Trabalho Publicado Nos Anais Do XIX Encontro Nacional Do CONPEDI Realizado em Fortaleza - CE Nos Dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

A INFLUNCIA DO PACTO DE SAN JOS DA COSTA RICA NO INSTITUTO DA PRISO
CIVIL DO DEPOSITRIO INFIEL NO BRASIL

THE INFLUENCE OF THE PACT OF SAN JOSE COSTA RICA THE OFFICE OF THE CIVIL ARREST
UNFAITHFUL TRUSTEE IN BRAZIL
Daniel Gurgel Linard
Michele Alencar da Cruz Alcantara
RESUMO
A anlise histrica da priso civil torna perceptvel seu uso decrescente, especialmente pela ascenso,
constitucionalizao e globalizao dos direitos fundamentais. O processo de globalizao de direitos
humanos consubstancia-se, principalmente, pelos tratados e convenes internacionais. Tais institutos
jurdicos podem intervir na legislao interna dos pases aderentes. No presente trabalho, analisa-se as
mudanas no ordenamento jurdico interno provocadas pela ratificao do Pacto So Jos da Costa Rica,
destacando-se a influncia dos direitos fundamentais e o estado internacional de direito. Estuda-se, tambm,
o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF), frente a recepo de tratados internacionais sobre
direito humanos, bem como a Smula Vinculante 25 considerando ilcita a priso civil do depositrio infiel,
qualquer que seja a modalidade do depsito. Investiga-se, ainda, os critrios para soluo de antinomias,
como as provocadas por referido tratado internacional, aplicando-se princpios e as teorias interpretativas,
dentre as quais a ponderao. Sem olvidar da necessidade de eleio de outros meios alternativos para o
afastamento da priso civil, inclusive referentes responsabilizao na esfera penal, observando-se provveis
consequncias advindas da atual situao.
PALAVRAS-CHAVES: priso civil, direitos fundamentais, pacto de San Jos da Costa Rica, evoluo da
priso civil, dvida.
ABSTRACT
The historical analysis of civil imprisonment becomes noticeable decreasing their use, especially the rise, and
globalization constitutionalization of fundamental rights. The process of globalization of human rights is
embodied mainly by international treaties and conventions. These legal institutions can intervene in the
domestic laws of member countries. In this paper, we analyze changes in the domestic legal system brought
about by the ratification of the Pact San Jos, Costa Rica, especially the influence of fundamental rights and
the rule of international law. We study also the positioning of the Supreme Court (STF), opposite the
reception of international treaties on human rights, as well as considering stare decisis 25 civil wrongful
imprisonment of an unfaithful trustee, whatever the mode of deposit. It is investigated, although the criteria
for solution of antinomies, such as those caused by international treaty, applying principles and interpretative
theories, among which the balance. Without forgetting the need to elect other alternative means for the
removal of civil imprisonment, including those related to accountability in the criminal sphere, noting
probable consequences arising from the current situation.
KEYWORDS: Civilian Prision, Rights, Pact of San Jos of Costa Rica, the evolution of prison civil debt
Introduo
A priso civil do depositrio infiel tem sido fonte de discusses quanto a sua natureza, aplicao e
adequao aos direitos humanos. A doutrina trata desta questo trazendo a tona os mais diversos
argumentos, especialmente no Brasil, onde a legislao interna permite a priso para este caso.
A anlise em pauta trata da problemtica da priso civil do depositrio infiel buscando sua relao
ao mximo nmero de pontos possveis, desde sua anlise histrica, passando por dispositivos
constitucionais, chegado as atuais jurisprudncias do Supremo Tribunal Federal.
A priso civil no Brasil prevista na Constituio Federal (CF), em seu Art. 5, inciso LXVII, por
meio de uma redao clara expressando que: no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel
pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.
Tal dispositivo entra em conflito com o Pacto de San Jos da Costa Rica. Faz-se uma abordagem
relativa adoo do Pacto pelo Brasil, sendo objeto do estudo sua recepo, assim como conceitos de
validade, formal e material, incluindo-se seu nvel hierrquico dentro do ordenamento nacional com o
objetivo de resolver a antinomia gerada em comparativo ao disposto na Constituio, evoluo do
entendimento jurisprudencial e suas consequncias prticas frente ao conflito instaurado.
As jurisprudncias estudadas, embora sem aparente manifestao, acabam por invocar conceitos
interpretativos, que vo alm das teorias clssicas abordadas por Bobbio, fazendo-se necessria uma
investigao hermenutica, abordando Hberle, Dworkin e Alexy. Dessa forma, prope-se uma investigao
de conceitos interpretativos, buscando-se, ainda, enriquecer o entendimento jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal acerca da sua mudana de posicionamento at a edio da Smula Vinculante 25.
Observa-se, ainda, pelos posicionamentos do STF que h a criao de uma nova hierarquia para
normas jurdicas, diferente do escalonamento formulado por Hans Kelsen, especialmente para os tratados
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* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010
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internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil antes da Emenda Constitucional de n. 45/2004.
Por fim, ultrapassa-se a abordagem dos direitos fundamentais e a relao com a Conveno
Americana de Direitos Humanos, sendo apresentadas solues viveis para as tambm explanadas
problemticas da questo, decorrentes do afastamento da possibilidade da priso civil, para averiguar a
viabilidade da aplicao de uma sano penal, sem prejuzo das observaes referentes a sua no-
aplicabilidade.
Quanto aos aspectos metodolgicos, A presente pesquisa teve carter exploratrio, de natureza
terica. Iniciou-se com o estudo sistemtico da legislao vigente, mormente os dispositivos da Constituio
Federal, Cdigo Civil (CC) e do Cdigo de Processo Civil (CPC) atuais. Analisou-se, em seguida, a
bibliografia nacional, por meio de livros e artigos peridicos, atravs de consulta ao acervo da biblioteca da
Universidade de Fortaleza, como tambm artigos e peridicos relevantes na internet. Realizou-se
levantamento de jurisprudncia do Supremo Tribunal do pas, o qual compete interpretar a Constituio
Federal (Supremo Tribunal Federal), por meio de seu endereo eletrnico.

1. A histria da priso civil
A vida em sociedade, devido a prpria natureza humana, sempre exigiu medidas que garantissem a
ordem pblica, assegurando, desta forma, seu desenvolvimento.
Vrias foram as manifestaes neste sentido. Porm, a situao se torna mais polmica quando as
penas se relacionam com a priso civil.
Observa-se que, paulatinamente, os castigos fsicos e morte foram sendo restringidos. As penas
privativas de liberdade configuram o ncleo central de todas as principais formas de mtodos de punio da
sociedade contempornea, a forma como a sociedade vem costumeiramente buscando que os condenados
no reiterem nas suas condutas e que os demais membros, por sua vez, se sintam coagidos a no as praticar.
Ao longo da histria, observa-se que desde a idade antiga j haviam previses quanto a
possibilidade da priso civil em povos como o egpcio, hebreu, indiano, babilnico, grego e romano,
conforme informaes do estudo intitulado A histria da Priso Civil por Dvida(GARCIA, 2001, p. 49).
O Direito egpcio admitia-se at a escravizao por dvida, cabendo ao rei eventual supresso
(1570-1090 a.C.).
Na Bblia h registros nas parbolas contadas por Jesus sobre a possibilidade de priso civil por
dvida. (Segundo Mateus, captulo 18, versculos 23 a 35).
Tambm na Babilnia, no Cdigo de Hamurabi (2067 a 2025 a.C.), texto que serviu de modelo
para outros pases do oriente, explicitou a existncia da priso civil por dvida e de castigos, incluindo a
morte em seus artigos 115, 116 e 117.
Na ndia, no Cdigo de Manu, a priso civil por dvida recebeu tratamento de modo a influenciar a
vida social e religiosa. Porm, sem impedir a possibilidade at mesmo da morte no caso da dvida civil.
Na Grcia, segundo as leis de Dracon, at a posterior reestruturao destas por Slon, a priso era,
comumente, transformada em escravido. Em caso de condenao judicial, se no fosse paga a dvida,
tornava-se o devedor propriedade do credor, que poderia, inclusive, tirar-lhe a vida. Sendo a citada
reestruturao consequncia da atribuio divina ao Direito.
Devido a longa trajetria romana, conhecendo trs regimes constitucionais distintos observa-se uma
variao nos mtodos processuais e regimentais, abordar-seno presente estudo apenas os pontos mais
relevantes. Ao se analisar os mtodos procedimentais mais antigos, nota-se que no eram de modo a atender
os mais pessoais direitos do devedor, dentre eles, o da personalidade, da liberdade e o direito vida.
No Direito Arcaico (Romano), existiam duas aes de execuo a legis actio per manus
iniectionem e a legis actio per pignoris capinem, que trazem a execuo da priso civil por dvida e seu
processamento, sendo a manus intenctio, decorrente do inadimplemento de obrigao devido a sentena ou
confisso. Observa-se, tambm, a necessidade que formalidades fossem obedecidas, de forma rigorosa, sob
pena de perda da ao.
Consoante as Leis das XII Tbuas, na sua Tbua Terceira, Leis IV a IX afirma que, caso o devedor
no pagasse no solene momento, ou seja, j decorridos os trinta dias aps a confisso da dvida perante o
magistrado, e nem oferecesse um vindex (terceiro solidrio ao devedor contestando a violncia da execuo
pessoal, pagamento ou nulidade da sentena) o magistrado admitia a verso do credor, autorizando-o a
exercer seu direito sobre a pessoa do devedor ou sobre seus bens.
Em face dessa violncia, devido a sujeio do devedor a castigos os mais diversos, um levante
popular trouxe realidade a Lex Poetelia Papira, em 326 a.C., passando a responder pelo dbito o
patrimnio do devedor, no sendo possvel a persecuo patrimonial, que trabalhasse para satisfazer a
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obrigao. Porm, sem perder a sua liberdade, proibindo a morte e o acorrentamento do devedor.
Com a tomada de Constantinopla, atual Istambul, a gradativa invaso dos povos brbaros,
influenciou toda a estrutura poltica, social e jurdica de Roma. As diversas raas e cultura, aos poucos
introduziram suas leis nas regies conquistadas, fazendo com que desaparecessem, paulatinamente, os
institutos romanos.
O processo romano-barbrico passou por trs fases a longobarda, a franca e a feudal. Na
longobarda, o devedor inadimplente ainda era submetido execuo pessoal, podendo ser mantido em
crcere privado at o pagamento da dvida. Pelos dados a disposio no se encontrou referncia acerca da
priso civil na fase franca, sendo certo que retornou durante a fase feudal, na qual ocorreu acentuada
decadncia dos institutos jurdicos, devido a descentralizao do poder e, por conseguinte, a imposio de
leis prprias pelos proprietrios de terras, os senhores feudais.
Destaca-se tambm, a Lei Slica, presumivelmente de 466, admitindo a disposio do prprio
corpo ou at mesmo da vida do devedor, como tambm a Ordenana, no ano de 1274 da Era crist, que
limitava os casos de priso civil do devedor aos casos fiscais.
Na Frana, em 1303, se escreveu que os bens do devedor que deveriam responder pelas dvidas
e, caso conviesse ao tomador do emprstimo, poderia ele dispor livremente de sua liberdade.
A execuo pessoal, nos sculos XIII e XIV consistiu no costume, em Florena, de pintar os
falidos e os insolventes com a estampa do mal em suas faces, exibindo seus retratos, para que o povo os
visse e os conhecesse. A Corpus Juris Civili, no oriente romano, tambm chamada de Cdigo de Justiniano,
manifesta-se de forma que, segundo o jurisconsulto Paulo, a essncia da obrigao no consiste em que se
faa uma coisa corprea ou uma servido, mas em que se obrigue outrem a nos dar, fazer ou entregar
alguma coisa (AZEVEDO, 2000, p. 38).
Pelo direito comparado, mais moderno verifica-se na Frana que, tratou-se da matria da matria
da priso de forma inconstante, permitindo e abolindo ao longo de sua histria, conclui-se que esta foi
definitivamente afastada no ano de 1867, abolindo tambm sua possibilidade quanto a dbitos comerciais,
incluindo-se os estrangeiros e contrrio ao que se verificava no Brasil onde, na poca, a constituio era
silenciosa quanto a proibio desse instituto.
Na Itlia, foi abolida a priso civil, denominada de arresto personale per debiti, em 6 de
dezembro de 1877, tornando-se definitiva a abolio ao tempo da edio do Cdigo Civil Italiano, em 1942,
por trazer, ainda em seu cdigo de 1865, sua previso expressa.
A sociedade inglesa, perante a existncia da possibilidade da priso civil por dvida, mobilizou-se,
chegando a produo de obras literrias de grande alcance social, de autoria do Jornalista Charles Dickens,
por meio de diversas publicaes manifestando o sofrimento a que levava o regime em vigor com a priso
civil, como tambm William Shakespeare, com sua pea O mercador de Veneza (SHAKESPEARE, 2009),
levando a mudana de opinio, no ano de 1869, pela Rainha Vitria, atravs do Debtors Act. Porm,
permitindo ainda em uma situao, a da insolvncia fraudulenta, reduzindo o tempo de priso.
Alm dos pases acima destacados, outros tambm aboliram a priso civil por dvida. Destaca-se o
estudo da Universidade do Paran: A Alemanha e a ustria o fizeram em 1868. A Blgica, em 1871 e a
Argentina, em 1862. (GARCIA, 2001, p. 59 et seq
)
.
No Brasil, a priso civil por dvida, inicialmente herdou institutos do direito de Portugal. Na
ocasio do descobrimento estavam em vigor as ordenaes afonsinas, que admitiam esse tipo de coero.
J no tempo da Independncia, por meio do Decreto de 20/10/1823, o nosso pas adotou as
Ordenaes Filipinas que, ao mesmo tempo, estavam em vigor em Portugal. Passando, portanto, o nosso
processo civil, a continuar a permitir a priso civil por dvida.
A Constituio poltica do Imprio Brasileiro, de 1824, e a Constituio da Repblica dos Estados
Unidos do Brasil, datada de 1891, silenciaram quanto a possibilidade da priso civil por dvida.
Em 1934 a Constituio brasileira trouxe, de forma explcita, a inexistncia da priso civil por
dvida. J em 1937 a Constituio foi omissa quanto ao assunto, considerou-se aberta a janela para
regulamentao especfica pelo legislador ordinrio.
A Constituio de 1946 (18/09) trazia a negativa da possibilidade da priso juntamente de duas
excees, nas hipteses do depositrio infiel e ao devedor de alimentos. J a Constituio de 1967 (24/01),
passou, com o advento da Emenda Constitucional (EC) de 17/10/69, a admitir a exceo das duas citadas
hipteses, devedor de alimentos e depositrio infiel.
Por fim, a Constituio Federal, promulgada em 5 de Outubro de 1988, manifesta-se sobre a
presente questo trazendo em seu Art. 5, inciso LXVII, por meio de uma redao clara expressando que
no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de
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obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.

2. O Pacto de San Jos da Costa Rica e a sua recepo no Brasil.
A Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), de 22 de
novembro de 1969 prescreve, em seu Art. 7, 7, ao tratar do Direito liberdade pessoal, que ningum deve
ser detido por dvidas. No se limitando este princpio aos mandados de autoridade judiciria competente
expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar, conflitando com a Constituio vigente na
poca, promulgada em 24/01/1967 por meio da EC de 17/10/69, que previa as duas excees relativas ao
depositrio infiel e ao devedor de alimentos. Registre-se que a referida Constituio estava vigente dentro de
um contexto poltico e jurdico completamente distinto do atual, o Regime Militar. E, por conta disto, o
Pacto s veio a ser ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 1992.
A formalidade que recepcionou no ordenamento jurdico brasileiro a referida conveno, cumpriu
os requisitos para admisso como lei ordinria, sendo aprovado por maioria simples no Congresso Nacional
em apenas 1 (um) turno de votao em cada Casa Legislativa (Decreto Legislativo N 27), seguido de uma
sano expressa do Presidente da Repblica (Decreto Executivo N 678), respeitando o disposto na CF,
art.84, VIII. Importando observar que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata, segundo o 1 do Art. 5 da CF.
A recepo do pacto trouxe consigo uma discusso doutrinria acerca da hierarquia em que se
colocavam os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos em nosso ordenamento jurdico,
tendo por fundamento o art. 5 2, da Constituio Federal, prescrevendo que: Os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.. A problemtica
decorria da no previso constitucional expressa acerca da hierarquia dos Tratados Internacionais, gerando
interpretaes conflitantes e causando entraves na soluo de conflitos. Em decorrncia do referido
pargrafo, o Supremo Tribunal Federal, anteriormente a EC. 45, admitia que seriam recepcionados com
status de lei ordinria.
Manifesta-se necessrio reconhecer que, atualmente, vivencia-se uma terceira onda do estado do
direito, o denominado Estado de Direito internacionalista. Sendo a primeira (sculo XIX), marcada pelo
Estado de Direito legalista, e a segunda, chamada assim por Estado de Direito constitucionalista
(manifestada aps a Segunda Guerra Mundial).
Relevante ensinamento de Eduardo Gomes, ao afirmar:
Os Estados, visando realizar acordos comerciais, de paz ou outros, o fazem no plano internacional, via
de regra, atravs da utilizao de tratados. Estes, na classificao de REZEK, podem ser tanto abertos
quanto fechados, levando-se emconsiderao a possibilidade, ou no, de unio de novos signatrios. Da
mesma sorte, os tratados so classificados, pelo nmero de componentes, embilaterais ou multilaterais.
(GOMES apud CHAVES, 2009, p. 3).
Importa a classificao relativa ao rito necessrio para que se d a sua vigncia, dependendo do
rito, sero: bifsicos, se exigida assinatura e ratificao, ou unitrios, se exigida apenas uma assinatura
para a sua entrada em vigor. (GOMES apud SILVA, 2003, p. 132).
Ora, a tendncia do Estado de Direito internacionalista reflete um pensamento de Estado
Constitucional Cooperativo, identificado pelo ilustre professor alemo Peter Hberle (MENDES, 2009),
como aquele que no mais se apresenta como um Estado Constitucional voltado para si mesmo, mas que se
disponibiliza como referncia para outros Estados Constitucionais membros de uma comunidade, e no qual
ganha relevo o papel dos direitos humanos fundamentais. Sendo um meio de dar eficcia mxima s normas
constitucionais que protegem a cooperao internacional e para a proteo dos direitos humanos como
garantia da dignidade da pessoa humana.
Portanto, dentro desse contexto denominado de Estado de Direito Internacionalista foi promulgada
a Emenda Constitucional n 45 de 30 de Dezembro de 2004, acrescentando o 3 ao Art. 5 da CF trazendo
em seu texto que: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais., respeitando, dessa forma, o disposto no art. 49, I, da
Constituio Federal.
Por fora da referida EC, estabeleceu-se uma regra relativa a admisso dos tratados internacionais
para que tenham status de Emenda Constitucional. Ocorre que o Pacto de San Jos da Costa Rica j havia
sido ratificado anteriormente a promulgao da Emenda Constitucional de n 45, em 25 de setembro de
1992. A posterior exigncia lanou mo a uma nova discusso quanto a situao dos pactos anteriores a
referida emenda, assunto tratado adiante.
Destaca-se, que a vedao da priso civil por dvida, tambm encontra supedneo em outra
conveno de mesmo mbito, o Pacto Internacional dos Direitos Civil e Polticos, assinado em Nova Iorque
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em 7 de Outubro de 1976, ratificado pela Lei n. 29/78 que, em seu Art. 11 institui que Ningum poder
ser preso apenas por no poder cumprir com uma obrigao contratual.
Observa-se tambm a existncia de uma corrente doutrinria manifestando-se no sentido de
reconhecer que, devido ao contedo do Pacto ampliar o rol de direitos fundamentais previstos no art. 5 da
CF, resguarda a caracterstica de clusula ptrea, no podendo, em nenhuma circunstncia, ser revogado.
A princpio, o Supremo Tribunal Federal no se manifestou favorvel a adoo da Conveno
Americana, prevalecendo o entendimento que o pacto no revogaria a Constituio, sendo, ainda, vlido o
disposto na CF, sem prejuzo da influncia doutrinria difundindo o entendimento da violao da liberdade
fundamental advinda da priso do depositrio infiel.

3. O Conflito de Normas
No se pode negar que, devido a recepo do Pacto de San Jos da Costa Rica, passou a existir um
aparente conflito de normas. De um lado a conveno americana e de outro o disposto no Art. 5 da CF, em
seu inciso LXVII. A existncia de um conflito de tal natureza, denominado, por Norberto Bobbio de
antinomia (BOBBIO, 1999, p. 92), dever, explica o referido autor, ser resolvido, no caso de conflitos de
primeiro grau, com a utilizao de trs critrios os quais sejam o da hierarquia, o cronolgico e o da
especialidade.
Por tratar-se a Constituio de norma geral, que serve de fundamento de validade para as outras
normas, o conflito ganha maior importncia, exigindo-se um cuidado maior para se aplicar qualquer critrio
para soluo de antinomias. J no sendo aplicvel o critrio cronolgico, pois qualquer norma
infraconstitucional posterior a Constituio Federal com ela conflitante seria inconstitucional e o Pacto
possui hierarquia distinta como se verificar.
Ao considerar o uso do critrio da especialidade, por se tratar de um Pacto e uma Constituio,
poder-se-ia ter de incio que, devido a esta possuir natureza geral e aquele especial, uma falsa idia que o
pacto seria mais especfico que a CF. Porm, na Constituio, a permisso de priso civil manifesta-se como
uma exceo que gera uma norma especfica (LXVII), taxativa, que no pode ser derrogada por meio da
especialidade, e o disposto no Pacto: Ningum deve ser detido por dvidas seria uma norma menos
especfica. Tornando-se confusa a aplicao desse critrio.
Ao considerar o critrio da hierarquia, o autor coloca que, Lex superior, derrogat interiori (lei
superior derroga a inferior) retira-se da o ensinamento da soluo de conflitos por este ponto, o qual no se
importa com a referncia do direito natural, mas com o positivismo lgico das normas. Referido critrio
hierrquico tem como suporte sistmico as idias positivistas de Hans Kelsen em sua Teoria Pura do Direito
(KELSEN, 2006, p. 246), no qual fez uso de uma pirmide para demonstrar a existncia de uma hierarquia
normativa onde cada norma se adequaria em uma determinada posio. Mostrando um encadeamento
hierrquico, sendo todas vinculadas a uma norma superior fundamental, esta segundo Bobbio, tendo sua
validade justificada como um pressuposto do ordenamento.
Para a presente questo no se poderia fazer uso desse critrio, devido a polmica acerca da
hierarquia constitucional do Pacto, relativa a forma de sua recepo prevista como lei ordinria, como
norma constitucional, ou como norma infraconstitucional, mas supralegal. Esta ltima forma de recepo
uma inovao jurisprudencial, construda no Supremo Tribunal Federal e incorre em determinar a criao de
uma nova hierarquia normativa.
Observa-se que, por tratar de direitos fundamentais, o pacto tem status material de Emenda
Constitucional, mesmo no preenchendo os requisitos formais para que lhe seja aplicado tal status, situando-
se inclusive no bloco de constitucionalidade como defendem alguns ministros do STF, a citar a Ministra
Ellen Gracie, em 2008, no julgamento do HC 87.585:
Tal qual Sua Excelncia, entendo que a exata aplicao do 2 do artigo 5 garante que esses tratados,
no caso especfico o Pacto de San Jos da Costa Rica, tenhamefetivamente reconhecida a sua dignidade
constitucional, ou seja, a sua integrao naquilo que o Ministro Celso de Mello bemsalienta e denomina
de bloco de constitucionalidade. So direitos que, alm dos expressamente previstos na Constituio,
integram-se a ela por compromisso nacional.
Conclui-se que, a soluo da citada antinomia por um critrio como esse, torna-se muito complexa
devido as controvrsias acerca da hierarquia, pelo fato de no coincidirem formal e materialmente.
Bobbio denomina desta antinomia como real (insolveis), para ele estes so os casos em que a
questo no pode ser resolvida pelos critrios tradicionais (cronolgico, hierrquico e especialidade), porque
possvel aplicar o mesmo tempo duas ou mais regras em conflito entre si (BOBBIO, 1999, p. 92).
Considerando os conflitos de segundo grau, os que no podem ser resolvidos pelos critrios
tradicionais, o autor aponta outra soluo, a qual seja a derrogao de um critrio em face de outro onde,
especialidade e o hierrquico prevalecero sobre o critrio cronolgico. Porm, ao se tratar do critrio da
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especialidade e o hierrquico, como o caso em estudo, devido a discusso da posio hierrquica do pacto
no nosso ordenamento jurdico, Bobbio, afirma ser impossvel consolidar um regra geral, ficando a soluo
cargo do intrprete (BOBBIO, 1999, p. 109).
A questo pareceria estar resolvida se no fosse levado em considerao o contedo dos enunciados
em conflito. As crticas as antinomias, ganharam maior destaque durante o sculo XIX, perodo do
positivismo jurdico, inclusive como forma de manifestao crtica a esse, evidenciando-se que o Direito no
um sistema autnomo, tampouco mero sistema de estudo sobre o resultado de processo legislativo, indo
de encontro a colocao desejada por Kelsen.
O direito individual liberdade uma previso constitucional, alocada no art. 5. caput, enquanto
que a permisso da priso civil do depositrio infiel no resguarda o mesmo valor material de direito
fundamental, podendo at ser reconhecida como uma regra, como ser visto adiante, ou relacion-lo com
um direito segurana jurdica, prevista de modo genrico como direito previsto no caput do art. 5. da
Constituio Federal. Importa analisar que, como enunciado normativo constitucional, a regra permissiva da
priso civil possui estreita relao com princpios contratuais e constitucionais, dentre eles destaca-se o
pacta sunt servanda ou fora obrigatria dos contratos e o da segurana jurdica, concluindo-se que
qualquer referncia a citada regra seria indiretamente uma referncia aos princpios que se relacionam a esta.

4. A Soluo do Conflito.
No se pode solucionar a evidente antinomia pelos critrios apontados por Bobbio. Por tratar de um
conflito mais complexo, faz-se necessrio a aplicao de doutrinas hermenuticas, apresentadas por autores
como por Robert Alexy (ALEXY, 2008) que, ao desenvolver o raciocnio de ponderao como subprincpio
da proporcionalidade, fundamenta a aplicao necessria para esta questo. Porm, antes da explicao da
teoria do autor preciso que se tangencie alguns pontos importantes.
Segundo ele, o catlogo de direitos fundamentais regula de forma extremamente aberta questes, em
grande parte muito controvertida, acerca da estrutura normativa bsica do estado e da sociedade (ALEXY,
2008, p. 26).
Para a teoria dos direitos fundamentais, imprescindvel a distino entre regras e princpios, sendo
essa distino a base da teoria da fundamentao no mbito dos direitos fundamentais, uma chave para a
soluo de problemas centrais da dogmtica dos direitos fundamentais. Sem ela, no poderia haver teoria
adequada sobre as restries a direitos fundamentais, ou uma doutrina satisfatria sobre colises, nem uma
teoria suficiente sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jurdico (ALEXY, 2008, p. 95).
Para o autor, o ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so normas que
ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas
existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao (ALEXY, 2008, p. 90), que so
caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua
satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidade jurdicas. Sendo o
mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes.
J as regras so normas que sempre so satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra vale, ento, deve
fazer-se exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm, portanto, determinaes no
mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. Toda norma uma regra ou um princpio. Observa-se a
referncia de Alexy a Dworkin, ao afirmar que regras, se vlidas, devem ser aplicadas de forma tudo-ou-
nada (DWORKIN, 2002, p. 39), enquanto os princpios apenas contm razes que indicam uma direo,
mas no tm como consequncia necessria uma determinada deciso.
Feita a diferenciao do conceito de princpios e regras, importa afirmar que a ponderao aplica-se
apenas aos princpios. Alexy, diante de suas colocaes, disserta acerca do que chama de lei da coliso
(ALEXY, 2008, p. 94), onde, diante de um conflito de direitos fundamentais, sob condies especficas,
pode-se estabelecer uma relao de precedncia entre dois princpios, a qual s pode ser determinada sob
anlise do caso concreto para a correta relao das condies:
Levando-se em considerao o caso concreto, o estabelecimento de relaes de precedncias
condicionadas consiste na fixao de condies sob as quais um princpio tem precedncia em face do
outro. Sob outras condies, possvel que a questo da precedncia seja resolvida de forma contrria.
(ALEXY, 2008, p. 96),
Destaca-se a principal vantagem desse caminho a qual vem a ser o impedimento do esvaziamento
dos direitos fundamentais sem introduzir uma rigidez excessiva, exigindo a anlise do caso concreto para a
soluo do conflito.
O autor constata que, ao analisarmos a natureza da proporcionalidade conclui-se que esta, como
princpio, contm trs mximas parciais: a da adequao (meio mais adequado para a persecuo do fim
desejado); da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e o da proporcionalidade em sentido
3684
estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito) decorrentes de sua prpria natureza
principiolgica.
A aplicao dessas trs mximas deve-se dar da seguinte forma: primeiramente, deve ser feita
adequao do meio, seguindo pela necessidade, e por ltimo a proporcionalidade.
Pode-se concluir que os princpios tem duas faces de possibilidades, as jurdicas e as fticas, sendo
a mxima da proporcionalidade em sentido estrito decorrente do fato de princpios serem mandamentos de
otimizao em face das possibilidades jurdicas (ALEXY, 2008, p. 90), enquanto a mxima da necessidade e
da adequao decorrem da natureza dos princpios como mandamentos de otimizao em face das
possibilidades fticas.
Observando o disposto, entende-se que, por serem princpios mandamentos de otimizao em face
das possibilidades jurdicas e fticas, a mxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, exigncia de
sopesamento decorre da relativizao em face das possibilidades jurdicas. Afirma ser o objetivo desse
sopesamento definir qual dos interesses que abstratamente esto no mesmo nvel tem maior peso no
caso concreto (ALEXY, 2008, p. 95).
Tem-se como possvel a observncia da relao entre o aferimento da idia de sopesamento por
Robert Alexy, ao tratar da ponderao entre princpios, as idias lanadas pela da teoria de Dworkin, ao
dissertar acerca de pesos e medidas. Afirma o ilustre jurista americano que, todas as normas constitucionais
tm pesos e medidas, cabendo ao intrprete utilizar uma balana para afastar o direito menos importante.
Nota-se a eficaz aplicao de sua teoria no direito americano, pautado em uma Constituio extremamente
voltada para os princpios onde, o tribunal constitucional aprecia apenas, conflito entre princpios sopesando
continuamente. Princpios, para Dworkin, so apenas aquelas normas que podem ser utilizadas como razes
para direitos individuais. Normas que se refiram a interesses coletivos so por ele denominadas como
polticas.
A ponderao entre princpios constitucionais manifesta-se como tarefa das mais significativas
manuteno de uma coesa ordem constitucional. A questo complexa ao ponto de Alexy afirmar que:
Quase qualquer tomada de posio na disputa sobre os direitos fundamentais pode se utilizar de alguma
deciso e/ou posicionamento do tribunal (ALEXY, 2008, p. 28).
Adiante, apoiando-se, essencialmente, no postulado da proporcionalidade em referncia a
denominada lei da coliso determina-se que, ao se encontrar princpios constitucionais conflitantes deve-se
estabelecer uma relao de precedncia condicionada, onde, em face de determinadas condies pode-se
estabelecer uma relao de precedncia entre os dois princpios. A principal vantagem desse caminho que
se impede o esvaziamento dos direitos fundamentais sem introduzir uma rigidez excessiva.
Conclui o autor que existem dois tipos de colises de direitos fundamentais, as em sentido amplo e
em sentido estrito. A primeira, ocorrendo entre direitos fundamentais individuais e interesses fundamentais
coletivos, no ocorrendo a aplicao da relao de precedncia condicionada devido a necessidade da
anlise do caso concreto. J as colises de direitos fundamentais em sentido estrito, surgem sempre que o
exerccio ou realizao do direito fundamental de um titular do direito produz efeitos negativos sobre os
direitos fundamentais de outro titular. Os conflitos so, portanto, um limite para a interpretao dos direitos
fundamentais.
Por meio da proporcionalidade tem-se uma teoria ideal para a soluo dos conflitos, no taxando
sua aplicabilidade em situaes materiais, dependendo a aplicao jurisprudencial das denominadas
condies e, dessa forma, nos aproximando de uma concisa aplicao dos direitos fundamentais que, no
caso de conflitos, deve ser analisada materialmente. Necessidade esta manifestada pelo autor em estudo ao
criticar Jhering, a seu culto ao lgico, que ele imaginava elevar a jurisprudncia a uma matemtica do
direito (ALEXY, 2008, p. 49) trazendo o pensamento Carl Schmitt ao afirmar que apenas o absurdo
ideolgico econmico, moral e poltico resta como caracterstica exclusiva especfica nica de uma forma de
pensar, sem dvida pura e exclusivamente jurdica. (ALEXY, 2008, p. 48).
Destarte, que, para se ter uma sentena no sentido do afastamento, ou no, da priso civil do
depositrio infiel, segundo a ponderao, necessrio que seja consequncia de uma anlise material do caso
concreto, de sorte que, uma deciso absoluta, prevendo o posicionamento a ser manifestado em casos
futuros, poderia representar um prejuzo para o correto juzo valorativo.
Diante do conflito de interesses dentro de um processo judicial, onde de um lado existe um credor e
de outro um devedor, havendo, ainda para este devedor a condio de depositrio, seja contratual, seja
judicial, pode ocorrer a ponderao de direitos. Para o exerccio do direito a exigncia do crdito, tendo
como meios coercitivos, a priso civil, ou a persecuo patrimonial, deve-se eleger um meio que prioriza os
direitos fundamentais, como a liberdade do devedor. Restando ao credor a possibilidade de execuo por
quantia certa como qualquer outra dvida, seja ela decorrente de ttulo judicial ou extrajudicial. O direito
liberdade teria precedncia ao direito segurana jurdica, especialmente pela existncia de outros meios
3685
menos gravosos para compelir o devedor a cumprir sua obrigao de depositrio.
Conclui-se que, mesmo que a previso constitucional permissiva da priso seja tratada como um
princpio, esta teria menor valor que a liberdade, sendo afastada a priso civil do depositrio infiel.
Considerada como regra, a controvrsia deixada de lado, haja vista que o princpio da liberdade sobrepe-
se a regras.
O Supremo Tribunal Federal, que se manifestou durante muitos anos favorvel a priso civil do
depositrio, tambm apresenta uma soluo para o conflito.

5. Mudana de entendimento do Supremo Tribunal Federal
A smula de n 619, aprovada em 17/10/1984, que trazia a seguinte redao: A priso do
depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constituiu o encargo,
independentemente da propositura da ao de depsito foi amplamente utilizada durante o seu perodo de
vigncia, restando revogada por meio da deciso relativa ao julgamento do Habeas Corpus 92.566 (RE
466.343), em 3 de dezembro de 2008, onde, afirmou o ministro relator que:
o Brasil, mediante o Decreto n 678, de 6 de novembro de 1992, aderiu Conveno Americana Sobre
Direitos Humanos, (...), de 22 de novembro de 1969, (...), certo que somente o fez cerca de vinte e
dois anos aps a formalizao. (...), Assim, a nova disciplina da matria, ocorrida a partir de 6 de
novembro de 1992, implicou a derrogao das normas estritamente legais disciplinadoras da priso do
depositrio infiel.
O RE 466.343 foi um dos precedentes motivadores da proposta de Smula Vinculante 25, votada
em dezembro de 2009 e publicada em fevereiro de 2010, que possui a seguinte redao: ilcita a priso
civil do depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito.
Destaca-se, tambm, o voto do Min. Celso de Mello, trazendo a ementa referente a julgamento da
Segunda Turma do STF pontuando no sentido da Ilegitimidade jurdica da decretao da priso civil do
depositrio infiel. No mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a priso civil por infidelidade
depositria, independente da modalidade de depsito.
A Conveno Americana de Direitos Humanos, se admitida como emenda constitucional, deveria
sujeitar-se a certas limitaes, dentre as quais destacam-se as materiais, mais conhecidas como clusulas
ptreas, previstas no Art. 60, 4, bem como as formais previstas no 3. do art. 5 da CF, introduzido pela
Emenda Constitucional n 45/04.
Sobre as clusulas ptreas importante observar que o Pacto San Jos da Costa Rica no
tendente a abolir direitos e garantias individuais, ao contrrio, visa ampliar o direito liberdade.
J em relao s limitaes formais, importa aqui registrar o posicionamento do Supremo Tribunal
Federal acerca da hierarquia normativa do referido pacto. Anteriormente ao advento da Emenda
Constitucional n 45/04, a polmica j havia sido submetida apreciao do STF, o qual cristalizou o
entendimento no sentido de que esses tratados teriam posio subalterna no ordenamento jurdico, no
podendo prevalecer sobre norma constitucional expressa, permanecendo a possibilidade da priso do
depositrio infiel, nesse sentido o HC 72.131, 22.11.95 e RE 206.482.
Com o advento da referida emenda, acrescentando o 3 ao art. 5, estabeleceu-se pressupostos
para que tratados internacionais adquirissem status constitucional, podendo revogar norma constitucional
anterior, desde que em benefcio dos direitos humanos. Necessrio, para tanto, o preenchimento dois
requisitos: tratarem de matria relativa a direitos humanos; e serem aprovados pelo Congresso Nacional, em
dois turnos, pelo quorum de trs quintos dos votos dos respectivos membros.
Pelo que fez surgir dois entendimentos dentro do STF. O primeiro, sustentado pelo Ministro
Gilmar Mendes, no sentido de que tais tratados possuem valor supralegal, abaixo da Constituio, mas
acima da lei (RE 466.343/SP; 2) e a segunda, defendida pelo Ministro Celso de Mello admitindo o valor
constitucional dos tratados (HC 87.585/ TO).
No julgamento do referido HC 92.566 (RE 466.343), prevaleceu o entendimento da hierarquia
supralegal e infraconstitucional, por votos de cinco a quatro, do Pacto de San Jos da Costa Rica. Tal
situao trouxe inovaes quanto hierarquia dos tratados e convenes internacionais promulgados antes
da EC 45/04, como se verifica atravs do Informativo n 531 do STF:
Prevaleceu, no julgamento, por fim, a tese do status de supralegalidade da referida Conveno,
inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466343/SP, abaixo relatada.
Vencidos, no ponto, os Ministro Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela
davam a qualificao constitucional, perfilhando o entendimento expendido pelo primeiro no voto que
proferiria nesse recurso. O min. Marco Aurlio, relativamente a essa questo, se absteve de
pronunciamento.
Consumado, por maioria, o entendimento do status supralegal e infraconstitucional, destaca-se o
disposto no informativo 498 do STF, trazendo que os tratados celebrados pelo Brasil, incluindo-se os que
ele aderiu, regularmente incorporados ordem interna, em momento anterior ao da promulgao da CF/88,
3686
revestir-se-iam de ndole constitucional, haja vista que foram formalmente recebidos nessa condio pelo 2
do art.5 da CF; os que vieram a ser celebrados na Brasil, como os futuros, em data posterior da
promulgao da EC 45/04, para terem natureza constitucional, devero observar o iter procedimental do 3
do art.5 da CF; aqueles celebrados pelo Brasil, assim como os que o nosso pas aderiu, entre a promulgao
da CF/88 e a supervenincia da EC 45/04, arrumaro carter materialmente constitucional, pelo fato dessa
hierarquia jurdica ter sido transmitida por efeito de sua incluso no bloco de constitucionalidade (RE
466.343/SP, 12.03.08).
Em voto referente ao julgamento do HC 87.585/To, destacou o Min. Ricardo Lewandowski, o que
ele chama de quarta gerao dos direitos fundamentais os quais sejam o Direito a paz, o direito ao
desenvolvimento, o direito ao patrimnio comum da humanidade, o direito paz, o direito comunicao, o
direito a autodeterminao dos povos, o direito ao desenvolvimento, o direito ao meio ambiente. (Min.
Ricardo Lewandowski, p. 03, voto Min. Gilmar Mendes, HC 87.585/TO) atestando desta forma como to
complexa a questo.
Independentemente da hierarquia assumida pelo Pacto de San Jos da Costa Rica no ordenamento
jurdico brasileiro, possvel concluir que segundo a deciso promulgada referente ao HC 87.585/TO, o
pacto torna inaplicvel a legislao com ele conflitante, no havendo mais base legal para a priso civil do
depositrio infiel, sendo admitida apenas na hiptese de dvida alimentar (CAPEZ, 2008, p. 41).

6. Alternativas para a priso civil
Ronald Dworkin (DWORKIN, 2005, p. 171 et seq.), ao tratar da liberdade, traz a idia que Se a
liberdade tem valor porqu a vida vivida em liberdade tem mais valor, ento o princpio igualitrio requer
que o governo tenha considerao pela vida daqueles a quem governa. mais adiante atestando que a
liberdade s tem valor ou importncia pela contribuio que faz a vida das pessoas. Questiona-se, ento:
seria correto o afastamento da privao da liberdade de um reiterado e manifesto devedor depositrio infiel,
em funo dos direitos fundamentais? Parece mais correto no afirmar o afastamento completo dessa
possibilidade, desde que se configure elementos essenciais de um tipo penal, como os dispostos nos arts. 168
e 171, ao tratar da apropriao indbita e estelionato. possibilidades estas tratada mais adiante.
Observa-se que a Smula Vinculante 25 do Supremo Tribunal Federal no afasta a priso do
depositrio se restar configurada a pratica de um crime, ou seja, a priso penal do depositrio infiel ainda
subsiste, ficou configurada como ilcita a priso civil do depositrio infiel.
Carl Schmitt, citado por Alexy (ALEXY, 2006, p. 48), ao afirmar que apenas o absurdo
ideolgico econmico, moral e poltico resta como caracterstica exclusiva especfica nica de uma forma de
pensar, sem dvida pura e exclusivamente jurdica. remete-se diretamente a uma anlise geral, questionando
a efetividade de boas idias jurdicas que, em desacordo com demais caractersticas sociais podem no se
disseminar de forma ideal.
Robert Alexy, referindo-se a sua relao de precedncia condicionada, condena decises taxativas,
propondo sempre que necessrio uma anlise do Tribunal Superior relativamente a conflitos, analisando,
desta forma, o caso concreto.
Estando em pauta o afastamento da possibilidade da priso civil no Brasil, no se pode deixar de
considerar as diferenas sociais e econmicas existentes entre os pases, onde a priso h muito j foi
afastada e o Brasil, conhecido pelo histrico de inadimplncia que serve como justificativa para a cobrana
de juros extorsivos sujeitando a uma verdadeira servido o cidado que depende de crdito, chegando em
um curto perodo de tempo a pagar mltiplas vezes o valor financiado.
O devedor inadimplente, constitudo em depositrio infiel, poderia estar a questionar referido juros
extorsivos, poderia, ainda, ter sofrido com o perecimento do bem sem culpa ou dolo, no sendo, portanto,
devedor inescusvel. Diferente da situao do devedor inadimplente que agiu de modo fraudulento, para
usurpar ilegitimamente o bem para si. Referida problemtica pode configurar tipo penal apropriao
indbita, alicerado pelo nosso Cdigo Penal (CP) assim trazendo em seu art. 168 caput: apropriar-se de
coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a deteno.
Atravs de um levantamento das jurisprudncia no STF contatou-se que a grande maioria dos
depsitos que, antes da admisso do pacto de San Jos, culminavam em priso, no advinham de contratos
de depsitos, assim tidos como tpicos no Cdigo Civil, mas da alienao fiduciria quando no da
penhora de bens, atravs de diversas formas de obrigaes, questionadas em juzo que, por meio de prticas
processuais, so colocados temporariamente ao cuidado de uma das partes litigantes.
Em face da problemtica exposta, cabe analisar que a possibilidade da referida priso visa assegurar
o direito subjetivo do credor de postular perante o Judicirio o cumprimento da obrigao do depositrio de
devolver o bem ou pagar o seu equivalente, possuindo previso normativa infraconstitucional, de carter
3687
legal.
Pela anlise de diversos artigos possvel encontrar situaes que, eventualmente, podem culminar
na priso civil do depositrio infiel. Pelo Art. 652 do Cdigo de Processo Civil, em funo da penhora, tem-
se que, at a efetiva alienao judicial do bem, o possuidor se configura como depositrio. Segundo o
disposto no Decreto-lei 911/69, tratando da alienao fiduciria, verifica-se no disposto em seu Art. 4 a
possibilidade da converso da ao de busca e apreenso em depsito na hiptese do bem no ser
encontrado ou no se achar na posse do devedor e, por conseguinte, sujeitando-se aos procedimentos da
ao de depsito.
A ao de depsito seria o devido processo legal a ser cumprido para os casos em que o direito
material permite a priso, referida pelo Art. 901 do Cdigo de Processo Civil e subseqentes, na hiptese do
depositrio infiel, no caso do no cumprimento do mandado, para entrega, em 24 horas, da coisa ou do
equivalente em dinheiro ser decretada a priso do depositrio infiel. Notadamente, o Cdigo de Processo
Civil se estrutura de forma a propiciar meios lcitos, com o intuito de compelir o devedor a adimplir com sua
obrigao, da forma menos onerosa para ele. No se pode deixar de destacar a importncia do uso da priso
como medida extrema, tal qual a sua natureza coercitiva. Se utilizada de forma errnea, taxativa, arbitrria,
caprichosa, descabida ou discricionria, transgrediria seu objetivo, ferindo outros princpios constitucionais
como o da dignidade da pessoa humana.
A liberao prevista pelo Pacto poderia gerar um impacto negativo para a sociedade, caso no
tenha sua aplicao interpretada de forma correta. Podendo chegar at ser mais negativo do que positivo, se
analisada a freqncia com que eram necessrios em determinadas situaes. Importa observar que a
chamada infidelidade do depositrio, pode configurar o tipo penal do art. 168 do que, segundo a prpria
deciso do STF, no teve sua aplicao afastada, o uso de meios civis para cometimento de ilcito penal no
exclu a sua punibilidade. Sendo necessrio, portanto, que o juiz, verificando o cometimento do referido
crime, providencie a remessa dos autos ao Ministrio Publico para, observado o animus rem sibi habendi no
caso concreto, se o depositrio configurar o crime previsto no art. 168, oferecer a denuncia em juzo.
No se exclui, tambm, a responsabilizao pela conduta tipificada no art. 171 do CP. O
estelionato, definido no caput do referido artigo atravs da seguinte redao: Obter, para si ou para
outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio,
ardil, ou qualquer outro meio fraudulento remete-nos a uma conduta distinta da apropriao indbita.
Nesta, o propsito de obter a vantagem ab initio enquanto na apropriao indbita o animus manifesta-se
em momento posterior, quando a coisa j se encontra na posse do devedor, sendo, portanto, dolus
subsequens.
Destaca-se tambm a denominada Disposio de coisa alheia como prpria, consoante o 2, I do
art. 171, pontua Capez que: A venda de bem na alienao fiduciria configura o crime em tela se o
comprador ignorar essa situao (CAPEZ, 2007, p. 544) configurando situao diversa da conduta do
caput, onde, nesta, o sujeito passivo ser o terceiro e no o alienante.
Referente ao instituto da penhora importa atentar ao ensinamento de Mirabete:
Embora j se tenha decidido que constitui o fato crime de alienao fraudulenta de coisa prpria (RT
417/247; JTACrSP 10/297), a penhora instituto processual e no o nus a que se refere o dispositivo,
ou seja, o direito real sobre coisa alheia. Por essa razo, tem-se entendido ora pela atipicidade do fato e
responsabilidade meramente civil do agente como depositrio infiel (RT 330/173, 420/242, 430/373,
481/348, 492/380; RF 257/290, ora pelo delito de fraude execuo (RT 282/101), e era pelo delito de
estelionato na forma bsica (MIRABETE, 2001, p. 310).
O nosso Cdigo de Processo Civil traz, em seu art. 666, a seguinte redao:
Os bens penhorados sero preferencialmente depositados:
I- no Banco do Brasil, na Caixa Econmica Federal, ou em um banco, de que o Estado-Membro da
Unio possua mais de metade do capital social integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de
crdito, ou agncias suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crdito, designado pelo juiz, as
quantias emdinheiro, as pedras e o metais precisos, bemcomo os papis de credito;
II - empoder do depositrio judicial, os mveis e imveis urbanos;
III- emmos de depositrio particular os demais bens.
O referido artigo traz em seu texto uma orientao que, sendo aplicada com diligncia, propiciaria a
soluo para a grande maioria dos casos de penhora. O Poder Judicirio, por meio do recolhimento de
custas, pode propiciar meios de remunerar depositrios de ofcio, de conduta idnea, seno prover depsitos
onde os bens em penhora ficariam sob seu cuidado, aguardando o desfecho da lide. Representando, dessa
forma, um desestmulo a parte que poderia estar se aproveitando da posse do bem para procrastinar a ao,
quando no, dar um destino ao bem diferente do desejado pela parte que no tinha sua posse.
J para veculos, pertinente se torna atentar a norma do Conselho Nacional de Trnsito
(CONTRAN), quanto a sua Resoluo 245, que intenta evitar que devedores de veculos automotores,
devido a sua caracterstica semovente, busquem frustrar a retomada do mesmo. Assegurando-se, dessa
forma, a propriedade, sem prejuzo do devido processo legal. Ocorre que na esfera penal, devido ao carter
3688
de vigilncia que os respectivos dispositivos possuem, o cumprimento dessa resoluo parece afastar a
possibilidade de responsabilizao pela apropriao indbita, j que se tem como pressuposto para o
cometimento deste tipo que a posse no seja vigiada.

Concluso
A priso civil possui previso constitucional, como tambm em lei ordinria, atravs do art. 5,
LXVII, da Constituio Federal, art. 652 e subseqentes do Cdigo Civil, sem prejuzo do art. 901 do
Cdigo de Processo Civil.
Sua aplicabilidade restou questionvel, com a adeso do Brasil a Conveno Americana de Direitos
Humanos. Porm, s vindo a ser afastada pelo Superior Tribunal Federal, competente para anlises relativas
a leso ou ameaa a CF, no ano de 2008, em julgamento referente ao habeas corpus n 87.585/TO, deciso
seguida pelo julgamento do HC 92.566 (RE 466.343), revogando a Smula 619 do STF, tornado-se especial
precedente da Smula Vinculante 25.
No se pode por termo a discusso sem antes pontuar algumas possveis solues para a questo.
A Idade Moderna, marcada pelo progresso, detm uma caracterstica nica, a rpida transformao
social, advinda da enxurrada de informaes que so remetidas, muitas vezes, at contra a vontade de seus
destinatrios. Com a conseqente adoo de um sistema jurdico unificado, em meio a uma economia
globalizada e uma grande troca de informaes entre pases no poderia acontecer algo diferente, seno o
Estado de Direito internacionalista, impondo aos pases soberanos que no sejam voltados para si mesmo,
tomando e diferindo referncias de outros Estados Constitucionais membros de uma comunidade, plano no
qual ganha relevo o papel dos direitos humanos fundamentais.
Essa nova conjuntura aliada com o relevante papel dos Tratados Internacionais sobre direitos
humanos, a citar o Pacto San Jos da Costa Rica, afastou a possibilidade da priso civil do depositrio infiel
no Brasil. Tem-se como forte argumento da impossibilidade da priso por leso aos direitos fundamentais.
Porm, estes no podem ser utilizados como justificativa para o cometimento de leses, crimes por assim
dizer, em prejuzo da coletividade.
Mesmo sem a percepo de abalo ao crdito, com aumento de juros, ou mesmo crescimento do
inadimplemento, no se pode afirmar de forma peremptria que esta possibilidade de aumento esteja extinta,
tem-se observado sua direta relao com caractersticas sociais e econmicas da jurisdio em questo, no
sendo o direito a nica fonte dos dados positivos ou relativos quanto a inadimplncia.
Torna-se necessrio anotar as distines existentes entre estes pases vanguardistas na proibio e o
Brasil, marcado pelo inegvel histrico de corrupo, inadimplemento e pela busca de uma sociedade Justa,
para a compreenso dos conflitos jurdicos e sociais para o afastamento da priso civil do depositrio infiel.
O objetivo do desprendimento do sistema jurdico para a proteo dos direitos fundamentais
representa mais que uma tendncia temporal, mas o resultado de uma evoluo cultural, findada na proteo
do homem por meio do estado, estabelecendo-se normas que possibilitem o progresso necessrio, mas sem
prejuzo da condio humana.
Defendeu-se a proteo dos direitos humanos. Porm, em vista ao atual contexto brasileiro, no se
pode considerar como erradas as crticas referentes a impunibilidade de uma classe social oportunista.
Manifesta a indignao de outra classe que traz em seu bojo os prejuzos advindos da fraude de uma
parcela minoritria da populao.
Atentou-se para a recorrente reclamao dos operadores do direito, relativa a ineficcia da
responsabilizao do fraudador que, aps a questionada deciso do Supremo Tribunal Federal (RE
466.343), traz como resultado de um processo dispendioso e lento uma possibilidade que frustra o autor,
assim como seu procurador.
Na pesquisa realizada, atravs da jurisprudncia no Supremo Tribunal Federal, observou-se que as
discusses sobre a priso civil eram decorrentes, em sua maioria, de aes de busca e apreenso convertidas
em depsito, nascidas de alienao fiduciria; seguida, de aes de execues, com penhora judicial de bens,
em que os depositrios judiciais no entregavam os bens objeto da penhora. Aes estas que reclamam
provimento jurisdicional, quer seja pela necessidade de segurana jurdica, quer seja pela credibilidade
exigida para as decises judiciais. Portanto, o afastamento da priso civil no impossibilita a investigao de
um ilcito penal e punio para as condutas criminosas. Este entendimento pode ser extrado da Smula
Vinculante 25 que pugnou pela ilicitude da priso civil, mas no tratou da impossibilidade da priso penal.
A posio do STF, afastando a possibilidade, priorizou os direitos humanos e a internacionalizao
destes direitos, estabelecendo um novo nvel hierrquico para os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos, posteriores a Constituio Federal de 1988 e anteriores a Emenda Constitucional n.
45/2004, qual seja, supralegal, estando formalmente abaixo da Constituio Federal, e materialmente acima
3689
da legislao interna, derrogando a aplicao de normas infraconstitucionais com ele incompatveis.
Cabe, portanto, ao aplicador do direito, buscar uma anlise material do caso concreto, no
parecendo correta uma interpretao to rigorosa, que afaste tambm a punio do infrator que praticou
apropriao indbita ou estelionato, ou que esvazie completamente a segurana jurdica do credor, sem a
eleio de outro meio, menos gravoso para o devedor, para exigir o cumprimento da obrigao do
depositrio infiel.

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