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UMA NOVA FACULDADE DE DIREITO NO BRASIL

Roberto Mangabeira Unger


OBJETIVO E MBITO DESSE MEMORANDO
Consultado sobre a organizao e o programa de uma nova faculdade de
direito no Brasil, prefiro tratar do tema com proposta ampla, a ser adaptada tanto s
limitaes materiais que enfrentamos quanto s regras impostas pelas autoridades
federais. "Nenhum vento ajuda a quem no sabe a que porto veleja", escreveu
Montesquieu.
Minha proposta no evoca uma utopia longnqua. Tudo que proponho
poderia ser executado dentro da realidade brasileira atual, em pouco tempo, se
forem flexibilizadas as exigncias curriculares em vigor. Grande parte do projeto
pode, porm, reconciliar-se com essas normas. E na medida que parte do projeto
conflite com elas, o conflito d a base para pleitear a reviso das regras. Insisto:
nesse assunto, como em todos, o objetivo primordial, e o problema mais difcil a
resolver, saber o que se quer.
O memorando comea com trs sries de observaes preliminares. A
primeira trata da situao geral do ensino jurdico no mundo. A segunda examina a
mudana nessa situao que comea a ser provocada pela "globalizao". A
terceira se volta para o ensino do direito no Brasil. A luz dessas trs ordens de
observaes proponho um novo curso de direito no Brasil, organizado em torno de
cinco currculos. Esboo os objetivos, temas e mtodos de cada um destes
currculos e sua relao com os outros quatro.
Ao preparar a argumentao desse memorando, conclu que se impe uma
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mudana arrojada. O ensino atual do direito no Brasil, no seu conjunto e como
modelo, malogrou, apesar da excelncia de muitos esforos individuais. Por outro
lado, no h uma alternativa implantada no mundo que se possa tratar como
exemplar e adaptar realidade brasileira. Mais do que qualquer obstculo prtico,
pesar contra a proposta sua novidade. uma antipatia que pode ser agravada pela
falta de costume no Brasil de abraar projetos que no hajam sido referendados
antes por alguns dos centros de cultura que nos acostumamos a imitar.
O problema do ensino de direito no Brasil um caso extremo. Como est,
no presta. No presta, nem para ensinar os estudantes a exercer o direito, em
qualquer de suas vertentes profissionais, nem para formar pessoas que possam
melhorar o nvel da discusso dos nossos problemas, das nossas instituies e das
nossas polticas pblicas. Representa um desperdcio, macio e duradouro, de
muitos dos nossos melhores talentos. E frustra os que, como alunos ou professores,
participem nele: quanto mais srios, mais frustrados. A organizao de uma nova
escola de direito no Brasil oferece uma oportunidade para mudar esse quadro. E
para trazer o Brasil, em um s salto, para a vanguarda da reforma do ensino
jurdico no mundo.

O PARADOXO DO ENSINO DO DIREITO
O estudo comparado do ensino jurdico no mundo hoje revela um paradoxo.
Em muitos pases, a maior parte dos alunos que cursam direito, sobretudo as
faculdades mais prestigiosas, no pretende exercer o direito, em qualquer forma
profissional. Destina-se gesto das empresas, burocracia e poltica. Caso
caracterstico o do Japo, onde uma s Faculdade -- a Faculdade de Direito da
Universidade de Tquio -- tem formado, durante geraes, o cerne da elite
empresarial, poltica e burocrtica da nao.
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Nesses pases, os alunos procuram as faculdades de direito como porta de
entrada na elite nacional. E l esperam aprender qual o "deal" na sociedade -- os
pactos fundamentais do poder -- e qual a linguagem em que se descreve e se rev
este "deal". A quase ausncia, fora dos pases de fala inglesa, de um ensino
universitrio genrico e pr-profissional motiva a busca de um outro instrumento
para a habilitar jovens a entrar nos quadros dirigentes da sociedade. Para isso
servem as faculdades de direito.
A forma jurdica de que se revestem os atos do Estado e a proximidade --
ainda que s vezes tnue -- do debate doutrinrio de direito -- com a discusso
nacional de polticas pblicas e ideologias faz do direito um campo natural em que
obter essa qualificao. Nem mesmo a influncia crescente de disciplinas como
economia e prticas como administrao de empresas empanou essa primazia do
direito.
H, porm, um problema. Frente a alunos que, na sua maioria, no nutrem
preocupaes profissionalizantes estreitas, o contedo do ensino jurdico tem
continuado a ser, na maior parte do mundo, o que sempre foi: um escolaticismo
doutrinrio e exegtico, com pouco valor prtico para a advocacia e menor valor
ainda para o entendimento e o manejo dos pacactos ancioanis de poder. como se,
para usar uma analogia da Inglaterra do sculo 19, os quadros dirigentes nacionais
fossem educados com nfase na capacidade de traduzir Verglio para o ingls e
verter Wordsworth para o latim.
A base de alunos ampla. As preocupaes so amorfas e as ambies
amplas. Mas o que faz o professor na aula pronunciar uma conferncia, repleta de
tecnicismos, cuja arbitrariedade mau disfarada pela sua antigidade. No nem
teoria nem prtica. Comumente, apenas a repetio de frmulas doutrinrias de
pouca ou nenhuma utilidade: as trs maneiras de interpretar a norma tal, as duas
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escolas de pensamento sobre o instituto jurdico qual e assim por diante, numa
procisso infindvel de preciosimos que no podem ser lembrados (apenas
efemeramente decorados) porque no podem ser, em qualquer sentido, praticados.
Nem sequer praticados como maneira de analisar.
A histria do pensamento jurdico ajuda a compreender essa contradio
entre o que os alunos buscam e o que os cursos de direito habitualmente oferecem.
Repetidamente denunciado, o formalismo doutrinrio em direito, sempre ressurgiu,
qual fnix, das cinzas. Seu cerne mais persistente foi a crena na convergncia
natural entre dois projetos: o estudo das idias jurdicas como um sistema que se
pudesse analisar por mtodos quase dedutivos e a exposio do contedo do direito
positivo: o direito tal como construdo por legisladores e juzes. Expe-se o direito
positivo de modo a faz-lo parecer uma realizao concreta, ainda que falha,
daquele sistema de idias.
Pouco a pouco, essa concepo vem cedendo lugar a uma outra: de que as
normas devem ser analisadas com vista aos valores, aos interesses, s polticas
pblicas subjacentes. Com isso, a discusso se amplia, mas no tanto quanto
parece. A discusso dos objetivos altamente "estilizada". Concede ao jurista a
tarefa de melhorar o direito ao interpret-lo, reportando-o a interesses mais gerais e
diminuindo a influncia das concesses aos "lobbies". E, como parte do preo
desta interpretao saneadora, evitar de questionar as instituies ou de realar a
contingncia e as contradies das solues existentes.
Pois entre estas duas etapas -- a do antigo formalismo e a do novo
formalismo, se assim podemos cham-lo -- que se encontra hoje a cultura jurdica
da maioria dos pases, entre elas o Brasil. O ensino jurdico que se desenvolve sob
estas influncias continua distante tanto de um pensamento verdadeiramente
terico quanto de uma utilidade profissional imediata. Sem servir nem teoria nem
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prtica, resvala na tentativa de casar um amontoado de regras -- o contedo do
direito positivo -- com um sistema fossilizado de conceitos doutrinrios. Sai a
alcunha de escolaticismo que lhe apliquei.
A situao do ensino de direito nos Estados Unidos mostra o outro lado do
paradoxo. Nas faculdades de direito de primeira ordem dos Estados Unidos, o
ensino mais amplo, na abrangncia de suas preocupaes e na variedade de seus
mtodos, do que em qualquer outro pas no mundo. O direito, pelo menos tal como
estudado em algumas destas faculdades, hoje a nica disciplina nos Estados
Unidos que no est sob a hegemonia de qualquer ortodoxia metodolgica e
ideolgica. A falta de consenso, manifesta em divergncias muitas vezes radicais
entre os professores sobre a maneira de abordar o direito, obriga as escolas a
exporem os primeiro-anistas a uma variedade de pontos de vista. Discute-se tudo --
e s vezes parece que o que se discute menos o direito em sentido estrito.
Entretanto, nesse mundo de desordem intelectual -- s vezes inibidora e s
vezes instigante -- a grande maioria dos alunos continua direcionada no s para a
advocacia, mas tambm para uma verso muito especfica dela: a consultoria de
grandes empresas proporcionada por grandes firmas de advogados das principais
cidades do pas. Nestas firmas, a premissa que os estagirios e jovens advogados
so recrutados porque so inteligentes, e at porque sabem analisar, expor e
argumentar. Supe-se, porm, que tero de aprender o ofcio "on the job". Quanto
mais prestgios a escola, e mais garantidos os empregos dos alunos, menor a
presso para que o professor se desvie de sua agenda de pesquisa e polmica social
para atender s preocupaes profissionalizantes dos alunos.
A est o paradoxo. Em muitos pases, onde a base de alunos menos
dirigida para a advocacia, o contedo do ensino mais acanhado. E nos Estados
Unidos, onde a base tem um destino profissional mais estreito, o ensino nas
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faculdades mais influentes o mais amplo, o menos tcnico, do mundo. ( Ser o
Brasil de hoje uma exceo? Parece combinar hoje a base relativamente estreita --
a maioria dos alunos a caminho de carreiras de direito -- e o contedo
relativamente estreito, em transio do formalismo antiga para o neoformalismo,
a discusso estilizada de polticas pblicas como base para a interpretao do
direito)
E qual o significado deste paradoxo? que h um espao enorme para
mudana. No h relao estreita entre a procura (o que motiva os alunos) e a
oferta (o que as escolas ensinam). Cada um destes dois elementos se desenvolve
sob influncias prprias, com pouco poder de constranger o outro elemento. Uma
anlise funcional desta situao no consegue explic-la. Esta impossibilidade de
entender funcionalmente o que ocorre indica uma oportunidade: a situao no
como tem de ser; pode ser mudada. Como melhor aproveitar esta abertura, em
proveito dos alunos e do pas, o tema central deste memorando.

O IMPACTO DA GLOBALIZAO
importante acrescentar ao entendimento desta oportunidade a anlise de
uma conseqncia da globalizao. De grande importncia para o futuro do ensino
de direito, , porm, pouco comentada, talvez por ser to bvia que no percebida
como problema.
O mundo caminha para a combinao de integrao econmica com
diversidade poltica e jurdica. Apesar das idias que advogam a convergncia de
todos os pases para um mesmo conjunto de instituies e prticas (como faz, nas
suas postulaes mais radicais, a chamada doutrina neoliberal), o mundo busca
manter e aprofundar um potencial de divergncia. O direito, dizia Hegel na esteira
de Herder, a organizao da vida de um povo em instituies. Povos diferentes,
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organizaes diferentes e, portanto, sistemas diferentes de direito o que temos e,
provavelmente, continuaremos a ter por mais que se multipliquem as trocas de
bens, pessoas e idias entre os naes.
E a sobrevem o problema singelo a que me referi. Em tal mundo, o
advogado, sobretudo na primeira escala da profisso, tem de atuar em relao a
problemas transnacionais: problemas que pem indivduos, empresas e governos
de um pas em contato com indivduos, empresas e governos de outros pases.
Freqentemente, no bastar fiar-se na diviso do trabalho, colaborando com
advogados em outros pases. preciso dominar os dois lados, ou os muitos lados,
do problema.
Como? No possvel, sem perder-se num enciclopedismo custoso e estril,
dominar as leis, a jurisprudncia, as instituies, as tradies e os mtodos de
muitos pases. Qual a frmula para economizar o esforo e maximizar o
entendimento e a capacidade prtica?
H hoje no mundo um repertrio limitado de maneiras de organizar cada
campo da vida social: o Estado e a poltica; as relaes entre governos, empresas e
trabalhadores; e os vnculos entre governos, escolas, famlias e crianas. Depois do
colapso do comunismo, no veio a convergncia institucional, mas o repertrio se
estreitou. Esse repertrio est organizado como direito e como direito
reproduzido e reformado. Muda-se o mundo ampliando o repertrio: acrescentando
a ele uma possibilidade institucional que no existia antes. E para mud-lo
preciso compreend-lo e critic-lo.
Os grupos de instituies e idias institucionais que organizam cada
possibilidade estabelecida neste repertrio ajudam a entender as especificidades do
direito de cada pas. Ao dominar o repertrio, o jurista, ou o advogado prtico,
consegue traduzir uma linguagem do direito de um pas na linguagem do direito de
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outro pas. Consegue distinguir entre diferenas verdadeiras e equivalncias
funcionais. Consegue, em fim, abrir caminho numa floresta de pormenores e dar
forma a um amontoado de acidentes.
um nvel de anlise intermediria entre a exegese rasteira das normas de
cada pas e as abstraes do pensamento poltico, econmico e social. O estudioso
e o praticante do direito precisam saber mover-se nesse nvel para poder manejar
os problemas que lhe so apresentados no mundo complicado da globalizao.
Falta ainda, no Brasil ou em qualquer lugar, a escola que lhe ensine como.

O ENSINO DO DIREITO NO BRASIL
O problema central do ensino do direito no Brasil sua fixao numa
abordagem ao mesmo tempo enciclopdica, exegtica e escolstica do direito
brasileiro vigente. um caso tpico de uma cultura jurdica que se encontra, nas
suas melhores expresses, a meio caminho entre os dois formalismos -- o antigo e
o novo -- a que antes me referi.
No se pode dizer que seja completamente sem relevncia prtica. Os alunos
costumam aprender conceitos, mtodos e regras que so de fato reproduzidos nos
tribunais e nas peas que advogados e procuradores escrevem para juzes. Como
seria de supor, h um crculo: as melhores escolas produzem determinado tipo de
quadro, com determinada maneira de pensar e se expressar. Estas prticas
prevalecem nas carreiras pblicas do direito, inclusive entre o judicirio. Sua
prevalncia por sua vez d pretexto s faculdades para continuar a ensinar como
ensinam. E como os pases mais admirados de cultura jurdica semelhante -- os da
Europa -- sofrem, em seu ensino de direito, de problemas semelhantes, o
continusmo acaba por parecer quase inevitvel.
Quanto mais a prtica jurdica se desloca do ambiente jurisdicional para as
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atividades de consultoria jurdica -- inclusive e sobretudo consultoria de grandes
empresas -- e quanto mais transpem as fronteiras do Brasil e do direito brasileiro
para tratar de problemas transnacionais, menos til, mesmo para a atividade
profissional, o ensino atual se revela.
So justamente estas as preocupaes caractersticas da elite de advogados e
de firmas, no Brasil como em toda parte. O resultado que para essa elite, o
significado do curso de direito diminui. E o peso da aprendizagem no trabalho, do
estudo no estrangeiro e da seleo inicial por critrios no meritocrticos ou
informais aumenta.
Outro resultado lento e cumulativo deste acanhamento e tradicionalismo do
ensino jurdico no Brasil, a marginalizao dos advogados e juristas brasileiros
do debate nacional. Deixaram de ser participantes centrais. Seu lugar foi h muito
tomado pelos economistas e afins, que pelo menos parecem tratar, ainda que
atravs de prisma estreito e distorcivo, dos problemas do pas. Ficaram os juristas
de elite reduzidos condio de tcnicos a servio dos poderosos e endinheirados.
H uma medida provisria a editar? Vamos p-la em linguagem com mais
perspectiva de sobreviver a dvidas e contestaes. H um negcio a realizar?
Vamos enquadr-lo dentro das formalidades da lei. Esse papel de amanuense, de
escriba passivo e obediente, contrasta, de maneira chocante, com o papel norteador
que os advogados e juristas desempenharam em outros perodos da histria
brasileira.
E da? Por que se preocupar com a substituio da influncia de um grupo
profissional por outro? Por duas razes. A primeira razo que o Brasil precisa do
imprio do direito em todas as esferas da vida nacional. Os esforos para acabar
com a impunidade, para desprivatizar o Estado, para criar mecanismos que
permitam aos governos superar a escolha entre o "laissez-faire" a rendio s
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clientelas, para resguardar trabalhadores e investidores, para identificar e
combater as formas mais ou menos veladas de opresso e excluso na sociedade
brasileira -- tudo exige uma cultura jurdica capaz de ir ao encontro da realidade
social, de imagin-la e reconstrui-la como direito. A segunda razo que, para
abrir seu caminho nacional, o Brasil precisa poder repensar e refazer suas
instituies. A vocao do pensamento jurdico numa democracia, para alm das
fronteiras da praxe do advogado, transformar-se numa prtica de imaginao
institucional, no terra a terra dos problemas imediatos e das possibilidades
prximas.
O sentido da proposta neste documento sugerir um rumo para o ensino do
direito que reconcilie a necessidade de dar resposta a este imperativo nacional com
a vantagem prtica de formar um advogado e um jurista capaz de atuar no
ambiente da globalizao.
H uma ltima razo para insistir: o enorme desperdcio de talento
consumado pelo atual ensino de direito. Os cursos de direito continuam muito
demandados no Brasil. Segundo algumas avaliaes, esto mais demandados nos
ltimos anos, inclusive por muitos dos melhores alunos. Este talento todo encontra
nas faculdades de direito um terreno relativamente estril, apesar dos muitos
professores que, individualmente, tentam quebrar o marasmo e oferecer uma
alternativa, de idias e atitudes, a seus alunos.
Nesta situao uma reforma prtica do ensino do direito, que capacite o
aluno para a prtica mais valorizada na nova realidade econmica do pas e do
mundo e traga o direito de volta para o centro do debate nacional, pode surtir efeito
grande e rpido sobre as outras escolas de direito no Brasil. E pode, em pouco
tempo, atrair muitos dos melhores professores e alunos e granjear uma reputao
"hors concours" no meio profissional e no conceito pblico.
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ESTRUTURA BSICA DO CURSO
Proponho um curso organizado em torno de cinco currculos: (1) o currculo
do direito brasileiro, (2) o currculo das disciplinas de apoio e aprofundamento, (3)
o currculo das prticas de direito, (4) o currculo da globalizao e (5) o currculo
das alternativas institucionais.
O aluno normalmente optaria por um mnimo de trs e um mximo de
quatro dos cinco currculos. Entretanto, se no forem reformadas as normas
federais vigentes, o currculo de direito brasileiro teria de ser obrigatrio. O
currculo das alternativas institucionais poderia ser deslocado do curso de
graduao para o de mestrado, ao qual forneceria o eixo e o diferencial.
O curso poderia ser completado nos cinco anos normais. O ideal, porm,
que os mesmos cursos e crditos pudessem ser obtidos, por um esforo mais
intensivo, de quatro, ou at mesmo, trs anos. O encurtamento abriria espao para
um ensino universitrio pr-profissional de dois anos. Estabelecida esta etapa
anterior, o currculo de disciplinas de apoio seria absorvida por ela. Se o currculo
das alternativas institucionais passasse para o mestrado ou o currculo das
disciplinas de apoio e aprofundamento para o ensino universitrio pr-jurdico, o
nmero de currculos do curso de direito passaria de cinco para quatro.
O curso de direito que proponho objetiva formar tanto profissionais de elite,
aptos a praticar o direito na poca da globalizao quanto quadros dirigentes nos
mundos dos negcios, da administrao pblica e da diplomacia. Nesse seu
segundo propsito, ser uma alternativa ao curso de administrao, capaz de atrair
os mais enrgicos e ambiciosos.
Minha hiptese que a concentrao de talentos (ainda que desperdiados)
nas faculdades de direito to grande, e a frustrao com o curso de direito
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tamanha, que uma faculdade que represente um grande salto de qualidade logo se
tornar um plo de mobilizao, atraindo interesse em todo o pas. Para que se
possa aproveitar este potencial, preciso pensar detidamente sobre dois problemas
preliminares: um fundamental e genrico; outro, derivado e especfico.
Nenhuma concepo programtica e metodolgica pode suprir o essencial,
as pessoas. No possvel fundar uma faculdade de direito com uma orientao
diferente, como aquela que proponho aqui, e confiar o trabalho, sem mais nem
menos, aos mesmos professores que j ensinam nas faculdades existentes. A
diferena programtica ficar logo reduzida presena de matrias novas ao
mesmo tempo que a introduo destas matrias tem de lutar contra os
constrangimentos impostos pelas normas federais. Por outro lado, tambm no
possvel aguardar a formao de um nova gerao de estudiosos. Afinal, o
problema que no existem no Brasil as instituies que possam form-los.
A nica maneira prtica de romper este crculo vicioso identificar um
ncleo de pessoas que se possam comprometer com este de projeto -- alguns,
iniciantes na carreira acadmica; outros, j estabelecidos -- e consolidar a viso
deste ncleo antes de dar incio ao curso. O importante que o ncleo seja
intelectualmente forte, tenha clareza sobre o projeto e liberdade para desenvolv-lo
com arrojo. Preenchida essa condio essencial, fica menos perigosa a presena de
professores, ainda que numericamente majoritrios, que no estejam possudos
pelo mesmo sentimento de tarefa e imbudos da mesma viso.
A considerao prtica subsidiria que convm pensar sobre como
organizar um sistema que permita atrair tanto professores quanto alunos de outras
partes do pas, facilitando a moradia. A prtica de recrutar quase todo o corpo
docente e discente de uma escola da populao local, embora generalizada no
Brasil de hoje, incompatvel com a pretenso de fundar uma instituio que,
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como as Faculdades de Direito de So Paulo e do Recife no sculo 19, exera
uma liderana nacional e ajude a formar quadros dirigentes nacionais.
No se trata de obsesso elitista. Trata-se de radicalizar na meritocracia e na
inconformidade com o marasmo. O curso que idealizo no se destina a um
pequeno quadro de alunos de talento extraordinrio. Destina-se a um grupo
potencialmente numeroso de estudantes capazes, srios e trabalhadores. Exige um
grau tanto de dedicao quanto de experimentalismo intelectual incomuns na
educao brasileira. Tanto melhor. O objetivo no apenas mudar o ensino do
direito. mudar o Brasil.


ESTRUTURA DAS AULAS E DO ENSINO
O formato comum das aulas que recomendo de grupos de 20 a trinta
alunos. Entretanto, nos currculos de prticas do direito e no de alternativas
institucionais, convm substituir tal nmero por equipes de trabalho, de 6 a 10
alunos, conforme explico adiante.
O mtodo predominante do ensino ser a combinao da introduo
extensiva ou informativa com o aprofundamento seletivo. A nfase recair, porm,
sobre o segundo destes elementos. A introduo extensiva fornece um mapa geral
do campo, mas abandona a mania contraproducente de insistir em abrangncia
enciclopdica. O resultado dessa mania ocupar o tempo tanto do professor quanto
do aluno com informaes que entram na memria e saem dela sem deixar o
resqucio de uma capacidade analtica fortalecida.
O aprofundamento seletivo o estudo, dentro de uma disciplina, de
conjuntos exemplares de problemas. No propriamente um estudo de casos
moda das antigas faculdades de direito e das atuais escolas de negcios nos
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Estados Unidos. a investigao persistente de um tema em todas suas
ramificaes conceituais e prticas. S atravs desta experincia que o aluno
aprende a dominar os mtodos analticos, as frmulas argumentativas e os
materiais de pesquisa de determinado campo de ao e pensamento. Sai sentindo-
se capacitado, no apenas enchido de informaes que est destinado a esquecer.
Esse mtodo hbrido de mapeamento sumrio e aprofundamento exemplar
deve prevalecer nos currculos do direito brasileiro, das disciplinas de apoio e da
globalizao. (Volto ao assunto ao concluir minha discusso do currculo de direito
brasileiro.)
J nos currculos das prticas do direito e das alternativas institucionais -- o
mais profissionalizante e o mais ambicioso intelectualmente -- proponho substituir
esta abordagem hbrida pela aprendizagem (no caso das prticas do direito) ou pela
pesquisa e formulao (no caso das alternativas institucionais ) dentro das
pequenas equipes, de 6 a 10 alunos, que descrevi. No h propriamente temas
exemplares a aprofundar. H capacidades prticas a emular, no currculo das
prticas do direito. E h uma maneira de ver a situao e as possibilidades das
sociedades contemporneas, atravs da identificao, decomposio, recombinao
e renovao de suas instituies, no currculo das alternativas institucionais.
No um ensino para gnios ou por gnios o que proponho. um ensino
para uma elite intelectual, selecionada e orientada meritocraticamente, e
caracterizada, sobretudo, pela diligncia, a flexibilidade e a ambio. Aos gnios
atribuo a tarefa de atacar o que esse grupo pensar e fizer.

O CURRCULO DO DIREITO BRASILEIRO
Esse primeiro currculo o que mais se assemelharia ao curso de direito tal
como j estabelecido no Brasil. Em princpio, toda a matria central do direito
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brasileiro, e mais alguma coisa, seriam abordadas aqui.
Na medida compatvel com as exigncias impostas pelas autoridades, ou
com o ritmo da reforma destas exigncias, proponho as seguintes diretrizes
temticas e metodolgicas.
O direito brasileiro seria dividido em grandes setores. Matrias
tradicionalmente estudadas em compartimentos diferentes seriam ensinadas de
forma integrada. A razo simples. A diviso atual das disciplinas jurdicas o
fruto de uma histria acidental mais do que o produto de uma viso consistente.
Estudar o direito societrio, por exemplo, primeiro no direito civil e depois no
direito comercial no faz muito sentido. Dificulta o entendimento. Conflita tanto
com as convenincias da prtica quanto com as exigncias da teoria.
Inversamente, tambm no faz muito sentido tratar a chamada parte geral do
direito civil, e seus conceitos de pessoa, de ato, e do alcance das regras num curso
de cinco anos que aborda Deus e o mundo. No o justifica o simples fato de ser o
direito civil, na nossa tradio, o substrato de que emergiram as outras disciplinas
de direito privado e o prprio direito pblico. O aluno comea e acaba incapaz de
distinguir a direo das solues que o direito d aos problemas da vida social do
amontoado de frmulas e categorias histricas que o direito gerou. E afunda num
pantanal de tecnicismos, de que s escapa pela indiferena.
Proponho a seguinte diviso de disciplinas fundamentais.
CONCEITOS E TERMINOLOGIA DO DIREITO BRASILEIRO. Abrange
tanto o que tradicionalmente se ensina como "introduo geral ao direito" quanto a
chamada parte geral do direito civil. Inclui, tambm, a terminologia bsica do
direito pblico que, historicamente, se definiu por analogia e por contraste ao
direito privado.

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O PROCESSO. O estudo do direito processual deve abranger, numa s
disciplina, o processo civil, o processo penal, a arbitragem e a soluo negociada
dos conflitos. importante aprofundar o estudo dos problemas prticos
enfrentados pelos juzes e pelos advogados que lidam com eles. E dedicar uma
parte do curso s tarefas do Ministrio Pblico. Nenhuma anlise do processo pode
ser profissionalmente til, ou intelectualmente interessante, sem que aborde a
relao entre o ordenamento formal do processo e as estratgias adotadas por
advogados, juzes e membros do Ministrio Pblico para funcionar dentro da
realidade dos tribunais.
A PESSOA E A FAMILIA. Inclui o que na parte geral do direito civil se
relaciona com as pessoas tanto fsicas quanto jurdicas, bem como o direito de
famlia. E mais o tratamento da pessoa no direito constitucional, no direito
internacional privado e no direito internacional pblico, portanto tambm tudo que
tenha a ver com os direitos humanos. No faz sentido tratar estes assuntos dentro
de disciplinas no s separadas, mas distantes dentro do ensino jurdico. Nem se
justifica hoje a separao radical do estudo da tutela nacional e internacional da
pessoa -- um anacronismo como quase tudo no atual currculo jurdico.
O CAPITAL E OS CONTRATOS. Proponho relativizar a distino entre o
estudo da propriedade e o estudo dos contratos. O aluno ser levado a percorrer um
itinerrio de estgios sucessivos de aprofundamento e detalhamento. No primeiro
estgio, propriedade e contrato sero estudados como conceitos correlatos. Dar-se-
ateno especial desagregao e recombinao contratuais dos poderes
heterogneos que compem a propriedade no direito civil moderno -- tema que
resultar de grande importncia prtica quando o aluno comear a estudar o
mercado financeiro.
Na segunda etapa do ensino, estuda-se todo o espectro de formas de
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apropriao da riqueza, desde a posse at o domnio unificado e incondicional e
desde a apropriao de objetos at a propriedade intelectual e a tentativa de
transformar em propriedade o controle das formas mais intangveis do capital.
Investiga-se a relao entre todo este espectro de formas jurdicas da riqueza
e a multiplicidade de fontes de obrigao contratual ou quase contratual entre as
pessoas: no s os acordos explcitos mas tambm os acertos implcitos ou
inacabados e as obrigaes que eles possam gerar. Neste segundo momento, fica
evidente o significado ao mesmo tempo prtico e terico da relao entre o estudo
da propriedade e o estudo das obrigaes contratuais.
No terceiro estgio, o aluno passa para a fronteira contempornea do direito
de propriedade e do direito contratual. De um lado, estuda a riqueza imaterial,
aprofundando a anlise da propriedade intelectual. De outro lado, aborda as
finanas e a criao de mercados em "derivativos" do direito de propriedade.
A responsabilidade civil e o direito do consumidor. Nessa disciplina,
estudam-se as obrigaes ex delicto e todas as formas de responsabilizao que
possam resultar em obrigaes de indenizar. Aborda-se o direito do consumidor
como parte integral da problemtica da responsabilidade civil. E compara-se a
proteo do consumidor pelo direito civil com sua proteo atravs da ao
reguladora do Estado.
A EMPRESA E O TRABALHADOR. Nessa parte do currculo, seriam
includos todo o direito societrio, boa parte do direito comercial (outra parte
ficaria para o capital e os contratos) e o direito do trabalho. O enfoque central seria
o estudo dos mecanismos usados para associar o capital e o trabalho na produo.
O estudo das empresas relegaria a segundo plano as divises formais entre
diferentes tipos de empresas. Focalizaria o contraste prtico e funcional entre
empresas controladas por famlias e empresas de capital aberto. E estudaria a
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relao causal recproca entre regimes empresariais e estilos de produo ou
colaborao.
J no estudo do direito do trabalho, o contraste conceitual organizador seria
entre os regimes coletivos de trabalho e a disciplina legal direta do vnculo
empregatcio. Em ambos os casos, o estudo trataria de combinar a investigao do
regime legal vigente com a anlise dos efeitos econmicos e sociais tanto das
solues estabelecidas quanto das solues alternativas.
O DIREITO PENAL. O direito penal deve ser dividido em trs partes. A
primeira parte estudaria os conceitos bsicos do direito e o pequeno nmero de
regras que perpassam toda a tipologia de crimes. A segunda parte trataria das
normas e prticas usadas para controlar a violncia comum, sobretudo aquela que
se difunde entre as partes mais pobres e mais desorganizadas da populao. um
estudo que tem de abranger a discusso da polcia, das prises e da natureza e
efeitos do encarceramento episdico e quase arbitrrio que caracteriza o sistema
brasileiro. Na terceira parte do curso, o tema seria os crimes tpicos dos
endinheirados (ou aspirantes a tal condio), no s os crimes reconhecidos de
colarinho branco mas tambm aqueles que resultam da violao do direito de
proteo ao consumidor e de represso ao abuso do poder econmico.
O ESTADO E A POLITICA. A maior dificuldade do estudo do direito
constitucional no Brasil o violento contraste entre a profundidade e a importncia
dos temas em jogo e a ladainha retrica e terminolgica a que se reduz grande
parte do discurso constitucional. uma verso agravada do que acontece com o
escolaticismo doutrinrio em todos os ramos do direito.
A soluo no transformar o direito constitucional em "cincia poltica".
ordenar o estudo do direito constitucional em torno das grandes opes
institucionais, feitas ou rejeitadas, explicitando a arquitetura profunda do desenho
19
constitucional. Esta arquitetura pode em seguida ser colocada tanto no contexto
da histria da poltica brasileira quanto no contexto da histria das idias polticas.
Com esta abordagem, a antiga disciplina de "teoria geral do Estado" perde sentido.
E o estudo da Constituio pode ser mais facilmente integrada com a anlise de
como se organiza a poltica. Dentro desta anlise, devem ser abordados a
influncia da mdia e o uso do dinheiro na poltica.
TRIBUTAAO E GASTO SOCIAL. Esta parte do currculo incluir o
direito tributrio. A inovao mas importante ser o estudo do gasto pblico ao
lado do estudo dos tributos. O maior defeito do estudo tradicional dos tributos nas
faculdades de direito de todo o mundo o hbito de estudar a arrecadao
independentemente do gasto. Com isso, ofusca-se o sentido da tributao e
suprime-se a investigao das prticas e regras que regem o dispndio da tera
parte do produto de um pas como o Brasil.
Qual deve ser o mtodo predominante no ensino deste currculo? Nem a
exposio doutrinria -- instrumento preferido do escolaticismo predominante --
nem o estudo de casos -- antiga predileo das escolas de direito nos Estados
Unidos -- representam a melhor soluo. O mtodo tem de guardar relao estreita
com a viso que anima o projeto pedaggico. Por isso mesmo, nunca pode ser mais
do que uma proposta dirigida ao corpo de professores, que o adotar ou o alterar
de acordo com as idias de cada um.
O mtodo predominante que proponho a combinao de introdues ou
mapeamentos informativos e abrangentes, pelo mtodo convencional de
exposies, seguidas por discusses, com o mtodo intensivo, de aprofundamento
seletivo e analtico de temas exemplares dentro de cada matria. A inovao,
portanto, est neste elemento intensivo, que exige explicao mais pormenorizada.
Trata-se de adaptar ao ensino do direito as prticas caractersticas do ensino
20
mais avanado das cincias. Abandonar-se-ia o enfoque enciclopdico para ter a
experincia de domnio sobre um conjunto de problemas e solues. Por exemplo,
dentro da disciplina que estudaria os contratos e o capital, h um conjunto de
problemas, de grande interesse intelectual e enorme importncia prtica, que tem a
ver com as obrigaes geradas por participaes individuais em fundos coletivos,
como os planos de sade ou seguro e os fundos de penso. Ensejam problemas
anlogos para o direito, pouco compreendidos. E testam os limites das idias
disponveis sobre os contratos e a propriedade.
Com este sistema de aprofundamento seletivo em alguns temas exemplares
dentro de cada disciplina, o aluno ganha oportunidade melhor para pesquisar e
pensar. Trava conhecimento com os materiais da disciplina, as fontes, tanto
conhecidas quanto novas, do direito. E colabora com os colegas, j que este
aprofundamento seletivo avana, tipicamente, atravs do trabalho em equipe.
O elemento extensivo nesta abordagem fornece o mapa geral da disciplina,
portanto os rudimentos da informao. J o elemento intensivo abre a porta para a
experincia intelectual. um procedimento que, adotado no incio do curso, no
currculo de direito brasileiro, pode ser reproduzido e desdobrado depois, nos
outros currculos.

O CURRCULO DAS DISCIPLINAS DE APOIO E APROFUNDAMENTO
O estudo do currculo de direito brasileiro deve ser acompanhado pelo
estudo do currculo de disciplinas de apoio. Suprem a ausncia, no ensino
brasileiro, do estudo geral pr-universitrio. E fornecem instrumentos
indispensveis a um curso capaz de superar o escolaticismo doutrinrio.
A primeira destas disciplinas anlise microecmica. Deve ser ensinada de
maneira que combine o estudo das idias e dos mtodos bsicos -- aquilo que
21
usual no ensino rudimentar de economia -- com a introduo ao estudo das
conseqncias econmicas de solues jurdicas diferentes -- aquilo que muito
mais difcil e controverso.
Tanto os resultados distributivos de diferentes solues jurdicas quanto seus
efeitos para a organizao da troca e da produo devem ser objetos de reflexo.
A segunda disciplina de apoio contabilidade. Sem domin-la no consegue
o aluno penetrar a vida das empresas nem dominar os instrumentos das finanas
pblicas. No preciso ministr-la como mero domnio de uma taxonomia. Melhor
abord-la como introduo ao estudo das maneiras de descrever e organizar a
relao entre os recursos disponveis s organizaes privadas ou pblicas e as
maneiras de financi-los.
A terceira disciplina auxiliar a mais importante: o estudo das ideologias e
das instituies. Serve como introduo ao quinto currculo: o currculo das
alternativas institucionais. O tema o conjunto de premissas ideolgicas e
institucionais que do vida e sentido ao direito constitudo. Um ttulo possvel
seria: "Ideologias e Instituies no Brasil". Como no uma disciplina bem
definida, tudo depende da qualidade das pessoas que a ministrarem. Uma soluo
temporria seria tomar como ponto de partida trs ou quatro clssicos do
pensamento brasileiro, suplementados por textos que retratem o debate brasileiro
atual.

O CURRCULO DAS PRTICAS DO DIREITO
Este terceiro currculo seria destinado apenas queles que se orientam para
uma vida profissional no direito, como advogados, juzes e membros do Ministrio
Pblico. Como o curso de direito que idealizo tem, tambm, outros objetivos, no
h porque exigir este currculo de todos os alunos.
22
O ideal seria ministrar este currculo em grupos de trabalho de 6 a 10
estudantes, portanto a metade ou menos do tamanho tpico das aulas caractersticas
das outras partes do curso. As prticas estudadas seriam as seguintes.
REDACO JURIDICA. Abrange a redao tanto de minutas de contratos,
estatutos societrio e outros documentos privados quanto de peas processuais.
Procura distinguir aquilo que verdadeiramente til escrita tcnica do direito
daquilo que representa mera concesso ao rebuscado tradicional e obscurantista.
CONSULTORIA. Uma introduo s maneiras de abordar problemas, e
encontrar solues alternativas, no trato com clientes privados e pblicos. Deve ser
ensinado atravs de uma srie de tarefas distribudas aos diferentes grupos de
trabalho de que se compe o curso.
NEGOCIACO. Ensinada como aprendizagem das convergncias e dos
denominadores comuns, ensaiada em grupos e situaes, e vista no s como
maneira de evitar ou terminar o litgio quanto tambm como maneira de criar um
direito vivo.
PRTICAS JUDICIRIAS. Os procedimentos escritos e orais, ensinados na
maior variedade possvel de situaes. A idia fornecer ao aluno um conjunto de
tcnicas e formulaes bsicas.
Todo o currculo das prticas do direito tem um sentido que transcende sua
funo estritamente profissional: tornar o estudante menos dependente dos
escritrios de advocacia com instrumento de formao profissional e fortalecer,
com isso, sua independncia na escolha de opes e caminhos de carreira.

O CURRCULO DA GLOBALIZAO
Esse currculo introduz o estudante ao direito emergente da economia
globalizada. O estudo tradicional do direito internacional, tanto privado quanto
23
pblico, fica inserido dentro de um enfoque prtico e atualizado.
O currculo da globalizao seria ensinado da mesma maneira que o
currculo de direito brasileiro, por uma combinao de abordagem extensiva e
aprofundamento seletivo. Abrangeria seis disciplinas.
NOCES DE DIREITO INTERNACIONAL PBLICO. Estuda o direito
internacional pblico tal como surge no sculo 21, como produto do casamento
entre o novo ordenamento globalizante e o "ius commune" que se desenvolvera
antes. Aquilo que se concebe tradicionalmente como direito internacional pblico
deve, portanto, ser estudado ao lado do exame das organizaes internacionais --
sobretudo os das Naes Unidas e do sistema Bretton Woods -- e da atuao
internacional das organizaes da sociedade civil.
NOCES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. Deve ser
generalizado como anlise dos conflitos e das combinaes jurisdicionais --
nacionais, subnacionais e supranacionais. Transforma-se, assim, numa espcie de
anlise combinatria do direito da globalizao.
O DIREITO DO MERCOSUL. O estudo deve abranger tanto as normas
acertadas quanto as prticas efetivas, luz das realidades econmicas e polticas
subjacentes. Proponho que a anlise do direito do Mercosul seja usada como
oportunidade para estudar, comparativamente, os blocos regionais de comrcio,
sobretudo a Comunidade Europia e o Tratado de Livre Comrcio da Amrica do
Norte. No possvel compreender a natureza e as possibilidades evolutivas destes
blocos sem registrar as diferenas entre os tipos de regionalizao e a lgica
econmica, poltica e jurdica de cada um destes tipos.
O DIREITO DA ORDEM INTERNACIONAL DO COMRCIO.
Compreende tanto as regras e os procedimentos acertados dentro da Organizao
Internacional do Comrcio quanto as regras comerciais que surgem do direito
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comercial comum ou dos acertos bilaterais entre os pases. No faz sentido
dedicar a maior parte do tempo exegese de normas to efmeras e circunstanciais
como as que compem o ordenamento atual. Melhor estudar a nova realidade que
se est gerando, sua especificidade e sua transformao em um conjunto bsico de
restries, sanes e compensaes. Importante que o estudo dos contrastes entre
os tipos de blocos regionais seja usado para antecipar aquilo que ser o tema
organizador do ltimo currculo -- o repertrio de solues institucionais com que
se vai construindo e reconstruindo, mundo afora, a nova ordem.
O DIREITO DO CAPITAL EM MOVIMENTO. O tema dominante a
disciplina -- ou a indisciplina -- do mercado internacional de capitais e a relao
deste mercado com os Estados nacionais e a produo nacional. O tema acessrio
o controle jurdico e poltico das correntes migratrias e a maneira de exercer ou
abrandar o contraste entre a mobilidade do capital e a imobilidade do trabalho.

O CURRCULO DAS ALTERNATIVAS INSTITUCIONAIS.
O ltimo currculo -- e o coroamento de todo o curso -- seria o currculo das
alternativas institucionais. Seria de interesse mais direto dos que preparam uma
carreira na vida pblica ou nos negcios internacionais bem como dos advogados
que queiram atuar em problemas da economia globalizada. S no teria interesse
prtico mais imediato para quem imagine desenvolver uma vida profissional
exclusivamente dentro do Brasil ou do direito brasileiro.
Ao mesmo tempo que serve a uma preocupao prtica, esse currculo ajuda
a formar quadros dirigentes capazes de formularem um rumo prprio para o Brasil:
um conjunto de estratgias da nao, com contedo institucional prprio. Ajuda a
criar condies para que nos libertemos da cultura da cpia e da tendncia ao
fatalismo. Estimula-nos a repensar as formas institucionais da economia de
25
mercado, da democracia e da sociedade civil livre, superando a idia de que s
nos cabe humanizar, atravs de polticas sociais compensatrias, o mercado
globalizado.
A idia central do currculo das alternativas institucionais que as formas de
organizao poltica, econmica e social disponveis no mundo depois do colapso
do comunismo se compem de um repertrio, restrito e relativamente inelstico, de
maneiras de organizar cada campo da vida social. Essas solues institucionais
aparecem num nvel de detalhamento mais concreto do que o permitido pelas
abstraes tradicionais do debate ideolgico, conceitos como capitalismo ou
economia de mercado. E cada uma das variaes que integram o repertrio
institucional contemporneo existe, e pensado, como direito.
Um exemplo conhecido quase banal a discusso dos tipos de "corporate
governance": as regras e as prticas que definem as relaes entre os proprietrios
das empresas, seus gestores, o mercado acionrio e o mercado de capitais. Tais
regras e prticas convergem para compor regimes jurdicos da empresa.
Compreender como funciona cada um desses regimes comear a dominar todo
um sistema de direito societrio e a entender a relao entre as solues que ele
possibilidade e os problemas que a vida real dos negcios gera.
H a tese de que o modelo americano de empresas abertas, com gestores
profissionais, responsveis a acionistas difusos e preocupados em aumentar a curto
prazo o valor das aes o regime que tende a se impor em todo o mundo. A
sano de ltima instncia contra uma gesto que, sem levar a empresa a falncia,
deixa de maximizar seu valor uma aquisio hostil da empresa no mercado
acionrio. Os modelos alemes e japoneses, que privilegiam relaes de
propriedade e controle recproco entre empresas, ou entre empresas e bancos,
estariam em decadncia, incapazes de sustentar aumentos constantes de eficincia
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e produtividade e triunfar diante da concorrncia internacional aguada.
J outra tese responde que embora tais alternativas sofram, na sua forma
atual, de uma rigidez custosa tambm favorecem o investimento na capacitao da
fora de trabalho e o desenvolvimento de relaes de confiana entre o
trabalhadores e gestores. Da porque a social democracia europia, com seu zelo
pela proteo social contra as conseqncias da instabilidade dos mercados de
produtos, trabalho e capital, no se conformaria com a adoo do modelo
americano. Um novo modelo, diferente tanto do americano quanto do alemo ou
japons anterior, estaria em gestao. Compreender as idias e as foras em jogo
nessa transio o primeiro passo para dominar outro regime atual de direito
societrio, sua doutrina e sua prtica.
Retorno tese hegeliana do direito como vida de um povo, organizada em
instituies. A situao atual, porm, no , se em algum momento foi, aquela
descrita pelos historicistas alemes. No h divises estanques entre as solues
institucionais adotadas pelos diferentes povos. Todos se organizam pela pilhagem
do mesmo estoque limitado de solues institucionais, combinando, adaptando e
renovando elementos da maneira que lhes convm. Dessa circunstncia resultam
duas ordens de oportunidades, uma para o advogado, outra para o reformador.
Para o advogado prtico que queira exercer sua profisso junto aos negcios
da economia globalizada, h um problema a resolver. A integrao econmica
coexiste com a diversidade poltica e jurdica. No h, porm, como dominar o
direito de muitos pases: as regras, os procedimentos e as prticas. Seria um
esforo hercleo e frvolo que o deixaria sempre a braos com pormenores ao
mesmo tempo infindveis e efmeros. Quando combinado com o estudo do direito
internacional (o currculo da globalizao), o domnio do repertrio mundial de
solues institucionais bsicas fornece uma soluo.
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Conhecendo os elementos bsicos que so os rudimentos institucionais de
cada sistema nacional de organizao jurdica da sociedade, possvel mover-se
com desenvoltura entre os detalhes tcnicos. Quem conhece bem os elementos com
que se compem os ordenamentos nacionais poder compreender com rapidez as
composies resultantes. Pode atuar universalmente sem ter conhecimento
universal -- pr-requisito para a atividade profissional de primeiro nvel no mundo
que est surgindo.
Para o reformador, o estudo do repertrio da economia globalizada abre o
caminho de um pensamento inventivo e realista. Pois o ponto de partida para a
prtica das reformas no mundo atual costuma ser o esforo para ampliar, por
extenso analgica ou por recombinao dos elementos disponveis, o repertrio
institucional existente. O estudo das variaes institucionais existentes leva,
naturalmente, investigao das alternativas institucionais. Em vez de serem
concebidas como sistemas prontos e indivisveis, as alternativas passam a ser vistas
como construes com os materiais existentes, como "bricolage". O que transforma
a "bricolage" em projeto, como sentido exemplar para a humanidade, seu
casamento com uma viso transformadora.
Entre as regras tcnicas e as abstraes filosficas, est o nvel intermedirio
em que se colocam as questes cruciais da organizao e da reorganizao da
sociedade. Neste nvel est a vantagem comparativa do jurista. O direito o lugar
privilegiado onde prticas e instituies se encontram com interesses e ideais, com
toda a riqueza de uma realidade histrica e singular. Aproveitar essa vantagem
comparativa o objetivo do currculo das alternativas institucionais.
Supondo que haja um nmero menor de alunos, e dada a natureza
vanguardista deste currculo, proponho ensin-lo em grupos de 6 a 10 alunos, tal
como o currculo das prticas judicirias. E por causa de sua natureza de estudo
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avanado, seria possvel configur-lo, tambm, como um programa diferenciado
de mestrado.
O mtodo predominante no seria mais a combinao de introduo
informativa e aprofundamento seletivo, caracterstica da maior parte dos outros
currculos. Seria a investigao e anlise em pequeno grupo, com o professor como
lder, dos mecanismos institucionais disponveis no mundo em cada uma das
principais reas da vida social, e a reflexo sobre alternativas possveis sugeridas
pelas variaes institucionais conhecidas existentes. Alunos e professores viveriam
a experincia de grupos de pesquisa, caracterstica das formas mais avanadas do
trabalho cientfico e profissional.
Em vez de divises rgidas de disciplinas, haveria um elenco fluido de
campos de pesquisa. Enumero alguns, apenas a ttulo de exemplificao:
Estado e a poltica.
A empresa, seus controladores, acionistas, gerentes e trabalhadores.
A organizao da propriedade e da concorrncia.
As profisses e o pblico.
A famlia, a criana e a escola.
A poupana, o crdito, o dinheiro e a produo.
A violncia e seu controle.

como se retomasse todo o currculo de direito brasileiro, com duas
diferenas fundamentais. O enfoque passa daquilo que vige no Brasil para aquilo
que est disponvel em todo o mundo e das regras e polticas constitudas para a
estrutura profunda das opes e das premissas institucionais.
A mentalidade dominante oscila entre a idia de estar perdido numa floresta
de arbitrariedades contingentes -- tudo poderia ser diferente -- e a concepo
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oposta, de estar preso dentro de um sistema de foras inescapveis. O acaso e o
destino. O entendimento e a ao exigem substituir ambas as concepes
supersticiosas pela viso de uma realidade que se pode decompor e recompor, parte
por parte e passo por passo. Alcanar este poder do intelecto e da vontade o
objetivo superior no s do currculo das alternativas institucionais mas tambm de
toda esta proposta para inaugurar um novo ensino de direito no Brasil. Um ensino
que oferea ao Brasil melhores condies para tornar fecunda sua afirmao
nacional.


Julho de 2001