Revista TRT9 (Dano Existencial)

Revista Eletrnica
v.2 n.22 Setembro2013
ISSN 2238-6114
Tribunal Regional do Trabalho do Paran
Dano Existencial
22
edio Setembro
Ficha Tcnica
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 9 REGIO CURITIBA - PARAN ESCOLA JUDICIAL
PRESIDENTE Desembargadora Rosemarie Diedrichs Pimpo VICE-PRESIDENTE Desembargador Altino Pedrozo dos Santos CORREGEDOR REGIONAL Desembargador Dirceu Buyz Pinto Jnior CONSELHO ADMINISTRATIVO BINIO 2012/2013 Desembargadora Marlene T. F. Suguimatsu- Diretora Desembargadora Ana Carolina Zaina - Vice-Diretora Juiz Paulo H. Kretzschmar e Conti Coordenador Juiz Eduardo Millo Baracat - Vice-Coordenador Desembargador Arion Mazurkevic Desembargadora Nair Maria Ramos Gubert Juiz Cssio Colombo Filho Juza Valria Rodrigues Franco da Rocha Juiz Lourival Baro Marques Filho Juiz Rafael Gustavo Palumbo COMISSO DE PUBLICAES Desembargora Marlene T. F. Suguimatsu-Diretora Desembargadora Nair Maria Ramos Gubert Juiz Cssio Colombo Filho
GRUPO DE TRABALHO E PESQUISA Desembargador Luiz Eduardo Gunther - Orientador Adriana Cavalcante de Souza Schio Anglica Maria Juste Camargo Eloina Ferreira Baltazar Joanna Vitria Crippa Juliana Cristina Busnardo de Arajo Larissa Renata Kloss Maria da Glria Malta Rodrigues Neiva de Lima Simone Aparecida Barbosa Mastrantonio Willians Franklin Lira dos Santos COLABORADORES Secretaria Geral da Presidncia Servio de Biblioteca e Jurisprudncia Assessoria da Direo Geral Assessoria de Comunicao Social Assessoria de Uniformizao de Jurisprudncia FOTOGRAFIA Assessoria de Comunicao e acervos dos pesquisadores APOIO PESQUISA E REVISO Maria ngela de Novaes Marques Mrcia Bryzynski Diagramao e Capa Patrcia Eliza Dvorak Acrdos, Sentenas, Ementas, Artigos e Informaes. Edio temtica: Dano Existencial Periodicidade Mensal Ano II 2013 n. 22 Envie sua contribuio (sentenas, acrdos ou artigos) para o e-mail escolajudicial@trt9.jus.br
Nossa capa
Chegamos ao nmero 22 da nossa Revista Eletrnica, agora tratando do Dano Existencial nas Relaes de Trabalho. Sempre temos ressaltado os nmeros de acessos que a Revista recebe, mostrando que os leitores aprovam, de alguma maneira, o trabalho realizado. Trs palavras podem resumir a importncia atribuda ao peridico: ser eletrnico, ser temtico, ser mensal. Parece que esse trio valoriza os textos, a doutrina, a jurisprudncia, as palestras, as resenhas e as sinopses que divulgamos. Um aspecto esquecido at agora, pelo menos em matria de explicao ao leitor,
a capa, que procura traduzir uma sntese, por imagem, do contedo da Revista. O que, convenhamos, nem sempre fcil. Afinal a Revista jurdica, e os temas de Direito, normalmente, so muito abstratos, tericos, dificultando a transformao em imagem. Melhor dizendo, em uma imagem. Excetuando-se a Revista sobre os Grupos Vulnerveis e a sobre o ndice das Revistas em geral, as demais apresentam apenas uma imagem na capa. Explica-se ao leitor: em relao a edio da Revista anterior, tivemos dificuldades em
elaborar uma capa. Como faz-lo de forma a transmitir ao leitor a ideia sobre o Dano Moral? Acabamos por optar pela foto de duas mulheres, sentadas em um banco, uma parecendo consolar a outra. Talvez pudessem existir imagens melhores para resumir o Dano Moral, mas aquela que representou a Revista foi a que melhor nos ocorreu. Pois bem. Estamos, neste nmero, s voltas com o Dano Existencial. Se a capa
anterior foi difcil de fazer, imagine-se esta agora. Viajamos ento para as pinturas, os quadros clssicos, que pudessem dar uma ideia
ampla do Dano Existencial. E acreditamos t-la encontrado em A Balsa da Medusa, que ilustra esta edio.
Vamos explicar. A Balsa da Medusa (realizada nos anos de 1818-1819) a obraprima do francs JeanLouis Andr Thodore Gricault (1791-1824), pintor e arquelogo. Essa obra de arte e sua reproduo encontram-se em domnio pblico no mundo inteiro.
Mas afinal, o que representa essa pintura? Trata-se de uma obra de arte inspirada no naufrgio da fragata Medusa, que ia da Frana para o Senegal, no ano de 1816. Cerca de 400 pessoas estavam a bordo. Segundo consta dos relatos histricos, aps o naufrgio 147 pessoas teriam ficado abandonadas em uma jangada (denominada a balsa da Medusa), pois no havia lugares suficientes nos botes salva-vidas. A balsa foi construda de forma precria com tbuas, cordas e partes do mastro do navio, ficando quinze dias deriva, sem comida nem gua. Os dez sobreviventes foram resgatados por um navio mercante chamado Argus. O momento escolhido por Gricault para contar a tragdia foi o de quando os nufragos avistaram o Argus, que aparece ao longe mas desaparece sem v-los. Horas mais tarde que finalmente o navio os avista e acontece o resgate. Com base nesses fatos o artista Thodore Gricault executou a obra durante dezoito meses, valendo-se de um estudo que fez sobre os detalhes da tragdia. E o que isso tem a ver com o Dano Existencial? Tudo, com certeza. O naufrgio, o perodo sem rumo na balsa e a sobrevivncia de apenas algumas pessoas resultou na interrupo de diversos projetos de vida. A linguagem corporal das pessoas que estavam na balsa, daqueles que sobreviveram, tudo leva a uma pergunta: o que aconteceu depois com os sobreviventes? Com os familiares daqueles que morreram? Nesse momento podemos falar do Dano Existencial, que, segundo Flaviano Rampazzo Soares, abrange todo acontecimento que incide, negativamente, sobre o complexo de afazeres da pessoa, sendo suscetvel de repercutir-se, de maneira consistente temporria ou permanentemente sobre a sua existncia (Responsabilidade Civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 44).
O capito e os tripulantes que estavam no bote salva-vidas, em certo momento, cortaram a corda que os ligavam balsa com as 147 pessoas. As historias de fome, loucura e canibalismo num mar tempestuoso relatadas ao autor o auxiliaram na elaborao dessa pintura. O importante da historia que o navio da Marinha Real transportava colonos franceses para o Senegal, e que encalhou em um banco de areia por incompetncia do capito, nomeado por motivos polticos (e que mais tarde teve que responder por seus atos perante um tribunal marcial). No estaria a um caso de Dano Existencial coletivo decorrente de naufrgio?
A indignao pelos acontecimentos levou o artista obra de arte. E a ns, no seu caminho, mostrou-se a possibilidade de, com o apoio do artista, tentar mostrar como uma tragdia pode interromper no s o projeto de vida pessoal, mas tambm vida de relao, quanto ao conjunto de relaes interpessoais, nos mais diversos ambientes e contextos. (FROTA, Hidemberg Alves da. Noes fundamentais sobre o dano existencial. Jus Navigandi. Teresina, ano 16, n 3046, 3.nov.2011. Disponvel em: < http://jus.com.br/artigos/20349/nocoes-fundamentais-sobre-odano-existencial >. Acesso em: 12 set. 2013. Convenceram-se os integrantes do grupo de pesquisa que constri a Revista Eletrnica que A Balsa da Medusa caracteriza, de forma emblemtica, a ocorrncia do Dano Existencial. E ao leitor, o que parece? Gostaramos da sua opinio tambm. (clique no link ao lado do nmero de acessos em e deixe seu registro ) Estamos nesse momento atingindo a marca de 412.900 acessos. Muito Obrigado ao Leitor por nos prestigiar!
Curitiba, 12 de setembro de 2013.
LUIZ EDUARDO GUNTHER COORDENADOR DA REVISTA ELETRNICA

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Sumrio
1. Apresentao...................................................................................................................................6 2. Artigos
2.1 O Dano Existencial no Direito do Trabalho - Ilse Marcelina Bernardi Lora......................................................................................................................................................8 2.2 O Dano Existencial e o Direito do Trabalho - Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho e Rbia Zanotelli de Alvarenga ........................................................................................24 2.3 Dano existencial e a jornada de trabalho - Lorena de Mello Rezende Colnago ...........................................................................................................................................50 2.4 Noes fundamentais sobre o Dano Existencial - Hidemberg Alves da Frota ..................................................................................................................................................60
3. Acrdos
3.1 Acrdo da 3 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio publicado no DJ 11/09/2009, Relatora a Desembargadora Ftima T. L. Ledra Machado ...............................................................................................................................................77 3.2 Acrdo da 1 Turma do Tribunal Superior do Trabalho publicado no DEJT 28/06/2013, Relator o Ministro Hugo Carlos Scheuermann ........................................102 3.3 Acrdo da 4 Turma do Tribunal Superior do Trabalho publicado no DEJT 10/08/2012, Relator o Ministro Vieira de Mello Filho .......................................111 3.4 Acrdo da 6 Turma do Tribunal Superior do Trabalho publicado no DEJT 21/09/2012, Relatora a Ministra Ktia Magalhes Arruda ..............................122
4. Ementas
4.1 DANO MORAL. DANO EXISTENCIAL. SUPRESSO DE DIREITOS TRABALHISTAS. NO CONCESSO DE FRIAS. DURANTE TODO O PERODO LABORAL. DEZ ANOS. DIREITO DA PERSONALIDADE. VIOLAO ..........................128
5. Sentenas
5.1 Sentena da 4 Vara do Trabalho de Curitiba - PR, publicada no DJ 27/06/2013, Juiz Brulio Gabriel Gusmo .........................................................................130
5.2 Sentena da 19 Vara do Trabalho de Curitiba - Pr, publicada em 13/05/2013, Juza Tatiane Raquel Bastos Buquera........................................................137
6. Direito Comparado
6.1 Acrdo do Tribunal da Relao do Porto, Relator o Magistrado Ferreira da Costa, datado de 08/02/2010 ....................................................................................................139
6.2 Acrdo do Tribunal da Relao do Porto, Relator o Magistrado Ferreira da Costa, datado de 17/06/2013 ....................................................................................................166
7. Sinopses 7.1 Responsabilidade civil por dano existencial. Flaviana Rampazzo Soares. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009 ...........................202
8.
Smulas do TST...............................................................................................................204 Bibliografia .........................................................................................................................205
9.
Apresentao
A vida imita a arte ou a arte imita a vida? Oscar Wilde, ao responder essa intrincada questo, dizia que a vida imita a arte muito mais do que a arte imita a vida. No entanto, tal questo aberta e ter uma resposta diversa a partir de cada sujeito e suas circunstncias. No entanto, verdade que h determinadas liturgias da arte que podem ser, ao menos, comparadas ao que ocorre na vida real. Assim, se para o intrprete de Hamlet ou Otelo, o fechar das cortinas do ltimo ato representa um suspiro do dever cumprido com amor, o que dizer do palco da vida, onde cada um de ns, dentro da nossa histria cumpre o seu papel como ator principal? Nesse contexto, feliz a pessoa que ao final da vida, ao cerrar os olhos, pode afirmar: tudo est consumado! Tal expresso traduz a magnitude do dever cumprido, do projeto de vida realizado, seria o trmino feliz de uma histria da vida real. De modo contrrio, tal sujeito, poderia dizer, ou pensar: tudo est consumido! Essa situao, apesar da semelhana na escrita, traduz algo diametralmente oposto: prepondera no lugar da felicidade o sentimento de angstia, do tempo acabado e do projeto de vida inacabado. Mas, e se esse projeto de vida inacabado tivera como causa ou concausa circunstncias alheias ao livre arbtrio do sujeito? Se esse esvaziamento da autorrealizao tivera origem em atos e omisses de outros sujeitos? E, se a resposta for afirmativa, quais os instrumentos jurdicos que o Direito possui para conceder uma resposta adequada aos danos e tambm iminncia de danos? Essas questes interessam ao Direito e vm sendo estudadas a partir do que a doutrina nominou de dano existencial, que se subdivide em ofensa ao projeto de vida e no prejuzo vida de relao. Nesta Revista Eletrnica, Hidemberg Alves da Frota afirma no artigo Noes fundamentais sobre o dano existencial, que no h projeto de vida sem a vida de relao e, na coexistncia dos seres humanos, a solidariedade dever estar presente para que todos alcancem uma vida digna, seja no mbito familiar, social e no trabalho. Dentro da caracterstica gregria da natureza humana, a Dra. Lorena de Mello Colnago brinda-nos com o excelente artigo Dano existencial e a jornada de
trabalho que aborda de forma muito didtica a relao entre a dignidade do homem com o tempo potencial em convvio em sociedade e com o tempo despendido na jornada de trabalho e tambm a imprescindvel questo do meio ambiente do trabalho e a sustentabilidade humana, citando valioso precedente judicial do Egrgio Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul. De forma sempre brilhante, a Dra. Ilse Marcelina Bernardi Lora, aps apresentar o necessrio dilogo entre direitos fundamentais, dignidade humana e relao de trabalho, traz um panorama histrico dos danos existenciais, bem como a sua aplicao no mbito do Direito do Trabalho. Os professores Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho e Rbia Zanotelli de Alvarenga aps tecerem consideraes pontuais a respeito do dano existencial no Direito do Trabalho, traam distines importantes em relao perda de uma chance e enfrentam de forma pontual a difcil questo da quantificao da indenizao por dano existencial. Por fim, publicada na presente Revista Eletrnica uma tima sinopse da obra Responsabilidade civil por dano existencial de Flaviana Rampazzo Soares, por Larissa Kloss Neto. No desfecho constam decises paradigmticas proferidas no Tribunal da Relao do Porto (TRP) a respeito do dano existencial, bem como Acrdos do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, de lavra do Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Exma. Ministra Ktia Magalhes Arruda e Exmo. Ministro Hugo Carlos Scheuermann que abordam o tema. Do nosso Egrgio Nono Regional consta Acrdo de lavra da Exma. Desembargadora Ftima Loro Ledra e duas sentenas proferidas pelos Exmos. Magistrados Brulio Gusmo e Tatiane Raquel Bastos Buquera. A todos desejo que essa edio da Revista Eletrnica possa servir de ponto de partida para importantes reflexes a respeito do direito fundamental ao desenvolvimento pleno das capacidades humanas. E que possamos concretizar o respeito autorrealizao daqueles que esto prximos de ns, seja na famlia, no trabalho, na vida social e com muito amor em relao s pessoas desconhecidas, que esto ao nosso lado nas ruas, dia aps dia, e ainda assim a sociedade insiste em torn-las invisveis. Boa leitura.
ANA CAROLINA ZAINA Desembargadora Vice-Diretora da Escola Judicial
Artigos
O Dano Existencial no Direito do Trabalho
1. INTRODUO Oriunda do direito italiano, a teoria acerca do dano existencial como espcie dos danos imateriais, distinto do dano moral, e apto a fundamentar pleito ressarcitrio, vem despertando gradativamente o interesse da doutrina e da jurisprudncia, em especial diante de seus desdobramentos no mbito do Poder Judicirio, instado a pronunciar-se sobre a matria, tanto na esfera cvel como laboral. A jurisprudncia nacional j registra casos de acolhimento de pedido de indenizao fundado em prejuzo vida do trabalhador fora do ambiente laboral, em razo de condutas ilcitas praticadas pelo empregador, citando-se a ttulo de exemplo julgado proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, em maro de 2012 (Processo 0000105-14.2011.5.04.0241). A relevncia do tema e suas provveis implicaes no mbito laboral e, por consequncia, a necessidade de exame por parte do Judicirio Trabalhista, diante do previsvel incremento das demandas envolvendo esta espcie de dano, motivaram o presente estudo. 2. EVOLUO HISTRICA DO TRABALHO HUMANO O trabalho foi concebido, originariamente, como castigo e dor. A doutrina menciona que a palavra advm de tripaliare, torturar com tripalium, mquina de trs pontas. Para outra vertente, a palavra tripalium significa cavalete de trs paus, utilizado para conter os cavalos no momento de lhes aplicar a ferradura. Desta noo surgiu o termo trapaliare, que designa toda e qualquer atividade, inclusive a intelectual.1
1 FERRARI, Irany. Histria do Trabalho. In: NASCIMENTO, Amauri Mascaro. FERRARY, Irani. SILVA FILHO, Ives Gandra Martins da (org.). Histria do Trabalho, do Direito do Trabalho e da Justia do Trabalho. 3 edio. So Paulo: LTR, 2011, p.13-14.
Ilse Marcelina Bernardi Lora Juza Titular da Vara do Trabalho de Francisco Beltro, Professora, Especialista em Tendncias do Direito Processual pela Universidade Estadual do Oeste do Paran UNIOESTE; - Especialista em Tutela dos Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Homogneos pela Universidade da Amaznia UNAMA;Especialista em Direito Constitucional para o mercado de trabalho pela Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL.
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Independentemente do sentido que lhe atribudo, certo que em torno do trabalho as pessoas estruturam suas vidas, do que decorre a relevncia do estudo acerca de todos os aspectos sociais, culturais e, especialmente, jurdicos nele envolvidos. O trabalho passou por vrios estgios de evoluo. Inicialmente, sua principal funo era obter alimentos. Na sequncia, o homem, para prevenir ataques de animais ferozes, passou a fabricar instrumentos de defesa. Nas lutas com outras tribos, os vencedores matavam os adversrios feridos. Com o passar do tempo, concluram que, em lugar de matar, seria mais adequado escravizar os prisioneiros e submet-los ao trabalho. Os excedentes passaram a ser vendidos, trocados ou alugados. A histria registra que os primeiros assalariados foram os escravos libertados por seus senhores e que, para sobreviver, alugavam seus servios a terceiros mediante pagamento. escravido seguiu-se a servido, amplamente utilizada na sociedade feudal da Idade Mdia e vista como condio intermediria entre a escravido e a liberdade, na medida em que aos servos eram assegurados alguns direitos, a exemplo da herana de animais e objetos pessoais. Paralelamente servido, praticada no campo, desenvolveram-se no meio urbano as corporaes, centradas no ofcio e na profisso. Os denominados mestres da profisso mantinham sob sua direo os aprendizes e companheiros, a quem eram assegurados salrio, assistncia mdica e monoplio do ofcio. A inveno da mquina de fiar e a vapor provocou profunda mudana nos mtodos de produo, com reflexos nas relaes entre patres e trabalhadores. Inexistiam leis regulamentadoras do trabalho, o que propiciava ilimitada explorao dos operrios. A Revoluo Francesa (1789), com seus ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, deu origem ao liberalismo, afastando a interveno do Estado da economia e conferindo-lhe a condio de mero rbitro das disputas sociais, o que prejudicou sensivelmente o desenvolvimento do direito do trabalho. A intensa explorao dos trabalhadores deu origem ao movimento sindical, iniciando na Inglaterra, a partir de pequenos clubes que tinham em vista garantir direitos trabalhistas. A reunio dos trabalhadores assegurou-lhes mais fora de negociao, passando ento o direito do trabalho a ganhar contornos. Juntamente com o
"A histria registra que os primeiros assalariados foram os escravos libertados por seus senhores e que, para sobreviver, alugavam seus servios a terceiros mediante pagamento."
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incremento dos sindicatos, passou a intensificar-se a interveno do Estado na economia e nas relaes entre os particulares, inclusive nos contratos de trabalho, o que propiciou o efetivo nascimento do direito do trabalho. A Constituio Mexicana de 1917 apontada como marco inaugural do constitucionalismo social, que representa a incluso de direitos trabalhistas e sociais na Constituio dos pases. A Constituio alem de 1919 contemplou importante conjunto de direitos trabalhistas, influenciando outras constituies europeias. Tinha incio, assim, a institucionalizao do Direito do Trabalho, que tem como um de seus pontos relevantes a criao da Organizao Internacional do Trabalho (1919) e que atingiu seu pice nas dcadas seguintes Segunda Guerra Mundial, com o aprofundamento do processo de constitucionalizao dos direitos. Criava-se dessa forma o chamado Estado de Bem-Estar Social. Entretanto, no final do sculo XX iniciou-se, nos pases desenvolvidos, aps a crise do petrleo de 1973/1974, processo de reorganizao do capital, com intensificao da concorrncia interempresarial, aumento das taxas de desemprego e agravamento do dficit fiscal do Estado, inibindo seu papel de protagonista no incremento de polticas sociais. A revoluo tecnolgica agravou o quadro, trazendo, dentre outras consequncias, a terciarizao da atividade empresarial, a precarizao das relaes de trabalho, o desemprego estrutural e a criao de outras formas de prestao do labor, de que so exemplos o teletrabalho e o escritrio em casa. O Direito do Trabalho, em consequncia do novo cenrio social e econmico, aliado ao fenmeno da globalizao, sofreu profundas transformaes, com diminuio das normas de origem estatal e defesa enftica da flexibilizao e da desregulamentao. O Estado buscou afastar-se das relaes laborais, cedendo espao aos sindicatos e conferindo maior prestgio negociao coletiva. Entretanto, os sindicatos, tambm eles enfraquecidos, foram paulatinamente perdendo seus poderes de presso e barganha. Neste cenrio, emergiram os direitos fundamentais como fator decisivo para conter o avano dos poderes empresariais e restabelecer o equilbrio entre tais poderes e os direitos dos trabalhadores. Arion Sayo Romita assinala que A funo dos direitos fundamentais, em
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tal contexto, cresce de importncia. O ncleo duro representado pela gama de direitos denominados fundamentais resiste ao embate dos novos acontecimentos de ordem econmica para reafirmar o imprio da necessidade de respeito dignidade da pessoa humana.2 3. DIREITOS FUNDAMENTAIS, DIGNIDADE HUMANA E RELAES DE TRABALHO Para Arion Sayo Romita, pode-se definir direitos fundamentais como os que, em dado momento histrico, fundados no reconhecimento da dignidade da pessoa humana, asseguram a cada homem as garantias de liberdade, igualdade, solidariedade, cidadania e justia.3 Os direitos fundamentais e o princpio da dignidade humana entrelaam-se fortemente. O ltimo apontado como elemento fundante, informador e unificador dos direitos fundamentais e uma das bases do Estado de Direito Democrtico, conforme previsto no inciso III, do art. 1, da Constituio Federal, servindo tambm como elemento orientador do processo de interpretao, integrao e aplicao das normas constitucionais e infraconstitucionais. A doutrina ressalta: Quando a Constituio Federal elencou no seu art. 1, III, a dignidade da pessoa humana como um dos princpios fundamentais da Repblica, consagrou a obrigatoriedade da proteo mxima pessoa por meio de um sistema jurdico-positivo formado por direitos fundamentais e da personalidade humana, garantindo assim o respeito absoluto ao indivduo, propiciando-lhe uma existncia plenamente digna e protegida de qualquer espcie de ofensa, quer praticada pelo particular, como pelo Estado.4 No mbito das relaes trabalhistas a simbiose entre direitos fundamentais e princpio da dignidade ganha destaque e relevncia.
2 ROMITA, Arion Sayo. Direitos Fundamentais nas Relaes de Trabalho. So Paulo: LTR, 2005, p. 393. 3 ROMITA, Arion Sayo. Op. Cit., p. 36. 4 ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial A tutela da dignidade da pessoa humana. Disponvel em www.mp.sp.gov.br/portal/page, acesso em 19.12.2012.
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O respeito aos atributos do trabalhador, atendida sua condio de pessoa humana, elemento fundamental para que no seja visto apenas como mera pea da engrenagem e passe a ser reconhecido como homem, valorizando-se sua integridade fsica, psquica e moral. Para Rodrigo Goldschmidt, o direito fundamental ao trabalho digno compreende o complexo de normas jurdicas que visem no somente a garantir o posto de trabalho como fonte de rendimentos e de sustento, mas tambm a fomentar condies dignas de labor, preservando a higidez fsica e mental do trabalhador.5 Os direitos fundamentais foram concebidos originariamente como direitos de defesa, para proteger o cidado de interferncias indevidas do Estado. Atendida essa dimenso, ao Poder Pblico era atribuda competncia negativa, o que determinava a obrigao de respeitar o ncleo bsico de liberdades do cidado. Trata-se da chamada eficcia vertical, necessria, ante a manifesta desigualdade do indivduo perante o Estado, a quem so atribudos poderes de autoridade. Para Jos Joaquim Gomes Canotilho, a funo de direitos de defesa dos cidados, exercida pelos direitos fundamentais, compreende dupla perspectiva: 1) no plano jurdico-objetivo, representam normas de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo sua interferncia na esfera jurdica individual; 2) no plano jurdico-subjetivo, significam o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir abstenes do Estado, a fim de evitar aes lesivas por parte deste (liberdade negativa).6 Entretanto, com o evoluir das relaes sociais e o incremento de suas necessidades, observou-se a insuficincia desse mero dever de absteno. Surgiu ento a chamada vinculao positiva dos poderes pblicos, que pressupe a ao do Estado, que deve adotar polticas e aes aptas a fomentar a preservao dos direitos e garantias dos indivduos, concretizando assim o iderio do Estado Social. Historicamente, conferiu-se especial proeminncia proteo dos direitos fundamentais em face do Estado, em razo
5 GOLDSCHMIDT, Rodrigo. Sade mental do trabalhador: direito fundamental social, reparao civil e aes afirmativas da dignidade humana como forma de promoo. . In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier; LEAL, Rogrio Gesta; MEZZAROBA, Orides. (coord.) Dimenses Materiais e Eficaciais dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Conceito Editorial, 2010, p.209. 6 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3 ed. Almedina: 1999, p. 383.
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de que estes surgiram e afirmaram-se justamente como reao ao poder das monarquias absolutistas. Entretanto, em razo da manifesta superao do tradicional conceito de que direito constitucional e direito privado ocupavam posies estanques, divorciadas entre si, e diante da progressiva assimilao da fora normativa da Constituio, fez-se necessrio refletir sobre o problema da aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Segundo Von Mnch, Uma vez desmoronado o dique que, segundo a doutrina precedente, separava o direito constitucional do direito privado, os direitos fundamentais se precipitaram como uma cascata no mar do Direito privado.7. Segundo a doutrina tradicional, dominante no sculo XIX, os direitos fundamentais tinham por objetivo proteger o indivduo contra eventuais aes do Estado e, como tal, no apresentavam relevncia nas relaes entre particulares. Entretanto, o reconhecimento de que os direitos fundamentais no se limitam ao direito de defesa, para conter o poder estatal, mas tambm compreendem postulados de proteo, conferiu supedneo teoria que defende sua aplicao no mbito do direito privado. Consoante afirma Konrad Hesse a liberdade humana pode resultar menoscabada ou ameaada no s pelo Estado, mas tambm no mbito de relaes jurdicas privadas, razo por que s possvel garanti-la eficazmente considerando-a como um todo unitrio8 Com efeito, o desenvolvimento da sociedade pulverizou o poder, antes concentrado nas mos do Estado. As diversas formas de organizao surgidas na rbita privada passaram a assumir relevantes funes, desenvolvendo-se tambm entre elas o fenmeno do poder, que deixou de ser atributo exclusivo do Estado. Existe na sociedade contempornea, marcada que pela complexidade, relaes jurdicas entre particulares em que no impera o dogma da igualdade, verificando-se amide verticalidade, desigualdade e sujeio, com manifesta superioridade de uma das partes sobre as
7 MNCH, Ingo von. Drittwirkung de derechos fundamentales em alemania. Apud PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito Fundamental nas Relaes Jurdicas entre Particulares. In: BARROSO, Lus Roberto (organizador). A nova interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 121. 8 HESSE, Konrad. Significado de los derechos fundamentales. Apud PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito Fundamental nas Relaes Jurdicas entre Particulares. In: BARROSO, Lus Roberto (organizador). A nova interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 138.
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outras, o justificar a adoo da teoria da chamada eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Ao explicar a tese que advoga a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre particulares, Jane Reis Gonalves Pereira afirma que esta toma em considerao, principalmente, a dimenso funcional dos direitos fundamentais. Quando se examina os direitos fundamentais a partir de sua finalidade que , precipuamente, garantir nveis mximos de autonomia e dignidade aos indivduos - , mostra-se razovel defender sua aplicao em todas as hipteses onde possa haver comprometimento dessa esfera de autogoverno. Para esse efeito, irrelevante que a reduo do mbito da autonomia decorra de ato de um poder privado ou de um poder pblico. Se uma das partes encontra-se em situao de sujeio, seu poder de autodeterminao resta aniquilado, no havendo como cogitar-se de aplicao do princpio da liberdade.9 A experincia demonstra a pertinncia da observao. O mbito laboral, em razo de suas particularidades, em especial a subordinao jurdica do empregado, propcio chamada horizontalizao dos direitos fundamentais, ou seja, aplicao desses direitos a relaes entre particulares. Como consequncia imediata da celebrao do contrato de trabalho, surge para o empregador os poderes de organizao, fiscalizao e disciplina do trabalho, que encontram fundamento no art. 2 da Consolidao das Leis do Trabalho, segundo o qual empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios.(grifos acrescidos). Consequncia do poder diretivo assegurado ao empregador a sujeio do empregado, que assume dependncia hierrquica perante o empregador. H, portanto, manifesta assimetria de poder, circunstncia que pode fomentar a exacerbao das faculdades prprias dos poderes de direo e disciplinar enfeixados nas mos do empregador, afetando, dentre outros, os direitos da personalidade do trabalhador.
9 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito Fundamental nas Relaes Jurdicas entre Particulares. In: BARROSO, Lus Roberto (organizador). A nova interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 148149.
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4. DIREITOS DA PERSONALIDADE A doutrina assinala que, embora o reconhecimento dos direitos da personalidade, como categoria de direito subjetivo, seja relativamente recente, sua tutela jurdica j existia na Antiguidade, com a punio de ofensas fsicas e morais pessoa. A efetiva construo de sua dogmtica, entretanto, somente foi possvel no final do sculo XX, em razo do redimensionamento da noo de respeito dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF/88). A importncia desses direitos e a posio privilegiada que vem ocupando na Lei Maior so to grandes que sua ofensa constitui elemento caracterizador de dano moral e patrimonial indenizvel, provocando uma revoluo na proteo jurdica pelo desenvolvimento de aes de responsabilidade civil e criminal: [...].10 Sobre o conceito dos direitos da personalidade, afirma a doutrina: Conceituam-se os direitos da personalidade como aqueles que tm por objeto os atributos fsicos, psquicos e morais da pessoa em si e em suas projees sociais. A idia a nortear a disciplina dos direitos da personalidade a de uma esfera extrapatrimonial do indivduo, em que o sujeito tem reconhecidamente tutelada pela ordem jurdica uma srie indeterminada de valores no redutveis pecuniariamente, como a vida, a integridade fsica, a intimidade, a honra, entre outros.11 Os direitos da personalidade representam consequncia do reconhecimento da dignidade humana. No ordenamento jurdico brasileiro, sua proteo tem base constitucional, como se observa, exemplificativamente, do teor do art. 5, da Carta Magna, e tambm do art. 6, que assegura, dentre outros, o direito ao trabalho. Tais direitos compreendem ncleo mnimo assegurador da dignidade humana, o que alcana o trabalhador. A intangibilidade da dignidade do ser humano e o disposto nos arts. 12, 186 e 927 do Cdigo Civil legitimam a reparao de danos causados por ao ou omisso que implique violao dos direitos da personalidade.
10 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 19 ed. 1 v. So Paulo: Saraiva, 2002, p.118. 11 GAGLIANO, Pablo Stoleze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral. V. I. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 144.
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Flaviana Rampazzo Soares assevera:
So as condutas que afetam os direitos da personalidade as que mais causam danos de natureza extrapatrimonial, pois afetam o equilbrio da pessoa, atingindo a sua essncia e, em ltima anlise, a sua dignidade, tornando conveniente a atuao da responsabilidade civil para cessar a desarmonia ocasionada pelo ofensor. Os interesses ligados existncia da pessoa esto intimamente relacionados aos direitos fundamentais e, consequentemente, aos direitos da personalidade. Da ampla tutela dos mesmos, resulta a valorizao de todas as atividades que a pessoa realiza ou pode realizar, pois tais atividades so capazes de fazer com o que o indivduo atinja a felicidade, exercendo, plenamente, todas as suas faculdades fsicas e psquicas, e a felicidade , em ltima anlise, a razo de ser da existncia humana.12 5. DANOS MATERIAIS E IMATERIAIS A responsabilidade civil inclua, tradicionalmente, apenas os danos materiais, que alcanavam os danos emergentes e os lucros cessantes. No Brasil, at o advento da Constituio Federal de 1988, a indenizao por danos extrapatrimonais era reconhecida em carter excepcional. A admisso da reparabilidade dos danos extrapatrimoniais somente passou a existir, de forma ampla, a partir da atual Carta Magna, mas sob a denominao de dano moral. No contexto nacional, a exemplo do que se verifica no direito comparado, historicamente doutrina e jurisprudncia classificaram o dano injusto indenizvel em dano patrimonial aquele que atinge diretamente o patrimnio suscetvel de valorao econmica imediata e em dano moral aquele que causa abalo pisolgico, emocional, aflio, sensao doloroso ou angstia, a que foi acrescentado, posteriormente, o dano esttico como terceira categoria de dano indenizvel. Progressivamente, no Brasil e no mundo, cresceu o reconhecimento da valorizao do ser humano, considerado como um valor em si, o que propiciou maior interesse pela tutela dos direitos imateriais, com a ampliao de seu mbito de proteo. Passou-se a contemplar no apenas os danos morais propriamente
12 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade Civil por Dano Existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora Ltda, 2009, p. 37.
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ditos, e sim qualquer dano extrapatrimonial de relevo, do ponto de vista jurdico, ao desenvolvimento da personalidade, o que inclui, dentre outros, o direito integridade fsica, esttica, s atividades de convivncia e de relao. O novo paradigma da indenizao passou a ser a ampla indenizao dos danos extrapatrimoniais, considerados gnero, e dos quais o dano moral espcie.13 6. O DANO EXISTENCIAL Deve-se doutrina italiana a construo de nova moldura da responsabilidade civil, incluindo nos danos indenizveis nova categoria, denominada dano existencial, fundada nas atividades remuneradas ou no da pessoa, relativa aos variados interesses da integridade fsica e mental, de que so exemplos as relaes sociais, de estudo, de lazer, comprometidas em razo de uma conduta lesiva. A nova categoria passou a ser estudada em razo de que, no direito italiano, segundo a lei, somente so admitidas duas espcies de dano indenizvel praticado contra a pessoa, quais sejam: a) o dano patrimonial, fundado no art. 2.043 do Cdigo Civil; e b) o dano extrapatrimonial, previsto no art. 2.059 do mesmo Cdigo, com a ressalva, entretanto, de que a indenizao somente devida nos casos previstos em lei ou se o dano for causado por uma conduta criminosa. A falta de previso em lei para a reparao do dano imaterial decorrente de ato ilcito civil levou a doutrina italiana, no incio dos anos 60, a classificar nova espcie de dano injusto causado pessoa, que foi denominado de dano vida de relao e que consiste na ofensa fsica ou psquica a uma pessoa, que obstaculiza, total ou parcialmente, usufruir as benesses propiciadas por atividades recreativas, fora do mbito laboral, como praticar esportes, frequentar clubes e igrejas, fazer turismo, dentre outras. A leso provoca intensa interferncia no estado de nimo e, por consequncia, no seu relacionamento social e profissional, reduzindo as chances de progresso no trabalho, com reflexo patrimonial negativo. Como exemplos, a doutrina cita erros mdicos que comprometem a higidez fsica e impossibilitam a prtica de esportes.14
13 SOARES, Flaviana Rampazzo. Op. Cit. P. 40. 14 ALMEIDA NETO, Amaro Alves. Op. Cit. P. 18
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O reconhecimento do dano vida de relao, que exigia repercusso no patrimnio da vtima para gerar indenizao, fundamentou os estudos que culminaram na admisso do dano existencial, mais amplo que o primeiro, pois enseja indenizao independentemente do prejuzo financeiro e representa consagrao da tutela da dignidade humana em sua plenitude. O dano existencial, ou seja, o dano existncia da pessoa, portanto, consiste na violao de qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa, tutelados pela Constituio Federal, que causa uma alterao danosa no modo de ser do indivduo ou nas atividades por ele executadas com vistas ao projeto de vida pessoal, prescindindo de qualquer repercusso financeira ou econmica que do fato da leso possa decorrer.15 A sentena 500, de 22.07.1999, proferida pela Corte de Cassao Italiana, apontada como prova de reconhecimento, pelo Judicirio, da nova tendncia doutrinria, na medida em que admitiu a pretenso indenizatria fundada to somente na injustia do dano e na leso a uma posio constitucionalmente garantida. Em um segundo momento, considerado de maior relevo, a mesma Corte de Cassao Italiana proferiu a sentena 7.713, de 07.06.2000, reconhecendo expressamente o dano existencial. Tratase de ao em que o pai foi condenado a pagar indenizao pelo dano existencial causado ao filho, em razo da conduta omissiva do genitor, que resistiu inflexivelmente ao adimplemento das prestaes de alimentos, somente vindo a efetuar o pagamento anos depois do nascimento do filho e em razo de determinao judicial, conduta que ofendeu o direito do autor de ser tratado com a necessria dignidade e comprometeu seu desenvolvimento. 7. DANO EXISTENCIAL NO DIREITO DO TRABALHO Dano existencial, como visto, a leso ao conjunto de relaes que propiciam o desenvolvimento normal da personalidade humana, alcanando o mbito pessoal e social. uma afetao negativa, total ou parcial, permanente ou temporria, seja a uma atividade, seja a um conjunto de atividades que a vtima do dano, normalmente, tinha como incorporado ao seu cotidiano e que, em
15 ALMEIDA NETO, Amaro Alves. Op. Cit. p.25.
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"O dano existencial distingue-se do dano moral porque no se restringe a uma amargura, a uma aflio, caracterizando-se pela renncia a uma atividade concreta."
razo do efeito lesivo, precisou modificar em sua forma de realizao, ou mesmo suprimir de sua rotina [...] Significa, ainda, uma limitao prejudicial, qualitativa ou quantitativa, que a pessoa sofre em suas atividades cotidianas.16 O dano existencial distingue-se do dano moral porque no se restringe a uma amargura, a uma aflio, caracterizando-se pela renncia a uma atividade concreta. O dano moral propriamente dito afeta negativamente o nimo da pessoa, estando relacionado ao sentimento, ou seja, um sentir, enquanto o dano existencial um no mais poder fazer, um dever de mudar a rotina. O dano existencial frustra projeto de vida da pessoa, prejudicando seu bemestar e sua felicidade. Destarte, o dano existencial difere do dano moral, propriamente dito, porque o primeiro est caracterizado em todas as alteraes nocivas na vida cotidiana da vtima em todos os seus componentes relacionais (impossibilidade de agir, interagir, executar tarefas relacionadas s suas necessidades bsicas, tais como cuidar da prpria higiene, da casa, dos familiares, falar, caminhar, etc.), enquanto o segundo pertence esfera interior da pessoa.17 No mbito do Direito do Trabalho, o dano existencial pode estar presente na hiptese de assdio moral. Este, sabidamente, compromete a sade do trabalhador, que apresenta, segundo as pesquisas, desde sintomas fsicos, que incluem dores generalizadas, dentre outros males, at sintomas psquicos importantes, com destaque para distrbios do sono, depresso e ideias suicidas. O evento, alm de causar prejuzos patrimoniais, pelo comprometimento de capacidade laboral, pode ensejar sofrimento, angstia, abatimento (dano moral) e tambm prejuzos ao projeto de vida, s incumbncias do cotidiano, paz de esprito (dano existencial). O trabalhador vtima de LER/DORT tambm pode padecer de dano existencial. As expresses "Leses por Esforos Repetitivos (LER)" e "Distrbios Osteo musculares Relacionados ao Trabalho (DORT)" abrangem os distrbios ou doenas do sistema msculoesqueltico-ligamentar, que podem ou no estar relacionadas ao trabalho. As Leses por Esforos Repetitivos (LER) contemplam problemas distintos, de causas diversas. Quando alguma destas enfermidades tiver como fator desencadeante os movimentos
16 SOARES, Flaviana Rampazzo. Ol. Cit. p.44. 17 SOARES, Flaviana Rampazzo. Ol. Cit. p.99.
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repetitivos merecer o enquadramento como LER. Se os esforos repetitivos em questo forem executados no exerccio da atividade laboral, a LER ento se equipar DORT, em razo do nexo causal (ocupacional), caracterizando-se como doena ocupacional (art. 20, 2 da Lei 8.213/91). As leses do sistema msculo-esqueltico prejudicam no somente a atividade laboral, mas tambm as tarefas do dia a dia, tais como a higienizao pessoal, a execuo de instrumentos musicais e outras atividades de lazer, caracterizandose, assim, o dano existencial. O fundamento legal da reparao do dano existencial encontrado nos arts. 1, III, e 5, V e X, da Constituio Federal, que consagram o princpio da ressarcibilidade dos danos extrapatrimoniais. O Cdigo Civil tambm empresta amparo indenizao, consoante se extrai do disposto nos arts. 12, caput, 186 e 927. Tais dispositivos so aplicveis no mbito laboral, em razo da previso contida no art. 8, pargrafo nico, da Consolidao das Leis do Trabalho, que autoriza a aplicao subsidiria do direito comum ao Direito do Trabalho. Na esfera judicial, o tema vem encontrando acolhimento, conforme se constata, exemplificativamente, de julgado proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio em 14.03.2012, e cuja ementa ora se transcreve: DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTRA EXCEDENTE DO LIMITE LEGAL DE TOLERNCIA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. O dano existencial uma espcie de dano imaterial, mediante o qual, no caso das relaes de trabalho, o trabalhador sofre danos/limitaes em relao sua vida fora do ambiente de trabalho em razo de condutas ilcitas praticadas pelo tomador do trabalho. Havendo a prestao habitual de trabalho em jornadas extras excedentes do limite legal relativo quantidade de horas extras, resta configurado dano existncia, dada a violao de direitos fundamentais do trabalho que integram deciso jurdicoobjetiva adotada pela Constituio. Do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana decorre o direito ao livre
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desenvolvimento da personalidade do trabalhador, nele integrado o direito ao desenvolvimento profissional, o que exige condies dignas de trabalho e observncia dos direitos fundamentais tambm pelos empregadores (eficcia horizontal dos direitos fundamentais). Recurso provido. (0000105-14.2011.5.04.0241 RO. TRT/4 Regio. 1 turma. Relator Desembargador Jos Felipe Ledur). H que considerar, entretanto, no obstante a relevncia do tema e a indispensabilidade de emprestar-se concretizao ao princpio e valor constitucional da dignidade humana, que a matria deve ser enfrentada pelo Judicirio Trabalhista com a necessria prudncia, sob pena de banalizao de to importante instrumento de tutela, apto, em razo de sua natureza e desde que adequadamente interpretado, preservao da normalidade do cotidiano do trabalhador. Incumbe, portanto, ao magistrado agir com ponderao, considerando todas as circunstncias do caso concreto e aquelas previstas de lei, de molde a aferir a real corporificao do dano existencial e, achando-se este presente, fixar quantia que, concomitantemente, desestimule a reincidncia e compense a privao sofrida pelo trabalhador vtima do dano existencial, sem onerar excessivamente o ofensor e sem enriquecer a vtima, atendendo, assim, aos fins da responsabilidade civil.
8. CONCLUSO O trabalho, concebido inicialmente como castigo e dor, ocupa posio central no cotidiano das pessoas, que em torno dele estruturam suas vidas. A evoluo do direito do trabalho foi lenta, mostrando-se como marco relevante consolidao e reconhecimento dos direitos sociais a sua constitucionalizao, que deu origem ao chamado Estado de Bem-Estar Social. Entretanto, a reorganizao do capital, precipitada pela crise do petrleo de 1973/1974, provocou o afastamento do Estado das relaes laborais, compelindo os trabalhadores a buscar nos direitos fundamentais ponto de apoio para conter os avano dos poderes
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empresariais e restabelecer o equilbrio entre tais poderes e os direitos dos laboristas. Os direitos fundamentais, entrelaados com o princpio da dignidade humana, inicialmente concebidos como direitos de defesa em face do Estado, assumiram nova feio, prestandose tambm a evitar leses e a fundamentar reparaes por atos ilcitos, inclusive aqueles praticados por particulares, neste contexto inserido o empregador. Os direitos da personalidade representam consequncia do reconhecimento da dignidade humana e sua violao enseja reparao dos danos causados. A responsabilidade civil inclua tradicionalmente apenas os danos materiais. A admisso da reparabilidade dos danos extrapatrimoniais somente passou a existir de forma ampla, no cenrio nacional, a partir da Constituio Federal de 1988, mas sob a denominao de dano moral. Deve-se doutrina italiana a construo de nova moldura da responsabilidade civil, incluindo nos danos indenizveis nova categoria, denominada dano existencial, que consiste em leso ao conjunto de relaes que propiciam o desenvolvimento normal da personalidade humana, alcanando o mbito pessoal e social. O dano existencial distingue-se do dano moral porque no se limita a uma amargura, a uma aflio, caracterizando-se pela renncia a uma atividade concreta. No mbito do Direito do Trabalho pode estar presente, exemplificativamente, nas hipteses de assdio moral e doena ocupacional, na medida em que tais eventos, alm de ensejar sofrimento e angstia (dano moral), tambm podem causar prejuzos ao projeto de vida, s incumbncias do cotidiano, paz de esprito (dano existencial), registrando-se acolhimento, pela magistratura trabalhista, de pedido de indenizao calcado em renncia involuntria s atividades cotidianas do trabalhador em razo de conduta ilcita do empregador (TRT/4 Regio. Processo 0000105-14.2011.5.04.0241). Registra-se, entretanto, a necessidade de o tema ser enfrentado com a necessria prudncia pelo Poder Judicirio, que
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deve estar atento e vigilante para coarctar eventuais atitudes passveis de por em risco a credibilidade deste importante instrumento de tutela, que se mostra apto, em razo de sua natureza e desde que adequadamente interpretado, preservao da dignidade da pessoa humana do trabalhador.
REFERNCIAS ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial A tutela da dignidade da pessoa humana. Disponvel em www.mp.sp.gov.br/ portal/page, acesso em 19.12.2012. BAEZ, Narciso Leandro Xavier; LEAL, Rogrio Gesta; MEZZAROBA, Orides. (coord.) Dimenses Materiais e Eficaciais dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Conceito Editorial, 2010. BARROSO, Lus Roberto (organizador). A nova interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Almedina: 1999. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 19 ed. 1 v. So Paulo: Saraiva, 2002. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. FERRARY, Irani. SILVA FILHO, Ives Gandra Martins da (org.). Histria do Trabalho, do Direito do Trabalho e da Justia do Trabalho. 3 edio. So Paulo: LTR, 2011. GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. V.4. t.1. So Paulo: Saraiva, 2005. ROMITA, Arion Sayo. Direitos Fundamentais nas Relaes de Trabalho. So Paulo: LTr, 2005. SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade Civil por Dano Existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora Ltda, 2009.
Publicado originalmente na Revista Sntese Trabalhista e Previdenciria, n 284, de fevereiro de 2013.
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Artigos
O Dano Existencial e o Direito do Trabalho
SUMRIO: 1. O dano existencial nas relaes de trabalho; 2. Elementos do dano existencial; 3. O projeto de vida e a vida de relao como direitos da personalidade do trabalhador; 4. O dano existencial e a sade do trabalhador; 5. Dano moral e dano existencial: distino e cumulao; 6. Dano existencial e perda de uma chance: distines; 7. Quantificao da indenizao por dano existencial. RESUMO: O presente texto dedicou-se ao estudo do dano existencial no Direito do Trabalho, figura jurdica que no deve ser confundida com o dano moral nem tampouco com o prejuzo pela perda de uma chance. No af de demonstrar a autonomia da figura estudada, foram analisados os elementos caracterizados do dano existencial, a saber: o projeto de vida e a vida de relaes, e dedicada particular ateno importncia da proteo sade do trabalhador. Evidenciou-se que o poder diretivo do empregador no pode afetar a existncia do empregado enquanto ser humano, titular de direitos da personalidade, e que para se assegurar a um completo bem-estar fsico e mental a todos os trabalhadores preciso encontrar mecanismos que impeam a sua submisso a regimes de trabalho exaustivos. ABSTRACT: This text devoted himself to the study of existential damage in Labor Law, a legal device that should not be confused with the moral damage nor injury with the loss of a chance. In the rush to demonstrate the autonomy of figure study,
Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho Graduado em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Mestre e Doutor pela Universidade de So Paulo USP. Professor.
Rbia Zanotelli de Alvarenga Mestre e Doutora em Direito do Trabalho pela PUC Minas. Professora.
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we analyzed the existential elements characterized the damage, namely the project of life and a life of relationships, and devoted particular attention to the importance of protecting workers' health. It was evident that the directive power of the employer can not affect the existence of the employee as a human being, entitled to rights of personality, and to ensure that a complete physical well-being and mental health for all workers need to find mechanisms that prevent submission to comprehensive schemes of work. Palavras-chaves: Direitos da personalidade. Dano existencial: o projeto de vida e a vida de relao. Dano Moral. Responsabilidade pela perda de uma chance. INTRODUO Ao prefaciar uma de suas mais conhecidas obras, o professor Alain Supiot destacou que a razo humana no jamais um dado imediato da conscincia, sendo antes um produto de instituies que permitem que cada homem assegure sentido sua existncia, encontrem um lugar na sociedade e l possam expressar seu prprio talento.1 O papel das instituies e institutos de direito do trabalho, que cuidam da relao empregado/empregador nos pases capitalistas, inegvel. Dentre os institutos de direito do trabalho destinados a viabilizar a plena busca de equilbrio entre vida e trabalho especial meno deve ser feita aos chamados perodos de descanso, como o repouso semanal e as frias; s diversas formas de interrupo e suspenso do contrato de trabalho, como as licenas para tratamento mdico e para formao profissional, e, finalmente s situaes que os italianos convencionaram chamar de tempo libero destinato2, a saber, as atividades de voluntariado, doao de sangue, e, poderamos acrescer, a interrupo do contrato de trabalho para prestar exame vestibular.
1 La raison humaine nest jamais une donne immediate de la conscience: elle est le produit des institutions qui permettent chaque homme de donner sens son existence, qui lui reconnaissent une place dans la socit et lui permettent dy exprimer son talent proper. (SUPIOR, Alain. Critique du droit du travail. Paris: Presses universitaires de France, 2002, p. XX). 2 NICCOLAI, Alberto. Orario di lavoro e resto della vita. Lavoro e diritto, anno XXIII, n.2, primavera 2009, pp. 243-253.
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Esses perodos de descanso, contudo, no so sempre respeitados por aqueles que detm o poder econmico, causando aos trabalhadores prejuzos biolgicos, sociais e econmicos. H situaes de descumprimento pontual, motivado por alguma contingncia momentnea, e situaes, muito mais graves, de violao contumaz da norma, motivada pela expectativa de ganho com o descumprimento da norma, e facilitada pelo frgil sistema brasileiro de fiscalizao governamental das relaes de trabalho, que carece de servidores suficientes para fiscalizar todas as empresas existentes nesse pas.3 O descumprimento estratgico das normas trabalhistas por determinadas empresas que se sujeitam s sanes legais por constatarem que a eventual aplicao delas acaba sendo menos onerosa do que o fiel cumprimento do ordenamento jurdico (poltica conhecida pela expresso risco calculado) facilmente visualizado no exemplo da instituio financeira que exige o labor em sobrejornada e no o remunera corretamente. Se em determinada agncia cem trabalhadores estiverem nessa situao e apenas cinquenta ajuizarem a ao, a empresa auferiu um lucro significativo. Ganho aumentado pelo fato de vinte e cinco dos cinquenta que propuseram a ao aceitarem, para outorgar quitao plena dos dbitos, cinquenta por cento ou menos do valor que efetivamente lhe devido. Por fim, quinze dos vinte e cinco trabalhadores recebem menos do que deveriam em razo de seu contrato de trabalho ter se prolongado por mais de cinco anos, deixando, portanto, de receber algumas parcelas alcanadas pela prescrio. De sorte que somente dez dos 100 trabalhadores que se ativaram em regime de sobrejornada efetivamente recebem o que lhes devido. E ainda assim o empregador em questo lucra com a demora processual vez que durante o trmite da ao o dbito da empresa esteve sujeito a juros de 1% ao ms e o valor contingenciado correspondente a ele estava sendo emprestado no cheque especial ou no carto de crdito a um percentual superior 10% ao ms.
3 O modelo de tutela das relaes de trabalho no Brasil infelizmente privilegiou mecanismos de tutela repressiva da relao de emprego em detrimento de mecanismos de tutela preventiva. A dotao oramentria da Justia do Trabalho, normalmente acionada individualmente aps o rompimento do vnculo empregatcio de determinado empregado e que, portanto, destinase muito mais reprimir s irregularidades cometidas pelos empregadores do que a prevenilas, bastante superior do Ministrio do Trabalho e Emprego, cuja funo compreende autorizar a instalao e o incio de atividades das empresas e fiscalizar periodicamente o seu funcionamento, atuando, portanto, de forma preventiva.
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O exemplo hipottico, mas situaes de descumprimento deliberado e contumaz da legislao trabalhista, como a narrada, so verificadas na prtica com triste regularidade. Ele ilustra como alguns empregadores efetivamente auferem grandes ganhos mediante a explorao da mo de obra de seus trabalhadores em regime de sobrejornada, usando estratgias gerenciais prprias de um momento histrico em que, como bem enfatiza Alain Supiot, ao invs de indexarmos a economia s necessidades dos homens e as finanas s necessidades da economia, ns indexamos a economia s exigncias das finanas e tratamos os homens como capital humano servio da economia.4 Mecanismos prprios de uma sociedade dita moderna que, como observou Alberto Niccolai, acompanhou a inverso da relao entre ritmo de trabalho e ritmo de existncia, com aquele ditando inexoravelmente este.5 preciso, contudo, ressaltar, e de forma enftica, que no apenas a inadimplncia das parcelas correspondentes sobrejornada que torna o seu uso indiscriminado e abusivo, como uma estratgia gerencial, um mal para o empregado. Ainda que as horas suplementares sejam corretamente quitadas, o prejuzo que essa poltica causa ao trabalhador, impedindo-o de desfrutar do convvio com seus amigos, fazendo-lhe perder a oportunidade de ver seus filhos crescer e, por vezes, privando-o at mesmo do direito de exercer seu credo religioso, subsistir. possvel perceber prejuzo ao desfrute pelo trabalhador dos prazeres de sua prpria existncia tanto quando dele se exige a realizao de horas extras em tempo superior ao determinado pela Lei, como quando dele se exige um nmero to grande de atribuies que precise permanecer em atividade durante seus perodos de descanso, ainda que longe da empresa, ou fique esgotado ao ponto de no encontrar foras para desfrutar de seu tempo livre. A constatao se torna ainda mais grave quando se tem claro que essa forma de explorao da mo de obra do trabalhador ocorre,
4 Au lieu dindexer lconomie sur les besoins des hommes, et la finance sur les besoins de lconomie, on indexe lconomie sur les exigences de la finance et on traite les hommes comme du <<capital humain>> au service de lconomie (SUPIOT, Alain. Lesprit de Philadelphie: la justice sociale face au march total. Paris: Seuil, 2010, pp. 24/25). 5 E parassoalmente pu si dirsi che tale approccio metodolgico, inadeguato nellepoca fordista, h trovato fertile terreno nella moderna societ, che h visto invertirsi il rapporto fra ritmi di lavoro e ritmi dellesistenza, com i primi a dettare inesorabilmente i seccondi (NICCOLAI, Alberto. Orario di lavoro e resto della vita. Lavoro e diritto, anno XXIII, n.2, primavera 2009, pp. 243-253).
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por vezes, revelia da vontade do empregado, seja por precisar do acrscimo salarial correspondente, seja por temer sua demisso. Seja qual for a hiptese, o trabalhador estar abdicando de seu lazer, do deleite que poderia ter, para aumentar os ganhos do empregador. Essa hiperexplorao da mo-de-obra humana, acompanhada ou no de contraprestao em pecnia, causa ao trabalhador um tipo de prejuzo que vem sendo doutrinariamente chamado de dano existencial. O presente artigo objetiva analisar a figura em questo cuidando, dentre outras coisas, da sua distino em relao figura do dano moral (tambm previsto no arcabouo do Direito do Trabalho). O dano existencial nas relaes de trabalho O dano existencial no Direito do Trabalho, tambm chamado de dano existncia do trabalhador, decorre da conduta patronal que impossibilita o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de descanso, que lhe traro bem-estar fsico e psquico e, por consequncia, felicidade; ou que o impede de executar, de prosseguir ou mesmo de recomear os seus projetos de vida, que sero, por sua vez, responsveis pelo seu crescimento ou realizao profissional, social e pessoal. Jlio Csar Bebber, um dos autores a adotar essa expresso para designar as leses que comprometem a liberdade de escolha e frustram o projeto de vida que a pessoa elaborou para sua realizao como ser humano, esclarece haver optado por qualificar esse dano com o epiteto j transcrito justamente porque o impacto por ele gerado provoca um vazio existencial na pessoa que perde a fonte de gratificao vital6 Nos danos desse gnero o ofendido se v privado do direito fundamental, constitucionalmente assegurado, de, respeitando o direito alheio, livre dispor de seu tempo fazendo ou deixando de fazer o que bem entender. Em ltima anlise, ele se v despojado de seu direito liberdade e sua dignidade humana.7
6 BEBBER, Jlio Csar. Danos extrapatrimoniais (esttico, biolgico e existencial): breves consideraes. Revista LTr, So Paulo, v. 73, n. 1, jan. 2009, p. 28. 7 ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, ms out/dez, 2005, p. 48.
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Giuseppe Cassano, citado por Amaro Alves de Almeida Neto, esclarece que por dano existencial se entende qualquer dano que o indivduo venha a sofrer nas suas atividades realizadoras [...].8 Flaviane Rampazzo Soares, por sua vez, considera que ele abrange todo acontecimento que incide, negativamente, sobre o complexo de afazeres da pessoa, sendo suscetvel de repercutir-se, de maneira consistente temporria ou permanentemente sobre a sua existncia.9 Dessa maneira, estatui Amaro Alves de Almeida Neto: [...] toda pessoa tem o direito de no ser molestada por quem quer que seja, em qualquer aspecto da vida, seja fsico, psquico ou social. Submetido ao regramento social, o indivduo tem o dever de respeitar e o direito de ser respeitado, porque ontologicamente livre, apenas sujeito s normas legais e de conduta. O ser humano tem o direito de programar o transcorrer da sua vida da melhor forma que lhe parea, sem a interferncia nociva de ningum. Tem a pessoa o direito s suas expectativas, aos seus anseios, aos seus projetos, aos seus ideais, desde os mais singelos at os mais grandiosos: tem o direito a uma infncia feliz, a constituir uma famlia, estudar e adquirir capacitao tcnica, obter o seu sustento e o seu lazer, ter sade fsica e mental, ler, praticar esporte, divertir-se, conviver com os amigos, praticar sua crena, seu culto, descansar na velhice, enfim, gozar a vida com dignidade. Essa a agenda do ser humano: caminhar com tranqilidade, no ambiente em que sua vida se manifesta rumo ao seu projeto de vida.10
8 IDEM, p. 46. 9 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 44. 10 ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, ms out/dez, 2005, p. 49.
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No mbito das relaes de trabalho, verifica-se a existncia de dano existencial quando o empregador impe um volume excessivo de trabalho ao empregado, impossibilitando-o de estabelecer a prtica de um conjunto de atividades culturais, sociais, recreativas, esportivas, afetivas, familiares, etc, ou de desenvolver seus projetos de vida nos mbitos profissional, social e pessoal. O tipo de dano ora em estudo, segundo Flaviana Rampazzo Soares, capaz de atingir distintos setores da vida do indivduo, como: a) atividades biolgicas de subsistncia; b) relaes afetivofamiliares; c) relaes sociais; d) atividades culturais e religiosas; e) atividades recreativas e outras atividades realizadoras, tendo em vista que qualquer pessoa possui o direito serenidade familiar, salubridade do ambiente, tranquilidade no desenvolvimento das tarefas profissionais, ou ao lazer, etc.11 Outra forma inquestionvel de dano existencial consiste em submeter determinado trabalhador condio degradante ou anloga de escravo. Como bem pondera a autora citada por ltimo, as condies de vida aviltantes que, normalmente, so impostas a tais trabalhadores tambm integram o dano existencial, pois no h como algum manter uma rotina digna sob tais circunstncias.12 A impossibilidade de autodeterminao que o trabalho escravizado acarreta bem como as restries severas e as privaes que ele impe, modificam, de forma prejudicial, a rotina dos trabalhadores a ele submetido, principalmente, no horrio em que esto diretamente envolvidos na atividade laboral para a qual foram incumbidos.13 Elementos do dano existencial Alm dos elementos inerentes qualquer forma de dano, como a existncia de prejuzo, o ato ilcito do agressor e o nexo de
11 Quanto atividade biolgica de subsistncia, assinala Flaviana Rampazzo Soares, que aquela em que a pessoa sofreu uma leso fsica que a impediu de realizar atividades de subsistncia que, em condies normais anteriores, seriam plenamente possveis, tais como as relacionadas alimentao, higiene ou locomoo. Veja-se: SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 47. 12 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 76. 13 IDEM, p. 75.
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causalidade entre as duas figuras, o conceito de dano existncia integrado por dois elementos, quais sejam: a) o projeto de vida; e b) a vida de relaes.14 O primeiro deles Jlio Csar Bebber associa a tudo aquilo que determinada pessoa decidiu fazer com a sua vida. Como bem pondera o aludido autor, o ser humano, por natureza, busca sempre extrair o mximo das suas potencialidades, o que o leva a permanentemente projetar o futuro e realizar escolhas visando realizao do projeto de vida. Por isso afirma que qualquer fato injusto que frustre esse destino, impedindo a sua plena realizao e obrigando a pessoa a resignar-se com o seu futuro, deve ser considerado um dano existencial.15 Ainda sobre o mesmo elemento, Hidemberg Alves da Frota, observa que o direito ao projeto de vida somente efetivamente exercido quando o indivduo se volta prpria autorrealizao integral, direcionando sua liberdade de escolha para proporcionar concretude, no contexto espao-temporal em que se insere, s metas, aos objetivos e s ideias que do sentido sua existncia.16 Quanto vida de relao, o dano resta caracterizado, na sua essncia, por ofensas fsicas ou psquicas que impeam algum de desfrutar total ou parcialmente, dos prazeres propiciados pelas diversas formas de atividades recreativas e extralaborativas tais quais a prtica de esportes, o turismo, a pesca, o mergulho, o cinema, o teatro, as agremiaes recreativas, entre tantas outras. Essa vedao interfere decisivamente no estado de nimo do trabalhador atingindo, consequentemente, o seu relacionamento social e profissional. Reduz com isso suas chances de adaptao ou ascenso no trabalho o que reflete negativamente no seu desenvolvimento patrimonial.17
14 Essa classificao feita por Hidemberg Alves da Frota em artigo doutrinrio que aborda as noes fundamentais sobre o dano existencial. Veja-se: FROTA, Hidemberg Alves da. Noes fundamentais sobre o dano existencial. Revista Cincia jurdica, Belo Horizonte, v. 24, 2010, p. 275. 15 BEBBER, Jlio Csar. Danos extrapatrimoniais (esttico, biolgico e existencial): breves consideraes. Revista LTr, So Paulo, v. 73, n. 1, jan. 2009, p. 28. 16 FROTA, Hidemberg Alves da. Noes fundamentais sobre o dano existencial. Revista Cincia Jurdica, Belo Horizonte, v. 24, 2010, p. 276. 17 ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, ms out/dez, 2005, p. 52.
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Em suma, o dano vida de relao, ou dano vida em sociedade, com bem observa Amaro Alves de Almeida Neto: indica a ofensa fsica ou psquica a uma pessoa que determina uma dificuldade ou mesmo a impossibilidade do seu relacionamento com terceiros, o que causa uma alterao indireta na sua capacidade de obter rendimentos.18 Hidemberg Alves da Frota, por sua vez, pondera que o prejuzo vida de relao, diz respeito ao conjunto de relaes interpessoais, nos mais diversos ambientes e contextos, que permite ao ser humano estabelecer a sua histria vivencial e se desenvolver de forma ampla e saudvel, ao comungar com seus pares a experincia humana, compartilhando pensamentos, sentimentos, emoes, hbitos, reflexes, aspiraes, atividades e afinidades, e crescendo, por meio do contato contnuo (processo de dilogo e de dialtica) em torno da diversidade de ideologias, opinies, mentalidades, comportamentos, culturas e valores nsitos humanidade.19 fcil imaginar o dano causado vida de relao de determinado empregado em decorrncia de condutas ilcitas regulares do empregador, como a constante utilizao de mo de obra em sobrejornada, impedindo o empregado de desenvolver regularmente outras atividades em seu meio social. No se pode, contudo, descuidar da hiptese de o dano vida da relao poder ser causado por um nico ato. Um bom exemplo seria o do empregador que compele determinado empregado a terminar determinada tarefa, que no era to urgente ou que poderia ser concluda por outro colega, no dia, por exemplo, da solenidade de formatura ou de primeira eucaristia de um de seus filhos, impedindo-o de comparecer cerimnia. No tocante s relaes familiares no demasiado ressaltar que a Constituio de 1988 expressamente estatui que a entidade familiar, base da sociedade, tem especial proteo do estado(artigo 226, caput) e que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao,
18 IDEM, p. 52. O autor cita alguns exemplos de dano vida de relao, que so os seguintes: a) procedimentos imperitos mdicos que acarretam pessoa problemas ortopdicos e a impossibilidade de praticar esportes como correr, jogar bola, tnis, etc; b) a divulgao de notcias difamatrias infundadas que acarretam humilhao e depresso; c) acidentes que causam a sndrome do pnico ou problemas na fala, como tartamudez etc. 19 FROTA, Hidemberg Alves da. Noes fundamentais sobre o dano existencial. Revista Cincia Jurdica, Belo Horizonte, v. 24, 2010, p. 277.
"Um bom exemplo seria o do empregador que compele determinado empregado a terminar determinada tarefa, que no era to urgente ou que poderia ser concluda por outro colega, no dia, por exemplo, da solenidade de formatura ou de primeira eucaristia de um de seus filhos, impedindo-o de comparecer cerimnia."
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ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar (artigo 227). E como bem observa Maria Vittoria Ballestrero, a tutela da famlia no pode prescindir das normas que impe ao tomador dos servios o sacrifcio de reconhecer ao trabalhador direitos cujo exerccio pressupe que ele saia do trabalho com tempo e energia para se dedicar ao seio de sua famlia. Em outras palavras, a ideia de proteo da famlia passa pela conciliao entre interesse do empregador de usar o trabalhador da forma que lhe for mais profcua e o interesse do trabalhador a satisfazer as exigncias de sua vida privada e familiar.20 E as atividades recreativas, como bem observa Eugnio Bonvicini, citado por Hidemberg Alves da Frota, representam uma fonte de equilbrio fsico e psquico, tal a compensar o intenso desgaste peculiar vida agitada do mundo moderno21. Ao discorrer sobre tais atividades, Guido Gentile, citado pelo mesmo autor nacional, assinala que o incremento delas facilita o desenvolvimento da prpria labuta profissional.22 Os tribunais vm, ainda timidamente, reconhecendo essa nova figura. O Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul, em deciso relatada pelo Desembargador Federal do Trabalho Jos Felipe Ledur, estabeleceu o pagamento de indenizao trabalhadora que fora vtima de dano existencial, por ter trabalhado sobre jornada excedente ao limite de tolerncia, veja-se: DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTRA EXCEDENTE DO LIMITE LEGAL DE TOLERNCIA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. O dano existencial uma espcie de dano imaterial, mediante o qual, no caso das relaes de trabalho, o trabalhador sofre
20 A valle della tutela (nella Costituzione e nelle leggi) del bene famiglia, e dunque nel diritto del lavoro in senso stretto, il contemperamento prende corpo nelle norme che impongono un sacrifcio dellinteresse del datore di lavoro (sacrifcio ragionevole, cio proporzionato alla salvaguardia del bene tutelato), attibuendo al lavoratore diritti (congedi, permessi, flessibilit e riduzioni di orario), il cui esercizio consente di liberare dal lavoro tempo ed energie da dedicare alle cure familiar. In altri termini, parliamo del contemperamento tra linteresse del datore di lavoro allutilizzazione massimamente profcua del lavoro e dunque anche della singola prestazione di lavoro che retibuische, e linteresse del lavoratore a soddisfare le esigenze della sua vita privata e familiare. (BALLESTRERO, Maria Vittoria. La Conciliazione tra lavoro e famiglia. Brevi Considerazioni introduttive. Lavoro e diritto, anno XXIII, n.2, primavera 2009, p. 163). 21 ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, ms out/dez, 2005, p. 58. 22 IDEM, p. 60.
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danos/limitaes em relao sua vida fora do ambiente de trabalho em razo de condutas ilcitas praticadas pelo tomador do trabalho. Havendo a prestao habitual de trabalho em jornadas extras excedentes do limite legal relativo quantidade de horas extras, resta configurado dano existncia, dada a violao de direitos fundamentais do trabalho que integram deciso jurdicoobjetiva adotada pela Constituio. Do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana decorre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do trabalhador, nele integrado o direito ao desenvolvimento profissional, o que exige condies dignas de trabalho e observncia dos direitos fundamentais tambm pelos empregadores (eficcia horizontal dos direitos fundamentais). Recurso provido.23 No referido processo, o Desembargador relator Jos Felipe Ledur ainda aduz que a prestao de horas extras no representa, em regra, dano imaterial/existencial. Na verdade, o trabalho prestado em jornadas que excedem habitualmente o limite legal de duas horas extras dirias, tido como parmetro tolervel, que representa afronta aos direitos fundamentais do trabalhador e uma forma de aviltamento do mesmo. Portanto, o trabalho prestado em jornadas extenuantes que autorizam a concluso de ocorrncia do dano in re ipsa.24 Extrai-se ainda do aludido julgado essa relevante passagem: Os direitos fundamentais previstos no art. 7 da Constituio de 1988, dentre eles o disposto no inciso XIII (durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho) e no inciso XXII (reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana) so concrees
23 RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional do Trabalho, RO 105-14.2011.5.04.0241. Relator Des. Jos Felipe Ledur, 1 Turma, Dirio eletrnico da Justia do Trabalho, Porto Alegre, 3 jun. 2011. 24 IDEM.
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de valores e normas de carter principiolgico e correspondem a uma deciso jurdico-objetiva de valor adotada pela Constituio. Esta prev valores e princpios, dentre outros, no Prembulo (e.g., a assegurao do exerccio dos direitos sociais, da liberdade e do bem-estar), no art. 1, III e IV (dignidade da pessoa humana os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa) e no rol dos direitos sociais elencados no art. 6 (e.g., o direito sade, ao trabalho, ao lazer e segurana). Do princpio da dignidade da pessoa humana, ncleo dos direitos fundamentais em geral, decorre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do trabalhador, nele abarcado o desenvolvimento profissional mencionado no art. 5, XIII, da Constituio, o que exige condies dignas de trabalho e observncia dos direitos fundamentais assegurados aos trabalhadores. Finalmente, esses valores e princpios vinculam no s o Estado (eficcia vertical dos direitos fundamentais), mas tambm o empregador/organizao econmica (eficcia horizontal dos direitos fundamentais ou eficcia em face dos particulares).25 O projeto de vida e a vida de relao como direitos da personalidade do trabalhador Enquanto protetores da dignidade da pessoa humana, os direitos da personalidade tm por objeto assegurar os elementos constitutivos da personalidade do ser humano, tomada nos aspectos da integridade fsica, psquica, moral e intelectual da pessoa humana. Ademais, so direitos que jamais desaparecem no tempo e nunca se separam do seu titular. Acentua Flaviana Rampazzo Soares que a tutela existncia da pessoa resulta na valorizao de todas as atividades que a pessoa realiza, ou pode realizar, tendo em vista que tais atividades so capazes de fazer com que o indivduo atinja a felicidade, exercendo, plenamente, todas as faculdades fsicas e psquicas. Alm disso, a felicidade , em ltima anlise, a razo de ser da existncia humana.26
25 IDEM. 26 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 37.
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Sendo assim, o bem-estar e a qualidade de vida so a exteriorizao de toda a potencialidade da personalidade da pessoa, representam a ao do ser humano, destinada a atingir a felicidade, a realizao, a busca da razo de ser da existncia.27 O dano existncia do trabalhador acarreta, assim, em violao aos direitos da personalidade do trabalhador. A leso ao projeto de vida e vida de relao afronta as seguintes espcies de direitos da personalidade: direito integridade fsica e psquica, direito integridade intelectual, bem como o direito integrao social28. O dano existencial impede a efetiva integrao do trabalhador sociedade, impedindo o seu pleno desenvolvimento enquanto ser humano. A efetiva utilizao de todas as suas potencialidades somente seria possvel, com o desfrute de todas as esferas de sua vida, a saber: cultural, afetiva, social, esportiva, recreativa, profissional, artstica, entre outras. No que tange ao direito ao lazer, assinala Mrcio Batista de Oliveira que a sua aplicao e eficcia traduz-se na garantia da efetividade da dignidade da pessoa humana do trabalhador, pois, alm de esse direito assegurar o desenvolvimento cultural, pessoal e social do trabalhador, tem ainda por objetivo a melhoria da qualidade de vida do trabalhador, o resguardo de sua incolumidade fsica, intimidade e privacidade fora do ambiente do trabalho.29 por meio, ainda, do direito ao lazer, que o trabalhador adquire o direito desconexo. Tal direito relaciona-se com os direitos fundamentais relativos s normas de sade, higiene e segurana
27 IDEM, p. 39. 28 Paulo Oliveira V. Oliveira trata do direito integrao como uma 4 (quarta) espcie de direito da personalidade do trabalhador. Para o autor, o direito da personalidade integrao social visa assegurar ao trabalhador o direito de ser essencialmente poltico, essencialmente social, a pessoa humana tem direito ao convvio familiar, ao convvio com grupos intermedirios existentes entre o indivduo e o Estado, grupos a que se associa pelas mais diversas razes (recreao, defesa de interesses corporativos, por convico religiosa, por opo polticopartidria, etc), direito do exerccio da cidadania (esta tomada no sentido estrito [status ligado ao regime poltico] e no sentido lato: direito de usufruir de todos os bens de que a sociedade dispe ou deve dispor para todos e no s para euptridas, tais como, educao escolar nos diversos nveis, seguridade social (sade pblica, da previdncia ou da assistncia social). Veja-se: OLIVEIRA, Paulo Eduardo V. O dano pessoal no direito do trabalho. 2 ed. So Paulo: LTr, 2010, p. 30. 29 BATISTA, Mrcio Oliveira. A regulao do direito ao lazer no resgate da dignidade humana do trabalhador e sua formao social. In: ALMEIDA, Roberto Ribeiro de; CRUZ, Priscila Aparecida Silva; ALVES, Marianny (Org.). Direitos Humanos em um contexto de desigualdades. So Paulo: Boreal, 2012, p. 182.
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do trabalho descritas na Constituio Federal quanto limitao da jornada, ao direito ao descanso, s frias, e reduo de riscos de doenas e acidentes de trabalho (art. 7, incisos XIII, XV, XVII e XXII, da CF), pois demonstram a preocupao com a incolumidade fsica e psquica, bem como com a restaurao da energia do trabalhador.30 Nesse aspecto, o reconhecimento da figura do dano existencial na tipologia da responsabilidade civil exsurge como a consagrao jurdica da defesa plena da dignidade da pessoa humana31, tendo em vista que O dano existencial, em suma, causa uma frustrao no projeto de vida do ser humano, colocando-o em uma situao de manifesta inferioridade no aspecto de felicidade e bem-estar comparada quela antes de sofrer o dano, sem necessariamente importar em um prejuzo econmico. Mais do que isso, ofende diretamente a dignidade da pessoa, dela retirando, anulando, uma aspirao legtima [...].32 Em razo disso, ensina Bruno Lewicki que a personalidade, em todos os seus aspectos e desdobramentos, encontra sua garantia na clusula geral de tutela da pessoa humana, cujo ponto de confluncia a dignidade da pessoa humana, por encontrar-se no pice do ordenamento jurdico e funcionar como um valor reunificador da personalidade a ser tutelada.33 O dano existencial e a sade do trabalhador Como visto, a submisso de determinado trabalhador a exaustivo regime de trabalho, culmina na formao do dano ao projeto de vida e sua existncia, pois priva-lhe de tempo para o lazer, para a famlia e para o seu prprio desenvolvimento pessoal, cultural, artstico e intelectual, afetivo, entre outros. Pode tambm resultar em prejuzo para a sade do trabalhador, motivo pelo qual dever ser duplamente combatido.
30 OLIVEIRA, Christiana Darc Damasceno. O direito do trabalho contemporneo. So Paulo: LTr, 2012, p. 52. 31 ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, ms out/dez, 2005, p. 62. 32 IDEM, p. 62. 33 LEWICKI, Bruno. A privacidade da pessoa humana no ambiente de trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 77.
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No que tange proteo sade do trabalhador, Maurcio Godinho Delgado, em debate j realizado sobre a reduo da durao do trabalho para 40 horas semanais no Brasil, assinala que a extenso do tempo de disponibilidade humana em decorrncia do contrato laboral implica repercusses em vrios planos da vida do trabalhador. Destaca o autor que essa extenso do tempo de disponibilidade humana oriunda do contrato laboral acarreta repercusses no plano da sua sade e da sua educao, alm de influenciar no plano de suas relaes com a famlia e correspondentes crianas e adolescentes envolvidos. Nesse aspecto, assegura que a ampliao da jornada, inclusive com a prestao de horas extras, acentua, drasticamente, as possibilidades de ocorrncia de doenas profissionais, ocupacionais ou acidentes do trabalho, ao passo que sua reduo diminui de maneira significativa tais probabilidades da denominada infortunstica do trabalho. 34 Portanto, esse quadro oriundo da violao existncia do trabalhador, enquanto ser humano dotado de projetos de cunho pessoal, profissional e pessoal, que traz como consequncia o comprometimento da sua sade, que ser responsvel pelo aparecimento de doenas do trabalho que podero colocar em risco a sade fsica e mental do empregado. Quanto maior a agresso sade do trabalhador no ambiente de trabalho, maior tambm ser a agresso ao seu sistema imunolgico, ficando este cada vez mais vulnervel a doenas decorrentes do trabalho. Quando o trabalhador vtima de leso por esforos repetitivos, ele no padece apenas de um dano sua sade, mas tambm de um consequente dano existencial. A razo a seguinte: a leso por esforos repetitivos atinge o sistema msculo-esqueltico da pessoa, principalmente os membros superiores, sendo assim, pode, em estgio avanado, gerar a incapacidade para diversas atividades. A leso por esforos repetitivos decorre de uma exposio descontrolada aos fatores que a desencadeiam, exposio essa geralmente determinada por inquas condies de trabalho s quais o trabalhador pode ser submetido.35
34 DELGADO, Maurcio Godinho. Durao do trabalho: o debate sobre a reduo para 40 horas semanais. Revista Sntese Trabalhista e Previdenciria, So Paulo, Ano XXII, n. 256, outubro, 2010, p. 8. 35 SOARES, Flaviana Rampazo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 76.
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Nesse aspecto, a dor intensa, o formigamento, a dormncia, etc, ocasionados pela leso por esforos repetitivos dano sade e atinge, negativamente, a pessoa que, em funo de tais sintomas, no consegue manter a rotina de atividades mantida no perodo anterior leso.36 Em razo disso, A L.E.R., em estgio avanado, impede a pessoa de realizar no apenas atividades profissionais habituais, como obsta o exerccio de tarefas singelas do dia-a-dia, como varrer a casa, tomar banho, cozinhar, ou atividades de lazer, como tocar violo. Uma alterao prejudicial nos hbitos de vida, transitria ou permanente: eis o dano existencial.37 O direito fundamental sade est diretamente relacionado qualidade de vida dos trabalhadores no ambiente de trabalho e visa promover a sua incolumidade fsica e psquica durante o desenvolvimento da sua atividade profissional, de modo que o trabalho possa ser executado de forma saudvel e equilibrada e que o trabalhador possa de l sair em condies de desenvolver outras atividades, desfrutando assim dos prazeres de sua existncia enquanto ser humano. Dano moral e dano existencial: distino e cumulao De acordo com De Plcido Silva, a expresso dano deriva do latim damnum e significa todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma deteriorao ou destruio a alguma coisa dele ou gerar um prejuzo a seu patrimnio.38 Para Srgio Martins, em sentido amplo, dano: um prejuzo, ofensa, deteriorao, estrago, perda. o mal que se faz a uma pessoa. a leso ao bem jurdico de uma pessoa. O
36 IDEM, p. 76. 37 IDEM, p. 76. 38 SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 28 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 238.
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patrimnio jurdico da pessoa compreende bens materiais e imateriais (intimidade, honra, etc.).39 Os danos podem ser classificados, assim, em patrimoniais (materiais) e extrapatrimonais. Quanto proteo aos danos no patrimoniais, observa Flaviana Rampazzo Soares que a tendncia mundial a de aumento da proteo aos interesses imateriais da pessoa, no abrangendo apenas os danos morais propriamente ditos, mas todo e qualquer dano no patrimonial que seja juridicamente relevante ao livre desenvolvimento da personalidade, tal como o direito integridade fsica, esttica e s atividades realizadoras da pessoa, que tornam plena a sua existncia.40 Conquanto sejam espcies do gnero dano de natureza extrapatrimonial, dano moral e dano existencial no devem ser confundidos. No so expresses sinnimas, como se poderia equivocadamente acreditar. O dano moral consiste na leso sofrida pela pessoa no tocante sua personalidade. Envolve, portanto, um aspecto no econmico, no patrimonial, que atinge a pessoa no seu mago. Para Maurcio Godinho Delgado, o dano moral lesiona a esfera subjetiva de um indivduo, atingindo os valores personalssimos inerentes a sua qualidade de pessoa humana, tal qual a honra, a imagem, a integridade fsica e psquica, a sade, etc, e provoca dor, angstia, sofrimento, vergonha.41 A reparao por dano moral visa, por conseguinte, compensar, ainda que por meio de prestao pecuniria, o desapreo psquico representado pela violao do direito honra, liberdade, integridade fsica, sade, imagem, intimidade e vida privada.42 O dano existencial, por sua vez, independe de repercusso financeira ou econmica, e no diz respeito esfera ntima do ofendido (dor e sofrimento, caractersticas do dano moral). Trata39 MARTINS, Srgio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho. 2 ed. So Paulo: LTr, 2008, p. 18. 40 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 39. 41 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, RR- 217600-28.2009.5.09.0303. Relator Ministro Maurcio Godinho Delgado, 3 Turma, Dirio eletrnico da Justia do Trabalho, Braslia, 3 out. 2012. 42 IDEM.
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se de um dano que decorre de uma frustrao ou de uma projeo que impedem a realizao pessoal do trabalhador (com perda da qualidade de vida e, por conseguinte, modificao in pejus da personalidade).43 Nesse aspecto, o dano existencial impe a reprogramao e obriga um relacionar-se de modo diferente no contexto social. O que o distingue do dano moral que este tem repercusso ntima (padecimento da alma, dor, angstia, mgoa, sofrimento, etc.) e a sua dimenso subjetiva e no exige prova; ao passo que o dano existencial passvel de constatao objetiva.44 Para Flaviana Rampazzo Soares, a distino entre dano existencial e o dano moral reside no fato de este ser essencialmente um sentir, e aquele um no mais poder fazer, um dever de agir de outra forma, um relacionar-se diversamente em que ocorre uma limitao do desenvolvimento normal da vida da pessoa.45 Nesse sentido, enquanto o dano moral incide sobre o ofendido, de maneira, muitas vezes, simultnea consumao do ato lesivo, o dano existencial, geralmente, manifesta-se e sentido pelo lesado em momento posterior, porque ele uma sequncia de alteraes prejudiciais no cotidiano, sequncia essa que s o tempo capaz de caracterizar.46 Havendo, no contexto da relao de emprego, a ocorrncia de dano existencial e de dano moral, poder haver a cumulao entre ambos, desde que sejam provenientes do mesmo fato. Do mesmo modo que possvel cumular o dano moral com o dano material47 e, por consequncia, com o dano esttico, tambm ser possvel cumular o dano moral, pela leso sade do trabalhador, com o
43 BEBBER, Jlio Csar. Danos extrapatrimoniais (esttico, biolgico e existencial): breves consideraes. Revista LTr, So Paulo, n. 1, Jan., 2009, p. 30. 44 IDEM, p. 31. 45 SOARES, Flaviana Rampazo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 46. 46 IDEM, p. 46. 47 Com relao cumulao do dano material com o dano moral, aduz a smula 37 do STJ: So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
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dano existencial.48 Desse modo, quando so afetadas as atividades realizadoras do trabalhador, em virtude do dano a sua sade fsica ou mental, que se deu pelo excesso de trabalho, poder haver a fixao de forma cumulada tanto do dano moral quanto do dano existencial. Essa cumulao acontece no s pelo prejuzo ocasionado aos prazeres de vida e ao desenvolvimento dos hbitos de vida diria do empregado - pessoal, social e profissional, mas tambm pelo dano sua sade, mesmo que a sequela oriunda do acidente do trabalho no seja responsvel pela reduo da sua capacidade para o trabalho. Conclui-se, portanto, queo reconhecimento do dano existencial, para figurar ao lado do dano moral, revela-se imprescindvel para a completa reparao do dano injusto extrapatrimonial cometido contra a pessoa49 e para a proteo total do ser humano contra as ofensas aos seus direitos fundamentais.50 Dano existencial e perda de uma chance: distines. Alm do dano emergente e do lucro cessante, tradicionais hipteses de dano patrimonial ressarcvel, a doutrina de diversos pases vem reconhecendo o direito reparao pela perda de
48 Maurcio Godinho Delgado, Ministro do TST, j se pronunciou de forma favorvel quanto cumulao do dano moral e do dano esttico, veja-se: RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAO POR DANO MORAL E ESTTICO. CUMULAO POSSVEL. PENSO. MATRIA FTICA. O Tribunal Regional, ao analisar o conjunto probatrio produzido, concluiu pela ocorrncia de acidente de trabalho e dos elementos suficientes a caracterizar a culpa dos Reclamados, em face de sua atitude omissiva e negligente, o que justificou a condenao em indenizao por dano moral e esttico e em penso. Fixadas tais premissas pelo Tribunal Regional, instncia soberana no exame do quadro ftico-probatrio carreado aos autos, adotar entendimento em sentido oposto implicaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissvel nesta seara recursal de natureza extraordinria, conforme o teor da Smula 126/TST. Cumpre frisar que a leso acidentria tambm pode causar dano esttico pessoa humana atingida. Embora o dano moral seja conceito amplo, possvel, juridicamente, identificar-se especfica e grave leso esttica, passvel de indenizao, no contexto de gravame mais largo, de cunho nitidamente moral. Nesses casos de acentuada, especial e destacada leso esttica, pertinente a fixao de indenizao prpria para este dano, sem prejuzo do montante indenizatrio especfico para o dano moral. Ou seja, a ordem jurdica acolhe a possibilidade de cumulao de indenizaes por dano material, dano moral e dano esttico, ainda que a leso acidentria tenha sido a mesma. O fundamental que as perdas a serem ressarcidas tenham sido, de fato, diferentes (perda patrimonial, perda moral e, alm dessa, perda esttica). Recurso de revista no conhecido" (TST-RR-35600-25.2006.5.15.0036, 6 Turma, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT de 05/08/2011). 49 ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, ms out/dez, 2005, p. 68. 50 IDEM, p. 68.
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uma chance, quando esta for sria e real. O seu diferencial seria justamente a probabilidade e no a certeza do resultado aguardado. Esta situao no pode ser confundida com a dos lucros cessantes na qual o juzo quanto ao dano um juzo de certeza. O evento danoso existiu. O juzo de probabilidade adstringe-se quantificao de quanto a vtima deixar de perceber em decorrncia dele. No caso da indenizao por perda de uma chance h incerteza quanto ao fato supostamente danoso em si. O juzo de probabilidade diz respeito ao evento em si. O mesmo argumento pode ser utilizado para distingui-la da hiptese de dano emergente, em que o dano real e quantificado. Como salienta Raimundo Simo de Melo, se a perda de uma chance for enquadrada como dano emergente ou lucro cessante, ter o autor da ao que comprovar de forma inequvoca que, no fosse a existncia do ato danoso, o resultado teria se consumado, com a obteno da chance pretendida, o que impossvel. Se a vitria no pode ser provada e confirmada cabalmente, o mesmo ocorre em relao ao insucesso da obteno do resultado esperado51. A indenizao por perda de uma chance tampouco pode ser confundida com uma indenizao de natureza exclusivamente moral52, embora seja possvel que a perda de uma chance tambm
51 MELO, Raimundo Simo de. Indenizao pela perda de uma chance. Revista da Academia Nacional de Direito do Trabalho, ano XV, n. 15, 2007, p. 71. 52 No se mostra correta, por conseguinte, a seguinte deciso emanada do TRT da 3 Regio que reconheceu o direito de um trabalhador que fora deslocado pela empresa de sua Cidade para Cidade a uma indenizao por dano moral pela Perda de uma Chance:EMENTA: TRABALHO/ EMPREGO. PROCESSO SELETIVO. PERDA DE UMA CHANCE. NOVA MODALIDADE DE DANO MORAL. FIXAO DO "QUANTUM". Um dos fundamentos da Constituio da Repblica o trabalho, artigo 1o. da CRF/1988 e artigo 170, "caput", tambm da Constituio que dispe que a Ordem Econmica funda-se na valorizao do trabalho humano. H de ser salientado, inclusive, que o trabalho to importante para o homem que a partir do momento em que se trava qualquer relacionamento, uma das primeiras perguntas que se faz : em que voc trabalha? Estando desempregado o homem deixa de responder a tal questionamento, sentindo que no contribui para os meios de produo, o que lhe retira sua dignidade enquanto ser humano, princpio, hoje, que norteia todo o Ordenamento Jurdico. In casu, embora a expectativa criada no reclamante, ao ser deslocado pela reclamada de sua Cidade para Cidade diversa e de ser contratado mediante carteira assinada atraia o pagamento de indenizao por dano moral, pela Perda de uma Chance, ou seja, subtrao de uma oportunidade, o valor da indenizao deve observar determinados parmetros. Como nos ensina Raimundo Simo de Melo, Procurador Regional do Trabalho, em Artigo da LTr - 71-04/439, Abril/2007, "A Soluo para se aferir o dano e fixar a indenizao, dependendo da situao, no tarefa fcil para o Juiz, que no pode confundir uma mera hipottica probabilidade com uma sria e real chance de atingimento da meta esperada. Mas, claro, a reparao da perda de uma chance no pode repousar na certeza de que a chance seria realizada e que a vantagem pretendida resultaria em prejuzo. Trabalha-se no campo da probabilidade. Nesta linha, consagrou o Cdigo Civil (art. 402), o princpio da razoabilidade, caracterizando, no caso, o lucro cessante como aquilo que a vtima razoavelmente deixou de lucrar, o que se aplica a essa terceira espcie de dano, que para aquilat-lo deve o Juiz agir com bom-senso, segundo um juzo de probabilidade, embasado nas experincias normais da vida e em circunstncias especiais do caso concreto. A probabilidade deve ser sria e objetiva em relao ao futuro da vtima, em face da diminuio do benefcio patrimonial legitimamente esperado", critrios que foram observados pela r. sentena. (TRT 3 Regio, 10 Turma. RO - 00709-2008-033-03-00-5. Deciso proferida em 08 07 2009 e publicada no DEJT DATA: 15-07-2009 PG: 121. Relatora Convocada Tasa Maria Macena de Lima )
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gere um dano desta natureza. A perda de uma oportunidade concreta prejudica o prprio patrimnio da vtima e no apenas os seus atributos da personalidade.53 possvel afirmar que a perda de uma chance situa-se em uma zona intermediria entre o dano patrimonial, facilmente mensurvel, e o extrapatrimonial, que precisa ser arbitrado por atingir bens valiosos, mas no comercializveis. Embora a chance no possua valor econmico preciso, possvel chegar ao seu valor a partir do que seria auferido se a oportunidade no houvesse sido prejudicada por outrem e o objetivo fosse plenamente alcanado. Bastante interessante para ilustrar essa assertiva, assim como para bem compreender a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chace, a deciso proferida pelo STJ, que reduziu a indenizao devida pelo SBT por frustrar a chance de uma candidata do Show do Milho de vencer o prmio mximo de R$ 1 milho apresentando uma pergunta mal formulada. A deciso final fixou a indenizao em R$ 125 mil partindo do pressuposto de que no havia como se afirmar categoricamente que a mulher acertaria o questionamento final de R$ 1 milho caso ele fosse formulado corretamente, fixou quantia com base numa probabilidade matemtica de acerto de uma questo que continha quatro itens. Fosse uma hiptese de dano material, o valor da indenizao teria que corresponder ao do prejuzo. Fosse uma hiptese de dano extrapatrimonial, o valor em questo seria imensurvel e seria arbitrado pelo julgador a partir de critrios que no podem se afastar dos mais comezinhos princpios do bom senso. No se pode deixar de ter em mente, contudo, que, a vtima pode sofrer, dano moral e prejuzos materiais por dano emergente propriamente dito cumulados com o prejuzo pela chance perdida. O exemplo apresentado por Raimundo Simo de Melo o do atleta corredor que est a poucos metros da linha de chegada e do lugar mais alto do pdio quando agarrado por algum que o impede de continuar na disputa, perdendo, assim, a oportunidade de sagrar-se vitorioso. Alm do inequvoco prejuzo pela perda de uma chance e o abalo psquico que, com quase toda certeza o abater, esse atleta pode ainda ficar traumatizado e doente, necessitando, por conseguinte de srio tratamento mdico e psicolgico para voltar
53 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Aplicao da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance s relaes de trabalho. Revista Justia do Trabalho, Porto Alegre, ano 27, n 318, jun. 2010, p. 25-33.
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a correr.54 Neste exemplo o autor do dano dever indeniz-lo pela chance perdida, pela violao aos seus atributos morais e ressarcilos por todas as despesas mdicas. "O exemplo apresentado por Raimundo Simo de Melo o do atleta corredor que est a poucos metros da linha de chegada e do lugar mais alto do pdio quando agarrado por algum que o impede de continuar na disputa, perdendo, assim, a oportunidade de sagrar-se vitorioso." No contexto do contrato de trabalho, so inmeros os exemplos de indenizao por perda de uma chance passveis de identificao. Poderamos mencionar, para ficar em apenas alguns exemplos, as de excluso do empregado do mercado de trabalho em razo de incapacidade provocada por acidente de trabalho ou do fornecimento de informaes desabonadoras pelo ex-empregador; impossibilidade de concluso de concurso pblico em razo de acidente por culpa do empregador; e perda da oportunidade de o empregador potencializar seus ganhos em razo de empregado em posio de destaque haver se desligado sem cumprir aviso prvio. A distino a ser feita entre o dano existencial e a perda de uma chance parte da premissa de que, nesta se perdeu uma oportunidade concreta e se sofreu um prejuzo quantificvel, a partir da probabilidade de xito no desiderato frustrado, e naquele o que deixou de existir em decorrncia foi direito a exercer uma determinada atividade e participar de uma forma de convvio inerente sua existncia, que no pode ser quantificado, nem por aproximao, mas apenas arbitrado. As duas figuras podem, eventualmente, ser cumuladas. Imaginemos o exemplo de um maratonista de alto nvel que sofre um acidente de trabalho que o impossibilita de correr para o resto de sua vida s vsperas de uma corrida cuja premiao era de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Nesse caso se est diante de hipteses de dano moral, existencial e perda de uma chance. O dano moral pela frustrao, pelo dissabor e pela dor provocada pelo ocorrido, a perda da chance de aumentar o patrimnio em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), decorrente da no participao da corrida, o dano existencial por no mais poder se dedicar a essa atividade esportiva. Quantificao da indenizao por dano existencial Com relao fixao do quantum indenizatrio do dano existencial, Jos Felipe Ledur sugere certos parmetros, veja-se: A condenao em reparao de dano
54 IDEM, p. 71/72.
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existencial deve ser fixada considerandose a dimenso do dano e a capacidade patrimonial do lesante. Para surtir um efeito pedaggico e econmico, o valor fixado deve representar um acrscimo considervel nas despesas da empresa, desestimulando a reincidncia, mas que preserve a sua sade econmica.55
Jlio Csar Bebber tambm destaca determinados elementos que devem ser observados pelo julgador quanto aferio do dano existencial. Segundo o autor, deve-se levar como anlise para fins de aferio do dano existencial: a) a injustia do dano. Somente dano injusto poder ser considerado ilcito; b) a situao presente, os atos realizados (passado) rumo consecuo do projeto de vida e a situao futura com a qual dever resignar-se a pessoa; c) a razoabilidade do projeto de vida. Somente a frustrao injusta de projetos razoveis (dentro de uma lgica do presente e perspectiva de futuro) caracteriza dano existencial. Em outras palavras: necessrio haver possibilidade ou probabilidade de realizao do projeto de vida; d) o alcance do dano. indispensvel que o dano injusto tenha frustrado (comprometido) a realizao do projeto de vida (importando em renncias dirias) que, agora, tem de ser reprogramado com as limitaes que o dano imps.56 CONSIDERAES FINAIS perceptvel que o dano existencial gerado ao trabalhador inobservncia das leis trabalhistas constitui graves
pela
55 RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional do Trabalho, RO 105-14.2011.5.04.0241. Relator Des. Jos Felipe Ledur, 1 Turma, Dirio eletrnico da Justia do Trabalho, Porto Alegre, 3 jun. 2011. 56 BEBBER, Jlio Csar. Danos extrapatrimoniais (esttico, biolgico e existencial): breves consideraes. Revista LTr, So Paulo, n. 1, Jan., 2009, p. 29.
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consequncias cumulativas vtima. O exemplo do trabalhador afetado por Leso de Esforo Repetitivo (LER) irrepreensvel. Os empregados constrangidos pela exigncia compulsria de horas extras, por acmulo de ao laboral superior suportvel, por falta de equipamentos que lhes facilitem ou lhes tornem menos sofrveis o desempenho fsico so candidatos potenciais aos sintomas de irrealizao dos sonhos comuns a todos, alm de sofrerem a impossibilidade de renderem o que rendiam antes da(s) leso (es). Isso sem falar das perdas materiais decorrentes da invalidez parcial s vezes at total e do dano esttico de que podem vir a ser vtimas. Ainda devem ser adidos, nesse quadro, a instabilidade psquica, a vergonha, a humilhao, a dor existencial, fatores que configuram o dano moral decorrente da explorao geradora do dano existencial. A convergncia das sequelas do dano existencial ao dano moral e aos demais danos, dependendo do caso e da(s) pessoa(a) envolvida(s) concreta. No se pode conceber que, na conjuntura de crescimento e respeitabilidade adquiridos pelo Brasil, continuem a ocorrer desrespeitos aos trabalhadores da nao. A Justia do Trabalho, por meio de suas decises, tem, em certa medida, tentado coibir essas aberraes que tanto ofendem os que laboram. , porm, preciso mais. Insta que os rgos responsveis pela defesa do direito dos trabalhadores se empenhem mais na defesa dos direitos dos que produzem neste pas. Cabe aos representantes da Justia do Trabalho ser cones de uma nova era, verdade seja dita, como vm tentando ser. Cabe aos rgos fiscalizadores o papel de impedir os abusos. Cabe aos responsveis pela Educao esclarecer aos trabalhadores atuais e aos futuros trabalhadores os direitos que lhes so constitucionais. preciso que se avance nas relaes trabalhistas, que se punam os exploradores, que se ressaram os vitimados pela explorao do poder econmico. Assim, talvez, o desrespeito de poucos seja inibido, possibilitando, a muitos, o direito de realizar o mais simples objetivo da maioria dos seres humanos: viver com dignidade, lutar em igualdade de condies, concretizar sonhos. direito. No favor. Referncias Bibliogrficas ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, ms out/dez, 2005.
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Publicado originalmente na Revista Sntese Trabalhista e Previdenciria , n. 284, fev. 2013.
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Artigos
Dano existencial e a jornada de trabalho
As longas jornadas de trabalho tm sido apontadas com as grandes vils das agresses sade dos trabalhadores, contribuindo para o aumento do nmero de acidentes de trabalho. O presente ensaio pretende levantar algumas das causas e conseqncias a essa prtica to disseminada no pas. Observe-se que o art. 59 e seguintes da CLT permitem o elastecimento da jornada legal em duas horas dirias sempre que houver necessidade de servio, e em caso de fora maior, o parmetro legal seria majorado para at quatro horas dirias, totalizando uma durao diria de doze horas de labor, se considerado o limite constitucional de oito horas. Uma jornada de trabalho sem a limitao constitucional (art. 7, XIII, CF) ou especial de determinada profisso pode acarretar grave dano sade do trabalhador, observado o triplo aspecto da tutela sade prevista pela OMS: fsico, social e psquico1, vez que um indivduo submetido a jornada superior a legal trabalha com reduo de sua capacidade de concentrao, fica sujeito s desatenes que causam acidentes de trabalho, face ao stress corporal e mental a que submetido. Segundo o Ministrio da Previdncia Social, apesar do nmero global de acidentes ter diminudo em 2010, sendo registrados 701.496 acidentes de trabalho contra 733.365 acidentes em 2009, a maior incidncia encontra-se no setor das doenas laborais, com aumento significativo para o nmero de transtornos mentais e comportamentais, a CID reaes ao estresse grave e transtornos de adaptao, por exemplo, apresentou 5.919 casos s no ltimo ano, sendo o maior nmero de acidentes encontrado no setor de
1 FERRAZ, Flavio Carvalho; SEGRE, Marcos. O conceito de sade. Revista de Sade Pblica.So
Paulo, vol. 31,n. 5, out./1997. Disponvel em:< http://dx.doi.org/10.1590/S0034-89101997000600016>. Acesso: 1 jun. 2012.
Lorena de Mello Rezende Colnago. Juza do Trabalho Substituta no Paran. Mestre em Processo pela UFES. Especialista em Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Direito Previdencirio. Professora universitria.
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servios.2 Conforme as estatsticas e estudos do IPEA Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicadas, nos ltimos anos o trabalho tem acompanhado o trabalhador ocupando cada vez mais seu tempo livre: De acordo com a anlise feita pelo Instituto, para um grupo dos entrevistados de 30% e 50% deles h uma percepo comum da relao entre o tempo de trabalho e o tempo livre: a de que o tempo de trabalho remunerado afeta de modo significativo, crescente e negativo o tempo livre. Isso, segundo o pesquisador, um fenmeno preocupante, porque gera uma srie de conseqncias negativas para a vida desses trabalhadores, como cansao, estresse e desmotivao, alm de prejuzo das relaes familiares e de amizade, das atividades esportivas, educacionais etc. Para Andr Gambier, no deixa de ser contraditrio observar que a percepo desse grupo de entrevistados conflita com a leitura que se fez dos dados da PNAD/IBGE, os quais mostram uma aparente reduo da importncia do tempo de trabalho na vida cotidiana da populao brasileira. Ele disse que parte da explicao pode ser uma diluio das fronteiras entre tempo de trabalho e tempo livre, j que para quase metade dos entrevistados, mesmo quando alcanado o limite da jornada diria, o trabalho continua a acompanh-los, at mesmo em suas casas.(...) O SIPS ouviu 3.796 pessoas residentes em reas urbanas, das cinco regies do pas. (grifo nosso)3
2 BRASIL. Ministrio da Previdncia Social. Anurio estatstico da Previdncia Social (AEPS 2010). 2010. Disponvel em: <http://www.mpas.gov.br/vejaNoticia.php?id=44331>. Acesso em: 1 jun.
2012.
3 BRASIL. IPEA Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. Dedicao ao trabalho invade

tempo livre das pessoas. Disponvel em: <http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_ content&view=article&id=13515&catid=10&Itemid=9 >. Acesso em: 1 jun.2012.
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Em outra pesquisa, realizada em 2011 pelo IPEA4, das 3.709 pessoas ouvidas, sendo 42, 25% no setor de servios e 30,82% no setor de comrcio, pelo menos 1 (um) a cada 5 (cinco) profissionais j sofreu algum tipo de doena ocasionada pelo trabalho excessivo, chegando a 17,7% o ndice de adoentados pelo trabalho. Entre os entrevistados, 41,6% perceberam que realizavam atividades que antes eram exercidas por mais de uma pessoa (...).O percentual de profissionais que no consegue se desligar totalmente do trabalho durante o perodo de folga chegou a 45,6%. Desse ndice, 26% afirmaram que ficam de prontido, pois podem ser acionados par alguma atividade, 7,9% planejam ou desenvolvem atividades referentes ao trabalho via celular ou computador, 7,2% procuram aprender coisas sobre o trabalho e 4,2% exercem outra atividade remunerada5. Como se pode observar estatisticamente o tempo de trabalho tem ultrapassado os limites das empresas e invadido o repouso ou o tempo livre dos trabalhadores, que esto cada vez mais estressados pelo acmulo de atividades. Esse acmulo ocorre no s dentro das empresas, mas tambm no tempo de lazer quando o trabalhador acionado pelos meios telemticos de comunicao (celular, ipad, ifone, notebook...) e das mais variadas formas, desde uma ligao para soluo de problemas ligados ao trabalho fora da jornada at o trabalho a domiclio no computado na jornada. No total, estima-se que o indivduo passe mais tempo com o trabalho do que com sua famlia ou consigo mesmo. Por esse motivo, o legislador ordinrio alterou o art. 6 da Consolidao (Lei 12.551/2011), equiparando a subordinao realizada indiretamente e estrutural pelos meios telemticos subordinao direta.
4 BRASIL. IPEA Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. Portal G1 (RJ): Um em cada 5 profissionais j ficou doente por trabalhar demais, diz Ipea. Disponvel em: < http://www.ipea.gov. br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=13415&catid=159&Itemid=75 >. Acesso em: 1 jun.2012. 5 Ibid.
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Essa alterao no conceito de subordinao jurdica do texto celetista foi realizada com o intuito de proteger o trabalhador em sua dignidade e integridade fsica quanto ao limite constitucional de jornada, que tem por escopo a proteo da integridade fsica e psquica do obreiro. Em ateno a esse novo fenmeno, o Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul manifestou-se favoravelmente configurao de leso moral, do tipo existencial, a uma trabalhadora submetida sistematicamente jornada extraordinria, considerando o prejuzo sofrido em suas relaes sociais e afetivas. 6 Nesse sentido, a imposio de pagamento das horas com o adicional mnimo de 50% (art. 7, XVI, CF/88) no tem gerado o esperado efeito inibitrio e reeducativo no empregador, a fim de impedir essa violao a um dos aspectos da dignidade humana (art. 1, III, CF/88). O chamado dano existencial aquele que priva o indivduo de colocar em prtica o seu projeto de vida7. Contudo, esse projeto de vida precisa ser possvel, razovel e concretizvel, considerandose o indivduo como um ser inserido num contexto social com real possibilidadedecoexistncia entre asindividualidades.8 [...] Ao participar do mundo com os outros, o ser-a se liga aos demais seres-a e se torna um ser-no-mundo-com-os-outros: est no mundo, morada em que vive em indispensvel coexistncia e ao qual atribui sentido constantemente. Ser-no-mundo, conhece o mundo, nele sabe se movimentar e se orientar, nele encontra a sua morada.Sercom-os-outros, consciente da presena dos demais, a qual lhe necessria, sem a qual no se completa.9
6 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Acrdo em recurso ordinrio processo n. 105-14.2011.5.04.0241. Disponvel em: <www.trt4.jus.br>. Acesso em: 1 jul.2012. 7 BEBBER, Jlio Csar. Danos extrapatrimoniais (esttico, biolgico e existencial) breves consideraes. Revista LTr: legislao do trabalho, So Paulo, v. 73, n. 1, p. 26-29, jan. 2009 8 FROTA, Hidemberg Alves da; BIO, Fernanda Leite. O fundamento filosfico do dano existencial.Jus Navigandi, Teresina,ano 15,n.2653,6out.2010. Disponvel em:<http://jus. com.br/revista/texto/17564>. Acesso em:28 jun. 2012. 9 Ibid.
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O homem um ser social, j dizia Hobbes10, por isso parcela de sua dignidade est intrinsecamente relacionada com o tempo potencial de convvio em sociedade famlia, amigos e membros da comunidade mais prxima -, ao trabalhar o homem naturalmente ceifado deste convvio, agregando-se ao mundo ou comunidade do trabalho, que outra parcela de sua dignidade humana. Assim, para considerar-se completo ele deve ter ao menos em potencial tempo para o trabalho e tempo para a desconexo do trabalho, possibilitando o convvio social extramuros da fbrica. Se esse tempo no lhe concedido, ou seja, se o empregador no respeita o tempo de desconexo concedido legalmente para esse fim, por exemplo, as onze horas interjornada (art. 66 da CLT), ele viola parcela da dignidade humana do trabalhador, afetando aspectos de sua existncia, ou coexistncia social, da o chamado dano existencial. O dano existencial uma subespcie de leso aos bens imateriais do indivduo que est intimamente relacionado jornada de trabalho praticada e sua elasticidade, em violao s normas trabalhistas. Essa violao tem como primeira conseqncia o pagamento da hora acrescida do adicional mnimo de 50%. E, caso essa violao torne-se sistemtica e extenuante, o ordenamento ptrio previu a tipificao da conduta do empregador como crime art. 149, caput, do Cdigo Penal, alterado pela Lei 10.803, de 11 de dezembro de 2003: Art. 149. Reduzir algum a condio anloga de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto: (Redao dada pela Lei n 10.803, de 11.12.2003). Pena - recluso, de dois a oito
10 HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. Primeira Parte: do homem. ns 13 e 14. Martin Claret: So Paulo, 2007.
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anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. (Redao dada pela Lei n 10.803, de 11.12.2003)11 Assim, no atual conceito de trabalho em condies anlogas a escravo, que ultrapassa os limites do trabalho forado previsto nas Convenes 29 e 105 da OIT, o legislador ptrio inseriu a jornada extenuante que viola a dignidade humana do indivduo, sendo esse um outro aspecto ou conseqncia legal da jornada exaustiva. Por fim, surge no direito civil a reprimenda com fins pedaggicos a essa prtica nociva sade do trabalhador, que a configurao do dano existencial causado pela jornada extenuante, como uma faceta da leso individual causada pelo empregador em violao e abuso s normas do trabalho referentes limitao de sua durao (art. 7, XIII e XVI, CF, art. 2, art. 58, 59, 157 da CLT). "(...) a violao aos limites da durao do trabalho quando sistemtica e extenuante pode afetar o ser humano como cidado e ser social, em seus projetos de vida. E para coibir essa prtica degradante surge na doutrina ptria o chamado dano existencial." Essa conduta, no mbito civil atrai a incidncia do art. e art. 186, 187 e 422 do CC, que versam sobre o ato ilcito ou abusivo e a funo social do contrato, sendo o contrato de trabalho um tipo especial de contrato, deve seguir sua regulamentao, observando os princpios gerais contratuais quando houver compatibilidade (art. 8, pargrafo nico, da CLT). Nesse mister, a violao aos limites da durao do trabalho quando sistemtica e extenuante pode afetar o ser humano como cidado e ser social, em seus projetos de vida. E para coibir essa prtica degradante surge na doutrina ptria o chamado dano existencial. O dano existencial distingue-se do dano moral na medida em que atinge um aspecto pblico do indivduo, ou seja, sua relao com outros seres, com o mundo social, enquanto o dano moral consiste na leso ao patrimnio imaterial interno da pessoa. Pode-se afirmar que a Lei Maior abarca tanto o dano moral como o existencial no art. 5, V e X. Tambm no se pode confundir o dano esttico, que
11 BRASIL. Congresso Nacional. Cdigo Penal. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>.Acesso em: 1 jul.2012.
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a proteo concedida aos aspectos fsicos da pessoa em sua integralidade (art. 5, V, CF e Smula 387 do STJ). Assim, essa nova categoria de dano vem agregar-se s demais para imprimir um carter pedaggico conduta lesiva ao patrimnio imaterial e interpessoal do indivduo, na tentativa de restabelecer o equilbrio do ser social, em ateno ao novel aspecto do direito sade e participao equilibrada do homem junto ao meio ambiente, a sustentabilidade humana. No aspecto dos direitos fundamentais, a sustentabilidade humana advm da eficcia horizontal do direito que todo indivduo tem de ser respeitado como pessoa inserida na biota, ou seja, como destinatrio de direitos humanos reconhecidos na lei fundamental. No caso do objeto deste estudo o direito a no mercantilizao de seu trabalho (dignidade humana no aspecto trabalhista), ao respeito sua integridade fsico, psquica e social (conceito ampliativo do direito fundamental sade), bem como ao respeito a cada um dos direitos fundamentais sociais inseridos no art. 6 da Constituio Federal, que inclui o lazer como forma de desconexo ao trabalho, e a prpria condio de ser social (efetivao real de seus projetos afetivos e de vida, aspecto existencial da dignidade humana). Portanto, em sntese do que foi analisado pode-se afirmar que os direitos fundamentais so aqueles inerentes prpria condio de ser humano, reconhecidos no mbito internacional e positivados na Lei Fundamental de um pas. Eles refletem as conquistas da humanidade, e por isso tm um ncleo duro, que em eventual conflito no pode ser violado, da o mtodo da ponderao de bens. A limitao da jornada de trabalho, a proteo da sade do indivduo no trplice aspecto (fsico-mental-social) e de sua dignidade humana, so direitos humanos positivados pela Constituio Federal Brasileira, ao lado da livre iniciativa. Em eventual conflito entre esses direitos o ncleo duro de cada um deles, sob a influncia do princpio da interpretao pro homine deve prevalecer. Assim, eventual violao da jornada de trabalho deve ser combatida sob a gide do Direito do Trabalho, com a dao do adicional de horas extras e da inibio dessa prtica no mbito do Direito do Trabalho Administrativo; do Direito Penal do Trabalho, por meio da tipificao dessa conduta como crime de reduo a condio anloga a de escravo, se a jornada for caracterizada como exaustiva;
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mas tambm, no mbito civil, para que o a integridade do obreiro como ser social seja preservada, o chamada sustentabilidade humana, que uma vez violada gera o dano existencial. Esse dano ao aspecto do ser afetivo, em seus projetos de vida, merece ser combatido por meio de indenizaes de carter pedaggicos, que visem a reeducao do empregador para a eliminao da prtica nociva de adoo de jornada exaustiva, mas tambm para incentivar o respeito ao direito do trabalhador desconexo de toda e qualquer atividade laboral nos seus intervalos interjornada, semanais e tambm anuais, a fim de preservar a vida em sociedade (sustentabilidade humana) e evitar um retrocesso social como retorno da mercantilizao do trabalho, em que o homem era tratado como uma pea das engrenagens da fbrica. REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. 1 ed. 3 reimp. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2002 BENGOECHEA, Juan Antonio Sagardoy. Flexibilizao no direito do trabalho espanhol: garantias mnimas ao trabalhador. Flexibilizao no direito do trabalho. 2 ed. So Paulo: IOB Thomson, 2004 BRASIL. Congresso Nacional. Cdigo Penal. Disponvel em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 1 jul.2012 BRASIL. Constituio (1988). In Vade mecum Saraiva. 3 ed. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2012. BRASIL. IPEA Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. Dedicao ao trabalho invade tempo livre das pessoas. Disponvel em: <http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_ content&view=article&id=13515&catid=10&Itemid=9 >. Acesso em: 1 jun.2012 BRASIL. IPEA Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. Portal G1 (RJ): Um em cada 5 profissionais j ficou doente por trabalhar demais, diz Ipea. Disponvel em: < http:// w w w.ipea.gov.br/por tal/index.php?option=com_ content&view=article&id=13415&catid=159&Itemid=75 >. Acesso em: 1 jun.2012.
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Artigo originalmente publicado na Suplemento Trabalhista LTr. So Paulo, v. 48, n. 143, p. 737-740, dez. 2012 com o ttulo "Dano Existencial decorrente de violaes jornada de trabalho."
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Noes fundamentais sobre o Dano Existencial
Artigos
Sumrio: 1 Conceito. 2 Os danos ao projeto de vida e vida de relaes. 3 Possveis eventos que podem resultar em dano existencial. 4 Precedentes judiciais emblemticos. 5 Concluso. 6 Referncias. Resumo: Este artigo traz a lume o conceito e as espcies de dano existencial. Alm disso, examina acontecimentos que podem redundar em dano existencial. E, por ltimo, versa acerca de casos concretos judiciais nos quais se identificou a presena do dano existencial. Palavras-chaves: dano existencial; dano ao projeto de vida; dano vida de relaes; noes basilares; precedentes judiciais. Abstract: This article brings to light the concept and modalities of existential damage. It also examines events that can result in existential damage. And, finally, analyzes judicial cases in which it was identified the presence of existential damage. Key words: existential damage; damage to the project of life; damage to the relationship life; basic notions; judicial precedents.
Hidemberg Alves da Frota Agente Tcnico-Jurdico do Ministrio Pblico do Estado do Amazonas. Pesquisador em Direito.
INTRODUO O presente estudo tem a finalidade de propiciar comunidade jurdica aportes tericos basilares acerca do dano existencial, a fim de franquear aos profissionais do Direito elementos precpuos, por meio dos quais possam compreender a essncia de tal construo jurdica e, ao mesmo tempo, obtenham subsdios sobre quais
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seriam as circunstncias em que o referido constructo se revelaria, eventualmente, aplicvel, ao contrastarem o conceito de dano existencial e suas espcies com circunstncias ilustrativas de sua ocorrncia. 1 CONCEITO Deflagrado por eventos que, por vezes, tambm repercutem no mbito da integridade fsica, moral e psquica, o dano existencial constitui espcie de dano imaterial ou no material que acarreta vtima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimenso familiar, afetivo-sexual, intelectual, artstica, cientfica, desportiva, educacional ou profissional, dentre outras) e a dificuldade de retomar sua vida de relao1 (de mbito pblico ou privado, sobretudo na seara da convivncia familiar, profissional ou social). 2 OS DANOS AO PROJETO DE VIDA E VIDA DE RELAES O dano existencial se subdivide no dano ao projeto de vida e no dano vida de relaes. Em outras palavras, o dano existencial se alicera em 2 (dois) eixos: (a) De um lado, na ofensa ao projeto de vida, por meio do qual o indivduo se volta prpria autorrealizao2 integral, ao direcionar sua liberdade de escolha para proporcionar concretude, no contexto espao-temporal em que se insere, s metas, objetivos e ideias que do sentido sua existncia. Por dano existencial (tambm chamado de dano ao projeto de vida ou prejudice dagrment perda da graa, do sentido) compreende-se toda leso
1 [...] o dano existencial, este ligado sobretudo vida de relao, nomeadamente, familiar. Cf. PORTUGAL. Tribunal da Relao do Porto. Acrdo de 28 de Setembro de 2009 (Processo n 518/06.1TTOAZ.P1). Relatora: Juza Desembargadora Albertina Pereira. Porto, 31 de Maro de 2009 (votao unnime). Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb5300
30ea1c61802568d9005cd5bb/89f98413823bf7c4802576c600503c48?OpenDocument>. Acesso em: 06 ago. 2010.
2 A autorrealizao todo um lento e complexo processo de despertamento, desenvolvimento e amadurecimento psicolgicos de todas as adormecidas potencialidades ntimas, que esto latentes no ser humano, como suas experincias e realizaes tico-morais,
estticas, religiosas, artsticas e culturais. Equivale esclarecer que todo um esforo bem direcionado para a realizao do Eu profundo e no da superficialidade das paixes do ego. Cf. FRANCO, Divaldo Pereira. O despertar do esprito: obra ditada pelo esprito de Joanna de ngelis. 5. ed. Salvador: LEAL, 2003, p. 19.
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que compromete a liberdade de escolha e frustra o projeto de vida que a pessoa elaborou para sua realizao como ser humano. Diz-se existencial exatamente porque o impacto gerado pelo dano provoca um vazio existencial na pessoa que perda a fonte de gratificao vital. Por projeto de vida entenda-se o destino escolhido pela pessoa, o que decidiu fazer com a sua vida. O ser humano, por natureza, busca sempre extrair o mximo das suas potencialidades. Por isso, as pessoas permanentemente projetam o futuro e realizam escolhas no sentido de conduzir sua existncia realizao do projeto de vida. O fato injusto que frustra esse destino (impede a sua plena realizao) e obriga a pessoa a resignar-se com o seu futuro chamado de dano existencial.3 O dano ao projeto de vida refere-se s alteraes de carter no pecuniria nas condies de existncia, no curso normal da vida da vtima e de sua famlia. Representa o reconhecimento de que as violaes de direitos humanos muitas vezes impedem a vtima de desenvolver suas aspiraes e vocaes, provocando uma srie de frustraes dificilmente superadas com o decorrer do tempo. O dano ao projeto de vida atinge as expectativas de desenvolvimento pessoal, profissional e familiar da vtima, incidindo sobre suas liberdade de escolher o seu prprio destino. Constitui, portanto, uma ameaa ao sentido que a pessoa atribui existncia, ao sentido espiritual da vida.4 (grifo da autora) [...] Todos vivemos no tempo, que termina por nos consumir. Precisamente por vivermos no tempo, cada um busca divisar seu projeto de vida. O vocbulo projeto encerra em si toda uma dimenso
3 BEBBER, Jlio Csar. Danos extrapatrimoniais (esttico, biolgico e existencial) breves consideraes. Revista LTr: legislao do trabalho, So Paulo, v. 73, n. 1, jan. 2009, p. 28. 4 NUNES, Raquel Portugal. Reparaes no sistema interamericano de proteo dos direitos humanos. In: OLIVEIRA, Mrcio Lus de Oliveira (Org.). O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos: interface com o Direito Constitucional Contemporneo. Belo
Horizonte: Del Rey, 2007. Cap. 9, p. 166.
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temporal. O conceito de projeto de vida tem, assim, um valor essencialmente existencial, atendo ideia de realizao pessoal integral. dizer, no marco da transitoriedade da vida, a cada um cabe proceder s opes que lhe parecem acertadas, no exerccio da plena liberdade pessoal, para alcanar a realizao de seus ideais. A busca da realizao do projeto de vida revela, pois, um alto valor existencial, capaz de dar sentido vida de cada um. [...] por isso que a brusca ruptura dessa busca, por fatores alheios causados pelo homem (como a violncia, a injustia, a discriminao), que alteram e destroem, de forma injusta e arbitrria, o projeto de vida de uma pessoa, reveste-se de particular gravidade, e o Direito no pode se quedar indiferente a isso. A vida ao menos a que conhecemos uma s, e tem um limite temporal, e a destruio do projeto de vida acarreta um dano quase sempre verdadeiramente irreparvel, ou uma vez ou outra de difcil reparao.5 (b) E, de outra banda, no prejuzo vida de relao6, a qual diz respeito ao conjunto de relaes interpessoais, nos mais diversos ambientes e contextos, que permite ao ser humano estabelecer a sua histria vivencial e se desenvolver de forma ampla e saudvel, ao comungar com seus pares a experincia humana, compartilhando pensamentos, sentimentos, emoes, hbitos, reflexes, aspiraes, atividades e afinidades, e crescendo, por meio do contato contnuo
5 Cuida-se de traduo livre do trecho principal dos itens 3 a 4 do voto articulado pelo Juiz Augusto Canado Trindade, no mbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Gutirrez Soler versus Colombia: [...] 3. Todos vivimos en el tiempo, que termina por consumirnos. Precisamente por vivirnos en el tiempo, cada uno busca divisar su proyecto de vida. El vocablo proyecto encierra en s toda una dimensin temporal. El concepto de proyecto de vida tiene, as, un valor esencialmente existencial, atenindose a la idea de realizacin personal integral. Es decir, en el marco de la transitoriedad de la vida, a cada uno cabe proceder a las opciones que le parecen acertadas, en el ejercicio de plena libertad personal, para alcanzar la realizacin de sus ideales. La bsqueda de la realizacin del proyecto de vida desvenda, pues, un alto valor existencial, capaz de dar sentido a la vida de cada uno. 4. Es por eso que la brusca ruptura de esta bsqueda, por factores ajenos causados por el hombre (como la violencia, la injusticia, la discriminacin), que alteran y destruyen de forma injusta y arbitraria el proyecto de vida de una persona, revstese de particular
gravedad, - y el Derecho no puede quedarse indiferente a esto. La vida - al menos la que conocemos - es una sola, y tiene un lmite temporal, y la destruccin del proyecto de vida acarrea un dao casi siempre verdaderamente irreparable, o una u otra vez difcilmente reparable. (grifo do autor) Cf. ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gutirrez Soler Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C n 132. Voto razonado del Juez A.A. Canado Trindade. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_cancado_132_esp. doc>. Acesso em: 09 abr. 2010.
6 [...] vida de relao: funes que pem o ser vivo em comunicao com o mundo exterior. Cf. DICIONRIO PRIBERAM DA LNGUA PORTUGUESA. Disponvel em: <http://www.
priberam.pt>. Acesso em: 07 abr. 2010. Revista Eletrnica Setembro de 2013
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(processo de dilogo e de dialtica) em torno da diversidade de ideologias, opinies, mentalidades, comportamentos, culturas e valores, nsita humanidade. O dano existencial representa, em medida mais ou menos relevante, uma alterao substancial nas relaes familiares, sociais, culturais, afetivas, etc. Abrange todo acontecimento que incide, negativamente, sobre o complexo de afazeres da pessoa, sendo suscetvel de repercutirse, de maneira consistente temporria ou permanentemente sobre a sua existncia. [...] O dano existencial materializa-se como uma renncia involuntria s atividades cotidianas de qualquer gnero, em comprometimento das prprias esferas de desenvolvimento pessoal. [...] O dano existencial pode atingir setores distintos: a) atividades biolgicas de subsistncia; b) relaes afetivo-familiares; c) relaes sociais; d) atividades culturais e religiosas; e) atividades recreativas e outras atividades realizadoras, porque qualquer pessoa tem o direito serenidade familiar, salubridade do ambiente, tranquilidade no desenvolvimento das tarefas profissionais, ou de lazer, etc. [...] afetado pelo dano existencial aquele que injustamente privado de sua liberdade, privao essa que pudesse [sic] ter ceifado a possibilidade de convvio familiar, durante alguns meses, tempo esse precioso, principalmente, considerando a eventualidade de um familiar prximo dessa pessoa estar doente, com risco de morte e, ainda, sem ter condies de compartilhar de confraternizaes, de ir ao cinema, de participar de atividades religiosas, acadmicas, etc. [...] Os sacrifcios, as renncias, a abnegao, a clausura, o exlio, o prejuzo do cotidiano, uma interao menos rica do lesado com as outras pessoas, coisas e interesses, provisrias ou
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definitivas, todos esses elementos constituem dano existencial.7 No h projeto de vida sem a vida de relao: as pessoas humanas, como seres-no-mundo-com-os-outros8 ou seres coexistenciais9, precisam interagir umas com as outras, de modo que sejam concebidos, modelados, planejados, materializados, adaptados e readaptados os objetivos, as metas e as atividades que fornecem propsito s suas existncias. Como foi expresso, a coexistencialidade um dos pressupostos existenciais do projeto de vida. Embora o projeto seja uma deciso livre, s pode se realizar com a contribuio dos demais seres, no seio da sociedade. O projeto de vida se formula e decide para sua realizao em sociedade, em companhia dos outros. A constituio coexistencial do ser humano torna possvel sua realizao comunitria. Sem os outros no se poderia projetar.10 Tendo havido ou no ataque integridade fsica ou psquica, esfera do patrimnio material (lucros cessantes ou danos
"(...) importa, do ponto de vista do dano existencial, que o ilcito tenha ocasionado ao sujeito passivo do dano a abusiva privao de componente significativo de seu projeto de vida e/ou vida de relao."
7 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 44, 46, 47. 8 Expresso existencialista inspirada no pensamento do filsofo alemo Martin Heidegger (1889-1976) e adotada pela jusfilsofa Jeannette Antonios Maman, docente da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Cf. MAMAN, Jeannette Antonios. Fenomenologia existencial do direito: crtica do pensamento jurdico brasileiro. 2. ed. So Paulo: Quartir Latin, 2003, p. 84. 9 Locuo adotada no singular (ser coexistencial) por um dos pioneiros, na filosofia italiana, no estudo do existencialismo, Nicola Abbagnano (1901-1990). Cf. ABBAGNANO, Nicola. Introduo ao existencialismo. So Paulo: Martins, 2006, p. 28. (Coleo Dialtica) 10 Trata-se de traduo livre deste ensinamento doutrinrio: Como se ha expresado, la coexistencialidad es uno de los supuestos existenciales del proyecto de vida. Si bien el proyecto es una decisin libre, slo se puede realizar com la contribucin de los dems seres en el seno de la sociedad. El proyecto de vida se formula y decide para su realizacin en sociedad, en compaa de los otros. La consistencia coexistencial del ser humano hace posible su realizacin comunitaria. Sin l otros no se podra proyectar. Cf. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al proyecto de vida y dao moral, p. 35. Disponvel em: <http://www.pucp.edu.pe/dike/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/ articulos/ba_fs_6.PDF>. Acesso em: 06 ago. 2010. Por meio do portal eletrnico Dik, a Pontifcia Universidade Catlica do Peru homenageou o jusfilsofo peruano Carlos Fernndez Sessarego (docente da plurissecular Universidad Nacional Mayor de San Marcos UNMSN e nome de relevo nas pesquisas jurdicas hispano-americanas relacionadas ao dano ao projeto de vida), ao franquear aos usurios da Rede Mundial de Computadores trabalhos significativos de sua trajetria intelectual. Cf. PERU. Biblioteca de Autor de DIKE: seleccin de diez artculos del
doctor Carlos Fernndez Sessarego. Disponvel em: <http://www.pucp.edu.pe/dike/?ba_fs.htm>. Acesso em: 10 abr. 2010.
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emergentes11), constituio biolgica ou esttica ou ao bem-estar psicolgico da vtima, importa, do ponto de vista do dano existencial, que o ilcito tenha ocasionado ao sujeito passivo do dano a abusiva privao de componente significativo de seu projeto de vida e/ou vida de relao. Salienta Guedes: O dano existencial pode decorrer de atos ilcitos que no prejudicam a sade nem o patrimnio da vtima, mas a impedem de continuar a desenvolver uma atividade que lhe dava prazer e realizao pessoal.12 Portanto, nem todo dano moral (a exemplo dos reflexos deletrios sobre a honra subjetiva provocados por uma humilhao em pblico), material (ilustrado por determinado decrscimo patrimonial) ou psquico (exemplificado pelo sofrimento psquico ocasionado por um evento traumtico, tal qual episdio de violncia urbana) implica tambm a ocorrncia de dano existencial, pois que, para que este seja caracterizado, h de se fazer presente o nexo causal ou etiolgico entre o evento danoso e o considervel impedimento ao projeto de vida ou vida de relao da vtima. 3 POSSVEIS EVENTOS QUE PODEM RESULTAR EM DANO EXISTENCIAL Podem resultar em dano existencial incidentes cuja repercusso seja de tamanha magnitude a ponto de inviabilizar relacionamentos de cunho familiar, afetivo-sexual ou profissional (dano vida de relao) e/ou fulminar metas e objetivos de importncia vital autorrealizao (dano ao projeto de vida), resultando no esvaziamento da perspectiva de um presente e futuro minimamente gratificantes. Possveis situaes caracterizadoras de dano existencial (rol meramente exemplificativo):
11 No campo dos danos materiais, os danos emergentes aludem ao efetivo prejuzo experimentado pela vtima, ou seja, o que ela perdeu, ao passo que os lucros cessantes dizem respeito quilo que a vtima deixou razoavelmente de lucrar por fora do dano, ou seja, o que ela no ganhou. Cf. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, v. 3, p. 41. 12 GUEDES, Mrcia Novaes. Terror psicolgico no trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 2008, p. 128.
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a) A perda de um familiar13 ou o abandono parental14 em momento crucial do desenvolvimento da personalidade. (b) O assdio sexual. (c) O terror psicolgico no ambiente de trabalho15, no contexto escolar ou na intimidade familiar. (d) A violncia urbana ou rural. (e) Atentados promovidos por organizaes extremistas e o terrorismo de Estado. (i) Prises arbitrrias ou fruto de erro judicirio16. (g) Guerras civis, revolues, golpes de Estado e conflitos armados multitnicos e internacionais. (h) Acidentes de trnsito17 ou de trabalho18. De acordo com as peculiaridades do caso concreto, tais acontecimentos podem ter o condo de impedir a prtica de atos de suma importncia para a autorrealizao pessoal (a exemplo do exerccio de um trabalho, uma profisso, um ofcio, uma atividade
13 PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justia. Acrdo de 3 de Junho de 2004 (Processo n 04B3527 JSTJ000). Relator: Juiz Conselheiro Lucas Coelho. Lisboa, 3 de Junho de 2004. Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/0/22bbafa4ca2fadf080256ec20055bb19?OpenDoc ument>. Acesso em: 05 abr. 2010. 14 CANEZIN, Claudete Carvalho. Da reparao do dano existencial ao filho decorrente do abandono paterno-filial. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Belo Horizonte, v. 8, n 36, jun.-jul. 2006, p. 93-95. 15 GUEDES, Mrcia Novaes. Terror psicolgico no trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 2008, p. 128-130. 16 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 84, 85. 17 Ibid., p. 47 e 85. Nesse sentido: PORTUGAL. Tribunal da Relao de Guimares. Acrdo de 23 de Maio de 2004 (Processo n 1152/04-2). Relator: Juiz-Desembargador Jos M. C. Vieira e Cunha. Guimares, 23 de Maio de 2004. Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/ jtrg.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/05b2dd012966b8e180256ed7003dea47?Open Document>. Acesso em: 05 abr. 2010; PORTUGAL. Tribunal da Relao do Porto. Acrdo de 31 de Maro de 2009 (Processo n 3138/06.7TBMTS.P1). Relator: Juiz-Desembargador Jos Manuel Cabrita Vieira e Cunha. Porto, 31 de Maro de 2009. Disponvel em: <http:// www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/7d5d7974a6af84cd802575af003cc bfd?OpenDocument>. Acesso em: 05 abr. 2010; PORTUGAL. Tribunal da Relao do Porto. Trecho do item 4 da ementa e do item 4 do Captulo V da fundamentao do Acrdo de 20 de Abril de 2010 (Processo n 5943/06.5TBVFR.P1). Relator: Juiz Desembargador Jos Manuel Cabrita Vieira e Cunha. Porto, 20 de Abril de 2010. Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jtrp. nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/c73f871aa8d85f3880257729003caad3?OpenDocu ment>. Acesso em: 05 ago. 2010. 18 SOARES, Flaviana Rampazzo. Op. cit., p. 77, 88, 89.
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ou uma ocupao, bem como da possibilidade de se estabelecer ou manterem vnculos afetivos e de se fundar um ncleo familiar) e tornar facetas do cotidiano que, at ento, pareciam triviais ou corriqueiras um momento de profunda angstia, tenso, dificuldade e frustrao, como ir e vir, dirigir um automvel, tomar um nibus, manter relaes sexuais com o marido ou a esposa, o companheiro ou a companheira, deixar os filhos no colgio, ler um livro, entabular uma tertlia despretensiosa com amigos e parentes, andar na rua sem estar em estado de alerta ou entrar em um espao fechado sem se sentir asfixiado. 4 PRECEDENTES JUDICIAIS EMBLEMTICOS Colhem-se do Poder Judicirio de Portugal19 didticos exemplos20 do campo de incidncia do dano existencial: (a) Supremo Tribunal de Justia (STJ). Acrdo de 18 de maro de 2003 (Relator, Juiz Conselheiro Lucas Coelho). Reconheceu que a morte de genitor, devida a acidente de trnsito, quando a filha mais nova era recm-nascida, proporcionou um dano existencial de relevo na personalidade moral da criana21. (b) Tribunal da Relao de Guimares (TRG). Acrdo de 23 de maio de 2004 (Relator, Juiz Desembargador Jos M. C. Vieira e Cunha). Vislumbrou dano existencial e psquico decorrente de sequelas de acidente de trnsito do qual adveio, para o jovem vitimado ( poca estudante de curso politcnico, estudo que no pde prosseguir depois do acidente virio), a incapacidade laboral permanente estimada em 50% (cinquenta por cento). Sob o prisma do dano existencial e psquico, o TRG constatou a dificuldade de o autor da ao judicial enfrentar o fato de que, aps o sinistro, adquiriu
19 Em Portugal (Estado unitrio), conforme a Constituio nacional de 1976 (art. 210, n 4), a segunda instncia do Poder Judicirio exercida, em regra, pelos Tribunais da Relao (compostos por Juzes Desembargadores), denominao que, no Brasil, ao longo do Imprio, possuam os atuais Tribunais de Justia dos Estados-membos (ento Provncias), perodo em que o Brasil era Estado unitrio. Cf. PORTUGAL. Constituio da Repblica Portuguesa. VII Reviso Constitucional (2005). Disponvel em: <http://www.parlamento.pt/Legislacao/ Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. Acesso em: 05 abr. 2010. 20 Na citao de fragmentos de decises judiciais portuguesas, manteve-se a ortografia do portugus europeu. 21 PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justia. Trechos do Item 4 da ementa e item 2 do Captulo III da fundamentao Acrdo de 3 de Junho de 2004 (Processo n. 04B3527 JSTJ000). Relator: Juiz-Conselheiro Lucas Coelho. Lisboa, 3 de Junho de 2004. Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/0/22bbafa4ca2fadf080256ec20055bb19?OpenDocument>. Acesso
em: 06 abr. 2010.
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expressiva incapacidade para protagonizar todos os aspectos da sua vida: [...] revelando os autos a incapacidade actual de completar qualquer formao e um fortssimo dano existencial, que torna o Autor fortemente dependente de terceiros, designadamente de familiares prximos [...] [...] na vertente do dano existencial e psquico (o dano da vida de relao, com base na dificuldade de coping do Autor, na dificuldade em lidar com a sua actual incapacidade, bem como o id quod plerumque aciddit: a dificuldade de realizao do Autor, portador de grande incapacidade, em todas as vertentes das respectivas relaes sociais, para futuro). [...] os autos patenteiam um sofrimento notrio do Autor, acompanhado de um dano existencial e de relao (a incapacidade de exprimir a fora vital orientada para a realizao do eu e a incapacidade que para o Autor resultou de se tornar protagonista da sua prpria existncia cf. M Gloria Campi, in Molinari, op. cit., pg.390) de que apenas tenuamente poderemos acompanhar as consequncias futuras.22 (c) Tribunal da Relao do Porto (TRP). Acrdo de 31 de maro de 2009 (Relator, Juiz Desembargador Jos Maria Cabrita Vieira e Cunha). No tocante aos reflexos de acidente de trnsito sobre a integridade psquica e existencial de mulher de meia-idade (empregada domstica acometida de incapacidade geral para o trabalho de 25%), o TRP teceu consideraes seguindo a linha de raciocnio esposada no supracitado precedente do TRG (ambos os julgados da relatoria do Juiz Desembargador Vieira e Cunha), ao atinar com os efeitos deletrios do sinistro para a esfera das relaes interpessoais e o campo de atividades da vtima:
22 PORTUGAL. Tribunal da Relao de Guimares. Trechos do item V da ementa e do Captulo III da fundamentao do Acrdo de 23 de Maio de 2004 (Processo n 1152/042). Relator: Juiz-Desembargador Jos M. C. Vieira e Cunha. Guimares, 23 de Maio de 2004. Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/05b2dd01 2966b8e180256ed7003dea47?OpenDocument>. Acesso em: 05 abr. 2010.
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[...] na vertente do dano existencial e psquico (o dano da vida de relao e o dano da dificuldade de coping, ou seja, da dificuldade em lidar com a sua actual incapacidade, bem como a dificuldade nas relaes sociais, a incapacidade para o desempenho da actividade profissional de empregada domstica que sempre desempenhou; o prejuzo sexual fixvel num grau 3 em 5)23 (d) Tribunal da Relao do Porto. Acrdo de 20 de abril de 2010 (novamente na qualidade de Relator, o Juiz Desembargador Vieira e Cunha). Consiste em caso judicial que ilustra como o dano existencial (tambm, in casu, decursivo de acidente de trnsito), mais do que afetar o projeto de vida da pessoa humana e seus crculos de relaes intersubjetivas, faz com que atos to intrnsecos rotina pretrita da vtima se convertam, aps a prtica do ilcito, em tarefas rduas de executar: [...] o dano da vida de relao e o dano da dificuldade de coping, ou seja, da dificuldade em lidar com a sua actual incapacidade, bem como a dificuldade nas relaes sociais, a incapacidade para o desempenho das actividades dirias, de cultivo ou agrcolas, de carpinteiro, ou outras, de utilidade permanente, e prprias do passadio de vida de qualquer cidado e de qualquer estrato social, a dificuldade em realizar as tarefas to simples de vestir, calar ou tomar banho, em suma, o prejuzo de afirmao pessoal [...].24 (grifo nosso) No mbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos
23 PORTUGAL. Tribunal da Relao do Porto. Trecho do Captulo III da fundamentao do Acrdo de 31 de Maro de 2009 (Processo n 3138/06.7TBMTS.P1). Relator: Juiz Desembargador Jos Manuel Cabrita Vieira e Cunha. Porto, 31 de Maro de 2009. Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/7d5d7974 a6af84cd802575af003ccbfd?OpenDocument>. Acesso em: 05 abr. 2010. 24 PORTUGAL. Tribunal da Relao do Porto. Trecho do item 4 da ementa e do item 4 do Captulo V da fundamentao do Acrdo de 20 de Abril de 2010 (Processo n 5943/06.5TBVFR. P1). Relator: Juiz Desembargador Jos Manuel Cabrita Vieira e Cunha. Porto, 20 de Abril de 2010. Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/c73f 871aa8d85f3880257729003caad3?OpenDocument>. Acesso em: 05 ago. 2010.
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(Corte IDH)25, destaca-se, recorda Nunes26, o caso Benavides versus Peru, julgado em 3 de dezembro de 2001. No referido decisum, a Corte IDH, sob a presidncia do Juiz Augusto Antnio Canado Trindade27, inferiu dano ao projeto de vida28 de Luis Alberto Cantoral Benavides e, por conseguinte, imps Repblica do Peru a concesso vtima de uma bolsa de estudos29 e o custeio dos gastos de sua manuteno durante o perodo de seus estudos30. Tal condenao do Estado peruano se originou de priso provisria ilegal e arbitrria, realizada no domiclio da vtima pela Polcia Antiterrorista31 (Direccin Nacional contra el Terrorismo) do Peru (que, em verdade, procurava pelo irmo mais velho e, na ausncia deste, prendeu aquele)32. O encarceramento durou 4 (quatro) anos, durante os quais Benavides sofreu abusos fsicos e psicolgicos que ocasionaram problemas psiquitricos perenes e o impeliram a se refugiar no Brasil aps sua soltura, prejudicando a dimenso acadmica do seu projeto de vida anterior priso (ento com vinte anos de idade, cursava graduao em Biologia na Universidade Nacional Maior de
25 Instituio autnoma, a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem como desiderato a aplicao e interpretao da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa, 1969), consoante prev o art. 1, 1 parte, do seu Estatuto. Cf. ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Estatuto de la Corte Interamericana e Derechos Humanos. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/estatuto.cfm>. Acesso em: 09 abr. 2010. 26 NUNES, Raquel Portugal. Reparaes no sistema interamericano de proteo dos direitos humanos. In: OLIVEIRA, Mrcio Lus de Oliveira (Org.). O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos: interface com o Direito Constitucional Contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. Cap. 9, p. 167. 27 Presidente da Corte IDH no quadrinio 1999-2003, Canado Trindade, na atualidade, encontra-se no desempenho de mandato (2009-2018) de Juiz da Corte Internacional de Justia, sediada em Haia, nos Pases Baixos. 28 29 30 Ibid., p. 167 Ibid., loc. cit. Ibid., loc. cit.
31 FUNDACIN ECUMNICA PARA EL DESARROLLO Y LA PAZ. Informe resumido de la situacin jurdica de Luis Alberto Cantoral Benavides. Disponvel em: <http:// www.derechos.org/nizkor/peru/fedepaz/cantoral.html>. Acesso em: 09 abr. 2010. 32 Ibid., loc. cit.
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So Marcos, instituio universitria sediada em Lima)33. Ao motivar sua deciso, salientou a Corte Interamericana: , de outra parte, evidente para esta Corte que os fatos deste caso ocasionaram uma grave alterao do curso que, normalmente, teria seguido a vida de Luis Alberto Cantoral Benavides. Os transtornos que esses fatos lhe impuseram, impediram a realizao da vocao, das aspiraes e potencialidades da vtima, em particular no que diz respeito sua formao e ao seu trabalho como profissional. Tudo isso tem representado um srio prejuzo para o seu projeto de vida.34 Ao compulsar a jurisprudncia italiana relativa ao dano existencial, Soares35 menciona precedente da Corte de Apelao de Gnova, corporificada em sentena de mrito de 7 de fevereiro de 2003, por meio da qual o juzo monocrtico de reviso, decorridos cerca de 7 (sete) anos de priso, absolveu Daniele Barill da acusao de prtica de crime relativo a trfico de drogas. Sob a ptica do dano existencial, aquele juzo singular de segundo grau focou os desdobramentos dos anos de priso sobre a vida social e familiar do acusado: A indenizao por dano existencial foi concedida, tendo em vista que o ofendido teve um comprometimento negativo em suas condies de
33 Informaes colhidas dos itens 35 e 54 do supracitado aresto. Cf. ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Inter-American Court of Human Rights. Cantoral Benavides Case, Judgment of December 3, 2001, Inter-Am Ct. H.R. (Ser. C) No. 88 (2001). Disponvel em: <http://www1.umn.edu/humanrts/iachr/C/88-ing.html>. Acesso em: 09 abr. 2010. 34 Traduo livre nossa do item 60, Captulo VIII, do aresto em sede do caso Benavides versus Peru: 60. Es, por otra parte, evidente para la Corte, que los hechos de este caso ocasionaron una grave alteracin del curso que normalmente habra seguido la vida de Luis Alberto Cantoral Benavides. Los trastornos que esos hechos le impusieron, impidieron la realizacin de la vocacin, las aspiraciones y potencialidades de la vctima, en particular, por lo que respecta a su formacin y a su trabajo como profesional. Todo esto ha representado un serio menoscabo para su proyecto de vida . Cf. ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cantoral Benavides Vs. Per. Sentencia de 3 de diciembre de 2001 (Reparaciones y Costas). Disponvel em: <http:// www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_88_esp.doc>. Acesso em: 07 ago. 2010. 35 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 84.
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vida, em razo da priso injusta, tendo renunciado involuntariamente aos prprios hbitos da vida, no pde constituir uma famlia, ficou privado do convvio da famlia e da noiva; no estava junto ao pai quando este faleceu, sofreu preconceito e privaes por ser considerado traficante de drogas.36 Conquanto, no Brasil, diferentemente do que ocorre em Portugal, ausente-se construo pretoriana a acolher, de forma explcita, a terminologia dano existencial, observa-se na jurisprudncia iterativa do Tribunal Superior do Trabalho o dano ao projeto de vida (em face de acidente laboral) enxergado como espcie de dano moral (e no como categoria autnoma), uma vez que a Corte Superior do Trabalho, de forma reiterada, tem esposado o posicionamento de Sebastio Geraldo de Oliveira37, segundo o qual com frequncia o evento acidente [de trabalho] representa o desmonte traumtico de um projeto de vida, a priso compulsria numa cadeira de rodas, o isolamento da vida em sociedade ou o desamparo da orfandade.38. 5 CONCLUSO O dano existencial constitui espcie de dano imaterial que acarreta vtima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimenso familiar, afetivo-sexual, intelectual, artstica,
36 Ibid., loc. cit.
37 OLIVEIRA, Sebastio Geraldo. Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional. 4. ed. So Paulo: LTr, 2008, p. 207. 38 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Trecho da fundamentao dos votos condutos lanados nos autos dos Processos Judiciais nos TST-AIRR-79/2005-003-21-40.0, TST-AIRR-951/2000-067-03-40.3, TST-AIRR-1192/2005-401-04-40.6, TST-ARR-4830/2002-664-09-00.5, TST-RR-1357/2005-004-20-00.4, TST-RR-1306/2006-047-12-00.5, TST-AIRR-951/2000-067-03-40.3, TST-AIRR-102840-69.2006.5.04.0381, TST-AIRR-1.168/2005-042-03-40.5, TST-AIRR-1407/2006-041-12-40.2, TST-AIRR-2184/2000-009-07-40.4, TST-AIRR-15083/2004-012-11-40.8, TST-AIRR-350/2004-091-09-40.5, TST-RR-1654/2004-083-15-00.8, TSTE-RR-133800-90.2007.5.03.0028, TST-RR-1541/2001-021-03-00.9, TSTRR-449/2004-561-04-00.9, TST-E-RR-625/2006-052-18-00.6, TST-RR-689/2000-089-09-00.7, TST-RR-955/2002-401-02-00.5, TST-RR-130200-62.2007.5.03.0060, TSTRR-1306/2006-047-12-00.5, TST-RR-1338/2007-028-03-00.2, TST-RR-1338/2007-028-03-00.2, TST-RR-1556/2005-004-17-00.9, TST-AIRR-1556/2005-004-17-40.3, TSTRR-173400-56.2005.5.04.0030 e TST-RR-18900/2005-028-09-00.2. Disponvel em: <http:// www.tst.jus.br>. Acesso em: 18 abr. 2010, grifo nosso.
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cientfica, desportiva, educacional ou profissional, dentre outras) e a dificuldade de retomar sua vida de relao (de mbito pblico ou privado, sobretudo na seara da convivncia familiar, profissional ou social). Subdivide-se no dano ao projeto de vida e no dano vida de relaes. Em outras palavras, o dano existencial se alicera em 2 (dois) eixos: de um lado, na ofensa ao projeto de vida, por meio do qual o indivduo se volta prpria autorrealizao integral, ao direcionar sua liberdade de escolha para proporcionar concretude, no contexto espao-temporal em que se insere, s metas, objetivos e ideias que do sentido sua existncia; e, de outra banda, no prejuzo vida de relao, a qual diz respeito ao conjunto de relaes interpessoais, nos mais diversos ambientes e contextos, que permite ao ser humano estabelecer a sua histria vivencial e se desenvolver de forma ampla e saudvel, ao comungar com seus pares a experincia humana, compartilhando pensamentos, sentimentos, emoes, hbitos, reflexes, aspiraes, atividades e afinidades, e crescendo, por meio do contato contnuo (processo de dilogo e de dialtica) em torno da diversidade de ideologias, opinies, mentalidades, comportamentos, culturas e valores nsita humanidade.
6 REFERNCIAS ABBAGNANO, Nicola. Introduo ao existencialismo. So Paulo: Martins, 2006. (Coleo Dialtica) BEBBER, Jlio Csar. Danos extrapatrimoniais (esttico, biolgico e existencial) breves consideraes. Revista LTr: legislao do trabalho, So Paulo, v. 73, n. 1, p. 26-29, jan. 2009. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Trecho da fundamentao dos votos condutos lanados nos autos dos Processos Judiciais nos TST-AIRR-79/2005-003-21-40.0, TST-AIRR-951/2000-067-03-40.3, TST-AIRR-1192/2005-401-04-40.6, TST-A-RR-4830/2002-664-09-00.5, TST-RR-1357/2005-004-20-00.4, TST-RR-1306/2006-047-12-00.5, TSTAIRR-951/2000-067-03-40.3, TST-AIRR-102840-69.2006.5.04.0381, TST-AIRR-1.168/2005-042-03-40.5, TST-AIRR-1407/2006-041-12-40.2, TST-AIRR-2184/2000-009-07-40.4, TST-AIRR-15083/2004-012-11-40.8, TST-AIRR-350/2004-091-09-40.5, TST-RR-1654/2004-083-15-00.8, TSTE-RR-133800-90.2007.5.03.0028, TST-RR-1541/2001-021-03-00.9, TST-RR-449/2004-561-04-00.9, TST-E-RR-625/2006-052-18-00.6, TST-RR-689/2000-089-09-00.7, TST-RR-955/2002-401-02-00.5, TSTRR-130200-62.2007.5.03.0060, TST-RR-1306/2006-047-12-00.5, TSTRR-1338/2007-028-03-00.2, TST-RR-1338/2007-028-03-00.2, TSTRR-1556/2005-004-17-00.9, TST-AIRR-1556/2005-004-17-40.3, TST-
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Acrdo
Desembargadora Ftima T. L. Ledra Machado
V
[...]
Acrdo da 3 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio publicado no DJ 11/09/2009, Relatora a Desembargadora Ftima T. L. Ledra Machado.
I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINRIO, provenientes da 03 VARA DO TRABALHO DE CASCAVEL - PR, sendo Recorrentes (autor) e (r) e Recorridos OS MESMOS.
MRITO RECURSO ORDINRIO DE (R) (ANLISE PREFERENCIAL EM RAZO DA MATRIA) nexo causal A Sentena (fls. 318/327) julgou incontroverso o acidente de trabalho, fez referncia ao CAT emitido em 26/05/1993 e considerou que o Autor fruiu auxlio-doena acidentrio at 05/05/1996, o que fez com que, muito embora no fosse pontual o Laudo Pericial, compreendesse presente a existncia de nexo causal entre o dano e o trabalho desempenhado na R. A R recorre. Aduz inexistncia de nexo causal, pois "conforme documento de fls. 23, onde Cdigo Internacional de Doenas mencionados o CID n 72.427, fratura do mero distal" (fl. 348), e, a doena no acomete a perna do Autor, mas a sua coluna, quando no h qualquer sinal a esta patologia e o acidente ocorrido em 1993. Afirma que o problema do Autor comeou com uma hrnia de disco lombar L-5 e S-1 (conforme tomografia de fls. 268), evoluindo para espondilartrose lombar (fl. 269, quesito 1). Esclarece que "a espondiloartrose, ou soteoartrose central ou, ainda, doena degenerativa discal, constitui a forma mais frequente de "reumatismo" e embora possa comprometer todos os segmentos da coluna a forma
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mais comum a do compromentimento cervical e/ou lombar, nas regies de C5 a C7 e de L3 a L5". Insiste, assim, que o quadro clnico do autor decorre de doena degenerativa dos discos intervertebrais, articulaes interapofisrias posteriores e uncovertebrais. Contudo, menciona que a causa das "espondiloartropatias", gnero ao qual pertence a espondiloartrose, no tem sua causa completamente conhecida, mas "sabe-se da existncia de um marcador (HLA-B27) que est presente na maioria dos doentes, sugerindo que a doena tem um carter fortemente gentico". Por fim, sinaliza que a hrnia discal demanda tempo, e, em 1993 o Autor j a possua. Dissociado o dano apontado do acidente ocorrido na R, resta desautorizada o estabelecimento de nexo causal. Sem razo. O Autor foi admitido para o cargo Ajudante de Servios Gerais (CTPS, fl. 13) em 15/02/1992 pela [...]. Em 01/12/93 foi transferido para a [...], passando [...]em 01/04/94, na qual houve alterao da denominao para [...] (em 01/04/2000). Sofreu Acidente de Trabalho Maio de 1993, com emisso de CAT em 26/05/1993 (fl. 19, pela antecessora da R). Aos 15 dias de janeiro de 2001 foi demitido sem justa causa. Com efeito, incontroverso o acidente de trabalho. Alm disso, a R emitiu CAT (fl. 19 e 101), e, houve fruio de auxlio-doena acidentrio (B 91), por cerca de trs anos (fls. 27, 102 e 108/109). Restringe-se a controvrsia quanto zona afetada (perna x coluna vertebral). Conquanto o CAT emitido pela antecessora da R (fl. 19, 101) aponte "estiramento na perna", certo que o acidente envolveu algo muito mais grave, caso contrrio no seria justificvel o afastamento por trs anos do Autor. Embora o verso do CAT esteja em branco (fl. 19/vs, fl. 101/vs) e o de verso da fl. 224 seja ilegvel (dada a letra do mdico que diagnosticou), o ofcio da R fl. 23 e tambm fl. 115, d conta que na ocasio do acidente o Autor "veio a machucar sua espinha", sendo o termo popularmente refere-se coluna vertebral (conforme tambm aponta Dicionrio Aurlio online - [Do lat. spina.] Substantivo feminino. 1.Pop. Srie de apfises da coluna vertebral. 2.Pop. A coluna vertebral.). A requisio de fl. 238 (data de 15/06/1993) aponta lombocitalgia aguda, e, o ofcio do INSS (fl. 116) aponta tambm que o acidente de trabalho ocasionou a hrnia
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discal (razo por que recomendou, em reabilitao, atividades que no demandassem grande esforo fsico). Portanto, ao contrrio do mencionado pela R, o Autor no teve sua perna lesionada no acidente de trabalho ocorrido em 1993, mas sua coluna vertebral, cuja consequncia foi o mencionado "estiramento" na perna, em razo da compresso. Para a apurao da existncia ou no do nexo causal, foi determinada a realizao de percia pelo Douto Juzo a quo. Consta do Laudo Pericial (fls. 270/275): "Como descrito no item 4 do questionrio I, podemos considerar possvel que as leses que o autor foi acometido seja em decorrncia de tal acidente, apesar de que no podemos afirmar em relao a CAT. Os exames que o autor possui so bastante evidentes da relao entre o acidente e as leses sofridas"; "Como fizemos vrias referencias, todos os dados obtidos apontam para o nexo entre o acidente e a patologia sofrida, porm no podemos afirmar com certeza, por causa da dificuldade de obtermos dados conclusivos nas CAT's apresentadas nos documentos de fls. 19, 101, 224, 266, que ou estavam em branco ou ilegveis". "Os exames que o autor possui so bastante evidentes da relao entre o acidente e as leses sofridas." Esclareceu tambm o Expert que: "De acordo com os dados cineatropometricos colidos no momento da percia, altura 1,85 mts, e peso em 1993 85 Kg o autor poderia elevar uma carga de at 70% de seu peso, ou seja, 59.50 Kg de carga para elevao do solo. Considerando os dados acima o autor estava apto para fazer elevao de cargas at um peso de 60 Kg sem que isso fosse um fator decisivo em seu problema mdico."; "... a leso sofrida na perna direita evoluiu para atrofia na perna direita. A leso da coluna lombar guarda relao com a hrnia de disco lombar L4-L5 na qual o autor foi submetido a duas cirurgias". Releva destacar que o Perito concluiu pela possibilidade da ocorrncia da hrnia de disco diante de esforos para vencer a inrcia de cargas, sendo que, na maioria das vezes, o disco herniado situa-
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se em L5-S1, exatamente a patologia apresentada pelo Autor (fl. 273, resposta ao quesito 1). Alis, compreendo que o Expert s no afirmou, mas apontou de forma firme a existncia de nexo causal, por terem se passado mais de uma dcada da data do infortnio at a sua avaliao, mormente considerada que a Medicina. Consignou o Perito (fl. 274): "Como fizemos vrias referncias, todos os dados obtidos apontam para o nexo entre o acidente e patologia sofrida, porm no podemos afirmar com certeza, por causa da DIFICULDADE DE OBTERMOS DADOS CONCLUSIVOS NAS CATS APRESENTADAS NOS DOCUMENTOS DE FLS. 19, 101, 224, 266, QUE ESTAVAM EM BRANCO OU ILEGVEIS." No bastasse, do confronto entre o peso recomendado para elevao e movimentao de objetos para o Autor, segundo o Mdico Perito (considerada altura e peso, era de 59,9kg), com o apontado pela prova testemunhal, torna-se evidente o agente deflagrador da doena, fortalecendo a tese abraada na Origem de presena de nexo causal. A testemunha O. J. DOS S. declarou que "trabalhava no mesmo local que o autor, sendo que este exercia a funo de servios gerais, realizando abastecimento de mquinas, arrumao de sacarias, e, as vezes, era colocado pelo chefe do ptio para ajudar no carregamento e descarregamento de caminhes", sendo que "aps o encerramento do perodo de safra, ficavam apenas 4 empregados no setor de carregamento, incluindo o autor, que alm dos seus servios normais, atuava nesta funo" , detalhando que o "servio de descarga de algodes em saco era feito pelos descarregadores, que chacoalhavam e empurravam as mercadorias, colocando-as no carrinho de mo, levando at as empilhadeiras", e, esclarecendo, ao ver a foto de fl. 31, que o "descarregamento era feito da forma descrita no item 9, isto , puxava o fardo, chacoalhando, e, por fim, empurrando at a empilhadeira, sendo a descarga da empilhadeira efetuada da mesma forma". Disse tambm a testemunha O. que, "para o carregamento do caminho o procedimento era o mesmo do descarregamento", mencionando que o Autor desempenhou as atividade descritas "por aproximadamente 9 safras". A testemunha R. G. declarou que o Autor "fazia de tudo dentro da empresa reclamada, (...) fazendo a carga e descarga de fardos de pluma dos caminhes". Explicou que "para a carga dos fardos, o empregado empurrava o fardo para a empilhadeira,
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chacoalhando-o, e na retirada do fardo para colocar no caminho, puxavam, efetuando o mesmo procedimento" , ou seja, o procedimento o mesmo descrito pela Testemunha O. Ou seja, havia utilizao de grande fora braal, mormente para empurrar e elevar, vez que no havia mquinas a viabilizar todos os atos. Gize-se que a patologia desenvolvida pelo Autor (hrnia de disco), normalmente se instala insidiosamente e se manifesta internamente, com tendncia de agravamento, sendo difcil estabelecer se a enfermidade apareceu ou no por causa do trabalho. Porm, deve-se atentar ao fato de, apesar de degenerativas, algumas doenas ocupacionais tambm possuem essa natureza. Certo que o desgaste contnuo com sobrecargas (como os fardos constantes nas fotografias de fls. 31), sobrecarrega a coluna vertebral, como consignou o Mdico Perito, mas cabe salientar, como pontou o Juzo de Origem: " do conhecimento geral e comum, inclusive para pessoas com o nvel de instruo que o demandante possua, que a atividade desenvolvida poderia resultar no que resultou, mormente em se considerando o movimento a ser realizado e o peso do fardo de algodo." Considerando que o liame de causalidade o vnculo que se estabelece entre o trabalho desempenhado (causa) e o acidente do trabalho (efeito), e, confrontando o labor desempenhando, a situao descrita como ensejadora da doena e o diagnstico efetuado, entendo que o labor outrora desempenhado pelo Autor, ocasionouse a doena apontada, sendo que o estiramento ("travamento") na perna descrito no CAT, foi consequncia da doena maior que era a hrnia de disco. Consigne-se ainda que mesmo se cogitasse que a patologia do Autor fosse degenerativa, essa circunstncia, por si s, no repele o nexo causal entre a doena e o servio efetuado, pois deve-se ter em mente, numa anlise superficial (vez que o critrio culpa ser analisado no tpico seguinte) que este concorreu, no mnimo, para o agravamento ou antecipao do dano, no viabilizando a excluso da causalidade ou responsabilidade da empresa. Alm de no demonstrado tendncias genticas, R incumbia identificar os fatores de risco presentes nas situaes de trabalho, bem como
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"(...) no se pode olvidar que na data do acidente o Autor contava com 27 (vinte e sete) anos de idade, sendo certo que jovem a justificar a presena de doena degenerativa em 1993, denotando mais uma vez, que a sobrecarga foi crucial ao desenvolvimento da hrnia discal."
dar condies adequadas de labor para seus empregados. Por fim, no se pode olvidar que na data do acidente o Autor contava com 27 (vinte e sete) anos de idade, sendo certo que jovem a justificar a presena de doena degenerativa em 1993, denotando mais uma vez, que a sobrecarga foi crucial ao desenvolvimento da hrnia discal. Diante da prova documental, pericial e testemunhal, no vejo espao para tese de Defesa, de se tratar de doena degenerativa ou mesmo gentica. MANTENHO. inaplicabilidade da responsabilidade objetiva - ausncia de culpa da R - ausncia desvio de funo - experincia do Autor culpa exclusiva da vtima O Juzo de Primeiro Grau (fls. 318/327) adotou a Teoria Objetiva (artigo 927 do Cdigo Civil), pois entendeu que "a culpa (em sentido amplo) do empregador no condio para o reconhecimento da obrigao de indenizar, podendo-se 'concluir que no necessrio que haja comportamento anormal do empregador para gerar o direito indenizao, pois o simples exerccio da atividade, ainda que normalmente desenvolvida, pode acarretar o direito indenizao, caso tenha provocado danos vtima.' (Sebastio Geraldo de Oliveira, in Responsabilidade civil objetiva por acidente do trabalho - Teoria do Risco, Revista LTr 68-04, pag. 405/416)", posicionando-se que "a existncia ou no de culpa, em qualquer das suas modalidades (impercia, imprudncia ou negligncia), se por parte do empregador fator a ser considerado para fixao do quantum devido (no para lhe ser atribuda responsabilidade de indenizar, a qual surge com o risco a que submete seu empregado) e, se por parte do empregado, afasta qualquer obrigao do empregador". Diante disso, considerando que a atividade exercida pelo Autor o submetia a um risco maior que coletividade em geral, e, no demonstrada a culpa exclusiva deste, imps R a responsabilidade pelo acidente. Consignou tambm que "mesmo que no se fizesse presente a responsabilidade objetiva pela teoria do risco criado, tenho que a culpa da empresa r est sobejamente comprovada nos autos", pois: "O Reclamante era constantemente colocado para efetuar a
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carga e descarga de fardos de algodo dos caminhes, sobretudo nos perodos de entressafra. As testemunhas foram unssonas nesse sentido. E mais, descreveram com percucincia como era realizada a aludida tarefa. (...) Alm disso, as testemunhas afirmaram que no havia treinamento para o exerccio da referida tarefa. A questo de o Reclamante ser uma pessoa que efetuava tal atividade por um longo tempo e ser uma pessoa experiente no retira a responsabilidade do empregador em empregar todos os meios necessrios para que haja segurana e se diminua o desforo fsico dos empregados para o desempenho dos deveres contratuais. No caso em comento, a forma como eram feitas as cargas e descargas dos fardos de algodo acarretam enorme dispndio de energia pelos trabalhadores, sendo presumvel a possibilidade de ocorrncia de leses musculares ou de outra ordem fsica, como a que acometeu o Reclamante. do conhecimento geral e comum, inclusive para pessoas com o nvel de instruo que o demandante possua, que a atividade desenvolvida poderia resultar no que resultou, mormente em se considerando o movimento a ser realizado e o peso do fardo de algodo. Culpa, portanto, existiu por parte do ru, em no adequar seu ambiente de trabalho, dotando-o de equipamentos capazes de efetuar o levantamento e manuseio de mercadorias pesadas, de forma a prevenir a ocorrncia de acidentes de trabalho. (...)." Insurge-se a R face a Deciso. Aduz ser inaplicvel a Teoria Objetiva, mas sim devendo ser apurada a existncia de culpa (Teoria Subjetiva), pois a empresa j arca com SAT (de modo admitir o risco do empreendimento), e, tambm porque na data do sinistro encontrava-se vigente o Cdigo Civil de 1916, que "no continha em seu bojo semelhante regra jurdica" (referindo-se ao artigo 927 do Cdigo Civil de 2002) (fl. 342). Afirma inexistir risco ou atividade potencialmente perigosa. Sustenta, adiante, a ausncia de culpa sua, bem como do alegado desvio de funo. Alega que inexistia outra forma de realizar o servio, dizendo que "restou claro, na instruo, que jamais o Recorrido carregou 200kg de peso nas
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costas, isto , o transporte era efetuado em um carrinho e o fardo subia ou descia do caminho por intermdio de uma emplilhadeira, incumbindo ao Recorrido apenas e to somente bolear, empurrar, chacoalhar ou quebrar o fardo, isto , com uma parte dele apoiado no cho" (fls. 345), insistindo tambm que a atividade no acarreta risco. Afirmando que o Autor possua experincia e treinamento, visa eximir-se da sua culpa, bem como acomet-la exclusiva, ou, sucessivamente, de modo concorrente ao Autor (verso de fl. 352 e fl. 353); agora, alegando que o Autor "conhecia o perigo e sabia da ateno e dos cuidados que eram necessrios para o trabalho" (sublinhado no contido fl. 346). Conclui pela inexistncia da ao ou omisso da R passvel de ocasionar o dano apontado na Inicial. Pede a reforma da Sentena para expungir sua condenao por indenizao por acidente do trabalho. Parcial razo lhe assiste no que tange a teoria adotada, mas no h alterao no desfecho da demanda. Segundo entendimento consolidado desta Turma, ainda que a responsabilidade civil decorrente do acidente de trabalho seja, com maior freqncia de natureza subjetiva, exigindo prova de que o empregador no concorreu para o sinistro mediante ato (ao ou omisso) doloso ou culposo em qualquer grau, e, como consequncia, atribuindo ao empregado a prova do nexo causal entre o acidente, contribuio do ofensor (mediante dolo ou culpa) e o dano alegado (art. 159 do CC/1916; arts. 186, 187 e 927 do CC/2002) (OJ 47, II), ela tambm poder ser objetiva. Assim, ser ela objetiva, quando presentes hipteses compatveis com o art. 927, pargrafo nico, do CC/2002, que incorporou a teoria do risco ("Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem"). No compartilho do entendimento do Juzo de Origem no que tange a teoria adotada. Aplicvel a disciplina do artigo 186 e no 927, ambos do Cdigo Civil ("Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito."). Por fora do disposto nos artigos 186 e 187 deste Cdigo, no conceito de ato
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ilcito, esto abrangidas, as condutas daquele que violar direito ou causar dano a outrem, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia (artigo 186) e, tambm, as condutas do titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes (artigo 187). Sob esta tica, a configurao da responsabilidade civil impe a concorrncia: a) do ato ilcito praticado por ao ou omisso ou pelo excesso ao exerccio de direito; b) da culpa do seu agente, no conceito genrico (elemento subjetivo); ou c) do dano material ou moral do ofendido (elemento objetivo). Contudo, no vislumbro elementos que alterem o desfecho da demanda, pois assim comoo Juzo Originrio (que no deixou de analisar a culpa da R), entendo que a R tem culpa. As testemunhas ouvidas relataram a forma de servio, e deram conta que as dores experimentadas pelo Autor iniciaram aps o trauma - acidente de trabalho. A testemunha O. declarou: "(...) que somente depois do acidente ocorrido com o autor, que este passou a se queixar de dores nas costas/coluna; 4) no havia treinamento para a funo de cargas e descargas de caminhes; 5) que para o descarregamento/carregamento de caminhes haviam empregados contratados especificamente para isto, ou seja, os ensacadores; reperguntas do reclamante: 6) o depoente trabalhava nas pocas de safra, ou seja, de 4 a 6 meses por ano; 7) aps o encerramento do perodo de safra, ficavam apenas 4 empregados no setor de carregamento, incluindo o autor, que alm dos seus servios normais, atuava nesta funo; 8) que no dia seguinte ao acidente do autor, o depoente e R. foram contratados por dia para realizar a funo do autor; 9) que o servio de descarga de algodes em saco era feito pelos descarregadores, que chacoalhavam e empurravam as mercadorias, colocando-as no carrinho de mo, levando at as empilhadeiras; 10) apresentada a foto de folha 31, esclareceu que o descarregamento era feito da forma descrita no item 9, isto , puxava o fardo, chacoalhando, e, por fim, empurrando at a empilhadeira, sendo a descarga da empilhadeira efetuada da mesma forma; 11) para o carregamento do caminho o procedimento era o mesmo do descarregamento; reperguntas da reclamada: 12) o carrinho de mo
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para o transporte dos fardos tinha duas rodas na frente, apenas; 13) o depoente realizou estes servios por aproximadamente 9 safras; 14) este tipo de servio foi feito apenas para a reclamada; 15) haviam outras algodoeiras na cidade de Cascavel; 16) no tem conhecimento se o sistema de carga e descarga de fardos era o mesmo do utilizado na reclamada nas outras algodoeiras; 17) na safra de 1992 o autor trabalhou para a reclamada, tendo, tambm, efetuado carga e descarga de fardos.(...)". A testemunha R. disse: "(...) que trabalhou junto com o autor, sabendo que este "fazia de tudo" dentro da empresa reclamada; 3) o autor, aps o trmino da safra, trabalhava, tambm, fazendo a carga e descarga de fardos de pluma dos caminhes; 4) no estava presente no dia em que o autor se acidentou; 5) para a carga dos fardos, o empregado empurrava o fardo para a empilhadeira, chacoalhando-o, e na retirada do fardo para colocar no caminho, puxavam, efetuando o mesmo procedimento; 6) no havia treinamento para o exerccio desta tarefa; 7) no sabe se o autor se queixava de dores antes do acidente; reperguntas do reclamante: 8) da pilha de carregamento at a empilhadeira, o fardo era carregado em carrinho de madeira, com duas rodas na frente, sendo empurrado por um empregado; 9) para colocar os fardos no carrinho, os empregados faziam fora com uma alavanca de ferro, sendo os fardos jogados para cima do carrinho; 10) a empilhadeira era tipo um carrinho, movimentada pelos empregados; 11) durante o tempo que o depoente trabalhou, no sabe de outro acidente, a no ser o ocorrido com o autor; 12) que o autor freqentemente, no perodo de safra, era chamado para efetuar a carga e descarga de fardos, pois este era experiente na tarefa; reperguntas da reclamada: 13) que antes da empresa r, o depoente trabalhou por 13 anos na empresa B., exercendo a mesma tarefa de carga e descarga de fardos; 14) na B. havia um trator que transportava os fardos, ou seja, havia uma empilhadeira eltrica, mas para colocar e retirar os fardos das empilhadeiras os empregados utilizavam dos mesmos mtodos empregados na empresa r; 15) da empilhadeira para chegar posio final do caminho, o depoente "ia rodando o fardo nas pernas"; 16) para erguer os garfos da empilhadeira havia uma alavanca eltrica. (...)". Diante do modo de concretizar as tarefas adotados na R, entendo que restou comprovada sua culpa da R. Competia-lhe zelar pela preveno de acidentes e riscos no ambiente de trabalho, no
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socorrendo-lhe o argumento de que o Autor fora treinado e tinha experincia, tampouco que no havia outro modo de realizao do trabalho. Vale mencionar que a Norma Regulamentadora 1, do MTE, estabelece que: "1.7 - Cabe ao empregador: a) cumprir e fazer cumprir as disposies legais e regulamentares sobre segurana e medicina do trabalho; b) elaborar ordens de servio sobre segurana e medicina do trabalho, dando cincia aos empregados, com os seguintes objetivos: I - prevenir atos inseguros no desempenho do trabalho; II - divulgar as obrigaes e proibies que os empregados devam conhecer e cumprir; III - dar conhecimento aos empregados de que sero passveis de punio, pelo descumprimento das ordens de servio expedidas; IV - determinar os procedimentos que devero ser adotados em caso de acidente do trabalho e doenas profissionais ou do trabalho; V - adotar medidas determinadas pelo MTb;" Certo tambm que a atividade violava as limitaes impostas pela Conveno 127 da OIT, promulgada pelo Decreto 67.339/1970, que veda a admisso e o desenvolvimento de trabalho que exponha o trabalhar a manejar carga excessiva. Conquanto o Autor no suportasse inteiramente a carga, havia manipulao que demandava que o Autor empurrasse a carga, de modo que suportava quase que inteiramente seu peso, aliviado apenas pelo ponto de apoio no cho. A questo de manipulao de fardos de algodo j foi analisada no tpico anterior, o fato de no existir outro modo de proceder ao "rolamento" dos fardos do algodo, no exime a R. Ao contrrio, s corrobora com sua culpa, pois demonstra que o Autor no tinha como desempenhar suas tarefas de modo diverso a evitar problemas msculo-esquelticos, como o que lhe acometeu. Extrai-se, portanto, que a R no cumpriu com o seu dever de neutralizar/eliminar as inseguranas do ambiente de trabalho,
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expondo, desnecessariamente, o Autor a sobrecargas, permitindo que viesse a adquirir molstia profissional, nos termos analisados no tpico anterior. Igualmente no lhe assiste razo em apontar negligncia do Autor, a justificar culpa exclusive ou concorrente deste. A culpa exclusiva da vtima ser considerada excludente de responsabilidade do empregador, mas para caracteriz-la imperioso se demonstrar que a conduta da vtima desencadeou a leso ou o fato gerado do evento danoso, sem a participao de outras pessoas ou situaes que deveriam ser previstas pela R. Esta Turma, por unanimidade, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao empregador produzir prova robusta da alegada culpa concorrente da vtima, sendo insuficincia a mera alegao apartada de prova inequvoca (Orientao Jurisprudencial 47, IV, da Terceira Turma). Embora o Autor fosse experiente nas funes desempenhadas, no restou demonstrado qualquer espcie de treinamento ou orientao especial visando evitar desgastes fsicos, tampouco qualquer cuidado ergonmico. De qualquer forma, ambos fatores indicados (experincia e treinamento) em nada eximem a conduta da R, porquanto como ela prpria acaba por admitir fl. 346 (contrariando o explanado s fls. 345 e verso - ausncia de risco e perigo) a atividade implicava em ato perigoso, alm de o grande peso rolado/empurrado implicar em sobrecarga especialmente da coluna, imagine-se, eventualmente, se ao rolar o fardo de algodo, apoiado no cho, o objeto invs de projetar-se em sentido contrrio, vir a cambalear no sentido do empregado, caindo sobre si! Com efeito, os elementos de convico presentes no caderno processual conduzem concluso de que a doena acidentria sofrida pelo Autor decorreu de negligncia da R com o meio ambiente de trabalho, bem como o sistema de trabalho adotado, permitindo o surgimento de doena ocupacional, sem tomar as medidas preventivas necessrias eliminao do risco fsico (peso) a que estava sujeito o Autor, ou pior, admitindo que no havia outra forma de o Autor rolar, "bolear", "empurrar", "chacoalhar" ou "quebrar" fardo de algodo (fl. 345, penltimo pargrafo).
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Parece-me evidente que o fato de o Autor no carregar nas costas atenua o sobrepeso. Por outro lado, no se concebe que "bolear", "empurrar", "chacoalhar" um peso de um fardo de algodo com as dimenses da fotografia de fl. 31 no ocasione qualquer trauma msculo-esqueltico como visa fazer crer a R. Alm disso, esta Turma, por unanimidade, firmou entendimento no sentido de que constitui nus da prova do empregador demonstrar nos autos ter providenciado todos os elementos preventivos exigveis a fim de impedir acidentes de trabalho e doenas profissionais, em ateno ao art. 7, inciso XXII, da Constituio Federal, no s fornecendo EPIs, e meios mecnicos a atenuar a sobrecarga, mas tambm orientando e fiscalizando de modo adequado seus empregados para adoo de prticas de precauo e ateno s normas de segurana do trabalho (art. 157, inciso I, CLT - Orientao Jurisprudencial 47, V, da Terceira Turma). A meu ver, esto presentes os pressupostos jurdicos para o reconhecimento do direito do Autor indenizao material e moral resultantes de doena ocupacional deflagrada com o acidente do trabalho ocorrido em 1993 (CAT, fl. 19), decorrente da forma de execuo do servio, logo, adquirida no ambiente de trabalho, como j restou exaustivamente analisado no tpico anterior. MANTENHO, acrescendo fundamentos. anlise conjunta dos Recursos da R e do Autor: indenizao por danos materiais - pensionamento composio da parcela - percentual de incapacidade Consta da Sentena (fls. 318/327): "Considerando-se o grau de incapacidade laborativa parcial e de perda da fora muscular (considero como de 60%), que, inclusive, permanente, e por outro lado a existncia dos requisitos da responsabilidade civil - dano, nexo de causalidade e culpa do empregador (a aplicao dos artigos 402 e 944 e seguintes do NCCB), decido condenar a Reclamada ao pagamento de indenizao por danos materiais. Ao invs de pensionamento mensal e com o intuito de facilitar a reparao do dano, fixo a indenizao no importe de R$ 100.000,00 (cem mil reais) (considerando que o Reclamante recebia em mdia 3 salrios mnimos mensais; a sua idade quando
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da ocorrncia do evento - 21 anos; e a idade quando efetivamente saiu da empresa reclamada - 29/30 anos). A indenizao ser paga de uma s vez, pois a Reclamada empresa slida e possui patrimnio capaz de cumprir esta obrigao, tudo com base no art. 950, pargrafo nico, do NCCB. A atenuante como, por exemplo, o fato da empresa r ter realocado o autor de funo e continuado utilizando seus servios por mais 6 anos aps a sua reabilitao profissional, j foram considerados na dosimetria do montante da indenizao. O fato de o autor receber benefcio previdencirio no considerado uma condio atenuante, pois se trata de outra relao jurdica, travada entre segurado e entidade previdenciria. Tendo em vista que a reparao a ttulo de dano material foi fixada em parcela nica, no h que se aplicar a constituio de capital prevista no art. 475-Q, do CPC." Ambas as partes recorrem. O Autor entende que o percentual de incapacidade considerado (60%) no leva em conta que ele trabalhava com servios essencialmente braais, devendo ser elevado. Afirma que no deve ser diretamente arbitrada a indenizao, devendo ser estipulada a penso mensal, a qual dever conglobar parcelas como 13 salrio, frias acrescidas do tero constitucional e FGTS. Aps essa composio, deve ser feita a equivalncia do valor em Salrios Mnimos (Smula 490 do STF) Por fim, a penso deve ter como termo inicial a data do evento danoso e o fim da penso a data do evento morte, multiplicado o nmero de parcelas que se poder converter o montante em indenizao nica (item "d", fl. 332). Se a indenizao nica no corresponder a igual valor da penso mensal, pede seja determinada a penso mensal, intimando-se a R para constituir capital nos termos do artigo 475-Q do CPC. Na linha de seu Recurso (de ausncia), a R agora afirma inexistncia de incapacidade laborativa. Argumenta que "no se indeniza leso, por maior que seja, mas apenas incapacidade" (fl. 349), enquanto o Autor pode exercer outras atividades, arbitrar indenizao seria encorajar o cio (citando o civilista Silvio Rodrigues). Diz no se confundir prejuzo com incapacidade, e, mesmo assim, desde demonstrada a "perda de rendimentos". Sucessivamente,
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atacou o montante arbitrado a ttulo indenizatrio, por entender aviltante, vez que R$100.000,00 "aplicados no mercado financeiro, taxa de juros legais (1% ao ms), possibilita uma renda mensal de R$1.000,00 ..." (fl. 350, ltimo pargrafo), superior renda mdia que o Autor possua quando laborava em favor da R (equivalente a 1,89 salrio mensal, ou uma renda de cerca de R$ 785,00). Aduz que o percentual de incapacidade laborativa fixado em 60% no corresponde a realidade, mencionando que o Autor foi considerado apto para o trabalho, colacionando Deciso do antigo Tribunal de Alada do Paran, que fixou o percentual de 30% para leso na coluna (escoliose). Enfim, pede, caso no acolhida a tese de ausncia de incapacidade do Autor, seja esta arbitrada no percentual de 30% sobre a incidir sobre a mdia salarial do Autor (R$ 785,00), e, no seja superior a R$ 23.550,00, pois capital hbil a produzir uma renda de 30% do salrio do Autor, ou , sucessivamente a R$ 47.100,00, suficiente a trazer equivalncia a 60% do salrio do trabalhador. Parcial razo tem as partes. O Juzo Primeiro fixou a incapacidade laborativa do Autor (60%) pela mdia apontada pelo Perito (de 50% a 75%), conforme Laudo Pericial de fls. 270/275. No vejo razes para alterao da Sentena, no particular. Inicialmente, entendo que no cabe diretamente a reduo da indenizao conforme montante da perda da capacidade laborativa, isto , aplicar o percentual de perda da capacidade laborativa ao valor da base de clculo, mas deve-se ponderar a situao com outros elementos constantes nos autos. No se pode ser to matemtico/estatstico em critrios que notoriamente no so to certos. A corroborar com nosso entender, o Decreto 3.298/1999, define critrios que se mostram adequados: "Art. 3 Para os efeitos deste Decreto, considera-se: I - deficincia - toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou funo psicolgica, fisiolgica ou anatmica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padro considerado normal para o ser humano; II - deficincia permanente - aquela que ocorreu ou se estabilizou
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durante um perodo de tempo suficiente para no permitir recuperao ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e III - incapacidade - uma reduo efetiva e acentuada da capacidade de integrao social, com necessidade de equipamentos, adaptaes, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficincia possa receber ou transmitir informaes necessrias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de funo ou atividade a ser exercida." Observo que o Autor desempenhava trabalho braal, que lhe exigia muita fora. Certo que no conseguir exercer esta atividade por no poder alar mais que dez quilos. No podendo o Autor exercer as mesmas atividades anteriores, tampouco deambular sem a rtese, certo que no pode exercer as mesmas tarefas desempenhadas por ocasio do sinistro. No bastasse isso, o valor acolhido se fez em frao intermediria ao apontado pelo Perito, e, outros elementos constantes no caderno processual, tornam adequado considerar que o trabalhador perdeu 60% de sua capacidade laborativa. Conquanto no possa mais exercer atividade eminentemente braal, o Autor foi reabilitado na funo de ajudante de servios gerais, exercendo tambm a funo de vigia (Petio Inicial fl. 4, pargrafos primeiro e segundo). Certo que na funo de vigia, essencialmente observativa, o Autor pode o fazer plenamente (100%). Por outro lado, o Perito disse que o Autor no poderia, atualmente, suportar mais que 1/6 do peso que sua altura e peso, normalmente suportariam (59,9Kg para 10Kg), ou seja, perdeu a possibilidade elevar pesos para 16,66% do que poderia, que implica em decrscimo de 83,33%. Somando o percentual residual para elevao de pesos (16,66%), com a possibilidade de o Autor exercer a atividade de vigia (100%), chego mdia de 58,33%, e traando um paralelo entre este percentual com a mdia obtida do apontado pelo Perito (50% a 75%), equivalente a 62,5%, atinjo o percentual pontuado na Origem - 60% (na mdia entre 58,33 + 62,5, divididos por 2). Acrescente-se que fl. 249 e 251, o rgo previdencirio, cuja apreciao mais rgida que
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qualquer outra, apontou reduo de capacidade laborativa em 40%. Gize-se que o fato de o Autor poder exercer outra atividade, no exime a R de indeniz-lo pela perda de sua capacidade laborativa. No pode-se olvidar que o Brasil, infortunadamente, ainda um pas de baixa escolaridade (a mdia indica que no se chega a completar o ensino fundamental), sem computar os analfabetos ou semi-analfabetos funcionais. Ainda, mesmo se cogitasse da possibilidade do Autor especializar em atividade distinta, o que no lhe obrigado, principalmente a fim de escusar a R, cabe pontuar que passados anos do suas consequncias ainda lhe minoram o deambular (utiliza-se de rtese, conforme fl. 271, quesito 3). Entendo que a incapacidade laborativa no se resume leso. Porm, certo que a presena desta afeta a vida laboral do Autor. Ainda que ele possa exercer outra atividade, num mercado de desemprego, certo que ser preterido em concorrncia com um indivduo de plena aptido fsica para todos os atos da vida, sendo premente o abalo na sua vida profissional, sem mencionar o dano existencial que ocasiona o Acidente (que tolhe diversas dimenses da vida do Autor, expectativas profissionais, possibilidades de lazer, ....). No que se refere Ao Acidentria na Justia Comum, independente do desfecho l obtido (narrado como indevido na Pea Recursal, mas nada havendo quanto a isso nos autos), esta Juzo independente para, de acordo com a persuaso racional, formar seu convencimento. Concluo ser irretocvel, o percentual de incapacidade, e, na hiptese, aplicvel a reduzir o montante da penso. Acresa-se que a OJ 47, IXa desta Turma, fixou que "ainda que o trabalhador acidentado permanea prestando servios empresa e em idntica funo, cabe a indenizao material (penso mensal a partir da data do acidente) por inequvoca reduo de capacidade laborativa ou, minimamente, por afetar a normalidade de suas atividades humanas, no constituindo duplicidade a coincidncia entre pagamento de salrios e indenizao pelos prejuzos materiais sofridos, em razo da natureza jurdica diversa das parcelas (inteligncia do art. 950, Cdigo Civil/2002)" e, conforme precedente,
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RIND-99501-2005-092-09-00-7, Ac.27876-2006, publ. 29.09.2006, Rel. Desembargador Mansur. Quanto forma de indenizar tal incapacidade laborativa, so necessrios reparos Sentena. Conforme inciso VI da OJ 47 desta Turma, "a fixao de indenizao por danos materiais motivados em invalidez permanente institui "penso" vitalcia (que substitui o assalariamento)". A indenizao em parcela nica autorizada a pedido exclusivamente do prejudicado (item VIII, da OJ 47 da 3 Turma). "(...) num mercado de desemprego, certo que ser preterido em concorrncia com um indivduo de plena aptido fsica para todos os atos da vida, sendo premente o abalo na sua vida profissional, sem mencionar o dano existencial que ocasiona o Acidente (que tolhe diversas dimenses da vida do Autor, expectativas profissionais, possibilidades de lazer, ....)." Excluo a indenizao nica fixada em R$ 100.000,00, SUBSTITUINDO a indenizao por penso mensal, equivalente a 60% da remunerao do Autor na data do sinistro, atualizada monetariamente at o ajuizamento da presente, pois a "indenizao material (por perda ou reduo de capacidade laborativa) ter para base de clculo o salrio (salrio fixo recebido no ms em que ocorrido o acidente de trabalho, ...), incidindo sobre o valor fixado os reajustes legais e convencionais aplicveis categoria profissional do empregado, o que for mais benfico, abatendo-se os reajustes espontneos (exceto os decorrentes de aumento real ou promoo)" (item IX, da OJ 47). O entendimento desta Turma de estipular o termo inicial do pensionamento em vista da data do acidente (no caso, 26/05/1993, conforme anotado no CAT de fl. 19, 101). No que tange ao termo final, esta Turma tem o entendimento consolidado de que o critrio preponderante at a idade do evento morte. Adoto a Doutrina de Sebastio Geraldo de Oliveira, no sentido de que "O termo final da penso devida prpria vtima no sofre a limitao relativa expectativa de vida ou de sobrevida, como ocorre no caso de morte do acidentado." (Indenizaes por Acidente do Trabalho ou Doena Ocupacional, LTr, 2008, p. 292. O C. Supremo Tribunal Federal j se pronunciou posicionando-se que "nada justifica estabelecer tempo provvel de vida quele que necessitar para o resto de sua sobrevivncia de amparo mensal. A fico no pode sobrepor-se realidade" (STF, 1 Turma, RE n. 94.429-0, Rel. Ministro Jos Nri da Silveira, j. 30/04/1984).
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Diante disso, arbitro temporariamente a parcela mensal em 60% de R$1.200,00 (mil e duzentos reais), ou R$720,00 (setecentos e vinte reais), considerando que na ocasio da resciso o Autor auferia 2,38 salrios mnimos, TRCT, fl. 30, bem como, conforme verso de fl. 14 [ficha de empregado] o Autor recebia em 04/92, Cr$ 999,45/hora, e Cr$ 9.389.971,96 (fl. 253), quando o salrio mnimo mensal era de Cr$ 96.037,33, e, a renda mensal em 92% apurada pelo INSS foi de Cr$ 7.708.162,57, em 11/06/93 (fl. 244), quando o Salrio era de Cr$ 230.000,00, e, 10/05/1996 apontou-se o "salrio data acidente" em R$ 190,25 (92%), poca em que o valor do Mnimo era de R$112,00. De qualquer forma, dever a R colacionar os contracheques de todo o perodo contratual, a fim de se apurar o valor do salrio do Autor, para se apurar o montante equivalente a 60%, sob pena de prevalecer o critrio fixado. Inaplicvel a Smula 490 do STF aps a apurao da primeira parcela, pois converter o valor incial (na data de acidente) em salrios mnimos para fins de execuo, implicaria em violao Smula Vinculante n. 4 do STF, ocorrendo o fenmeno da indexao. No que se refere a composio das parcelas, assiste razo ao obreiro, quanto parcela correspondente gratificao natalina, mas no s frias e FGTS. Com efeito, a parcela - gratificao natalina - constituiria renda do Autor se laborando ainda estivesse, assim, deve estar contemplada na penso mensal vitalcia, vez que esta tem por base a remunerao equivalente a mdia de doze meses, na qual est includa a gratificao natalina (OJ 47, IX). Do contrrio no se estaria ressarcindo integralmente o Autor, que auferiria a prestao se na ativa. Compreender a questo de forma contrria entender legal retirar do pensionista e aposentado do INSS a gratificao de Natal, quando as polticas governamentais estendem prestao correspondente at ao Programa Bolsa Famlia. Cumpre mencionar que a penso vitalcia tem vista ressarcir o dano material de parcelas vencidas, includas as que deixou de receber. Certo que a gratificao natalina foi uma delas. O mesmo no ocorre com FGTS e frias acrescidas de 1/3. Primeiro, a finalidade do FGTS garantir ao trabalhador um fundo em caso de dispensa sem justa causa, alm de financiar o sistema de habitao. Sendo a penso vitalcia, no haver ruptura
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da parcela. De qualquer forma, entre os fatos geradores do FGTS no est includa penso mensal. Quanto s frias, estas no se confundem com um 14 salrio, mas visam estabelecer um necessrio descanso ao trabalhador, sem prejuzo de sua remunerao (Conveno 132 da OIT), o que no ocorrer no caso de penso mensal que visa indenizar diminuio da capacidade laborativa e no vem como contraprestao de trabalho prestado. Assim, estipulo que a indenizao por danos materiais ser o correspondente ao nmero de parcelas do sinistro, inclusive 13 salrios, at a morte do Autor. Sobre a parcela no cabe qualquer outro desconto, sequer do benefcio previdencirio, pois distinto do valor econmico a ttulo de indenizao por danos materiais, sendo o posicionamento deste Colegiado no sentido de que os "valores de aposentadoria por invalidez no se confundem ou podem ser abatidos da indenizao pela perda ou reduo da capacidade laborativa originria da responsabilidade do empregador em razo de ilcito civil, conforme previso do art. 7, XXVIII, da Constituio Federal direito dos trabalhadores ao "seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado quando incorrer em dolo ou culpa" - e art. 121 da Lei n 8.213/1991. (...) (RIND-99501-2005-092-09-00-7, Ac.27876-2006, publ. 29.09.2006, Rel. Desembargador Mansur; R0 08323-2006-00109-00-2, publ. 23.09.08, Rel. Juiz Pozzolo)" (OJ 47, XI, desta 3 Turma). Considerando o pedido subsequente do Autor, de se estipular a penso para ento convert-la em indenizao nica, julgo ser impossvel. No h quem consiga prever a data do evento morte a fim de informar o Autor o montante total da indenizao. Se o Autor vir a falecer em dez anos ser "x", se for em 30 anos, ser "y". Considerando que o Autor condiciona a converso em penso nica, a manuteno integral do montante que receber ao receber valores mensais, e, isto impossvel, em termos fticos, rejeito o pedido fundado no artigo 950 do Cdigo Civil, sob pena de ocasionar prejuzo ao Autor. MANTENHO o percentual de incapacidade laboral fixado na Origem. REFORMO a Sentena para excluir a indenizao nica, e,
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FIXAR penso mensal VITALCIA de R$720,00 (setecentos e vinte reais), e, incluir uma 13 parcela (equivalente gratificao natalina). CONDENO a R em indenizar as parcelas vencidas, no montante que provisoriamente arbitro em R$150.000,00, tendo em vista a data de acidente e nmero de parcelas vencidas, observado o quantum temporariamente arbitrado para cada uma das treze parcelas anuais. Quanto s vincendas, DETERMINO que a R constitua capital, na forma do artigo 475-Q do Cdigo de Processo Civil e OJ 47, XI, desta Turma, que provisoriamente instituo em R$156.000,00, considerando que os rendimentos mdios da caderneta de poupana so de 0,5% ao ms, suficientes a gerar a parcela de R$ 780,00 mensais, que suporta a gratificao de natal (13 parcelas x R$ 720,00 = R$ 9.360,00 / 12 meses = R$ 780,00). Advirto que o valor arbitrado prevalecer caso a R no junte aos autos por ocasio da execuo, oito dias aps a publicao desta Deciso, as fichas financeiras ou recibos de pagamento de toda a contratualidade, a fim de se apurar o valor da remunerao do Autor na data do infortnio, no percentual de 60% deste montante. indenizao pelo dano moral - valor arbitrado Fixou-se na Origem a indenizao por Danos Morais no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Ambas as partes insurgem-se face a deciso. O Autor por entender que merecia valor superior a compensar a dor sofrida. A R, por sua vez, que o quantum indenizatrio deveras elevado. Tem razo em parte a R. Com efeito, o quadro de dor experimentado pelo Autor desde a poca do Acidente, at a data da percia (mais de dez anos), ocasiona sofrimento de ordem psquica, moral. Acresa-se que em razo da doena - hrnia discal - o Autor sujeitou-se a duas cirurgias, e, mesmo assim, o quadro apresentado na avaliao do Perito, permanente (fl. 271). Houve atrofia de sua perna direita. Houve deferimento de benefcio previdencirio, o que a teor da OJ 47, item VII desta Turma "faz presumir a perda da capacidade laborativa". No entanto, houve reabilitao, tanto que o Autor exerceu atividades na R aps o trmino do benefcio previdencirio (vide fl. 108).
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Contudo, o Autor que era pleno em suas capacidades fsicas, hoje vale-se rtese para sua perna direita (fl. 271, quesito 3) que apresenta-se atrofiada, e, que possua fora fsica para erguer cerca de 60 Kg, hoje no pode elevar peso superior a dois pacotes de arroz de 5Kg. Alm da presuno dos Danos Morais quando da ocorrncia do Acidente de Trabalho, eles se mostram evidentes diante da persistncia do quadro, consequncias, cirurgias para correo ou atenuao, alm de no permitir-lhe deambular com firmeza sem o uso da rtese (fl. 271, quesito 3), limitando-lhe a capacidade de trabalho (50% a 75%), restringindo as opes de trabalho (apenas atividades leves). Assim, uma vez provado o Acidente de Trabalho capaz de gerar constrangimento moral, segundo as regras de experincia comum, no necessria a prova efetiva dos efeitos negativos na rbita subjetiva do ofendido. Essa a lio de Srgio Cavalieri Filho, citado por Sebastio Geraldo de Oliveira, in verbis: "O dano moral est nsito na prpria ofensa, decorre da gravidade do ilcito em si. Se a ofensa grave e de repercusso, por si s justifica a concesso de uma satisfao de ordem pecuniria ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do prprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto est demonstrado o dano moral guisa de uma presuno natural, uma presuno hominis ou facti, que decorre das regras da experincia comum." (in "Indenizaes por Acidente do Trabalho ou Doena Ocupacional" - So Paulo: Editora LTr, 2005). O Colendo STJ tem entendido que a prova do acidente do trabalho ou doena ocupacional dispensa a prova do dano moral deles resultante, como se infere da seguinte ementa de Julgado daquela Corte: "Ao de indenizao. Doena profissional gerando incapacidade para o trabalho. LER ou DORT. Cerceamento de defesa. Nexo causal. Juros moratrios. Danos morais. Precedentes da Corte. 1. No h falar em cerceamento de defesa diante do indeferimento de nova prova pericial, considerada idnea a percia realizada. O tema da qualificao do profissional no foi tratado no acrdo, e, ainda, a circunstncia da associao com patologia psiquitrica no malfere o
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cerne da incapacidade gerada pela LER - Leso por Esforo Repetitivo. 2. O nexo causal foi devidamente identificado pelo Tribunal de origem, com base no laudo pericial objetivamente posto, com identificao de doena incurvel em decorrncia do trabalho exercido, impossvel de reexame diante da Smula n 7 da Corte. 3. Os juros moratrios devem seguir o padro legal de 6% ao ano. 4. A jurisprudncia da Corte j assentou que no h falar em prova do dano moral, mas, apenas, do fato que lhe deu causa. 5. Recurso especial conhecido e provido, em parte." (STJ, 3 Turma, REsp 595355/MG (2003/0168387-0), Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 11-04-2005, pg. 290) Indiscutvel a aptido do acidente do trabalho para gerar dor, angstia e sofrimento no autor. No entanto, com base no pargrafo nico do artigo 922 do Cdigo Civil, com e por equidade, considero que o montante arbitrado pelo Juzo de Origem merece ser reduzido. Apenas a ttulo exemplificativo, no seguinte Julgado do Colendo STJ, a indenizao arbitrada para os danos morais e estticos foi equivalente a vinte salrios mnimos: "INDENIZAO. ACIDENTE NO TRABALHO. LESO IRREVERSVEL NA MO ESQUERDA. FIXAO DE VERBA NICA PARA COBRIR A CONDENAO DEVIDA PELOS DANOS MORAL E ESTTICO. POSSIBILIDADE. HONORRIOS ADVOCATCIOS. BASE DE INCIDNCIA. Permite-se a cumulao de valores autnomos, um fixado a ttulo de dano moral e outro a ttulo de dano esttico, derivados do mesmo fato, somente quando os referidos danos forem passveis de apurao em separado, tendo causas inconfundveis que devem ficar devidamente explicitadas pelo rgo julgador ao atribuir valores em separado a cada um deles, sob pena de indevido bis in idem. A cumulao dos danos moral e esttico atendida quando, ainda que se tenha a estipulao de um valor nico, nele se tenha expressamente considerado o valor devido pelos dois danos. Em se tratando de responsabilidade contratual, os honorrios advocatcios so devidos em percentual sobre o somatrio dos valores das prestaes vencidas mais um ano das vincendas, no sendo aplicvel o disposto no 5 do artigo 20, CPC. Recurso especial no conhecido." (STJ, 4 Turma, REsp 103012/RJ (1996/0048752-9), Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJU de 27/03/2000, pg. 106) De mais a mais, o montante arbitrado o mesmo que se estipulou
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para situaes muito mais severas que acometeu o Autor, como a analisada no RO xxx-2005-659-09, em que fui Relatora do Acrdo xxxxx-2009 (publicado no DJ em 12/05/2009), que culminou com a incapacidade total e permanente do trabalhador. Entendo que a condio social do Autor no fator a reduzir o valor da indenizao por danos morais, no cogito que a honra e a dignidade de um homem, ou mesmo a dor fsica que o acometa, disto e de outro cidado por conta de sua condio econmicosocial. E isso no se traduz de modo no consentneo mxima de que a indenizao no pode ser fonte de enriquecimento, mas se presta apenas de amparo pelas dores e mazelas suportadas, bem como da diminuio da capacidade fsica do Autor, e do atraso ou inviabilizao de seus projetos de vida (o Autor estava no auge de sua vida profissional quando acidentado, tinha 27 anos). Por outro lado, tenho que a medida no deve revestir-se de carter destrutivo - em que pese a empresa R ser, notoriamente, empresa slida e com forte capital. Diante disso, e considerando todos elementos acima ponderados reduzo o valor da indenizao por Danos Morais a cargo da R para R$ 30.000,00 (trinta mil reais). REFORMO, para reduzir o valor arbitrado a ttulo de Danos Morais para R$ 30.000,00 (trinta mil reais). [...] CONCLUSO Pelo que, A C O R D A M os Desembargadores da 3 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio, por unanimidade de votos, EM CONHECER DOS RECURSOS ORDINRIOS DO AUTOR e da R, bem como das Contrarrazes; no mrito, por igual votao, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINRIO DO AUTOR para, nos termos do fundamentado: a) excluir a indenizao nica, e, EM FIXAR penso mensal VITALCIA: a.1) provisoriamente arbitrada em R$720,00 (setecentos e vinte reais) mensais, o qual prevalecer caso a R no junte aos autos por ocasio da execuo, oito dias aps a publicao desta Deciso, as fichas financeiras ou recibos
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de pagamento de toda a contratualidade, a fim de se apurar o valor da remunerao do Autor na data do infortnio, no percentual de 60% deste montante; a.2) incluir uma 13 parcela (equivalente gratificao natalina) na penso; a.3) condenar a R em indenizar as parcelas vencidas, no montante que provisoriamente arbitro em R$150.000,00, tendo em vista a data de acidente e nmero de parcelas vencidas, observado o quantum temporariamente arbitrado para cada uma das treze parcelas anuais; a.4), determinar R a constituio de capital, na forma do artigo 475-Q do Cdigo de Processo Civil e OJ 47, XI, desta Turma, que provisoriamente instituo em R$156.000,00; b) fixar correo monetria na data de vencimento de cada parcela, quanto indenizao material, mas definir a atualizao da compensao pelos Danos Morais a partir do arbitramento do valor por este Acrdo; c) fixar juros de mora na forma do artigo 39, 1 da Lei 8.177/1991 e artigo 883 da CLT, sendo o termo inicial para as parcelas da indenizao por danos materiais, a data de ajuizamento da ao (na Justia Comum Estadual, 18/01/2002) para as parcelas vencidas, e o dia de vencimento de cada uma parcelas para as parcelas vincendas, e o termo inicial para a indenizao compensatria por danos morais, a data de arbitramento (data deste Acrdo); e, d) conferir ao advogado do Autor honorrios advocatcios no percentual de 15% a incidir sobre o valor lquido das parcelas vencidas da demanda, bem como sobre o equivalente a um ano da penso mensal, sem incidncia, sobre as vincendas, de juros e correo monetria; e, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINRIO DO RU para, nos termos do fundamentado, para: a) reduzir o valor arbitrado a ttulo de Danos Morais para R$ 30.000,00 (trinta mil reais); e, b) fixar correo monetria da compensao pelos Danos Morais a partir do arbitramento do valor por este Acrdo. Custas elevadas em R$ 4.000,00 (no total de R$ 6.800,00), considerando o valor que acreso condenao provisria de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), a totalizar R$340.000,00 (soma das indenizaes fixadas). Intimem-se. Curitiba, 19 de agosto de 2009. FTIMA T. L. LEDRA MACHADO RELATORA
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Ministro Hugo Carlos Scheuermann
DANO MORAL. DANO EXISTENCIAL. SUPRESSO DE DIREITOS TRABALHISTAS. NO CONCESSO DE FRIAS. DURANTE TODO O PERODO LABORAL. DEZ ANOS. DIREITO DA PERSONALIDADE. VIOLAO. 1. A teor do artigo 5, X, da Constituio Federal, a leso causada a direito da personalidade, intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas assegura ao titular do direito a indenizao pelo dano decorrente de sua violao. 2. O dano existencial, ou o dano existncia da pessoa, "consiste na violao de qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa, tutelados pela Constituio Federal, que causa uma alterao danosa no modo de ser do indivduo ou nas atividades por ele executadas com vistas ao projeto de vida pessoal, prescindindo de qualquer repercusso financeira ou econmica que do fato da leso possa decorrer." (ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, ms out/dez, 2005, p. 68.). 3. Constituem elementos do dano existencial, alm do ato ilcio, o nexo de causalidade e o efetivo prejuzo, o dano realizao do projeto de vida e o prejuzo vida de relaes. Com efeito, a leso decorrente da conduta patronal ilcita que impede o empregado de usufruir, ainda que parcialmente, das diversas formas de relaes sociais fora do ambiente de trabalho (familiares, atividades recreativas e extralaborais), ou seja que obstrua a integrao do trabalhador sociedade, ao frustrar o projeto de vida do indivduo, viola o direito da personalidade
Acrdo da 1 Turma do Tribunal Superior do Trabalho publicado no DEJT 28/06/2013, Relator o Ministro Hugo Carlos Scheuermann.
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do trabalhador e constitui o chamado dano existencial. 4. Na hiptese dos autos, a reclamada deixou de conceder frias reclamante por dez anos. A negligncia por parte da reclamada, ante o reiterado descumprimento do dever contratual, ao no conceder frias por dez anos, violou o patrimnio jurdico personalssimo, por atentar contra a sade fsica, mental e a vida privada da reclamante. Assim, face concluso do Tribunal de origem de que indevido o pagamento de indenizao, resulta violado o art. 5, X, da Carta Magna. Recurso de revista conhecido e provido, no tema.
V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST-RR-XXX-76.2011.5.24.0002, em que so Recorrentes (r) e (autora)e Recorridos OS MESMOS. [...] 2.3. DANO MORAL. DANO EXISTENCIAL. SUPRESSO DE DIREITOS TRABALHISTAS. NO CONCESSO DE FRIAS. DURANTE TODO O PERODO LABORAL. DEZ ANOS. DIREITO DA PERSONALIDADE. VIOLAO Em anlise ao recurso ordinrio da reclamante, o Tribunal a quo decidiu mediante os seguintes fundamentos: "2.5 - DANOS MORAIS (RECURSO DA AUTORA) Insurge-se a autora em face da sentena que indeferiu indenizao por danos morais. Sustenta, em sntese, que a relao de emprego negada pela r impediu que ela usufrusse de frias durante 10 (dez) anos de contrato, o que caracteriza conduta abusiva que viola direitos sociais do trabalhador. No lhe assiste razo. O autor requereu na exordial a indenizao por danos morais decorrente da no concesso de frias.
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Alegou que a ausncia de frias, alm de priv-la de uma maior integrao familiar e social, impediu a sua recuperao do desgaste fsico e mental causado pelo trabalho. No se deve perder de mira que a responsabilizao do empregador pelo dano moral, assim considerada a ofensa a interesses imateriais da pessoa fsica ou jurdica, causada por fato danoso, tem como requisitos: a) conduta ilcita; b) dano sofrido pela vtima (que presumido); c) nexo de causalidade entre o dano e a conduta ilcita; d) a culpa ou dolo do empregador. Se algum desses requisitos no restar provado, impossvel o deferimento da indenizao. Embora reconhea que tal fato possa causar cansao ao empregado e privao de sua maior integrao social e familiar, uma vez que, juntamente com o descanso semanal remunerado, as frias caracterizam a concretizao do direito social ao lazer, previsto no art. 6, CF/88, no se pode presumir a ocorrncia de danos moral da obreira, devendo haver prova robusta da inteno perversa do empregador no sentido de prejudicar a trabalhadora, o que no ocorreu nos autos. Somado a isso, o legislador infraconstitucional, j atento a essa situao (no concesso de frias no perodo legal), garantiu ao trabalhador, como forma de compens-lo, o direito de pagamento de frias em dobro (art. 137, CLT). Nego provimento." (fls. 163-4) E acrescentou, em sede de embargos de declarao: "OMISSO (EMBARGOS DA AUTORA) Embarga o autor o v. acrdo, sob a alegao de que a deciso foi omissa ao deixar de analisar o argumento de violao dos arts. 186 e 187 do Cdigo Civil e do art. 5, V e X, CF/88. No lhe assiste razo.
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Incabveis os embargos para efeito de prequestionamento, pois, consoante entendimento jurisprudencial cristalizado na OJ n 118 da SBDI1 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, o prequestionamento visa a obter do rgo julgador manifestao sobre tese jurdica ventilada na causa e no referncia expressa a dispositivos legais ou constitucionais apontados como violados pela parte. Rejeito." (fls. 188-9) Inconformada, nas razes do recurso de revista (fls. 252-8), a reclamante pugna pelo pagamento de indenizao por danos morais, ao argumento de que "a falta de frias ao longo dos 10 anos de contrato a impediu de se recompor fsica e psiquicamente dos males causados pelo trabalho exaustivo a que estava submetida." (fls. 252). Alega que teria sido "acometida de notrio e especial desgaste fsico e mental, bem como fora privada do convvio intenso com a famlia e amigos materializando-se o dano moral" (fl. 257). Assevera, ainda, que "o pagamento em dobro visa punir o atraso na concesso de frias e no a negao do direito de frias" (fl. 258). Aponta violao dos arts. 5, V, e X, da Lei Maior; 186 e 927 do Cdigo Civil. Indica arestos ao confronto de teses. O recurso merece conhecimento. A teor do artigo 5, X, da Constituio Federal, a leso causada a direito da personalidade, intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas assegura ao titular do direito a indenizao pelo dano decorrente de sua violao. O dano existencial, ou o dano existncia da pessoa, "consiste na violao de qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa, tutelados pela Constituio Federal, que causa uma alterao danosa no modo de ser do indivduo ou nas atividades por ele executadas com vistas ao projeto de vida pessoal, prescindindo de qualquer repercusso financeira ou econmica que do fato da leso possa decorrer." (ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, ms out/dez, 2005, p. 68.) Constituem elementos do dano existencial, alm do ato ilcio, o nexo de causalidade e o efetivo prejuzo, o dano realizao
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do projeto de vida e o prejuzo vida de relaes. Com efeito, a leso decorrente da conduta patronal ilcita que impede o empregado de usufruir, ainda que parcialmente, das diversas formas de relaes sociais fora do ambiente de trabalho (familiares, atividades recreativas e extralaborais), ou seja que obstrua a integrao do trabalhador sociedade, ao frustrar o projeto de vida do indivduo, viola o direito da personalidade do trabalhador e constitui o chamado dano existencial. O dano moral resulta da infringncia de um direito imaterial ou extrapatrimonial do empregado, ao passo que ao dano existencial se acrescenta o fato de ser constatado de forma objetiva, porquanto importa em uma sequncia de alteraes prejudiciais ao cotidiano, com a consequente perda da qualidade de vida do trabalhador, visto que obstado o direito do trabalhador de exercer uma determinada atividade e/ou participar de uma forma de convvio inerente vida privada. Na hiptese dos autos, a reclamada deixou de conceder frias reclamante por dez anos. Como se sabe, o descanso anual remunerado representa: para o empregador uma obrigao de conceder frias e remunerlas; para o empregado o direito subjetivo e o dever de no prestar servios durante o perodo correspondente. A este respeito, igualmente relevante a lio de Carmen Camino: "Esse direito tem uma contraface interessante, porquanto pressupe, tambm, a obrigao do empregado de no trabalhar no perodo correspondente, espcie de obrigao de nofazer (vide art. 138 da CLT). Tendo-se presente a bilateralidade do contrato de trabalho, o direito s frias do empregado corresponde a uma obrigao do empregador, tambm de dupla natureza: de no-fazer (abster-se de exigir trabalho) e de dar coisa certa (pagar o salrio do perodo)(...)" (Camino, Carmen, in "Direito Individual do Trabalho". Porto Alegre: Sntese; 2 edio, 1999, p. 231)
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"(...) a negligncia por parte da reclamada, ante o reiterado descumprimento do dever contratual, ao no conceder frias por dez anos, viola o patrimnio jurdico personalssimo da empregada, por atentar contra a sade fsica, mental, e a vida privada da reclamante."
Ademais, o descanso anual tem por objetivo "eliminar as toxinas originadas pela fadiga e que no foram liberadas com os repousos semanais e descansos entre e intrajornadas. O trabalho contnuo, dia aps dia, gera grande desgaste fsico e intelectual, acumulando preocupaes e obrigaes e outros fenmenos psicolgicos e biolgicos adquiridos em virtude dos problemas funcionais do cotidiano." (Cassar, Vlia Bomfim, in "Direito do Trabalho"; Niteri: Editora Impetus; 5 Edio, 2011, p. 774) O disposto no art. 137 da CLT, assegura ao empregado o pagamento em dobro da respectiva remunerao, em virtude da no concesso de frias no perodo legal. In casu, no entanto, a questo no se refere ao pagamento de frias no concedidas, e sim violao do direito s frias. Desse modo, entendo que a negligncia por parte da reclamada, ante o reiterado descumprimento do dever contratual, ao no conceder frias por dez anos, viola o patrimnio jurdico personalssimo da empregada, por atentar contra a sade fsica, mental, e a vida privada da reclamante. Nesse sentido os julgados desta Corte: "RECURSO DE REVISTA. AO CIVIL PBLICA. NO CONCESSO DAS FRIAS. NO REALIZAO DOS EXAMES DEMISSIONAIS. CONDUTA REITERADA VERIFICADA NO JUDICIRIO E NA FISCALIZAO DO MINISTRIO DO TRABALHO E DO MINISTRIO PBLICO. DANO MORAL COLETIVO CARACTERIZADO. VALOR DA INDENIZAO. inegvel, no caso, o dano fsico que a no concesso das frias pode acarretar, gerando risco no s vida e segurana prprias do empregado. Da mesma forma a ausncia dos exames demissionais impede a preveno e o diagnstico de doenas relacionadas ao trabalho, inclusive de danos irreversveis sade do trabalhador que poderiam precocemente ser evitados. Negando esses direitos aos seus empregados de forma genrica e reiterada a reclamada atua na desconsiderao da figura do trabalhador, o que caracteriza leso a sua imagem de forma transindividual em relao ao sujeito, violando a imagem do trabalhador em aspectos
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que pem em risco no s a sua vida, segurana e sade prprias, atingindo direitos fundamentais legalmente assegurados pelo comportamento expressamente repudiado em nosso ordenamento jurdico, verificando-se o dano coletividade, que tem nos valores sociais do trabalho e na imagem do trabalhador a dignidade abalada em face do ato infrator, sobre o qual cabe a reparao coletiva. Assim, observadas as circunstncias do caso concreto, o valor da reparao deve ser de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), por traduzir prudncia e proporcionalidade ao dano sofrido, bem como moderao, pois no consagra a impunidade do empregador ante a reiterao da conduta ilcita e serve de desestmulo a prticas que possam retirar do trabalhador a sua dignidade, ofendendo-lhe a honra e a imagem. Recurso de revista conhecido e provido." (TST- RR - 14210049.2008.5.03.0014; Relator Ministro: Aloysio Corra da Veiga; Data de Julgamento: 13/04/2011, 6 Turma, Data de Publicao: 29/04/2011). "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. NO CONCESSO DAS FRIAS POR MAIS DE DEZ ANOS. Demonstrada possvel violao do art. 5., X, da Constituio Federal, impese o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. NO CONCESSO DAS FRIAS POR MAIS DE DEZ ANOS. A reiterada conduta omissiva da reclamada, consistente no descumprimento de seu dever contratual, ao deixar de conceder frias ao reclamante, por mais de dez anos, constitui ato ilcito, notadamente porque pe em risco a sade do trabalhador, direito inerente dignidade da pessoa humana, configurando-se, ainda, quebra da boa-f contratual. Recurso de revista conhecido e provido." (TST - RR - 1900-28.2010.5.03.0044; Relatora Ministra: Delade Miranda Arantes; Data de Julgamento: 14/11/2012; 7 Turma; Data de Publicao: 23/11/2012)
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Assim, face concluso do Tribunal de origem de que indevido o pagamento de indenizao, resulta violado o art. 5, X, da Carta Magna. Ante o exposto, conheo da revista, por violao do art. 5, X, da Carta Magna. II - MRITO [...] 2. DANO MORAL. DANO EXISTENCIAL. SUPRESSO DE DIREITOS TRABALHISTAS. NO CONCESSO DE FRIAS. DURANTE TODO O PERODO LABORAL. DEZ ANOS. DIREITO DA PERSONALIDADE. VIOLAO Corolrio do conhecimento da revista, por violao do art. 5, X, da Lei Maior, seu provimento, para acrescer condenao o pagamento de indenizao por dano ao patrimnio jurdico personalssimo da reclamante. Assim, passo a quantificar o valor da indenizao. Primeiramente, h que se observar a sua dupla finalidade, ou seja, a funo compensatria e a funo pedaggico-punitiva, sem que isso signifique a adoo do instituto norte-americano do punitive damages. Presente tais aspectos, alguns critrios devem ser definidos para a fixao do quantum indenizatrio. Alm disso, dever se ter presente que a indenizao no pode ser excessiva parte que indeniza e ensejar uma fonte de enriquecimento indevido da vtima. Tambm no pode ser fixada em valores irrisrios e apenas simblicos. A doutrina e a jurisprudncia tm se louvado de alguns fatores que podem ser considerados no arbitramento da indenizao do dano moral: a) o bem jurdico danificado e a extenso da repercusso do agravo na vida privada e social da vtima, isto , a intensidade e a durao do sofrimento experimentado, assim como a perda das chances da vida e dos prazeres da vida social ou da vida ntima; b) a intensidade do nimo em ofender determinado pelo dolo ou culpa do ofensor; c) a condio econmica do responsvel pela leso; d) em determinados casos, o nvel econmico e a condio
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particular e social do ofendido. Por outro lado, um elemento importante a ser considerado a equidade e, para tanto, invoca-se, analogicamente, o disposto no pargrafo nico do art. 953 do CC, que permite o juiz fazer justia no caso concreto, inclusive corrigindo distores, pela aplicao tambm analgica do pargrafo nico do art. 944 do CC - "Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao". Presentes todos esses aspectos, arbitro a indenizao em R$ 25.000,00 (vinte cinco mil reais), valor que atende aos limites da razoabilidade. Recurso de revista provido. ISTO POSTO A C O R D A M os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, a) conhecer do recurso de revista da reclamada, apenas no tema "indenizao por despesas com contratao de advogado. justia do trabalho", por contrariedade Smula 219/TST, e, no mrito, dar-lhe provimento para excluir da condenao o pagamento dos honorrios advocatcios; b) conhecer do recurso de revista da reclamante, quanto aos temas "MULTA. EMBARGOS DE DECLARAO PROTELATRIOS", por violao do art. 538, pargrafo nico, do CPC, e, no mrito, excluir da condenao a multa de 1% sobre o valor da causa; e "DANO MORAL. DANO EXISTENCIAL. SUPRESSO DE DIREITOS TRABALHISTAS. NO CONCESSO DE FRIAS. DURANTE TODO O PERODO LABORAL. DEZ ANOS. DIREITO DA PERSONALIDADE. VIOLAO", por violao do art. 5, X, da Carta Magna, e, no mrito, dar-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento de indenizao por dano ao patrimnio jurdico personalssimo da reclamante, no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). Custas majoradas no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) a cargo da reclamada. Braslia, 19 de junho de 2013.
HUGO CARLOS SCHEUERMANN Ministro Relator
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Acrdos
Ministro Vieira de Mello Filho
RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO POR DANO MORAL - VEDAO AO DIREITO EDUCAO. O entendimento acerca do dano moral tem passado por evoluo epistemolgica, deixando-se a perspectiva patrimonialista tradicional para uma acepo existencial na qual a medida de compreenso passa a ser a dignidade da pessoa humana. Nas palavras de Maria Celina Bodin de Moraes, -a reparao do dano moral constitui-se na contrapartida do princpio da dignidade humana: o reverso da medalha-. Na hiptese dos autos, foi comprovado que a r adotava como poltica a proibio dos empregados da rea comercial de estudar. O direito educao reconhecido como direito universal, sendo fundamental plena expanso da personalidade humana e ao reforo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. Dessa forma, constatada a violao ao princpio da dignidade humana do trabalhador, consubstanciada na vedao ao exerccio de seu direito educao, o direito reparao dos danos morais a sua consequncia. Recurso de revista no conhecido.
Acrdo da 4 Turma do Tribunal Superior do Trabalho publicado no DEJT 10/08/2012, Relator o Ministro Vieira de Mello Filho.
V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST-RR-XXXXX-74.2002.5.02.0316, em que Recorrente (r) e Recorrido (autor). [...] 1.6 - RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO POR DANO
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MORAL - VEDAO AO DIREITO EDUCAO O Tribunal regional manteve a sentena na qual fora reconhecida a existncia de dano moral, decorrente da poltica da reclamada de proibir os funcionrios da rea comercial de estudar. A deciso foi fundamentada nos seguintes termos: O dano moral e material devem acarretar prejuzo real para justificar a indenizao correspondente. Assim, para que se configure o ato ilcito imprescindvel a presena dos seguintes requisitos: o fato lesivo voluntrio, o dano experimentado pela vtima e o nexo causal entre o dano sofrido e o comportamento do agente, sem os quais no cabe o pleito indenizatrio. O autor afirmou na exordial que " norma da reclamada, na rea comercial, em relao aos empregados 'cria da casa', proibir que eles estudem", que "no existe, na rea comercial da reclamada, um s empregado que tenha iniciado nela, sem possuir curso superior e que tenha se formado" (fls. 10/11). Alegou que "a reclamada no apenas violou o direito fundamental do reclamante estudar, como lhe causou, ao no deix-lo estudar, prejuzo de grande monta, material e moral e deve responder por eles" (fl. 11). Postulou a condenao da r na indenizao por danos materiais, pela "reduo drstica do salrio que recebia na reclamada e o que passou a receber, decorrente do fato de no ser formado" (item 49, fl. 11) e morais, pelo "constrangimento e humilhao" (item 50, fl. 11). Como fato constitutivo do seu direito, ao autor cabia a prova da proibio de estudar levada a efeito pela reclamada, bem como dos resultados danosos que alegou sofrer, nos termos dos artigos 333, I, do CPC c/c 818, da CLT, nus do qual se desincumbiu quanto ao prejuzo moral e remanesceu insatisfeito com relao ao material. Ao contrrio do sustentado no apelo da r, as testemunhas confirmaram a poltica da empresa de proibir os funcionrios da rea comercial de estudar e,
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embora tal proibio tenha sido retirado nos ltimos tempos, conforme se observa do documento de fl. 764. Em depoimento prestado fl. 740, a 1 testemunha ouvida a convite do reclamante afirmou que "por determinao do presidente da empresa o pessoal do departamento comercial estava proibido de estudar", fato confirmado pela 2 testemunha da autoria: "o pessoal da rea de vendas foi proibido de estudar, isto ocorreu por determinao da presidncia, sendo que inclusive ficou estipulado que no seriam admitidos os que estivessem cursando faculdade, isso era um dogma da empresa que alegava que teriam que se desenvolver na 'universidade Ache'" (fl. 740). A 3 testemunha do autor, por sua vez, afirmou que a proibio estava restrita aos cursos dentro do campo de atuao na empresa: "havia uma norma dentro da empresa de que o pessoal da rea de marketing no poderia estudar, a no ser que se tratasse de curso na prpria rea de atuao dentro da empresa" (fl. 741). A afirmao se confirma com os depoimentos prestados pela duas testemunhas da reclamada, as quais citaram nomes de funcionrios do setor que cursaram marketing e administrao de empresas durante o contrato de trabalho (fl. 742). O conjunto probatrio farto, no subsistindo a alegao de falta de provas. A atuao incorreta da r clara e dispensa maiores consideraes. Assim no h como afastar o dano moral, devendo a reclamada arcar com a indenizao, ressaltando-se, ainda, o carter pedaggico da condenao, sobretudo porque a atitude empresria extrapola, em muito, o poder diretivo que a lei confere ao empregador (art. 2., caput, da CLT), alm de afrontar a dignidade do empregado (art. 5., X) e, como tal, deve ser repudiada. Com relao ao valor arbitrado, a indenizao fixada na origem, correspondente a R$ 50.000,00, atende aos requisitos de reparao do reclamante e punio ao agente causador do dano, no levando o obreiro ao
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enriquecimento, tampouco a insolvncia da empresa. Conforme j pacificado na doutrina e na jurisprudncia, a idia de que a reparao, se, de um lado, no pode ser apenas simblica para o agressor, tambm no pode, de outro, servir de enriquecimento para a vtima, j que a no se teria apenas reparao, mas reparao cumulada com sano, o que no tem previso no nosso ordenamento. Por isso, o arbitramento da reparao deve levar em conta a condio scio-econmica das partes envolvidas, o grau da ofensa e as circunstncias especficas que cercaram o fato. So dois, enfim, os objetivos a serem alcanados: o desestmulo e a compensao. Pelo primeiro, pretende-se que se corrija o agressor, que se mostre a ele a reprovao social da sua conduta e que tambm sirva de exemplo para a conscientizao geral. Pelo segundo, pretende-se uma reparao relativa do dano sofrido. A razoabilidade e a proporcionalidade so os critrios que devem balizar o arbitramento, para que se evitem injustias de parte a parte. At porque, nas palavras de Caio Mrio, se certo "que a indenizao, em termos gerais, no pode ter o objetivo de provocar o enriquecimento ou proporcionar ao ofendido um avantajamento, por mais forte razo deve ser eqitativa a reparao do dano moral para que no se converta o sofrimento em mvel de captao de lucro" (Responsabilidade civil, Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 318). Isso tudo considerado, adequada a indenizao arbitrada no valor de R$ 50.000,00, suficiente no s para que a empresa tenha conscincia da gravidade da conduta - com o que se alcana o efeito pedaggico da reparao - mas para que tambm o autor se veja compensada do dano moral sofrido. No que tange ao dano material, este no restou comprovado. No h provas de que a conduta da reclamada tenha resultado prejuzo material efetivo ao autor. Em depoimento pessoal prestado fl. 732, afirmou o autor: "o depoente conseguiu uma nova colocao no
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mercado uma semana aps desligar-se da empresa". No provou o reclamante a alegao de que o valor pactuado na nova contratao, inferior remunerao auferida na r, tenha decorrido da falta de formao em curso superior. Assim, no merece reparos a r. sentena de origem. A reclamada, no recurso de revista, alega que a concluso do Tribunal Regional est fundada em depoimentos de testemunhas suspeitas. Alega que ainda que existisse a prtica, no h elementos para a condenao ao pagamento de indenizao por dano moral, porquanto no houve comprovao de culpa, de nexo causal. Afirma que o dano moral exige demonstrao de prejuzos - em concreto-. Reputa violados os arts. 818 da CLT, 333, I, do CPC, 927 do Cdigo Civil, 5, V e X, da Constituio Federal. "O entendimento acerca do dano moral tem passado por evoluo epistemolgica, deixando-se a perspectiva patrimonialista tradicional para uma acepo existencial na qual a medida de compreenso passa a ser a dignidade da pessoal humana. " O entendimento acerca do dano moral tem passado por evoluo epistemolgica, deixando-se a perspectiva patrimonialista tradicional para uma acepo existencial na qual a medida de compreenso passa a ser a dignidade da pessoal humana. Judith Martins-Costa, no artigo - Os Danos Pessoa No Direito Brasileiro e a Natureza da sua Reparao-, RT-789, julho 2001, pp. 24-25, aborda com maestria a questo: Por este caminho opera-se um cmbio semntico especfico, verifica-se a passagem de um grau de significao a outro: a dignidade da pessoa, como princpio jurdico, vai designar no apenas o -ser da pessoa-, mas a -humanidade da pessoa-. Esta vista de uma perspectiva que no a confunde conceitualmente com o -sujeito capaz juridicamente- nem com o indivduo atomisticamente considerado, significando, diversamente, -a reunio simblica de todos os homens naquilo que eles tm em comum, a saber, a sua qualidade de seres humanos. Em outras palavras, ela que permite o reconhecimento de uma pertena (appartence) a um 'gnero': o gnero humano. A mudana de grau no significado est em que a dignidade o atributo ou qualidade desta pertena: -Se todos os seres humanos compem a humanidade porque todos eles tm
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esta mesma qualidade de dignidade no 'plano' da humanidade; dizemos que eles so todos humanos e dignos de o ser-. Por isso, mais do que uma -vazia expresso-, como poderiam pensar os que esto ainda aferrados concepo legalista estrita do ordenamento jurdico, a afirmao do princpio, que nos mais diferentes pases tem sido vista como um princpio estruturante da ordem constitucional - apontando-se-lhe inclusive um valor -refundante- da inteira disciplina privada -, significa que a personalidade humana no redutvel, nem mesmo por fico jurdica, apenas sua esfera patrimonial, possuindo dimenso existencial valorada juridicamente na medida em que a pessoa, considerada em si e em (por) sua humanidade, constitui o -valor fonte- que anima e justifica a prpria existncia de um ordenamento jurdico. Nesse sentido, leciona Maria Celina Bodin de Moraes, in -Danos Pessoa Humana - Uma leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais-, 1 ed., 3 Tiragem, Editora Renovar, Rio de Janeiro, pp. 130-132: Qual seria, ento, o objeto do dano moral? Como reconduzir-se aqui a um conceito jurdico, sem cair na armadilha que o tema enseja? Como j foi ressaltado, afirmar que o dano moral -dor, vexame, humilhao, ou constrangimento- semelhante a dar-lhe o epteto de -mal evidente-. Atravs destes vocbulos, no se conceitua juridicamente, apenas se descrevem sensaes e emoes desagradveis, que podem ser justificveis, compreensveis, razoveis, moralmente legitimas at, mas que, se no forem decorrentes de danos injustos, ou melhor, de danos a situaes merecedoras da tutela por parte do ordenamento, no so reparveis. Alm disso, ao definir o dano moral por meio da noo de sentimento humano, isto , utilizando-se dos termos -dor-, -espanto-, -emoo-, -vergonha-, -aflio espiritual-, -desgosto-, -injria fsica ou moral-, em geral qualquer sensao dolorosa experimentada pela pessoa, confunde-se o dano com a sua (eventual) consequncia. Se a violao situao jurdica subjetiva
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extrapatrimonial acarreta, ou no, um sentimento ruim, no coisa que o Direito possa ou deva averiguar. O que o ordenamento jurdica pode (e deve) fazer concretizar, ou densificar, a clusula de proteo humana, no admitindo que violaes igualdade, integridade psicofsica, liberdade e solidariedade (social e familiar) permaneam irressarcidas. Recentemente, afirmou-se que o -dano moral, luz da Constituio vigente, nada mais do que violao do direito dignidade-. Se no se est de acordo, todavia, com a criao de um -direito subjetivo dignidade-, como foi sugerido, efetivamente o princpio da dignidade humana, princpio fundante de nosso Estado Democrtico de Direito, que institui e encima, como foi visto, a clusula geral de tutela da personalidade humana, segundo a qual as situaes jurdicas subjetivas no-patrimoniais merecem proteo especial no ordenamento nacional, seja atravs de preveno, seja mediante reparao, a mais ampla possvel, dos danos a elas causados. A reparao do dano moral transformase, ento, na contrapartida do princpio da dignidade humana: o reverso da medalha. No caso, foi comprovado que a r adotava como poltica a proibio dos empregados da rea comercial de estudar. Destacouse que, apesar de ter ocorrido alterao da referida poltica, a extrapolao do poder diretivo foi devidamente evidenciada. Conforme excerto transcrito, a Corte regional afirmou ter sido comprovada a conduta ilcita, isto , a proibio imposta pela reclamada, aos empregados da rea comercial, impedindo-os de realizar quaisquer cursos ou atividades educacionais. Incidncia objetiva da Smula n 126 desta Corte a impedir enquadramento de forma diversa. O direito educao reconhecido como direito universal, sendo fundamental plena expanso da personalidade humana e ao reforo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. Reiterando a lio de Maria Celina Bodin de Moraes, constatada a violao ao princpio da dignidade humana do trabalhador, consubstanciada na vedao ao exerccio de seu
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direito educao, a direito reparao dos danos morais apenas consequncia. Intactos os dispositivos apontados como violados. No conheo. 1.7 - RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO POR DANO MORAL - ARBITRAMENTO Conforme excerto extrado na anlise do tema -Responsabilidade Civil - Indenizao por Dano Moral - Vedao ao Direito a Educao-, a Corte regional manteve a deciso da Vara do Trabalho na qual foi arbitrada a indenizao no importe de R$ 50.000,00, porquanto atendidos os requisitos de reparao do reclamante e punio ao agente causador do dano. Insurge-se a recorrente em face do montante da condenao que lhe foi imposta por dano moral, afirmando serem valores extremamente vultosos e no refletem a realidade social e econmica. Reputa violados os arts. 5, V, da Constituio Federal e 884 do Cdigo Civil. Traz arestos a cotejo. No arbitramento do quantum indenizatrio, critrio predominante de fixao de indenizao estabelecido no direito brasileiro, deve ser observado o princpio da razoabilidade e proporcionalidade, segundo o qual se considera tanto a capacidade financeira do ofensor quanto a da vtima, assim como as circunstncias do caso concreto, gravidade e potencialidade social do dano, sua repercusso social, intensidade do sofrimento e do desgaste. H situaes em que a indenizao decorrente de responsabilidade civil no deve se restringir a reparar integralmente o dano j consumado, mas tambm de impedir a realizao de novos danos, de inibir a repetio de conduta que implique em danos. O objetivo da condenao, nesses casos, alm de reparao dar um carter exemplar para que a conduta, cuja ofensividade social alta, no seja reiterada pelo causador do dano, ou por terceiros. Nesse sentido, importa trazer a lio de Andr Gustavo Corra de Andrade, em -Dano Moral e Indenizao Punitiva - Os punitive damages na experincia do common law e na perspectiva do Direito brasileiro, 1 Ed., Forense, pp. 241-:
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A consolidao da idia de que a responsabilidade civil desempenha um papel profiltico, de preservao ou evitao do dano, tem aberto espao, principalmente no campo da proteo dos direitos da personalidade, para o estabelecimento de sano pecuniria no relacionada diretamente com a extenso do dano, com a finalidade de prevenir a prtica de novos comportamentos ilcitos, violadores daqueles direitos especialmente caros ao homem. A pena, no plano terico, exerce sempre uma funo preventiva. Quando se impe um sano pecuniria no relacionada diretamente com a extenso do dano, est sendo assinalado para o ofensor em particular e para a sociedade em geral que aquela conduta inaceitvel, reprovvel, intolervel e no se deve repetir. Toda pena, includa a de multa, tem uma finalidade de preveno: especial, quando visa a dissuadir o ofensor de persistir ou reincidir na prtica de condutas ilcitas; geral, porque adverte toda a comunidade e os potenciais causadores de condutas dessa natureza. Neste mesmo sentido, o Ministro Walmir Oliveira da Costa, em seu -Dano Moral nas Relaes Laborais, 1999, Juru, pp. 122-, assim dispe acerca da funo do dano moral: Em nossa opinio, a reparao por danos morais reveste-se de dupla funo: reparatria e punitiva. a. a funo reparatria tem como finalidade oferecer compensao ao lesado e, assim, atenuar o seu sofrimento, recaindo em montante razovel do patrimnio do ofensor, de tal modo que ele no persista na conduta ilcita. b. a funo punitiva consiste em aplicar uma sano ao lesante, visando coibir ou inibir atentados ou investidas contra direitos personalssimos de outrem, razo de funcionar como penalidade de natureza pedaggica. Serve de advertncia para que o ofensor no reincida na prtica de atos lesivos personalidade alheia e de exemplo sociedade que, em suas relaes, deve pautar-se por conduta tica e de respeito mtuo no
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campo das relaes jurdicas e sociais. Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler, no artigo -Usos e Abusos da Funo Punitiva - punitive damages e o Direito brasileiro-, R. CEJ, Braslia, n 28, jan./mar.2005, pp. 21, aborda a questo da retomada da pena privada no direito brasileiro, invocando esclio de Paolo Gallo: As razes para a volta do carter exemplar da responsabilidade civil no so difceis de explicar, resultando, na maior parte dos casos, da prpria insuficincia das respostas oferecidas pela responsabilidade civil como mecanismo meramente ressarcitrio, com o montante da indenizao limitado ao quantum efetivamente sofrido, segundo os clculos advindos da Teoria da Diferena pela qual o dano resulta da diminuio do patrimnio, consistindo na diferena entre o valor atual do patrimnio, consistindo na diferena entre o valor atual do patrimnio do credor e aquele que teria se a obrigao fora exatamente cumprida. Essa frmula de clculo (na verdade, condicionante do conceito jurdico de dano), conquanto apropriada para o comum dos casos, no dano patrimonial, inadequadae mesmo inservvel - para o dano extrapatrimonial, terreno que continua pantanoso, pois parece impossvel o encontro de critrios unitrios, gerais e abstratos, aplicveis generalidade das situaes. Em alguns casos, afirma Araken de Assis, de acordo com o valor mdio das indenizaes nos casos de morte e leso fsica, mais compensador financeiramente matar do que mutilar. Agregue-se a isso a tendncia de retratao Direito Penal, que, segundo estudiosos, deve ser limitado s ofensas mais graves ordem social, abrindo, ento, espao para a retomada do carter sancionador da responsabilidade civil. Em outros sistemas filiados tradio romanstica, o debate tambm est aberto. Paolo Gallo, autor de excelente monografia sobre o tema, elenca quatro hipteses aptas a serem sancionadas com a pena privada no direito contemporneo: (1) casos de responsabilidade civil -sem dano-, isto , sem dano de natureza econmica imediatamente perceptvel, como ocorre no vasto setor
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das leses aos direitos da personalidade; (2) situaes em que o lucro obtido com o ato ilcito superior ao dano; (3) hipteses em que a probabilidade de condenao a ressarcir os danos inferior relativamente probabilidade de causar danos; (4) os chamados -crimes de bagatela Desta via, em face de tais preceitos, revela-se adequada e razovel a condenao imposta. No se revelam as violaes apontadas, sendo certo que os arestos trazidos a cotejo tratam de situaes distintas, nas quais no se percebem idnticos fatos, aptos a configurar divergncia jurisprudencial. No conheo. [...] ISTO POSTO A C O R D A M os Ministros da 4 Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no conhecer do recurso de revista quanto aos temas -Negativa de Prestao Jurisdicional - Deciso Proferida pela Vara do Trabalho-, -Negativa de Prestao Jurisdicional-, -Promoes - Reajuste Estabelecido em Norma Coletiva-, -Responsabilidade Civil - Indenizao por Dano Moral - Vedao ao Direito a Educao-, -Responsabilidade Civil Indenizao por Dano Moral - Arbitramento- e -Litigncia de M-F-. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto aos temas -Auxlio-Moradia - Prescrio- e -Gratificaes Anuais - Prescrio-, por contrariedade Smula n 294 do TST e, no mrito, dar-lhe provimento para pronunciar prescritas as pretenses relativas ao auxlio-moradia e integrao das gratificaes anuais na remunerao. Mantido o valor da condenao.
Braslia, 7 de Agosto de 2012.
Ministro Vieira de Mello Filho Relator
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Acrdos
Ministra Ktia Magalhes Arruda
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PRETENSO DE INDENIZAO POR DANO MORAL/EXISTENCIAL DECORRENTE DE PAGAMENTO PARCIAL DE HORAS EXTRAS. Negase provimento a agravo de instrumento pelo qual o recorrente no consegue infirmar os fundamentos do despacho denegatrio do recurso de revista.
Acrdo da 6 Turma do Tribunal Superior do Trabalho publicado no DEJT 21/09/2012, Relatora a Ministra Ktia Magalhes Arruda.
V
[...]
I S T O S, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n TST-AIRRXXXX-28.2010.5.04.0411, em que Agravante (autor) e Agravado (ru).
MRITO O Tribunal Regional, juzo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando, com relao ao tema, os seguintes fundamentos (fls. 574/576): "PRESSUPOSTOS INTRNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL/ RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/ EMPREGADO / INDENIZAO POR DANO MORAL Alegao (es): - violao do(s) art(s). 1, III e IV, 5, X,XXXV e LV, 6, 7 , XIII, e.93, IX da CF. - violao do(s) art(s): 832 e 897-A da CLT; 458 e 535 do CPC, 149 do CP.
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- divergncia jurisprudencial. A Turma absolveu o reclamado da condenao ao pagamento de indenizao por dano moral por entender que '...Constitui dano moral o evento apto a produzir efeitos na rbita interna do ser humano, causando-lhe dor, tristeza ou qualquer outro sentimento capaz de lhe afetar o lado psicolgico, sem qualquer repercusso de carter econmico. So, pois, leses sofridas pelas pessoas, em certos aspectos de sua personalidade, que atingem somente a esfera ntima, e valorativa, pois a dor e a angstia so apenas formas pelas quais o dano moral se exterioriza. E por se tratar de evento cujas consequncias se revelam unicamente no mbito da intimidade da pessoa, a dificuldade quanto caracterizao do dano moral se situa justamente em sua comprovao. Isso porque, no basta a demonstrao do fato constitutivo do alegado dano. Deve o lesado comprovar, de forma cabal e inequvoca a ocorrncia efetiva dos efeitos danosos. Alm do mais a imputao do dano moral est ligada ao culposa ou dolosa do agente no caso, do reclamado a inteno de prejudicar, imputando-se a responsabilidade civil somente quando configurada a hiptese do artigo 186 do Cdigo Civil. No o que se verifica no caso em tela pois o no cumprimento da legislao trabalhista, decorrente da prestao de jornada, em horrio extraordinrio, enseja apenas pagamento das verbas prprias: com juros e correo monetria o que restou deferido nos autos do processo n 01.78600-60.2008.5.04.0411, no repercutindo em ofensa a honra, imagem ou sua dignidade profissional asseguradas pelos incisos V e X do artigo 5, da Constituio Federal, capaz de justificar a condenao do empregador ao pagamento da indenizao por dano moral. Diante do exposto, d-se provimento ao recurso do reclamado no tpico, para absolv-lo da condenao ao pagamento de danos morais.' Negou provimento aos embargos de declarao: "O embargante sustenta existir omisso no acrdo, uma vez que a Turma Julgadora no analisou o pedido luz dos fundamentos trazidos na petio inicial e no recurso. Reprisa a alegao de violao de direitos previstos na Constituio Federal, sade, lazer, vida privada, dignidade e valor social do trabalho, citando os arts. 1, II, III e IV,
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6 e 7/, XIII da CF/88 e art. 149 do Cdigo Penal, os quais pretende ver prequestionados. Alega que cumpria extensa jornada de trabalho, durante os ltimos cinco anos e meio do contrato de trabalho, o que privou-o do convvio social e de sua famlia, razo porque postula a condenao do reclamado ao pagamento de danos existenciais. Cabem embargos de declarao quando h, no julgado, omisso, contradio, obscuridade, ou manifesto equvoco no exame dos pressupostos extrnsecos do recurso, nos termos dos arts. 769 e 897-A, ambos da CLT, c/c o art. 535 do CPC, vcios esses inexistentes no aresto embargado. Note-se que, em relao aos danos morais, o acrdo prolatado claro na exposio dos seus fundamentos (fl. 252v-253): (...) Em conformidade com o " livre convencimento motivado", o qual se aplica no Direito Processual Civil e no Direito Processual do Trabalho, o Juiz no est obrigado a refutar todos os argumentos expendidos pelas partes, podendo formar seu convencimento, sendo despiciendo que emita um juzo de valor sobre cada uma dos argumentos suscitados pelas partes. O que pretende o reclamante, via embargos de declarao, a rediscusso do mrito, o que desafia recurso prprio. Por fim, consideram-se prequestionados os dispositivos legais invocados pelo embargante, na forma da OJ n 118 da SDI-I do TST, verbis: PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLCITA. INTELIGNCIA DA SMULA N 297. Havendo tese explcita sobre a matria, na deciso recorrida, desnecessrio contenha nela referncia expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. Nega-se provimento aos embargos de declarao." (Relatora: Maria Madalena Telesca). Em relao arguio de nulidade do julgado, por negativa de prestao jurisdicional, no h como receber o recurso. As questes suscitadas foram enfrentadas pelo Tribunal, que adotou tese explcita a respeito, no verificada afronta ao art. 93, inciso IX, da Constituio Federal, art. 458 do CPC e art. 832 da CLT. Dispensa anlise a alegao de violao aos demais dispositivos invocados, na esteira do entendimento traado na Orientao Jurisprudencial 115 da SDI-I do TST. Quanto questo de fundo, no constato violao aos dispositivos de lei e da Constituio Federal invocados, circunstncia que obsta a admisso do recurso pelo critrio previsto na alnea "c" do art. 896 da CLT.
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Reproduo de aresto que provm de rgo julgador no mencionado na alnea "a" do art. 896 da CLT no serve para confronto de teses. CONCLUSO Nego seguimento." Na minuta do agravo de instrumento (fls. 586/608), o agravante no conseguiu infirmar os fundamentos que embasaram o no seguimento do recurso de revista, os quais, pelo seu acerto, adoto como razes de decidir. Vale acrescentar que o reclamante argumenta que no recebeu o pagamento das horas extras durante o contrato, "mas somente em Juzo e, mesmo assim, apenas parte delas", o que ensejaria o pagamento de indenizao por dano existencial. Conforme decidiu o TRT, "o no cumprimento da legislao trabalhista, decorrente da prestao de jornada, em horrio extraordinrio, enseja apenas pagamento das verbas prprias: com juros e correo monetria o que restou deferido nos autos do processo n 01.xxxxx-60.2008.5.04.0411", e no cabe, nesta fase recursal, debate acerca do pagamento parcial das horas extras, analisado em outro processo, para da deferir indenizao por dano existencial. Pelo exposto, mantenho o despacho agravado e nego provimento ao agravo de instrumento. ISTO POSTO A C O R D A M os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento. Braslia, 19 de Setembro de 2012. KTIA MAGALHES ARRUDA Ministra Relatora
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Ementa
DANO MORAL. DANO EXISTENCIAL. SUPRESSO DE DIREITOS TRABALHISTAS. NO CONCESSO DE FRIAS. DURANTE TODO O PERODO LABORAL. DEZ ANOS. DIREITO DA PERSONALIDADE. VIOLAO. 1. A teor do artigo 5, X, da Constituio Federal, a leso causada a direito da personalidade, intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas assegura ao titular do direito a indenizao pelo dano decorrente de sua violao. 2. O dano existencial, ou o dano existncia da pessoa, consiste na violao de qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa, tutelados pela Constituio Federal, que causa uma alterao danosa no modo de ser do indivduo ou nas atividades por ele executadas com vistas ao projeto de vida pessoal, prescindindo de qualquer repercusso financeira ou econmica que do fato da leso possa decorrer. (ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, ms out/dez, 2005, p. 68.). 3. Constituem elementos do dano existencial, alm do ato ilcio, o nexo de causalidade e o efetivo prejuzo, o dano realizao do projeto de vida e o prejuzo vida de relaes. Com efeito, a leso decorrente da conduta patronal ilcita que impede o empregado de usufruir, ainda que parcialmente, das diversas formas de relaes sociais fora do ambiente de trabalho (familiares, atividades recreativas e extralaborais), ou seja que obstrua a integrao do trabalhador sociedade, ao frustrar o projeto de vida do indivduo, viola o direito da personalidade do trabalhador e constitui o chamado dano existencial. 4. Na hiptese
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dos autos, a reclamada deixou de conceder frias reclamante por dez anos. A negligncia por parte da reclamada, ante o reiterado descumprimento do dever contratual, ao no conceder frias por dez anos, violou o patrimnio jurdico personalssimo, por atentar contra a sade fsica, mental e a vida privada da reclamante. Assim, face concluso do Tribunal de origem de que indevido o pagamento de indenizao, resulta violado o art. 5, X, da Carta Magna. Recurso de revista conhecido e provido, no tema. (TST-RR - xxx-76.2011.5.24.0002. 1 Turma. Relator: Ministro Hugo Carlos Scheuermann. Publicao em 28/06/2013.)
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Sentenas
Juiz Brulio Gabriel Gusmo
Sentena da 4 Vara do Trabalho de Curitiba - PR, publicada no DJ 27/06/2013, Juiz Brulio Gabriel Gusmo.
[] Dano moral individual A questo de origem comum que fundamenta a pretenso a alegao de que a Primeira R imps o trabalho em supresso ao repouso semanal remunerado, cujo resultado foi o afastamento de cada trabalhar de seu convvio familiar e no constrangimento pela imposio de escalas ilegais. A existncia de trabalho em tais condies perdurou at antes da celebrao do acordo nos autos do processo n 000xxxx64.2011.5.09.0004 (ou xxxxx-2011-004-09-03) e no controvertida. A deciso que ali concedeu antecipao dos efeitos da tutela tem o seguinte teor (fl. 539): Vistos, etc. O Sindicato Autor, na condio de representante dos empregados do Primeiro Ru, pretende a concesso dos efeitos da tutela antecipada, com objetivo de obter ordem que determine ao empregador que se abstenha de impor jornada de trabalho irregular aos seus empregados. No caso, a jornada de trabalho considerada irregular aquela praticada em finais de semana (sbados e domingos). Inicialmente, a pretenso liminar no foi acolhida, porque no existiam elementos concretos que a justificassem,
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entretanto, aps a oportunidade do contraditrio e do conjunto probatrio, outra deve ser a deciso. O primeiro aspecto a ser observado que a jornada normal de trabalho dos empregados do primeiro Ru de 8h, de segunda a sexta-feira, conforme controles de jornada juntados com a defesa. Neste sentido, tambm os documentos de fls. 360 e seguintes, que indicam o trabalho em final de semana sendo realizado sempre em regime de planto ou extraordinrio. Assim, prevalece a previso contida em conveno coletiva da categoria, juntada com a petio inicial (fls. 63 e seguintes). Observo que os acordos coletivos de trabalho apresentados com a defesa do primeiro Ru nada informam sobre o horrio de trabalho e neles no h qualquer disposio que possa sugerir a incidncia da ideia de conglobamento dos instrumentos normativos (fls. 314). O segundo aspecto a total ausncia de pacto para imposio ou realizao do trabalho em tais condies, bem como a violao de outra norma quando tal ocorreu. Neste sentido, o artigo 59 da CLT, pois as disposies do contrato de trabalho tipo formalizado, alm de genricas, no autorizam compreenso da possibilidade do trabalho em finais de semana (ex. fl. 56, clusula segunda). Ainda, a regra do artigo 67 da CLT, que impe restries para o trabalho em domingos. A jurisprudncia, igualmente, tem entendido ser absolutamente necessrio formalizar critrios a este respeito, conforme demonstra Smula 85 do Tribunal Superior do Trabalho. O direito a uma jornada de trabalho decente e com regras claras para sua fixao amplamente assegurado ao trabalhador e deve ser visto sob o aspecto da melhoria da sua condio social, conforme clara deduo do texto da Constituio da Repblica (Art. 7, XIII).
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O primeiro Ru no age neste sentido, pois impe regime de escala de trabalho em finais de semana sem critrios objetivos, em ofensa ao texto legal e prpria Constituio. Vale dizer, no h regra que autorize tal prtica de maneira reiterada. Isso posto, considero presentes os elementos que autorizam a concesso da tutela antecipada, pois a permanncia por mais tempo desta situao causar prejuzos aos trabalhadores que no possuiro condies de organizar suas prprias vidas, em prejuzo s outras dimenses de seu cotidiano, tais como famlia, lazer, sade, educao, igualmente dignos e protegidos pelo mesmo texto constitucional. Assim, enquanto no sobrevier qualquer critrio formal, fruto de negociao entre o empregador e trabalhadores, para fixao das condies de cumprimento da jornada de trabalho em finais de semana, considerados o sbado e o domingo, o primeiro Ru, (...), no deve exigir trabalho de seus empregados em tais dias e sequer adotar sistema de escala para tanto. O no cumprimento desta determinao implicar na imposio de multa no importe de R$ 1.000,00 por dia, para cada trabalhador cujo trabalho for exigido nas condies informadas. Expea-se mandado para cumprimento desta deciso. Sem prejuzo desta ordem, a Secretaria deve retirar o processo da pauta de julgamento e designar data para audincia visando nova tentativa de conciliao entre as partes, com urgncia. Intimem-se. BRULIO GABRIEL GUSMO Juiz do Trabalho Em 25/05/2012. (grifei!).
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Como j mencionado em tpico anterior, no servir a presente demanda para analisar a situao peculiar de cada contrato individual de trabalho, de modo a ser indagado quando e em quais condies ocorreu o trabalho em supresso ao repouso semanal remunerado. "A remunerao dos dias trabalhados em supresso ao descanso semanal resolve apenas o aspecto econmico do problema, mas no tem a eficcia de reparar o prejuzo sofrido nas outras dimenses da vida do trabalhador com vistas garantia da sua prpria dignidade. " Todavia, no incontroverso que todos os empregados da Primeira R, integrantes da categoria profissional do Sindicato Autor, estiveram sujeitos a tal condio em algum momento da relao jurdica, sem a devida observncia das regras previstas para tanto. A respeito do descanso semanal, DELGADO2 taxativo ao dizer que se trata de um direito trabalhista imperativo. Em virtude de suas finalidades pessoais - que o vinculam a objetivos de medicina e segurana do trabalho - e de suas finalidades comunitrias, que o colocam como instrumento essencial integrao familiar, social e poltica do trabalho, ser sempre devida a fruio efetiva do repouso semanal (arts. 1 e 6, Lei n. 605). A remunerao dos dias trabalhados em supresso ao descanso semanal resolve apenas o aspecto econmico do problema, mas no tem a eficcia de reparar o prejuzo sofrido nas outras dimenses da vida do trabalhador com vistas garantia da sua prpria dignidade. A dignidade da pessoa humana um bem tutelado pelo Estado (art. 1, III, da Constituio da Repblica) e sua violao passvel de reparao independentemente do dano material que tambm possa ser identificado. De acordo com MORAES3, o dano moral no exige leso a algum direito subjetivo da pessoa da vtima para sua configurao, mas a violao de qualquer situao jurdica subjetiva extrapatrimonial em que esteja envolvida a vtima, desde que merecedora da tutela jurdica, ser suficiente para gerar a reparao. Quanto prova do dano, a autora aponta que o entendimento atual pacificouse no sentido de ser o dano moral in re ipsa, independendo de comprovao do prejuzo sofrido. Ainda, em recente deciso, o Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a hiptese de reparao de dano moral tipificado como existencial ou dano existncia da pessoa, pois a consequncia foi impedir o desenvolvimento de uma vida de relaes sociais e familiares.
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DANO MORAL. DANO EXISTENCIAL. SUPRESSO DE DIREITOS TRABALHISTAS. NO CONCESSO DE FRIAS. DURANTE TODO O PERODO LABORAL. DEZ ANOS. DIREITO DA PERSONALIDADE. VIOLAO. 1. A teor do artigo 5, X, da Constituio Federal, a leso causada a direito da personalidade, intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas assegura ao titular do direito a indenizao pelo dano decorrente de sua violao. 2. O dano existencial, ou o dano existncia da pessoa, -consiste na violao de qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa, tutelados pela Constituio Federal, que causa uma alterao danosa no modo de ser do indivduo ou nas atividades por ele executadas com vistas ao projeto de vida pessoal, prescindindo de qualquer repercusso financeira ou econmica que do fato da leso possa decorrer.(ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, ms out/dez, 2005, p. 68.). 3. Constituem elementos do dano existencial, alm do ato ilcio, o nexo de causalidade e o efetivo prejuzo, o dano realizao do projeto de vida e o prejuzo vida de relaes. Com efeito, a leso decorrente da conduta patronal ilcita que impede o empregado de usufruir, ainda que parcialmente, das diversas formas de relaes sociais fora do ambiente de trabalho (familiares, atividades recreativas e extralaborais), ou seja que obstrua a integrao do trabalhador sociedade, ao frustrar o projeto de vida do indivduo, viola o direito da personalidade do trabalhador e constitui o chamado dano existencial. 4. Na hiptese dos autos, a reclamada deixou de conceder frias reclamante por dez anos. A negligncia por parte da reclamada, ante o reiterado descumprimento do dever contratual, ao no conceder frias por dez anos, violou o patrimnio jurdico personalssimo, por atentar contra a sade fsica, mental e a vida privada da reclamante. Assim, face concluso do Tribunal de origem de que indevido o pagamento de indenizao, resulta violado o art. 5, X, da Carta Magna. Recurso de revista conhecido e provido, no tema. (RR - 727-76.2011.5.24.0002 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento:
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19/06/2013, 1 Turma, Data de Publicao: 28/06/2013). Nesse sentido, cabvel a pretenso de indenizao para reparao do dano extrapatrimonial que decorreu da imposio de trabalho em supresso do descanso semanal remunerado, no perodo apontado. A indenizao, nesse caso, deve alcanar cada um dos empregados da Primeira R, independentemente das ocasies de trabalho em tais condies, pois incontroverso que tal ocorreu, em maior ou menor intensidade. MORAES4 tambm aponta que o arbitramento da indenizao resultante do dano moral deve considerar a extenso do dano (art. 944, do CCB) e, nesse sentido, sua magnitude em relao pessoa da vtima, durao e repercusso. A jurisprudncia desse tribunal tem fixado como valores mnimos para reparao de danos morais montantes entre R$ 3.000,00 e R$ 10.000,00, embora no aponte critrios objetivos para atingi-los. A partir dessa constatao, a base de clculo para fixao do dano moral, devido a cada um dos empregados da Primeira R e integrantes da categoria profissional do Sindicato Autor, considerar o equivalente a quatro salrios mnimos atuais (R$ 2.712,00) e sobre ela sero aplicados os elementos objetivos a seguir apontados: a. quanto magnitude do dano em relao vtima, considero ter sido pequena, pois afetou apenas parcialmente os aspectos da vida pessoal de cada empregado e a supresso dos descansos no se mostraram intensas ou em frequncia que implicasse sua total supresso. Fixo em uma vez o valor bsico indicado: R$ 2.712,00; b. quanto durao do dano, considero ter sido mdia, pois perdurou mais de um ano, at a atuao sindical em Juzo para coibir tal prtica por parte da Primeira R. Fixo em cinco vezes o valor bsico indicado: R$ 13.560,00; c. quanto repercusso social do dano, considero ter sido mdia, pois alcanou o universo familiar e social dos empregados, a cada vez que era exigido seu trabalho em dias de descanso. Fixo em cinco vezes o valor bsico indicado: R$ 13.560,00. Assim, a indenizao alcana o valor de R$ 29.832,00 para
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cada empregado da Primeira R, integrante da categoria profissional do Sindicato Autor. Os critrios de incidncia da atualizao monetria e juros devem considerar o entendimento da Smula 439 do TST. Diante da natureza jurdica desta parcela, no devida a contribuio previdenciria e o imposto de renda. Defiro nestes termos. [...] Dispositivo Rejeito as preliminares arguidas.
Julgo extinto o processo sem resoluo do mrito quanto pretenso de horas extras decorrentes do excesso dirio, semanal ou do trabalho em domingos e feriados que j no tenham sido remuneradas ou compensadas. No mrito, acolho parcialmente o pedido do Sindicato Autor para condenar solidariamente os Rus no cumprimento das obrigaes deferidas nos termos da fundamentao, integrante deste dispositivo para todos os fins de direito. [...] Cumpra-se.
Custas pelos rus, calculadas sobre o valor arbitrado condenao de R$ 500.000,00, no importe de R$ 10.000,00. Intimem-se as partes. Curitiba, 28 de junho de 2013 Brulio Gabriel Gusmo Juiz Titular de Vara do Trabalho
1 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. So Paulo: LTr, 2009, p. 1278-1280. 2 Op. cit. p. 874. 3 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 327-333. 4 MORAES, op. cit. p. 331 5 MORAES, op. cit. p. 263.
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Sentenas
Juza Tatiane Raquel Bastos Buquera
Sentena da 19 Vara do Trabalho de Curitiba - Pr, publicada em 13/05/2013, Juza Tatiane Raquel Bastos Buquera. []
05 DANO EXISTENCIAL Ao argumento de que sua extensa jornada de trabalho frustrou seu projeto de vida de estudar e abrir seu prprio negcio, bem como culminou no trmino de seu matrimnio, com a privao do convvio dirio com sua filha, requer o autor uma indenizao por dano existencial, espcie de dano moral. A r refuta a pretenso. Entendo que o autor no comprovou suas alegaes.
Quanto ao fim de seu casamento, a testemunha ouvida a seu convite no soube informar o motivo. No que se refere grave frustrao de seus projetos, nada comprova a respeito e, na entrevista de desligamento, disse que at tinha interesse em abrir um negcio prprio, em sua cidade natal. Observo que neste aspecto o reclamante confirmou a declarao (item 19 do depoimento). Ou seja, no foi a extensa jornada que o impedia de abrir um negcio, mas a prpria permanncia nesta cidade, como se pode inferir da declarao. Lembro que os fatos que ocasionam o dano moral devem ser robustamente provados, alm de especificamente narrados, o que no ocorreu no presente caso, haja vista que, do contrrio, estaremos dando ensanchas indstria do dano moral.
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ASSIM, REJEITO O PEDIDO. () III D I S P O S I T I V O Diante de todo o exposto, nos autos da ao trabalhista em que litigam (autor) e (r), JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a reclamatria, nos termos da fundamentao que passa a integrar este dispositivo, para: [...] b) REJEITAR os demais pedidos. [...] Cientes as partes. Cumpra-se no prazo legal. Nada mais. Tatiane Raquel Bastos Buquera Juza do Trabalho
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Direito Comparado
Tribunal da Relao do Porto - Portugal
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto, Relator o Magistrado Ferreira da Costa, datado de 08/02/2010.
I - Tendo o Estado C1.......... admitido uma auxiliar de limpeza, por contrato de trabalho a termo, ao abrigo do disposto no art. 11 -A do DL n. 184/89, de 2 de Junho, aditado pelo art. 2 da Lei 25/98, de 26 de Maio, usou uma modalidade especial de emprego na Administrao Pblica, dentro das vrias legalmente taxadas. II - Tal modalidade especial regulada pelo regime jurdico do contrato individual de trabalho, pelo que o contrato de trabalho a termo est sujeito aos respectivos requisitos, nomeadamente, justificao do termo e nmero limitado de renovaes, sob pena de se converter em contrato por tempo indeterminado. III - No tendo sido aposto qualquer termo justificativo e tendo sido objecto de mais de uma dezena de renovaes, o contrato a termo converteu-se em contrato de trabalho por tempo indeterminado. IV - Tendo o contrato sido executado durante mais de 7 anos, durante os quais a trabalhadora se limitou a cumprir o que lhe for ordenado, a postura do R., determinando a sua cessao de forma unilateral e imotivada, traduz abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium. V - Tendo o contrato sido executado durante mais de 7 anos de forma pacfica, ininterrupta e pblica, a auxiliar de limpeza deixou de ser um agente putativo, de facto e passou a ser um agente de direito, como se nenhuma irregularidade tivesse sido praticada aquando da celebrao, execuo
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e cessao do contrato, por se ter verificado uma espcie de usucapio. VI - Verificado o abuso de direito, a usucapio e/ ou a cessao do contrato de trabalho por tempo indeterminado sem apuramento de justa causa em processo disciplinar, a atitude do ru traduz um despedimento ilcito, com as legais consequncias. Acordam no Tribunal da Relao do Porto: B. deduziu em 2009-02-10 a presente aco declarativa, emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, contra o Estado Portugus [Ministrio da Administrao Interna/Polcia de Segurana Pblica], representado pela Exm. Magistrada do Ministrio Pblico, pedindo que se: I Reconhea que a relao laboral existente entre as partes configura um contrato de trabalho por tempo indeterminado e que o despedimento da A. ilcito e II Condene o R. a pagar A.: 1) - A indemnizao de antiguidade, conforme opo feita pelo requerimento de fls. 54, a fixar em 45 dias de retribuio base por cada ano de antiguidade ou fraco; 2) - A sano pecuniria compulsria de 200,00 por cada dia em que o R. se abstenha de reintegrar a A., a partir do trnsito em julgado da sentena; 3) - As retribuies vencidas desde o trigsimo dia anterior data da propositura da aco at ao trnsito em julgado da sentena; 4) - A quantia de 3.000,00, a ttulo de danos no patrimoniais e 5) - Juros de mora sobre as quantias acima referidas, taxa legal, desde a citao at efectivo e integral pagamento. Alega a A., para tanto e em sntese, que foi admitida ao servio do R., com incio em 2000-10-09, mediante contrato de trabalho a termo certo, por 181 dias, renovvel, para sob as suas ordens, direco e fiscalizao, exercer a actividade profissional de auxiliar de limpeza na C.........., com o horrio de 4 horas por dia de 2. a 6. Feira e de 3 horas ao sbado, mediante retribuio mensal que se fixou em 243,80 desde Janeiro de 2008 e cumprindo ordens
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e instrues dos superiores hierrquicos, bem como o horrio de trabalho referido, fixado pelo R. Mais alega que o contrato de trabalho deve ser considerado sem termo dadas as renovaes ocorridas e a ausncia de termo justificativo. Alega tambm que foi ilicitamente despedida com efeitos reportados a 2008-02-19 conforme carta datada de 2007-12-19, pois a cessao do contrato ocorreu por iniciativa do R. e sem justa causa apurada em processo disciplinar. Alega por ltimo que a invocada caducidade do contrato configura abuso de direito e que o despedimento lhe causou danos no patrimoniais, que descreve. Contestou o R., por excepo, alegando que o contrato de trabalho celebrado entre as partes, mesmo tendo por objecto a limpeza de instalaes, nunca se poderia converter em contrato por tempo indeterminado, sendo inconstitucional o entendimento oposto, atento o disposto no Art. 47., n. 2 da CRP e, quanto ao mais, contestou por impugnao. A A. respondeu contestao. Procedeu-se a julgamento sem gravao da prova pessoal, tendo o Tribunal a quo, pelo despacho de fls. 56 a 59, assentado os factos considerados provados, sem reclamaes cfr. fls. 60. Proferida sentena, o Tribunal a quo: I Reconheceu que a relao laboral existente entre as partes configura um contrato de trabalho por tempo indeterminado e decretou a ilicitude do despedimento e II Condenou o R. a pagar A.: 1) - A indemnizao correspondente a 45 dias de retribuio base por cada ano de antiguidade ou fraco; 2) - As retribuies vencidas desde 2009-01-10 at ao trnsito em julgado da sentena, no montante mensal de 254,40, acrescido de frias, respectivo subsdio e subsdio de Natal, em igual montante;
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3) - A quantia de 1.000,00, a ttulo de danos no patrimoniais e 4) - Juros de mora sobre as quantias acima referidas, taxa de 4%, desde a citao at efectivo e integral pagamento, a que acrescero juros taxa de 5% desde o trnsito em julgado da sentena at integral pagamento, a ttulo de sano pecuniria compulsria, destinando-se esta, em partes iguais, para a A. e para o Estado. Inconformado com o assim decidido, veio o R. interpr recurso de apelao, pedindo a revogao da sentena e tendo formulado, a final, as seguintes concluses: 1- Do prprio contrato celebrado entre as partes consta que o mesmo um contrato a prazo, sem possibilidade de se transformar em contrato efectivo nem confere direito a qualquer tipo de indemnizao. 2- Estas condies eram e so impostas pelo DL. 427/89, de 7 de Dezembro e legislao que se lhe seguiu relativamente contratao pelo Estado de pessoas no previstas pelos quadros mas que temporariamente lhe so necessrias. 3- E de acordo com o texto inequvoco do contrato e face ao previsto no art. 18 do DL 427/89 na redaco conferida pelo DL 218/98 e Lei 23/2004, de 22 de Junho, aplicvel retroactivamente ao contrato em causa, no pode concluir-se que a comunicao junta como doc. N 3 da p.i. traduz um despedimento ilcito mas to somente uma deciso de no renovao do contrato, o que no confere mesmo no mbito do direito laboral a uma indemnizao por despedimento ilcito. 4- A assim no se entender a indemnizao arbitrada, correspondente ao mximo admissvel no Cdigo do Trabalho, manifestamente inadequada. 5- Quer por os danos sofridos no terem advindo propriamente da comunicao de no renovao do contrato mas das prprias condies em que o mesmo foi celebrado, tendo a autora necessariamente conscincia de que o mesmo no era efectivo nem
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teria direito a qualquer indemnizao quando o mesmo cessasse. 6- Quer porque o ru actuou em obedincia a uma obrigao legal que lhe era imposta sobre pena de violar a prpria C.R.P. 7- Pelo que no se lhe pode imputar a responsabilidade pelo ressarcimento de danos nos termos previstos nos art.s 562 e 563 do Cdigo Civil. A A. apresentou a sua contra-alegao, pedindo que se negue provimento ao recurso do R. Por seu turno a A., inconformada com o decidido na sentena, no que respeita ao montante da indemnizao arbitrada por danos no patrimoniais, veio interpr recurso, pedindo a sua fixao na quantia de 3.000,00 e tendo formulado, a final, as seguintes concluses: A. - A Autora foi admitida ao servio do Ru mediante contrato de trabalho a termo certo, celebrado no dia 03 de Agosto de 2000. B.- Mais de 7 anos depois, em 19 de Dezembro de 2007, o Ru rescindiu o contrato que celebrara com a Autora, cessando estas funes em 19 de Fevereiro de 2008. C.- A Autora, ao fim de tantos anos ao servio do Ru, sem qualquer reparo ao seu trabalho, estava convencida que o contrato se tornara definitivo. D.- A Autora ficou e sente-se vexada na sua dignidade e brio profissional, o que a traz cada vez mais triste e amargurada. E.- O Tribunal recorrido entendeu que 1.000,00 , ressarciam a Autora desses danos. F.- sabido que a quantia de 1.000,00 , arbitrada a ttulo de danos morais, indemniza hoje casos de muito simples ofensas, v. g., injria ou difamao simples, ofensa integridade fsica simples ou
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por negligncia. G- O direito ao trabalho um direito constitucionalmente consagrado, por uma lei fundamental, aprovada no rgo de Soberania, a Assembleia da Repblica. H.- Um rgo de Soberania aprovar o reconhecimento constitucional de um direito fundamental e vir depois outro rgo de Soberania, o Governo, brincar" com os particulares aos contratos de trabalho, como o caso dos autos, motivo para se reconhecer ao lesado grave dano moral sofrido. I.- A gravidade da situao em que o Estado colocou a ora recorrente, bem merece a atribuio de uma indemnizao condigna por to grave dano causado. J.- O trabalho, as tarefas que a Autora fazia e fez durante largos anos, no deixou de existir, sendo agora feito por outras pessoas. L.- O Tribunal recorrido reconhece e transcrevemos: Trata-se de uma actuao absolutamente ilegal e abusiva, no podendo deixar de ser entendida como uma forma de presso sobre a Autora com vista a obrig-la a aceitar a sua desvinculao como trabalhadora a tempo indeterminado por contra de outrem e lev-la a prescindir dos direitos adquiridos durante todo o tempo em que trabalhou subordinadamente para o Ru. Assim, outro comportamento poderia e deveria ter sido adoptado pelo Ru com vista pretendida cessao do vnculo contratual que mantinha com a Autora, at porque a mesma estava j convencida de que o contrato se tornara definitivo." A descrita conduta do Ru para com esta sua trabalhadora evidencia, pois, uma elevada ilicitude." M.- O Tribunal recorrido, com base no comportamento do Ru - O Estado - e especialmente tendo em conta as consequncias
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que dessa actuao resultaram para a Autora/recorrente, tinha a obrigao de arbitrar uma indemnizao como a peticionada de 3.000,00 . N.- A sentena recorrida violou o disposto nos arts 436, 437 e 439 do Cd. do Trabalho e arts 73 e segts. do Cd. Proc. de Trabalho. O R. apresentou a sua contra-alegao, afirmando sinteticamente que a A. no tem direito a qualquer indemnizao por danos morais. Recebidos os recursos, elaborado o projecto de acrdo e entregues as respectivas cpias aos Exm.s Juzes Desembargadores Adjuntos[1], foram colhidos os vistos legais. Cumpre decidir. So os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal a quo: 1. A Autora foi admitida ao servio do Ru mediante contrato de trabalho a termo certo, celebrado no dia 03 de Agosto de 2000, com inicio no dia 09/10/2000, pelo perodo de 181 dias, sucessivamente prorrogado por iguais perodos, excepto se fosse comunicado, por escrito, por qualquer dos outorgantes, com antecedncia mnima de trinta dias, a inteno de o no renovar; 2. Para sob as suas ordens, fiscalizao e direco, desempenhar as funes inerentes categoria profissional de auxiliar de limpeza, nas instalaes e equipamentos da C., sito no ., n ., comarca de Braga; 3. Com o horrio de 4 horas por dia, de 2 a 6 feira e 3 horas ao sbado, num total de 23 horas semanais, mediante o salrio/hora, na altura da celebrao do contrato, de 393$00/1,96 , salrio que, desde Janeiro de 2008, era de 254,40/ms ilquidos, acrescido do montante de 76,57 de subsidio de alimentao; 4. A Autora, no mbito das suas funes ao servio do Ru, procedia limpeza dos gabinetes das instalaes da C1., dos corredores, dos quartos, das casas de banho e outras divises, despejava o cesto dos papeis e cinzeiros e fazia uso de instrumentos de trabalho, tais como vassouras, baldes, esfregonas, panos e detergentes fornecidos pela entidade empregadora, ora Ru.
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5. No dia a dia, os superiores hierrquicos emitiam ordens Autora no sentido de efectuar estas ou aquelas tarefas, procedendo fiscalizao da execuo das mesmas. 6. A Autora sempre esteve sujeita s ordens e orientao do Ru, obrigada a executar os servios que lhe eram dados e acatando as instrues que aquele lhe dava, atravs dos seus superiores hierrquicos. 7. Autora foi atribudo o nmero de matrcula e sempre foram efectuados pelo Ru os competentes descontos para a Segurana Social e I.R.S., correspondentes ao trabalho desenvolvido pela Autora ao seu servio. 8. No passado dia 19 de Dezembro de 2007, a Autora foi notificada pelo Ru do seguinte: A C1. celebrou contrato a termo certo com V Exc em 03 de Agosto de 2000, para prestar servios de manuteno e de limpeza das instalaes e equipamentos da C. . Pela Resoluo de Conselho de Ministros n 97/2002, publicada no Dirio da Republica - 1 Srie - B, n 115 de 18 de Maio de 2002, o seu contrato de trabalho caducou no final do respectivo prazo de vigncia, sem possibilidade de renovao." No obstante V Exc continuou a prestar servio a esta instituio, sendo que legalmente est prevista a responsabilidade civil, disciplinar e financeira para funcionrios e agentes que no ponham termo prestao de servio na situao de V Exc. Nestes termos, no mbito da competncia delegada e ao abrigo do art 134 do CPA, notifico V Exc que deixar de prestar servio na C1. decorridos que sejam sessenta dias aps a recepo da presente notificao. 9. Por via da supra referida comunicao, a Autora cessou as suas funes ao servio do Ru, em 19.02.08. 10. A Autora, ao fim de tantos anos ao servio do Ru, sem qualquer reparo ao seu trabalho, estava convencida que o contrato se tornara definitivo. 11. A Autora ficou e sente-se vexada na sua dignidade e brio profissional, o que a traz cada vez mais triste e amargurada, o que foi agravado pelo facto de ter tido necessidade de abandonar a casa onde residia, por falta de condies econmicas.
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Est tambm provado o seguinte facto: 12. Do contrato referido em 1. consta, nomeadamente: Considerando a necessidade de proceder manuteno e limpeza das instalaes e equipamentos; Nos termos e para os efeitos do disposto no art. 11.-A do Decreto-Lei n. 184/89, de 2 de Junho, introduzido pela Lei n. 25/98, de 26 de Maio, celebrado o presente contrato de trabalho a termo certo e Clusula 4., n. 2: Considerando a natureza dos servios a prestar pelo segundo outorgante, o presente contrato no se converte, em caso algum, em contrato sem termo e pode ser feito cessar a todo o tempo, por qualquer dos outorgantes, mediante aviso prvio de 30 dias, no havendo lugar ao pagamento de qualquer indemnizao.. Fundamentao. Sendo pelas concluses do recurso que se delimita o respectivo objecto[2], como decorre do disposto nos Art.s 684., n. 3 e 685.-A, n. 1, ambos do Cd. Proc. Civil, na redaco que lhe foi dada pelo diploma referido na nota (1), ex vi do disposto no Art. 87., n. 1 do Cd. Proc. do Trabalho de 2000, salvo tratando-se de matrias de conhecimento oficioso de que o Tribunal ad quem pode conhecer por sua iniciativa, so cinco as questes a decidir nesta apelao, a saber: A) No recurso de apelao do R.: I Inconvertibilidade do contrato de trabalho a termo em contrato por tempo indeterminado. II Abuso de direito. III Usucapio. IV Indemnizao de antiguidade. B) No recurso de apelao da A.: V Danos no patrimoniais. A 1. questo. Trata-se de saber, no recurso de apelao do R., se o contrato de trabalho a termo, celebrado entre o R. e a A., no se converteu em contrato por tempo indeterminado.
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Na verdade, entende o R. que apesar do objecto do contrato, servios de limpeza das instalaes da C1.........., ele est sujeito ao regime jurdico de emprego da administrao pblica, pelo que a converso em contrato por tempo indeterminado no legalmente admissvel. Vejamos. Tendo o contrato dos autos sido celebrado em 2000 e cessado em 2008, vigorava ao tempo da celebrao o Decreto-Lei n. 184/89, de 2 de Junho, o qual estabeleceu princpios gerais em matria de emprego pblico, remuneraes e gesto de pessoal da funo pblica, bem como o Decreto-Lei n. 427/89, de 7 de Dezembro, o qual veio definir o regime jurdico de constituio, modificao e extino da relao jurdica de emprego na Administrao Pblica, Central, Regional, institutos pblicos e outros servios. Posteriormente, veio a ser publicada a Lei n. 23/2004, de 22 de Junho, que tem por objecto a definio do regime jurdico do contrato de trabalho nas pessoas colectivas pblicas, conforme dispe o seu Art. 1., n. 1. Celebrado em 2000 o contrato dos autos, pela lei que ento vigorava que se afere da questo da respectiva regularidade, ou no, uma vez que as condies de validade so reguladas pela lei antiga, isto , pela lei ento vigente, como decorre do disposto no Art. 12., n. 2, 1. parte do Cd. Civil e no Art. 8., n. 1, in fine, da Lei n. 99/2003, de 27 de Agosto, que aprovou o Cd. do Trabalho de 2003 e para onde remetem os Art.s 2., n. 1 e 26., n. 1, ambos da Lei n. 23/2004, de 22 de Junho. Assim, aqui nos conduzindo as regras de aplicao da lei no tempo, podemos concluir que nesta sede aplicvel o regime constante do Decreto-Lei n. 184/89, de 2 de Junho e do Decreto-Lei n. 427/89, de 7 de Dezembro. Destes diplomas decorre que a relao jurdica de emprego na Administrao Pblica se constitui por nomeao e por contrato de pessoal e este, por seu turno, apenas pode revestir as modalidades de contrato administrativo de provimento e de contrato de trabalho a termo certo, como dispem os seus Art.s, respectivamente, 5. a 9. do primeiro e 3. e 14. do segundo.
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Acontece, porm, que pela Lei n. 25/98, de 26 de Maio, seu Art. 2., foi aditado ao Decreto-Lei n. 184/89, de 2 de Junho, o seguinte: Artigo 11.-A Contratao de pessoal sob o regime do contrato individual de trabalho 1 As actividades de limpeza nos servios e organismos da Administrao Pblica podem ser asseguradas atravs da contratao de servios com empresas. 2 O pessoal que integra o grupo de pessoal auxiliar pode ser contratado sob o regime do contrato individual de trabalho, quando a durao semanal do trabalho no exceder dois teros do horrio normal fixado para a Administrao Pblica, sendo obrigatoriamente inscrito no regime geral de segurana social, salvo se j estiver inscrito na Caixa Geral de Aposentaes. Acresce que, conforme decorre do disposto no Art. 7., n. 1 do Decreto-Lei n. 259/98, de 18 de Agosto, o perodo normal de trabalho semanal na Administrao Pblica de 35 horas. Cremos que do aditamento do referido Art. 11.-A resulta claramente a inteno do legislador de criar uma nova modalidade de emprego com pessoas colectivas pblicas, no figurino do contrato individual de trabalho, seja a termo ou por tempo indeterminado, mas sujeito ao regime jurdico geral, que ao tempo da celebrao do contrato dos autos era o regime jurdico aprovado pelo Decreto-Lei n. 64-A/89, de 27 de Fevereiro, vulgo LCCT. Na verdade, para o pessoal auxiliar com perodo de trabalho semanal igual ou inferior a 2/3 de 35 horas, estabeleceu o legislador uma modalidade nova de emprego na Administrao Pblica, regulada pelo referido regime geral. De facto, se esse no fosse o escopo do legislador, em vez de se reportar ao regime do contrato individual de trabalho, teria referido apenas o contrato de trabalho por tempo indeterminado, j que o contrato de trabalho a termo j constitua uma modalidade de contrato no Estado desde a redaco originria do diploma em anlise. Da que se nos afigure que houve a inteno de criar uma modalidade especial de contrato para acudir a necessidades especficas, como so os servios de limpeza de instalaes, prestados por pessoal auxiliar, em perodo de trabalho igual ou inferior a 2/3 do perodo normal de trabalho semanal, 35
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horas. Embora se trate de processo legiferante nvio, o que se afirma com o devido respeito, pois se cria uma modalidade especial de prestao de trabalho no Estado com uma regulamentao que, para alm de ser geral, de natureza privada, cremos que esta a interpretao razovel que cabe norma resultante do aditamento do Art. 11.-A ao referido diploma. Ora, sendo aplicvel in casu a LCCT, ao contrato dos autos deveria ter sido nele aposto o respectivo motivo justificativo, as concretas necessidades temporrias a satisfazer, bem como ter sido observado o nmero mximo de renovaes, sob pena de ser considerado como celebrado por tempo indeterminado, como resulta do disposto nos seus Art.s 42., n.s 1, alnea e) e 3 e 47.. Porm, vindo provado que o contrato foi executado por mais de 7 anos, portanto, com mais de uma dezena de renovaes e no se tendo provado que o motivo justificativo consistia na satisfao de necessidades temporrias do R., foroso concluir no sentido de que o contrato de trabalho dos autos, celebrado a termo certo, se converteu em contrato de trabalho por tempo indeterminado. Nem se diga que a tal concluso obsta o disposto no Art. 18., n. 4 do Decreto-Lei n. 427/89, de 7 de Dezembro, na redaco que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n. 218/98, de 17 de Julho, segundo o qual O contrato de trabalho a termo certo a que se refere o presente diploma no se converte, em caso algum, em contrato sem termo, uma vez que tal proibio se dirige apenas ao contrato de trabalho a termo previsto no Art. 14., n. 1, alnea b) do primeiro diploma, no se aplicando, a nosso ver, modalidade especial criada pelo Art. 11.-A do Decreto-Lei n. 184/89, de 2 de Junho. Da que seja irrelevante o constante do n. 2 da clusula 4. do contrato, referido no ponto 12. da lista dos factos provados, acima transcrita, pois viola o disposto nos Art.s 42., n.s 1, alnea e) e 3 e 47., ambos da LCCT, sendo certo que esta consagrou um regime jurdico imperativo, insusceptvel de ser afastado por vontade das partes, como estabelece o seu Art. 2., n. 1. Assim sendo, o comportamento do R., quando decidiu pr fim ao contrato dos autos, praticou um despedimento que, face falta de apuramento de justa causa em procedimento disciplinar, ilcito.
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Improcede, destarte, a 1. questo. A 2. questo. Trata-se de saber se in casu no se verifica a figura do abuso do direito por parte do R. Na verdade, entende o R. que no agiu com abuso do direito, porquanto foi clausulado que o contrato no se converteria em contrato de trabalho sem termo e que a sua cessao no conferia direito a indemnizao. Vejamos. Dispe o Cd. Civil: ARTIGO 334 (Abuso do direito) ilegtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito. Como se tem entendido, a figura do abuso do direito visa impedir actuaes no razoveis, imponderadas e, na responsabilidade contratual, exige que as partes, na execuo do contrato, se conduzam pelo princpio da boa f, cumprindo e estimulando o cumprimento por banda da parte contrria. O abuso do direito visa tambm funcionar como vlvula de escape do sistema, de forma que naquelas situaes em que a aplicao de uma norma conduza a resultados no razoveis relativamente aos valores vigentes na ordem jurridica, se possa impedir o seu funcionamento: na verdade, nestes casos, se o legislador tivesse previsto o resultado a que a norma conduziu, ter-se-ia abstido de a editar, dados os clamorosos resultados em que a sua aplicao desaguou. De igual modo, so abarcados tambm pela figura do abuso do direito aqueles casos em que um sujeito adopta determinada conduta baseada no direito, mas simultaneamente adopta outra conduta, contraditria com a primeira, reveladora de que a invocao e aplicao da lei visou valores no condizentes com os estabelecidos pela ordem jurdica, vulgarmente designado como venire contra factum proprium[3]. Acresce que constituindo o abuso do direito o exerccio desproporcionado de um direito subjectivo, que arranca da previso
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de uma norma jurdica, mas cujo exerccio provoca um resultado no desejado pela ordem jurdica no seu todo, em termos clamorosos e desequilibrados, o abuso desemboca numa siruao no prevista pelo legislador, em termos tais que, se a tivesse previsto, no teria editado a norma. Da que que a concepo adoptada entre ns para o abuso seja a objectiva, pelo que se torna desnecessrio a invocao e prova da conscincia e inteno de exceder os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico do direito, embora seja de atender aos elementos subjectivos do comportamento do exercente aquando da formulao do juzo de valor global acerca da existncia do abuso. Por ltimo, cumpre referir que, sendo o abuso de direito uma vlvula de escape do sistema para que da aplicao do direito no resultem injustias clamorosas, desfasadas da realidade material subjacente, a matria pode ser conhecida ex officio[4], tamanha a preocupao com a prtica da justia material, to cara ao direito laboral. Na verdade, se h ramo do direito onde o instituto cobre toda a sua razo de ser, parece que se pode afirmar que o direito do trabalho daqueles em que a figura se assemelha cereja no cimo do bolo. In casu, as partes invocaram o abuso de direito, logo nos articulados, embora a figura pudesse ser conhecida oficiosamente, como se referiu. Vistos os factos provados, afigura-nos que o contrato dos autos facilmente qualificvel como de trabalho. Na verdade, o acordo das partes foi feito por escrito, verifica-se a subordinao jurdica e econmica e toda uma sria de factos ndice que nos permitem concluir que as partes celebraram um contrato de trabalho, atenta a definio constante do Art. 1. do regime jurdico aprovado pelo Decreto-Lei n. 49 408, de 1969-11-24, do Art. 1152. do Cd. Civil e do Art. 10. do Cd. do Trabalho de 2003, diploma este vigente na data em que o R. fez cessar os contratos de trabalho. Por outro lado, como se referiu na questo anterior, celebrado a termo certo, por 180 dias, renovvel, o contrato de trabalho dos autos, sujeito regulamentao do contrato individual de trabalho, acabou por se converter em contrato por tempo indeterminado, apesar da declarao das partes em sentido contrrio, dada a imperatividade do regime e a verificao de inexistncia de termo
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justificativo e de se ter ultrapassado mais de uma dezena de vezes o nmero de renovaes legalmente admissvel duas. A execuo do contrato, dados os factos provados, ocorreu com normalidade, no cumprimento das prestaes de cada uma das partes, a A. exercendo as funes de auxiliar de limpeza, em obedincia s ordens recebidas dos seus superiores hierrquicos, no havendo notcia de qualquer processo disciplinar; o R., por seu turno, atribuindo nmero de matrcula A., procedendo aos descontos para a segurana social e IRS. e dirigindo a actividade desta. A cessao do contrato ocorreu em 2008-02-19, mediante carta que o R. endereou A. e cujo contedo se encontra transcrito no ponto 8. da lista dos factos dados como provados. Face a este contexto fctico, cremos poder afirmar que a A. celebrou e executou o contrato, agindo de boa f. J o R., tendo actuado do modo correspectivo no que execuo do contrato concerne, no agiu de boa f no que respeita celebrao e cessao do mesmo. No podendo ignorar que tendo admitido a A. ao abrigo do disposto no Art. 11.-A do Decreto-Lei n. 184/89, de 2 de Junho, o contrato a termo estava sujeito disciplina da LCCT e, no a tendo observado, se verificou a converso do contrato de trabalho a termo em contrato de trabalho por tempo indeterminado, equivalendo a carta de cessao do contrato a um despedimento ilcito, nem por isso deixou de enviar tal carta quando lhe conveio, apesar de saber que s podia proceder ao despedimento da A. se ocorresse justa causa, apurada em processo disciplinar. S que o fez quando, decorridos mais de 7 anos de execuo do contrato, j se havia radicado na A. o sentimento de que tinha um emprego estvel. Decretada unilateral e imotivadamente a cessao de tal vnculo, violou a confiana legtima criada pela A. acerca da sua situao profissional, sem que esta em nada tenha contribudo para a deciso tomada. Cremos que a cessao do contrato de trabalho da A. execedeu de forma clamorosa os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes e pelo fim social e econmico desse direito, pois o R., operando a cessao do vnculo de forma imotivada e unilateral, quando a A. estava convencida que o contrato se tornara definitivo, como vem provado sob o n. 10. da respectiva lista, supra, face
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sua execuo durante mais de 7 anos, age em abuso de direito, descartando-se do vnculo celebrado, cujas consequncias nefastas s sobre a A. recaiu, apesar de esta se ter limitado sempre a cumprir as ordens que lhe foram dadas, seja aquando da celebrao do contrato, seja aquando da sua execuo seja, por ltimo, aquando da sua cessao. Trata-se manifestamente de abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium. Tal atitude do R., fazendo cessar o contrato de trabalho, de forma unilateral e imotivada, ao fim de tanto tempo de execuo, desproporcional, pois conduz a resultados que desequilibram de forma injusta a posio de cada uma das partes, descartando-se o R. do vnculo quando foi ele quem determinou a forma da celebrao e da cessao do contrato e colocando a A. sem trabalho quando esta se limitou a cumprir o que lhe foi ordenado pelo R. e durante mais de 7 anos. O direito no pode, a nosso ver, consentir com tamanha desproporo de comportamentos e suportar as respectivas consequncias. Temos, assim, para ns que o R. agiu sem direito, antijuridicamente, declarando a cessao do contrato sem invocao de justa causa apurada em processo disciplinar, o que conduz ilicitude do despedimento, com as legais consequncias. A 3. questo. Consiste ela em saber se se verifica uma espcia de usucapio da situao da A. Celebrado o contrato dos autos, sendo empregador o R. Estado, o comportamento deste, quando contrata, pode ser analisado como acto administrativo. Alis, no ser por mero acaso que na carta que o R. fez entregar A., declarando a cessao do contrato, como vem provado sob o n. 8. da respectiva lista, supra, o fez no uso de competncia delegada e ao abrigo do art. 134. do CPA, que dispe: 1 O acto nulo no produz quaisquer efeitos jurdicos, independentemente da declarao de nulidade. 2 A nulidade invocvel a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, tambm a todo o tempo, por qualquer rgo administrativo ou por qualquer tribunal. 3 O disposto nos nmeros anteriores no prejudica a
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possibilidade de atribuio de certos efeitos jurdicos a situaes de facto decorrentes de actos nulos, por fora do simples decurso do tempo, de harmonia com os princpios gerais de direito. Daqui decorre que a lei [o disposto no n. 3], apesar da invalidade do acto de admisso ou de manuteno ao servio, depois de se terem operado as duas renovaes legalmente possveis do contrato de um agente, no o deixa de considerar como tal, apenas o classifica como agente de facto ou putativo, quando o qualificaria como agente de direito se o acto administrativo de nomeao/admisso [ou de manuteno ao servio] no estivesse inquinado de qualquer vcio. Impe-se, porm, que o agente tenha exercido as funes administrativas [ab initio ou depois de ocorridas as 2 renovaes do contrato] durante um longo perodo de tempo e de modo pacfico, contnuo e pblico, de modo a criar expectativas de durabilidade do vnculo entre o Estado e o agente e tambm na relao com terceiros. Tratar-se-ia de uma espcie de usucapio, cujo prazo, devendo corresponder ao da usucapio de bens mveis, deveria ser de 10 anos, entendendo outros que bastaria um perodo temporal superior a 3 anos[5]. De qualquer modo, decorrido o prazo devido e revestindo-se o exerccio de funes das caractersticas apontadas, portanto, sem oposio de ningum, ininterruptamente e vista de toda a gente, os agentes de facto, admitidos [ou mantidos em funes] mediante acto administrativo nulo ou inexistente, tornavam-se agentes de direito. Para tanto, importaria, mais do que o concurso e do regular acto de nomeao/admisso, que se verificasse caso a caso a existncia de factos ndice que, globalmente considerados, apontassem no sentido da constituio e existncia da relao de emprego. Para Marcello Caetano, haveria que atender, neste juzo global, negligncia revelada na conservao, por parte dos superiores do funcionrio, dessa situao irregular, aos servios prestados pelo agente de facto, boa f deste e importncia do vcio que inquinou a nomeao/admisso[6] [ou a manuteno].
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Para outros, haveria que considerar a insero fctica na organizao administrativa, a subordinao hierrquica, a durao (de facto) do vnculo, bem como a ordenao da actividade dos indivduos a fins institucionais[7]. Cremos que, embora se possa considerar excepcional a figura desta espcie de usucapio, a verdade que ela poder constituir um meio de solucionar situaes de facto que, de outro modo, se traduziram em algo de aberrante, como sucedeu in casu. Dando preferncia ao princpio da materialidade subjacente, afastando o vcio derivado da inobservncia dos pressupostos legais do contrato a termo, pretende-se verificar caso a caso, atendendo aos factos ndice elegveis, se a situao de facto do agente putativo merece a proteco do direito, uma vez que at declarao da cessao do contrato o vnculo sempre teve uma execuo, ainda que aparentemente, normal. Ora, como se viu na questo anterior, no foram as irregularidades ocorridas aquando da celebrao, execuo e cessao do contrato, mas exclusivamente imputveis ao R., nenhuma questo se teria suscitado. Realmente, admitida a A. para o desempenho de certa funo, foi cumprido o programa contratual, no havendo notcia de qualquer incumprimento no que respeita s prestaes das partes: a A. prestou o seu trabalho de limpeza das instalaes do C., o R. pagou a retribuio acordada, procedeu aos descontos para a segurana social e IRS. e tudo isto decorreu durante mais de 7 anos, ininterruptamente, sem oposio de ningum e vista de toda a gente. Cremos, destarte, que o exerccio da funo de auxiliar de limpeza durante este perodo temporal, sem notcia de qualquer interrupo ou oposio e sempre obedecendo s ordens emanadas dos superiores hierrquicos e executando a limpeza no referido C., traduz uma situao de facto, que criou na A. a confiana de que o vnculo perduraria no tempo, ou, inclusive, que era legal. Da que se nos afigure que se deva considerar que a A., embora admitida e mantida ao servio irregularmente, do ponto de vista dos requisitos do contrato de trabalho a termo regulado na LCCT, acabou por desempenhar funes durante mais de 7 anos como se regular fosse o vnculo, pelo que deve o mesmo ser considerado como tal, ab initio, como se tivesse adquirido o direito ao lugar por usucapio.
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E nem se diga, salvo o devido respeito, que a concluso a que se chegou ofende o disposto no Art. 47, n 2 da C.R.P. Com efeito, quando no referido artigo se fala que todos tm direito de acesso funo pblica em condies de igualdade e liberdade, em regra, por via de concurso, tal no significa que a nica via de acesso seja o concurso (nosso sublinhado). Acresce que em bom rigor no est em causa o acesso funo pblica mas antes a existncia de um contrato de trabalho por tempo indeterminado , como se refere no Acrdo desta Relao do Porto de 2008-01-28[8]. Em sntese, tendo a A. adquirido por usucapio o direito ao lugar, tal significa que foi ilicitamente despedida no mbito de um contrato de trabalho ex vi da converso legal por tempo indeterminado, pelo que devem ser extradas as correspondentes consequncias legais, como se referiu na questo anterior. A 4. questo. Reporta-se indemnizao de antiguidade. O Tribunal a quo fixou a indemnizao atendendo a 45 dias de retribuio base por cada ano de antiguidade ou fraco, quando o R., ora apelante, entende que se deve atender apenas ao mnimo, ou seja, 15 dias. Vejamos, ento, qual o seu montante. So pertinentes as seguintes normas do Cd. do Trabalho: Artigo 439 Indemnizao em substituio da reintegrao 1 Em substituio da reintegrao pode o trabalhador optar por uma indemnizao, cabendo ao tribunal fixar o montante, entre 15 e 45 dias de retribuio base e diuturnidades por cada ano completo ou fraco de antiguidade, atendendo ao valor da retribuio e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 429. 2 Para efeitos do nmero anterior, o tribunal deve atender a todo o tempo decorrido desde a data do despedimento at ao trnsito em julgado da deciso judicial. 3 A indemnizao prevista no n 1 no pode ser inferior a trs meses de retribuio base e diuturnidades.
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Artigo 429 Princpio geral Sem prejuzo do disposto nos artigos seguintes e em legislao especial, qualquer tipo de despedimento ilcito: a) Se no tiver sido precedido do respectivo procedimento; b) Se se fundar em motivos polticos, ideolgicos, tnicos ou religiosos, ainda que com invocao de motivo diverso; c) Se forem declarados improcedentes os motivos justificativos invocados para o despedimento. Ficando para oportuna liquidao a determinao do concreto nmero de anuidades a ter em conta, em funo da antiguidade contada desde a data de admisso da A. at ao trnsito em julgado da deciso, importa neste momento apenas decidir acerca da graduao do nmero de dias de retribuio a atender por cada ano de antiguidade ou fraco, uma vez que a moldura legal se encontra fixada entre 15 e 45 dias, atendendo ao valor da retribuio e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 429, ora transcrito. Quanto ao critrio da retribuio, entendem uns que ele no constitui verdadeiramente nenhuma indicao, sendo irrelevante enquanto tal, enquanto outros opinam no sentido de que ela deve ser tomada na razo inversa da sua grandeza, isto , quanto menor for a retribuio auferida pelo trabalhador, maior deve ser o nmero de dias a atender no clculo da indemnizao e quanto maior for a retribuio auferida, menor dever ser o nmero de dias a graduar entre os 15 e 45, de modo que um trabalhador que aufira uma retribuio prxima do nvel do salrio mnimo dever ser contemplado com uma indemnizao calculada com base num nmero de dias perto do mximo. Cremos que esta segunda interpretao, a de dar relevo ao montante da retribuio auferida, dever ser a seguida, pois algum sentido h-de ter o critrio, sendo certo que na interpretao das normas sempre teremos de atender presuno constante do Art. 9. do Cd. Civil. Quanto ao critrio da ilicitude teremos de convir que a situao no melhora significativamente. Na verdade, dizer-se que a indemnizao se fixa de acordo com o grau da ilicitude do despedimento e remeter-nos para as 3 hipteses em que ele se pode compaginar ausncia de procedimento disciplinar,
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invocao de motivos polticos, ideolgicos, tnicos ou religiosos e improcedncia da justa causa representando algo mais que o critrio da retribuio, no completamente esclarecedor. De qualquer modo, embora haja quem refira que tais hipteses so mais causas da ilicitude do que elementos para determinar o respectivo grau, tem-se entendido que ser mais grave um despedimento fundado em motivos polticos, ideolgicos, tnicos ou religiosos do que outro por falta ou vcio do procedimento disciplinar, que a um despedimento declarado ilcito por inexistncia ou improcedncia da justa causa dever corresponder uma indemnizao graduada a meio da moldura legal ou que deve ser graduada pelo mximo do nmero de dias a indemnizao correspondente a um despedimento em que o empregador, consciente disso mesmo, invocou motivos falsos para sustentar a sua deciso rescisria[9]. Alis, entendem de lege ferenda outros autores que, apesar dos referidos critrios da retribuio e do grau de ilicitude, a outros se poderia atender, como sejam a idade, as habilitaes e a experincia e o currculo profissionais[10]. Seja como for, certo que na determinao do montante da indemnizao de antiguidade h que atender ao critrio da retribuio auferida pelo trabalhador e ao grau de ilicitude do despedimento, como se referiu. Analisando os factos provados, verificamos que a remunerao base mensal da A. ascendia a 254,40 pela prestao de 4 horas dirias de trabalho de 2. a 6. Feira e de 3 horas ao sbado e que foi despedida sem precedncia de processo disciplinar. Na verdade, a deciso de cessao do contrato, nas circunstncias em que ocorreu, corresponde a um despedimento ilcito por ausncia de justa causa apurada em processo disciplinar, como se referiu anteriormente. Considerando o critrio da retribuio, uma vez que a retribuio base auferida de montante aproximado do salrio mnimo nacional, ento vigente, atendendo retribuio que corresponderia a um horrio semanal completo, dever a indemnizao ser fixada atendendo a um nmero de dias inferior ao limite mximo da moldura legal, que de 45. J considerando o critrio da ilicitude do despedimento, resultando ela da ausncia de procedimento disciplinar, temos que nos afastar daquele limite mximo, pois ele est reservado para as situaes mais gravosas,
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como sejam os despedimentos com invocao de motivos polticos, ideolgicos, tnicos ou religiosos ou com invocao de factos, no provados, que integrem crimes, por exemplo. Ponderando os factos provados, elencveis de acordo com os referidos critrios legais vigentes, entendemos ser de fixar a indemnizao de antiguidade atendendo a 35 dias de retribuio base, o que equivale quantia de 296,80 por cada ano de antiguidade ou fraco, a liquidar oportunamente. Nesta conformidade, procede parcialmente a 4. questo. A 5. questo. Trata-se de saber, agora na apelao da A., se a indemnizao por danos no patrimoniais deve ser elevada de 1.000,00, conforme fixada na sentena, para 3.000,00, como pretende a ora recorrente. Vejamos. Transitou em julgado a parte da sentena que estabeleceu o direito da A. a indemnizao por danos no patrimoniais, discutindose agora apenas qual o seu montante. Dispe, adrede, o Art. 496. do Cd. Civil, na parte que aqui interessa, o seguinte: 1. Na fixao da indemnizao deve atender-se aos danos no patrimoniais que, pela sua gravidade, meream a tutela do direito. 3. O montante da indemnizao ser fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em ateno, em qualquer caso, as circunstncias referidas no artigo 494 Por seu turno, estabelece o Art. 494. do mesmo diploma, o seguinte: Quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poder a indemnizao ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situao econmica deste e do lesado e as demais circunstncias do caso o justifiquem. Ora, tem-se entendido que o dano no patrimonial, expresso mais correcta do que dano moral, uma vez que aquela expresso tem um mbito mais lato, podendo nela abarcar o chamado dano
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patrimonial indirecto, se analisa num prejuzo causado na pessoa do lesado, podendo ser fsico ou psquico, por exemplo, dores de qualquer destes dois foros, sofrimentos morais, prejuzos na vida de relao, analisando-os outros autores em trs grupos, a saber: dano moral subjectivo, dano biolgico e dano existencial, este mais ligado vida de relao, nomeadamente, familiar. Tal dano, para ser juridicamente relevante e, portanto, ressarcvel, deve ser grave, correspondente a uma situao cujo grau seja acima da mdia, por contraposio aos meros e andinos incmodos da vida corrente, de forma que fosse exigvel ao lesante comportamento diverso do empreendido. Tal valorao impe a adopo de um critrio objectivo, comum generalidade das pessoas, que sirva de padro para apreciar o grau de gravidade do dano, desprendido de sensibilidades exageradas ou requintadas, embora reportado ao dano concreto. Tal apreciao exige, assim, o recurso a um mtodo de valorao em que quem aprecie o prejuzo se distancie o suficiente do caso de forma que no resultado final no entre a subjectividade do lesado. Acresce que o dano no patrimonial, no caso de despedimento ilcito, deve resultar do comportamento do empregador, como sua consequncia directa e necessria, isto , entre o dano e o despedimento ilcito deve existir um nexo de causalidade. Da que no sejam ressarcveis os danos no patrimoniais ocorridos ocasionalmente ou coevos do despedimento, mas sem qualquer relao causal com ele. Por outro lado, dada a natureza do dano no patrimonial, enquanto tal, a sua reparao no pode ser levada a cabo atravs da reconstituio natural da situao que existiria se o despedimento no tivesse sido decretado, pois uma dor sofrida no pode ser retirada, por exemplo. Mas, mesmo a reconstituio por equivalente, mediante o pagamento de determinada quantia, no compagivel com o dano sofrido, pois estamos perante valores de natureza diferente: a perda de profissionalidade derivada da no ocupao efectiva consequente a um despedimento ilcito, no avalivel, pelo menos directamente, em dinheiro. Assim, a ressarcibilidade do dano desta espcie efectua-se atravs de, mais do que de uma indemnizao, de uma compensao, tendente a, na medida do humanamente possvel, que o lesado se restabelea da contrariedade, derivada do dano no patrimonial, com alguma
"A Autora ficou e sente-se vexada na sua dignidade e brio profissional, o que a traz cada vez mais triste e amargurada, o que foi agravado pelo facto de ter tido necessidade de abandonar a casa onde residia, por falta de condies econmicas."
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satisfao que a quantia entregue pelo lesante possa proporcionar na aquisio de bens, por exemplo. Noutra vertente, dever-se- recorrer a juzos de equidade, fundados na justa ponderao, equilbrio, bom senso e experincia de vida, nomeadamente, sendo de atender gravidade do dano e suas consequncias, culpa do lesante, bem como situao econmica de ambas as partes, sem esquecer as demais circunstncias do caso, o que bem revela que a indemnizao por danos no patrimoniais tem natureza mista, por um lado, de compensao pois visa mais satisfazer o lesado do que reconstituir o statu quo ante e, por outro, de pena privada, uma vez que o montante deve ser fixado em funo da culpa do agente. Deve referir-se, por ltimo, que ao trabalhador despedido ilicitamente que compete alegar e provar os factos correspondentes ao dano no patrimonial, sua extenso e nexo de causalidade entre ele e o despedimento ilcito, como decorre das regras gerais, atento o disposto no Art. 342., n. 1 do Cd. Civil[11]. In casu, mostram-se provados os seguintes factos, pertinentes: 9. Por via da supra referida comunicao, a Autora cessou as suas funes ao servio do Ru, em 19.02.08. 10. A Autora, ao fim de tantos anos ao servio do Ru, sem qualquer reparo ao seu trabalho, estava convencida que o contrato se tornara definitivo. 11. A Autora ficou e sente-se vexada na sua dignidade e brio profissional, o que a traz cada vez mais triste e amargurada, o que foi agravado pelo facto de ter tido necessidade de abandonar a casa onde residia, por falta de condies econmicas. Desta matria de facto resulta que a A. sofreu as consequncias normais de um despedimento ilcito, causando-lhe danos a nvel da sua carreira profissional e a nvel pessoal e econmico. No entanto, para alm das contrariedades e prejuzos considerados normais, o facto assente sob o n. 11 adquire uma gravidade acima da mdia, pois ter de abandonar a casa onde residia, por falta de condies econmicas no uma consequncia corrente de um despedimento ilcito. Cremos, no entanto, que tirando esse facto, a gravidade do dano no atingiu foros de extrema gravidade, apesar de o despedimento ter sido imotivado.
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Em sntese, entendemos que o Tribunal a quo, estabelecendo o montante da indemnizao em 1.000,00, formulou um adequado juzo de equidade sobre a matria, devendo a sentena ser confirmada nesta parte. Improcede, assim, a apelao da A.
Em sntese, a sentena deve ser parcialmente revogada e substituda pelo presente acrdo em que se reduz o montante da indemnizao de antiguidade de 45 para 35 dias, o que equivale quantia de 296,80 por cada ano de antiguidade ou fraco, no mais sendo de confirmar a sentena. Deciso. Termos em que se acorda em:
a) Conceder parcial provimento apelao do R., nessa medida revogando a sentena recorrida, que se substitui pelo presente acrdo em que se reduz a indemnizao de antiguidade de 45 para 35 dias, o que equivale quantia de 296,80 por cada ano de antiguidade ou fraco; b) Negar provimento apelao da A. e c) Confirmar a sentena, quanto ao mais. Custas por A. e R., na proporo do respectivo decamento, sem prejuzo do que se encontrar decidido em sede do incidente do apoio judicirio. Porto, 2010-02-08 Manuel Joaquim Ferreira da Costa Antnio Jos Fernandes Isidoro Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho (Voto a deciso, conforme declarao anexa) _________________________ [1] Atento o disposto no Art. 707., n. 2 do CPC, na redaco que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n. 303/2007, de 24 de Agosto, ex vi do
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disposto nos Art.s 11., n. 1 a contrario sensu e 12., n. 1, ambos deste diploma. [2] Cfr. Alberto dos Reis, in Cdigo de Processo Civil Anotado, volume V, reimpresso, 1981, pgs. 308 a 310 e os Acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 1986-07-25 e de 1986-10-14, in Boletim do Ministrio da Justia, respectivamente, n. 359, pgs. 522 a 531 e n. 360, pgs. 526 a 532. [3] Cfr. Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, in DA BOA F NO DIREITO CIVIL, Almedina, 2. reimpresso, 2001, que citando Weber a pgs. 742, refere: A locuo venire contra factum proprium traduz o exerccio de uma posio jurdica em contradio com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. [4] Cfr. Joo de Matos Antunes Varela, in Das Obrigaes em Geral, 2. edio, volume I, 1973, pgs. 422 a 424, Fernando Andrade Pires de Lima e Joo de Matos Antunes Varela, in Cdigo Civil anotado, 3. edio, volume I, 1982, pgs. 296 a 298 e os Acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 1978-03-02 e de 1980-03-26, in Boletim do Ministrio da Justia, respectivamente, n. 275, pgs. 214 a 219 e n. 295, pgs. 426 a 433. [5] Cfr. Jos Manuel Santos Botelho, Amrico Pires Esteves, Jos Cndido de Pinho, in Cdigo do Procedimento Administrativo, Anotado e Comentado, 5. edio, 2002, anotao ao artigo 134., pgs. 830-836, nomeadamente, pg. 832 e os Autores citados nas duas notas ss. [6] Cfr. Marcello Caetano, in Manual de Direito Administrativo, vol. II, 9. reimpresso da 10. edio, 2008, pgs. 641-648, nomeadamente, pg. 645. [7] Cfr. Ana Fernanda Neves, in Relao Jurdica de Emprego Pblico, pgs. 98 e ss., nomeadamente, pg. 108. [8] Processo 0716046, in www.dgsi.pt. [9] Cfr. Pedro Romano Martinez, in Direito do Trabalho, 2. edio, pg. 984, Antnio Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 12. edio, pg. 562 a 565, Albino Mendes Baptista, in Estudos sobre o Cdigo do Trabalho, 2004, pgs. 135 a 138, Joo Leal Amado, in Algumas Notas sobre o Regime do Despedimento Contra Legem no Cdigo do Trabalho, VII Congresso Nacional de Direito do Trabalho, 2004, pgs. 292 e 293, Maria do Rosrio Palma Ramalho, in Direito do Trabalho, Parte II Situaes Laborais Individuais, 2006, pgs. 853 a 859 e o Acrdo da Relao de Lisboa de 2005-03-16, in Colectnea de Jurisprudncia, Ano XXX-2005, Tomo II, pgs. 146 a 148.
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[10] Cfr. Pedro Furtado Martins, in Consequncias do Despedimento Ilcito: Indemnizao/Reintegrao, Cdigo do Trabalho, Alguns Aspectos Cruciais, Principia, 2003, pgs. 49 e segs., nomeadamente, pg. 59 e Albino Mendes Baptista, in Estudos sobre o Cdigo do Trabalho, 2004, pgs. 138 e 139. [11] Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, in Manual de Direito do Trabalho, 1991, pgs. 845 e 846, Joo de Matos Antunes Varela, in Das Obrigaes em Geral, 2. edio, volume I, 1973, pgs. 481 a 489, Fernando Andrade Pires de Lima e Joo de Matos Antunes Varela, in Cdigo Civil Anotado, volume I, 3. edio, 1982, pgs. 473 a 475, Jlio Manuel Vieira Gomes, in Direito do Trabalho, volume I, Relaes Individuais de Trabalho, 2007, pgs. 1035 a 1037 e Aco de impugnao de despedimento. Reforma. Indemnizao de antiguidade, Questes Laborais, 2002, n. 19, pgs. 96 e segs., em anotao ao Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 2001-0516, Joo Leal Amado, in Contrato de Trabalho, 2009, pgs. 398 a 400, Pedro Romano Martinez, in Direito do Trabalho, 2005, pgs. 973 a 975, Pedro Furtado Martins, in Cessao do Contrato de Trabalho, 1999, pg. 159, Maria do Rosrio Palma Ramalho, in Direito do Trabalho, Parte II Situaes Laborais Individuais, 2006, pgs. 856 e 857 e Maria Joo M. Pinto de Matos, in Indemnizao por Danos Morais na Responsabilidade Contratual Laboral, Pronturio da Legislao do Trabalho, Actualizao n. 41, de 16.09.92 a 31.12.92, pgs. 19 a 20 verso. Cfr., na jurisprudncia, para alm dos citados nos AA. supra, os Acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 1998-12-02, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 482, pgs. 123 a 128, de 2007-05-24, Processo 07A1187, de 2007-07-05, Processo 07S043, de 2009-0304, Processo 08S3699, de 2009-03-12, Processo 08B2972, de 200904-23, Processo 292/04.6TBVNC.S1 e de 2009-05-19, Processo 298/06.0TBSJM.S1, estes in www.dgsi.pt. _______________________ Voto a deciso, entendendo, por um lado, que o conhecimento das 2 (Abuso de direito) e 3 (Usucapio) questes fica prejudicado face soluo dada 1 questo e, por outro, tendo em conta a posio sufragada, ento como relatora, no acrdo de 16.03.09 proferido no Proc. 7551/08 (in www.dgsi,pt). Porto, 08.02.10 Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
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Direito Comparado
Tribunal da Relao do Porto - Portugal
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto, Relator o Magistrado Ferreira da Costa, datado de 17/06/2013.
I Tendo o trabalhador sido prescindido pelo empregador em 2009-06-29, ato equivalente a despedimento sem precedncia de procedimento disciplinar, os crditos daquele esto sujeitos ao prazo prescricional previsto no Art. 337., n. 1, do CT2009. II A figura da caducidade existe apenas para aquele conjunto de casos a que for aplicvel o processo especial previsto nos Art.s 98.-B ss. do CPT2010, ex vi do disposto no Art. 387., n. 2 do CT2009, pois para as aes de impugnao da licitude do despedimento, em que este no tenha sido comunicado pelo empregador ao trabalhador, por escrito, o sistema do CT2009 recuou disciplina da LCT . Acordam no Tribunal da Relao do Porto:
B deduziu em 2008-01-16 contra C.., S.A. a presente ao declarativa, emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, pedindo a condenao desta a reconhecer a existncia de um contrato de trabalho celebrado com aquela desde janeiro de 2003, a integr-la nos seus quadros como produtora de Nvel de Desenvolvimento 1B, a pagar-lhe as quantias de 4.754,84 de diferenas salariais e de 24.667,10 por frias no gozadas, subsdios de frias e de Natal no pagos, acrescida de juros moratrios taxa anual de 4% desde a citao, bem como a pagar-lhe a quantia de 5.000,00 por danos morais, para alm de remuneraes vincendas. Alegou a A. que esteve ao servio da R. desde 25 de novembro de 2003, exercendo funes de produo, sobretudo nos
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programas, D.. e, aps 2007, E. e que apesar da R. sempre lhe ter dado a assinar contratos denominados de prestao de servios, pago um valor por cada dia de trabalho e exigido recibos verdes, a A. trabalhava sob as ordens de responsveis da empresa, em locais e horrios estabelecidos por esta e no inferiores a 8 horas por dia e 40 por semana, com equipamentos da mesma, de modo idntico ao dos trabalhadores do quadro de pessoal, pelo que o contrato existente entre as partes deve ser qualificado como de trabalho, sendo reconhecido A. o direito categoria, vencimento, frias, subsdios de frias e de Natal, conforme pedido. Contestou a R., por impugnao e, por exceo, alegou que entre as partes apenas existiu um contrato de prestao de servios, na medida em que a A. se limitava a dar assistncia produo de certos programas, ora de emisso diria ora ocasional, que a sua interveno findava com o fim do programa para que era chamada, que os honorrios eram por dia de trabalho, que a R. se limitava a indicar A. os objetivos que pretendia, deixando-a livre quanto forma de execuo, que no havia controlo de assiduidade, que entre cada contrato havia intervalos de dias (2 a 15) e que a A. gozou dias de descanso em nmero no inferior ao dos trabalhadores efetivos, pelo que esta apenas tem direito aos honorrios, que j lhe foram pagos, no lhe sendo aplicvel o Acordo de Empresa [AE]. Foi apresentado articulado de resposta. Proferido despacho saneador tabelar, foi dispensada a condensao do processo. Na sesso da audincia de discusso e julgamento de 201011-24 a R. apresentou a fls. 704 a 705 um articulado superveniente, alegando que tendo o contrato cessado em 2009-06-29 e para a hiptese de se vir a entender que tal contrato de trabalho e que a A. foi ilicitamente despedida, ento verificar-se-ia a prescrio dos correspondentes crditos. A A. respondeu a tal requerimento, expendendo o entendimento de que ele no admissvel, encontrando-se j assegurado o princpio do contraditrio. Pelo despacho de fls. 708 e 709, proferido em 2010-12-06, foi admitido o articulado superveniente apresentado pela R., considerando-se sujeito a discusso, na audincia de julgamento, o
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seguinte facto: No dia 19 de junho de 2009, a R comunicou Autora que uma vez terminado o programa E. e por indicaes superiores se ir proceder a uma reduo de colaboradores para o projeto das manhs F. -, razo pela qual se prescinde da colaborao de V. Ex. a partir do dia 29 de junho de 2009 cfr. documento entregue A. junto a fls. 606 e que aqui se d por inteiramente reproduzido. . A R. apresentou requerimento pronunciando-se acerca da resposta ao articulado superveniente. A R. reclamou da seleo da matria de facto alegada no articulado superveniente, considerando que deveriam ter sido igualmente selecionados os factos vertidos nos pontos 8 a 13 do referido articulado, tendo o Tribunal a quo proferido adrede o seguinte despacho [cfr. fls. 874]: Os factos 8 a 13 do articulado superveniente deduzido pela R. so meramente instrumentais ou acessrios relativamente ao facto essencial cuja submisso a discusso e julgamento foi admitida pelo despacho de 6/12/2010. Como tal no se julga de atender a reclamao da R. de 20/12/2010. Notifique. Em 2011-04-08 deduziu a A. articulado superveniente, alegando pretender a ampliao do pedido e da causa de pedir, tendo formulado a final os seguintes pedidos: a) Declarao de ilicitude do despedimento da A., por no ter sido precedido do respetivo procedimento, com as legais consequncias, nos termos do Art. 381., alnea c) do Cd. do Trabalho; b) Reintegrao no seu posto de trabalho, nos termos dos Art.s 331., n. 4 e 389., n. 1 alnea b) do Cd. do Trabalho e c) Indemnizao da A. pela R. em todas as quantias que aquela deixou de auferir, designadamente o valor do salrio correspondente categoria profissional de produtora de Nvel de Desenvolvimento 1 B, com as sucessivas atualizaes e at trnsito em julgado da deciso do Tribunal, cujo cmputo global se relega para liquidao de sentena, Art. 390., n. 1 do Cd. do Trabalho.
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A R. respondeu a tal articulado, alegando que ele inadmissvel, por extemporneo e, sem prescindir, considerou que a ser qualificvel como de trabalho o contrato dos autos e como despedimento a cessao do mesmo, os direitos da derivados encontram-se prescritos, como havia referidos no seu anterior articulado. Pelo despacho de fls. 727 e 728 foi o articulado superveniente da A., deduzido em 2011-04-08, admitido, na sua totalidade. No final da audincia, pelo Mandatrio da A. foi declarado que a sua constituinte reduz o pedido correspondente categoria de produtora para o correspondente categoria de assistente de programas, com as legais consequncias, reduo a que a R. no se ops e que foi deferida pelo Tribunal a quo cfr. fls. 743 e 744. Procedeu-se a julgamento com gravao da prova pessoal e pelo despacho de fls. 745 ss. o Tribunal a quo respondeu BI, com a explanao da respetiva fundamentao, sem reclamaes conhecidas. Proferida sentena, o Tribunal a quo condenou a R. [sic]: - a reconhecer a Autora como sua trabalhadora subordinada no mbito de um contrato de trabalho efetivo com incio em 25 de janeiro de 2003; - a reconhecer a ilicitude do despedimento da Autora em 29 de junho de 2009; - a reintegrar a Autora nos seus quadros, como Assistente de Programas, no Nvel de Desenvolvimento I B, e com a retribuio correspondente a essa categoria e nvel no Acordo de Empresa; - a pagar Autora as retribuies mensais, retribuies de frias e subsdios de frias e de Natal, correspondentes a essa categoria e nvel vencidos desde a propositura da ao (em janeiro de 2008) e vincendos at efetiva reintegrao, descontadas as quantias que j tenham sido pagas a ttulo de honorrios por prestao de servios desde a propositura da ao at ao despedimento em junho de 2009, tudo a liquidar em execuo de sentena; - a pagar Autora a quantia global de 17.741,56 euros por frias, subsdios de frias e de Natal j vencidos at propositura da ao; - a pagar Autora uma indemnizao de 2.000 euros por danos
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no patrimoniais; - e a pagar, sobre as quantias j vencidas e lquidas, juros de mora, taxa legal, desde a citao at integral pagamento.. Inconformada com o assim decidido, veio a R. interpr recurso de apelao, pedindo a revogao da sentena, tendo formulado, a final, as seguintes concluses: I. O objeto da presente ao, quando deu entrada em juzo em janeiro de 2008, traduzido na respetiva causa de pedir e pedido formulados pela Recorrida, consistia no reconhecimento da relao contratual que na altura existia entre as partes como sendo uma relao laboral, afirmando e pugnando a Recorrente pela existncia de uma relao de prestao de servios. II. Entre o momento em que foi designada a audincia de discusso e julgamento nos presentes autos (em maro de 2009) e o seu incio (setembro de 2009), a Recorrente fez cessar em junho de 2009 a relao contratual que at ento manteve com a Recorrida, prescindindo expressamente dos servios por esta prestados conforme resulta do facto n. 61 da Factualidade dada por provada. III. Em novembro de 2010, a Recorrente deduziu articulado superveniente, nos termos do qual, para a eventualidade de se reconhecer a existncia de uma relao laboral, alegou e invocou que tal relao tinha terminado por sua iniciativa em junho de 2009 e o decurso do prazo (de prescrio) de um ano desde esse momento em virtude de a Recorrida nada ter invocado ou reclamado relativamente a tal cessao, concluindo, assim, que todo e qualquer direito que da cessao da relao contratual pudesse advir Recorrida se encontrava extinto por prescrio, nos termos do previsto no n. 1 do artigo 38. da LCT (e correspondentes normas previstas no n. 1 do artigo 381. do Cdigo do Trabalho de 2003 e no n. 1 do artigo 337. do Cdigo do Trabalho de 2009). IV. O referido articulado superveniente, admitido por despacho de 06 de dezembro de 2010, considerou sujeito a discusso, na audincia de julgamento, o facto que a final veio a ser dado por integralmente assente sob o n. 61 da factualidade apurada, tendo a Recorrente reclamado da insuficincia da seleo da matria
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efetuada, reclamao essa que cautela se mantm, considerando que os factos vertidos nos pontos 8 a 13 de tal articulado devem ser aditados factualidade assente por expressamente aceites e reconhecidos pela Recorrida. V. Em Abril de 2011, veio a Recorrida (alterar e) ampliar o pedido e a causa de pedir, alegando e invocando que a cessao da relao ocorrida em junho de 2009 por iniciativa da Recorrente configurou um despedimento ilcito, tendo peticionado a declarao de tal ilicitude, a reintegrao nos quadros da Recorrente e a condenao desta nas retribuies que deixou de auferir desde a cessao (nos termos dos artigos 381., n. 1 390., n. do Cdigo do Trabalho), ampliando ainda o pedido de indemnizao por danos morais decorrentes de tal cessao ilcita. VI. Em resposta a este articulado, pronunciou-se a Recorrente invocando a exceo de prescrio dos pedidos formulados pela Recorrida, conforme alegado em sede de articulado superveniente apresentado em novembro de 2010, pois a ter existido uma relao laboral, esta cessou em 29 de junho de 2009, tendo a Recorrida apenas invocado e impugnado o suposto despedimento a 8 de abril de 2011, isto , decorrido mais de um ano e nove meses desde a data da cessao. VII. A Sentena proferida pelo Tribunal "a quo", reconhecendo a existncia de uma relao laboral entre as partes e a ocorrncia de um despedimento ilcito, ao julgar improcedente a exceo de prescrio invocada pela Recorrente, quer em novembro de 2010, quer em sede de (alterao) e ampliao do pedido formulado pela Recorrida, fez uma errada interpretao e apreciao das correspondentes normas de Direito aplicveis. VIII. Impunha e impe-se deciso diversa da proferida, no sentido de se reconhecer que ocorreu efetivamente a prescrio dos direitos da Recorrida decorrentes da cessao do seu contrato por fora do decurso do prazo prescricional de um ano, dado que desde esse momento - vide facto n. 61 da Factualidade Apurada - e at novembro de 2010, a Recorrida nada invocou a esse respeito, somente o vindo a fazer e a peticionar os correspondentes direitos em abril de 2011, tendo a Recorrente novamente invocado a prescrio de tais direitos.
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IX. Desde logo, cumpre notar que a questo inicialmente submetida apreciao do Tribunal "a quo", tal como resulta da causa de pedir e dos pedidos formulados na petio inicial e, por sua vez, da contestao apresentada pela Recorrente, consistia em saber se a relao contratual existente entre as partes configurava uma relao laboral ou de prestao de servios (e ainda se os servios prestados pela Recorrida se enquadravam na categoria de Produtora, questo esta que a final a recorrida acabou por desistir). X. Com efeito, todos os pedidos formulados pela Recorrida na petio inicial estavam apenas e diretamente relacionados com as referidas pretenses (reconhecimento de uma relao laboral e exerccio de funes de produtora), tendo a Recorrente contestado tais pedidos afirmando, em primeira linha, uma relao da prestao de servios e cautela impugnado o exerccio de funes de Produtora e os correspondentes salrios e crditos peticionados. XI. A cessao da relao contratual promovida por iniciativa da Recorrente em junho de 2009 foi, naturalmente, do perfeito conhecimento da Recorrida, tendo tal cessao ocorrido antes at do incio do julgamento dos presentes autos. XII. doutrinria e jurisprudencialmente pacfico que ao caso dos presentes autos inteiramente aplicvel o prazo de prescrio de um ano previsto quer no n. 1 do artigo 38. da LCT, quer no n. 1 do artigo 381. do Cdigo do Trabalho de 2003 e no n. 1 do artigo 337. do Cdigo do Trabalho de 2009, sendo quanto a ns aplicvel o regime da LCT por fora da data de incio da relao entre as partes - janeiro de 2003. XIII. Assim sendo, incumbia Recorrida, a fim de se fazer valer dos respetivos direitos decorrentes da cessao do contrato promovida pela Recorrente, alegar e invocar tal situao como sendo um despedimento ilcito dentro do prazo de um ano a contar da cessao do contrato. XIV. Ao no ter assim atuado, somente o vindo fazer em abril de 2011, isto , um ano e nove meses depois, foroso concluir-se que ocorreu a prescrio dos direitos decorrentes da cessao do seu contrato, tal como, alis, a Recorrente j havia invocado em
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novembro de 2010, bem como em sede de resposta (alterao e) ampliao do pedido. XV. Tanto mais que, quando foi invocada a cessao do contrato por iniciativa da Recorrente ocorrida em junho de 2009, o que passou a estar em causa foi a qualificao de tal cessao como sendo um despedimento ilcito e da eventual prescrio dos correspondentes direitos, isto , tratou-se de uma nova questo submetida apreciao do Tribunal "a quo", diferente daquela inicialmente submetida. XVI. O entendimento plasmado pelo Tribunal "a quo" padece de vrios vcios interpretativos, pois ao julgar procedente o pedido de integrao inicialmente formulado como um pedido de reintegrao por via do despedimento, desconsidera por completo que tais pedidos decorrem de factos jurdicos diferentes entre si, no sendo de forma alguma o ltimo decorrente do primeiro, mas sim uma alterao deste. XVII. Isto , o pedido de integrao formulado pela Recorrida alicerava-se na existncia de um contrato de trabalho, enquanto que o pedido de reintegrao se alicerou na cessao ilcita desse contrato, sendo totalmente diferentes os momentos da gnese e formao de cada um, havendo, pois, que atender e considerar cada um desses momentos de forma isolada entre si. XVIII. A procedncia do pedido de reintegrao da Recorrida e consequente improcedncia da exceo de prescrio, com base no facto de aquela no ter optado por alterar o pedido para indemnizao por antiguidade, no faz qualquer sentido, pois esta opo somente se traduz num direito a ser exercido em substituio da reintegrao, apenas existindo se este ltimo existir e decorrendo ambos do mesmo facto: despedimento ilcito. XIX. A interpretao seguida pelo Tribunal "a quo" no sentido de que a Recorrida "peticiona desde o incio um pedido correspondente ao pedido principal de uma ao de impugnao de despedimento" e que no deixou de "ampliar o pedido no sentido de ser expressamente declarada a ilicitude do seu despedimento e condenada a R. sua reintegrao no posto de trabalho", carece em absoluto de fundamento, pois trata-se de pedidos materialmente
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diferentes entre si e cuja procedncia tem efeitos jurdicos igual e naturalmente diferentes. XX. O mesmo se diga da considerao vertida na sentena posta em crise, no sentido de que "ao manter a presente ao contra a R., depois de dispensada/despedida por ela, a A. est a expressar claramente inteno de exercer o seu direito reintegrao", pois a ser assim, nem a Recorrida teria de invocar o que quer que fosse, nem o Tribunal "a quo" teria de se pronunciar sobre se ocorreu um despedimento ou no. XXI. O errado raciocnio seguido pelo Tribunal "a quo" torna-se ainda mais patente e notrio a propsito das retribuies devidas desde o despedimento, indo ao ponto de no s extravasar o pedido de retribuies vincendas vertido na petio inicial, como formulando um juzo sobre um facto inexistente na altura em que ao foi proposta. XXII. , pois foroso concluir-se que os direitos da Recorrida decorrentes da cessao ilcita do contrato de trabalho reconhecido pela Sentena ocorrida em junho de 2009 se encontram extintos por prescrio, em virtude de a Recorrida no ter invocado e reclamado tais direitos no prazo de um ano a contar da referida cessao, impondo-se nessa medida a revogao da sentena proferida na parte em que julgou improcedente a exceo da prescrio deduzida pela Recorrente, proferindo-se deciso que, julgando tal exceo procedente, altere a condenao proferida. XXIII. A sentena proferida violou, assim a norma do artigo 38. da LCT (e/ou as demais que doutamente se considerem aplicveis presente situao em funo da questo ora suscitada). XXIV. Em todo e qualquer caso, sempre se dir que os pretensos danos sofridos pela Recorrida no revestem uma gravidade que meream a tutela do direito, sendo a condenao a este ttulo proferida infundada e excessiva, devendo ser revogada por violao do disposto no artigo 496., n. 1 do Cdigo Civil. A A. apresentou a sua contra-alegao ao recurso interposto pela R., tendo formulado, a final, as seguintes concluses:
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A - A douta sentena recorrida deve manter-se, pois consubstancia uma soluo que consagra a justa e rigorosa interpretao e aplicao ao caso sub judice das normas e princpios jurdicos competentes. B - D-se por reproduzido o relato histrico da evoluo dos autos apresentado pela Recorrente nos pontos 1 a 12 das suas Alegaes de Recurso sob a epgrafe "Fundamentos". C - A Recorrente JAMAIS reconheceu a existncia de um contrato de trabalho subordinado entre esta e a Recorrida. D - A Recorrente continua a defender a existncia de um contrato de prestao de servios - vd ponto 16 das Alegaes da Recorrente. E - Cinge o objeto do presente recurso apreciao de uma prescrio no mbito de uma relao laboral que nunca reconheceu, nem aceitou. F - A dispensa unilateral pela Recorrente face relao laboral efetivamente existente entre as partes, corresponde a um despedimento e a um despedimento que de reputar ilcito, pois que no fundamentado em qualquer causa justificativa face do Cdigo do Trabalho ou operado mediante qualquer dos procedimentos legalmente admitidos para a entidade empregadora por termo a um contrato de trabalho - cfr. art. 381 e ss do Cdigo do Trabalho. G - Em conformidade e porque a Recorrida no optou por alterar o pedido inicial para um pedido de indemnizao por antiguidade, nos termos do art. 391 do Cd. Trabalho, de julgar procedente o pedido de integrao como um pedido de reintegrao. H - Alis, esta alterao de pedido no deixou de ser requerida pela Recorrente a fls. 712 e ss, tendo sido admitida por despacho de fls 727 e ss. Tanto basta para julgar improcedente a exceo de prescrio - por pretenso decurso do prazo a que alude o art. 337 do Cd. do Trabalho. I - A Recorrida peticiona desde o incio um pedido correspondente ao pedido principal de uma ao de impugnao de despedimento e no deixou de ampliar o pedido no sentido de ser expressamente declarada a ilicitude do seu despedimento e condenada a Recorrente sua reintegrao no posto de trabalho (vd. fls 716). J - Ao manter a presente ao contra a Recorrente depois de dispensada/despedida por ela, a Recorrida est a expressar claramente inteno de exercer o seu direito reintegrao, sendo certo que a prescrio se interrompe com a citao ou a notificao, por via judicial, de qualquer ato que exprima, direta ou indiretamente a inteno de exercer o direito, seja qual for o tipo de processo - cfr.
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art. 323, n 1 do Cd. Civil." K - A Recorrida, por fora do pedido de integrao nos quadros da Recorrente que deduziu logo com a propositura da ao, fez interromper a contagem de um qualquer prazo de prescrio. L - Antes de se iniciar qualquer prazo de prescrio a este respeito, j este estava prejudicado por fora do pedido formulado ab initio pela Recorrida. M - Ter a Recorrida tambm direito, nos termos do art. 390 do Cd. Trabalho a receber da Recorrente as retribuies que lhe seriam devidas e tenha deixado de auferir desde o despedimento (29.06.2009) at ao trnsito em julgado da deciso. N - Este pedido apenas no foi inicialmente formulado por no ter ainda, ao tempo da propositura da ao, havido uma dispensa definitiva por parte da Recorrente, sendo que, de todo o modo, no deixava nem deixa de estar inerente ou compreendido no conjunto de pedidos formulados pela Recorrida at porque esta no deixava de peticionar as remuneraes vincendas (sob a al. e). O - Esse , um dos principais efeitos teis da ao, pelo que no poderamos deixar de a ele atender; tanto mais que no deixou de constar da ampliao do pedido admitida nos autos (vd. fls. 716). P - Na ao dos presentes autos, a Recorrida pugna pelo reconhecimento do vnculo contratual com a Recorrente e a consequente integrao nos quadros da empresa. Q - A Recorrente veio alegar, e agora recorrer, quanto aos efeitos de uma comunicao de junho de 2009, onde mais uma vez reconhece que nunca admitiu a existncia de um contrato de trabalho. R - A Recorrente no pretendeu alegar o facto pela sua consequncia direta no objeto dos presentes autos, mas sim nas por si pretendidas consequncias jurdicas extintivas do mesmo, para o caso de uma eventual procedncia da ao. S - Soobrando um dos requisitos onde se estribaria a sua juno bem como do requerimento que assessora, no respeitando a facto essencial para a deciso do mrito da causa, (Ac. STJ, 24/10/95: CJ/ STJ, 111, 78). T - Na verdade, a Recorrente pretendeu, e pretende agora insistindo, vir (hipoteticamente) a fazer uso de um direito (a prescrio) baseado numa realidade jurdica (contrato de trabalho) que no reconheceu nem, tampouco, aceita. U - Pretende prevalecer-se, das vantagens da inexistncia de um
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vnculo laboral e, por outro, das vantagens que da existncia desse vnculo lhe possam advir. V - Os direitos supostamente prescritos que a Recorrente refere e alega, sempre estariam protegidos pela existncia da presente ao. X - A Recorrente ao invocar a prescrio, atuou com manifesto abuso de direito, excedendo manifestamente os limites impostos pela bona fides em flagrante contradio com uma sua conduta anterior. W - " ilegtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costume ou pelo fim social ou econmico desse direito." - art. 334 do C.C. Y - "o exerccio de um direito s poder ser ilegtimo quando houver manifesto abuso, ou seja, quando o direito seja exercido em termos clamorosamente ofensivos da justia, traduzindo uma clamorosa ofensa ao sentimento jurdico socialmente dominante." - vd Pires de Lima e Antunes Varela, in "Cdigo Civil anotado, vol. I, pg. 299. Z - Um dos comportamentos que tem sido apontado como variante do abuso de direito, por violao manifestamente excessiva dos limites impostos pelo princpio basilar da boa f, o denominado "venire contra factum proprium", podendo definir-se como o exerccio de uma posio jurdica contrria ao comportamento anteriormente assumido pelo exercente. AA - "Se o trabalhador alega a existncia de crditos emergentes de um contrato de trabalho e a r nega a existncia de tal contrato no possvel invocar a prescrio daqueles crditos (...)" in CJ, AC de 07/02/96, RL, I, pg.125. BB - "Logo na concluso inicial pretende a apelante que esta Relao julgue procedente a exceo de prescrio(...). Se a ora apelante nega - como sempre vem negando - a existncia de um contrato de trabalho entre si a Autora - entendendo tratarse de contrato de prestao de servios - no se v como que, coerentemente, pode pretender acharem-se prescritos crditos da apelada resultantes daquela primeira espcie de contrato, se no reconhece previamente a anterior manuteno entre eles de uma relao de trabalho remunerada e subordinada". CC - A jurisprudncia citada absolutamente aplicvel aos presentes autos. DD - As Alegaes da Recorrente no so mais do que a repetio
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do mesmo, ao longo das pginas, mas ditas de outra forma, formulando fices e suposies que em nada assentam no que resulta dos autos. EE - O pedido de integrao, e/ou o pedido de reintegrao, tm em si mesmos subjacentes sempre o mesmo pressuposto - a existncia de uma relao de trabalho subordinado. FF - Ainda que se conceda que o pedido de reintegrao pressupe um despedimento, este s existe se previamente estivermos no mbito e natureza de uma relao de natureza laboral. GG - O que a Recorrida sempre pugnou nos presentes autos foi pelo reconhecimento, antes de tudo o mais, da existncia de uma relao de trabalho subordinado entre si e a Recorrente. HH - A gnese dos autos em crise a existncia ou no de uma relao de trabalho subordinado - sem a verificao deste, nenhuma das questes levantadas, se coloca. II - A Recorrente, ao longo das suas Alegaes, no estriba a sua tese em qualquer suporte legal ou jurisprudencial. JJ - A Recorrente pretende o melhor de dois mundos - por um lado a no existncia de um contrato de trabalho, mas sim uma prestao de servios. KK - Foi ao abrigo deste regime contratual que a Recorrente dispensou definitivamente a Recorrida. LL - E por outro lado, pretende que, vindo o Tribunal a reconhecer a verificao da relao laboral, a dispensa dos servios prestados pela Recorrida se "converta" num putativo "despedimento". MM - por demais evidente que, nem o Tribunal de 1 Instncia, nem o Venerando Tribunal da Relao do Porto, podero dar cobertura a to falacioso embuste. NN - A pretenso da Recorrente tem necessariamente de improceder, mantendo-se a deciso recorrida. O Exm. Sr. Procurador-Geral Adjunto, nesta Relao, emitiu douto parecer no sentido de que o recurso deve proceder, pelo menos no que respeita questo da prescrio e danos morais. Recebido o recurso, elaborado o projeto de acrdo e entregues as respetivas cpias aos Exm.s Juzes Desembargadores Adjuntos[1], foram colhidos os vistos legais.
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Cumpre decidir. So os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal a quo: 1 - A A., licenciada em Cincias da Comunicao, intervindo na organizao e coordenao dos meios necessrios produo de programas, sob a orientao de um coordenador. 2 - A R., facto pblico e notrio, por todos conhecida, como uma sociedade annima de capitais pblicos, que se dedica radiodifuso televisiva. 3 - Em 25 de janeiro de 2003, aps entrevistas com o Subdiretor de Produo e Programas, G..... e com a Chefe de Departamento de Produo e Programas, H....., a A. foi convidada pela R., a fim de integrar a equipa de produo do novo programa "D....", exibido na R., diariamente. 4 - No mbito programa "D....", a A. intervinha nas fases de prproduo e produo, efetuando a requisio de imagens, o pralinhamento (Doc, n. 1), a pesquisa da informao necessria sobre os temas e convidados do aludido programa de entretenimento, o convite das pessoas a entrevistar, a marcao de viagem e alojamento destas (Doc. n. 2). 5 - At incios de 2005, acresceram A. funes ao nvel da produo de exteriores do programa "D....", ajudando a A. em tarefas de coordenao das equipas de meios tcnicos (unidades de meios mveis, operador de cmara e assistente), bem como de requisio dos instrumentos necessrios ao Departamento de Operaes, designadamente meios de transporte, servios de caraterizao e cabeleireiro. 6 - Nessa medida, a A. procedia marcao dos horrios de satlite (cfr. pedido de marcao de satlite junto sob o Doc. n. 3 e cujo contedo aqui se d por integralmente reproduzido), ao convite dos entrevistados, marcao de viagens e alojamento, requisio dos meios humanos e tcnicos necessrios realizao dos exteriores, sendo responsvel pela obteno das licenas e autorizaes para as filmagens a variadssimas entidades, designadamente Polcia de Segurana Pblica, Cmaras Municipais e Capitanias (cfr. pedidos de autorizao para filmagens junto sob o Doc. n. 4 e cujo contedo aqui se d por integralmente reproduzido). 7 - Durante o ms de junho de 2003, a A. analisou, ainda, as audincias dirias dos programas "D....." e "E.....", estabelecendo
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a relao entre convidados e audincias, elaborando grficos e relatrios dirios, mensais e semanais - cfr. mapas de audincias juntos sob o Doc. n. 5 e cujo contedo aqui se d por integralmente reproduzido. 8 - Em junho de 2007, ainda antes da ltima emisso, via delegao do Porto, do mencionado programa "D.....", a R. integrou a A. na produo do programa "E.....", tendo esta como principais funes as de pesquisa de contedos, elaborao dos pr-alinhamentos (cfr. Doc. n. 6 junto e cujo contedo aqui se d por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais), e organizao de meios humanos/tcnicos. 9 - Em setembro de 2007, fruto da reestruturao na direo de produo e direo de programas da R., a A. ficou na dependncia da Subdireo de Produo Executiva Norte, tendo como seus superiores hierrquicos, entre outros, I..... 10 - A A. tratava, por vezes, de adiantamentos para despesas, conforme resulta do talo junto sob o Doc. n. 7 e cujo contedo aqui se d por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. 11 - O trabalho desenvolvido pela A. para a R. no se esgotou nos programas "D....." e, depois, do "E.....", j que, ao longo de todos estes anos, a A. colaborou na produo de diversos programas para a R., tais como: - Especiais "D.....", em Newark (06/2004), Genebra (12/2005), Paris (03/2006 e 07/2007) e Luxemburgo (06/2007); - Prmios Talento (07/2007); - Especial Dia das Avs (2003 a 2006); - Hora da Esperana (05/2004); - Porto de Partida - Porto de Chegada (2005 e 2006); - Ca(u)sa do Artista (outubro de 2006); - Especial Portugal/Espanha; - A Mudana da Estao. 12 - Por interesses da R., pretendeu esta, desde 25 de janeiro de 2003 at ao presente momento, dar colaborao da A. a aparncia de um contrato de prestao de servios. 13 - Assim e com a aceitao da A., ambas as partes outorgaram um designado e inicial "Contrato de Prestao Individual de Servios", apresentado pela R. e assinado por ambas as partes e, depois deste, uma sucesso de iguais documentos, de que foram
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juntas cpias possveis como Doc. n. 8, cujo contedo aqui se d por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. 14 - A a R. props A., como forma nica de remunerar o seu trabalho, um pagamento por cada dia de trabalho efetivamente prestado, sendo, at 2005, na quantia diria de 50,00 e de 2005 at presente data, na quantia diria de 65,00. 15 - As despesas com transportes pblicos e quilometragem seriam pagas pela R., bem como as refeies e alojamento fora do local de residncia. 16 - A R. sempre forneceu A. os equipamentos utilizados no desempenho das suas funes e assegurou a manuteno dos mesmos, atravs dos seus servios tcnicos. 17 - A A. realizou sempre o trabalho com zelo e diligncia, comparecendo ao servio com assiduidade e pontualidade, respeitando e tratando com urbanidade os superiores hierrquicos, os companheiros de trabalho e demais pessoas que com a R. se relacionam, desenvolvendo a sua atividade em exclusivo para a R.. 18 - A prestao de trabalho por parte da A. tem vindo a ser feita com carter regular, permanente e exclusivo, como bem se v pela multiplicidade e sucesso de contratos outorgados pelas partes desde janeiro de 2003. 19 - O horrio de trabalho da A. estava definido em funo dos horrios e necessidades dos programas, no sendo geralmente inferior a 8 horas dirias, nem a 40 horas semanais. 20 - Em momento algum, foi a A. destinatria de tratamento desigual em relao aos demais trabalhadores efetivos da R. 21 - Nunca foi advertida que as circulares e regulamentos internos lhe no eram tambm dirigidos, mas to s aos trabalhadores do quadro da R. 22 - No que respeita aos recibos de remunerao da A., a R. exige-lhe a forma dos designados "recibos verdes", o que implica que a A. esteja inscrita na respetiva Repartio de Finanas como "trabalhador independente" para obter as respetivas cadernetas cfr. Doc. n. 9 junto e cujo contedo aqui se d por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. Se assim no fosse, no lhe seria paga qualquer quantia retributiva. 23 - Como se pode analisar atravs dos duplicados dos intitulados "contratos de prestao individual de servios" e dos recibos verdes, a A. auferiu da R. as seguintes remuneraes anuais:
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- em 2003 a quantia de 11.225,00; - em 2004 a quantia de 12.900,00; - em 2005 a quantia de 15.625,00; - em 2006 a quantia de 15.889,25 e - Em 2007 (at 10/2007) a quantia de 12.772,50. 24 - Tais rendimentos anuais constam de declaraes emitidas pela R. para efeitos de I.R.S. - reteno na fonte - cfr. declaraes de reteno na fonte emitidas pela R. e juntas sob o Doc. n. 10, cujo contedo aqui se d por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. 25 - A R. sempre procedeu a retenes de I.R.S. nas remuneraes da A. - cfr. Doc.s n.s 9 e 10. 26 - A A. nunca recebeu quaisquer remuneraes a ttulo de frias, subsdio de frias e subsdio de Natal. 27 - Os tempos de trabalho da A. dependiam dos interesses, fins e objetivos da R. 28 - A R. fiscalizava e coordenava o trabalho da A., atravs da Subdireo de Meios de Produo Norte - Departamento de Operaes Porto. 29 - Concretamente, a A. recebia ordens, diretivas e instrues dos Coordenadores dos Programas e dos Diretores de Departamento, todos ao servio da R. e superiores hierrquicos da A. 30 - Personalizando a escala hierrquica, refira-se que, at junho de 2007, a A. respondia perante as Coordenadoras do Programa, J..... e K....., as quais aprovavam as sugestes programticas da A., a Chefe de Departamento de Produo e Programas, H....., Subdiretor de Produo e Programas, L.... e Diretor de Programas, M...... 31 - A partir de setembro de 2007, a A. passou a depender da Direo de Produo, em concreto da Subdireo de Produo Executiva Norte, a quem reporta a sua atividade, cujo Chefe de Departamento de Produo Executiva I....., o Diretor-Adjunto de Produo G..... e o Diretor de Meios de Produo N...... 32 - A A. fazia parte da estrutura organizativa da R., o que resulta no s da sua sujeio a uma escala hierrquica, mas tambm pelo facto de a A. manter reunies peridicas e regulares, semanais e/ou mensais, com os diretores e chefes e inclusivamente com a Direo de Programas - cfr. convocatria dirigida A. junta sob o Doc. n. 11 e cujo contedo aqui se d por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
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33 - A A. tinha um endereo de correio electrnico no servidor de domnio da R. B....@C...pt. 34 - A A. contactava, igualmente como se fosse funcionria da R., com inmeras pessoas e entidades - cfr. correspondncia e convites que se juntam sob o Doc. n. 12 e cujo contedo aqui se d por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. 35 - A A. emitia autorizaes de entradas de pessoal estranho convidados para os programas que produz - nas instalaes da R., na delegao do Porto - cfr. autorizaes juntas sob o Doc. n. 13 e cujo contedo aqui se d por integralmente reproduzido. 36 - A A. coordenava a atividade que desenvolve no programa "E....." com os restantes intervenientes, impondo-se a articulao de todos os temas desse programa. 37 - A A., na execuo da sua prestao, era coadjuvada e trabalhava diretamente com outros trabalhadores assalariados da R., designadamente produtores, operadores e trabalhadores que lhe fornecem os meios requisitados - cfr. requisies juntas sob o Doc. n. 14 e cujo contedo aqui se d por integralmente reproduzido. 38 - Os dias em que a A. trabalhava a R. quem os determinava, o local de trabalho era tambm determinado pela R., o meio como a A. se deslocava para fora do local normal de trabalho (as instalaes da R.), quando tal se mostrava necessrio, a R. quem decidia. 39 - Foi reduzido a escrito um mapa de horrio de trabalho, em dezembro de 2007, elaborado pela R. e comunicado A. (para alm de outros), do qual resulta que a prestao da A. efetuada a tempo completo, todos os dias da semana - cfr. mapa de horrio junto sob o Doc. n. 15 (fls. 153 e 154) e cujo contedo aqui se d por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. 40 - a R. quem determina o local de trabalho onde deve ser realizada a atividade profissional da A., obviamente tendo como parmetro o programa a efetuar. 41 - Local de trabalho esse, que pode ser nas instalaes da R., em Vila Nova de Gaia, como no exterior, o que aconteceu inmeras vezes. 42 - A A. tinha um posto de trabalho nas instalaes da R., com uma secretria prpria, um armrio onde arquivava os dossiers, um computador, um telefone fixo com nmero de extenso telefnica prprio. 43 - No obstante as frias da A. jamais terem sido pagas pela R., aquela acordava com os servios da R. a marcao de perodos de
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frias. 44 - Em 2005 a R. deu A. a indicao de que esta gozasse o seu perodo de frias durante a pausa do programa "D.....". 45 - Nas deslocaes em servio que a A. efetua, as marcaes das viagens e alojamentos so efetuadas e pagas pela R., auferindo a A., de igual modo, valores determinados por refeio, atualmente na ordem dos 15,00 ou, em deslocaes ao estrangeiro, dos 30,00. 46 - A A., sempre que efetuava deslocaes, fazia-o com viaturas da R. sem auferir, no entanto, o abono por deslocao em servio previsto no Acordo Coletivo de Trabalho da R. 47 - Todo o equipamento e suporte tcnico utilizado pela A. propriedade da R., ou de terceiros contratado por esta e segundo os critrios da mesma, 48 - Todos os trabalhos desenvolvidos pela A. so consideradas pela R. como propriedade sua. 49 - A A. recebeu uma carta de agradecimento do Conselho de Administrao da R., em maro de 2007, pelo trabalho que desenvolveu por altura das comemoraes dos 50 anos da R.T.P. - cfr. carta de agradecimento junta sob o Doc. n. 16 e cujo contedo aqui se d por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. 50 - No ano de 2006, a A. atingiu a remunerao mdia mensal de 1.324,10. 51 - Antes da presente ao, a A. tentou, junto da R., que esta a reconhecesse como efetiva trabalhadora e no mera "colaboradora em regime de recibo verde" - cfr. reclamaes efetuadas, ao Diretor de Programas, em 03/11/2006 e em 19/12/2006, juntas sob o Doc. n. 19 e cujo contedo aqui se d por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. 52 - A situao precria em que a R. colocou a A. e que perdura h mais de cinco anos um fator destabilizador da vida desta. 53 - A A., no obstante possuir formao superior e ser possuidora de conhecimentos tcnicos especializados, verdade que, contando com a sua idade e a situao atual do mercado de trabalho, receia enfrentar dificuldades em arranjar semelhante emprego. 54 - A insegurana econmica provocada pelo comportamento da R., ao dispensar a A., dificulta-lhe a realizao de projetos como, por exemplo, comprar casa ou ter filhos. 55 - Os servios prestados pela A. R. consistiam em tarefas de assistncia produo de programas.
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56 - A assiduidade da A. no estava sujeita ao controlo de assiduidade realizado aos funcionrios do quadro. 57 - Entre o termo aposto em cada um dos contratos de prestao de servios e o incio aposto no seguinte mediavam, por vezes, 2 ou mais dias. 58 - Os valores dos honorrios dirios pagos numa prestao de servios so geralmente superiores aos vencimentos pagos numa prestao laboral. 59 - A A. teve, em cada ano, dias de descanso em nmero no determinado. 60 - A R. emitiu o documento que consta de fls. 399 e 400, no qual, em dezembro de 2007, se propunha integrar a A. com a categoria de assistente de programas, 4 anos de antiguidade, ND 1A e com as prestaes retributivas a indicadas. 61 - No dia 19 de junho de 2009, a R. comunicou A. que "uma vez terminado o programa E..... e por indicaes superiores se ir proceder a uma reduo de colaboradores para o projeto das manhs - F..... -, razo pela qual se prescinde da colaborao de Vs. Exa. a partir do dia 29 de junho de 2009", conforme documento entregue A. e junto a fls. 706, cujo teor aqui se d por integralmente reproduzido. 62 - Com a sua dispensa pela R. em junho de 2009 agravou-se o estado de tristeza e desnimo da A. 63 - Os seus projetos de vida, inclusive de ser me, tm sido protelados por causa da precaridade profissional em que a R. a colocou. 64 - Desde a sua entrada na empresa, sempre a A. tivera a expetativa de ser integrada nos quadros de pessoal.
Fundamentao. Sendo pelas concluses do recurso que se delimita o respetivo objeto[2], como decorre das disposies conjugadas dos Art.s 684., n. 3 e 685.-A, n. 1 do Cd. Proc. Civil, na redao que lhe foi dada pelo diploma referido na nota (1), ex vi do disposto no Art. 87., n. 1 do Cd. Proc. do Trabalho[3], salvo tratando-se de matrias de conhecimento oficioso de que o Tribunal ad quem pode conhecer por sua iniciativa, so quatro as questes a decidir nesta apelao, a saber: I Alterao da matria de facto
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II Prescrio III Danos morais e IV Abuso do direito. Matria de facto. A 1. questo. Trata-se de saber se deve ser alterada a matria de facto. Na verdade, a R. discorda da deciso proferida sobre a matria de facto, nomeadamente, de no se ter dado como provados os factos alegados nos artigos 8 a 11 do seu articulado superveniente, como j anteriormente havia reclamado, sem sucesso, como se referiu no antecedente relatrio. Vejamos. Dispe o Art. 685.-B[4], n.s 1 e 2 do Cd. Proc. Civil, o seguinte: 1 Quando se impugne a deciso proferida sobre a matria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeio: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatrios, constantes do processo ou de registo ou gravao nele realizada, que impunham deciso sobre os pontos da matria de facto impugnados diversa da recorrida. Por outro lado, do mesmo diploma, dispe o Art. 712., n. 1: 1 A deciso do tribunal de 1. instncia sobre a matria de facto pode ser alterada pela Relao: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base deciso sobre os pontos da matria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravao dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.-B, a deciso com base neles proferida; b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem deciso diversa, insuscetvel de ser destruda por quaisquer outras provas;
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c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si s, seja suficiente para destruir a prova em que a deciso assentou. In casu, a recorrente, ora R., indicou quais os factos que pretende ver aditados lista dos factos dados como provados e que so os seguintes pontos do articulado superveniente, por ela apresentado: 8. Apesar do programa E..... ter reiniciado as suas emisses em meados de setembro de 2009, a verdade que, 9. Desde a data mencionada na comunicao entregue Autora 29 de junho de 2009 a R no voltou a solicitar os servios daquela. 10. Por sua vez, desde a referida data, no mais a Autora voltou, de todo, a prestar servios e/ou a colaborar com a R, 11. Assim como no mais a Autora compareceu nas instalaes da R, 12. Bem como, no mais a Autora interpelou, comunicou, endereou ou dirigiu qualquer comunicao, fosse de que natureza fosse, R. 13. A Autora deixou, pois, de colaborar com a R no dia 28 de junho de 2009, data em que prestou servios a esta pela ltima vez. Ora, como se referiu no antecedente relatrio, na sesso da audincia de discusso e julgamento de 2010-11-24 a R. apresentou a fls. 704 a 705 um articulado superveniente, alegando que tendo o contrato cessado em 2009-06-29 e para a hiptese de se vir a entender que tal contrato de trabalho e que a A. foi ilicitamente despedida, ento verificar-se-ia a prescrio dos correspondentes crditos. A A. respondeu a tal requerimento, expendendo o entendimento de que ele no admissvel, encontrando-se j assegurado o princpio do contraditrio. Pelo despacho de fls. 708 e 709, proferido em 2010-12-06, foi admitido o articulado superveniente apresentado pela R., considerando-se sujeito a discusso, na audincia de julgamento, o seguinte facto: No dia 19 de junho de 2009, a R comunicou Autora que uma vez terminado o programa E..... e por indicaes superiores se ir proceder a uma reduo de colaboradores para o projeto das manhs F..... -, razo pela qual se prescinde da colaborao de V.
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Ex. a partir do dia 29 de junho de 2009 cfr. documento entregue A. junto a fls. 606 e que aqui se d por inteiramente reproduzido. . A R. reclamou da seleo da matria de facto alegada no articulado superveniente, considerando que deveriam ter sido igualmente selecionados os factos vertidos nos pontos 8 a 13 do referido articulado, tendo o Tribunal a quo proferido adrede o seguinte despacho [cfr. fls. 874]: Os factos 8 a 13 do articulado superveniente deduzido pela R. so meramente instrumentais ou acessrios relativamente ao facto essencial cuja submisso a discusso e julgamento foi admitida pelo despacho de 6/12/2010. Como tal no se julga de atender a reclamao da R. de 20/12/2010. Notifique.. O facto selecionado, acima transcrito, veio a ser dado como provado, constando da respetiva lista, supra, sob o n. 61. Analisando o facto selecionado e dado como provado e os factos alegados nos artigos 8 a 13 do articulado superveniente, que ora tambm se transcreveram, verificamos que o primeiro um facto essencial para a deciso da questo de saber se ocorreu, ou no, a alegada prescrio dos crditos da A. Na verdade, se se vier a concluir que o contrato dos autos de trabalho e que a cessao foi efetuada mediante despedimento ilcito, importa determinar dada a tese da R. a data em que este ocorre, atento o disposto no Art. 381. do CT2003. Porm, sendo o despedimento um negcio jurdico unilateral e recetcio que se consuma com a receo, pelo trabalhador, da comunicao do empregador, os factos alegados sob os n.s 8 a 13 do articulado superveniente so desnecessrios para a apreciao e deciso da exceo de prescrio dos crditos reclamados em consequncia do mesmo despedimento, pois tudo o que tenha ocorrido depois de 2009-06-29 nenhuma influncia ter relativamente ao despedimento -, pois tudo o que tenha ocorrido posteriormente apenas poder respeitar a um novo contrato, pois o anterior foi irreversivelmente extinto na apontada data. Da que o aditamento pretendido, para alm de desnecessrio, sempre traduziria um ato intil, que a lei probe, atento o disposto
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no Art. 137. do CPC. Improcede, assim, a concluso IV do recurso. O Direito. A 2. questo. Trata-se de saber se ocorreu a prescrio dos crditos reclamados pela A. em consequncia do despedimento. Na verdade, no seu articulado superveniente e na resposta ao articulado superveniente da A., veio a R. deduzir a exceo de prescrio dos crditos daquela, para a hiptese de se vir a qualificar o contrato dos autos como de trabalho e de considerar como despedimento ilcito a cessao do mesmo. Tendo o Tribunal a quo assim considerado, condenando a R. nos direitos respetivos, reintegrao na empresa e retribuies vencidas e vincendas, importa determinar se a prescrio se verifica. Vejamos o que a propsito se referiu em situao semelhante[5]: Dispe o Art. 381., n. 1 do CT2003 que Todos os crditos resultantes do contrato de trabalho e da sua violao ou cessao, pertencentes ao empregador ou ao trabalhador, extinguem-se por prescrio, decorrido um ano a partir do dia seguinte quele em que cessou o contrato de trabalho. Tal norma acompanhou de muito perto o disposto no Art. 38., n. 1 da LCT[6], que reproduziu, tendo extirpado do texto apenas a referncia aos crditos provenientes do exerccio de profisses liberais. No domnio da aplicao do direito anterior ao CT2003, entendia-se que o legislador pretendeu, partindo da realidade especfica que o contrato de trabalho, criar um regime especial de prescrio dos crditos laborais. Correspondendo estes a prestaes de natureza prxima dos alimentos[7], protegidos por normas de interesse e ordem pblicos, o legislador ter querido possibilitar o exerccio dos direitos dentro de um prazo certo mas, contrariamente ao que ocorre no direito civil[8], a decorrer depois de ter terminado o estado de subordinao jurdica que o contrato de trabalho supe. Na verdade, sendo o contrato de trabalho intuitu personae, o trabalhador exerce a sua atividade sob as ordens, direo e fiscalizao do empregador, apenas sendo restitudo a um estado
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de completa liberdade com a cessao do vnculo, isto , s nesse momento podendo decidir livremente acionar o empregador, sem receio de ver perigar o contrato de trabalho, com a consequente perda da correspetiva retribuio, muitas vezes seu e da famlia nico rendimento. Assim, o prazo de prescrio de um ano inicia-se, no com o conhecimento do direito, mas no dia seguinte quele em que o contrato cessar. Porm, irreleva a forma de cessao do contrato de trabalho, sendo indistinto que a iniciativa tenha sido do empregador ou do trabalhador ou que qualquer deles tenha agido legal ou ilegalmente, ou, como preferem outros, independentemente da causa que lhe deu origem, pois o que importa que o vnculo tenha cessado, ainda que de facto[9]. Tal entendimento, face identidade dos textos legais em causa, mantm-se no domnio da aplicao dos CT2003 e do CT2009[10]. Tal posicionamento no foi aceite por todos, nomeadamente, no que respeita s aes de impugnao de despedimento ilcito, uma vez que nestas situaes estaria em causa essencialmente o direito ao emprego e no propriamente direitos de crdito, pelo que no seria de aplicar a figura da prescrio, pois o que verdadeiramente est em causa a caducidade do direito de acionar o empregador. Alis, a data a atender no ser aquela em que ocorre a cessao de facto do contrato de trabalho, pois tal realidade no pode existir face ao direito, mas aquela em que se verifica o despedimento, pois no caso de despedimento ilcito o contrato apenas cessa na data do trnsito em julgado da deciso, caso o trabalhador opte pela indemnizao de antiguidade pois, pedindo a reintegrao, o contrato no chega sequer a cessar, em termos jurdicos, mas apenas teve um perodo de inexecuo. Seja como for, certo que a figura da prescrio, prevista no Art. 38. da LCT, desde sempre se revelou inadequada para regular as situaes decorrentes de despedimento ilcito, rectius, desde o Decreto-Lei n. 372-A/75, de 16 de julho, que criou esta forma de cessao do contrato, embora se viesse entendendo sobretudo ao nvel da jurisprudncia que ela abarcava todos e quaisquer direitos[11].
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Pensa-se que foi devido a estas crticas da doutrina que o CT2003, no seu Art. 435., n. 2, passou a dispr, na parte que ora interessa considerar: A ao de impugnao [de despedimento ilcito] tem de ser intentada no prazo de um ano a contar da data do despedimento ... Entretanto, pelo Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 2007-02-07[12], veio a entender-se que O artigo 435, n. 2, do Cdigo do Trabalho, ao estabelecer um prazo de caducidade para a ao de impugnao de despedimento, abrange todos os efeitos da ilicitude e exclui, quanto a eles, a aplicao do prazo prescricional do artigo 381, n. 1, do mesmo diploma, que se reporta apenas aos crditos que decorrem da prestao do trabalho ou que passaram a ser imediatamente exigveis por fora da cessao ou violao do contrato.[13] Na verdade, nada referindo a lei quanto natureza do prazo do seu Art. 435., n. 2 do CT2003, temos de entender que se trata de um prazo de caducidade, atento o disposto no Art. 298., n. 2 do Cd. Civil. Por outro lado, embora o prazo seja igual ao estabelecido no Art. 381., n. 1 do CT2003[14], o certo que cada uma destas normas estabelece regimes bem diversificados. Embora a prescrio se reporte a crditos derivados do contrato de trabalho e da sua violao ou cessao e a caducidade se refira propositura da ao de impugnao do despedimento ilcito, esta cobre os direitos emergentes do mesmo despedimento ilcito, como sejam a respetiva declarao de ilicitude, a reintegrao no posto de trabalho, as retribuies intercalares e a indemnizao por despedimento, rectius, todos os danos patrimoniais e no patrimoniais decorrentes do despedimento ilcito, atento o disposto nos Art.s 436. a 439., ambos do CT2003, enquanto a prescrio abrange os crditos restantes, que o acrdo referido elenca em pormenor. Por outro lado, o prazo de prescrio inicia a sua contagem no dia seguinte ao da cessao do contrato de trabalho e interrompese com a citao ou noutras circunstncias especiais, enquanto o prazo da caducidade se inicia na data do despedimento e no se interrompe nem suspende, como tudo se v do disposto nos Art.s
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381., n. 1 e 435., n. 2, ambos do CT2003 e 323., n. 1[15] e 328., estes do Cd. Civil.[16] . No entanto, aprovado o CT2009, a situao voltou a ser alterada. Repare-se no que a propsito se referiu no Acrdo desta Relao de 2010-06-28[17]: A figura da caducidade mantm-se para a impugnao do despedimento, embora o prazo seja reduzido para 60 dias, mas s para aquele conjunto de casos a que for aplicvel o processo especial previsto nos Art.s 98.-B ss. do CPT2010[18], ex vi do disposto no Art. 387., n. 2 do CT2009, pois para as aes de impugnao da licitude do despedimento, em que este no tenha sido comunicado pelo empregador ao trabalhador, por escrito, o sistema recuou LCT, isto , a figura que cabe ao caso a prescrio e o prazo a atender de 1 ano. Basta ler o promio do Decreto-Lei n. 295/2009, de 13 de outubro, que aprovou o CPT2010: Todas as demais situaes continuam a seguir a forma de processo comum e ficam abrangidas pelo regime de prescrio previsto no n. 1 do artigo 337. do CT[19] [de 2009]. In casu, a R. invocou a prescrio dos crditos da A., decorrentes do despedimento ilcito, para a hiptese de vir a ser entendido que o contrato dos autos qualificvel como contrato de trabalho, como aconteceu. Ora, sendo tal figura aplicvel aos crditos reclamados pela A., vejamos se ela se verifica na presente situao. Decorre da sentena - o que no foi objeto de recurso - que o contrato celebrado entre as partes de trabalho. Tendo o contrato terminado em 2009-06-29, por ato da R., sem precedncia de procedimento disciplinar e tendo a A. deduzido o seu articulado superveniente em 2011-04-08, tudo se passa como se a A. tivesse sido ilicitamente despedida na primeira data e tivesse intentado a ao de impugnao de despedimento na segunda data. Na verdade, sendo inassimilvel a integrao nos quadros da empresa
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e a reintegrao na empresa, bem como o pedido de diferenas salariais e o pedido de retribuies vencidas e vincendas, pois a integrao e as diferenas tm como causa de pedir um contrato de trabalho em execuo e a reintegrao e as retribuies vencidas tm como causa de pedir a cessao do contrato de trabalho, a ao proposta no pode produzir os efeitos da interrupo da prescrio, pois nela no foram alegados os factos relativos ao despedimento ilcito nem formulados os consequentes pedidos. Na prtica, quanto ao despedimento ilcito, tudo se passa como se a ao no tivesse sido intentada, como efetivamente aconteceu, surgindo o articulado superveniente decorrido mais de um ano sobre a data do despedimento, o que determina a prescrio dos direitos respetivos, atento o disposto no Art. 337., n. 1 do CT2009, a saber: a reintegrao na empresa, as retribuies vencidas desde o despedimento e os danos no patrimoniais derivados do mesmo despedimento. Procedem, destarte, as concluses V a XXIII da apelao. Tal concluso determina a revogao da sentena mo que concerne s alneas a) e b) do respetivo dispositivo, sendo a alnea c) alterada nos seguintes termos: c) Indemnizao da A. pela R. em todas as quantias que aquela deixou de auferir, designadamente o valor do salrio correspondente categoria profissional de produtora de Nvel de Desenvolvimento 1 B, com as sucessivas atualizaes at 2009-06-29, data do despedimento, cujo cmputo global se relega para oportuna liquidao. A 3. questo. Trata-se de saber se a A. no tem direito indemnizao por danos morais, fixada na sentena em 2.000,00, como a R. pretende na concluso XXIV da sua apelao, do seguinte teor: XXIV. (...) os pretensos danos sofridos pela Recorrida no revestem uma gravidade que meream a tutela do direito, sendo a condenao a este ttulo proferida infundada e excessiva, devendo ser revogada por violao do disposto no artigo 496., n. 1 do Cdigo Civil. Vejamos.
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Em primeiro lugar, convm ter em considerao que os danos morais derivados do despedimento no podem ser contemplados, dada a prescrio de crditos declarada na questo anterior, pelo que nesta sede apenas sero tidos em conta os danos no patrimoniais cujo pedido foi formulado na petio inicial. Dispe o Art. 496. do Cd. Civil, na parte que aqui interessa considerar, o seguinte: 1. Na fixao da indemnizao deve atender-se aos danos no patrimoniais que, pela sua gravidade, meream a tutela do direito. 3. O montante da indemnizao ser fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em ateno, em qualquer caso, as circunstncias referidas no artigo 494 Por seu turno, estabelece o Art. 494. do mesmo diploma, o seguinte: Quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poder a indemnizao ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situao econmica deste e do lesado e as demais circunstncias do caso o justifiquem. Ora, tem-se entendido que o dano no patrimonial, expresso mais correta do que dano moral, uma vez que aquela expresso tem um mbito mais lato, podendo nela abarcar o chamado dano patrimonial indireto, se analisa num prejuzo causado na pessoa do lesado, podendo ser fsico ou psquico, por exemplo, dores de qualquer destes dois foros, sofrimentos morais, prejuzos na vida de relao, analisando-os outros autores em trs grupos, a saber: dano moral subjetivo, dano biolgico e dano existencial, este mais ligado vida de relao, nomeadamente, familiar. Tal dano, para ser juridicamente relevante e, portanto, ressarcvel, deve ser grave, correspondente a uma situao cujo grau seja acima da mdia, por contraposio aos meros e andinos incmodos da vida corrente, de forma que fosse exigvel ao lesante comportamento diverso do empreendido. Tal valorao impe a adoo de um critrio objetivo, comum generalidade das pessoas, que sirva de padro para apreciar o grau de gravidade do dano, desprendido de sensibilidades exageradas ou requintadas, embora reportado ao dano concreto. Tal apreciao exige, assim, o recurso
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a um mtodo de valorao em que quem aprecie o prejuzo se distancie o suficiente do caso concreto de forma que no resultado final no entre a subjetividade do lesado. Por outro lado, dada a natureza do dano no patrimonial, enquanto tal, a sua reparao no pode ser levada a cabo atravs da reconstituio natural da situao que existiria se o dano no tivesse ocorrido, pois uma dor sofrida no pode ser retirada, por exemplo. Mas, mesmo a reconstituio por equivalente, mediante o pagamento de determinada quantia, no compagivel com o dano sofrido, pois estamos perante valores de natureza diferente. Assim, a ressarcibilidade do dano desta espcie efetua-se atravs de, mais do que de uma indemnizao, de uma compensao, tendente a, na medida do humanamente possvel, que o lesado se restabelea da contrariedade, derivada do dano no patrimonial, com alguma satisfao que a quantia entregue pelo lesante possa proporcionar na aquisio de bens, por exemplo. Noutra vertente, dever-se- recorrer a juzos de equidade, fundados na justa ponderao, equilbrio, bom senso e experincia de vida, nomeadamente, sendo de atender gravidade do dano e suas consequncias, culpa do lesante, bem como situao econmica de ambas as partes, sem esquecer as demais circunstncias do caso, o que bem revela que a indemnizao por danos no patrimoniais tem natureza mista, por um lado, de compensao pois visa mais satisfazer o lesado do que reconstituir o statu quo ante e, por outro, de pena privada, uma vez que o montante deve ser fixado em funo da culpa do agente. Deve referir-se, por ltimo, que ao trabalhador que compete alegar e provar os factos correspondentes ao dano no patrimonial, sua extenso e nexo de causalidade, como decorre das regras gerais, atento o disposto no Art. 342., n. 1 do Cd. Civil[20]. In casu, vm adrede provados os seguintes factos: 51 - Antes da presente ao, a A. tentou, junto da R., que esta a reconhecesse como efetiva trabalhadora e no mera "colaboradora em regime de recibo verde" - cfr. reclamaes efetuadas, ao Diretor de Programas, em 03/11/2006 e em 19/12/2006, juntas sob o Doc. n. 19 e cujo contedo aqui se d por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
"Tendo a R. criado A. em 2007 a expectativa de vir a ser integrada nos quadros de pessoal da empresa, podendo vir a adquirir o direito a uma situao jurrica que no se encontrava clarificada entre as partes, e no tendo sido concretizado tal desiderato, tal situao impediu a realizao de projetos pessoais da A., nomeadamente, de ser me, durante os vrios anos em que foi executado o contrato de trabalho existente entre as partes."
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52 - A situao precria em que a R. colocou a A. e que perdura h mais de cinco anos um fator destabilizador da vida desta. 60 - A R. emitiu o documento que consta de fls. 399 e 400, no qual, em dezembro de 2007, se propunha integrar a A. com a categoria de assistente de programas, 4 anos de antiguidade, ND 1A e com as prestaes retributivas a indicadas. 63 - Os seus projetos de vida, inclusive de ser me, tm sido protelados por causa da precaridade profissional em que a R. a colocou. 64 - Desde a sua entrada na empresa, sempre a A. tivera a expectativa de ser integrada nos quadros de pessoal. Ora, atentos os danos morais provados, excludos os derivados do despedimento, dada a prescrio, cremos que A. deve ser reconhecido o direito a uma compensao, a tal ttulo. Tendo a R. criado A. em 2007 a expectativa de vir a ser integrada nos quadros de pessoal da empresa, podendo vir a adquirir o direito a uma situao jurrica que no se encontrava clarificada entre as partes, e no tendo sido concretizado tal desiderato, tal situao impediu a realizao de projetos pessoais da A., nomeadamente, de ser me, durante os vrios anos em que foi executado o contrato de trabalho existente entre as partes. Por isso, a frustrao do projeto de vida que a A. pretendia concretizar em funo da sua integrao nos quadros da R., determinou que os danos morais sofridos tenham adquirido grau de gravidade que merece a tutela do direito. Por outro lado, dada a conhecida posio econmica da A. e a dimenso e capacidade da R., ao par do grau de gravidade dos factos dados como provados e ora transcritos de novo, cremos que a compensao por danos no patrimoniais deve ser reduzida para 1.000,00, sendo a sentena alterada em conformidade. Procede parcialmente, por isso, a concluso XXIV da apelao. A 4. questo. Trata-se de saber, atenta a concluso X da contra-alegao da A., se a R. agiu em abuso do direito quando invocou a prescrio dos direitos reclamados por aquela.
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Vejamos. Dispe o Cd. Civil: ARTIGO 334 (Abuso do direito) ilegtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito. Como se tem entendido, a figura do abuso do direito visa impedir atuaes no razoveis, imponderadas e, na responsabilidade contratual, exige que as partes, na execuo do contrato, se conduzam pelo princpio da boa f, cumprindo e estimulando o cumprimento por banda da parte contrria. O abuso do direito visa tambm funcionar como vlvula de escape do sistema, de forma que naquelas situaes em que a aplicao de uma norma conduza a resultados no razoveis relativamente aos valores vigentes na ordem jurridica, se possa impedir o seu funcionamento: na verdade, nestes casos, se o legislador tivesse previsto o resultado a que a norma conduziu, ter-se-ia abstido de a editar, dados os clamorosos resultados em que a sua aplicao desaguou. De igual modo, so abarcados tambm pela figura do abuso do direito aqueles casos em que um sujeito adota determinada conduta baseada no direito, mas simultaneamente adota outra conduta, contraditria com a primeira, reveladora de que a invocao e aplicao da lei visou valores no condizentes com os estabelecidos pela ordem jurdica, vulgarmente designado como venire contra factum proprium[21]. Da que tambm se venha entendendo que o abuso de direito uma forma de antijuricidade ou ilicitude. As consequncias, portanto, do comportamento abusivo tm de ser as mesmas de qualquer atuao sem direito, de todo o ato (ou omisso) ilcito"[22]. Acresce que constituindo o abuso do direito o exerccio desproporcionado de um direito subjetivo, que arranca da previso de uma norma jurdica, mas cujo exerccio provoca um resultado no desejado pela ordem jurdica no seu todo, em termos clamorosos e desequilibrados, o abuso desemboca numa siruao no prevista pelo legislador, em termos tais que, se a tivesse previsto, no teria
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editado a norma. Da que a conceo adotada entre ns para o abuso seja a objetiva, pelo que se torna desnecessrio a invocao e prova da conscincia e inteno de exceder os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico do direito, embora seja de atender aos elementos subjetivos do comportamento do exercente aquando da formulao do juzo de valor global acerca da existncia do abuso.[23] In casu, entende a A. que a R. agiu em abuso do direito pois, a seu ver, no reconhecendo esta a existncia de um contrato de trabalho entre as partes, antes o qualificando de prestao de servios, no podia lanar mo de figura apenas aplicvel ao contrato de trabalho, como a prescrio de crditos. Como resulta dos autos, a R. invocou a referida exceo perentria para a hiptese de se vir a qualificar o contrato como de trabalho. Se tal hiptese se verificasse, a situao da R. agravava-se, uma vez que os direitos decorrentes do contrato de trabalho so em maior nmero, pelo que a primeira linha de defesa da R. consistiu em afirmar a existncia de um contrato de prestao de servios. No entanto, provando-se que o contrato era de trabalho, invocou a prescrio, como outro meio legal de defesa. Cremos, assim, que em cada um dos momentos a R. execeu um direito seu, em termos normais, tal como um autor pode formular um pedido secundrio para a hiptese de sucumbir quanto ao pedido principal que tenha deduzido. Enveredar pelo entendimento da A. levaria negao de uma linha de defesa, como a invocao do contrato de prestao de servios, o que no se nos afigura correto. Da que entendamos que a R., invocando a prescrio, agiu normalmente em termos jurdicos, como quando o ru alega factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito, sem que o A. possa afirmar que foram ultrapassados os limites impostos pela ordem jurdica. Por outro lado, entendemos que a conduta da R., invocando a prescrio, no contraditria com a alegao do contrato de prestao de servios, pois se limitou a utilizar os meios de defesa que possua, em termos de normalidade, no se podendo afirmar que exagerado, do ponto de vista do direito, o resultado a que se chegou. Improcede, assim, a concluso X da contra-alegao de recurso da A.
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Deciso. Termos em que se acorda em conceder parcial provimento apelao, assim revogando a sentena que se substitui pelo presente acrdo em que se condena a R. a pagar A.: 1 - As quantias que esta deixou de auferir, designadamente o valor do salrio correspondente categoria profissional de produtora de Nvel de Desenvolvimento 1 B, com as sucessivas atualizaes, at 2009-06-29, cujo cmputo global se relega para oportuna liquidao e 2 A quantia de 1.000,00, a ttulo de compensao por danos no patrimoniais. Custas por A. e R. na proporo de, respetivamente, 4/5 e 1/5. Porto, 2013-06-17 Ferreira da Costa Paula Leal de Carvalho Maria Jos Costa Pinto ______________________
[1] Atento o disposto no Art. 707., n. 2 do CPC, na redao que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n. 303/2007, de 24 de agosto, ex vi do disposto nos Art.s 11., n. 1 a contrario sensu e 12., n. 1, ambos deste diploma. [2] Cfr. Alberto dos Reis, in Cdigo de Processo Civil Anotado, volume V, reimpresso, 1981, pgs. 308 a 310 e os Acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 1986-07-25 e de 1986-10-14, in Boletim do Ministrio da Justia, respetivamente, n. 359, pgs. 522 a 531 e n. 360, pgs. 526 a 532. [3] Aprovado pelo Decreto-Lei n. 480/99, de 9 de novembro. [4] Nova numerao do artigo anterior 690.-A introduzida pelo diploma referido na nota (1) e aplicvel in casu. [5] Nesta questo seguimos de perto o Acrdo desta Relao do Porto de 2011-06-13, processo 1453/08.4TTPRT.P1, in www.dgsi.pt. [6] Abreviatura de Lei do Contrato de Trabalho, vulgo do regime jurdico do contrato individual de trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n. 49 408, de 1969-11-24. [7] Cfr. Manuel A. Domingues de Andrade, in Teoria Geral da Relao Jurdica, Vol II, 1960 ou 3. Reimpresso, 1972, pg. 452, em qualquer delas. [8] No direito civil, o termo inicial do prazo de prescrio ocorre na data em que o lesado
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toma conhecimento do direito que lhe cabe pois, como dispe o Art. 498., n. 1 do Cd. Civil, o direito de indemnizao prescreve no prazo de trs anos, a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete [itlico e sublinhado nossos]. [9] Cfr. os Acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 1982-07-23, 1991-04-03 e 1998-01-14, in Boletim do Ministrio da Justia, n.s e pgs., respetivamente, 319/237244, 406/433-436 e 473/278-285 e o Acrdo do Tribunal Constitucional de 1994-01-26, Acrdo n. 140/94, Processo n. 332/91, in DIRIO DA REPBLICA, II SRIE, de 1995-01-06. [10] Cfr. Pedro Romano Martinez e outros, in Cdigo do Trabalho Anotado, 2003, pg. 562. [11] Cfr., por todos, Joo Leal Amado, in A PROTEO DO SALRIO, Almedina, 1993, pgs. 195 e segs., nota 38. [12] In www.dgsi.pt/stj, Revista de Direito e de Estudos Sociais, julho-dezembro de 2007, N.s 3-4, pgs. 177 ss., e Trabalho & Segurana Social, maro de 2007, pgs. 16 ss. [13] Cfr., em comentrio a tal aresto, Joo Leal Amado, in Impugnao judicial de despedimento e reclamao de crditos laborais: o mesmo prazo?, Questes Laborais, n. 30, julho-dezembro de 2007, pgs. 251 a 254, Pedro Furtado Martins, in Comentrio ao, referido em texto, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 2007-02-07, Revista de Direito e de Estudos Sociais, julho-dezembro de 2007, N.s 3-4, pgs. 189 a 195 e Maria Adelaide Domingos, in Notas ao, referido em texto, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 2007-02-07, Pronturio de Direito do Trabalho, Centro de Estudos Judicirios, N. 73, janeiro-abril de 2006, pgs. 77 a 81. [14] O Cd. do Trabalho revisto estabelece, agora, o prazo de 60 dias, atento o consignado no seu Art. 387., n. 2, conforme j se vinha defendendo no Livro Branco das Relaes Laborais, pontos 4.2, 8.4 e 8.5. [15] Que dispe: A prescrio interrompe-se pela citao ou notificao judicial de qualquer ato que exprima, direta ou indiretamente, a inteno de exercer o direito, seja qual for o processo a que o ato pertence e ainda que o tribunal seja incompetente. [16] Neste ponto e at este passo, seguimos de perto o Acrdo desta Relao do Porto de 2009-07-06, processo 406/08.7TTMAI.P1, in www.dgsi.pt. [17] Processo 199/09.0TTBRG-A.P1, in www.dgsi.pt. [18] Abreviatura do Cd. Proc. do Trabalho aprovado pelo Decreto-Lei n. 295/2009, de 13 de outubro. [19] Corresponde ao Art. 381. do CT2003 e ao Art. 38. da LCT. [20] Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, in Manual de Direito do Trabalho, 1991, pgs. 845 e 846, Joo de Matos Antunes Varela, in Das Obrigaes em Geral, 2. edio, volume I, 1973, pgs. 481 a 489, Fernando Andrade Pires de Lima e Joo de Matos Antunes Varela, in Cdigo Civil Anotado, volume I, 3. edio, 1982, pgs. 473 a 475, Jlio Manuel Vieira Gomes, in Direito do Trabalho, volume I, Relaes Individuais de Trabalho, 2007, pgs. 1035 a 1037 e Ao de impugnao de despedimento. Reforma. Indemnizao de antiguidade, Questes Laborais, 2002, n. 19, pgs. 96 e segs., em anotao ao Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 2001-05-16, Joo Leal Amado, in Contrato de Trabalho, 2009, pgs. 398 a 400, Pedro Romano Martinez, in Direito do Trabalho, 2005, pgs. 973 a 975, Pedro
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Furtado Martins, in Cessao do Contrato de Trabalho, 1999, pg. 159, Maria do Rosrio Palma Ramalho, in Direito do Trabalho, Parte II Situaes Laborais Individuais, 2006, pgs. 856 e 857 e Maria Joo M. Pinto de Matos, in Indemnizao por Danos Morais na Responsabilidade Contratual Laboral, Pronturio da Legislao do Trabalho, Atualizao n. 41, de 16.09.92 a 31.12.92, pgs. 19 a 20 verso. Cfr., na jurisprudncia, para alm dos citados nos AA. supra, os Acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 1998-12-02, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 482, pgs. 123 a 128, de 2007-05-24, Processo 07A1187, de 2007-07-05, Processo 07S043, de 2009-03-04, Processo 08S3699, de 2009-03-12, Processo 08B2972, de 2009-04-23, Processo 292/04.6TBVNC.S1 e de 2009-05-19, Processo 298/06.0TBSJM.S1, estes in www.dgsi.pt. [21] Cfr. Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, in DA BOA F NO DIREITO CIVIL, Almedina, 2. reimpresso, 2001, que citando Weber a pgs. 742, refere: A locuo venire contra factum proprium traduz o exerccio de uma posio jurdica em contradio com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. [22] Cfr. Jorge Manuel Coutinho de Abreu, in Do Abuso de Direito, Ensaio de um Critrio em Direito Civil e nas Deliberaes Sociais, Almedina, 2006, pg. 76. [23] Neste passo seguimos, de algum modo, o Acrdo desta Relao do Porto de 201004-26, Processo 98/09.6TTVNF.P1, in www.dgsi.pt.
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Sinopses
Larissa Renata Kloss
A advogada Flaviana Rampazzo Soares Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Sua dissertao "Dano existencial: uma leitura da responsabilidade civil por danos extrapatrimoniais sob a tica da proteo humana" deu origem ao presente livro, que traz o enfoque terico e prtico acerca do tema por meio do direito brasileiro e estrangeiro. De forma introdutria, a autora trata da evoluo da responsabilidade civil, da reparao patrimonial extrapatrimonial, e da tutela da personalidade, tanto no direito estrangeiro quanto no ptrio. A nfase ao dano extrapatrimonial dada de acordo com a evoluo do instituto, revelando a importncia de diferenci-lo do dano moral, a fim de abranger todos os interesses imateriais das pessoas. Partindo essencialmente do direito italiano, conceitua dano existencial como leso, total ou parcial, permanente ou temporria, ao complexo de relaes que auxiliam no desenvolvimento normal da personalidade do sujeito, na "alterao relevante da qualidade de vida, vale dizer, em um 'ter que agir de outra forma' ou em um 'no poder mais fazer como antes', suscetvel de repercutir, de maneira consistente, e, qui, permanente sobre a existncia da pessoa". Doravante este conceito, aborda os princpios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e alterum non laedere ou neminem laedere, norteadores do dano existencial e da responsabilidade civil. Registra os fundamentos da responsabilidade civil pelo dano existencial na Constituio Federal brasileira de 1988 e apresenta posicionamentos desfavorveis reparao deste tipo de leso, contraditando-os. Exemplifica o dano existencial em diversas situaes nas searas do direito civil, de famlia, ambiental e do trabalho. Neste ltimo, cita como dano existencial o trabalho degradante ou anlogo ao de escravo, pela coao do empregado a realizar tarefas em condies
Responsabilidade civil por dano existencial. Flaviana Rampazzo Soares. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.
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subumanas, obstando uma rotina digna no trabalho e fora dele, e a leso por esforos repetitivos (L.E.R), que alm do dano sade, impede a pessoa de realizar tanto atividades profissionais habituais quanto tarefas do cotidiano. Apresenta a jurisprudncia italiana e, tambm, brasileira sobre o tema, ressaltando que a escassez de decises sobre dano existencial no direito ptrio se deve ao fato deste ainda ser identificado como dano moral. No quarto captulo, a autora diferencia o dano existencial de outros danos: dano moral puro, dano identidade da pessoa, dano vida privada, dano intimidade, dano imagem, dano integridade intelectual, dano honra, dano sade e dano derivado da morte. Com peculiaridades prprias, o dano existencial se diferencia dos demais por tratar de alteraes nocivas vida cotidiana da pessoa, por afrontar a rotina e a expresso de atividades existenciais. Trata sobre o modelo indenizatrio no quinto captulo da obra, inicialmente de forma geral, quanto s espcies, fundamentos e formas da fixao da indenizao da responsabilidade civil, e depois especificamente no que tange ao dano existencial, em que devem ser analisadas as atividades que foram comprometidas e o grau de comprometimento. Traz, ainda, propostas do direito italiano e australiano para tabular e classificar as perdas imateriais. No sexto captulo, so abordados os seguintes aspectos processuais do dano existencial: legitimao ativa para atuao em juzo, pedido, nus da prova e prazo prescricional para ajuizamento da ao. Quanto ao nus probatrio, destaca-se a necessidade de comprovao do dano pela parte lesada, demonstrando a cessao ou modificao prejudicial do cotidiano e as alteraes especficas ligadas condio de vida da vtima. Conclui pela crescente valorizao da pessoa humana e pela importncia em diferenciar o dano existencial de outros danos imateriais, tendo em vista as caractersticas especficas de cada um, embora no descarte a possibilidade de ocorrncia concomitante ou superveniente de duas ou mais espcies. Destaca que o dano existencial espcie de dano imaterial, previsto, ainda que indiretamente, nos artigos 1, 3 e 5, X da CF, cuja demonstrao, comprovao e fixao da indenizao so especficas desta forma de leso e reforam sua autonomia em relao a outros danos extrapatrimoniais.
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Smulas do TST
N 392 DANO MORAL. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO (converso da Orientao Jurisprudencial n 327 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Nos termos do art. 114 da CF/1988, a Justia do Trabalho competente para dirimir controvrsias referentes indenizao por dano moral, quando decorrente da relao de trabalho. (ex-OJ n 327 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003)
N 439 DANOS MORAIS. JUROS DE MORA E ATUALIZAO MONETRIA. TERMO INICIAL - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Nas condenaes por dano moral, a atualizao monetria devida a partir da data da deciso de arbitramento ou de alterao do valor. Os juros incidem desde o ajuizamento da ao, nos termos do art. 883 da CLT.
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Bibliografia
A Biblioteca do TRT informa o material disponvel no acervo para pesquisa.
BIBLIOGRAFIA DANO EXISTENCIAL Artigos BEBBER, Jlio Csar. Danos extrapatrimoniais (esttico, biolgico e existencial: breves consideraes). Revista LTr-Legislao do Trabalho. So Paulo, v.73, n.1, ex.1, p.26-29, jan. 2009.p BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti; ALVARENGA, Rbia Zanotelli de. O dano existencial e o Direito do Trabalho. Revista Sntese trabalhista e previdenciria. Porto Alegre, v. 24, n. 284, p. 35-54, fev. 2013. BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Reflexes sobre os gritos de guerra adotados pelas empresas e as demandas indenizatrias neles baseadas. Justia do trabalho. So Paulo, v. 28, n. 332, p. 46-58, ago. 2011 COLNAGO, Lorena de Mello Rezende. Dano existencial decorrente de violaes jornada de trabalho. Suplemento Trabalhista LTr. So Paulo, v. 48, n. 143, p. 737-740, dez. 2012. FROTA, Hidemberg Alves da; BIO, Fernanda Leite. A dimenso existencial da pessoa humana, o dano existencial e o dano ao projeto de vida: reflexes luz do direito comparado. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 106, n. 411, p. 97-131, set./out. 2010. _____. O fundamento filosfico do dano existencial Repertrio IOB de Jurisprudncia. So Paulo, v. 25, n. 20, cd. 3, p. 711-717, 2 quinz./ out. 2011. _____. Noes fundamentais sobre o dano existencial. Revista Sntese Trabalhista e Previdenciria. Porto Alegre, v. 24, n. 284, p. 2234, fev. 2013 LORA, Ilse Marcelina Bernardi. O dano no Direito do Trabalho. Revista Sntese Trabalhista e Previdenciria. Porto Alegre, v. 24, n. 284, p. 9-21, fev. 2013.
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v.2 n.22 Setembro2013

Tribunal Regional do Trabalho do Paran

Curitiba, 12 de setembro de 2013.

LUIZ EDUARDO GUNTHER COORDENADOR DA REVISTA ELETRNICA

Smulas do TST...............................................................................................................204 Bibliografia .........................................................................................................................205

ANA CAROLINA ZAINA Desembargadora Vice-Diretora da Escola Judicial

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Flaviana Rampazzo Soares assevera:

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Publicado originalmente na Revista Sntese Trabalhista e Previdenciria, n 284, de fevereiro de 2013.

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3 BRASIL. IPEA Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. Dedicao ao trabalho invade

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Noes fundamentais sobre o Dano Existencial

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