 1.0433.03.089435-9/001 1.0433.03.089709-7/002 1.0433.03.102447-7/001 1.0435.04.911196-4/001 1.0470.02.010525-5/001 1.0471.04.025054-3/001 1.0473.04.004205-2/001 458
ApCrim ApCvel Agravo ApCvel ApCvel AgInstr Agravo ApCrim Agravo ApCvel ApCrim ApCrim ApCrim ApCrim ApCvel ApCvel ApCrim ApCvel ApCvel RSE ApCrim ApCrim ApCvel ApCrim ApCrim ApCvel Agravo ApCvel RSE ApCvel ApCrim ApCrim ReexNec Agravo Agravo ApCvel RSE Agravo ApCrim ApCvel ApCvel ApCvel ApCvel ReexNec ApCvel ApCvel ApCrim ApCvel ApCvel ApCrim
Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Andradas Boa Esperana Contagem Contagem Ibirit Caranda Carangola Carmo do Paranaba Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Cataguases Divinpolis Divinpolis Estrela do Sul Extrema Guanhes Vespasiano Ipatinga Ituiutaba Ituiutaba Januria Jequitinhonha Leopoldina Malacacheta Monte Carmelo Montes Claros Montes Claros Montes Claros Montes Claros Montes Claros Morada Nova de Minas Paracatu Par de Minas Paraispolis
Herculano Rodrigues . . . . . . . . 365 Manuel Saramago . . . . . . . . . . 173 Edivaldo George . . . . . . . . . . . 129 Almeida Melo . . . . . . . . . . . . . . . 79 Geraldo Augusto . . . . . . . . . . . . 92 Vanessa Verdolim . . . . . . . . . . . 88 Dorival G. Pereira . . . . . . . . . . 115 Edelberto Santiago . . . . . . . . . 343 Clio Csar Paduani . . . . . . . .164 Audebert Delage . . . . . . . . . . . 153 Jos Antonino B. Borges . . . . . . 338 Antnio Carlos Cruvinel . . . . . 363 Paulo Czar Dias . . . . . . . . . . 371 Paulo Czar Dias . . . . . . . . . . 375 Jarbas Ladeira . . . . . . . . . . . . 203 Hyparco Immesi . . . . . . . . . . . . 97 Armando Freire . . . . . . . . . . . . 332 Nepomuceno Silva . . . . . . . . . 269 Nepomuceno Silva . . . . . . . . . 259 Mrcia Milanez . . . . . . . . . . . . 382 Herculano Rodrigues . . . . . . . . 368 Jos Antonino B. Borges . . . . . .341 Belizrio de Lacerda . . . . . . . . 109 Srgio Braga . . . . . . . . . . . . . . 406 Erony da Silva . . . . . . . . . . . . . 355 Pinheiro Lago . . . . . . . . . . . . . 161 Pinheiro Lago . . . . . . . . . . . . . 210 Vanessa Verdolim . . . . . . . . . . . 93 Kelsen Carneiro . . . . . . . . . . . 359 Manuel Saramago . . . . . . . . . . 178 Kelsen Carneiro . . . . . . . . . . . 336 Reynaldo X. Carneiro . . . . . . . 377 Wander Marotta . . . . . . . . . . . 213 Lamberto SantAnna . . . . . . . . 104 Maciel Pereira . . . . . . . . . . . . . 123 Kildare Carvalho . . . . . . . . . . . 117 Gudesteu Biber . . . . . . . . . . . . 311 Moreira Diniz . . . . . . . . . . . . . . 149 Reynaldo X. Carneiro . . . . . . . 357 Alvim Soares . . . . . . . . . . . . . . 132 Caetano Levi Lopes . . . . . . . . 219 Silas Vieira . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Jos Francisco Bueno . . . . . . . 284 Moreira Diniz . . . . . . . . . . . . . . 151 Edilson Fernandes . . . . . . . . . 207 Carreira Machado . . . . . . . . . . 183 Beatriz Pinheiro Caires . . . . . . .404 Jos Francisco Bueno . . . . . . . 282 Orlando Carvalho . . . . . . . . . . . 84 Mrcia Milanez . . . . . . . . . . . . 386
1.0480.01.024088-9/001 1.0512.02.001050-4/001 1.0515.02.000619-0/001 1.0517.04.910503-7/001 1.0518.02.010227-4/001 1.0518.03.052328-7/001 1.0525.01.002117-4/001 1.0529.03.000394-9/001 1.0567.97.001027-6/001 1.0592.04.910502-2/001 1.0611.02.002486-9/001 1.0637.02.014174-2/001 1.0686.02.040293-5/001 1.0693.04.025169-8/001 1.0694.03.016141-8/001 1.0702.03.059528-5/001 1.0702.03.075670-5/001 1.0702.99.026178-7/001 1.0704.01.001980-7/001
ApCvel ReexNec ApCrim ReexNec ApCvel ApCvel ApCrim ApCvel ApCvel ApCrim ApCrim ApCvel ApCvel ApCrim ApCvel ReexNec ApCvel ApCvel ApCvel
Patos de Minas Pirapora Piumhi Poo Fundo Poos de Caldas Poos de Caldas Pouso Alegre Pratpolis Sabar Santa Rita de Caldas So Francisco So Loureno Tefilo OtoniMaria Trs Coraes Trs Pontas Uberlndia Uberlndia Uberaba Una
Nilson Reis . . . . . . . . . . . . . . 205 Lamberto SantAnna . . . . . . . 126 Antnio Carlos Cruvinel . . . . 361 Wander Marotta . . . . . . . . . . 157 Lucas S. V. Gomes . . . . . . . . 156 Alvim Soares . . . . . . . . . . . . 138 Edelberto Santiago . . . . . . . . 325 Fernando Brulio . . . . . . . . . . 68 Francisco Figueiredo . . . . . . 266 Erony da Silva . . . . . . . . . . . 354 Jane Silva . . . . . . . . . . . . . . . 349 Edilson Fernandes . . . . . . . . 189 Elza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 Armando Freire . . . . . . . . . . . 328 Geraldo Augusto . . . . . . . . . . . 90 Duarte de Paula . . . . . . . . . . 194 Jarbas Ladeira . . . . . . . . . . . 234 Kildare Carvalho . . . . . . . . . . 124 Francisco Figueiredo . . . . . . 268
Obs.: Os acrdos assinalados com asterisco so originrios da Secretaria de Feitos Especiais SEFES. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
NMERO-UF ESPCIE RELATOR: MINISTRO PG.
12.808-SP 15.449-SP 184.145-SP 575.280-SP
RecOrd em HC RecOrd em HC Recurso Especial Recurso Especial
Felix Fischer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Felix Fischer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Barros Monteiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos Delgado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
446 435 413 414
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

NMERO-UF ESPCIE RELATOR: MINISTRO PG.
-:::-
459
ndice Numrico
2.939-8/MG 83.941-0/RJ 84.098-1/MA 426.761-9/SP
ADIN Ag Reg no HC Habeas Corpus AgReg no AgInstr
Joaquim Barbosa . . . . . . . . . . . . . . . . . Joaquim Barbosa . . . . . . . . . . . . . . . . . Ellen Gracie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carlos Velloso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
450 449 454 453
NDICE ALFABTICO E REMISSIVO

-A-
ABSOLVIO - A absolvio por insuficincia de provas no cabvel quando o conjunto probatrio, notadamente a prova testemunhal, evidencia a conduta tpica praticada pelo agente. Maus-tratos - Tortura - Pena Causa de aumento de pena - Substituio da pena - Pena-base - Sursis . . . . . . . 332 ABSOLVIO - INSUFICINCIA DE PROVAS - V. Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 ABSOLVIO SUMRIA - V. Pronncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359/382 AO CIVIL PBLICA - Em ao civil pblica, nos termos do art. 18 da Lei n 7.347/85, no haver adiantamento de custas e despesas processuais, de sorte que, no tendo a prova pericial sido postulada pelo ru, a ele no deve ser imposto o nus de arcar com os respectivos honorrios. - Custas Honorrios de perito . . . . . . . . . . . . . . . 77 - No nula a sentena que estipula multa cominatria de responsabilidade do Governador do Estado em caso de descumprimento de deciso proferida em autos de ao civil pblica, o que encontra previso na Lei 7.347/85, que tambm determina seja depositada a quantia em fundo prprio e utilizada para reconstituir os bens lesados. - O pedido de condenao do Estado na retomada das obras de reforma de cadeia pblica e soluo do problema da falta de gua no mesmo estabelecimento perfeitamente cabvel em sede de ao civil pblica, no sendo o caso de ao de competncia do Juzo de Execuo Penal. - A reforma de cadeia pblica diz respeito a convenincia e oportunidade administrativas, no cabendo a interveno do Judicirio para impor, na lei oramentria estadual, verba especfica para tal obra (arts. 165 e 167, IV,
CF). Se o pedido da ao civil pblica genrico no sentido da condenao do Estado a que destine verbas no oramento para fins especficos, h clara ofensa ao princpio da separao dos Poderes, por no poder o Judicirio formular polticas pblicas que constituam matria sob reserva de governo, ou que consubstanciem atos funcionalmente polticos. - V.v.: - A condenao do Governador do Estado ao pagamento de multa cominatria em autos de ao civil pblica fere o princpio constitucional da impessoalidade, devendo recair a condenao sobre o Estado. - A condenao do Estado retomada de obras de reforma e ampliao de cadeia pblica no macula o princpio constitucional da separao dos Poderes, que no pode ser empregado para justificar burla Constituio e para contrariar o interesse pblico. No se aplica hiptese a clusula da reserva do possvel, seja porque no comprovada a incapacidade econmico-financeira do Estado, seja porque a pretenso de proteo ao preso se afigura razovel, estando, pois, em harmonia com o devido processo legal substancial. - Multa Sentena - Competncia - Presdio - reforma Julgamento antecipado da lide - Cerceamento de defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 - V. Direito constitucional a creche (STJ) . 414 AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE Os ascendentes de filho solteiro podem figurar no plo passivo da ao de investigao de paternidade. - Prova . . . . . . . . . . . . . . . . 218
ndice Alfabtico e Remissivo
- A confisso do investigado de consrcio carnal, aliado ao exame de DNA convergente quela paternidade, induz procedncia do pedido investigatrio. - DNA - Alimentos Assistncia judiciria . . . . . . . . . . . . . . 266 - V. Ao rescisria . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 AO DE MANUTENO DE POSSE - V. Possessria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
461
AO DECLARATRIA - A ao declaratria via adequada para o reconhecimento da condio de beneficirio de Previdncia Social. - Beneficirio de previdncia social - reconhecimento - Penso por morte . . . . . . . . . . 194 AO PENAL - LEGITIMIDADE ATIVA - V. Crime contra a honra de servidor pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 AO PENAL PBLICA CONDICIONADA - V. Injria qualificada . . . . . . . . . . . . . . . 338 - V. Habeas corpus (STJ) . . . . . . . . . . . . . 435 AO POPULAR - A lesividade, em face do texto constitucional, possui um conceito muito mais amplo, incluindo no s o patrimnio material do Poder Pblico como tambm o patrimnio moral, o cultural e o histrico (precedente do Supremo Tribunal Federal: RE n 170.768-2). A leso moralidade administrativa decorre da ilegalidade, que, por si s, causa o dano, sendo, pois, dispensvel a demonstrao da existncia de prejuzo material para o manejo da ao popular. - vlido o ato administrativo que nomeou um oficial da Polcia Militar, e no um do Corpo de Bombeiros, para o cargo de juiz militar, sem que se possa alegar ofensa ao critrio de representatividade dessas corporaes no Tribunal de Justia Militar, no havendo lesividade ao princpio da moralidade administrativa, porque inexistente a suposta ilegalidade do ato. Tal entendimento o que mais se harmoniza com a Constituio Estadual (art. 110) e com o art. 186 da Lei Complementar n 59/2001, alm de estar em consonncia com os princpios da razoabilidade, moralidade, impessoalidade e igualdade. - Representao especial - Tribunal de Justia Militar - cargo de juiz . . . . . . . . 272 AO RESCISRIA - V. ISSQN . . . . . . 242
a discusso sobre se a sua interpretao violou literal disposio de lei. Ainda que exista no acrdo rescindendo afirmao de que polmico o tema ali tratado, cingindo-se a controvrsia entre os prprios pares, com poucos votos contrrios tese defendida, no se pode afirmar presente a interpretao controvertida a que se refere aquela smula, mormente se em alguns deles no enfrentada a lei considerada vulnerada e a maioria das decises foram proferidas pela mesma Turma Julgadora. - Para admitir-se a rescisria, basta que a sentena, ao fazer incidir a regra no caso concreto, tenha violado seu sentido, seu propsito ou que na sua aplicao se proclame um princpio contrrio ao que estatui o preceito legal, bem como o que nega a sua aplicabilidade, ou o despreza, no o aplicando, ou o ofende com interpretao errnea. A amplitude conferida expresso literal disposio de lei pela doutrina e pela jurisprudncia recomenda um juzo de admissibilidade menos rigoroso, para que a matria seja enfrentada em cognio de maior extenso perceptiva. - V.v.: Descabe admitir ao rescisria fundada em alegao de ofensa a literal disposio de lei quando buscada a desconstituio de acrdo que contraria jurisprudncia macia e dominante dos tribunais ptrios, hiptese no prevista no art. 485 do CPC. . . . . 248 - Constitui documento novo capaz de embasar ao rescisria, nos termos do artigo 485, VII, do CPC, declarao em que o irmo do investigado, no testado no exame de DNA, o que no confirma os pressupostos da percia em que admitida a reverso de suas concluses no caso de existncia de outro irmo do investigado ali no testado, reconhece a paternidade da investigante, tambm agraciada em testamento por ele deixado, com habilitao em autos de inventrio, o que autoriza concluir pela existncia de dvidas insuperveis sobre a paternidade atribuda ao investigado no acrdo rescindendo, que deve ser desconstitudo.
- O entendimento contido na Smula n 343 do STF no impede o acesso ao juzo rescisrio quando se pretende no a interpretao de lei considerada controvertida pelos tribunais, mas 462
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 170, p. 461-495 out./dez. 2004
- VV.vv.: - Documento novo, nos termos do art. 485, VII, do CPC, aquele obtido depois da sentena e cuja existncia o autor ignorava ou dele no pde fazer uso. Se j existia, pois elaborado no curso da ao de investigao de paternidade e antes da sentena, de modo a permitir sua utilizao, no h como concluir pela procedncia da ao rescisria, mormente quando o valor probante do documento, que uma declarao unilateral do irmo do investigado, no parece induvidoso a ponto de ensejar seu acolhimento integral sem perquirir a respeito de sua autenticidade, ou mesmo porque s agora revelado, se foi emitido juntamente com o testamento do qual se tomou conhecimento logo aps o bito do declarante. - A desconstituio da coisa julgada com base em erro de fato na percia gentica que serviu declarao de paternidade reclama prova cabal para efeito de ao rescisria, j que o fato inconteste, at agora, a sentena transitada em julgado. Sendo necessria a realizao de exame de DNA como complementao de percia que no teve confirmados seus pressupostos, pretenso dos autores no acolhida, de se reconhecer a existncia de cerceamento de defesa, devendo ser anulado o processo e convertido o julgamento em diligncia, a fim de que seja produzida aquela prova. - Documento novo - Ao de investigao de paternidade - DNA . . . . . . . . . 297 ACO DI LIBERDADE - 1876 - Comarca do Paraopeba, Sete Lagoas, Tribunal da Relao do Ouro Preto - Memria do Judicirio Mineiro - Nota histrica . . . . . 15 ACORDO - V. Partilha de bens . . . . . . . . 201 - V. Divrcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 ACORDO EXTRAJUDICIAL - HOMOLOGAO - V. Jurisdio voluntria . . . . . . . . . . 131 ADMINISTRAO PBLICA - V. Execuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 ADOO - A filiao, no estgio atual, lastreiase mais no princpio da afetividade que na
origem biolgica. Assim, pais so os que devotam afeto pela criana. E o afeto no deriva da biologia. - Sendo menor o adotado, deve-se emprestar primazia ao seu interesse. O interesse dos pais biolgicos que abandonaram o filho com poucos meses de idade no pode prevalecer. - Comprovada a integrao social, afetiva e psicolgica do menor na famlia substituta, confirmase a sentena que deferiu a adoo. . . . 219 ADVOGADO - PROCURAO - V. Agravo de instrumento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 AGRAVO DE INSTRUMENTO - No novel rito processual do agravo de instrumento, institudo pela Lei n 9.139, de 30.11.95, o legislador adotou um procedimento clere, estreito e apertado, em que no existe outra fase instrutria diferente daquela atribuda s partes quando da apresentao de suas razes. Assim, se no constam dos autos elementos probatrios suficientes aferio da procedncia das razes recursais articuladas, o improvimento do recurso se impe. - Liminar . . . 129 - Estando presente nos autos a procurao dos advogados da agravante, no apresenta bice ao conhecimento do agravo a falta de instrumento de mandato do procurador municipal, j que exerce suas funes em razo do provimento do cargo. - Declinados os nomes e endereos de trs dos quatro advogados constantes do mandato outorgado pela agravante, no obsta ao conhecimento do agravo a falta de indicao do nome e endereo do quarto causdico, j que este sequer assinou a petio de recurso. Recurso - desero - Assistncia judiciria Procurador municipal - Advogado - procurao - Exceo de pr-executividade Imunidade tributria . . . . . . . . . . . . . . . 221 - V. Inventrio (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS - 1. No cabe habeas corpus em favor
463
de suposta vtima que, diante do arquivamento da queixa-crime junto ao Superior Tribunal de Justia, visa a dar prosseguimento s investigaes. - 2. No h falar-se, na hiptese, em violao, ainda que potencial, do direito ambulatorial do paciente. - 3. Agravo regimental conhecido, mas desprovido, para manter a deciso monocrtica sobre o no-seguimento do habeas corpus (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449 ALESSANDRA COELHO DUTRA - Processo penal ambiental: aspectos processuais da lei 9.605/98 - Doutrina . . . . . . . . . . . . . . . . 35 ALIMENTOS - A melhor doutrina e a iterativa jurisprudncia j consolidaram entendimento no sentido de que os alimentos pagos a qualquer ttulo so irrepetveis. . . . . . . . . . . . . 92 - V. Divrcio direto . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
de toda a matria impugnada, delimitada no pedido inicial, no se admitindo possam ser apreciadas questes novas suscitadas somente em sede recursal. - Certido de dvida ativa - Nulidade - Embargos de declarao Efeito devolutivo - ICMS - Hiptese de noincidncia - Substituio tributria - Operao interestadual - Taxa Selic - Honorrios de advogado - Execuo fiscal . . . . . . . . . . . . . . 261 - V. Jri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 APELAO CRIMINAL - V. Txico . . . . 406
APOSENTADORIA - Tendo-se dado a aposentadoria sob a gide da legislao vigorante poca, no pode o Estado determinar que a funcionria volte ativa, em face da disciplina posterior da matria, que no reconhece a coordenao de rea como tempo necessrio aposentao, exigindo atividade em sala de aula. - Professor . . . 234 APOSENTADORIA - ACUMULAO - O servidor aposentado que reingressa no servio pblico por concurso no faz jus a uma segunda aposentadoria em cargo tcnico de mesma natureza, ainda que o seu retorno tenha ocorrido antes do advento da EC 20/1998, o que lhe permitia cumular proventos com vencimentos do cargo que passou a exercer, pois vedada a percepo de mais de uma aposentadoria conta do regime de previdncia previsto no art. 40 da Constituio Federal, ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulveis na forma daquela Carta. . . . . . . . . . . . . . . 259 ARBITRAGEM E CRISE JUDICIRIA - Dr. Rogrio Medeiros Garcia de Lima - Doutrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 ARMA DE FOGO - DISPARO O crime de disparo de arma de fogo em local pblico pressupe, necessariamente, o porte da arma de fogo, absorvendo-o, sendo caso de aplicao do princpio da consuno. Comprovadas a autoria e a materialidade, deve ser o ru condenado como incurso nas sanes do art. 15 da Lei n 10.826/03. - Nulidade processual - Nova
- O pedido de alimentos, cumulado na ao de investigao de paternidade, devido desde a citao consoante pacificado pelo enunciado da Smula 277 do STJ, devendo entretanto os fixados pela sentena ser reduzidos quando as circunstncias assim o determinarem. - Ao de investigao de paternidade - DNA Assistncia judiciria . . . . . . . . . . . . . . . 266 - O argumento de novo casamento como causa modificativa de no poder atender a penso estipulada no h de prevalecer em face do disposto no art. 30 da Lei 6.515/77 e, no art. 1.709 do Cdigo Civil novo, que o ratificou. - O percentual dos honorrios na ao de alimentos deve ser fixado sobre o valor total de doze (12) prestaes, no sendo excessivos quando fixados no valor mximo de 20% (vinte por cento), quando adequados discusso da demanda. - Honorrios de advogado . . . 268 ALVAR JUDICIAL - V. Partilha de bens . 201 APELAO - A apelao, nos termos do art. 515 do CPC, devolve ao Tribunal o conhecimento 464
definio jurdica do fato - Porte ilegal de arma de fogo - Pena - Reincidncia - Circunstncia agravante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 ARQUIVAMENTO - V. Agravo regimental em Habeas corpus (STF) . . . . . . . . . . . . . 449 ARREPENDIMENTO POSTERIOR - O ressarcimento integral do dano configura o arrependimento posterior previsto no art. 16 do Cdigo Penal, causa obrigatria de reduo de pena. - Peculato - Pena - Causa de diminuio de pena - Vereador - Suspenso condicional do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 ARROLAMENTO DE BENS - O filho reconhecido no pode impedir que o pai disponha de seus bens. Logo, contra ele no pode propor ao cautelar de arrolamento de bens. - Paternidade - Filho reconhecido . . . . . . . . . . . . . . . . 205 ASPECTOS PENAIS DA EXPLORAO CLANDESTINA DE RECURSOS MINERAIS - Dr. Flvia de Vasconcellos Lanari - Doutrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 ASSISTNCIA JUDICIRIA - O litisconsrcio ativo permite que se considere, para os fins da gratuidade judiciria, a soma dos rendimentos individuais de cada um dos autores. Demonstrando-se razovel o valor proporcional aos seus vencimentos na contribuio de cada um para as custas judiciais, sem traduzir grave prejuzo para a sua manuteno e de sua famlia, sensato que arquem os requerentes com os nus que o Estado impe como regra geral para o servio pblico. - As custas no podem ser cindidas, nem pode a gratuidade, por via oblqua, mesmo havendo necessitados, vir a beneficiar alguns dos litisconsortes que ganham o suficiente para arcar com os nus, caracterizada, em tais casos, a existncia de interesses conflitantes na assistncia, mormente em se tratando de litisconsrcio facultativo. - Litisconsrcio ativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 - A massa falida faz jus concesso dos benefcios da assistncia judiciria. - Falncia . 101
- V. Prova pericial . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 - Para a obteno dos benefcios da assistncia judiciria, basta a simples declarao da parte de que no est em condies de arcar com as despesas do processo, sem prejudicar seu prprio sustento ou de sua famlia. - Divrcio indireto - Separao de corpos - Prazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 - A assistncia judiciria simples opo da parte que declara dela necessitar, independentemente de ser pessoa fsica ou jurdica, s sendo elidida a presuno de necessidade atravs da devida impugnao da parte contrria, a ser obrigatoriamente feita em autos apartados, no havendo de se julgar deserto o recurso interposto por quem a requereu validamente. - Recurso - desero - Agravo de instrumento - Advogado - procurao - Procurador municipal - Exceo de pr-executividade . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 - Tendo sido formulado desde a contestao o pedido de assistncia judiciria, embora somente na sentena examinado e indeferido, deve entretanto ser concedido, se preenchidos os requisitos legais e se aquela deciso se achar destituda de qualquer fundamento. - Alimentos - Ao de investigao de paternidade - DNA . . . . . . . . . . . . . . 266 ATO ADMINISTRATIVO - Inexiste abuso de poder ou ilegalidade no ato administrativo, dotado de discricionariedade, que elege instituio financeira na qual sero depositados os vencimentos de seus servidores. Vencimentos - depsito . . . . . . . . . . . . 173 ATO ADMINISTRATIVO - IRREGULARIDADE - V. Execuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 ATO ADMINISTRATIVO - VALIDADE - V. Ao popular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 ATO INFRACIONAL - V. Internao . . . . 328 - V. Menor infrator . . . . . . . . . . . . . . . . . . .404 AUTO DE INFRAO - V. Menor . . . . . . 109
465
AUXLIO-DOENA - V. Vencimentos - irredutibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .68

-B-
falta de legislao do Estado, aplica-se, como emolumento de cada registro ou averbao, o valor do limite da lei federal.- Registro de imveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 CERCEAMENTO DE DEFESA - V. Divrcio direto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 - V. Julgamento antecipado da lide . . . . 284 CERTIDO DE DVIDA ATIVA - S por mencionar norma legal revogada, mas em vigor na poca em que cometidas as infraes que geraram a autuao, no nula a CDA. - Nulidade Embargos de declarao - Apelao - Efeito devolutivo - ICMS - Hiptese de no-incidncia - Substituio tributria - Operao interestadual - Taxa Selic - Honorrios de advogado Execuo fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 CESTA BSICA - V. Licitao . . . . . . . . 213
BASE DE CLCULO - V. ICMS . . . . . . . . 135 BEM PBLICO - CONCESSO DE USO - V. Reintegrao de posse . . . . . . . . . . . . 156 BENEFICIRIO DE PREVIDNCIA SOCIAL RECONHECIMENTO - V. Ao declaratria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 BENFEITORIAS - V. Possessria . . . . . . 175 BOLETO BANCRIO - V. Falncia . . . . . 210
-C-
CAAMBAS - NORMAS SOBRE COLOCAO - V. Multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 CARGO PBLICO - ACUMULAO - A acumulao de cargo de professor com o de auxiliar tcnico-administrativo no fere nenhum preceito legal, mormente por ter sua previso no art. 37, XVI, b, da CF - Servidor pblico - Professor . . . . . . . . . . . . . . . 111 CASA DE PROSTITUIO - O funcionamento de casa de prostituio s claras, em zona de meretrcio, com pleno conhecimento das autoridades e sem nenhuma restrio no configura o delito do art. 229 do Cdigo Penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 CAUSA DE AUMENTO DE PENA - A causa especial de aumento de pena prevista no 3 do art. 136 do Cdigo Penal de aplicao obrigatria, quando a vtima for menor de 14 anos. - Maus-tratos - Pena - Tortura Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 CAUSA DE DIMINUIO DE PENA - V. Arrependimento posterior . . . . . . . . . 371 CDULA DE CRDITO RURAL HIPOTECRIA A cdula rural hipotecria registra-se nos Livros nos 2 e 3, ambos do Registro de Imveis. Na 466
CHEQUE - SUSTAO - V. Execuo . . 178 CIRCUNSTNCIA AGRAVANTE - V. Pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365/368 CITAO - V. Processo seletivo . . . . . . 207 CLUSULA DE INALIENABILIDADE - V. Doao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 CLUSULA RESOLUTIVA - V. Testamento . 176 CLUSULA RESTRITIVA - V. Doao . . 198 CDIGO CIVIL/1916 - Art. 1.245 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 CDIGO CIVIL/2002 - Art. 1.580 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 - Art. 1.709 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 CDIGO DE PROCESSO CIVIL - Art. 20, 3 e 4 . . . . . . . . . . . . . . 224/261 - Art. 26, 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 - Art. 333, II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 - Art. 397 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 - Art. 458,II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 - Art. 459 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 - Art. 485 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
- Art. - Art. - Art. - Art. - Art. - Art.
485, VII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 515, 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70/261 593, II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 730 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 796 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 914 e seguintes . . . . . . . . . . . . . . . . 164
- V. Menor - Expedio - renovao de passaporte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 - V. Sade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 - V. Estabelecimento comercial - abertura aos domingos e feriados . . . . . . . . . 157 - V. Divrcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 - V. Ao civil pblica . . . . . . . . . . . . . . . 284 COMPETNCIA - RELAO DE EMPREGO Tratando-se de ao movida por empregado pblico em face de sociedade de economia mista, pela qual se pleiteia a declarao de higidez da relao jurdica existente entre empregadora e aquele empregado, ao fundamento de decadncia do prazo para que a entidade da administrao pblica indireta declarasse a nulidade da admisso em razo da falta de concurso pblico, de se reconhecer a competncia da Justia do Trabalho para julgar a demanda, nos termos dos arts. 114 e 173, 1, inc. II, da CR/88. - Sociedade de economia mista - empregado - Relao de emprego - competncia. . . . . . . . . . . . . 169 CONCILIADOR - V. Divrcio . . . . . . . . . . 203 CONCORDATA - DESISTNCIA - Gozando a Fazenda Pblica de um procedimento especial para cobrana de seus crditos, regido por lei especfica, a existncia de um dbito fiscal no pode impedir a desistncia da concordata. A regra do art. 174, I, do Decreto-lei 7.661/45 aplica-se somente hiptese de deferimento daquele favor legal. - Dbito fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 CONCURSO DE CREDORES - V. Falncia . . 101 CONCURSO PBLICO - O candidato aprovado em concurso pblico detm mera expectativa de direito nomeao, mormente quando no provada sua preterio pela nomeao de outro candidato em desacordo com a ordem de classificao. - Proventos - acumulao com vencimentos . . . . . . . . . . . . . 66
CDIGO DE PROCESSO PENAL - Art. 44 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 - Art. 185 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 - Art. 222 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454 - Art. 302, III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 - Art. 383 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 - Art. 593, 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 CDIGO PENAL - Art. 16 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 - Art. 28 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 - Art. 29, 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 - Art. 44, I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 - Art. 59 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357/368 - Art. 77 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 - Art. 121, 2, IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 - Art. 136 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 - Art. 136, 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 - Art. 140, 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 - Art. 158 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 - Art. 213, caput, c/c art. 225, 1, I, e 2 . . 435 - Art. 229 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 - Art. 339 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 - Art. 342 caput e 3 . . . . . . . . . . . . . . . . 352 CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL - Art. 187 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 COISA JULGADA - V. Crime contra a ordem tributria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 COISA JULGADA FORMAL - As sentenas terminativas fazem apenas coisa julgada formal, na medida em que no examinam a questo de direito material, ante a ausncia de algum dos requisitos de admissibilidade para anlise do mrito. Preenchido tal requisito, nada impede a propositura de uma nova ao. Sentena terminativa . . . . . . . . . . . . . . 149 COMPENSAO - V. Partilha de bens . . 201 COMPETNCIA - V. Jurisdio voluntria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
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- Fere os princpios da legalidade e da razoabilidade ato que considera inapto candidato aprovado nas primeiras fases do concurso pblico, em razo de haver ultrapassado em trs quilos o peso mximo da tabela da PMMG, que de 78kg (setenta e oito quilos), critrio de rigor insustentvel previsto em resoluo, sem que haja previso legal e observncia de margens lgicas de tolerncia.- Princpio da legalidade - Policial militar - Exame mdico/peso mximo . . . . . . . . 93 - Fundado o ato de excluso do candidato em concurso pblico, to-s no fato de no ser solteiro, sem que haja qualquer influncia justificada do estado civil sobre sua capacidade para exercer o cargo, no pode ele (ato) prevalecer. certo que a lei pode estabelecer requisitos para o preenchimento dos cargos, funes e empregos pblicos, desde que se refiram a limites etrios, completa aptido fsica e outros, e, principalmente, que guardem uma correlao de utilidade e funcionalidade com as exigncias bsicas das atribuies desses cargos, funes ou empregos. O estado civil, porm, no pode ser bice a que o candidato participe do concurso, por configurar odiosa discriminao. Estado civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 - A contagem e a pontuao dos ttulos apresentados devem ser feitas de acordo com as especificaes do edital, que a lei do concurso. Possuindo o candidato formao superior e sendo exigncia do cargo a comprovao da formao de nvel mdio, evidente seu direito pontuao dos ttulos previstos para a habilitao daquele cargo. Edital - Ttulos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 - Se o edital, lastreado em norma legal, fixou o limite de idade para todos os candidatos ao concurso, sem qualquer exceo, levando em conta a peculiaridade inerente atividade policial militar, foi atendido o princpio constitucional da isonomia. - Limite de idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 - V. Delegado de polcia (STF) . . . . . . . . 450 468
CONSTITUIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - Art. 110 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 - Art. 289 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 ADCT - Art. 23 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 - Art. 29 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 - Art. 106 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 CONSTITUIO FEDERAL - Art. 5 XLIII, XLVI . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 - Art. 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 - Art. 37, II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 - Art. 37, XV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 - Art. 37, XVI, 10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 - Art. 37, XVI, b . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 - Art. 40 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 - Art. 40, 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 - Art. 114 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 - Art. 145, 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 - Art. 155, 2, X, b . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 - Art. 165 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 - Art. 167, IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 - Art. 173, 1, inc. II . . . . . . . . . . . . . . . . 169 - Art. 196 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 - Art. 226, 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 ADCT - Art. 19 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 - Art. 87, II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 CONSTRUO DE PASSARELA - DESABAMENTO - V. Indenizao . . . . . . . . . . 224 CONTRATO DE CMBIO - V. Falncia . 101
CONTRATO DE CONSTRUO - V. Registro de imveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 CRDITO DE PEQUENO VALOR - V. Execuo fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 CRIME CONEXO - V. Pronncia . . . . . . . 359 CRIME CONTINUADO - V. Quadrilha ou bando e Estelionato . . . . . . . . . . . . . . 391 CRIME CONTRA A HONRA DE SERVIDOR PBLICO - Segundo enunciado da Smula 714 do STF, concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio
Pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes. - Ao penal - legitimidade ativa - Queixa-crime - Procurao Deputado estadual . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA - A condenao anterior por crime contra a ordem tributria, embora exista identidade dos agentes e dos delitos, bem como semelhana dos perodos consumativos, no autoriza o acolhimento da preliminar de coisa julgada quando as sonegaes imputadas aos rus no se equivalem em um e outro processo, porquanto calcadas em notas fiscais inidneas diferenciadas. - O aproveitamento indevido de crditos de ICMS oriundos de notas fiscais inidneas, que no correspondam s operaes efetivamente realizadas, resultado de declaraes falsas, insero de elementos inexatos em documento fiscal e da utilizao de documento que se sabia falso, procedimento fraudulento que acarreta reduo do tributo em detrimento do errio, constitui crime contra a ordem tributria definido no art. 11, I, II e IV, da Lei 8.137/90. Sentena - Coisa julgada - ICMS - Sonegao fiscal - Reincidncia - Maus antecedentes Pena - Substituio da pena . . . . . . . . . 343 CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE Possuindo o denunciado licena junto a outras reparties estatais para a explorao de recursos minerais e tendo providenciado a licena junto Feam, o crime ambiental definido no art. 55 da Lei 9.605/98 no resultou configurado pela ausncia de dolo. - Recursos minerais - explorao . . . . . . . . . . . . . . 361 CRIME CONTRA O PATRIMNIO - Nos delitos contra o patrimnio, mxime os de furto, roubo e extorso, comumente praticados sem testemunhas oculares, a palavra da vtima assume excepcional relevncia, sobretudo se compatvel com a realidade dos autos. - Extorso Servidor pblico - Desacato - Prova - Palavra da vtima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
CRIME HEDIONDO - ESTUPRO - V. Habeas corpus (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 CRIME PRETERDOLOSO - V. Leso corporal seguida de morte . . . . . . . . . . . . . . . . 368 CULTIVO DE MACONHA - V. Txico . . . 386 CUSTAS - V. Ao civil pblica . . . . . . . . 77
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DANO ESTTICO - V. Leso corporal . . 341 DANO MATERIAL - V. Indenizao . . . . 282 DANO MORAL - V. Indenizao . . . . . . . 112 - V. Responsabilidade civil do Estado . 269
DBITO FISCAL - V. Concordata - desistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 - V. Taxa Selic . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
DECISO CONTRRIA PROVA DOS AUTOS - V. Jri . . . . . . . . . . . . . . 325/349/357/377 DECRETO-LEI FEDERAL - N 406, de 1968 - item 79 da Lista de Servios Anexa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 - N 7.661, de 1945 (Lei de Falncias) - Art. 174, I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 DEFENSOR DATIVO - O defensor dativo nomeado para a assistncia tcnico-jurdica do ru hipossuficiente, em comarca onde no exista defensoria pblica, desempenha funo quela equivalente, fazendo jus, portanto, s prerrogativas da intimao pessoal e contagem do prazo em dobro (no caso, de dez dias, para interposio do recurso em sentido estrito), nos termos expressos do art. 5, 5, da Lei 1.060/50. - Intimao pessoal - Prazo - contagem em dobro - Pronncia - Desclassificao do crime - Homicdio - tentativa - Embriaguez Absolvio sumria . . . . . . . . . . . . . . . . 382 DELEGADO DE POLCIA - Viola o art. 37, II, da Constituio Federal o disposto no art. 23 do
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Ato das Disposies Transitrias da Constituio do Estado de Minas Gerais, com a redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 45/2000, que determina a incorporao, sem concurso pblico, de policiais civis em situaes especficas carreira de delegado de polcia. - Ao direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente (STF) . . . . . . . . . . . 450 DENNCIA - Se a denncia est formalmente perfeita, retrata um crime em tese e tem por sustentculo elementos colhidos na fase administrativa, seu recebimento a regra, sendo vedado exame aprofundado, crtico ou comparativo, dos indcios em que se embasou, para refutla, deixando-se s partes oportunidade de trazer aos autos, no curso da instruo criminal, as provas de que dispem. . . . . . . . . . . 311 - V. Falsa percia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 - A deficincia da denncia no enseja a nulidade do processo se narrada a conduta dos acusados, que puderam defender-se com amplitude. Ademais, os fatos podem assumir contornos diversos durante a instruo judicial, no se podendo exigir da pea vestibular que consigne riqueza de detalhes. - O fato de tambm constar da denncia, regularmente formulada por membro do Ministrio Pblico, assinatura de estagirio daquele rgo no apresenta qualquer relevncia, sendo apenas um dado complementar. Falsidade ideolgica - Crime continuado Quadrilha ou bando - Estelionato . . . . . . 391 DENUNCIAO CALUNIOSA - Se o acusado deu causa instaurao de inqurito policial contra algum, sabendo, perfeitamente, que este algum no havia praticado os atos que ele lhe imputara, no h dvida de que restou configurado o crime previsto no art. 339 do Cdigo Penal. . . . . . . . . . . . . . . 375 DEPOSITRIO - V. Penhora . . . . . . . . . . . 99 DEPOSITRIO INFIEL - V. Priso civil 470 . . 123
DEPUTADO ESTADUAL - V. Queixa-crime . 59 DESACATO - Age com inteno ultrajante constitutiva do desacato o agente que agride os agentes da autoridade com atos e palavras ofensivas, em pleno exerccio da funo, ao ser abordado e preso no momento em que acabara de receber propina anteriormente exigida da vtima, mediante grave ameaa, sendo irrelevante caracterizao do delito a alegada exaltao de nimo. - Extorso Servidor pblico - Crime contra o patrimnio Prova - Palavra da vtima . . . . . . . . . . . 314 - Para a configurao do delito de desacato indispensvel o elemento especial do tipo consistente na finalidade de menosprezar a funo pblica das vtimas. O estado de embriaguez do agente exonera-o da inteno certa de ofender, de desacatar, dolo especfico do crime. - Embriaguez . . . . . . . . . . . . . 354 DESCLASSIFICAO DO CRIME - V. Homicdio qualificado . . . . . . . . . . . . 325 - V. Pronncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
DESEMBARGADOR TEFILO PEREIRA DA SILVA - Nota biogrfica - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 DESENTRANHAMENTO - V. Processo seletivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 DIREITO EDUCAO - V. Direito constitucional a creche (STJ) . . . . . . . . . . . . . 414 DIREITO CONSTITUCIONAL A CRECHE - 1. O direito constitucional creche extensivo aos menores de zero a seis anos consagrado em norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Violao de lei federal. - dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: I - ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria; II - progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio; III - atendimento
educacional especializado aos portadores de deficincia preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de (zero) a 6 (seis) anos de idade. - 2. Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como circulares, portarias, medidas provisrias, leis ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da Nao sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicao da misria intelectual que assola o Pas. O direito creche consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu o Estado. - 3. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ngulo, o direito subjetivo da criana. Consectariamente, em funo do princpio da inafastabilidade da jurisdio consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao que o assegura, sendo certo que todas as crianas nas condies estipuladas pela lei se encartam na esfera desse direito e podem exigi-lo em juzo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ao civil pblica. - 4. A determinao judicial desse dever pelo Estado no encerra suposta ingerncia do Judicirio na esfera da Administrao. Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea.
- 5. Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao das desigualdades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e da Repblica, no pode relegar o direito educao das crianas a um plano diverso daquele que o coloca como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. - 6. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programtica ou definidora de direitos. Muito embora a matria seja, somente nesse particular, constitucional, porm sem importncia revela-se essa categorizao, tendo em vista a explicitude do ECA, inequvoca se revela a normatividade suficiente promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. - 7. As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so ainda direitos, seno promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicvel pelo Poder Judicirio, qual a da oportunidade de sua implementao. - 8. Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondose ao Judicirio torn-lo realidade, ainda que, para isso, resulte obrigao de fazer, com repercusso na esfera oramentria. - 9. Ressoa evidente que toda imposio jurisdicional Fazenda Pblica implica dispndio e atuar sem que isso infrinja a harmonia dos Poderes, porquanto, no regime democrtico e no estado de direito, o Estado soberano submete-se prpria Justia que instituiu. Afastada, assim, a ingerncia entre os Poderes, o Judicirio, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realizao prtica da promessa constitucional. - 10. O direito do menor freqncia em creche insta o Estado a desincumbir-se do mesmo atravs da sua rede prpria. Deveras, colocar
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um menor na fila de espera e atender a outros o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princpio da isonomia, pilar no s da sociedade democrtica anunciada pela Carta Magna, merc de ferir de morte a clusula de defesa da dignidade humana. - 11. O Estado no tem o dever de inserir a criana numa escola particular, porquanto as relaes privadas se subsumem a burocracias nem sequer previstas na Constituio. O que o Estado soberano promete por si ou por seus delegatrios cumprir o dever de educao mediante o oferecimento de creche para crianas de zero a seis anos. Visando ao cumprimento de seus desgnios, o Estado tem domnio iminente sobre bens, podendo valerse da propriedade privada, etc. O que no ressoa lcito repassar o seu encargo para o particular, quer incluindo o menor numa fila de espera, quer sugerindo uma medida que tangencia a legalidade, porquanto a insero numa creche particular somente poderia ser realizada sob o plio da licitao ou delegao legalizada, acaso a entidade fosse uma longa manu do Estado ou anusse, voluntariamente, fazer-lhe as vezes. - 12. Recurso especial provido. (STJ) . . . 414
cautelar de corpos, como prevista em seu art. 7, 1, e no art. 796 do Cdigo de Processo Civil, por expressa retroao dos efeitos da separao judicial deciso que tiver concedido a separao cautelar Separao de corpos - Prazo - Assistncia judiciria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 - No contm qualquer eiva de nulidade o acordo das partes homologado, concretizado em audincia presidida por juiz, que no seja o titular da Vara, auxiliado por conciliador. - A competncia, para baixar a resoluo sobre a fase preliminar do feito do Tribunal de Justia, o qual no carece da anuncia de qualquer outro rgo. Sentena homologatria confirmada. - Acordo - Conciliador Competncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 DIVRCIO DIRETO - Tratando-se de ao de divrcio, quando se tem por objetivo apurar a real capacidade financeira do ru, para fixao dos alimentos, no ocorre a precluso da produo de prova oral, sob pena de cerceamento de defesa, em prejuzo busca da verdade real. - Alimentos - Prova oral - Precluso - Cerceamento de defesa . . . . . . . . . . . 124 DNA - V. Ao de investigao de paternidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 - V. Ao rescisria . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS - V. Ao civil pblica . . . . . . . . . . . . . . . . 275 DIVRCIO - O art. 1.580 do Cdigo Civil de 2002, assim como o art. 25 da Lei do Divrcio visam permitir que o prazo para a decretao do divrcio seja contado a partir da concesso de medida cautelar de separao de corpos, e no a possibilidade da converso desta em divrcio. Assim, ainda que decorrido o prazo de um ano da deciso cautelar, no possvel a converso se no houver sentena de separao judicial. - V.v.: - Possvel a decretao do divrcio por converso se decorrido prazo de um ano da deciso que concedeu a cautelar de separao de corpos. No conceito de separao judicial, que prprio do Direito Civil, a Lei 6.515/77 inclui a equiparao da separao 472
DOAO -No tendo os doadores estipulado prazo para a vigncia das clusulas restritivas que recaem sobre o imvel doado, devem ser elas consideradas vitalcias, vlidas pelo perodo de vida dos donatrios, levando-se em conta, ainda, que o sentimento daqueles, ao gravarem o bem com clusula de inalienabilidade, por certo, foi o de assegurar aos donatrios, seus filhos, alm da moradia, meio para que obtenham sustento por toda a vida. Inalienabilidade - Clusula restritiva - Imvel Clusula de inalienabilidade . . . . . . . . . 198 DOCUMENTO - O documento esclarecedor dos fatos narrados na inicial, quando no considerado indispensvel propositura da ao,
pode ser apresentado a qualquer tempo, nos termos do art. 397 do CPC, devendo ser ali mantido, ainda que juntado por meio de intempestiva impugnao contestao. Citao - Desentranhamento - Processo seletivo - Universidade . . . . . . . . . . . . 207 DOCUMENTO NOVO - V. Ao rescisria . . 297 DOCUMENTOS - V. Execuo . . . . . . . . 178 DOUTRINA - Arbitragem e crise judiciria - Dr. Rogrio Medeiros Garcia de Lima . . . . . 17 - Aspectos penais da explorao clandestina de recursos minerais - Dr. Flvia de Vasconcellos Lanari . . . . . . . . . . . . . . . . 27 - Processo penal ambiental: aspectos processuais da Lei 9.605/98 - Alessandra Coelho Dutra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
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art. 333, II, do CPC. - nus da prova Execuo - Documentos - Ato administrativo irregularidade - Cheque - sustao . . . . . 178 EMBRIAGUEZ - V. Desacato . . . . . . . . . 354
- A embriaguez somente isenta o agente da pena quando se apresentar completa e involuntria, nos termos do art. 28 do Cdigo Penal. - Defensor dativo - Intimao pessoal - Prazo - contagem em dobro - Pronncia Desclassificao do crime - Homicdio - tentativa - Absolvio sumria . . . . . . . . . . . . 382 EMENDA CONSTITUCIONAL ESTADUAL - N 45, de 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .450 - N 49, de 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .238 EMENDA CONSTITUCIONAL FEDERAL - N 20, de 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 - N 37, de 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 - N 45, de 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 EMPREITADA - V. Indenizao . . . . . . . . 224
EDITAL - V. Licitao . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 ENERGIA ELTRICA - V. Indenizao . . 282 - V. Concurso pblico . . . . . . . . . . . . . . . 119 ERRO JUDICIRIO - V. Indenizao . . . 112 EFEITO DEVOLUTIVO - V. Apelao . . . 261 EMBARGOS DE DECLARAO - No nula a sentena proferida em sede de embargos de declarao se presentes o dispositivo, atravs da expressa afirmao de haver negado provimento aos embargos declaratrios, bem como a fundamentao, decidindo-se que as questes apontadas pela ento embargante eram, na verdade, inconformismo com a prestao jurisdicional. - Apelao - Certido de dvida ativa - Nulidade - Efeito devolutivo ICMS - Hiptese de no-incidncia - Substituio tributria - Operao interestadual Taxa Selic - Honorrios de advogado Execuo fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 EMBARGOS DO DEVEDOR - Nos embargos do devedor, do embargante o nus de provar a quitao do dbito ou demonstrar a ocorrncia de qualquer outro fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do credor, nos termos do ESTABELECIMENTO COMERCIAL- ABERTURA AOS DOMINGOS E FERIADOS Compete Unio legislar sobre questes relativas s atividades comerciais varejistas em todo o territrio brasileiro, evidenciando-se que o interesse coletivo, de abrangncia nacional, prevalece sobre o interesse do municpio, cuja competncia para legislar sobre a matria supletiva. - Com o advento da Lei 10.101, de 2000, h autorizao legal para o trabalho em domingos e feriados em comrcio varejista em geral, o que afasta a aplicao de lei municipal que conflita com a norma ali prevista. Competncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 ESTABILIDADE EXCEPCIONAL- A estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT da Constituio da Repblica alcana os servidores no admitidos por concurso pblico e em
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exerccio h pelo menos cinco anos contados da promulgao do texto constitucional. - Ainda que se admitisse fizesse jus estabilidade o servidor de unidade escolar que, embora tenha a sua atividade suspensa durante as frias, sucessivamente convocado, nos termos do art. 29 do ADCT do Estado, de 1989, se o servidor submetido ao regime da convocao (art. 122 da Lei n 7.109/77) no demonstra que o primeiro ingresso ocorreu pelo menos cinco anos antes da promulgao da Constituio da Repblica, no h falar em aquisio da pretendida estabilidade. - Professor - Funo pblica - Estabilidade extraordinria . . 167 ESTABILIDADE EXTRAORDINRIA - V. Estabilidade excepcional . . . . . . . . . 167 ESTADO CIVIL - V. Concurso pblico . . 107 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - V. Menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 - V. Menor infrator . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 - V. Direito constitucional a creche (STJ) . . . 414 ESTELIONATO - Se os acusados, ainda que repetidas vezes, praticaram o crime de estelionato, em sua forma bsica, reconhecida a figura da continuidade delitiva, a figura da quadrilha ou bando h de ser excluda pelo desatendimento da elementar de pluralidade de delitos. Denncia - Falsidade ideolgica - Crime continuado - Quadrilha ou bando . . . . . . . . . 391 EXAME MDICO - PESO MXIMO - V. Concurso pblico . . . . . . . . . . . . . . . . 93 EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE - O defeito que pode ser argido na chamada exceo de pr-executividade deve resultar do prprio ttulo, e no de circunstncias particulares que a ele se referem, mas que na sua realidade formal no se revelam. Sendo a CDA formalmente perfeita, a discusso sobre imunidade tributria no defeito intrnseco ao prprio ttulo, no podendo ser 474
argida a matria em simples exceo de pr-executividade. - Imunidade tributria Assistncia judiciria - Recurso - desero Agravo de instrumento - Procurador municipal - Advogado - procurao . . . . . . . . . . . 221 EXECUO - V. Priso civil . . . . . . . . . . 123 - O suposto fato de o devedor ter perdido documentos referentes ao negcio jurdico subjacente ao ttulo executivo extrajudicial que embasa a execuo em nada altera o direito do credor, no tendo o condo de submeter a pretenso deste ltimo ao crivo de um processo de conhecimento para a cobrana da dvida. - A irregularidade do ato administrativo no exime a Administrao de cumprir as obrigaes por ela assumidas, sob pena de permitir que o ente pblico se valha da prpria torpeza para locupletar-se. - A sustao do cheque no retira do ttulo a sua fora executiva. - Documentos - Ato administrativo - irregularidade - Cheque - sustao - nus da prova - Embargos do devedor . . . . . . 178 EXECUO DE SENTENA CONTRA A FAZENDA PBLICA - O fato de o exeqente no ter mencionado, em sua exordial, o artigo 730 do Cdigo de Processo Civil no enseja a extino da execuo por incompatibilidade com o procedimento nele previsto. - O dbito do municpio em valor inferior a 30 (trinta) salrios mnimos, nos termos do art. 87, II, do ADCT, acrescentado pela Emenda Constitucional n 37/2002, e da Resoluo 415/2003 deste Tribunal, no se submete ao precatrio, inexistindo bice para o requerimento, na inicial, da citao do ru para satisfao do dbito ou nomeao de bens penhora. - Precatrio - Petio inicial . . . . 117 EXECUO FISCAL - V. Honorrios de advogado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 - V. Penhora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 - O valor da execuo fiscal, ainda que nfimo, no desfigura o interesse de agir da Fazenda
Pblica-exeqente. Descabe ao Poder Judicirio analisar a existncia de vantagem ou desvantagem no ajuizamento da ao, qualquer que seja seu valor, questo inerente esfera do direito subjetivo da parte, o que impossibilita a extino do feito, por carncia da ao, apenas porque o crdito de pequena monta. - Crdito de pequeno valor - Interesse de agir . . . . 232 - V. Honorrios de advogado . . . . . . . . . 261 EXECUO FUNDADA EM CERTIDO DE DBITO EXPEDIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS - O Ministrio Pblico no tem legitimidade para propor ao de execuo fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas, uma vez que no representa judicialmente as entidades pblicas, devendo referidas aes ser propostas por procuradores que atuam junto ao ente pblico beneficirio. - Ministrio Pblico - ilegitimidade ativa ad causam . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 EXTINO DO PROCESSO - V. Ato infracional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 EXTORSO - Incide na sano do art. 158 do Cdigo Penal o servidor pblico que, com intuito de obter vantagem ilcita, retarda pagamentos devidos a comerciantes por servios prestados a rgo do Governo Federal, sob graves e reiteradas ameaas de resciso unilateral do contrato ou aplicao de pesadas multas, caso no cedam a seus propsitos criminosos. Comprovadas a autoria e a materialidade do delito, no h como se afastar a condenao pela simples alegao de flagrante preparado ou forjado, circunstncias no comprovadas nos autos. - Servidor pblico - Desacato - Crime contra o patrimnio Prova - Palavra da vtima . . . . . . . . . . . 314
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4.728/65. - Contrato de cmbio - Concurso de credores - Assistncia judiciria . . . . . . 101 - V. Negcio jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . 161 - Os boletos bancrios no so ttulos executivos e, como tais, no podem instruir o pedido de falncia. - Embora a lei atribua fora executiva duplicata no aceita pelo sacado, impossvel o processamento do pedido de falncia, ausncia de requisito indispensvel, quando no comprovado o cumprimento da obrigao, com a entrega da mercadoria e a realizao do protesto, a teor do disposto no art. 15, II, da Lei 5.474/68. - O protesto por indicao, como ocorre na prxis bancria, somente pode ser realizado quando no devolvido pelo sacado o ttulo a ele remetido para aceite ou pagamento, nos termos do art. 13, 1, da Lei de Duplicatas. A no-comprovao daquele fato desautoriza o protesto por indicao e gera a extino do processo de falncia. - Boleto bancrio - Ttulo executivo Protesto por indicao . . . . . . . . . . . . . . 210 FALSA PERCIA - A possibilidade de retratao do agente, prevista no pargrafo 3 do artigo 342 do Cdigo Penal, um forte motivo para que se aguarde a deciso final no primeiro processo, j que o perito pode, a qualquer momento, antes da sentena, retratar-se e ver extinta a sua punibilidade - O momento adequado para o oferecimento da denncia pelo delito do artigo 342 do Cdigo Penal (falsa percia) depois de prolatada sentena no processo em que foi feita a percia, embora no haja necessidade de se aguardar seu trnsito em julgado. Retratao - Denncia . . . . . . . . . . . . . 352 FALSIDADE IDEOLGICA- A impossibilidade da existncia sequer da potencialidade de dano desnatura o delito de falsidade ideolgica. Denncia - Crime continuado - Quadrilha ou bando . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
FALNCIA - Os valores recebidos pela instituio falida atravs de contrato de cmbio no podem ser objeto de concurso de credores, visto que sujeitos a pedido de restituio por parte do banco credor da linha de crdito, na forma prevista nos 3 e 4 do art. 75 da Lei
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FILHO RECONHECIDO - V. Arrolamento de bens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 FLVIA DE VASCONCELLOS LANARI, Dr. Aspectos penais da explorao clandestina de recursos minerais - Doutrina . . . . . . 27 FRAUDE EXECUO - Para configurao da fraude execuo e conseqente declarao de ineficcia do negcio de compra e venda, no basta a mera existncia de demanda (ao cognitiva ou execuo) contra o vendedor-executado, capaz de reduzi-lo insolvncia. mister, tambm, prova de que o adquirente detinha conhecimento de demanda dirigida contra o alienante, quer por constar qualquer registro da existncia da ao no cartrio imobilirio, quer por qualquer outro meio que induza a tal concluso. Exegese do art. 593, II, do CPC em harmonia com o princpio da boa-f. - Honorrios de advogado - embargos de terceiro . . . . . . . . . . . . . . 73 FUNO PBLICA - V. Estabilidade excepcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 - V. Servidor pblico contratado - efetivao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 FUNDAMENTAO - LIBERDADE PROVISRIA - V. Habeas corpus (STJ) . . . 435
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- O aspecto decorrente da confisso do acusado pela prtica do crime previsto no art. 14 da Lei n 10.826/03, de estar envolto em contexto de acentuada animosidade relativamente a terceiros, suficiente a mostr-lo como candidato em potencial a fazer uso de arma apreendida em seu poder, autoriza seja mantida sua custdia provisria. Liberdade provisria - Priso em flagrante Suspenso condicional do processo - Porte ilegal de arma de fogo . . . . . . . . . . . . . 380 - I - No h que se falar em irregularidade da priso em flagrante, se o paciente foi perseguido, logo aps a prtica de eventual delito de estupro, sendo preso em situao que o fez presumir como o possvel autor da infrao. o que se chama de flagrante imprprio ou quase-flagrante (art. 302, III, CPP) (precedentes). - II - Em se tratando de crime de ao penal pblica condicionada, a representao, como condio de procedibilidade, no possui forma sacramental, prescindindo, assim, de maiores formalidades, bastando a manifestao inequvoca da vontade da vtima ou seu representante para que se apure a responsabilidade criminal do agente (precedentes do STF e do STJ). - III - Consoante a mais recente orientao jurisprudencial, constitui-se o crime de estupro, ainda que perpetrado em sua forma simples e com violncia presumida, em crime hediondo, submetendo-se o condenado por tal delito ao cumprimento de pena sob o regime integralmente fechado, a teor do disposto na Lei n 8.072/90 (precedentes do STF e do STJ). - IV - Com a ressalva do entendimento pessoal do Relator, prevalece na Quinta Turma desta Corte que o indeferimento do pedido de liberdade feito em favor de quem foi detido em flagrante deve ser, em regra, concretamente fundamentado. A qualificao do crime como hediondo no dispensa a exigncia de fundamentao concreta para a denegao da liberdade provisria (precedentes).
HABEAS CORPUS - A concesso de liberdade provisria a ru preso em flagrante apresentase no como um dever, mas como faculdade outorgada ao juiz, diante das peculiaridades de cada caso. - As circunstncias de primariedade tcnica do ru, residncia fixa ou de desenvolver ocupao lcita, por si ss, no constituem motivo bastante a autorizar o relaxamento de sua priso. Antes deve ser mantida a medida cautelar, quando, beneficiado o paciente pela concesso da suspenso condicional do processo, pelo delito de porte de arma, volta a praticar o crime. 476
- Recurso parcialmente provido, para conceder a liberdade provisria ao paciente, com a conseqente expedio do alvar de soltura, se por outro motivo no estiver preso. (STJ) . . . 435 HERDEIRO - HABILITAO - V. Inventrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 HIPTESE DE NO-INCIDNCIA - V. ICMS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 HOMENAGEM - Janice Maria Pinto Neves Fiuza - Notas e comentrios . . . . . . . . . 57 HOMICDIO - A honra atributo pessoal insuscetvel de ser transferido para outra pessoa. Em se tratando de homicdio, o acatamento da tese da legtima defesa da honra de terceiro confronta-se com a evoluo de nossos costumes, representando, ainda, seu acolhimento a sobrepujana da honra sobre a vida, o que no pode ser admitido. - Jri - Quesito Deciso contrria prova dos autos - Legtima defesa da honra de terceiro . . . . . . . . . . 377 HOMICDIO PRIVILEGIADO - O fato de o agente ter assassinado a vtima a pedido de suas filhas, que se diziam por ela subjugadas, no caracteriza o homicdio privilegiado pelo relevante valor moral, pois a reprovabilidade da conduta da vtima no fornece ao crime motivao aprovada pela moral ptria, nem demonstra nobreza e altrusmo por parte do agente. - Homicdio qualificado - Desclassificao do crime - Jri - Deciso contrria prova dos autos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 HOMICDIO QUALIFICADO - Se os agentes ocultaram sua inteno hostil com falsas mostras de amizade, consistentes em fazer crer a vtima da sincera inteno de ajud-la, pretexto utilizado para atra-la at o local do crime, est caracterizada a qualificadora do 2, inciso IV do art. 121 do Cdigo Penal. - No pode prosperar a desclassificao do homicdio para crime menos grave (leso corporal), pela hiptese do art. 29, 2, do Cdigo Penal, se restou demonstrado que o agente sabia da inteno homicida do co-ru,
emprestou-lhe a arma do crime e auxiliou a conduo da vtima ao local dos fatos. Desclassificao do crime - Homicdio privilegiado - Jri - Deciso contrria prova dos autos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 HOMICDIO - TENTATIVA - V. Pronncia 359/382 HONORRIOS DE ADVOGADO - Descabe a condenao em honorrios advocatcios, se, em decorrncia de transao entre o Fisco e o devedor, este ltimo desistiu dos embargos que havia oposto execuo fiscal. Cabe, ento, a cada um dos transigentes pagar os honorrios de seus respectivos advogados, ex vi do art. 26, 2, do Estatuto Instrumentrio Civil. S em caso de descumprimento do que foi transacionado (quando, ento, o feito retomar o seu curso), cogitar-se- da condenao em honorrios e custas. - Execuo fiscal - Transao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 - Fixados os honorrios em valor razovel, compatvel com o disposto no art. 20, 3 e 4, do CPC, deve a verba ser mantida. - Indenizao - Empreitada - Legitimidade de parte Construo de passarela - desabamento Responsabilidade contratual - Responsabilidade solidria . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 - Nas execues, embargadas ou no, os honorrios advocatcios, a teor do disposto no art. 20, 4, do CPC , sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestao do servio, a natureza e a importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio (art. 20, 3), no ficando o julgador adstrito aos limites percentuais de 10% e 20%. - Certido de dvida ativa - Nulidade Apelao - Efeito devolutivo - ICMS Hiptese de no-incidncia - Substituio tributria - Operao interestadual - Taxa Selic - Execuo fiscal . . . . . . . . . . . . . 261 - V. Alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
HONORRIOS DE ADVOGADO - EMBARGOS DE TERCEIRO - de se excluir a condenao

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do Estado em honorrios de sucumbncia, se a demora e omisso do embargante-apelado em providenciar o registro do contrato de compra e venda foram os atos ensejadores da penhora do imvel objeto dos presentes embargos, ou seja, estivesse o respectivo bem registrado em nome do ora recorrido, por certo o Estado no postularia realizao da constrio judicial combatida. - V.v.: - A defesa do terceiro com base em compromisso de compra e venda no registrado cabvel nica e exclusivamente no mbito do jus possessionis e, como tal, no h, com a devida vnia, numa inverso, de se atribuir ao embargante responsabilidade alguma, quando quem sucumbiu foi o Estado, que deixou de se acautelar. - Fraude execuo . . . . . . . . . 73 HONORRIOS DE PERITO - V. Ao civil pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
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- A extemporaneidade das informaes de que tratam o Convnio 03/99 e o RICMS/96, na redao que vigorou at 31.12.2001, no atrai a responsabilidade do Transportador Revendedor Retalhista (TRR) pelo recolhimento do imposto devido, que, nos termos da legislao, ocorre quando h omisso ou fornecimento de informaes falsas ou inexatas. - Hiptese de no-incidncia - Certido de dvida ativa Nulidade - Apelao - Efeito devolutivo Substituio tributria - Operao interestadual - Taxa Selic - Honorrios de advogado Execuo fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 - V. Crime contra a ordem tributria . . . 343 IDOSO - V. Pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368
ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - V. Improbidade administrativa . . . . . . . . 82 IMVEL - V. Doao . . . . . . . . . . . . . . . . 198 IMVEL - RESTRIO ADMINISTRATIVA - V. Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 IMVEL TOMBADO - V. IPTU . . . . . . . . . 153 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - O plo passivo, na ao de improbidade administrativa proposta pelo Ministrio Pblico, deve ser composto pelos agentes pblicos mprobos (arts. 1 e 2 da Lei n 8.429/92), os que concorram para a prtica de tais atos, ou os beneficirios, diretos ou indiretos, daquela prtica (art. 3 do mesmo diploma), no pela prpria Administrao Pblica, lesada pela conduta daqueles, que poder assumir a condio de litisconsorte ativo (facultativo), atuando ao lado do Parquet. - Ilegitimidade passiva ad causam . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 IMUNIDADE TRIBUTRIA - V. Exceo de pr-executividade . . . . . . . . . . . . . . . 221 INCORPORAO IMOBILIRIA - V. Registro de imveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 INDENIZAO - A absolvio da parte na ao penal, por falta de provas, sem que haja abuso ou desvio de conduta dos agentes do
ICMS - O desgaste natural de lingoteiras e placas de base, adquiridas para serem utilizadas como formas ou moldes na fabricao de lingotes de ao, no como insumos no processo de produo, ou destinadas comercializao, no autoriza enquadrar tais equipamentos no conceito de produto intermedirio, o que legitima a incluso do IPI na base de clculo do ICMS. - Sentena - Base de clculo - Dbito fiscal - Taxa Selic . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 - A hiptese de no-incidncia prevista no art. 155, 2, X, b, da Constituio Federal restringe-se ao Estado de origem, no abrangendo o Estado de destino das mercadorias, ao qual caber o ICMS sobre elas incidente at a operao final. - O RICMS/96 prev a responsabilidade do distribuidor, mesmo situado em outra unidade da Federao, pela reteno e recolhimento do ICMS devido por produtos remetidos para distribuidores, atacadistas ou varejistas situados em Minas Gerais, inclusive quando o destinatrio for Transportador Revendedor Retalhista (TRR). 478
Poder Pblico capaz de configurar o erro judicirio, conforme as hipteses existentes em nosso ordenamento jurdico, no gera direito ao jurisdicionado de ser indenizado, por se tratar a administrao da justia de ato de soberania do Estado. - Erro judicirio - Dano moral - Absolvio - insuficincia de provas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 - V. Reintegrao de posse - V. Possessria . . . . . . . . . . 156
nus decorrentes de conduta inadequada da construtora, a teor do disposto no art. 70 da Lei n 8.666/93, principalmente tratando-se de erros tcnicos de engenheiros daquela empresa, o que afasta a responsabilidade dos agentes pblicos que faziam parte da Administrao Municipal quando do ajuste firmado. - Se h prova de que o engenheiro, scio da empresa contratada, agindo na qualidade de tcnico responsvel, foi negligente na construo da passarela, que ruiu por falhas na execuo da obra e inobservncia de regras tcnicas, cabvel sua responsabilizao solidria pelo evento danoso, juntamente com a empresa contratada. - No havendo nos autos elementos capazes de atribuir a um dos diretores da empresa qualquer responsabilidade pela queda da passarela, de se excluir a condenao a ele imposta. - Empreitada - Legitimidade de parte - Construo de passarela - desabamento - Responsabilidade contratual Responsabilidade solidria - Honorrios de advogado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 - V. Responsabilidade civil do Estado . . . 269 - Instituda servido administrativa aparente destinada construo de rede de transmisso de energia eltrica, no pode o dono do prdio serviente edificar ou plantar vegetao de grande porte, sendo esta uma das limitaes decorrentes da mencionada servido. O corte de rvores frutferas produtivas, plantadas sem autorizao aps edificada a rede eltrica, ato lcito e prerrogativa da concessionria que no gera direito indenizao. Servido administrativa - Dano material Energia eltrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 INJRIA QUALIFICADA - A ao penal pblica condicionada representao, no caso de injria por preconceito contra funcionrio pblico no exerccio de suas funes. - No h que se falar em perdo judicial se a injria racial restou demonstrada e no foi comprovada
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
- A incluso de imvel em rea de entorno da Serra do Curral, bem como a conseqente restrio administrativa de submeter ao rgo competente projeto que tenha por finalidade construo que possa alterar as caractersticas ou impedir a visibilidade daquele patrimnio protegido pelo tombamento no acarretam limitao aos direitos sobre a propriedade que importe desvalorizao do bem capaz de ensejar indenizao. - Imvel restrio administrativa . . . . . . . . . . . . . 181 - Os que ocupam os plos subjetivos do conflito de interesses so os legitimados para propor e contestar a ao que tenha por objetivo sua soluo, independentemente da formulao de qualquer juzo quanto procedncia ou no da pretenso deduzida. Imputada ao diretor da empresa contratada parcela de responsabilidade pelo desabamento da passarela construda, a narrao do fato suficiente a que ele figure como ru nos autos da ao de indenizao. - Afigura-se indiscutvel a responsabilidade, de natureza contratual, da empresa pelo sinistro que culminou com o desabamento da passarela que construra, evento ocorrido no prazo de garantia de cinco anos, durante o qual o empreiteiro da obra, nos termos do artigo 1.245 do Cdigo Civil de 1916, permanece responsvel pelos eventuais defeitos que venham ocorrer na construo. - A fiscalizao exercida pela Administrao Pblica na execuo de obras contratadas, mesmo que deficiente, no lhe transfere os
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qualquer das hipteses legais que autorizam a no-aplicao da pena pelo juiz. - Deve ser reduzida a pena se as circunstncias utilizadas para a exasperao da pena-base integram o tipo penal. - Concede-se a substituio da pena-base, quando presentes os seus requisitos e a medida se mostra suficiente no caso concreto. - Ao penal pblica condicionada - Perdo judicial Pena - Pena-base . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 - Sendo frgil e contraditria a prova na qual se lastreou a sentena, impossvel se revela a condenao do querelado pela prtica do crime de injria. - Proferidas as palavras consideradas ofensivas em momento de exaltao, de nervosismo ou clera, afastado se encontra o elemento subjetivo do tipo definido no art. 140, 3, do Cdigo Penal. - Se a prova noticia a ocorrncia considerada delituosa pela queixa-crime como retorso, presente a excludente de criminalidade da legtima defesa, impondo-se o julgamento de improcedncia do pedido e conseqente absolvio do querelado. - Legtima defesa Retorso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 INTERESSE DE AGIR - V. Execuo fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 INTERNAO - A medida de internao no se sujeita a prazo predeterminado, devendo ser reavaliada a cada seis meses, ex vi do artigo 121, 2, do Estatuto da Criana e do Adolescente. - Apresenta conduta reprovvel o menor que, ainda que no tenha participado diretamente do ato infracional que resultou na morte da vtima, inicia discusso e saca uma faca, perseguindo a vtima, sendo impedido e s tendo fugido em decorrncia da interveno de terceiro. Todavia, a aplicao de medida socioeducativa de internao, por possuir carter de excepcionalidade, no se apresenta 480
como a mais adequada para o caso, apresentando-se suficiente a aplicao de prestao de servios comunidade. - Ato infracional Menor infrator - Medida socioeducativa . 328 INTIMAO PESSOAL - V. Defensor dativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 INVENTRIO - Descabida, em ao de inventrio e partilha, a habilitao, como meeira, daquela que, embora alegue ter sido companheira do de cujus, no tem reconhecida, pelas vias prprias, essa condio. Verificada a propositura da competente ao declaratria de unio estvel, torna-se prudente a reserva de bens nos autos do inventrio. - Unio estvel Reserva de bens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 - V. Prestao de contas . . . . . . . . . . . . . 164 - Em inventrio em que concorrem herdeiros colaterais de quarto grau, em habilitao duvidosa, sem a comprovao da legitimidade sucessria, porque invlido o atestado de bito e insuficiente a certido de nascimento, mas com outros elementos que informam a possibilidade do parentesco, como, por exemplo, certido de casamento religioso, devem ser os interessados remetidos s vias ordinrias, com reserva de quinhes at deliberao final. Herdeiro - habilitao . . . . . . . . . . . . . . 193 - Da deciso que declara rompido o testamento, resolvendo assim uma questo incidente, o recurso cabvel o de agravo de instrumento. - Recurso especial conhecido e provido. (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 IPTU - O imvel tombado isento de IPTU, nos termos dispostos no art. 9 da Lei n 5.839/90 do Municpio de Belo Horizonte. Imvel tombado - Iseno - Taxa - Limpeza pblica - Taxa de iluminao pblica - Base de clculo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 ISENO - V. IPTU . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 ISSQN - Tratando-se de locao de nibus para transporte escolar, submetendo-se o
contribuinte s condies impostas pelo contratante quanto ao cumprimento de horrios estabelecidos, controle de presena e permanncia dos empregados em servio, alterao de horrios, escola a ser atendida e rotas apresentadas, o servio prestado pelo condutor do veculo constitui mero acessrio, sem descaracterizar o contrato principal de aluguel de coisa, o que autoriza a incidncia do ISSQN, com aplicao da alquota prevista para os servios de locao. - A observncia de conceitos e formas de direito privado constitui um dos limites ao poder de tributar, no podendo o intrprete e aplicador da lei alterar seu contedo e alcance. Transporte escolar . . . . . . . . . . . . . . . . 141 - A natureza polmica da questo afeta incidncia do ISS sobre locao de bens mveis no autoriza o manejo da ao rescisria fundada em alegao de ofensa a literal disposio de lei. A existncia de acrdo do Supremo Tribunal Federal, em que declarada, em carter incidental e por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expresso locao de bens mveis constante do item 79 da Lista de Servios anexa ao Decreto-lei n 406/68, com as alteraes introduzidas pela Lei Complementar n 56/87, no possibilita o acolhimento da pretenso em casos como o da espcie, principalmente se no h manifestao do plenrio aps a mudana da composio daquela Corte, em razo da aposentadoria de dois de seus membros. - A sociedade comercial, ao locar maquinrio e/ou mo-de-obra, no est simplesmente cumprindo uma obrigao de dar. Na realidade, ela presta um servio, com realizao de seu objeto social e atuao econmica efetiva na qualidade de prestadora. constitucional, ipso facto, a incidncia do ISS sobre servio de locao, no devendo ser o instituto analisado sob a tica puramente civil, uma vez que a empresa regida por leis comerciais. - Ao rescisria - Locao de bens mveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
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JANICE MARIA PINTO NEVES FIUZA Homenagem - Notas e comentrios . . . 57 JOGOS ELETRNICOS - V. Menor . . . . 109 JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - Ainda que a parte tenha protestado pela produo de provas documental, pericial e testemunhal, o julgamento antecipado da lide no configura cerceamento de defesa quando incontroversos os fatos relevantes para o desate da lide. - Cerceamento de defesa Ao civil pblica - Multa - Sentena Competncia - Presdio - reforma . . . . 284 JRI - Demonstrado que o Jri reconhecera teses defensivas em dissonncia com o conjunto probatrio, de ser anulado o julgamento, por manifestamente contrrio prova dos autos. Homicdio privilegiado - Homicdio qualificado Desclassificao do crime - Deciso contrria prova dos autos . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 - No se conhece da segunda apelao pelo mesmo motivo, fundada em deciso manifestamente contrria prova dos autos, interposta pela parte que ajuizou o primeiro recurso ou no, por ser inadmitida em nosso ordenamento jurdico, a teor do 3 do art. 593 do CPP. - Estando todos os atos do processo em perfeita ordem, tendo sido obedecidos os princpios da ampla defesa e do contraditrio em todos os instantes, impossvel o reconhecimento de qualquer nulidade. - Impossvel a reforma da sentena quando estiver de acordo com a deciso emanada do Corpo de Jurados e quando no houver nenhuma contrariedade a qualquer lei. Apelao - Nulidade - Pena - Deciso contrria prova dos autos . . . . . . . . . . . . 349 - Os veredictos populares, soberanos por imposio constitucional, somente podem ser desconstitudos quando aviltantes prova relativa ao fato criminoso. Se o Jri optou por
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uma das verses verossmeis existentes nos autos, no significa, segundo entendimento j sedimentado no TJMG atravs da Smula 28, tenha sido proferida deciso contrria ao conjunto probatrio. - Deciso contrria prova dos autos - Pena - Tentativa . . . . . . . . . 357 - V. Pronncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
LEI COMPLEMENTAR FEDERAL - N 56, de 1987 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 - N 59, de 2001 - Art. 186 . . . . . . . . . . . . 272 LEI ESTADUAL - N 7.109, de 1997 - Art. 122 . . . . . . . . . . 167 - N 10.254, de 1990 - Art. 10 . . . . . . . . . . 238 LEI FEDERAL - N 1.060, de 1950 - Art. 5, 5 . . . . . . . 382 - N 4.591, de 1964 - Art 32 . . . . . . . . . . . . 79 - N 4.728, de 1965, Art. 75, 3 e 4 . . 101 - N 5.250, de 1967 (Lei de Imprensa) . . . . 59 - N 5.474, de 1968 (Lei das Duplicatas) - Art. 13, 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 - Art. 15, II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 - N 6.015, de 1973 (Lei de Registros Pblicos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 - Art. 17 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 - Art. 18 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 - Art. 56 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 - Art. 57 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 - Art. 167, I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 - N 6.368, de 1976 (Lei Antitxicos) - Art. 12, 1, II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 - Art. 16 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 - N 6.515, de 1977 (Lei do Divrcio) - Art. 25 . 183 - Art. 7, 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 - Art. 30 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 - N 6.830, de 1980 (Lei de Execuo Fiscal) Art. 11 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 Art. 15, II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 - Lei 7.347, de 1985 . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 - Art. 18 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 - N 8.069, de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente-ECA) - Art. 2, pargrafo nico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 - Art. 54 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 - Art. 121, 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 - Art. 121, 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 - Art. 258 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 - N 8.072, de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 - Art. 2, 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 - N 8.137, de 1990 - Art. 11, I, II e IV . . . 343 - N 8.429, de 1992 - Art. 1 . . . . . . . . . . . . 82 - Art. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 - Art. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 - N 8.666, de 1993 - (Lei de Licitaes) - Art. 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
- No h nulidade do julgamento por defeito de quesitao em virtude de contradio ou perplexidade entre as respostas aos quesitos referentes legtima defesa, quando o Jri, mesmo reconhecendo que os meios empregados foram desnecessrios, afirma que o uso foi moderado, negando tanto o excesso doloso como o culposo. - manifestamente contrria prova dos autos, devendo ser cassada a deciso do Jri que absolve o ru com base na legtima defesa, se comprovado suficientemente o animus necandi e no se encontrarem preenchidos os requisitos legais daquela excludente de ilicitude. - Quesito - Deciso contrria prova dos autos - Homicdio - Legtima defesa da honra de terceiro . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 JURISDIO VOLUNTRIA - Tratando-se de procedimento de jurisdio voluntria, constitudo em pedido de homologao de acordo extrajudicial que, se deferido, causar reflexos incontestes em relao ao Fisco federal, impe-se a declinao da competncia para o seu processamento na Justia Federal, tendo em vista que dever ser feita a citao da Fazenda Pblica nacional para que intervenha no feito. - Competncia - Acordo extrajudicial homologao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
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LEGTIMA DEFESA - V. Injria qualificada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 LEGTIMA DEFESA DA HONRA DE TERCEIRO - V. Homicdio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 LEGITIMIDADE DE PARTE - V. Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 482
- Art. 30 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 - Art. 30, I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 - Art. 70 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 - N 9.099, de 1995 (Lei dos Juizados Especiais) - Art. 89 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 - N 9.139, de 1995 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 - N 9.278, de 1996 - Art. 1 . . . . . . . . . . .189 - N 9.605, de 1998 - Art. 55 . . . . . . . . . . . 361 - N 10.101, de 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 - N 10.826, de 2003 - Art. 15 . . . . . . . . . . 365 - Art. 14 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 LEI MUNICIPAL (BELO HORIZONTE) - N 5.839, de 1990 - Art. 9 . . . . . . . . . . . 153 LESO CORPORAL - Se o dano esttico causado pela agresso perpetrada contra a vtima no capaz de causar m impresso ou constrangimento, no h que se falar em deformidade permanente, devendo ocorrer a desclassificao para o crime de leses corporais leves. - Dano esttico - Pena Substituio da pena . . . . . . . . . . . . . . 341 - Leso corporal no apenas ofensa integridade corprea, mas tambm sade. Tanto leso a desordem das funes fisiolgicas como a das funes psquicas. - Leso corporal seguida de morte - Crime preterdoloso - Pena - Pena-base - Idoso - Circunstncia agravante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 LESO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE - Os seguranas de supermercado que abordam de forma rspida, humilhante e agressiva um octogenrio, em razo de suspeitarem haver ele deixado de pagar o produto que adquirira, fato que teria acarretado distrbio psquico na vtima, que caiu, desfalecida, no estacionamento do estabelecimento comercial, vindo a falecer pouco depois, cometem o crime de leso corporal seguida de morte. A hiptese de autntico crime preterdoloso, havendo dolo no antecedente (leso sade) e culpa no resultado subseqente (morte). - Crime preterdoloso - Leso corporal - Pena - Pena-base - Idoso - Circunstncia agravante . . . . . 368 LIBERDADE DE EXPRESSO - V .Mandado de segurana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
LIBERDADE PROVISRIA - V. Habeas corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 LICITAO - O princpio da vinculao ao edital no absoluto, devendo ser interpretado pelo Judicirio, buscando-lhe o sentido e a compreenso e escoimando-o de clusulas desnecessrias ou que extrapolem os ditames da lei de regncia e cujo excessivo rigor possa afastar da concorrncia possveis proponentes, ou que o transmude de um instrumento de defesa do interesse pblico em conjunto de regras prejudiciais a que, com ele, objetiva a Administrao. A finalidade precpua da licitao a obteno da melhor proposta para a Administrao Pblica, no se podendo privilegiar o rigorismo da formalidade em detrimento da ampla. - Regular a documentao exigida em processo licitatrio na data fixada pelo edital para apresentao das propostas, o fato de haver expirado a validade do certificado de regularidade do FGTS, quando da abertura dos envelopes, no autoriza a excluso da licitante. participao dos interessados. - Mandado de segurana - Edital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 - A qualificao tcnica do licitante pressuposto indispensvel ao adimplemento de sua habilitao no processo licitatrio, visto que a Administrao, ao confiar-lhe a execuo do objeto da licitao, precisa saber se possui, nos termos da lei (art. 30, inc. I, da Lei n 8.666/93), habilitao jurdica plena. - Em licitao, a documentao relativa qualificao tcnica deve abranger a prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso (art. 30 da Lei 8.666/93). - Tratando-se de licitao para o fornecimento de cestas bsicas, indispensvel que as empresas licitantes observem a legislao em vigor e comprovem, atravs do selo fornecido pelo Inmetro, que os produtos a serem fornecidos so aptos para o consumo. Tal certificao no pode ser dispensada pelo edital. - Qualificao tcnica Cesta bsica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
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LICITAO - OBTENO DE INFORMAES - admissvel a propositura de mandado de segurana em defesa de direito lquido e certo obteno de informaes pertinentes ao procedimento de licitao, porque a Constituio prev o acesso s informaes de interesse particular dos cidados, no sendo exigvel que o impetrante especifique a finalidade das certides. - Nos procedimentos da Lei 8.666/93, assegurado o acesso s informaes aos cidados interessados, porque a norma que dispe sobre licitaes e contratos administrativos no prev o sigilo de informaes referentes aos procedimentos, sendo possvel o acompanhamento por qualquer cidado interessado, em prol do princpio da publicidade, consagrado no art. 3 da referida lei. Mandado de segurana . . . . . . . . . . . . 151 LIMINAR - A concesso ou denegao de uma liminar tem fundamento em critrios prprios e pessoais de discricionariedade do juiz, que, atento ao disposto em lei, profere a deciso que entende cabvel na espcie, somente sendo lcito ao Tribunal modific-la em caso de evidente ilegalidade ou abusividade. - Agravo de Instrumento . . . . . . 129 LIMITE DE IDADE - V. Concurso pblico . . . 236 LIMPEZA PBLICA - V. Taxa . . . . . . . . . 153 LITISCONSRCIO ATIVO - V. Assistncia judiciria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 LOCAO DE BENS MVEIS - V. ISSQN . 242
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tanciado na expedio de decreto que, ao vedar aos servidores a emisso de quaisquer declaraes sobre a Administrao, atravs da imprensa escrita ou falada, sem seu consentimento e autorizao, impede o exerccio da livre manifestao do pensamento. Caracterizada, na hiptese, a existncia de ameaa objetiva e atual de leso a direito individual, visto que aquele ato, por si s, constrange e intimida o homem comum, de forma a no exercer o seu direito de livre expresso, o qual constitui um dos pilares de uma sociedade democrtica, que se consagra no pluralismo de idias e pensamentos. - Liberdade de expresso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 - V. Petio inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 - V. Sade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 - V. Licitao - obteno de informaes . 151 MAUS ANTECEDENTES - V. Reincidncia . 343 MAUS-TRATOS - Se o que motivou o agente a praticar o delito foi o desejo de corrigir, embora o meio empregado tenha sido imoderado, o crime de maus-tratos, e no de tortura, podendo-se, assim, operar a desclassificao deste para o tipo previsto no art. 136 do Cdigo Penal. - O crime de maus-tratos, praticado com emprego de violncia, no admite o benefcio da susbstituio da pena, uma vez que a redao do inciso I do art. 44 do Cdigo Penal expressa ao restringir a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos queles crimes praticados sem violncia ou grave ameaa pessoa. - Tortura - Absolvio Pena-base - Pena - Substituio da pena Causa de aumento de pena - Sursis . . . 332 MEDIDA SOCIOEDUCATIVA - As medidas previstas na Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente) possuem carter educativo e de proteo social, ao contrrio daquelas previstas no Direito Penal, que possuem carter repressivo/punitivo. - Internao Ato infracional - Menor infrator . . . . . . 328
MANDADO DE SEGURANA - O exaurimento da via administrativa no pode ser exigido como condio para a impetrao do mandado de segurana, sob pena de se afrontar o princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional. - Licitao - Edital . . . . . . . . . . 84 - Cabvel o mandado de segurana contra ato do chefe do Executivo municipal, consubs484
- A liberao do adolescente sujeito a medida privativa de liberdade ser compulsria aos 21 anos de idade, nos termos do art. 121, 5, do Estatuto da Criana e do Adolescente, deixando-se, com muito mais razo, de lhe aplicar qualquer medida socioeducativa menos grave aps alcanada aquela idade. - Ato infracional - Estatuto da Criana e do Adolescente Extino do processo - Menor infrator . . 404 MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO - Nota biogrfica - Desembargador Tefilo Pereira da Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 - Nota histrica - Aco di liberdade - 1876 Comarca do Paraopeba, Sete Lagoas, Tribunal da Relao do Ouro Preto . . . . 15 MENOR - O proprietrio de estabelecimento que explora jogos de bilhar, sinuca ou congneres deve adotar as cautelas legais e necessrias para que no seja permitida a entrada e a permanncia de crianas e adolescentes no local, bem como afixar aviso para orientao ao pbico a respeito daquela obrigao legal de no fazer, sob pena de incorrer nas penalidades do art. 258 do ECA - Jogos eletrnicos - Auto de infrao - Estatuto da Criana e do Adolescente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 MENOR - EXPEDIO/RENOVAO DE PASSAPORTE - Compete Justia Federal determinar a expedio/renovao de passaporte para menor cujo pai se encontra residindo no exterior. - Competncia . . . . . . . . . . . . . 138 MENOR INFRATOR - V. Internao . . . . 328 - Almejando o direito menorista ser formador do homem, com vistas estruturao de sua personalidade para um adequado convvio em sociedade, no se justifica e nem h eficcia prtica na extenso dessa tutela ao maior de idade, ser humano adulto e j formado. Por outro lado, se apenas nos casos expressos em lei e excepcionalmente pode o ECA ser aplicado s pessoas entre dezoito anos e vinte e um anos de idade (art. 2, pargrafo nico), no h como estender sua aplicao ao maior de vinte e um anos.
- Se o adolescente cometeu o ato infracional antes de completar dezoito anos de idade e, ao atingir 21 anos, ainda no foi concludo o processo a que submetido, outro caminho no resta seno extinguir-se o feito por perda de objeto. - Ato infracional - Estatuto da Criana e do Adolescente - Medida socioeducativa Extino do processo . . . . . . . . . . . . . . 404 MINISTRIO PBLICO - ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM - V. Execuo fundada em certido expedida pelo Tribunal de Contas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 MINISTRIO PBLICO - LEGITIMIDADE ATIVA - V. Ao civil pblica . . . . . . . 275 MULTA - A legislao do Municpio de Belo Horizonte exige, para a validade da aplicao de multas por descumprimento de normas sobre colocao de caambas, que haja prvia notificao a fim de que sejam sanadas as irregularidades. Ausente esta, mostram-se ilegtimas as penalidades. - Notificao Caambas - normas sobre colocao . . 140 - V. Ao civil pblica . . . . . . . . . . . . . . . 284
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NEGCIO JURDICO - Se a contratante foi reconhecida, por deciso judicial transitada em julgado, scia oculta da empresa falida, de se declarar ineficaz negcio por ela celebrado com terceiro, em momento posterior decretao da quebra, j que os efeitos daquela deciso retroagem quela data. Descabe, no caso, perquirir acerca da boa-f ou da existncia de fraude. - Falncia - Scio . . . . . . . . . . . . 161
NOME - V. Registro civil . . . . . . . . . . . . . 121 NOTA BIOGRFICA - Desembargador Tefilo Pereira da Silva - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 NOTA HISTRICA - Ao di Liberdade - 1876 Comarca de Paraopeba, Sete Lagoas, Tribunal da Relao do Ouro Preto - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
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NOTAS E COMENTRIOS - Tributo ao acadmico Ricardo Fiuza - Pedro Jorge Fonseca . . . . 53 - Homenagem - Janice Maria Pinto Neves Fiuza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 NOTIFICAO - V. Multa . . . . . . . . . . . . 140
PARTILHA DE BENS - O fato de no haver sido dada oportunidade parte de se manifestar acerca de informao quanto a equvoco relativo a valor existente em alvar judicial, por no influenciar no deslinde da controvrsia, nem causar prejuzo, no acarreta nulidade. - Reconhecida a existncia de equvoco advindo de ato do serventurio, que fez constar do alvar judicial valor apresentado na inicial da ao de separao judicial, atravs de extratos bancrios, saldo que no condiz com aquele existente na data do bloqueio da contapoupana do casal, de se determinar seja o valor sacado a maior pelo cnjuge-virago compensado por ocasio da partilha. - Homologado o acordo de vontades entre os litigantes, no provada a existncia de erro escusvel sobre seu objeto ou a ilicitude deste, impossvel sua desconstituio. - Alvar judicial - Nulidade - Separao judicial - Compensao - Acordo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 PATERNIDADE - V. Arrolamento de bens . . 205 PECULATO - Pratica o crime de peculato o vereador que se apropria de dinheiro pblico de que tem a posse, sendo irrelevante a inteno de restituio do objeto material. Pena - Arrependimento posterior - Causa de diminuio de pena - Vereador - Suspenso condicional do processo . . . . . . . . . . . 371 PEDRO JORGE FONSECA - Tributo ao acadmico Ricardo Fiuza - Notas e comentrios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 PENA - V. Causa de aumento de pena . 332 - V. Injria qualificada . . . . . . . . . . . . . . . 338
NOVA DEFINIO JURDICA DO FATO - V. Nulidade processual . . . . . . . . . . . . . 365 NULIDADE - V. Sentena citra petita . . . . 70 - V. Partilha de bens . . . . . . . . . . . . . . . . 201 - V. Certido de dvida ativa . . . . . . . . . . 261 - V. Jri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 - V. Recurso ordinrio em habeas corpus (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 NULIDADE PROCESSUAL - O fato de haver o julgador, em estrita observncia ao disposto no art. 383 do CPP, dado nova definio jurdica ao fato narrado na denncia, por ocasio da sentena, no caracteriza nulidade de natureza processual, devendo a questo ser apreciada apenas sobre o prisma do direito material. Nova definio jurdica do fato - Porte ilegal de arma de fogo - Arma de fogo - disparo - Pena Reincidncia - Circunstncia agravante . 365 NULIDADE RELATIVA - V. Precatria (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454
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OBRIGAO DE FAZER - V. Direito constitucional a creche (STJ) . . . . . . . . . . . . . 414 NUS DA PROVA - V. Embargos do devedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 OPERAO INTERESTADUAL - V. ICMS . . 261
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- Tendo o crime sido praticado com violncia ou grave ameaa pessoa, incabvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. - Substituio da pena. Leso corporal - Dano esttico . . . . . . . . 341 - Aplicada pena privativa de liberdade no superior a 4 (quatro) anos, possvel sua substituio por
PALAVRA DA VTIMA - V. Crime contra o patrimnio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 486

penas restritivas de direitos. - Sentena - Crime contra a ordem tributria - Coisa julgada - ICMS - Sonegao fiscal - Reincidncia - Maus antecedentes - Substituio da pena . . . . 343 - Sendo o ru primrio e de bons antecedentes, correta a aplicao da pena no mnimo legal, sendo incabvel sua diminuio aqum deste patamar. - Jri - Apelao - Nulidade Deciso contrria prova dos autos . . . 349 - A reduo da pena, na tentativa, no decorre da anlise das circunstncias judiciais do art. 59 do CP, e sim do iter criminis percorrido pelo agente. Quanto mais o agente se aproxima da consumao, menor deve ser a reduo; quanto menos se aproxima da consumao, maior deve ser a reduo. - Jri Deciso contrria prova dos autos Tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 - Se o agravamento decorre da reincidncia, deve ser a pena majorada em quantum certo, sem a utilizao de frao, prpria das causas de aumento. - Nova definio jurdica do fato - Arma de fogo - disparo - Porte ilegal de arma de fogo - Reincidncia Circunstncia agravante . . . . . . . . . . . 365 - A ausncia de anlise mais acurada das circunstncias judiciais do art. 59 do CP por ocasio da fixao da pena-base, de modo a mensurar o grau de censurabilidade da conduta de cada um dos agentes, no acarreta a nulidade, ausncia de prejuzo, se estabelecida a pena-base no mnimo legal em relao a cada um dos acusados. - O aumento decorrente da circunstncia de haver sido o crime cometido contra idoso incide em quantidade uniforme para os agentes, porquanto se trata de agravante objetiva, extensvel a todos eles. - Leso corporal - Leso corporal seguida de morte Crime preterdoloso - Pena-base - Idoso Circunstncia agravante . . . . . . . . . . . 368 - V. Arrependimento posterior . . . . . . . . 371 - V. Txico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
PENA-BASE - O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mnimo e mximo abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade) para a fixao da pena-base. - Maus-tratos - Tortura Absolvio - Pena - Causa de aumento de pena - Substituio da pena - Sursis . . . 332 - V. Injria qualificada . . . . . . . . . . . . . . . 338 - V. Pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 PENHORA - No existindo prejuzo para a devedora quanto nomeao de terceiro indicado pela credora como depositrio de bem imvel, deve essa nomeao prevalecer. Ademais, cabe ao juiz, ficando ao seu prudente arbtrio, como presidente do processo, decidir sobre a indicao do depositrio do bem imvel. Depositrio - Execuo fiscal . . . . . . . . . . 99 - lcito ao credor recusar a nomeao de bens penhora feita pela empresa devedora, incidente sobre maquinrio de utilizao especfica s atividades da empresa-executada, do ramo farmacutico, tendo em vista a notria dificuldade de comercializao, que, inexoravelmente, ocasiona a insatisfao do crdito executado. - A Lei 6.830/80, em seu art.15, II, possibilita Fazenda Pblica requerer a substituio dos bens penhorados, independentemente da ordem enumerada no art. 11 da mesma lei. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 PENSO POR MORTE - Em caso de falecimento de filha, segurada do Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais - Ipsemg, comprovando os genitores que dela dependiam economicamente, de se condenar aquela instituio ao pagamento de penso por morte, ainda que a servidora no os tenha designado como dependentes. O objetivo do legislador, ao tratar daquela designao, foi simplesmente facilitar, para a Administrao Pblica, a constatao da dependncia econmica e o desejo do segurado de incluir um beneficirio. Ao declaratria - Beneficirio de previdncia social - reconhecimento . . . . . . . . . . . . . 194
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PERDO JUDICIAL - V. Injria qualificada . 338 PERCIA - A realizao da percia em razo da concesso da liminar no acarreta a perda do objeto do mandado de segurana impetrado contra o indeferimento daquela prova. - Verificada a necessidade da produo de prova pericial, em sede de processo administrativo, ainda que requerida por beneficirio da assistncia judiciria, deve esta ser deferida, em observncia ao princpio do devido processo legal. - Petio inicial - Mandado de segurana - Assistncia judiciria . . . . . . 126 PETIO INICIAL - V. Execuo de sentena contra a Fazenda Pblica . . . . . . . . . 117 - Sendo o processo instrumento de composio da lide, que tem por escopo, dentre outros, a pacificao social, no h como dele exigir formalidades extremas, que em nada prejudicam ou beneficiam o julgamento da causa. de se rejeitar, assim, a preliminar de inpcia da inicial, por falta de pedido, se requer o impetrante seja acolhida sua pretenso para tornar definitiva a liminar. - Percia - Mandado de segurana Assistncia judiciria . . . . . . . . . . . . . . . 126 POLICIAL MILITAR - V. Concurso pblico . . 93 PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - O crime de porte ilegal de arma fogo de perigo concreto e, como tal, exige prova de que a arma teria condies de ferir ou mesmo matar algum. Se os peritos afirmam que no h munio disponvel sequer para a realizao dos testes, est mais do que provado que tal arma no passa de pea de museu, cujo porte incapaz de colocar em risco qualquer bem jurdico alheio. . . . . . . . . . . . . . . . 355 - V. Arma de fogo - disparo . . . . . . . . . . 365
sentam e por determinao legal, tero de ser demolidas - Ao de manuteno de posse Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 PRAZO - V. Divrcio . . . . . . . . . . . . . . . . 183 PRAZO - CONTAGEM EM DOBRO - V. Defensor dativo . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 PRECATRIA - 1. Pacfico o entendimento do STF, j objeto da Smula 155, de ser relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimao da expedio de precatria para inquirio de testemunhas. Essa relatividade mais se robustece quando, como ocorreu na espcie, a sentena, que transitou em julgado para a acusao, desconsiderou o valor probante das testemunhas de acusao ouvidas por precatria. Inexistncia de qualquer prejuzo ao paciente. - 2. HC indeferido. (STF) . . . . . . . . . . . . . 454
PRECATRIO - V. Execuo de sentena contra a Fazenda Pblica . . . . . . . . . 117 PRESDIO - REFORMA - V. Ao civil pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 PRESTAO DE CONTAS - A prestao de contas, via de regra, corre em apenso aos autos de inventrio, como processo incidental, mas nada obsta que, em situaes de menor complexidade, seja realizada diretamente nos autos principais. Se houver, contudo, divergncia, ser de rigor o uso das vias ordinrias, mediante ao de prestao de contas disciplinada nos artigos 914 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. - Buscando o interessado, com o pedido de intimao da inventariante para prestar contas, conhecer o atual estado dos bens do esplio, sem que a questo demande a colheita de prova fora do processo de inventrio, no se justifica seu processamento em autos apartados. - Inventrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 PRINCPIO DA LEGALIDADE - V. Concurso pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
- V. Habeas corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 POSSESSRIA - Em ao de manuteno de posse, no se podem considerar como benfeitorias indenizveis construes que, obrigatoriamente, em face do risco que repre488
- V. Responsabilidade civil do Estado
. . 269
- V. Cargo pblico - acumulao . . . . . . 111 - V. Aposentadoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 - V. Servidor pblico contratado - efetivao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 PROGRESSO DE REGIME - V. Txico . . 406 PRONNCIA - Comprovada a materialidade e havendo indcios de autoria, com o que se contenta a lei para a deciso de pronncia, a questo referente participao do acusado em tentativa de homicdio h de ser examinada e decidida pelo Jri, sabidamente o juiz natural e constitucional dos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados, vigorando, nesta fase processual, o princpio in dubio pro societate, e no in dubio pro reo. - Denunciado pela prtica de crime conexo a delito de competncia do Jri, deve o ru ser submetido a julgamento popular, se o outro acusado foi pronunciado, no sendo possvel sua absolvio sumria. Com a conexo, o Jri tornou-se o rgo competente para proceder ao julgamento. - Jri - Absolvio sumria Homicdio - tentativa - Crime conexo . . . 359 - No merece acolhida a preliminar de nulidade da deciso de pronncia, por no-meno expressa tese defensiva de desclassificao para o delito de leses corporais, uma vez que a fundamentao do entendimento de admisso da imputao de homicdio importa rejeio da verso defensiva de negativa do animus necandi. - O acolhimento da tese de absolvio sumria, por amparo de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, demanda um conjunto probatrio robusto que autorize inequivocamente a sua ocorrncia; sendo tambm crvel a verso acusatria, a deciso deve ser deixada ao Jri, em aplicao do princpio in dubio pro societate - A existncia, nos autos, de elementos de convico que permitem visualizar o animus necandi do agente inviabiliza a pretenso desclassificatria na fase processual de
PRISO CIVIL - Nos termos da Smula 619 do STF, a priso civil do depositrio infiel pode ser decretada nos prprios autos de execuo. Entretanto, para facultar ao executado o oferecimento das escusas custdia, deve o pedido ser apreciado pelo juiz da causa, onde se encontram os elementos fticos. - Depositrio infiel - Execuo . . . 123 PRISO EM FLAGRANTE - V. Habeas corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 - V. Habeas corpus (STJ) . . . . . . . . . . . . 435 PRISO PROVISRIA - V. Habeas corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 PROCESSO ADMINISTRATIVO - V. Percia . 126 PROCESSO PENAL AMBIENTAL: ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI 9.605/98 Alessandra Coelho Dutra - Doutrina . . . . 35 PROCESSO SELETIVO - defeso ao Poder Judicirio proceder reviso do contedo de questo de prova, substituindo o juzo de valor da banca examinadora, para estabelecer verdades cientficas e atribuir nota a este ou aquele candidato inscrito em processo seletivo de transferncia externa em universidade. - H a necessidade de citao litisconsorcial quando os interesses da autora e de alguns dos candidatos aprovados e classificados no processo seletivo so comuns. - Universidade - transferncia - Citao - Documento - Desentranhamento . . . . . . . . . . . . . . . 207 PROCURAO - V. Queixa-crime . . . . . . 59 PROCURAO APUD ACTA - V. Reviso criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 PROCURADOR MUNICIPAL - V. Agravo de instrumento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 PROFESSOR - V. Estabilidade excepcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .167
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pronncia. - Defensor dativo - Intimao pessoal - Prazo - contagem em dobro - Desclassificao do crime - Homicdio - tentativa Embriaguez - Absolvio sumria . . . . . . 382 PRTESE AUDITIVA - FORNECIMENTO - V. Sade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 PROTESTO POR INDICAO - V. Falncia . 210 PROVA - A prova produzida deve ser analisada de modo a amparar pretenses justas. - Ao de investigao de paternidade . . . . . . . . . . 218 - V. Crime contra o patrimnio . . . . . . . . . 314 PROVA ORAL - V. Divrcio direto . . . . . 124 PROVENTOS - ACUMULAO COM VENCIMENTOS - A teor do inciso XVI e seu 10 do art. 37 da CF/88 , vedada a acumulao de proventos de aposentadoria com a remunerao oriunda de outro cargo ou funo pblica, ressalvadas as hipteses previstas no mesmo inciso. - Concurso pblico . . . 66
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quando j expirado o prazo para o exerccio do direito de ao. - Oferecida a queixa por procurador com poderes especiais, o instrumento de mandato deve conter, como exige o art. 44 do CPP, meno do fato criminoso ou ao menos referncia ao nomen iuris ou ao artigo da lei penal violado, em tese, pela querelada. Omissa a procurao quanto a este requisito, afigura-se o instrumento inidneo para a propositura da ao, no podendo o vcio ser sanado quando j ultrapassado o prazo decadencial. - A queixa, tal como a denncia, deve vir instruda com um mnimo de prova indiciria sobre a materialidade e a autoria, sem o que no se identifica o interesse de agir, condio exigida em lei para o recebimento da inicial. Crime contra a honra de servidor pblico Ao penal - legitimidade ativa - Procurao - Deputado estadual . . . . . . . . . . . . . . . . 59 QUESITO - V. Jri . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
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QUADRILHA OU BANDO - V. Estelionato . . 391 - A figura da continuidade delitiva, por fora da fictio juris do delito nico, incompatvel com o crime de quadrilha ou bando, restando a prtica delitiva nica em concurso de pessoas. Denncia - Falsidade ideolgica - Crime continuado - Quadrilha ou bando . . . . . . . . . . 391 QUALIFICAO TCNICA - V. Licitao . . 213 QUASE FLAGRANTE - V. Habeas corpus (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 QUEIXA-CRIME - Ajuizada queixa contra deputado estadual perante o juzo de primeiro grau, absolutamente incompetente (competncia por prerrogativa de funo), no h interrupo do prazo decadencial, fatal e improrrogvel, sendo de se reconhecer a extino da punibilidade do querelado se o feito vem a aportar no tribunal competente, remetido pelo juzo da comarca, 490
RECURSO - DESERO - V. Assistncia judiciria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS - O fato de o ru, declarado revel, ter comparecido espontaneamente em juzo, na audincia de inquirio da nica testemunha arrolada pelo Parquet, e haver suscitado oportunamente, em alegaes finais, eventual nulidade da decorrente, uma vez que no realizado seu interrogatrio, tudo isso enseja a nulidade do processo. - Recurso provido, declarando-se, ex offcio, a extino da punibilidade em decorrncia da prescrio da pretenso punitiva. (STJ) . 446 RECURSOS FINANCEIROS - V. Ao civil pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 RECURSOS MINERAIS - EXPLORAO - V. Crime contra o meio ambiente . . . . . . 361 REGIME PRISIONAL - V. Txico . . . . . . . . 386
REGISTRO CIVIL - Os arts. 56 e 57 da Lei de Registros Pblicos dispem sobre a possibilidade de alterao de nome, desde que no haja prejuzo dos apelidos de famlia e seja obedecida a necessria formalidade. Os possveis problemas acarretados em razo da existncia de discordncia entre documentos civis e o nome da interessada, inexistncia de averbao da escritura de adoo no regis tro civil, contudo, no autorizam a retificao como pleiteada, em respeito aos princpios da continuidade e da especialidade. - Nome . 121 REGISTRO DE IMVEIS - V. Cdula de crdito rural hipotecria . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 - O ato que no consubstancie modificao de direito sobre o imvel no deve ser objeto de registro no ofcio prprio. - A apresentao de documento ou contrato de especificao da construo cabvel somente para o registro de incorporao, por fora do art. 167, I, 17 e 18, da Lei n 6.015/73 e do art. 32 da Lei n 4.591/64. - Incorporao imobiliria. - Contrato de construo . . . . . . . . . 79 REINCIDNCIA - No se verifica a reincidncia quando a sentena penal condenatria por crime foi proferida em data posterior ao cometimento de novo crime. Presta-se tal condenao, entretanto, ao reconhecimento da existncia de maus antecedentes. Sentena - Crime contra a ordem tributria Coisa julgada - ICMS - Sonegao fiscal Maus antecedentes - Pena - Substituio da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 - V. Pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 REINTEGRAO DE POSSE - Validada a posse de bem pblico somente por contrato de concesso de direito real de uso, o fato de no haver o ocupante do imvel participado daquele pacto, o que o torna mero detentor, autoriza seja contra ele ajuizada ao de reintegrao de posse pelo poder concedente. - Comprovado haver sido indenizada a ex-companheira do ru pelas benfeitorias introduzidas
no imvel, quando da resciso do contrato de concesso de uso, impossvel postular idntica reparao em autos de ao de reintegrao de posse intentada pela entidade de direito pblico. - Bem pblico - concesso de uso Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 REQUISITOS - V. Habeas corpus (STJ) . 435 RESERVA DE BENS - V. Inventrio . . . . 104 RESOLUO DA CORTE SUPERIOR DO TJMG - N 415, de 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - O princpio da legalidade abrange o da temperana, que deve nortear a ao de todo agente pblico. Assim, agindo ele fora desses princpios, ao causar leso ou transtorno significativo a qualquer pessoa, traz, a reboque, a responsabilidade estatal e com ela o dever de indenizar. - Responde o Estado por danos morais sofridos por proprietrio de automvel que se viu abordado por policiais que, por uma falha no sistema estatal, o conduziram delegacia por suspeita de clonagem de placas de veculo, equvoco reconhecido dias aps o constrangimento que reclama reparao. - O quantum indenizatrio deve ser arbitrado com moderao, proporcionalmente s circunstncias do caso concreto, ao nvel socioeconmico da parte autora, orientando-se o juiz pelo princpio da razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom senso, no se admitindo seja propiciado o enriquecimento sem causa. Princpio da legalidade - Danos morais Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL - V. Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 RESPONSABILIDADE SOLIDRIA - V. Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 RETORSO - V. Injria qualificada . . . . 363 RETRATAO - V. Falsa percia . . . . . . 352
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REVEL - V. Recurso ordinrio em habeas corpus (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 REVISO CRIMINAL - O patrono do requerente, tendo sido constitudo na forma de procurao conhecida como apud acta, deve ser tido como legitimado tambm para pleitear a reviso criminal. - A reviso criminal no tem natureza de segunda apelao, sendo inadmissvel nova avaliao da prova em sede revisional, devendo o Tribunal limitar-se a verificar se a condenao tem base em algum dos elementos probatrios ou se divorciada de todos eles. - Se a sentena no , como alega o peticionrio, contrria ao texto expresso de lei ou evidncia dos autos e se no h novas provas que demonstrem ser o ru inocente, o pedido de reviso criminal deve ser indeferido. Procurao apud acta . . . . . . . . . . . . . . 321 ROGRIO MEDEIROS GARCIA DE LIMA, Dr. Arbitragem e crise judiciria - Doutrina . . 17
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decorrente das provas produzidas nos autos, deve ser mantida a sentena que concedeu a segurana, determinando fornecesse o municpio aparelho a paciente que apresenta apenas resqucios de capacidade auditiva e que no disponha de condies financeiras para adquiri-lo. - Mandado de segurana - Competncia - Prtese auditiva - fornecimento - SUS . . . . . . . . . . . . . . 145 SENTENA - No nula a sentena que contm fundamentao suficiente para a deciso da causa. O julgador no est obrigado a examinar todos os fundamentos, se um deles basta para o desate da controvrsia. - ICMS - Base de clculo - Dbito fiscal - Taxa Selic . . . 135 - V. Ao civil pblica . . . . . . . . . . . . . . . 284 - Embora no decreto condenatrio no tenha sido mencionada a tese da ocorrncia da coisa julgada, abordada pela defesa em alegaes finais, no h como acolher preliminar de nulidade da sentena se a questo, suscitada tambm em sede de defesa prvia, foi objeto de criteriosa apreciao pelo julgador naquela ocasio. - Crime contra a ordem tributria Coisa julgada - ICMS - Sonegao fiscal Reincidncia - Maus antecedentes - Pena Substituio da pena . . . . . . . . . . . . . . . 343 SENTENA CITRA PETITA - Ausente o julgado na apreciao das questes postas pelos porfiantes, impe-se o decreto de sua nulidade, por se tratar de matria de ordem pblica. Com base na melhor doutrina, respaldada por iterativos pronunciamentos de nossas Cortes, no se mostra possvel a sanao da omisso em grau de recurso, ante a vedao feita ao Tribunal de complement-la. Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 SENTENA TERMINATIVA - V. Coisa julgada formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 SEPARAO DE CORPOS - V. Divrcio 183 SEPARAO JUDICIAL - V. Partilha de bens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
SADE - A Justia Estadual competente para apreciar mandado de segurana impetrado contra ato de autoridade municipal que deixa de fornecer a paciente prtese auditiva, vez que a gesto do Sistema nico de Sade est a cargo, concorrentemente, da Unio, dos Estados e Municpios, com a finalidade de garantir o direito constitucional vida e sade. - O Secretrio de Sade , no mbito municipal, o gestor do sistema de sade pblica, exercendo, no caso, a competncia delegada, o que autoriza o manejo do mandado de segurana contra sua recusa em fornecer prtese auditiva a paciente carente. - O direito sade, extensivo a toda populao e dever do Estado, encontra previso nos arts. 6 e 196 da Constituio Federal, normas de eficcia plena e aplicabilidade imediata. Presente o direito lquido e certo 492
SERVIOS ESPECIAIS - V. Taxa de combate a sinistros (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 SERVIDO ADMINISTRATIVA - V. Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 SERVIDOR PBLICO - V. Proventos - acumulao com vencimentos . . . . . . . . . . . . 66 - V. Cargo pblico - acumulao . . . . . . 111 - V. Extorso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL - V. Vencimentos - irredutibilidade . . . . . . . 68 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EMPREGADO - V. Competncia - relao de emprego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 SOCIEDADE DE FATO - V. Unio estvel . . 189 SCIO - V. Negcio jurdico . . . . . . . . . . 161 SONEGAO FISCAL - V. Crime contra a ordem tributria . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 SUBSTITUIO DA PENA - V. Maus-tratos . 332 - V. Injria qualificada . . . . . . . . . . . . . . . 338 - V. Pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341/343 SUBSTITUIO TRIBUTRIA - V. ICMS 261 SMULA DO STF - 155 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454 - 343 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 - 619 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 - 714 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 SMULA DO STJ - 277 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 SMULA DO TJMG - 28 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 SURSIS - Preenchendo o apelante os requisitos elencados no art. 77 do Cdigo Penal, imperiosa a concesso do benefcio do sursis. - Maus-tratos - Tortura - Absolvio Pena - Causa de aumento de pena Substituio da pena - Pena-base . . . 332 - V. Txico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 SUS - V. Sade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO - O benefcio de suspenso condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei 9.099/95, tem por objetivo evitar os transtornos de um processo criminal, no se justificando a sua
SERVIDOR PBLICO CONTRATADO EFETIVAO - O fato de professor, especialista em educao e servial da rede estadual de ensino, que exerce funo pblica, conforme determinam o art. 289 da Constituio do Estado de Minas Gerais e o art. 10 da Lei Estadual n 10.254/90, ser designado de maneira sucessiva no retira o carter de temporariedade e precariedade do vnculo daquele servidor com a Administrao Pblica. A efetivao anmala , prevista no art. 106 do ADCT da Constituio Estadual, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 49/2001, beneficia apenas os detentores de funo pblica contratados por tempo indeterminado. - V.v. - O instituto da convocao, ou designao, freqentemente utilizado pela Administrao como meio de burlar a aplicao da lei, em detrimento do servidor, no se podendo falar, no entanto, que, tendo sido designado de forma reiterada e contnua, possa ser excludo do direito efetivao, disposta, agora, na Carta Estadual, ao argumento de que fora contratado por prazos determinados. Preenchidos os requisitos previstos no art. 106 do ADCT da Constituio Mineira, acrescentado pela EC 49/2001, deve ser reconhecido o direito ao benefcio pleiteado at que o STF profira deciso nos autos da ADIN 2.578, em que se discute a constitucionalidade da mencionada emenda constitucional, sob pena de restar violado o princpio da legalidade. Professor - Funo pblica . . . . . . . . . . 238
493
concesso aps o decorrer de toda a instruo penal - Peculato - Vereador - Pena Arrependimento posterior - Causa de diminuio de pena . . . . . . . . . . . . . . . . 371 - V. Habeas corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
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TAXA - Os servios de limpeza e iluminao pblicas no possuem o carter de especificidade e divisibilidade imprescindvel instituio vlida de taxas a eles correspondentes. - Taxas que apresentam base de clculo prpria de imposto violam o disposto no art. 145, 2, da CF/88. - Limpeza pblica - Taxa de iluminao pblica - Base de clculo - IPTU Imvel tombado - Iseno . . . . . . . . . . . 153 TAXA DE COMBATE A SINISTROS - I - legtima a cobrana da taxa de combate a sinistros, uma vez que instituda como contraprestao a servio essencial. Precedentes: RE 206.777/SP, Plenrio, e RE 233.784/SP. - II - Agravo no provido (STF). . . . . . . . . 453 TAXA DE ILUMINAO PBLICA - V. Taxa . 153 TAXA SELIC - No cabe a aplicao da taxa Selic na correo de dbitos fiscais, em razo de sua natureza remuneratria, de forma a no representar ndice de inflao, mas rendimento de capital. Sentena - ICMS - Base de clculo - Taxa Selic . . . . . . . 135 - Possvel a aplicao da Taxa Selic como ndice de correo dos tributos a partir de 1996. Certido de dvida ativa - Nulidade - Apelao - Efeito devolutivo - ICMS - Hiptese de noincidncia - Substituio tributria - Operao interestadual - Honorrios de advogado Execuo fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 TENTATIVA - V. Pena . . . . . . . . . . . . . . . . 357 TESTAMENTO - A clusula testamentria que delega a guarda e administrao dos bens at que a herdeira mais nova complete 21 (vinte e 494
um) anos de idade no tem como ser interpretada como clusula resolutiva, de forma a impedir que os demais filhos herdeiros entrem na posse, domnio e administrao do patrimnio que lhes pertence ao atingirem a maioridade legal, mesmo que por fatos supervenientes, inexistentes quando da realizao das disposies de ltima vontade, como o advento do novo Cdigo Civil e o casamento da filha mais nova. - Clusula resolutiva . . . . . . . 176 - V. Inventrio (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 TTULO EXECUTIVO - V. Falncia . . . . . 210 TTULOS - V. Concurso pblico . . . . . . . 119 TORTURA - V. Maus-tratos . . . . . . . . . . . 332 TXICO - Comprovadas autoria e materialidade do delito de cultivo de maconha, inviveis tanto o pedido de absolvio quanto a pretenso desclassificatria para o crime previsto no art. 16 da Lei de Txicos, que no contempla a conduta de cultivar, razo pela qual a comprovao da finalidade mercantil se torna prescindvel para a incurso do ru nas sanes mais severas do caput do art. 12 do citado diploma legal. - O trfico de entorpecentes delito assemelhado a hediondo, em relao ao qual deve o condenado cumprir sua reprimenda em regime integralmente fechado, no sendo possvel ser beneficiado pela substituio da privao de liberdade por pena restritiva de direitos, medida esta incompatvel com o rigor legal dado a tais condutas. - O patamar legal mnimo disposto para quem incide no art. 12, 1, II, da Lei n 6.368/76 inviabiliza a concesso de sursis, por nosatisfao de seu requisito de ordem objetiva. - Cultivo de maconha - Trfico - Regime prisional - Sursis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 - Desde que plenamente capaz, pode o condenado renunciar ao seu direito de apelar, no podendo o juzo deixar de homologar sua manifestao de vontade. Em tal hiptese,
no se conhece do recurso manejado pelo procurador do sentenciado. - Para a configurao do delito de trfico, na forma consumada, no indispensvel que o agente efetue a comercializao da droga. Basta que a possua, guarde, traga consigo, transporte ou a tenha em depsito, mxime em grande quantidade, circunstncia evidenciadora da mercancia. - O cumprimento da pena por trfico de drogas integralmente em regime fechado, nos termos do art. 2, 1, da Lei n 8.072/90, vedada a progresso, compatvel com a Constituio Federal, que confere ao legislador ordinrio competncia para dispor sobre a individualizao da pena (art. 5, XLVI) e estabelece princpios rigorosos no trato dos crimes hediondos (art. 5, XLIII). - Apelao criminal - Trfico - Pena - Progresso de regime . . . . . . . 406 TRFICO - V. Txico . . . . . . . . . . . . 386/406 TRANSAO - V. Honorrios de advogado . 97 TRANSPORTE ESCOLAR - V. ISSQN . . 141 TRANSPORTE GRATUITO DE PACIENTES V. Ao civil pblica . . . . . . . . . . . . . . 275 TRIBUNAL DE JUSTIA MILITAR - CARGO DE JUIZ - V. Ao popular . . . . . . . . . 272 TRIBUTO AO ACADMICO RICARDO FIUZA Pedro Jorge Fonseca - Notas e comentrios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
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efeitos jurdicos com reflexos patrimoniais. A simples existncia de convivncia amorosa entre homem e mulher, contnua e duradoura, mas concomitante com outros relacionamentos tambm pblicos, mormente se conservada a famlia legalmente constituda, no autoriza o reconhecimento da unio estvel, que somente se configura se preenchidas todas as exigncias contidas no art. 1 da Lei 9.278/96. - Sem o objetivo de constituir famlia, a entidade de fato poder ser um mero relacionamento afetivo entre homem e mulher, gerando, no mximo, sociedade de fato em relao a bens adquiridos por esforo comum. No comprovada a existncia de patrimnio partilhvel em tal caso, de se julgar improcedente pedido de reconhecimento de sociedade de fato. Sociedade de fato . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 UNIVERSIDADE - TRANSFERNCIA - V. Processo seletivo . . . . . . . . . . . . . . . 207
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VENCIMENTOS - DEPSITO - V. Ato administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 VENCIMENTOS - IRREDUTIBILIDADE - Tendo em vista o princpio da irredutibilidade de vencimentos estabelecido no art. 37, XV, da CF, e diante do disposto no 3 do art. 40 da mesma Carta Magna, o servidor pblico municipal em licena para tratamento de sade que recebe auxlio-doena concedido pelo INSS, mediante convnio com o Municpio, em valor inferior aos seus vencimentos tem direito complementao do valor recebido a esse ttulo. - Servidor pblico municipal - Auxlio-doena . . . . . . . . . . . 68 VEREADOR - V. Peculato . . . . . . . . . . . . 371 -:::-
UNIO ESTVEL - V. Inventrio . . . . . . 104 - Somente a unio estvel com fidelidade mtua e caracterstica de famlia, na previso do 3 do art. 226 da Constituio da Repblica, gera
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rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador MRCIO ANTNIO ABREU CORRA DE MARINS

Desembargador ORLANDO ADO DE CARVALHO

Desembargador SRGIO ANTNIO DE RESENDE

Desembargador ANTNIO HLIO SILVA

Cmaras e Grupos - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Sexta Cmara Cvel Segundas-feiras

Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas

Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins

Orlando Ado de Carvalho

Srgio Antnio de Resende

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins

Isalino Romualdo da Silva Lisba Armando Pinheiro Lago

Orlando Ado de Carvalho

Srgio Antnio de Resende

Antnio Hlio Silva

Procurador-Geral de Justia: Dr. Jarbas Soares Jnior

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Superintendente Des. Srgio Antnio de Resende

Superintendente Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva

Diretora Executiva Maria Ceclia Belo

Gerente de Documentao, Pesquisa e Informao Especializada Pedro Jorge Fonseca

Assessoria Jurdica Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte

Coordenadora de Comunicao Tcnica Eliana Whately Moreira

Coordenador de Pesquisa e Orientao Tcnica Bernardino Senna de Oliveira

Coordenadora de Documentao e Biblioteca Denise Maria Ribeiro Moreira

NOTAS E COMENTRIOS Tributo ao acadmico Ricardo Fiuza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449

NDICE NMERICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457

NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461

Desembargador TEFILO PEREIRA DA SILVA

Memria do Judicirio Mineiro

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 170, p. 11-16, out./dez. 2004

Memria do Judicirio Mineiro

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 170, p. 11-16, out./dez. 2004

Memria do Judicirio Mineiro

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 170, p. 11-16, out./dez. 2004

Dr. Rogrio Medeiros Garcia de Lima*

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 170, p. 17-50, out./dez. 2004

Assinala Othon Sidou (1997:275) a origem remota da arbitragem:

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 170, p. 17-50, out./dez. 2004

Sobre a arbitragem no Brasil, discorre Slvio de Figueiredo Teixeira (1997:27):

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 170, p. 17-50, out./dez. 2004

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 170, p. 17-50, out./dez. 2004

No discrepa Irineu Strenger (1998:13):

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 55, n 170, p. 17-50, out./dez. 2004

Nesse sentido, transcrevo ementa do eg. Tribunal de Alada de Minas Gerais: