Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
PARECER
A CONSULTA
A Aliana de Controle do Tabagismo, associao sem fins lucrativos, voltada
promoo de aes para a diminuio do impacto sanitrio, social, ambiental e econmico
gerado pela produo, consumo e exposio fumaa do tabaco, elaborou consulta acerca da
constitucionalidade da Resoluo da Diretoria Colegiada (RDC) n 14/2012, da Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA). No entendimento da consulente, essa Resoluo,
ao disciplinar o uso dos aditivos nos produtos derivados do tabaco, no extrapolou a
competncia normativa da ANVISA e, do ponto de vista substancial, compatvel com a
ordem constitucional brasileira.
Nesse sentido, e no intuito de fortalecer os argumentos apresentados tanto no mbito
legislativo, quanto no mbito regulamentar, quanto, por fim, no mbito judicial, a Aliana de
Controle do Tabagismo formulou a presente consulta, mediante a apresentao dos seguintes
quesitos:
1. Qual o poder regulatrio da ANVISA em relao ao produto tabaco?
2. A ANVISA tem competncia normativa para editar a RDC 14? Qual a fonte
dessa competncia?
Introduo
De tempos em tempos, a indstria do tabaco aparece no cenrio jurdico e poltico
como a maior defensora das liberdades individuais. Nesses momentos, tem-se a impresso de
que a ltima esperana de sobrevivncia dos valores e direitos mais fundamentais dos seres
humanos repousa na incansvel, inabalvel e incondicional atuao dos fabricantes de cigarro,
que no medem esforos, nem dinheiro, para defender, de forma desinteressada, o que nos
resta de liberdade.
Em tese, a ironia contida no pargrafo acima no precisaria ser ressaltada. Ocorre que
defender pontos de vista opostos no tarefa fcil, tais so os esforos feitos para mostrar que
qualquer restrio atuao da indstria do cigarro carrega consigo um pensamento
autoritrio, paternalista e intolerante. Nesse contexto, vale at mesmo comparar medidas
antitabagistas com a Inquisio e com o Index de livros proibidos.1 Este parecer tentar, dentre
outras coisas, demonstrar que a realidade bastante diferente.
1 Cf. J. J. Gomes Canotilho & Jnatas Machado, "Parecer: A ANVISA e a proibio de substncias aditivas
nos produtos fumgenos", 2012, p. 16: A Inquisio e o Index dos Livros Proibidos so apenas dois
exemplos de forma bem intencionadas de interveno pblica, num tempo em que a sade pblica e a
salvao pblica eram sinnimos.
-2-
O contexto
Em 2012, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA) editou a Resoluo
da Diretoria Colegiada (RDC) n 14/2012,3 que, dentre outras coisas, dispe sobre os limites
mximos de alcatro, nicotina e monxido de carbono nos cigarros e a restrio do uso de
aditivos nos produtos fumgenos derivados do tabaco.
Uma importante medida definida nesta Resoluo foi a vedao da importao e a
comercializao no pas de produto fumgeno derivado do tabaco que contenha qualquer um
dos aditivos previstos em seu art. 6, como: I - substncias sintticas e naturais, em qualquer
forma de apresentao (substncias puras, extratos, leos, absolutos, blsamos, dentre outras),
com propriedades flavorizantes ou aromatizantes que possam conferir, intensificar, modificar
ou realar sabor ou aroma do produto, incluindo os aditivos identificados como agentes
aromatizantes ou flavorizantes por entidades como o Comit Conjunto da Organizao das
Naes Unidas para a Agricultura e Alimentao (FAO) / Organizao Mundial da Sade
(OMS) de Especialistas em Aditivos Alimentares; II - coadjuvantes de tecnologia (ou
auxiliares de processo) para aromatizantes e flavorizantes; III - aditivos com propriedades
nutricionais; IV - aditivos associados com alegadas propriedades estimulantes ou revigorantes,
2 No ser difcil perceber que as minhas discordncias em relao a esses dois pareceres so inmeras e
profundas. Por isso e em razo da estratgia aqui adotada terei que, a todo instante, deixar explcitas
essas discordncias. Essa abordagem segue o mesmo padro que adoto em meus textos acadmicos.
Contudo, sendo essa estratgia menos comum em embates forenses, vale consignar que que ela no implica,
em nenhum momento, desprestgio s opinies dos autores dos quais divirjo.
3 Resoluo de Diretoria Colegiada 14, publicada no DOU em 16 de maro de 2012 (DOU, Seo 1, p. 176).
-3-
incluindo taurina, guaran, cafena e glucuronolactona; V - pigmentos (ou corantes); VI frutas, vegetais ou qualquer produto originado do processamento de frutas e vegetais, exceto
carvo ativado e amido; VII - adoantes, edulcorantes, mel, melado ou qualquer outra
substncia que possa conferir aroma ou sabor doce, diferente de acares; VIII - temperos,
ervas e especiarias ou qualquer substncia que possa conferir aroma ou sabor de temperos,
ervas e especiarias; IX - ameliorantes; e X - amnia e todos os seus compostos e derivados.
Dentre essa lista, uma polmica central diz respeito fabricao e comercializao de
cigarros com aditivos aromatizantes e flavorizantes, como a menta, canela ou outros que
mascarem o sabor do tabaco.
Como mencionado acima, meu intuito no discutir as inmeras questes tcnicas
envolvidas na RDC 14/2012. Isso extrapolaria a minha rea de atuao. Ainda assim, na
medida do possvel, e com apoio na literatura cientfica sobre a questo, em alguns momentos
entrarei em alguns debates sobre os efeitos do cigarro e do uso de alguns aditivos,
especialmente no mbito da proteo da criana e do adolescente. Procurarei demonstrar que,
no caso do cigarro, a proteo da criana e do adolescente inevitavelmente tem efeitos na
oferta de produtos ao pblico adulto.
Ainda que eu rejeite a viso simplista do ser humano mdio como algum dotado de
plena capacidade de deciso em todos os momentos, bastando, para isso, que seja informado o
suficiente viso que parece subjazer a todos os documentos produzidos pela indstria do
tabaco esse no um debate que considero necessrio neste parecer. Quando, aqui, se falar
em iniciao no fumo e medidas para evitar essa iniciao o que se tem em mente
sobretudo a iniciao dos mais jovens, pois sabido que a maioria das pessoas comea a fumar
antes mesmo de atingir os 18 anos. 4 Esse reconhecidamente um srio problema de sade
pblica.
Com isso, pretendo afastar tambm, j de incio, outro argumento recorrente nesse
debate: aquele que acusa uma regulao mais restritiva dos produtos de tabaco como
impositiva de uma determinada moral, de paternalista, de perfeccionista. Esses argumentos, de
resto, costumam ser utilizados de forma to irrefletida que, muitas vezes, levam a resultados
contraditrios. Como exemplo, aqui, bastaria mencionar a associao frequente, nos textos
4 Nos Estados Unidos, dentre os adultos fumantes, 68% comearam a fumar regulamente com 18 anos ou
menos (fonte: Centers for Disease Control and Prevention. National Center for Health Statistics. National
Health Interview Survey, 2008; anlise disponvel no site da American Lung Association:
http://www.lung.org/stop-smoking/about-smoking/facts-figures/children-teens-and-tobacco.html).
-4-
jurdicos que discutem leis restritivas de liberdade, entre perfeccionismo e paternalismo, como
se um levasse ao outro, enquanto a literatura nesse mbito costuma distingui-los de forma
bastante clara, em muitos casos colocando ambos em polos opostos. 5 O que o debate jurdico
acaba fazendo misturar, de forma pouco criteriosa, diversos conceitos que, por qualquer
razo, apelem para emoes do leitor. Esse um debate pouco frutfero, com o qual no me
ocuparei aqui de forma mais detida.6
Este parecer est dividido em duas partes principais. Em primeiro lugar, analisarei os
argumentos substanciais contra a RDC 14/2012. Na segunda parte, pretendo me ocupar das
objees formais (ligadas s questes de competncia) a essa mesma Resoluo.
I. O DEBATE SUBSTANCIAL
5 Cf. Thomas Hurka, Perfectionism, New York: Oxford University Press, 1993, p. 158. Hurka, um dos
principais autores no debate sobre perfeccionismo, mostra com clareza por que uma viso consistente de
perfeccionismo refratria a (e no defensora de) um paternalismo estatal: Paternalismo deve ser usado
apenas raramente e depois de uma cuidadosa ponderao sobre os seus custos.
6 Para minha posio pessoal sobre algumas formas de paternalismo, em um caso especfico (sobre
publicidade voltada para crianas), cf. .Virglio Afonso da Silva, Parecer: A constitucionalidade da
restrio da publicidade de alimentos e bebidas no-alcolicas voltada ao pblico infantil, disponvel em
http://biblioteca.alana.org.br/banco_arquivos/arquivos/Parecer_Virgilio_Afonso_6_7_12.pdf.
-5-
1.1. Igualdade
Canotilho e Machado, indagam at que ponto que as medidas de controlo do
tabaco podem ser legitimadas do ponto de vista do princpio da igualdade? Em termos mais
especficos:
Em causa est a comparao do tratamento dispensado indstria do tabaco com o
concedido a outras actividades industriais e comerciais que tm provocado, directa
ou indirectamente, consequncias igualmente nocivas para a sade, a vida, o
ambiente, a condio econmica e social dos indivduos e das famlias, como sejam
a indstria de armamento e de armas de fogo, 'fast-food', de bebidas alcolicas,
bebidas energticas, da pornografia e do sexo, do jogo, dos automveis, do crdito,
etc.
[...] a exposio ao fumo do tabaco em locais abertos nem sempre devidamente
aquilatada com a exposio combusto de biomassa, combustveis fsseis ou ao
dixido de carbono, havendo o risco de uma poltica antitabgica com uma
intensidade desproporcional e desligada da realidade.7
-6-
para se afirmar haver uma poltica anti-jogo com uma intensidade desproporcional e desligada
da realidade.
Mas mesmo no caso dos setores com regulao menos intensa9 do que o do tabaco
como o de fast-food, o de bebidas alcolicas, de energticos, ou dos automveis a diferena
de tratamento, em si, no uma razo suficiente para se concluir, com tanta facilidade, que h
uma violao ao princpio da igualdade. E, neste ponto, no necessria nenhuma grande
digresso terica.10 A razo muito simples: as diferenas de tratamento se explicam, dentre
outras coisas, pelas diferenas de impacto de cada uma dessas atividades na sade pblica.
Para se ter uma ideia simples do que se quer dizer com isso, basta ter em mente que, ao
contrrio do que ocorre com o cigarro, nenhum dos produtos ou servios mencionados acima
, em si mesmo, prejudicial sade. Essa simples constatao explicaria muito sobre as
diferenas de tratamento entre os vrios setores.
9 No simples definir o que uma regulao menos intensa. A regulao do setor automobilstico, por
exemplo, muito mais complexa do que a do setor do tabaco. Aqui, contudo, menos intensa simplesmente
um indicador de menos restries ao produto em si, ainda que isso no signifique menos regulao de forma
geral.
10 Bastaria uma referncia mxima aristotlica segundo a qual a igualdade consiste em tratar igualmente
casos iguais (cf. Aristotle, The Nicomachean Ethics, trad. David Ross, Oxford: Oxford University Press,
1980, p. 1131a10b15).
11 J. J. Gomes Canotilho & Jnatas Machado, "Parecer", p. 18.
12 Sobre a distino entre direitos prima facie e direitos definitivos, cf. Robert Alexy, Theorie der
Grundrechte, 2a ed., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994.
-7-
-8-
Talvez ainda mais interessante seja o caso do ch. Todos os chs so feitos
exatamente da mesma folha: a camellia sinensis.15 Ainda assim, a variao no produto
imensa: ch verde, ch preto, darjeeling, assam, ceylon, orange pekoe, oolong, a lista
enorme. A liberdade do consumidor enorme, a despeito de todos esses chs serem apenas a
folha da mesma planta.
No quero, com isso, dizer que o cigarro igual ao vinho, ao caf ou ao ch, ou ainda
ao arroz ou jabuticaba. O que quero simplesmente colocar em xeque a ideia de que, sem
aditivos, todos os cigarros ficaro exatamente iguais e que, por isso, a liberdade de escolha do
consumidor desaparecer. A indstria do cigarro no oferece nenhuma informao para
demonstrar que esse cenrio sombrio se confirmar.
Por fim, Canotilho e Machado acrescentam ainda o argumento de que os
consumidores tm o direito de escolher produtos de menor qualidade se isso servir os seus
interesses e convenincias.16 No h dvidas. E no h dvidas de que, com ou sem aditivos, a
qualidade das diversas marcas de cigarro nunca ser a mesma, no importa qual critrio de
qualidade seja usado. Da no decorre que o consumidor deva sempre ter um direito definitivo
a comprar o produto que quiser com a qualidade que quiser. Existem, para praticamente todos
os produtos, standards mnimos a serem cumpridos.
-9-
- 10 -
- 11 -
2.2. Legitimidade
Canotilho e Machado afirmam que o objetivo de promover a sade pblica, em uma
ordem constitucional livre e democrtica, legtimo s em parte, na medida em que com ele
concorrem outros valores fundamentais, constitucionalmente consagrados.28 A afirmao
surpreendente, tanto para leigos quanto para especialistas. Para leigos, soa no mnimo estranho
27 Cf. Virglio Afonso da Silva, "O proporcional e o razovel", Revista dos Tribunais 798 (2002), p. 35.
28 J. J. Gomes Canotilho & Jnatas Machado, "Parecer", p. 37.
- 12 -
defender que a promoo da sade pblica no um fim inteiramente legtimo. Afinal, quando
se fala em legitimidade estamos falando dos meios para a promoo da sade pblica, mas na
sade pblica como um fim. Do ponto de vista tcnico-jurdico, no faz sentido condicionar o
exame da legitimidade do fomento de um valor constitucional existncia ou inexistncia de
valores concorrentes. Assim, simplesmente despropositado afirmar que um fim apenas
parcialmente legtimo porque h outros valores que com ele concorrem, j que essa afirmao
implicaria dizer que um fim s de fato legtimo se no concorrer com nenhum outro valor. A
pergunta que fica, ento, : que fim seria totalmente legtimo a partir da tese de Canotilho e
Machado? Parece que nenhum. Alm disso, se a condio para ser legtimo fosse a inexistncia
de direitos colidentes, ento o prprio teste da proporcionalidade perderia sentido, porque sua
aplicao pressupe a existncia de coliso entre direitos.
Como resultado, temos que, a despeito da existncia de direitos colidentes, fomentar
a sade pblica um fim totalmente legtimo.29
2.3. Adequao
Sobre a adequao, Canotilho e Machado afirmam que, como apenas 22% dos
cigarros consumidos no Brasil so cigarros com aditivos de sabor, como todos os produtos
fumgenos so prejudiciais sade e, por fim, como os fumantes consomem tabaco pelas mais
diversas razes, ento seria possvel sustentar que s em pouca medida se pode dizer que a
regulao dos cigarros com aditivos adequada para atingir os objectivos de sade pblica
pretendidos.30 Na medida em que o exame da adequao no exige que a medida restritiva
realize por completo os objetivos perseguidos, bastando que ela os fomente, 31 no me parece
ser necessrio muito esforo para demonstrar que as teses de Canotilho e Machado, tambm
no que dizem respeito ao teste da adequao, so infundadas. A prpria afirmao transcrita
acima suficiente para demonstrar isso: ao dizer que a medida restritiva realiza, ainda que em
29 Da no decorre, como possvel apreender do texto, que a sade pblica um valor absoluto. Se o fosse, a
aplicao da proporcionalidade tambm deixaria de fazer sentido. O que quero dizer muito mais simples:
fomentar a sade pblica um fim legtimo, sem a necessidade de qualificaes adicionais.
30 J. J. Gomes Canotilho & Jnatas Machado, "Parecer", p. 37.
31 Cf. Virglio Afonso da Silva, "O proporcional e o razovel", p. 36: Adequado, ento, no somente o
meio com cuja utilizao um objetivo alcanado, mas tambm o meio com cuja utilizao a
realizao de um objetivo fomentada, promovida, ainda que o objetivo no seja completamente
realizado. Cf. tambm Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, Baden-Baden: Nomos, 1998, p. 116;
Bodo Pieroth & Bernhard Schlink, Grundrechte - Staatsrecht II, 16a ed., Heidelberg: C. F. Mller, 2000, p.
66.
- 13 -
- 14 -
2.4. Necessidade
Tambm na anlise do teste da necessidade o parecer de Canotilho e Machado est
baseado em conceitos imprecisos, os quais, por sua vez, levam a concluses inconsistentes. Os
autores afirmam que uma medida s necessria se for praticamente indispensvel para
atingir os objectivos de sade pblica pretendidos.37 difcil saber a origem dessa definio,
j que ela difere da definio amplamente aceita de necessidade. Os trabalhos doutrinrios dos
autores do outra definio ao conceito de necessidade, definio essa que semelhante s
decises mais aceitas nesse mbito.38 Mas essa definio usada por Canotilho em trabalhos
anteriores cede espao, em seu parecer, para uma nova definio, que parece no ter paralelo
em nenhum trabalho sobre o tema. No faz nenhum sentido imaginar que uma medida s
necessria se for praticamente indispensvel. Talvez esse conceito faa algum sentido se se
adota um conceito leigo, no-jurdico, do substantivo necessidade. Mas esse conceito
no-jurdico irrelevante na anlise da proporcionalidade. Como j foi dito acima, nos termos
do teste da proporcionalidade, uma medida necessria se no houver uma alternativa que
seja, ao mesmo tempo, no mnimo igualmente eficiente na realizao do objetivo perseguido e
menos restritiva em relao ao direito atingido. Esse conceito amplamente aceito. 39 Diante
disso, a estratgia de Canotilho e Machado, de utilizar um conceito novo e ad-hoc, no pode
ser aceita.
Assim, quem argumenta que a medida estatal no necessria tem que apontar
medidas alternativas que sejam, ao mesmo tempo, no mnimo igualmente eficientes na
promoo da sade pblica e menos restritivas em relao livre iniciativa. Essa uma
exigncia do exame de proporcionalidade. No uma exigncia simples. Nos dois pareceres
aqui discutidos, no se encontram, em nenhum momento, propostas de alternativas que
satisfaam esses requisitos.40 A impresso que se tem sempre a de que o status quo melhor
do que a medida tomada pela ANVISA. Mas essa impresso no pode ser mera impresso,
deve ser demonstrada. Isso no ocorre em nenhum dos pareceres.
- 15 -
- 16 -
- 17 -
possibilidade menos radical de que essas pessoas passem simplesmente a fumar cigarros
comuns, e sem aditivos, comprados no mercado formal cogitada. Toma-se como natural que
essas pessoas migraro para o mercado informal e compraro produtos de contrabando.
- 18 -
Se, com essa passagem, os autores pretendem defender a ideia segundo a qual,
aplicado a crianas e adolescentes, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade
implica que eles devem estar sujeitos mesma oferta de produtos incluindo o cigarro que
os adultos, e que cabe a seus pais e mes inform-los e prepar-los para a tomada de decises
conscientes e responsveis num mundo plural e complexo, ento a tese que os autores
defendem parece ser ainda mais incompatvel com a ordem constitucional brasileira do que se
poderia imaginar primeira vista. A partir dessa ideia, seria necessrio se repensar, dentre
outras coisas, a proibio de venda de cigarro e lcool a menores de idade.
Como salientei no incio deste parecer, no pretendo ir a fundo no debate sobre
paternalismo, porque isso no me parece produtivo. Se no por outras razes filosficas, por
47 Ibidem.
48 Ibidem, p. 16.
- 19 -
uma razo extremamente simples: se toda restrio autonomia individual passa a ser
classificada como paternalismo como vem ocorrendo cada vez mais no debate jurdico e se
isso ocorre sempre associado concluso de que paternalismo algo sempre negativo, a ser
rechaado como tambm vem ocorrendo cada vez mais no debate jurdico , ento o debate
sobre o exame da proporcionalidade perde completamente o sentido, ainda que muitos
paream no perceber isso. Em outras palavras: (i) se pressuposto para a aplicao da
proporcionalidade a existncia de uma restrio a um direito (para que outro seja realizado);
(ii) se toda restrio autonomia individual considerada como um ato de paternalismo
estatal; e (iii) se todo ato de paternalismo estatal deve ser rechaado; ento s se pode concluir
que toda restrio autonomia individual deve ser rechaada, no importam as razes que
tenham justificado essa restrio. Contudo, se isso assim, a aplicao da proporcionalidade
perde completamente a sua razo de ser, porque j sabemos o resultado de antemo: a medida
restritiva, por ser pr-classificada como paternalista, ser considerada inconstitucional ou
ilegal.
Diante disso, se se deseja manter a convenincia e a oportunidade da aplicao da
proporcionalidade, ento talvez seja o caso de deixar de lado o argumento curinga do
paternalismo. o que farei, especialmente porque tanto Canotilho & Machado quando
Pertence & Barroso baseiam suas concluses na aplicao da proporcionalidade. Ento no
mbito dela que meus argumentos permanecero.
- 20 -
toda e qualquer regulao que estabelea standards para a produo de determinado produto
ou a prestao de determinado servio. Quando se discute ampliar direitos dos trabalhadores,
frequente que empregadores alardeiem que isso implicar mais desemprego ou mais emprego
informal, que tornar invivel o mercado de trabalho, que os preos aumentaro, dentre outras
coisas.49 Em geral, nenhuma das previses se concretiza, mas lidar com o medo de
consequncias negativas continua a ser estratgia comum.
Mais do que isso: a prpria indstria j vende cigarros anunciados como sendo sem
aditivos, o que parece demonstrar que possvel fabric-los dessa forma (a no ser que a
indstria esteja enganando o consumidor ao anunciar um cigarro com aditivos como se fosse
sem aditivos).
Por fim, possvel afirmar que a prpria resoluo da ANVISA matiza a
dramaticidade do argumento de que seria impossvel fabricar cigarros com as restries
impostas pela Resoluo. O art. 7, 2 da RDC 14/2012 prev que:
A Diretoria Colegiada poder, mediante ato normativo prprio, aprovar o uso de
outros aditivos, considerando as justificativas apresentadas pelas empresas quanto
sua necessidade para o produto fumgeno derivado do tabaco, desde que no alterem
seu sabor ou aroma.
3. A competncia da ANVISA
Comum aos pareceres apresentados pela indstria do tabaco a seguinte estratgia:
de incio, pretende-se demonstrar que, do ponto de vista substancial, seria inconstitucional
proibir o uso de aditivos no cigarro (porque isso feriria, segundo eles, ou a liberdade, ou a
igualdade, ou a segurana jurdica, ou a proporcionalidade, ou todas ao mesmo tempo); de
49 O exemplo mais recente foi a histrica conquista de direitos trabalhistas pelas empregadas domsticas.
- 21 -
forma complementar, argumenta-se que, caso se conclua que do ponto de vista substancial a
medida no tem vcios, a resoluo da ANVISA ainda assim seria inconstitucional, mas agora
por uma razo formal: no seria a ANVISA, mas o Poder Legislativo, a autoridade competente
para estabelecer essas restries.
O debate sobre o poder normativo das agncias reguladoras extenso e j produziu
inmeras obras, que defendem todos os possveis pontos de vista sobre o assunto. Nos
prximos tpicos, no pretendo fazer uma resenha dessa doutrina. O que pretendo mostrar,
seguindo a linha argumentativa que venho desenvolvendo at este ponto, que os argumentos
elencados nos pareceres apresentados no so convincentes em si mesmos.
H vrias formas uma talvez melhores do que as outras de se demonstrar que esse
inciso no significa que a proibio de fabricao, importao, armazenamento, distribuio e
comercializao de algum produto ou insumo possa ocorrer apenas e to somente nos dois
casos mencionados no final do inciso (violao da legislao pertinente ou de risco iminente
sade). A primeira delas mais singela: a ANVISA deve proibir a fabricao, a importao, o
armazenamento, a distribuio e a comercializao de produtos e insumos que violem a
- 22 -
legislao pertinente ou que causem iminente risco sade. Da no decorre que ela no possa
tambm faz-lo em outros casos sempre, claro, dentro da sua rea de competncia, definida
no art. 8 da mesma lei, segundo o qual compete ANVISA, de forma genrica,
regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e servios que envolvam risco sade
pblica.
Um segundo argumento contra a ideia de que proibies s so possveis nos dois
casos do inciso XV do art. 7 pode ser encontrado no prprio art. 7, agora no inciso VIII, que
atribui competncia ANVISA para anuir com a importao e exportao dos produtos
mencionados no art. 8 desta Lei. Com isso, cai por terra a tentativa de interpretao isolada
defendida por Canotilho & Machado e Pertence & Barroso. Afinal, se a lei estabelece que
compete ANVISA anuir com a importao dos produtos mencionados no art. 8 (i.e., os
produtos que envolvam risco sade pblica), ento ela pode no anuir e, com isso, vedar a
importao de determinados produtos, mesmo fora dos casos previstos no inciso XV. Assim,
os casos previstos no final desse inciso XV no podem, de forma alguma, ser tomados como
exaustivos.
Assim, se o dispositivo central para compreender a competncia da ANVISA o j
citado art. 8 da Lei 9782/1999 Incumbe Agncia, respeitada a legislao em vigor,
regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e servios que envolvam risco sade pblica
a pergunta a ser respondida passa a ser o que pode significar 'regulamentar produtos que
envolvam risco sade pblica'? e, complementarmente, por que essa regulamentao no
incluiria a definio dos ingredientes que podem e dos que no podem ser usados nesses
produtos?
Uma distino usada no prprio parecer de Pertence e Barroso pode nos indicar um
caminho para responder a essas duas perguntas. Os autores fazem diferenciam entre decises
tcnicas e decises polticas.52 Por mais que, como eles mesmos afirmam, nem sempre seja
simples distinguir o que uma deciso tcnica do que seja uma deciso poltica at porque
quase toda deciso tende a envolver ao menos um pouco de ambos os aspectos possvel
recorrer a distines adicionais que nos auxiliariam nessa tarefa. Assim, segundo Pertence e
Barroso, o campo prprio da atividade normativa das agncias o das escolhas tcnicas, mas
- 23 -
Seria possvel, aqui, estabelecer uma relao clara entre a poltica e a tcnica, mesmo
que essa relao no esgote o problema: a tcnica tende a ser um meio para realizar o fim
definido pela poltica. Assim, o fim (estabelecimento de polticas setoriais, definio de
objetivos e prioridades55) tarefa precpua dos poderes polticos, enquanto que o meio
(escolhas tcnicas56) tarefa precpua do rgo regulador. E natural que seja assim, j que
consenso de que uma importante razo de ser das agncias reguladoras exatamente a sua
expertise tcnica. nessa expertise que repousa grande parte de sua legitimidade.
No caso aqui em debate, essa relao entre meio e fim, ou poltica e tcnica, est bem
estabelecida: a poltica pblica e seus objetivos principais foram definidos pelo Legislativo e
pelo Executivo, especialmente por meio da incorporao da Conveno-Quadro para o
Controle do Tabaco (CQCT) ao ordenamento jurdico brasileiro. Como ser desenvolvido
mais adiante,57 a CQCT define objetivos claros e estabelece, ainda que de forma geral, at
mesmo alguns meios para se atingir esses fins. E um desses meios justamente a definio de
aditivos nos cigarros. De resto, seria difcil sustentar que a definio de ingredientes de um
produto seja uma escolha mais poltica do que tcnica. A no ser, claro, que essa definio de
ingredientes seja na verdade um banimento disfarado de um produto lcito, como afirmam
Pertence e Barroso. Mas essa hiptese j foi descartada acima.58
- 24 -
- 25 -
Canotilho e Machado (existe desde h muito um amplo consenso de que o consumo de tabaco
prejudicial para a sade dos fumadores63).
- 26 -
vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e servios que envolvam risco sade
pblica).
O que a RDC 14/2012 faz exatamente isso, ou seja, regulamenta um produto que
envolve risco sade pblica, o cigarro. Para fugir dessa concluso seria necessrio reduzir de
forma injustificada o conceito de regulao, como se ela fosse uma aplicao mecnica de tudo
o que j est na lei. J ficou claro, nos tpicos anteriores, que essa seria uma reduo
injustificada do conceito de regulao. A anlise da relao entre a Conveno-Quadro para o
Controle do Tabaco e a atividade da ANVISA, nos prximos tpicos, deixar isso ainda mais
claro.
14/2012
extrapolou
as
competncias
da
ANVISA.
incorporao
da
- 27 -
- 28 -
Nacional. Em seu art. 1, o decreto prev que a Conveno ser executada e cumprida to
inteiramente como nela se contm. J seu art. 2 exige aprovao do Congresso Nacional
apenas para os atos que possam resultar em reviso da referida Conveno ou que acarretem
encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional.
Quanto caracterizao das diretrizes como meras propostas, Pertence e Barroso no
a justificam. Apenas afirmam que, como a prpria Conveno-Quadro destaca, trata-se de
meras diretrizes, que no vinculam os Estados Partes, sendo apenas propostas a serem
consideradas pelos rgos domsticos competentes.67 De certa forma, a fundamentao da
afirmao pura e simplesmente o grifo: diretriz = proposta, e isso bastaria. De qualquer
forma, uma leitura atenta da parte transcrita mostra que, mesmo que deixemos de lado a falta
de fundamentao, ela no traz nenhum argumento adicional para enfrentar a questo da
competncia. O que ela diz : uma diretriz uma proposta, que pode ou no ser aceita pelos
rgos domsticos competentes. Assim, ainda que entendamos as diretrizes como propostas, o
que se pode dizer que essas propostas foram aceitas e executadas pela RDC 14/2012. O
debate sobre a vinculatividade das diretrizes torna-se suprfluo diante da existncia de um ato
interno que as executa. Em outras palavras: a proposta foi aceita e colocada em prtica.
- 29 -
incorporao da CQCT no Brasil. Exigir que para cada deciso sobre cada ingrediente ser
necessria uma lei especfica pressupor um conceito de legalidade e separao de poderes
que nem os autores mais tradicionalistas nesse mbito defenderiam. , alm disso, desprestigiar
o compromisso brasileiro perante a comunidade internacional, consubstanciado na aprovao
da Conveno-Quadro.
6. Concluso
Em vista do que foi exposto neste parecer, possvel concluir que a RDC 14/2012, da
ANVISA, contm medidas adequadas para o fomento dos fins que persegue, fins esses
estabelecidos pela Conveno-Quadro para o Controle do Tabaco. Alm disso, nenhum dos
opositores dessa Resoluo logrou apontar alguma medida alternativa para se alcanar o
mesmo fim com a mesma eficincia, restringindo menos a livre iniciativa dos fabricantes de
cigarro. Por fim, e na medida em que a indstria do tabaco poder continuar a produzir
livremente cigarros, ainda que com algumas restries de ingredientes, e na medida em que o
principal efeito esperado pela limitao de aditivos, especialmente aqueles que atraem mais os
jovens, dificultar a iniciao de jovens fumantes, o que teria um enorme potencial positivo na
sade pblica e individual, a medida mostra-se proporcional em sentido estrito.
Do ponto de vista formal, procurei demonstrar que a deciso tcnica da ANVISA,
contida na RDC 14/2012, foi tomada dentro dos limites de suas competncias, definidas tanto
pela lei que a criou quanto pela Conveno-Quadro para o Controle do Tabaco.
Como concluso, quero suscitar uma reflexo importante, embora pouco frequente,
sobre o processo decisrio no mbito de temas complexos, que envolvem direitos
fundamentais e incertezas empricas e cientficas.
Essa reflexo a seguinte: no necessrio negar, aqui, que h polmicas e incertezas
tanto em relao s premissas quanto s concluses da anlise da proporcionalidade que foi
feita neste parecer. Seria ingnuo esperar outra coisa. O que importante ressaltar que
incertezas empricas (especialmente de carter cientfico) so uma constante em decises
legislativas e regulatrias. Essas incertezas, em si mesmas, no tm o condo de impedir
decises nesses mbitos. Imaginar que s possvel tomar decises em face de premissas
empricas absolutamente seguras uma ingenuidade que levaria a um estado de completa
- 30 -
68 Nesse sentido, cf. Robert Alexy, "Verfassungsrecht und einfaches Recht", p. 28.
69 ADI 3510.
70 Para uma exposio e anlise de casos semelhantes na jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo, cf.
Virglio Afonso da Silva, Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume, Baden-Baden: Nomos, 2003, p.
136 ss.
- 31 -
Ao 1o quesito
Qual o poder regulatrio da ANVISA em relao ao produto tabaco?
Segundo o art. 8 da Lei 9782, compete ANVISA regulamentar, controlar e
fiscalizar os produtos e servios que envolvam risco sade pblica. Como se percebe, ao
contrrio do que alguns sustentam, a competncia da ANVISA no apenas uma competncia
para controlar, mas tambm para regulamentar e fiscalizar os produtos que envolvam risco
sade pblica. No h absolutamente nenhuma dvida de que o cigarro um produto que
envolve risco sade pblica. A concluso bvia, portanto, a de que a a ANVISA tem poder
para regulamentar, controlar e fiscalizar a produo, a importao e a comercializao de
cigarros.
Uma dvida interpretativa que poderia surgir seria sobre a extenso do conceito de
regulamentao. Um conceito extremamente restritivo seria entender que regulamentar
apenas repetir o que j est na lei. A partir desse conceito, o ente regulador seria um mero
brao mecnico do legislador. Que esse um conceito superado algo que foi demonstrado
ao longo deste parecer.71 A competncia da ANVISA vai muito alm disso e ficar mais clara
na resposta ao segundo quesito.
Ao 2o quesito
A ANVISA tem competncia normativa para editar a RDC 14? Qual a fonte
dessa competncia?
Sim. Alm do que j foi dito na resposta ao quesito anterior, ou seja, alm da
competncia que decorre diretamente da Lei 9782/1999, a competncia da ANVISA
reforada, para o caso do cigarro, de forma clara e inequvoca pela Conveno-Quadro para o
Controle do Tabaco (CQCT). A partir da incorporao dessa Conveno, por meio de ato
soberano do Congresso Nacional brasileiro, o Brasil se comprometeu a agir para proteger as
- 32 -
Ao 3o quesito
A Conveno Quadro para o Controle do Tabaco e suas diretrizes so
vinculantes?
No h dvidas de que a Conveno-Quadro para o Controle do Tabaco vinculante.
Como o prprio decreto de execuo da CQCT (Decreto 5658/2006) prev, ela ser
executada e cumprida to inteiramente como nela se contm. Alguns autores podem supor
que ela no seja vinculante porque ela sobretudo uma conveno que define objetivos a
serem perseguidos. Esses autores talvez faam um paralelo com a ideia de normas
programticas. Mas essa equiparao, bastante discutvel, tambm no levaria a resultados
diferentes. Em primeiro lugar, porque normas programticas tambm vinculam, especialmente
o Estado, incumbido de realizar os programas previstos nessas normas. Em segundo lugar,
porque a CQCT no prev apenas objetivos, mas tambm aes. Como foi visto acima,73 toda
a terceira parte da Conveno dedicada a definir medidas relativas reduo da demanda de
tabaco.
No que diz respeito s diretrizes, o debate sobre o seu carter vinculante pouco
relevante. No se defendeu, em nenhum momento, que essas diretrizes criam deveres
diretamente para a indstria do cigarro. No esse o caso. As diretrizes forneceram subsdios
para a ANVISA editar a RDC 14/2012. essa Resoluo, no as diretrizes, que vincula. Da
porque a estratgia de caracterizar as diretrizes como meras propostas infrutfera, porque,
72 Cf. tpico 4.
73 Cf. tpico 4.
- 33 -
embora meras propostas, o que poderia ser dito seria: as propostas foram aceitas e executadas
pela RDC 14/2012.
Ao 4o quesito
A ANVISA tem legitimidade para regular o contedo do cigarro?
Sim. A fonte da legitimidade das agncias reguladoras distinta da dos poderes
polticos. As agncias so legtimas sobretudo em razo da sua expertise tcnica. Assim,
embora a definio de polticas pblicas seja uma deciso a ser tomada no mbito dos poderes
polticos, os meios tcnicos para a execuo dessas polticas podem ser definidos no mbito
das agncias. Foi o que a ANVISA fez por meio da RDC 14/2012.
Some-se a isso o fato de que, embora sua legitimidade no decorra da participao
popular, a ANVISA, com frequncia, faz amplas consultas pblicas antes de editar seus atos
normativos. No caso da RDC 14/2012, isso tambm ocorreu, o que apenas aumenta a
legitimidade dessa Resoluo.
Ao 5o quesito
Qual a finalidade da RDC 14? Houve desvio de finalidade na sua edio?
A finalidade da RDC 14/2012 tornar o cigarro menos atrativo, especialmente para
novos fumantes. Na medida em que novos fumantes so quase sempre jovens, em muitos casos
menores de idade, a RD 14/2012 tem um claro objetivo de proteger crianas e adolescentes.
O debate sobre desvio de finalidade um debate sem sentido. Para caracterizar esse
desvio, a indstria do cigarro alega que praticamente toda a produo de cigarros no Brasil
ficar inviabilizada, porque o tipo de cigarro que aqui produzido necessita de aditivos. Mas
no s a indstria no trouxe nenhum indcio para subsidiar essa afirmao, como tambm faz
uso de outros argumentos e fabrica produtos que a contrariam.
No parece ser possvel afirmar que impossvel produzir cigarros sem aditivos e, ao
mesmo tempo, afirmar que se os cigarros forem produzidos sem aditivos eles ficaro todos
iguais e isso fere a livre iniciativa. Ora, se todos supostamente vo ficar iguais, porque no h
nenhum empecilho tcnico para a fabricao de cigarros sem aditivos.74 Alm disso, a indstria
74 Para um questionamento de que eles vo ficar todos iguais, cf. tpico 1.3.
- 34 -
j vem produzindo cigarros denominados, por ela mesma, como sem aditivos. Isso parece
indicar que essa produo no apenas possvel, como j feita.
A finalidade declarada da RDC 14/2012, de desestimular a iniciao no fumo, real, e
no um banimento disfarado de toda a produo de cigarros no Brasil.
Ao 6o quesito
A RDC 14 est de acordo com a Constituio Federal? A RDC atende ao
princpio da proporcionalidade?
Sim. Como foi visto ao longo deste parecer, a indstria do cigarro alega que a RDC
14/2012 fere uma longa lista de princpios constitucionais, como a igualdade, a livre iniciativa,
a proteo do consumidor, dentre outros. Procurei demonstrar, ao longo deste parecer, que
esses argumentos no so convincentes.75 No que diz respeito proporcionalidade, vrios
tpicos deste parecer foram dedicados a essa questo. 76 Ao final, foi possvel concluir que a
RDC 14/2012 contm medidas adequadas para o fomento dos fins que persegue, fins esses
estabelecidos pela Conveno-Quadro para o Controle do Tabaco. Alm disso, nenhum dos
opositores dessa Resoluo logrou apontar alguma medida alternativa para se alcanar o
mesmo fim com a mesma eficincia, restringindo menos a livre iniciativa dos fabricantes de
cigarro. Diante disso, a medida se mostra necessria. Por fim, e na medida em que a indstria
do tabaco poder continuar a produzir livremente cigarros, ainda que com algumas restries
de ingredientes, e na medida em que o principal efeito esperado pela limitao de aditivos,
especialmente aqueles que atraem mais os jovens, dificultar a iniciao de jovens fumantes, o
que teria um enorme potencial positivo na sade pblica e individual, a medida mostra-se
proporcional em sentido estrito.
Ao 7o quesito
Seria possvel questionar o estudo da FGV, que concluiu que a restrio de
aditivos levar ao aumento do contrabando?
Sim. O estudo da FGV Projetos foi usado como uma tentativa de demonstrar que a
RDC 14/2012 no seria proporcional em sentido estrito, porque suas consequncias negativas
supostamente superariam as positivas. Esse estudo, no entanto, no traz absolutamente
75 Cf. tpicos 1.1. a 1.4.
76 Cf. tpico 2 e subtpicos 2.1 a 2.5.
- 35 -
nenhum indcio de que haver aumento do contrabando. Ele basicamente se limita a fazer
clculos nas hipteses desse contrabando ocorrer. Ou seja: um estudo sobre possveis
consequncias de algo que no se sabe se vai ocorrer, no um estudo que pretende demonstrar
que esse algo (contrabando) vai de fato ocorrer, ou ao menos que existem indcios de que ele
ir ocorrer. Nesse sentido, o estudo da FGV Projetos no tem nenhuma relevncia para o
debate sobre a RDC 14/2012.
Ao 8o quesito
A restrio ao uso de aditivos nos produtos fumgenos fere o princpio
constitucional da livre iniciativa?
No. Existe uma diferena entre restringir direitos e violar ou ferir direitos. E essa
no uma diferena meramente terminolgica. Ela est na base da aplicao da
proporcionalidade. A proporcionalidade s deve ser aplicada nos casos em que h restrio a
um direito fundamental. Ou seja, a prpria constatao de uma restrio o que demanda a
aplicao da proporcionalidade. Caso a medida a ser examinada passe no teste da
proporcionalidade, ela ser considerada constitucional, embora restrinja direitos. Somente nos
casos em que a medida no passe nesse teste que se poder dizer que ela no somente
restringe direitos, mas que tambm os viola. Como ficou claro ao longo deste parecer, a RDC
14/2012 claramente restringe a livre iniciativa, mas, na medida em que passa no teste da
proporcionalidade, a concluso a de que esse direito no violado.
o meu parecer.
So Paulo, 9 de setembro de 2013
- 36 -