PARCERIAS NA ADMINISTRAO PBLICA1

Dinor Adelaide Musetti Grotti

Doutora e Mestre pela PUC/SP
Professora de Direito Administrativo da PUC/SP
Ex-Procuradora do Municpio de So Paulo
Introduo. 1. Parcerias na Administrao Pblica. 1.1 Parceria como forma de delegao da
execuo de servios pblicos. 1.1.1. O Direito francs. 1.1.2 O direito brasileiro. 1.1.2.1
Gesto associada de servios pblicos formalizada por meio de convnios ou de consrcios.
1.1.2.2 Franquia. 1.1.2.3 Arrendamento de reas e instalaes porturias. 1.1.2.4 Cooperativas
Prestadoras de Servios Pblicos. 1.2 Parceria como meio de fomento iniciativa privada de
interesse pblico, efetivando-se por meio de convnio, contrato de gesto ou termo de
parceria. 1.3 Parceria como instrumento de desburocratizao e de instaurao da chamada
Administrao Pblica gerencial, por meio dos contratos de gesto. 1.4 Terceirizao. 1.4.1
Terceirizao nas reas de sade e da educao. 1.4.2 Credenciamento. Observaes Finais.
INTRODUO
No bojo da chamada globalizao e da Reforma do Estado ganha vulto a idia de
Estado baseado no princpio da subsidiariedade. De acordo com esse princpio, de um
lado, o Estado deve abster-se de exercer atividades que o particular tem condies de
desempenhar por sua prpria iniciativa e com seus prprios recursos; de outro, o Estado
deve fomentar, coordenar, fiscalizar a iniciativa privada, de sorte a permitir aos
particulares, sempre que possvel, o sucesso na conduo de seus empreendimentos.
Na dcada de 80 um liberalismo com feies novas se fez sentir, constituindo-se
a privatizao e a desregulao nos dois remdios mais importantes da receita
neoliberal.
A privatizao, tomada no seu sentido amplo, abrange todas as medidas tomadas
com o fim de reduzir a presena do Estado e prestigiar a iniciativa privada,
compreendendo a desmonopolizao de atividades econmicas; a concesso e
permisso de servios pblicos empresa privada e no mais empresa estatal; a
terceirizao; a desestatizao ou desnacionalizao, com a venda de aes de empresas
estatais para o setor privado; a introduo do gerenciamento dentro da Administrao
Pblica; a desregulao, com a diminuio da interveno do Estado no domnio
econmico. 2
No direito brasileiro, a modalidade de privatizao disciplinada pela Lei n
9.491/97 bem mais restrita; abrange apenas a transferncia de ativos ou de aes de
empresas estatais para o setor privado. Embora os primeiros ensaios privatizantes

Este trabalho dedicado ao Professor Doutor Celso Antnio Bandeira de Mello, mestre de todos ns,
expresso maior do direito administrativo brasileiro moderno, pelos ensinamentos recebidos e por sua
incansvel luta pela preservao dos ideais democrticos para as futuras geraes.
2
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso,
franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 8. ed. rev. e amp. So Paulo: Atlas,
2011, p. 05-06.

tenham aparecido na dcada de 1980,3 com o advento do governo Collor as

privatizaes ganharam notvel impulso. Foi criado o Programa Nacional de
Desestatizao, mediante a Medida Provisria n 155/90, convertida na Lei n 8.031, de
12 de abril do mesmo ano, vrias vezes modificada, at ser revogada e substituda pela
Lei 9.491, de 09-09-1997, modificada pelas Leis no 9.700, de 12-11-98, 11.483/2007 e
pela Medida Provisria n 2.161-35, de 23-08-01 e regulamentada pelo Decreto n
2.594, de 15-05-98, alterado pelo Decreto n 7380,de 01-12-2010, tendo como uma de
suas metas reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo
iniciativa privada todas as atividades que por ela possam ser bem executadas.
Nos termos do art. 2 da Lei 9.491/97, com as modificaes posteriores, podero
ser objeto de desestatizao:
I empresas, inclusive instituies financeiras, controladas
direta ou indiretamente pela Unio, institudas por lei ou ato do
Poder Executivo; II empresas criadas pelo setor privado e que,
por qualquer motivo, passaram ao controle direto ou indireto da
Unio; III servios pblicos objeto de concesso, permisso ou
autorizao; IV instituies financeiras pblicas estaduais que
tenham tido as aes de seu capital desapropriadas, na forma do
Decreto-lei 2.321, de 25 de fevereiro de 1987 (...); V bens
mveis e imveis da Unio.
Conforme preceitua o art. 4 da Lei 9.491/97, com as alteraes determinadas
pela Medida Provisria n.2.161-35/2001, as desestatizaes ocorrem mediante as
seguintes modalidades operacionais:
I alienao de participao societria, inclusive de controle
acionrio, de preferncia por meio da pulverizao de aes; II
abertura de capital; III aumento de capital, com renncia ou
cesso, total ou parcial, de direitos de subscrio; IV
alienao, arrendamento, locao, comodato ou cesso de bens
e instalaes; V dissoluo de sociedades ou desativao
parcial de seus empreendimentos, com a conseqente alienao
de seus ativos; VI concesso, permisso ou autorizao de
servios pblicos (...); VII aforamento, remisso de foro,
permuta, cesso, concesso de direito real de uso resolvel e
alienao mediante a venda de bens imveis de domnio da
Unio.
1.

PARCERIAS NA ADMINISTRAO PBLICA

Na dcada de 90 do sculo XX emergiu o termo parceria, cuja transposio da

rbita privada para a rbita pblica, embora tenha merecido crticas de alguns
3

No Brasil, os primeiros ensaios privatizantes apareceram no governo do Gen. Joo Figueiredo (19811984) com a edio do Decreto n 86.215, de 15-07-81. Vinte empresas que estavam sob o controle da
Unio (entre elas Riocel, Amrica Fabril, Companhia Qumica Recncavo) foram privatizadas (...). No
governo do Presidente Jos Sarney (1985-1989) as privatizaes abrangeram cerca de 18 empresas (entre
elas a Companhia Brasileira de Cobre, a Caraba Metais, a Aracruz e a Celulose Bahia), (...). Nesse
perodo foi editado o Decreto n 95.886, de 29-03-88, que se referia a um programa federal de
desestatizao (SILVA, Almiro do Couto. Privatizao no Brasil e o novo exerccio de funes pblicas
por particulares. Servio pblico brasileira? Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 230,
p. 54-55, out./dez. 2002).

administrativistas,4 j est sufragada pelo uso e incorporada pela legislao, vinculado

contratualizao, para abranger os diversos ajustes que expressam a colaborao
entre entidades pblicas ou entre entidades pblicas e setor privado, ou, ainda, entre
todas estas partes, envolvendo, assim, uma pluralidade de atores.5
4

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo O sistema de parceria entre os setores pblico e privado. B.D.A,
So Paulo, n. 1, p. 75-76, jan. 1997. JUSTEN FILHO, Maral . Teoria geral das concesses de servio
pblico. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 140.
5
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. rev. atual e amp. So Paulo: RT, 2003,
p. 213. A partir dos anos 70, aparece um novo tipo de relao contratual entre o Estado e seus entes
descentralizados. Mais precisamente, so convenes que visam concesso de maior autonomia de
gesto a essas instituies, de maneira que a sua elaborao seja apta a servir a um s tempo ao interesse
prprio e o interesse nacional. No se trata mais de uma simples contratao de um bem ou um servio
especificado no contrato. Esse novo tipo de acordo diz respeito a toda a atividade a cargo do ente
descentralizado. uma nova poltica de Estado(CHAPUS, Ren. Droit administratif general. 13. d. T.
1. Paris: Montchrestien, 1999, p. 415), que na Frana se intensificou a partir do Relatrio Nora.
O novo modelo de Administrao Pblica apresentado no Relatrio Prximos Passos (The Next Steps),
tambm esteve baseado na descentralizao e na ampliao da autonomia das entidades responsveis
pela prestao de servios pblicos. Mas havia um outro dado: a nfase na gesto de tipo empresarial para
o setor pblico. O modelo foi difundido em larga escala. Na Europa, o direito comunitrio permitiu que
pases como a Frana e a Itlia se deixam influenciar pela idias vindas do reino Unido (DOLEZ,
Bernard. La contractualisation ou le paradoxes dun nouveau mode dadministration publique. In:
MARCOU et al (orgs). La cooperation contractuelle et le gouvernement ds Villes. Paris: LHarmattan,
1997, p. 196-197).
O processo de descentralizao e reforo da autonomia das entidades da Administrao Pblica criaram o
ambiente favorvel difuso dos modelos contratuais na ao pblica.
Na Frana, o quadro de descentralizao territorial tambm contribuiu para que os governos
privilegiassem as relaes negociadas em todos os domnios da atividade pblica.
Os acordos que antes se limitavam a orientar o relacionamento entre Estado e particulares, ou, mais
precisamente, empresas estatais, expandiram-se para o campo do relacionamento entre as coletividades
territoriais (RIVERO, Jean; WALINE, Jean. Droit Adminsitratif. 17. d. Paris: Dalloz, 1998, p. 117), o
que foi chamado por Ren Chapus de prolongamento contratual da descentralizao. O mesmo
fenmeno ocorre na Itlia, nos anos noventa.
Os contratos que traduzem incontestavelmente um novo modelo de relacionamento entre o Estado e as
coletividades urbanas, e apresentam a particularidade de programar uma ao comum so
qualificados, por Frank Moderne, como contratos de programao coordenada (In: LAUBADRE,
Andr de et al. Trait des contrats admiistratifs. Paris: L.G.D.J, t. 1, 2. d, 1983, p. 452).
Jean-Marie Pontier lembra que o termo contratualizao provm do termo contrato, mas muito mais
abrangente do que esse ltimo. Ele no evoca somente um ato que a concretizao jurdica de um
acordo de vontades, mas toda uma atividade ou um modo de relaes entre as pessoas. A contratualizao
significa a substituio das relaes comandadas pela subordinao pelas relaes fundadas na discusso
e na troca (Les contrats de plan entre Etat et rgions. Paris: PUF, 1998, p. 7).
O movimento de contratualizao diz respeito passagem da Administrao autoritria Administrao
soberana consensual (ESTORNINHO, Maria Joo A fuga para o direito privado. Coimbra: Almedina,
1996, p. 44). Refere-se ao aparecimento de uma nova mentalidade (ESTORNINHO, Maria Joo, op.
cit., p. 44), que est em expanso (GIANNINI, Massimo Severo. Diritto amministrativ. 3. ed., v. 2, 1993,
p. 345), onde o acordo aparece em substituio aos atos unilaterais de autoridade. A essa nova realidade
que estamos nos referindo quando falamos em movimento de contratualizao.
Essa mutao do direito administrativo vem trazer lume o que se tem chamado de Administrao
Pblica consensual (GIANNINI, Massimo Severo, op. cit., p. 423).
Como ensina Maria Joo Estorninho, trata-se de uma forma de administrao nova, negociada ou
contratual, em que o acordo vem substituir os tradicionais atos unilaterais de autoridade, aparecendo em
relao a eles como uma verdadeira alternativa e em que os administrados deixam de ser meros
destinatrios passivos das decises unilaterais da Administrao Pblica (op. cit., p. 44).
Na anlise de Umberto Celli Jnior, a ao do Estado, enquanto administrador dos interesses pblicos,
que, tradicionalmente se d pela via da subordinao, isto , com o Estado impondo unilateralmente sua
vontade para a realizao do interesse pblico a seu cargo, tem sido gradativamente substituda pela via
da coordenao (Contratos de gesto e o processo de abertura de capital das empresas de
telecomunicaes. RDA, Rio de Janeiro, v. 206, 1996, p. 171).

Ao lado das parcerias de Direito Pblico Internacional que se verificam

quando da atuao de dois ou mais pases, na construo e explorao de
empreendimento comum (como ocorreu com a Itaipu Binacional) e de Direito Pblico
Interno que se firmam entre os entes federados , a colaborao do particular com o
Poder Pblico vem se intensificando por meio de diversas formas de parceria.
A parceria serve a diversos objetivos e formaliza-se por variados instrumentos
jurdicos, podendo ser utilizada como: a) forma de delegao da execuo de servios
pblicos; b) meio de fomento iniciativa privada de interesse pblico, efetivando-se por
meio de convnio, contrato de gesto ou termo de parceria; c) instrumento de
desburocratizao e de instaurao da chamada Administrao Pblica gerencial, por
meio dos contratos de gesto; d) forma de cooperao do particular na execuo de
atividades prprias da Administrao Pblica, pelo instrumento da terceirizao.6
1.1

Parceria como forma de delegao da execuo de servios pblicos

Vale a pena, ainda que brevemente, abordar as formas de delegao da execuo

de servios pblicos no direito francs pela influncia exercida no direito brasileiro.
1.1.1. O Direito francs
Na Frana, bero de origem dos contratos administrativos e que muito
influenciou a formulao do instituto no Brasil, distinguem-se os marchs publics e os
contrats de dlgation de service public. Os primeiros, disciplinados pelo Code des
Marchs Publics (Cdigo das Contrataes Pblicas) so utilizados para indicar as
contrataes administrativas pelas quais a Administrao obtm a satisfao de suas
necessidades em matria de obras, fornecimentos ou de servios.7 No gnero de
delegao de servio pblico so abrangidas vrias figuras, pois, alm das diversas
modalidades de concesso propriamente dita, pode-se citar a affermage, a rgie
intresse, a grance, o march dentreprise de travaux publics, o bail emphytotique et
convention accessoire, surgidas espontaneamente na atividade administrativa francesa.
Uma das principais caractersticas da teoria dos modos de gesto que esses
modos vm sendo progressivamente aumentados e diversificados.
A diferena de regime alcanou a dimenso do prprio Direito Comunitrio, que
consagrou diretivas distintas a propsito dos contratos administrativos comuns e das
concesses.
Originalmente encontram-se no direito francs trs modos clssicos de gesto
dos servios pblicos:
1- rgie: o servio explorado diretamente pela prpria Administrao com seus meios
e agentes; a pessoa pblica assume a direo estratgica e a gesto operacional do
servio;

Pela via da cooperao contratual os entes pblicos coordenam as aes que so de interesse comum.
Nesse ambiente, os contratos de gesto florescem como uma ferramenta a servio da coordenao da ao
administrativa.
6
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso,
franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas, 8. ed. p. 22-23.
7
Esclarece Maral Justen Filho que as diversas categorias de marchs publics previstas no Direito francs
equivalem s nossas contrataes administrativas disciplinadas pela Lei n 8.666. Essa assero deve ser
tomada com a devida cautela, eis que a coincidncia no exata (Teoria geral das concesses de servio
pblico, p. 80).

2 tablissement public (estabelecimento pblico): quando, explorado por uma pessoa

pblica, ele prprio recebe personalidade jurdica autnoma;
3- concessin: (concesso) a gesto do servio pblico confiada, pela pessoa pblica
da qual ele depende, por meio de uma conveno (ato de concesso), a um particular,
que se encarrega de faz-lo funcionar.8
Para Laubadre, Venezia e Gaudemet, estas trs formas de gesto pareciam
suficientes em uma organizao administrativa caracterizada pelo nmero restrito de
servios pblicos e sua relativa uniformidade:
os servios pblicos administrativos eram geridos em rgie ou
erigidos em tablissements publics; os servios tcnicos e
industriais, alm de que pudessem assumir as duas primeiras
formas, recebiam sobretudo a forma da concesso pela qual a
doutrina do liberalismo econmico mostra uma preferncia
sensvel.9
Ainda hoje, de acordo com Laubadre, Venezia e Gaudemet, estas trs
instituies permanecem as grandes modalidades de gesto dos servios pblicos, mas a
teoria dos modos de gesto transformou-se profundamente, pois:
1- enriqueceu-se com o aparecimento de novos modos de gesto; em especial a gesto
dos servios pblicos pelos particulares, hoje realizada em diversos casos sob diversas
formas de concesso de servio pblico;
2- diversificou-se no sentido de que as trs formas clssicas conhecem diversas
variantes que, mais ou menos, romperam sua unidade interior. Assim, a gesto por um
organismo pblico autnomo no se limita mais ao tablissement public desde que a
jurisprudncia decidiu que todas as pessoas morais de direito pblico no eram
necessariamente tablissements publics e, por exemplo, denegou esta qualificao s
ordens profissionais10. De igual modo a concesso de servio pblico tomou um
aspecto diverso depois que os servios pblicos foram tambm concedidos a
organismos mistos (sociedades de economia mista11) e no mais apenas a particulares;
3- se as trs formas clssicas de gesto permanecem diferenciadas, em certos casos
apareceram combinaes entre elas. A mais tpica representada pelos casos dos
servios pblicos concedidos a tablissements publics12.
Concluem Laubadre, Venezia e Gaudemet:
Esta evoluo da teoria dos modos de gesto, assim
caracterizada por um enriquecimento, uma diversificao e uma
maior complexidade, devida evoluo geral da vida
8

LAUBADRE, Andr de; VENEZIA, Jean-Claude; GAUDEMET, Yves. Trait de droit

administratif. 14. d. Paris: L.G.D.J, 1996, t. 1, p. 821.
9
LAUBADRE, Andr de; VENEZIA, Jean-Claude; GAUDEMET, Yves. Trait de droit
administratif, p. 821.
10
Esclarece Gustave Peiser que a Revoluo Francesa destruiu toda a organizao corporativa das
profisses. O sindicalismo, surgido em fins do sculo XIX, constitua uma possibilidade de associao
voluntria. O regime de Vichy quis confiar a cada profisso a gesto de seus prprios interesses,
conferindo prerrogativas de Poder Pblico s instituies criadas. Foi assim que nasceram comits de
organizao profissional, para as profisses industriais e comerciais, e as ordens profissionais, para as
profisses liberais (Droit Administratif. 18. d. Paris: Dalloz, 1996, p. 146).
11
Peiser frisa que as sociedades de economia mista gerem, s vezes, um servio pblico, mas a atividade
freqentemente puramente privada (op. cit., p. 145-146).
12
LAUBADRE, Andr de; VENEZIA, Jean-Claude; GAUDEMET, Yves, op. cit., p. 821-822.

administrativa francesa, a saber, ao desenvolvimento de servios

pblicos de tipos e de objetos novos (servios industriais ou
comerciais, servios pblicos de dirigismo econmico, de
disciplina profissional, servios pblicos sociais), aos quais as
modalidades clssicas no parecem suficientemente adaptadas.13
Laubadre, Venezia e Gaudemet distinguem a gesto de servios pblicos por
organismos pblicos e por organismos privados.
No primeiro caso esto a rgie e o tablissement public; no segundo, a
concesso, que os Autores dizem ser um modo de gesto aplicado aos servios pblicos
industriais ou comerciais e a gesto por organismos privados fora da concesso.
Os Autores estabelecem a diferena entre a rgie e o tablissement public: na
rgie, a gesto direta, pela pessoa pblica (Estado, departamento, comuna) da qual
depende o servio, enquanto o tablissement public dotado de uma personalidade
jurdica prpria que lhe confere uma certa autonomia em relao pessoa pblica da
qual depende e qual permanece, todavia, ligado por meio do controle de tutela.14
Para Laubadre, Venezia e Gaudemet, A teoria do servio pblico en rgie
confunde-se praticamente com os captulos gerais do direito administrativo
(autoridades administrativas, agentes pblicos, regime geral dos bens).15
Para eles, a concesso de servio pblico classicamente definida como
um modo de gesto do servio consistente em que uma
coletividade pblica (concedente) encarrega um particular,
indivduo ou mais freqentemente, sociedade (concessionrio),
por uma conveno ajustada com este, de fazer funcionar o
servio pblico por sua conta e risco, remunerando-se por meio
de redevances pagas pelos usurios.16
No direito francs, a concesso de servio pblico , tradicionalmente,
um modo de gesto prprio dos servios pblicos industriais e
comerciais. Entretanto, o desenvolvimento dos servios pblicos
administrativos geridos por particulares fez aparecer a
possibilidade de concesses de servios pblicos administrativos
que a lei de 31 de dezembro de 1970 consagrou na organizao
hospitalar com os contratos de concesso de servio pblico
hospitalar.17
13

Ibidem, p. 822.
LAUBADRE, Andr de; VENEZIA, Jean-Claude; GAUDEMET. Yves. Trait de droit
administratif, p. 822-823.
15
Ibidem,. p. 823.
16
Ibidem, p. 824. Observa Caio Tcito (O preo pblico nos servios concedidos. In: Temas de Direito
Pblico: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, v. 1, p. 794, nota 15): Os autores franceses
caracterizam, em regra, a redevance percebida pelos concessionrios de servio pblico como uma taxa
de natureza fiscal, ou mesmo como um imposto. Ver, entre outros, Laubadre (Trait lmentaire de droit
administratif Paris, 1953, p. 397/598); Roger Bonnard (Prcis de Droit Administratif, 3. ed., 1940, p.
730), Gaston Jze (Principios generales del Derecho Administrativo. Traduo espanhola, Buenos Aires,
1949, v. III, p. 374), Pequignot (Des contracts administratifs, extrait du Juris-classeur Administratif,
1953, fasc. 511, n. 500, p. 44). J Hauriou pressentia, no entanto, que a remunerao do concessionrio
participava, a um tempo, da condio de taxa pblica e de preo de servio (Prcis lementaire de droit
administratif, 4. ed., 1937, p. 507).
17
LAUBADRE, Andr de; VENEZIA, Jean-Claude; GAUDEMET, Yves, op. cit., p. 824.
14

Referindo-se a decises conflitantes da jurisprudncia ou melhor, do Conselho

de Estado (um contrato, no qual no se prev que a remunerao do concessionrio
provenha dos usurios, no pode ser qualificado como concesso de servio pblico) e
da Assemblia (os servios de televiso hertziana so contratos de concesso autnticos,
embora os recursos da sociedade concessionria sejam exclusivamente extrados da
publicidade), os Autores afirmam que
a percepo de tarifa no , talvez, um critrio absoluto da
concesso. A jurisprudncia tem admitido outros modos de
remunerao do concessionrio: 4 de maro de 1910, Thrond
C. Ville de Montpellier, p. 193, concl. Pichat; 17 fev. 1967,
Ville de Cherbourg, p. 77, a respeito de concesses de operaes
de planejamento urbano, nas quais o concessionrio se remunera
atravs da venda de imveis que realizou. Concluindo, afirmam
os Autores que o verdadeiro critrio seria que o concessionrio
se remunere, sob uma forma ou outra, da explorao do
servio.18
Os servios pblicos podem ser geridos por organismos privados fora da
concesso de servio pblico. Laubadre, Venezia e Gaudemet ressaltam que
durante muito tempo, a gesto por organismos privados
permaneceu, como modalidade de organizao dos servios
pblicos, limitada aos servios industriais ou comerciais, sob a
forma de concesso de servio pblico. Hoje diferente: a
gesto por organismos privados foi amplamente estendida aos
servios pblicos administrativos. [...]
A extenso atual da noo de misso de servio pblico,
expresso que figura correntemente nos arestos e consagra o
sentido dito funcional (ou material) da noo de servio
pblico, favorece consideravelmente este desenvolvimento da
gesto dos servios pblicos por organismos privados. Este
desenvolvimento no deixou de suscitar certas crticas, no
somente do ponto de vista da teoria jurdica [...] mas tambm do
ponto de vista dos inconvenientes prticos que pode apresentar o
inchao desta categoria hbrida que so os organismos privados
gerindo servios pblicos (concl. Heumann s. C. E. 13 nov.
1959, Navizet, RDP 1960, 1040).
Ao lado da gesto propriamente dita do servio pblico por um
organismo privado existem situaes nas quais a pessoa privada
somente associada ao servio pblico, geralmente por meio de
conveno (convention). Estas instituies de colaborao se
encontram por exemplo no ensino (estabelecimentos de ensinos
privados sob contrato) e no regime hospitalar proveniente da
reforma de 1970 (estabelecimentos de hospitalizao
associados).19
18

LAUBADRE, Andr de; VENEZIA, Jean-Claude; GAUDEMET, Yves, op. cit p. 824. Sobre a
evoluo legislativa e jurisprudencial do Direito comparado, vide JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral
das concesses de servio pblico, p. 78-88.
19
LAUBADRE, Andr de; VENEZIA, Jean-Claude; GAUDEMET, Yves. Trait de droit
administratif, p. 840.

Observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro que nos casos de

associao ao servio pblico, que se incluem especificamente
como formas de parceria ou de co-gesto entre setor pblico e
privado, os exemplos franceses, embora sob forma de
associao, se aproximam bastante das fundaes de apoio que
proliferam no direito brasileiro, no que diz respeito ao papel que
desempenham em relao pessoa jurdica com que fazem
parceria.20
Braibant e Stirn cuidam de servios pblicos administrativos geridos por pessoas
pblicas, de servios pblicos industriais e comerciais geridos por pessoas pblicas e de
servios pblicos geridos por organismos privados. Nos primeiros, predomina o direito
administrativo; nos segundos, a parte de direito privado bem mais importante; nos
ltimos, o direito privado desempenha um papel particularmente importante tanto no
estatuto do organismo quanto nas suas relaes.21
Segundo Peiser, a delegao de servio pblico no constitui propriamente um
novo modo de gesto dos servios pblicos. Mas, leis recentes francesas renem, sob a
denominao de delegaes de servio pblico, subcategorias preexistentes, que
constituem as concesses, os affermages, os contratos de gerncia e outros contratos
prximos.22 Vejamos algumas figuras dentre os diversos modos de delegao de servio
pblico no direito francs:
a) laffermage (contrato de arrendamento): um instrumento por meio do qual o
Poder Pblico transfere a um terceiro (fermier) a explorao de um servio pblico,
cabendo quele a realizao/financiamento dos instrumentos/obras necessrios
(caracterstica que especificamente diferencia a affermage da concesso); em
contrapartida deve o arrendatrio remunerar o Poder Pblico com parte dos
recolhimentos devidos pelos usurios23; citam-se como exemplo os contratos firmados
para distribuio de gua potvel e para os transportes pblicos urbanos de passageiros;
b) rgie intresse: um contrato por meio do qual ocorre a transferncia da
gesto operacional de um servio pblico a um terceiro (rgisseur) que, agindo por
conta da pessoa pblica delegante, assume o encargo de geri-lo mediante uma
remunerao indexada aos resultados financeiros do servio paga pelo Poder Pblico.

20

Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria

pblico-privada e outras formas, 7. ed. p. 60-61.
21
Le droit administratif franais. 4. d. Paris: Dalloz, 1997, p. 153, 157 e 160.
22
Droit Administratif, op. cit., p. 143-144. Em relao ao tema delegao de servios pblicos, num
prefcio obra de Auby, o Vice-Presidente Honorrio do Conselho de Estado da Frana e Presidente do
Instituto da Gesto Delegada, Marceau Long, disse que a delegao de servio pblico to rica que
pode-se ver nela, na atualidade, o maior tema de espanto do Direito Administrativo contemporneo, no
entanto, o prprio objeto de estudo - a gesto delegada - ainda vista, por muitos, como uma espcie de
OVNI, de objeto voador no-identificado.
23
A tarifa das taxas recebidas pelo fermier compreendem duas partes: a primeira constitui a sua
remunerao propriamente dita, vem estabelecida em contrato, prevendo um clculo preciso que leva em
conta vrios elementos, tais como os encargos da explorao do servio, a privao do valor comercial da
explorao (no assimilao de um fundo de comrcio a um servio pblico); a segunda parte da tarifa
recebida uma taxa (impropriamente designada de sobretaxa), recebida pelo fermier com vistas a reverter
pessoa pblica responsvel pelo servio pblico, a ttulo de compensao pelos encargos por ela
suportados (GUGLIELMI, Gilles J. ; KOUBI, Genevive. Droit du service public. Paris: Montchrestien,
2000, p. 358)

Embora a rgie intresse se aproxime da concesso, na medida em que h

transferncia da execuo material e da gesto de um servio pblico, algumas
caractersticas as diferenciam: a forma de remunerao que, na concesso advm do
pagamento do usurio ao concessionrio e na rgie intresse provm da Administrao
Pblica; os bens utilizados pertencem ao Poder Pblico e correm por sua conta todos os
riscos do empreendimento; o particular (rgisseur) goza de autonomia na gesto do
servio24.
c) grance (gerncia): um contrato em que ocorre a transferncia da gesto
operacional do servio pblico no qual a pessoa pblica confia a gesto a um terceiro,
chamado gerente (grant) por conta e risco do Poder Pblico, mediante uma
remunerao, fixada em valor nominal para toda a durao do contrato, atualizada ou
indexada em funo de ndices econmicos gerais ou especiais relacionados com a
atividade do servio, e computada dentro dos encargos de explorao do servio. Esse
modo de gesto muito prximo da rgie intresse; dela se diferenciando pela
remunerao do grant que, s vezes, mesmo compreendendo uma parte varivel, no
proporcional quantidade de servio fornecido e no comporta nenhum interesse
verdadeiro no resultado25.
d) march dentreprise de travaux publics (contrato de empreendimento de
obras pblicas): um contrato firmado entre a Administrao e um terceiro, atravs do
qual o operador recebe o encargo de construir e explorar uma obra pblica com a
garantia de recebimento proveniente dos cofres pblicos.
Assemelha-se concesso de servio pblico precedida de obra pblica em
razo do seu objeto, mas dela difere em funo do modo de remunerao, feita
diretamente pela pessoa pblica e no pelo produto da atividade.
Salienta Maral Justen Filho que essa frmula acarretou muitas divergncias,
particularmente diante das regras vedando a assuno de obrigaes de pagamento
futuro pela Administrao, sem cobertura oramentria, reputando-se, ao final, que se
trataria de manifestao enquadrada no mbito dos marchs publics, sendo incompatvel
com o princpio da vinculao da despesa ao oramento26.
e) bail emphytotique (arrendamento enfitutico): um contrato de longa
durao pelo qual autorizada a edificao sobre imvel de domnio pblico por um
particular que, segundo conveno acessria, poder explor-la durante o perodo do
contrato, revertendo sua propriedade para o domnio pblico ao trmino do prazo
contratual.
O surgimento dessas vrias figuras de gesto deveu-se constatao de que a
assuno de todos os riscos pelo particular acabava inviabilizando a contratao, pois, a
probabilidade de investimentos de recursos e esforos na gesto do servio pblico por
um particular torna-se menos provvel quanto mais incerta a possibilidade de sucesso
empresarial e maiores os investimentos exigidos.
Assim, a concesso passou a ser utilizada como uma modalidade de contratao
que exclua a garantia de subvenes ou rentabilidade mnima por parte do poder
concedente, embora isso no significasse a proibio de tais benefcios; a sua outorga
24

GUGLIELMI, Gilles J; KOUBI, Genevive, op. cit., p. 362-363.

Ibidem, p.366. O grant , pois, mais que um simples prestador de servios ou mais que um
assalariado. Ele garante a gesto operacional do servio pblico e dispe de um poder prprio (op. cit., p.
366).
26
Teoria geral das concesses de servio pblico, p. 82.
25

simplesmente desnaturava uma concesso e configurava uma outra modalidade de

contratao entre Estado e particular, sendo amplamente admitida a prtica na Frana.27
Embora o direito brasileiro tenha se inspirado no direito estrangeiro,
principalmente no francs, o regime jurdico a que se submete a Administrao Pblica
brasileira decorre do direito positivo, enquanto as doutrinas e princpios franceses
elaborados pela jurisdio administrativa, vo evoluindo e sendo alterados por essa
mesma via. Conseqentemente, as inovaes buscadas no direito aliengena no so
facilmente aplicveis ao direito ptrio, pois no podem escapar ao direito posto, sob
pena de colocar em risco o princpio da legalidade e o da segurana jurdica. Mais
recentemente nota-se a influncia do sistema da common law e do direito comunitrio
europeu, no que diz respeito instituio das chamadas parcerias pblico-privadas.28
1.1.2 O direito brasileiro
O Estado brasileiro, ao longo do tempo, organizou o desempenho de seus
servios pblicos sob diversas modalidades.29 Originariamente s se conhecia a
prestao direta pelo Estado, valendo-se dos rgos que compem o seu prprio aparato
administrativo. Nos anos 20 do sculo XX inicia-se um processo de descentralizao do
Estado, com a criao de autarquias, que ganhou grande incremento aps a Revoluo
de 30, exercendo no apenas funes de ndole administrativa, como tambm de
natureza industrial ou comercial. Tambm nesse perodo teve grande voga a concesso a
favor de pessoas privadas (nacionais e estrangeiras), seguida, aps a segunda grande
guerra, da criao de pessoas jurdicas de direito privado, sociedades de economia mista
e empresas pblicas. Em setores como transporte ferrovirio,30 energia eltrica,31
27

JUSTEN FILHO, Maral, Teoria geral das concesses de servio pblico, p.83.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso,
franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas, 8. ed., p. 62.
29
Ressalta Almiro do Couto e Silva : No sculo XX, pode-se dizer que o Estado brasileiro, nas suas
relaes com a economia, acompanhou o modelo dos pases capitalistas adiantados da Europa continental,
embora quase sempre com algum atraso (Privatizao no Brasil e o novo exerccio de funes pblicas
por particulares. Servio pblico brasileira?, p. 50).
30
Ainda que de passagem, vale referir as lies de Bruce Baner Johnson, Flvio Azevedo Marques de
Saes, Hlio Janny Teixeira, James Terence Coulter Wright, a propsito da histria das concesses no
Brasil. Aps referncia Lei Geral n. 641, de 26-06-1852, que autorizava concesses no setor de
ferrovias, observam que o amplo desenvolvimento de ferrovias acabou sendo frustrado e concluem que a
estatizao das ferrovias brasileiras foi fruto das condies econmicas de sua explorao:
progressivamente inviabilizadas como empresas lucrativas, ao Governo (Federal ou Estadual) s restava a
alternativa de estatiz-las a fim de manter em funcionamento servio essencial a populaes de vrias
localidades (Servios pblicos no Brasil: mudanas e perspectivas. Concesso, regulamentao,
privatizao e melhoria da gesto pblica. So Paulo: Edgard Blcher, 1996, p. 58). O Estado no logrou
assegurar s pessoas privadas a manuteno de condies essenciais, o que conduziu ao desinteresse dos
particulares em aplicar recursos em empreendimentos destinados ao fracasso. Alm disso, verificou-se
movimento generalizado no sentido de nacionalizaes, produzindo a chamada encampao dos servios
concedidos.
31
At meados do sculo passado, os investimentos no setor de energia eltrica brasileira foram, quase
todos, efetuados pela iniciativa privada, que dele acabou se afastando, medida que o Governo foi
aumentando substancialmente os controles sobre essa atividade, inclusive pondo em prtica polticas de
conteno tarifria. O modelo privado foi, ento, cedendo lugar ao avano estatal em dois nveis: de um
lado, a Unio, criando grandes empresas geradoras e, de outro lado, os Governos Estaduais, atravs da
criao de empresas distribuidoras. Esse novo modelo setorial, complementado pela criao da
ELETROBRS (a Lei n 3.890-A/61 autorizou o Governo Federal a proceder constituio da
ELETROBRS, cuja regulamentao foi efetuada pelo Decreto n 1.178/62), predominou at o processo
de privatizao, iniciado em 1995.
28

telecomunicaes,32 por exemplo, a presena estatal quase exclusiva na segunda

metade do sculo XX.
A partir da dcada de 80 iniciou-se um movimento inverso e vrias empresas
estatais ou reas absorvidas pelo Estado foram transferidas para o setor privado; o
regime de explorao dos servios pblicos sofreu alteraes, admitindo-se a
explorao em regime privado, por meio de autorizaes, no mais apenas pelas
clssicas concesses e permisses; introduzindo-se a gradativa competio entre
prestadores, por diversos mecanismos, sujeitando-se tanto a regimes de regulao como
s regras nacionais de defesa da concorrncia.
Os modos de prestao de servios pblicos diversificaram-se com a crescente e
variada colaborao do setor privado, observando-se, nas ltimas dcadas, o surgimento
de novos tipos de ajuste, decorrentes de consenso, acordo, cooperao, parcerias entre a
Administrao e particulares, ou entre rgos e entidades estatais, com moldes que no
se enquadram ao padro clssico de contrato administrativo, nem ao padro terico de
contrato vigente no sculo XIX. Questiona-se, ento, se esses novos ajustes tm
natureza contratual, tal como ocorreu com o contrato administrativo.
A concesso e a permisso renasceram com algumas modificaes importantes
para servirem a um projeto de explorao concorrencial dos servios pblicos
comerciais e industriais, disciplinadas pelas Leis n 8.987, de 13-02-95, 9.074, de 0707-95 e alteraes posteriores. Diante da diversificao dos servios pblicos, fruto de
profundas alteraes no processo econmico-social definido por vrios fatores, entre os
quais, a inovao tecnolgica e a sofisticao dos servios, houve uma extino da
uniformidade de regime jurdico e foram sendo editados diplomas legislativos
Antes da reforma, praticamente todos os segmentos do setor eltrico eram pblicos (federal e estadual, no
caso de gerao e transmisso; estadual e municipal, no caso de distribuio e comercializao), sendo
que uma parcela nfima dos ativos de gerao e/ou distribuio eram explorados por pequenas empresas
privadas de mbito municipal.Esse modelo, que foi bem-sucedido, ao longo da dcada de 80, comeou a
acusar sinais de fadiga, principalmente por ter sido estruturado na forte dependncia de recursos
subsidiados e/ou vinculados e de recursos a fundo perdido, o que provocou a concepo e implementao
de um novo modelo jurdico-institucional, atravs da execuo do amplo Projeto de Reestruturao do
Setor Eltrico Nacional, conhecido como Projeto RE-SEB (WALTENBERG, David. O direito da energia
eltrica e a ANEEL. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito administrativo econmico. So Paulo:
Malheiros, 2000. p. 353), inspirado no modelo ingls.
32
Em 1962, o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n 4.117) criou o Sistema Nacional de
Telecomunicaes para prestar de forma integrada e sob jurisdio da Unio os servios de rdiocomunicaes, de telegrafia e de telefonia entre Estados. Adicionalmente, possibilitou a criao, em 1965,
da Embratel, uma empresa pblica que interligou todas as capitais e as principais cidades do pas e que
assumiu a prestao dos servios internacionais medida em que expiraram os prazos de concesso das
empresas estrangeiras que at esse momento os prestavam. (...) Em 1972, a Lei n 5.792 criou a Telebrs,
que iniciou o processo de aquisio e absoro das numerosas operadoras que prestavam servios
telefnicos no Brasil, consolidando-as como empresas de mbito estatal. A mesma lei permitiu a
transformao da Embratel numa empresa de economia mista subsidiria da Telebrs. Em 1974, por meio
de Decreto n 74.379, a Telebrs foi designada como concessionria-geral para a explorao dos servios
de telecomunicaes em todo o territrio nacional. Em fevereiro de 1976, o Decreto-Lei n 162
concentrou nas mos da Unio o poder de conceder licenas para a prestao de servios e esta
concentrao foi confirmada pela Constituio de 1967. Posteriormente, a Constituio Federal de 1988
determinou que somente a Unio poderia explorar os servios de telecomunicaes, diretamente ou por
meio de concesses dadas a empresas sob controle acionrio estatal. Como resultado deste conjunto de
modificaes, o Sistema Telebrs (ST) e quatro empresas independentes (as municipais CETERP e
SERCOMTEL, a CRT, controlada at junho de 1968 pelo governo do Estado do Rio Grande do Sul, e a
privada CTBC) eram, em meados da dcada de 90, responsveis pela oferta de servios de telefonia no
mercado brasileiro (HERRERA Alejandra. Introduo ao estudo da Lei Geral de Telecomunicaes do
Brasil. So Paulo: Singular, 2001, p. 35-36).

disciplinando setores especficos e determinados, como as Leis n 9.427, de 26-12-96 e

respectivas alteraes, sobre energia eltrica; e as Leis nos 9.295, de 19-7-96, e 9.472, de
16-7-97, sobre telecomunicaes.
Mais recentemente foi editada a Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que
institui normas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada, no
mbito da Administrao Pblica e estendendo sua aplicao aos fundos especiais, s
autarquias, s fundaes pblicas, s empresas pblicas, s sociedades de economia
mista e s demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios.
Nos termos do art.2 do referido diploma legal parceria pblico-privada o
contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa,
definindo-as em seus 1 e 2, respectivamente. A primeira a concesso de servios
pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao
pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado ( 1) e a segunda o contrato de
prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta,
ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens ( 2).
As PPPS destinam-se queles servios e/ou obras pblicas cuja explorao pelo
contratado ou no suficiente para remuner-lo (ex.:ampliao e administrao de
rodovias ou ferrovias de baixo movimento) ou sequer envolve contraprestao por seus
usurios (ex.:construo e gerenciamento de presdios ou hospitais pblicos). Ademais,
afora tratar-se de casos em que se requerem investimentos e/ou especialidades alm das
possibilidades do Estado, as PPPs tm um componente a mais, representado pela
incapacidade de o empreendimento, por si, pagar o investidor privado.
O conceito aplicvel s concesses disciplinadas na Lei n 8.987/95 viu-se
ampliado com a edio do diploma legal de regncia das PPPs, que, sem revogar ou
derrogar a referida Lei de concesses, previu as modalidades de concesso patrocinada
ou administrativa, com contornos um pouco diferentes das concesses comuns, em
especial no que tange s regras da licitao, ao processo de contratao, s formas de
remunerao da concessionria e s garantias a serem oferecidas pelo Poder Pblico.
As PPPS, portanto, se inserem num processo de evoluo que se iniciou com as
privatizaes, prosseguiu com a outorga de concesses de servio pblico e de servio
pblico precedida da execuo de obra pblica (chamadas concesses comuns pela Lei
n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004 Lei das PPPs), disciplinadas pelo Estatuto
Geral das Concesses (Lei n. 8.987, de 13.02.1995) e por diplomas legislativos
pertinentes a setores especficos para desenvolvimento de projetos de infraestrutura e
culmina com um marco legal aplicvel s parcerias pblico-privadas, tendo entre seus
objetivos fundamentais o de superar os srios problemas de infraestrutura no Brasil num
contexto de aperto fiscal e de baixa disponibilidade de recursos. Nessa trilha caminham
Estados e Municpios.33
33

Assim, Nessa trilha caminham Estados e Municpios. Minas Gerais, So Paulo, Santa Catarina,
Distrito Federal, Gois, Bahia, Sergipe, Cear, Rio Grande do Sul, Pernambuco, Amap, Piau, Rio
Grande do Norte, Maranho, Rio de Janeiro, Paraba, Alagoas, Par, Amazonas e Esprito Santo j
aprovaram suas leis, respectivamente de nos 14.868, de 16-12-2003, 11.688, de 19-05-2004 (alterada pela
Lei Complementar 1079, de 17/12/08); 12.930, de 04-02-2004; 3.418, de 04-08-2004 (alterada pela Lei
3.484/04); 14.910, de 11-08-2004 (alterada pela Lei 16.865/09); 9290, de 27-12-2004, 5.507, de 28-122004; 13.557, de 30-12-2004; 12.234, de 13-01-2005; 12.765, de 17-01-2005; 921, de 18-08-2005; 5.494,
de 19 de setembro de 2005; Lei Complementar 307, de 11 de outubro de 2005; Lei n 8.437, de 26-072006; Lei 5.068, de 10-07-2007; Lei 8.684, de 07-11-2008; Lei 6.972, de 07-08-2008; 8.684, de 08-112008; 3.363, de 30-12-2008; Lei Complementar 492/09, de 11-08-2009.

Ao lado da permisso e da concesso, nas suas diversas modalidades, surgiram

os consrcios pblicos para gesto de servios de interesse comum dos consorciados, os
convnios para o desenvolvimento de atividades de interesse comum, a franquia, o
arrendamento de reas e instalaes porturias, as contrataes de cooperativas
prestadoras de servios pblicos.
Tendo em conta que as concesses, permisses e autorizaes foram analisadas
em captulo especfico, de autoria do Professor Romeu Felipe Bacellar Filho - As
Concesses, Permisses e Autorizaes e que a parceria como meio de fomento
iniciativa privada de interesse pblico, efetivada por meio de contrato de gesto com as
entidades qualificadas como organizaes sociais, ou de termos de parceria com as
entidades qualificadas como organizaes da sociedade civil de interesse pblico, cabe
lanar nossos olhos com maior detena s demais modalidades de parceria.
1.1.2.1 Gesto associada de servios pblicos formalizada por meio de convnios ou
de consrcios34
A Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho de 1998, deu novo contedo
normativo ao artigo 241 da Constituio, para estabelecer a parceria entre os diferentes
nveis de governo prevendo que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre
os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a
transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais
continuidade dos servios transferidos.
Retornou-se ao sistema da Constituio anterior, cujo 3 do art. 13 dispunha
que a Unio, os Estados e os Municpios poderiam celebrar convnios para a execuo
de suas leis, servios ou decises, por intermdio de funcionrios federais, estaduais ou
municipais.
A Constituio de 1988, em seu texto original, no reproduz esse dispositivo,
mas, o art. 23 cuida da possibilidade de cooperao recproca entre os entes polticos, na
forma das leis complementares indicada no seu pargrafo nico35, para a execuo das
competncias materiais comuns, como sade, assistncia pblica, proteo dos
deficientes, proteo dos documentos, obras e outros bens de valor histrico etc., j que
com estas tem a ver o referido pargrafo, tendo em vista o equilbrio do
desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional.
Se, embora, de um lado, se pudesse entender que, mesmo diante do silncio da
nova Constituio, o preceito constante da anterior continuava implcito no sistema,
pois, alm de no haver qualquer vedao formao de tais ajustes, buscou incentivar
Dentre outros, os Municpios de Vitria, Porto Alegre, Pelotas, Gravata, Novo Hamburgo/RS,
Curitiba, So Paulo e Mau editaram, respectivamente, as Leis de nos 6.261, de 23-12-2004; 9.875, de 0812-2005; 5.115, de 04-05-2005(alterada pela Lei 5.221/2006); 2.467, de 18-01-2006; 1.408, de 31-052006; 11.929, de 03-10-2006; 14.517, de 16 de outubro de 2007(alterada pela Lei 14.583/07) e 4.280, de
19-12-2007.
34
Para Maria Sylvia Zanella DI PIETRO a expresso parceria tem sentido um pouco diverso da
expresso gesto associada, utilizada no art.241 da Constituio Federal, para designar a atuao
conjunta da Unio,Estados, Distrito Federal e Municpios nas matrias de competncia
comum.(Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao,
parceria pblico-privada e outras formas, 8. ed., p. 23).
35
Com a Emenda Constitucional n.53/2006, foi introduzida uma modificao no pargrafo nico do
art.23, substituindo-se o trecho lei complementar fixar por leis complementares fixaro.

hipteses de colaborao recproca entre as entidades federativas em vrias de suas

disposies; de outro, poder-se-ia argumentar em contrrio, alegando-se que a
transferncia de poderes constitucionalmente recebidos s poderia ocorrer se houvesse
referncia explcita na Lei Fundamental.
De qualquer forma, diante dessa dubiedade, a questo estava mal resolvida36 e
a redao dada ao art. 241, pela EC 19/98, resultou oportuna, ao contemplar
expressamente a possibilidade de cooperao ou de gesto associada, sem
especificao do tipo de atividade, cabendo, contudo, lei a regulamentao da parte
final do dispositivo, que vem permitir ou facilitar a gesto associada nele prevista, na
medida em que permite a transferncia de encargos, servios, pessoal e bens de uma
pessoa jurdica para outra, a fim de assegurar a continuidade dos servios transferidos..
Trata esse dispositivo da cooperao gerencial entre os entes federados37. a
previso de instrumentos para a conjugao de esforos na realizao de servios
pblicos, a ser implementada, atravs de lei (a Emenda alude lei, no lei
complementar).
O 4 do art. 211, acrescentado pelo art. 3 da Emenda Constitucional n 14/96,
estabelece que na organizao de seus sistemas de ensino, os Estados e os Municpios
definiro formas de colaborao, de modo a assegurar a universalizao do ensino
obrigatrio. O 2 do art. 39 da Carta Maior, alterado pela EC 19/98, dispe que a
Unio, os Estados e o Distrito Federal mantero escolas de governo para a formao e
o aperfeioamento dos servidores pblicos, constituindo-se a participao nos cursos
um dos requisitos para a promoo na carreira, facultada, para isso, a celebrao de
convnios ou contratos entre os entes federados.
Por sua vez, o inciso VI do art. 71 sujeita fiscalizao do Tribunal de Contas
da Unio a aplicao de quaisquer recursos repassados aos Estados, ao Distrito Federal
ou aos Municpios pela Unio em decorrncia de convnios,acordos,ajustes ou outros
instrumentos congneres.
Ainda o convnio indicado no Decreto-lei n 200, de 25-02-67, que dispe
sobre a organizao da Administrao Federal, como instrumento de descentralizao
das atividades federais (art. 10, 1, b e 5; 2 do art. 156; art. 160 e art. 166). O
Cdigo Tributrio Nacional tambm prev convnios entre Estados e Municpios com a
Unio em matria tributria (arts. 83 a 100, inc. IV). A Lei n 9.074, de 07-07-95, no
artigo 36, previu a possibilidade de convnio de cooperao tendo por objeto o
credenciamento de Estados e Distrito Federal pelo poder concedente para a realizao
de atividades complementares de fiscalizao e controle dos servios prestados no
mbito de seus territrios. A Lei n 9.277, de 10-05-9638, autoriza a Unio a delegar aos
Municpios, Estados da federao ou ao Distrito Federal, ou a consrcio entre eles, a
administrao e explorao de rodovias, ou obras rodovirias federais e a explorao de
portos federais, mediante convnio.
No setor de eletricidade, a Lei n 9.427, de 26-12-96, estipula, entre as
36

ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Atlas,
2000, p. 137. Jos Afonso da Silva ressalta a desnecessidade desse dispositivo, porque tudo que nele se
prev poder ser objeto da lei complementar indicada no art. 23, pargrafo nico, da Constituio (Curso
de direito constitucional positivo .30. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 483).
37
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Apontamentos sobre a reforma administrativa: Emenda
Constitucional n 19, de 4 de junho de 1998. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 117.
38
O Decreto n 2.184, de 24-03-97, alterado pelos Decretos ns 2.247, de 06-06-97 e 6.620, de 29-10-2008,
regulamenta o art. 2 da Lei n 9.277, de 10-05-96, que autoriza a Unio a delegar aos Municpios ou
Estados da Federao a explorao dos portos federais.

competncias da Agncia Nacional de Energia Eltrica, fiscalizar, diretamente ou

mediante convnios com rgos estaduais as concesses, as permisses e a prestao
dos servios de energia eltrica (art. 3, inc. IV com a redao dada pela Lei n
10.848, de 15-03-2004) e em seu art. 20, caput, com a redao da Lei 12.111/2009,
preceitua que a execuo das atividades complementares de regulao, controle e
fiscalizao dos servios e instalaes de energia eltrica poder ser descentralizada
pela Unio para os Estados e para o Distrito Federal visando gesto associada de
servios pblicos, mediante convnio de cooperao).
Do mesmo modo, no setor de petrleo, a Lei n 9.478/97, concede Agncia
Nacional do Petrleo, competncia especfica para regular e autorizar as atividades
relacionadas com o abastecimento nacional de combustveis, fiscalizando-as
diretamente ou mediante convnios com outros rgos da Unio, Estados, Distrito
Federal ou Municpios (art. 8, inc. XV).39
A Constituio paulista refere-se aos consrcios entre Municpios no art. 201 e a
convnios com os Municpios no art.205, inc.V.40
No mbito estadual, a Agncia Reguladora de Saneamento e Energia do Estado
de So Paulo - ARSESP, poder, preservadas as competncias e prerrogativas
municipais: 1. exercer total ou parcialmente, observada a viabilidade tcnica, as funes
de regulao, controle e fiscalizao que lhe forem delegadas pelos demais entes da
Federao, especialmente quanto aos servios pblicos de saneamento bsico de
titularidade municipal e a quaisquer servios e atividades federais de energia;2. celebrar
convnios, acordos ou instrumentos equivalentes, bem como outros contratos e ajustes
com rgos ou entidades dos Municpios ou da Unio, referentes regulao, controle e
fiscalizao de servios; e 3. estabelecer cooperao com rgos ou entidades dos
Estados ou do Distrito Federal para o adequado exerccio de suas competncias (art. 6,
1 da Lei complementar n.1025, de 07/12/2007).
A seu turno, a Lei Orgnica do Municpio de So Paulo, no art. 13, inc. XV,
estipula caber Cmara, com sano do Prefeito, dispor sobre convnios com
entidades pblicas, particulares e autorizar consrcios com outros municpios e, no
inciso V, do art. 48, fixa a competncia da Cmara Municipal, com o auxlio do
Tribunal de Contas do Municpio de So Paulo, para fiscalizar a aplicao de recursos
de qualquer natureza, repassados ao Municpio, pela Unio, pelo Estado, ou qualquer
outra entidade, mediante convnio, acordo, ajuste e outros instrumentos congneres.
Os termos consrcios e convnios so mencionados no texto constitucional
com sentidos diferentes.
39

Anota Maral Justen Filho: Soluo dessa ordem amplia a complexidade dos problemas jurdicos. Deve
tomar-se em vista que a delegao no importa a transferncia da titularidade do interesse para outra
rbita federativa. Portanto, o Estado no pode ignorar a existncia do interesse federal sobre a questo.
Em termos gerais, pode reputar-se que surge situao de conjugao de interesses estatais de diversa
ordem. No mbito jurdico, isso se traduz na configurao de atos de natureza complexa, em que a
deciso de cada ente insuficiente para produzir o surgimento do ato administrativo (Teoria geral das
concesses de servio pblico, p. 198).
40
Art. 201. O Estado apoiar a formao de consrcios entre os Municpios, objetivando a soluo de
problemas comuns relativos proteo ambiental, em particular preservao de recursos hdricos e ao
uso equilibrado dos recursos naturais.
Artigo 205 - O Estado instituir, por lei, sistema integrado de gerenciamento dos recursos hdricos,
congregando rgos estaduais e municipais e a sociedade civil, e assegurar meios financeiros e
institucionais
para:
V - a celebrao de convnios com os Municpios, para a gesto, por estes, das guas de interesse
exclusivamente local;

Com ligeiras variaes os autores tm definido convnio administrativo como

acordo celebrado entre entidades pblicas de qualquer espcie ou entre estas e entidades
ou instituies privadas para a consecuo de interesses e objetivos comuns41.
A natureza do convnio debatida na doutrina ptria, principalmente para
contrap-lo categoria contratual. Vrios critrios tm sido apontados para distinguir o
contrato do convnio:
a) os convnios no so contratos, apesar de serem acordos de vontades.42 O
convnio, diz Hely Lopes Meirelles, acordo, mas no contrato;43 Digenes
Gasparini afirma ser ajuste administrativo, no se tratando de contrato, nem mesmo
administrativo,44 Maria Garcia qualifica os convnios como acordos de cooperao
(todos os signatrios tm atividades pr-ordenadas para o fim almejado) ou de
colaborao (quando os signatrios desenvolvem atividades-meio, preparatrias,
auxiliares ou complementares da atividade estatal, para o objetivo comum);45 Diogo
de Figueiredo Moreira Neto,46 Edmir Netto de Araujo,47 Arnoldo Wald e Luiza Rangel
de Moraes48 apontam serem os convnios pactos da espcie acordo, qualificando-os
como atos complexos; Marcos Juruena Villela Souto os define como atos multilaterais
de parceria;49 Maria Sylvia Zanella Di Pietro assinala que o convnio um acordo de
vontades com caractersticas prprias, como resulta da prpria Lei n 8.666/93, pois, se
os convnios tivessem natureza contratual, a aplicao de suas normas decorreria dos
arts. 1 e 2, e no haveria necessidade do preceito contido no art. 116, caput, que manda
aplicar suas disposies aos convnios e a quaisquer acordos, ajustes e outros
instrumentos, desde que a Administrao tenha participao, no que couber;50
b) quanto aos interesses, no contrato so divergentes e contrapostos para as
partes que os celebram, enquanto no convnio so convergentes e comuns entre os
partcipes.51
41

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. Atualizadores Eurico de Andrade
Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo, Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 432-433.
GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 15. ed. rev. e atual.. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 856857; SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 30. ed. p. 483; DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao,
parceria pblico-privada e outras formas, 78 ed., p. 231; Direito administrativo. 24. ed. So Paulo: Atlas,
2011, p. 342; SOUTO, Marcos Juruena
Villela. Desestatizao, privatizao, concesses e
terceirizaes. 4. ed. rev. atual. e amp. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 536.
42
Decidiu o Tribunal de Contas da Unio: Contrato administrativo. Convnio. Prazo. No h que confundir
contrato administrativo celebrado pela Unio com particulares com os convnios que so ajustes
celebrados entre pessoas jurdicas de direito pblico. (TCU, TC-17.47985-1, 23-09-86, Min. Lincoln
Magalhes da Rocha, RDA, v. 166, p.201, out/dez. 1986).
43
Direito administrativo brasileiro. 36. ed.p. 432.
44
Direito administrativo, 15. ed. p. 857.
45
Dos convnios. In: GARCIA, Maria (Coord.). Estudos sobre a Lei de Licitaes e Contratos. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 1995. p. 231.
46
Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 15.ed., p. 198, 210 e 212.
47
Do negcio jurdico administrativo. So Paulo: RT, 1992. p. 145.
48
Agncias Reguladoras. RIL, Braslia, n. 141, p. 157, jan./mar. 1999.
49
Desestatizao, privatizao, concesses e terceirizaes, p. 536.
50
Parcerias na administrao pblica, 7. ed. p. 232 e Direito administrativo,23. ed. p. 337.
51
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro 36 ed.., p. 432; GASPARINI, Digenes,
Direito administrativo 15. ed. p. 857; ARAJO, Edmir Netto de. Do negcio jurdico administrativo, p.
145.
Alguns autores fazem uso de uma compreenso ampliada do conceito de contrato: distinguem os
contratos comutativos ou distributivos (instrumentos de concerto de interesses, de integrao de
interesses contrapostos) e os contratos cooperativos ou contratos com comunho de escopo (onde no

c) no contrato existem partes: uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o

servio etc.); outra que visa a contraprestao correspondente (a remunerao ou outra
vantagem); no convnio tem-se partcipes (convenentes no-vinculados
contratualmente) com as mesmas pretenses, ainda que haja prestaes especficas e
individualizadas, a cargo de cada partcipe;52
d) nos contratos, as vontades antagnicas se compem, e no se adicionam, delas
resultando uma terceira espcie de vontade a contratual; nos convnios, como nos
consrcios, as vontades se somam e no do origem a uma terceira espcie;53
e) no convnio, os partcipes buscam o mesmo e idntico objetivo, unindo-se
para a satisfao do interesse comum; no contrato, cada parte quer atingir um fim que
no compartilhado pela outra;
f) no convnio, h uma conjugao de esforos, sob vrias formas, como repasse
de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos e materiais, de imveis, de knowhow e outros; por isso mesmo, no convnio no se cogita de preo ou remunerao, que
constitui clusula inerente aos contratos;
g) no contrato, o valor pago a ttulo de remunerao passa a integrar o
patrimnio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a utilizao
que ser feita do mesmo; no convnio, se o conveniado recebe determinado valor, este
h, em princpio, contraposio de interesses, mas a prossecuo de um objetivo comum). Observa
Maral Justen Filho, que Era usual a afirmativa de que a diferena entre contrato e convnio
administrativo residiria na qualidade das partes: os convnios seriam ajustes firmados entre pessoas
integrantes da Administrao Pblica. A assero incorreta. Podem, mesmo, existir contratos
administrativos em que ambas as partes integram a estrutura administrativa do Estado. Por outro lado,
perfeitamente possvel convnio envolvendo entidade estatal e pessoas de direito privado. A distino
reside no na qualidade das partes, mas na finalidade por elas buscada. (Comentrios lei de licitaes e
contratos administrativos. 13. Ed. So Paulo: Dialtica. 2009, p. 908). Reconhece, no entanto, que
quando se alude a contrato administrativo, indica-se um tipo de avena que se enquadra, em termos de
teoria geral do direito, na categoria dos contratos comutativos ou distributivos (ainda quando se trata
de contratos unilaterais). Em tais casos, no h comunho de interesses ou fim comum a ser buscado.
Cada parte vale-se do contrato para atingir a um fim que no compartilhado pela outra. J no chamado
convnio administrativo, a avena instrumento de realizao de um determinado e especfico objetivo,
em que os interesses no se contrapem ainda que haja prestaes especficas e individualizadas, a
cargo de cada partcipe. No convnio, a assuno de deveres destina-se a regular a atividade harmnica de
sujeitos integrantes da Administrao Pblica, que buscam a realizao imediata de um mesmo e idntico
interesse pblico(op. cit., p. 606). Paulo Modesto dissente apenas num ponto: os convnios no se
destinam a regular apenas a atividade de sujeitos integrantes da administrao pblica, mas tambm
atividades cooperativas do Poder Pblico com particulares. No se trata de uma questo terminolgica.
O emprego da expresso para referir esse segundo tipo de relaes expresso no direito positivo (v.g., art.
116 da Lei n. 8.666/93). Alm disso, preciso cautela na incorporao do conceito de contrato
cooperativo no direito administrativo, tendo em conta as diversas normas que regulam o regime dos
convnios no Brasil (Parecer da Procuradoria de Justia junto ao Tribunal de Contas do Estado da Bahia.
Processo SESAB/42391/92. Plenrio, sesso de 31-05-95, DOU 13-06-95, p. 8577).
Silvio Luiz Ferreira da Rocha entende que erram aqueles que se apegam diversidade de interesses para
distinguir o contrato do convnio. Invocamos os denominados contratos associativos, dentre os quais o
contrato de sociedade se destaca. Na sociedade as partes (os scios) esto unidas em torno dos fins
comuns (Terceiro setor. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 52).
O trao distintivo referente ao interesse das partes foi incorporado ao art. 48, 1, do Decreto n. 93.872,
de 23-12-86, alterado pelo Decreto n. 97.916, de 06-07-88, que estabelece: quando os partcipes tenham
interesses diversos e opostos (...) o acordo ou ajuste constitui contrato.
52
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro 36. ed. p. 433; GASPARINI, Digenes.
Direito administrativo, 15. ed., p. 857; SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Convnios, consrcios
administrativos, ajustes e outros instrumentos congneres. RIASP, n. 3, p. 107, jan./jun. 1999. Cf. acrdo
do Tribunal de Justia de So Paulo, RT 678/78; acrdo da mesma Corte publicado no ILC n 39, p. 401.
53
ARAJO, Edmir Netto de. Do negcio jurdico administrativo, p. 145.

fica vinculado utilizao prevista no ajuste; assim, se um particular recebe verbas do

poder pblico em decorrncia de convnio, esse valor no perde a natureza de dinheiro
pblico, s podendo ser utilizado para os fins previstos no convnio; por essa razo, a
entidade est obrigada a prestar contas de sua utilizao, no s ao ente repassador,
como ao Tribunal de Contas.54
h) em decorrncia da ausncia de vinculao contratual, devem ser consideradas
nulas clusulas de permanncia obrigatria ou obstativas de denncia do convnio a
qualquer momento ou de sanes pela retirada, promovendo-se a respectiva prestao
de contas55.
Sob outra tica, Alzemeri Martins Ribeiro de Britto aventa a possibilidade de
previso de penalidades no caso de ferimento de clusulas conveniais, pois se
entidades no-estatais podem ser beneficiadas pelo fato de receberem subvenes do
Poder Pblico, nada obsta que, desobedecendo os princpios e regras que
condicionaram tais repasses, sofram sanes a serem previstas no instrumento do
convnio. Acrescenta que no se deve argumentar que essa penalizao transmude a
natureza do acordo para contrato, porquanto ningum pode negar que os convnios,
sem se desnaturarem, tambm comportam clusulas nitidamente contratuais, como as
de remunerao, por exemplo, vindas sob a forma de repasses de verbas. Respalda
ainda seu posicionamento no art. 116, caput da Lei n 8.666/93, tendo em conta que
todas as regras desse diploma legal que se coadunem com a natureza dos convnios
devem acarretar subsuno imediata, como, por exemplo, a de apenamento por conduta
faltosa do conveniado, quando firmado o convnio entre a Administrao e
particulares;56
i) os partcipes do convnio tm competncias comuns quanto matria a que
visam.
Parte da doutrina publicista, porm, nega a autonomia do convnio como pacto
distinto do contrato, sustentando que ambos so figuras da mesma natureza,
pertencentes categoria contratual. Assim, Celso Antnio Bandeira de Mello sustenta
que convnios e consrcios constituem uma modalidade de contrato em que as partes
se compem pela comunidade de interesses, pela finalidade comum que as impulsiona,
diferindo da generalidade dos contratos administrativos porque, ao contrrio destes,
no h interesses contrapostos das partes, mas interesses coincidentes.57 A seu turno,
Odete Medauar faz vrias objees aos critrios apontados pelos autores para fixar a
distino:
a) quanto reciprocidade de obrigaes indicada como fator distintivo, observase que os convnios envolvem encargos recprocos: o caso, por exemplo, de um
convnio firmado entre um Estado e um Municpio para construo de uma escola, em
que ao primeiro cabe a obra e ao segundo o oferecimento do terreno;
b) no que tange aos interesses, a presena do Poder Pblico num dos plos
levaria a concluir que o interesse pblico ser o fim perseguido pelos convnios e
contratos; j, na hiptese de convnios celebrados com particulares, poder-se-ia aduzir
54

DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo, 24. ed. p. 343.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 36. ed. 433; GASPARINI, Digenes,
Direito administrativo, 15. ed., p. 857; ARAJO, Edmir Netto de. Do negcio jurdico administrativo,
p.146. Cf. acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo RJTJSP, 95/61.
56
Convnios. Legtimos meios de fomento e delegao administrativa ou fossos de irregularidades.
Advocacia Pblica. So Paulo, n. 08, p. 8,dez./1999.
57
Curso de direito administrativo, 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p.671.
55

que estes no buscam o interesse pblico e que, em decorrncia, os interesses seriam

contrapostos; ademais, nas situaes de contratos e convnios entre entidades estatais
nem sempre clara a separao entre as duas figuras, porque o interesse pblico aparece
como denominador comum;
c) no atinente aos resultados comuns, possvel encontr-los tambm em
contratos, como acontece nos contratos celebrados entre entidades estatais;
d) no que se refere competncia comum no constitui ela trao distintivo
suficiente entre convnios e contratos, de vez que, nos convnios firmados entre entes
estatais e particulares no se poderia invocar como caracterstica a competncia comum
dos partcipes, pois parece estranho referir competncia a pessoas fsicas ou jurdicas do
setor privado;
e) quanto remunerao, nem sempre nos contratos uma das partes remunera
a outra como ocorre, por exemplo, na concesso de servio pblico.
Em funo da dificuldade em se fixar traos distintivos entre contrato e convnio
administrativo, conclui a Autora que contrato e convnio constituem-se em figuras da
mesma natureza.58
Suscita controvrsia a necessidade ou no de autorizao legislativa especfica
para a celebrao de cada convnio ou consrcio. Algumas constituies estaduais e leis
orgnicas de Municpios inserem, entre as atribuies do Legislativo, a autorizao ou
aprovao de convnios. Nos Tribunais tem prevalecido o entendimento de que a
exigncia inconstitucional, por implicar o controle do Legislativo sobre atos
administrativos do Executivo, em hiptese no prevista na Carta Magna, resultando
ofensiva ao princpio da harmonia e independncia dos Poderes,59 o qual defendido
por Marcos Juruena Villela Souto60 e rechaado por Hely Lopes Meirelles, porque o
convnio e o consrcio configuram sempre atos gravosos que extrapolam os poderes
normais de administrao.61
A Emenda n 19/98 pe fim controvrsia, passando a matria a ser
caracteristicamente administrativa, com aval constitucional, na expresso de Jess
Torres Pereira Jnior.62
de imaginar-se que a Emenda no exige autorizao legislativa especfica de
cada convnio, mas apenas que a lei definir as caractersticas dessa forma de gesto
associada de servios ou mesmo a transferncia de estruturas, pessoal, patrimnio,
podendo inclusive autorizar a atribuio de personalidade jurdica a um rgo executor
58

Convnios e consrcios administrativos. BDA, So Paulo, n. 8, p. 454-455, ago. 1995.

STF Representao de Inconstitucionalidade 1.024GO, Pleno, rel. Min. Rafael Mayer, v.u., j. 07-0580 (RDA 140/63); STF Representao de Inconstitucionalidade 1.210-7RJ, Pleno, Min. Moreira
Alves, v.u., j. 19-12-84, DJU 07-06-85 (RT 599/222; STF ADIn 177-9RS, Pleno, rel. Min. Carlos
Velloso, v.u., j. 01-07-96, DJ 25-10-96; STF ADIn 165-5MG, Pleno, rel. Min. Seplveda Pertence,
v.u., j. 07-08-97, DJ 26-09-97; STF ADIn 462BA, Pleno, rel. Min. Moreira Alves, v. u., j. 20-08-97
(DJ 18-02-00, p. 54); STF ADIn 770-0MG, Pleno, rel. Min. Ellen Gracie, v.u., j. 01-07-2002, DJ 2009-2002; STF ADIn 1.857-4 SC, Pleno, rel. Min. Moreira Alves, v.u., j. 05-02-2003, DJ 07-03-2003;
STF ADIn 342-9PR, Pleno, rel. Min. Sydney Sanches, v.u., j. 06-02-2003, DJ 11.04.2003). A ADIn
331PB, Pleno, rel. Min. Octvio Gallotti, v.u., j. 23-08-90, DJ 28-09-90, foi indeferida porque a Carta da
Paraba s exigia aprovao ou autorizao de convnios se estes acarretassem encargos ou
compromissos gravosos ao patrimnio estadual.
60
Desestatizao, privatizao, concesses e terceirizaes, p. 538.
61
Direito administrativo brasileiro, 36. ed., p. 434.
62
Da reforma administrativa constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 388.
59

do pacto, no entender de Marcos Juruena Villela Souto.63

A doutrina tem admitido convnio de entidades pblicas com entidades ou
instituies privadas, em decorrncia da competncia geral de cada uma das entidades
pblicas,64 desde que o interesse da comunho seja comum, nunca perdendo de vista,
claro, o interesse pblico, e no haja remunerao ou preo pela execuo das tarefas
cometidas a cada partcipe.65
Necessrio aduzir que nesse tipo de acordo preciso averiguar se caracteriza
atividade fomentadora do Estado o que dar margem ao convnio , ou se h
execuo material e isolada de servio para o Estado o que implicar a celebrao de
contrato administrativo.
O convnio no se presta delegao de servio pblico ao
particular, porque essa delegao incompatvel com a prpria
natureza do ajuste; na delegao ocorre a transferncia de
atividade de uma pessoa para outra que no a possui; no
convnio, pressupe-se que as duas pessoas tm competncias
comuns e vo prestar mtua colaborao para atingir seus
objetivos66.
Outro questionamento reporta-se imposio ou no de prvia licitao para a
realizao de convnios.
A desnecessidade de certame ressaltada por vozes autorizadas como as de
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Maral Justen Filho, Toshio Mukai,67 por se tratar de
mtua colaborao de esforos, no existindo na Lei n 8.666/93 qualquer dispositivo
que coloque o procedimento licitatrio como antecedente indispensvel ao convnio 68.
Ressalta, porm, Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, se do ajuste resultarem obrigaes
recprocas, com formao de vnculo contratual, independente da denominao dada
(convnio ou protocolo de intenes ou termo de compromisso, ou outra qualquer
63

Desestatizao, privatizao, concesses e terceirizaes, p. 537.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo 30. ed., p. 483; MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. p. 433
65
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, s podem ser firmados convnios com entidades privadas
se estas forem pessoas sem fins lucrativos. Com efeito, se a contraparte tivesse objetivos lucrativos, sua
presena na relao jurdica no teria as mesmas finalidades do sujeito pblico. Pelo contrrio, seriam
reconhecidos objetos contrapostos, pois, independentemente da caracterizao de seus fins sociais, seu
objetivo no vnculo seria a obteno de um pagamento( Curso de Direito Administrativo, 28.ed., p.673).
66
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Direito administrativo, 24. ed. p. 344. V. tambm BRITTO,
Alzemeri Martins Ribeiro de. Convnios. Legtimos meios de fomento e delegao administrativa ou
fossos de irregularidades, p. 07.
67
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso,
franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas, 8. ed. p. 236-237 e Direito
administrativo, 24. ed., p. 346; JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de Licitaes e Contratos
administrativos, p. 910; GARCIA, Maria. Dos convnios In: GARCIA, Maria (Coord.). Estudos sobre a
Lei de Licitaes e Contratos, p. 231-232; MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. So
Paulo: Saraiva, 1999. p. 400-401.
68
Decidiu o Tribunal de Contas da Unio: Convnio. Dispensa de Licitao. Para aquisio de medicamentos
fabricados pelos laboratrios oficiais, bem como dos demais produtos por eles processados, a existncia
de interesses recprocos entre as partes que podem ser alcanados em regime de mtua cooperao
viabiliza a utilizao de convnio, descartada a necessidade de licitao, porque no existe na Lei n
8.666/93 qualquer dispositivo que coloque o procedimento licitatrio como antecedente necessrio ao
convnio. O art. 116 da citada Lei impe to somente que sejam estendidas aos convnios as diretrizes
bsicas previstas na Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. Somente nas hipteses em que no
seja possvel a utilizao de convnios tem aplicao o inc. VIII do art. 24 da Lei supra (TCU, TC20069/93-6, Min. Iram Saraiva, 25-05-96, BLC n 11, p. 563, nov./97).
64

semelhante), impe-se a realizao da licitao sob pena de ilegalidade.69

Para as entidades que recebam verbas pblicas da Unio, o
Decreto n 5.504, de 5-8-2005, veio exigir que os instrumentos
de formalizao, renovao ou aditamento de convnios,
instrumentos congneres ou de consrcios pblicos,
relativamente aos recursos por elas administrados, oriundos de
repasses da Unio, realizem licitao para as obras, compras,
servios e alienaes (art. 1). No caso de aquisio de bens e
servios comuns, o mesmo dispositivo impe a modalidade de
prego, preferencialmente na forma eletrnica.
Contudo, o Decreto n 6.170, de 25-7-2007(alterado pelos
Decretos n.6.428, de 4-4-2008 e 6.619, de 29-10-2008), dispe
sobre as normas relativas s transferncias de recursos da Unio
mediante convnios e contratos de repasse, com exigncia
diversa da constante do Decreto n 5.504/0570 .
E, acrescenta Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Embora no prembulo haja referncia ao artigo 116 da Lei n
8.666, de 21-6-93 (que contm normas gerais obrigatrias para
todas as esferas de governo), o Decreto cuida especificamente
de convnios, contratos de repasse e termos de cooperao,
celebrados pelos rgos e entidades da Administrao Pblica
Federal com rgos ou entidades pblicas ou privadas sem fins
lucrativos, para a execuo de programas, projetos e atividades
de interesse recproco que envolvam a transferncia de recursos
oriundos do Oramento Fiscal e da Seguridade Social da Unio,
(art. 1, caput). Trata-se, portanto, de Decreto a ser aplicado no
mbito federal apenas.71
69

Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblicoprivada e outras formas,7. ed p. 236.
70
Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo, 24. ed., 2011, p. 346.
71
Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo, 24. ed., p. 346. E acrescenta essa Autora: Esse
repasse se faz por meio de convnio, quando o ajuste celebrado por rgos ou entidade da
Administrao Pblica Federal, direta ou indireta com rgos ou entidades de outra esfera de governo ou
com entidades privadas sem fins lucrativos (art.1, 1 , I); por meio de contrato de repasse, quando a
transferncia dos recursos financeiros aos referidos entes se processa por intermdio de instituio ou
agente financeiro pblico federal, atuando como mandatrio da Unio (art. 1, 1, lI); e por meio de
termo de cooperao; quando se ajusta a transferncia de crdito de rgo da Administrao Pblica
Federal direta, autarquia, fundao pblica ou empresa estatal dependente para outro rgo ou entidade
federal da mesma natureza (art. 1, 1, III, com a redao dada pelo Decreto n.6.619/2.008).). No caso
de convnio, a contrapartida do convenente (rgo ou entidade com o qual a Unio pactua a execuo de
programa, projeto/atividade ou evento) pode ser atendida por meio de recursos financeiros, de bens e
servios, desde que economicamente mensurveis (art. 7).
O convnio e o contrato de repasse com rgos ou entidades da Administrao Pblica direta ou
indireta de outros entes federativos s possvel se o valor transferido for superior a R$ 100.000,00 (cem
mil reais), conforme artigo 2, I.
O convnio e o contrato de repasse com entidades privadas so vedados se a entidade sem fins
lucrativos tiver como dirigentes agente poltico de Poder ou do Ministrio Pblico, dirigente de rgo ou
entidade da administrao pblica de qualquer esfera governamental, ou respectivo cnjuge ou
companheiro, bem como parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o 2 grau (art. 2, II, com a
redao dada pelo Decreto 6.619/08).
Para a celebrao de convnio ou contrato de repasse, a entidade privada sem fins lucrativos

Para alguns autores no h que se cogitar de certame, por inexistir

competitividade, se se tratar, por exemplo, de convnios entre entes estatais para a
consecuo de determinados objetivos comuns. No tocante aos convnios entre entes
estatais e entidades particulares, o que, sobretudo, descarta a obrigao de licitao a
especificidade do objeto e da finalidade. No entanto, se vrios forem os entes privados
que se prestem para a consecuo daquele resultado e finalidade, dever realizar-se a
licitao ou abrir-se o leque de convnios sem limitao, observadas as condies
fixadas genericamente,72 para no dar ensejo para burla. Esta a opinio de Celso
Antnio Bandeira de Mello73,Odete Medauar74 e de Leon Frejda Szklarowsky.75
O convnio, no Brasil, permanece despersonalizado, mantendo cada partcipe
sua prpria personalidade. Trata-se de uma cooperao associativa, sem vnculos
contratuais. Sua execuo fica sob responsabilidade dos partcipes ou de uma comisso
executiva, que atuar nos termos e condies do convnio, mas sempre em nome dos
partcipes.
Alguns autores admitem a constituio de uma sociedade civil, comercial ou
industrial, com o fim precpuo de executar o convnio em todos os termos e condies
fixados pelos partcipes.76
deve cadastrar-se junto ao Sistema de Gesto de Convnios, Contratos de Repasse e Termos de Parcerias
(SICONV), observadas as exigncias do artigo 3 do Decreto.
Nos termos do artigo 4, a celebrao de convnio com entidades privadas sem fins lucrativos
poder ser precedida de chamamento pblico, a critrio do rgo ou entidade concedente, visando
seleo de projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do ajuste. O chamamento pblico deve
ser objeto de publicidade, por intermdio de divulgao na primeira pgina do stio oficial do rgo ou
entidade concedente, bem como no Portal dos Convnios; e deve estabelecer critrios objetivos visando
aferio da qualificao tcnica e capacidade operacional do convenente para a gesto do convnio (art.
5).
Nos termos do artigo 11, para efeito do disposto no art.116 da Lei n.8.666, de 21 de junho de
1993, a aquisio de produtos e- a contratao de servios com recursos da Unio transferidos a entidades
privadas sem fins lucrativos devero observar os princpios da impessoalidade, moralidade e
economicidade, sendo necessria, no mnimo, a realizao de cotao prvia de preos no mercado antes
da celebrao do contrato.
Essa norma menos restritiva do que a do Decreto n 5.504, de 5-8-2005, que exige licitao
para as obras, compras, servios e alienaes e, no caso de aquisio de bens e servios comuns, impe a
modalidade prego, preferencialmente na forma eletrnica. Em consequncia, pode-se entender que o
Decreto n 5.504/05 ficou implicitamente revogado na parte em que conflita com o artigo 11 do Decreto
n 6.170/07, ou seja, na parte em que impe licitao, sob a modalidade de prego, para a aquisio de
bens e servios comuns com verbas repassadas pela Unio; basta que sejam observados os princpios da
Administrao e a cotao prvia de preos no mercado.
O Decreto n 6.170/07 contm normas ainda sobre o acompanhamento, a prestao de contas, o
SICONV e o Portal dos Convnios (pgina da Internet destinada divulgao do SICONVe o PortaL dos
Convnios (pgina da Internet destinada divulgao do SICONV). ( Direito administrativo, 24. ed., p.
346-347; Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria
pblico-privada e outras formas,8. ed p. 237-239).
72
Decidiu o Tribunal de Contas da Unio: Equipamentos. Aquisio. Convnio. Aquisio de
equipamentos pelo municpio para a Associao de Proteo Maternidade e Infncia. Necessidade de
procedimento licitatrio. Utilizao de recursos provenientes de convnio para a aquisio dos referidos
equipamentos. Necessidade de previso da finalidade da utilizao dos recursos no termo de cooperao,
somente sendo dispensvel o procedimento licitatrio nos casos previstos na Lei 8.666/93 (TCE/PR, TC296.273/97, Cons. Rafael Iatauro, 19-03-98, RTCE/PR n. 125, jan./mar.1998, p. 174).
73
Curso de direito administrativo , 28. ed., p. 673.
74
Direito administrativo moderno. 15. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2011, p. 246.
75
Convnios, consrcios administrativos, ajustes e outros instrumentos congneres, p. 110.
76
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, 36. ed. p. 434. Digenes Gasparini
considera inadequada a criao de uma sociedade, tendo em conta que a manuteno de ambos os

Grande a semelhana entre convnio e consrcio, sendo que a distino

apontada pela maioria dos doutrinadores brasileiros residia na diversidade ou no dos
partcipes: enquanto o convnio se celebra entre uma entidade pblica e outra entidade
pblica, de natureza diversa, ou outra entidade privada, o consrcio firmado entre
entidades estatais da mesma natureza e mesmo nvel de governo ou entre entidades da
administrao indireta para atingir objetivos de interesse comum.77
Digenes Gasparini acrescenta a essa particularidade outro item diferenciador,
relativo estrutura administrativa entre esses ajustes, dado que vrias leis vigentes tm
exigido que os consrcios tenham um conselho consultivo, uma autoridade executiva e
um conselho fiscal, sem que a mesma exigncia seja feita para os convnios.78
No havia at a edio da Lei n 11.107, de 06-04-200579, que dispe sobre
normas gerais de contratao de consrcios pblicos e d outras providncias, nada no
direito brasileiro que autorizasse a considerar o consrcio como pessoa jurdica, seja no
direito administrativo, seja no direito privado. Tratava-se de uma associao de
entidades da qual no resultava a criao de nova pessoa jurdica, discutindo-se o
melhor modo de administr-lo. Podia ser criada uma comisso executiva para
administrar o consrcio e assumir direitos e obrigaes em nome de pessoas jurdicas
que compem o consrcio e nos limites demarcados no instrumento do consrcio.
Mostrava-se tambm vivel a indicao de um dos partcipes como lder, hiptese em
que ele podia desde que autorizado em lei e previsto no consrcio instituir uma
entidade (autarquia ou fundao) para gerir os assuntos relacionados ao consrcio, ou,
ainda, instituir um fundo, que funcionaria vinculado a rgo de um dos entes integrantes
do consrcio, constitudo com verbas dos participes.80
No entanto, o legislador preferiu dar tratamento diferente ao consrcio,
atribuindo personalidade jurdica aos consrcios pblicos, atravs da constituio de
associao pblica ou de pessoa jurdica de direito privado.
No se trata da criao de novo ente federativo, como j se pretendeu
questionar,81 afirmando que a criao de consrcios pblicos, dotados de personalidade
organismos, sem dvida, trar inmeras dificuldades e conflitos de toda ordem (Direito
administrativo,15. ed., p. 859).
77
GASPARINI, Digenes. Direito administrativo, 15. ed., p. 861; SILVA, Jos Afonso da. Curso de
direito constitucional positivo, 30. ed. p. 483; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo,
24. ed. p. 348; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatizao, privatizao, concesses e
terceirizaes, p. 537. No Brasil, o consrcio mais usual o firmado entre Municpios com o fito de
realizao de obras, servios e atividades de competncia local, mas de interesse comum a toda uma
regio intermunicipal.
78
Direito administrativo, 15. ed., p. 861.
79
O Decreto 6.017/07, regulamenta a Lei 11.107/05 dispondo sobre a contratao de consrcios
pblicos. O decreto prev, dentre outras matrias, o contedo mnimo do protocolo de intenes a
ser subscrito pelos representantes legais dos entes da Federao interessados, a possibilidade de
excluso de ente consorciado quando houver justa causa, bem como as disposies referentes ao
contrato de rateio.
80
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 24. ed. p. 349.
81
Cf. Miguel Reale, em parecer exarado sobre o Projeto de Lei federal que institui normas gerais de
contratos para a constituio de consrcios pblicos, bem como de contratos de programa para a
prestao de servios pblicos por meio de gesto associada.salienta que, ao se dar ao consrcio pblico
a caracterstica de entidade associativa dotada de personalidade jurdica de direito pblico, subverte-se o
significado tradicional que a palavra consrcio tem no direito ptrio, significado este que devem ter tido
em vista os redatores do Art.241 da Constituio Federal aps a EC n.19/98.Nesse sentido lembra o que
dispe a Lei de Sociedades Annimas (Lei n 6.404, de 15/12/1976, atualizada pela Lei n 10.303, de
31/10/2001) cujo art. 278 estabelece que o consrcio constitudo para executar determinado
empreendimento, no tendo personalidade jurdica ( 1). Disponvel em: <http://

jurdica autnoma, seria incompatvel com a estrutura federativa do Estado brasileiro.

Entes federativos -Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios- so pessoas polticas,
com capacidade legislativa originria. A atribuio de personalidade jurdica aos
consrcios pblicos em nada lhes confere capacidade legislativa originria, jurisdicional
ou competncias delegadas em carter definitivo.
Como associao pblica, o consrcio ter personalidade jurdica de direito
pblico e, portanto, estar sujeito ao regime de direito pblico. A corroborar essa
posio, vale notar a alterao do artigo 41 do Cdigo Civil brasileiro de 2002, o qual
lista as pessoas jurdicas de direito pblico interno, entre elas, com a nova redao de
seu inciso IV, as autarquias, inclusive as associaes pblicas. Por conseguinte, as
associaes pblicas devero ser submetidas ao mesmo regime jurdico das autarquias,
qual seja, o regime de direito pblico. Em aditamento, o art. 6, 1 estatui que o
consrcio pblico com personalidade de direito pblico integra a administrao indireta
de todos os entes da Federao consorciados.
Por a se v que o consrcio pblico vem criar uma nova entidade da
administrao indireta, ao lado da autarquia, da fundao pblica, da sociedade de
economia mista e da empresa pblica.
Podero tambm os consrcios pblicos adotar personalidade jurdica de
direito privado (o que constitui uma aberrao), mediante o atendimento dos requisitos
da legislao civil (art. 6,II).Todavia, conquanto constitudas sob figurino privado,
no h aplicao integral do regime de direito privado, pois a prpria lei determina que
o consrcio pblico observar as normas de direito pblico no que concerne
realizao de licitao, celebrao de contratos, prestao de contas e admisso de
pessoal, que ser regido pela Consolidao das Leis do Trabalho- CLT( art.6, 2).
Bastaria esta evidncia para perceber-se que o seu regime jurdico disciplinador
peculiar.
Trouxe ainda a Lei n 11.107/05 a possibilidade de serem os consrcios pblicos
integrados por entes federativos de nveis distintos, em vista da realizao de atividades
pblicas de interesse comum, e dos quais resultar uma pessoa jurdica que as
congregar. Assim, num mesmo consrcio, podero estar presentes Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios, o que afasta a tese de que apenas os convnios poderiam
ser constitudos por entes de diferentes nveis federativos.
Em que residiria, ento, a distino entre consrcios pblicos e convnios?A
partir do advento da Lei n 11.107/05 parece que a primeira diferena est na atribuio
de personalidade jurdica aos primeiros, enquanto os segundos existiro como simples
acordos temporrios de atuao conjunta, sem que deles resulte criao de pessoa
jurdica.
Tanto o convnio quanto o consrcio pblico admitem, na esteira do disposto no
referido artigo 241, in fine, da Constituio Federal, que os entes federativos lhes
transfiram, total ou parcialmente, encargos, servios, pessoal e bens essenciais
continuidade dos servios transferidos. No entanto, no convnio, as relaes jurdicas
com terceiros so efetivadas em nome dos partcipes, uma vez que este no pode ser
sujeito de direitos e obrigaes, ao passo que no consrcio pblico, este se obriga em
nome prprio, vez que adquire personalidade jurdica, respondendo os consorciados
apenas subsidiariamente.
A segunda distino entre convnios e consrcios pblicos est no fato de
www.miguelreale.com.br/parecer.htm>. Acesso em: 01 jun. 2005.

apenas entes federativos poderem compor o consrcio pblico na forma da Lei n

11.107/2005 (art. 1), ao passo que os convnios podem ser firmados entre sobreditas
pessoas e entidades ou instituies privadas.
A Lei, em seu art. 3, reconheceu a natureza contratual do consrcio pblico.
Exigiu apenas, como condio para sua celebrao, que o consrcio seja precedido de
protocolo de intenes celebrado entre as partes documento contendo os principais
aspectos do contrato de consrcio a ser celebrado o qual obrigatoriamente ter que ser
ratificado por lei (art. 5) para que se tenha como travado o contrato de consrcio, salvo
se naquela entidade, antes de firmado o protocolo, j houver lei disciplinando sua
participao no consrcio pblico ( 4 do art. 5).
Registre-se que o reconhecimento de natureza contratual assegura a competncia
privativa da Unio para legislar privativamente sobre normas gerais de contratao de
consrcios pblicos, aplicveis s administraes pblicas diretas, autrquicas e
fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, nos termos do artigo 22,
XXVII, da Constituio Federal (v. art. 1). Assim, para compatibilizar essa tese com o
disposto no aludido artigo 241, restar aos demais entes federativos legislar apenas
sobre normas especficas de contratao de consrcios pblicos.
Por sua vez, o contrato de programa previsto no referido diploma legal, prestase efetivao da gesto associada de servio pblico, sendo celebrado em decorrncia
de um consrcio pblico ou de um convnio de cooperao. O art. 13, caput, da Lei de
Consrcios Pblicos estabelece que o contrato de programa instrumento hbil para
constituir e regular as obrigaes que um ente da federao assumir para com outro ente
da federao ou para com consrcio pblico, no mbito de gesto associada de servios
pblicos em que haja a prestao de servio ou a transferncia total ou parcial de
encargos, servios, pessoal ou de bens necessrios continuidade dos servios
transferidos. Por isso pode-se afirmar que a gesto associada de servios pblicos no
requer, necessariamente, a formao de um consrcio pblico, podendo ser feita
mediante convnio de cooperao, como expresso nos pargrafos 4, 5 e 6 do art. 13.
De acordo com o art. 4, XI, alnea d, o contrato de programa dever ser
celebrado quando a gesto associada envolver tambm a prestao de servios por
rgo ou entidade de um dos entes da Federao consorciados. Nesta hiptese, h um
contrato de consrcio pblico j celebrado entre entes federativos titulares do servio
pblico objeto da gesto associada. O contrato de programa cumpriria, neste contexto, a
funo de efetivar a prestao do servio objeto da gesto associada, prestao esta que
poder ser realizada pelo consrcio pblico, direta ou indiretamente.
Em sntese, o contrato de programa para a gesto associada de servios
pblicos utilizado tanto entre entes federativos no-consorciados, caso em que se
realiza, previamente, um convnio de cooperao, como entre um ente federativo e um
consrcio pblico. Cabe observar ainda que o 5 do art. 13 possibilita expressamente
que entidades da administrao indireta de qualquer ente federativo celebrem o contrato
de programa.
O contrato de programa dever:
I atender legislao de concesses e permisses de servios
pblicos e, especialmente no que se refere ao clculo de tarifas e
de outros preos pblicos, de regulao dos servios a serem
prestados; e II prever procedimentos que garantam a
transparncia da gesto econmica e financeira de cada servio
em relao a cada um de seus titulares ( 1).

O 2o prev clusulas que devero figurar no contrato de programa, sob pena

e nulidade, quando a gesto associada originar a transferncia total ou parcial de
encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos
e, no 3, a nulidade da clusula de contrato de programa que atribuir ao contratado
o exerccio dos poderes de planejamento, regulao e fiscalizao dos servios por ele
prprio prestados, posto serem tais poderes indelegveis.
Vale ainda ressaltar que foi prevista a dispensa de licitao para a contratao
de consrcio pblico por entidade da administrao direta ou indireta dos entes
federativos consorciados. (art. 2., 1., III.), bem como na celebrao de contrato de
programa com ente da Federao ou com entidade de sua administrao indireta, para a
prestao de servios pblicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato
de consrcio pblico ou em convnio de cooperao, consoante o art. 17 da Lei
11.107/05, que alterou o art. 24 da Lei de licitaes e contratos (Lei 8.666/93).
1.1.2.2. Franquia
A franquia um instituto muito utilizado no setor empresarial privado, podendo
sua origem ser buscada nos costumes norte-americanos.82 O contrato de franquia resulta
da conjugao de dois outros contratos empresariais: a licena de uso de marca, e a
prestao de servios de organizao de empresa.
Via de regra os servios de organizao empresarial se desdobram em trs
contratos: o management, relacionado com os sistemas de controle de estoque, de custos
e treinamento de pessoal; o engineering, pertinente organizao do espao (layout) do
estabelecimento do franqueado; e o marketing, cujo contedo se refere s tcnicas de
colocao do produto ou servio junto ao consumidor, incluindo a publicidade. Entre as
partes do contrato de franquia, estabelece-se ntida relao de subordinao. O
franqueado dever organizar a sua empresa com estrita observncia das diretrizes gerais
e determinaes especficas do franqueador. Essa subordinao empresarial inerente
ao contrato, indispensvel plena eficincia dos servios de organizao empresarial,
que o franqueado adquire. O franqueador, desse modo, num certo sentido participa do
aviamento do franqueado.83
Sob o ponto de vista do franqueador, serve para promover a expanso dos seus
negcios, sem os investimentos exigidos na criao de novos estabelecimentos. Sob o
ponto de vista do franqueado, viabiliza o investimento em negcios de marca j
consolidada junto aos consumidores, e possibilita o aproveitamento da experincia
administrativa e empresarial do franqueador.84 Sob o ponto de vista dos consumidores,
podem estes se beneficiar pela expanso e disseminao de um negcio por eles j
aprovado.
Em 1994, foi editada a Lei Federal n 8.955,85 com o objetivo de disciplinar a
82

A franquia originria dos EUA, onde, em 1860, a Singer Sewing Machine Company, pretendendo
ampliar sua participao no mercado varejista, outorgou franquias a pequenos comerciantes, que, ento,
passaram a comercializar seus produtos em lojas denominadas Singer, arcando com as despesas e
riscos. Com o sucesso da medida, o sistema se expandiu pelo mundo.
83
SILVEIRA, Newton. Licena de uso de marca e outros sinais distintivos. So Paulo: Saraiva, 1984,
p.81-83.
84
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 1,
p. 125.
85
Estatui a Lei n 8.955, de 15-12-94:
Art. 2. Franquia empresarial o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso
de marca ou patente, associado ao direito de distribuio exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou

formao do contrato de franquia. Limita-se, porm, a conceitu-la e a fixar os

requisitos a serem observados na Circular de Oferta de Franquia, a ser obrigatoriamente
fornecida ao interessado em aderir ao sistema.
A propsito, esclarece Fbio Ulhoa Coelho:
Trata-se de diploma legal do gnero denominado disclosure
statute pelo direito norte-americano. Ou seja, encerra normas
que no regulamentam propriamente o contedo de determinada
relao jurdico-contratual, mas apenas impem o dever de
transparncia nessa relao. (...) A lei brasileira sobre franquias
no confere tipicidade ao contrato: prevalecem entre
franqueador e franqueado as condies, termos, encargos,
garantias e obrigaes exclusivamente previstos no instrumento
contratual entre eles firmado. Procura, apenas, a lei assegurar ao
franqueado o amplo acesso s informaes indispensveis
ponderao das vantagens e desvantagens relacionadas ao
ingresso em determinada rede de franquia. Em outros termos, o
contrato de franquia atpico porque a lei no define direitos e
deveres dos contratantes, mas apenas obriga os empresrios que
pretendem franquear seu negcio a expor, anteriormente
concluso do acordo, aos interessados algumas informaes
essenciais.86
A Lei n 8.955/94 nada preceitua sobre sua adoo no mbito da Administrao
Pblica. Mas, a ausncia de legislao especfica disciplinadora da matria no tem sido
fator impeditivo da adoo do sistema. A Administrao indireta dela vem se utilizando,
apesar de inexistir previso legal a respeito. 87
No Brasil, a franquia mais conhecida a dos correios. Em funo da alta
demanda de usurios, a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ECT88, socorreuservios e, eventualmente, tambm ao direito de uso de tecnologia de implantao e administrao de
negcio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remunerao direta
ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vnculo empregatcio.
86
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 126-127.
87
No setor eltrico, a Companhia Paranaense de Energia COPEL, lanou o Sistema de Franquias
COPEL, para canalizar produtos e servios Copel para o mercado. As franquias Copel prestam servios
regulamentados pela legislao do setor eltrico, como ligao de unidades consumidoras, desligamento,
manuteno de redes de distribuio, leitura de medidores, faturamento, atendimento ao pblico e outros
que eram prestados pelo centro de servio convertido em franquia e servios oferecidos apenas pela
iniciativa privada, como a instalao de entradas de servio, manuteno interna de unidades
consumidoras, extenses de rede e outros. Em funo das variaes do mix de produtos e servios a serem
implantados em cada unidade franqueada, foram definidas diferentes modalidades de franquias. Sua
remunerao advm mensalmente da prestao de servios regulamentados e tambm de lucros auferidos
das vendas de servios e de materiais eltricos, sobre os quais pagam royalties franqueadora.
O Banco do Brasil est oferecendo franquias das lojas BB Convenincia, um espao para venda de
produtos financeiros, como seguros, planos de previdncia privada, cartes de crdito e at pacotes de
viagens da BBTur.
88

V. ADPF n. 46-/DF em que o STF, por maioria, julgou improcedente pedido formulado pela
Associao Brasileira das Empresas de Distribuio - ABRAED, em que se pretendia a declarao da
no-recepo, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que instituiu o monoplio das atividades postais pela Empresa
Brasileira de Correios e Telgrafos ECT. Ementa: Argio de descumprimento de preceito
fundamental. Empresa pblica de correios e telegrfos. Privilgio de entrega de correspondncias. servio
postal. Controvrsia referente lei federal 6.538, de 22 de junho de 1978. Ato normativo que regula
direitos e obrigaes concernentes ao servio postal. previso de sanes nas hipteses de violao do

se da franquia, possibilitando o surgimento de inmeros postos de atendimento com

imveis, mveis e pessoal inteiramente custeados pela franqueada, que ainda paga uma
contrapartida ao franqueador. Dessa forma, ocorre o repasse da execuo dos servios
s Agncias de Correio Franqueadas, que fazem apenas o atendimento de balco e
captao de clientes, enquanto a Empresa de Correios e Telgrafos realiza as funes de
triagem, transporte e distribuio das correspondncias, e aprova os clientes trazidos
pelas franquias. So padronizados, entre outros, os servios, impressos, preos, cores
usadas nos anncios de porta, horrio de atendimento. At mesmo os comprovantes, os
recibos e as faturas saem em nome da franqueadora.89
A franquia pode ser utilizada para hiptese de exerccio de atividade econmica
em sentido estrito por parte do Estado, mbito em que atua segundo o regime de direito
privado.
A doutrina se divide quanto possibilidade de delegao da prestao do servio
postal e do correio areo nacional, bem como quanto admisso da franquia com tal
propsito. Entende Celso Antnio Bandeira de Mello que a prestao do servio postal
e do correio areo nacional, nos termos do inciso X, do artigo 21, foi entregue
exclusivamente ao prprio Poder Pblico, em virtude de no ter sido dado o mesmo
tratamento previsto para os vrios servios elencados nos incisos XI e XII, no havendo
previso de execuo descentralizada, via concesso, permisso ou autorizao.90 Dessa
privilgio postal. Compatibilidade com o sistema constitucional vigente. Alegao de afronta ao disposto
nos artigos 1, inciso iv; 5, inciso xiii, 170, caput, inciso iv e pargrafo nico, e 173 da Constituio do
Brasil. Violao dos princpios da livre concorrncia e livre iniciativa. No-caracterizao. Arguio
julgada improcedente. Interpretao conforme constituio conferida ao artigo 42 da lei n. 6.538, que
estabelece sano, se configurada a violao do privilgio postal da unio. Aplicao s atividades postais
descritas no artigo 9, da lei. 1. O servio postal --- conjunto de atividades que torna possvel o envio de
correspondncia, ou objeto postal, de um remetente para endereo final e determinado --- no
consubstancia atividade econmica em sentido estrito. Servio postal servio pblico. 2. A atividade
econmica em sentido amplo gnero que compreende duas espcies, o servio pblico e a atividade
econmica em sentido estrito. Monoplio de atividade econmica em sentido estrito, empreendida por
agentes econmicos privados. A exclusividade da prestao dos servios pblicos expresso de uma
situao de privilgio. Monoplio e privilgio so distintos entre si; no se os deve confundir no mbito
da linguagem jurdica, qual ocorre no vocabulrio vulgar. 3. A Constituio do Brasil confere Unio,
em carter exclusivo, a explorao do servio postal e o correio areo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O
servio postal prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT, empresa pblica,
entidade da Administrao Indireta da Unio, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de maro de 1.969. 5.
imprescindvel distinguirmos o regime de privilgio, que diz com a prestao dos servios pblicos, do
regime de monoplio sob o qual, algumas vezes, a explorao de atividade econmica em sentido estrito
empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos deve atuar em regime de
exclusividade na prestao dos servios que lhe incumbem em situao de privilgio, o privilgio postal.
7. Os regimes jurdicos sob os quais em regra so prestados os servios pblicos importam em que essa
atividade seja desenvolvida sob privilgio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Argio de
descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretao
conforme Constituio ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicao s atividades postais
descritas no artigo 9 desse ato normativo. ( ADPF n. 46.Pleno.Rel.Min.Marco Aurlio. Rel. para o
acrdo Min.Eros Grau, julg.05.08.2009. DJe 26.02.2010).
Em 05/03/2010, a Associao Brasileira das Empresas de Distribuio ops embargos de declarao
ADPF 46, objetivando ver sanada uma omisso terminolgica passvel de trazer graves consequncias no
cumprimento da deciso. Embora o acrdo tenha reconhecido que as encomendas no esto includas no
privilgio postal, a omisso em que incorreu diz respeito definio do que seja encomenda. Dessa
forma, peticiona a definio dos elementos mnimos desse conceito.
89 As agncias franqueadas diferem das agncias prprias por no executarem todas as etapas da cadeia
postal, ficando responsveis somente pela coleta dos postados. Pagam pelo uso da marca dos Correios e
tm sua remunerao por meio de comisso calculada em funo dos servios executados. Alm disso,
vendem produtos da ECT e prestam servios de apoio postagem.
90
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, op. cit., 28. ed., p. 696-697.

forma, considera manifestamente inconstitucional o disposto no artigo 1, inciso VII, da

Lei n 9.074, de 07-07-95, nela inserido pela Lei n 9.648, de 27-05-98, que inclui os
servios postais entre as atividades passveis de permisso ou concesso. 91
Para Maral Justen Filho a franquia contrato de direito privado, apto a
instrumentalizar relaes jurdicas entre particulares, cujo objeto no envolva servios
submetidos ao regime de direito pblico. E acrescenta: Pode produzir-se uma
concesso ou permisso de servio pblico, atribuindo-lhe a denominao de franquia,
sem que isso afete sua real natureza jurdica. Aplicar-se-ia, ento, o regime prprio dos
servios pblicos e das concesses e permisses. 92
Jos dos Santos Carvalho Filho sustenta que, conquanto haja inegveis
semelhanas, o contrato de concesso de servios pblicos no se confunde com o
contrato de franquia, algumas vezes celebrado por entes administrativos. Em ambos os
ajustes, h a delegao da execuo de uma atividade de titularidade de uma das partes
(concedente ou franqueador) outra (concessionrio ou franqueado). Mas
a concesso se qualifica como contrato administrativo, ao passo que a franquia traduz
contrato tipicamente privado, como regra de natureza empresarial. Ademais, o
franqueado atua em nome do franqueador, utilizando sua marca, sua tcnica e sua
organizao; o concessionrio, ao revs, opera em nome prprio e adota sua prpria
estrutura orgnica.93
Marcos Juruena Villela Souto observa que o contrato de franquia se submete,
predominantemente, legislao de direito privado, no sendo
um contrato de concesso de marca pblica, pelo qual o
particular remunera-se da explorao do negcio. No se trata
nem de concesso de servio pblico nem de concesso de
marca pblica, eis que o servio continua a ser explorado pela
entidade da Administrao, que se vale da infraestrutura e do
pessoal da iniciativa privada para ampliar postos de
atendimento; o caso de lojas de vendas de selos, cartes
telefnicos, passagens de trem ou bonde.94
Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que a franquia no inteiramente
incompatvel com a Administrao Pblica, podendo constituir um modo de concesso
ou ser forma de terceirizao de atividades acessrias ou complementares. No primeiro
caso, estar sujeita Lei n 8.987/95 e alteraes posteriores. No segundo caso, ser
Em sentido contrrio, manifestam-se Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto (Reestruturao do
setor postal brasileiro. RDP, So Paulo, n.19, p. 160, 1999) e Ives Gandra da Silva Martins (Servio
postal Competncia de atribuies legislativa Delegao da capacidade de exerccio em regime de
direito pblico ao segmento privado da economia Parecer. mimeo. p. 42-43), sob a argumentao de
que a prestao do servio postal no constitui monoplio. Respaldam suas posies na opo feita pelo
texto constitucional pela livre competio, na qual a instituio de um sistema monopolista de certa
atividade expressa e constitui a exceo. A Constituio limitou-se a prescrever o dever de manuteno
do servio postal e do correio areo nacional, nada esclarecendo sobre a forma de sua prestao. Da
interpretao do artigo 21, X, no deflui nem um monoplio natural, nem uma vedao da prestao
indireta dos servios. Quanto ao emprego da expresso manter no referido artigo, salienta Ives Gandra
que, se pobre no seu contedo ntico, mais abrangente no que concerne possibilidade de delegao
da capacidade de exerccio dos servios postais para terceiros.
91
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, op. cit., 28. ed., p.718-719.
92
JUSTEN FILHO, Maral, Curso de direito administrativo, 6.ed.rev. e atual. Belo Horizonte: Frum,
2011, p.789.
93
Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.343.
94
Desestatizao, privatizao, concesso e terceirizao, p. 536.

feita nos moldes do direito privado e submetida Lei n 8.666, de 21-06-93, por fora
do art. 62, 3, inciso I, que reza:
Art. 62 .......................................................................................
3 Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta lei e
demais normas gerais, no que couber:
I aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em
que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo
seja regido, predominantemente, por normas de direito privado.

95

Aps apontar os traos comuns96 e as diferenas97 entre os institutos da

concesso de servio pblico e da franquia, sustenta que
to grande a semelhana entre os dois institutos que possvel
colocar a franquia como uma espcie de contrato de concesso;
nela h as apontadas caractersticas da concesso administrativa:
transferncia, ao franqueado, de poderes e deveres prprios do
concedente, conservando, este ltimo, alguns poderes e deveres,
em especial o de controlar e fiscalizar a atuao do franqueado,
o de dar-lhe todo o treinamento e assistncia tcnica
indispensveis execuo do servio e, se for o caso de franquia
95

Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblicoprivada e outras formas, 7. ed. p. 203-206. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro esse dispositivo da
Lei n 8.666/93 praticamente publicizou os contratos de direito privado celebrados pela Administrao,
embora a ele se apliquem obrigatoriamente os arts. 55 e 58 a 61, os demais sero aplicados no que
couber (op. cit., 8.ed., p. 207).
96
Aponta a Autora como traos comuns entre os institutos da concesso de servio pblico e da franquia: a)
tanto na concesso de servio pblico como na franquia dada pela Administrao Pblica, o concedente
delega ao concessionrio a execuo de um servio pblico, conservando sua titularidade e a plena
disponibilidade sobre o mesmo, o que implica a possibilidade de resciso unilateral do contrato; b) em
ambos os contratos, o concessionrio conserva sua personalidade jurdica, inconfundvel com a do
concedente; c) em ambos os contratos, o concessionrio desenvolve a atividade por sua prpria conta, sob
sua responsabilidade administrativa e financeira; d) tanto na concesso de servio pblico como na
franquia, o concedente tem o poder de controle e fiscalizao da atividade, para assegurar que ela seja
desenvolvida a contento; e) nos dois casos, a remunerao do concessionrio e do franqueado liga-se aos
resultados financeiros da explorao, em especial de valores pagos pelo pblico destinatrio do servio;
[...]; f) nos dois casos, o Poder Pblico fixa unilateralmente as condies do contrato; g) aps a
regulamentao da concesso pela Lei n 8.987, surge outra semelhana: em ambos os contratos o
concessionrio paga ao concedente uma importncia pela outorga da concesso ou da franquia (Di Pietro,
Maria Sylvia Zanella, Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia,
terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas, 8.ed., p. 209-210).
97
Destaca Maria Sylvia Zanella Di Pietro que a grande diferena est no fato de que, enquanto na
concesso de servio pblico o concessionrio atua em nome prprio e segundo tcnicas prprias de
organizao e trabalho, na franquia, o franqueado atua sob o nome do franqueador, utilizando sua marca e
suas tcnicas de atuao; o franqueado submete-se s regras do franqueador, desde as referentes s
instalaes e localizao, passando pelo adestramento do pessoal e montagem de uma organizao
contbil e administrativa, at a utilizao dos mtodos e tcnicas de prestao de servio, publicidade,
inovaes etc. Dessa diferena decorre uma outra, que o fato de, em regra, o franqueado ficar sujeito ao
pagamento de uma remunerao ao franqueador, pelo uso da marca, pela assistncia tcnica que lhe
prestada e pelas mercadorias e equipamentos que dele deva adquirir, se for o caso. Essa ltima diferena
praticamente desapareceu no direito brasileiro, porque a Lei n 8.987 veio permitir que na concesso de
servio pblico a outorga seja remunerada; alis, consoante art. 15, inciso II, um dos critrios de
julgamento na licitao o da maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga de
concesso (Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao,
parceria pblico-privada e outras formas, 8.ed., p.210).

de distribuio, como o correio, fornecer-lhe os bens necessrios

a essa finalidade. A diferena entre a concesso de servio
pblico, em sua forma tradicional, e a franquia de servios
apenas de grau, porque nesta ltima, o franqueado sofre
limitaes em sua atuao e em sua organizao muito maiores
do que o concessionrio na concesso tradicional.98
O Tribunal de Contas da Unio, no relatrio de tomada de contas especial n
10.050/95-7, referiu-se a essa operacionalizao como modalidade sui generis de
desestatizao e meio de afastamento do Estado da execuo direta dos servios
pblicos identificado como forma especial de concesso de servio.99 E, no TC
625.042/1998-0, reconheceu que os contratos de franquia celebrados com a ECT so de
natureza jurdica estritamente comercial, regidos pelas normas de direito privado,
rejeitando a tese de que tais ajustes constituem concesso de servio pblico.
Reconheceu aquela Corte que, apesar das semelhanas existentes entre as concesses e
as franquias, so institutos inconfundveis, destacando-se como peculiaridades
pertinentes a cada um: a) nas concesses de servios pblicos os concessionrios atuam
em nome prprio, sob designao especfica, enquanto o franqueado utiliza marca e
designao cedidas pelo franqueador. As franquias realizadas no mbito da ECT
conferem s agncias de correios franqueadas a utilizao da marca, do logotipo e
demais padres de comunicao visual da ECT; b) o concessionrio, via de regra, se
utiliza de know-how prprio; nas franquias, ao contrrio, adotada pelo executor dos
servios tecnologia de domnio do franqueador. Os servios executados pelas agncias
franqueadas do Correio, so pautados pelos manuais da ECT, utilizando-se de materiais
impressos e carimbos padronizados fornecidos pela franqueadora, que tambm
responsvel pelo treinamento dos servidores das agncias franqueadas; c) a mera
meno que se faa a servios autorizados no tem o condo de atribuir ao contrato
de franquia a natureza de autorizao de servios pblicos. Nem a presena, no termo da
avena, das expresses outorga, taxa, e tarifa modifica-lhe a natureza, para
emprestar-lhe caractersticas de concesso (ou subconcesso) de servio pblico; d) na
execuo dos contratos de franquia, a ECT no atua com poderes de concedente de
servio pblico (encampao, interveno, uso compulsrio de recursos humanos e
materiais, extino etc.), nem a franqueada goza de qualquer prerrogativa atribuvel aos
concessionrios (privilgios fiscais, ocupao do domnio pblico etc); e) ausncia de
condies exorbitantes do direito privado no relacionamento comercial entre a ECT e
suas franqueadas. As disposies contratuais que estabelecem condio de aparente
inferioridade da franqueada em relao ECT decorrem no da condio desta de ente
da Administrao, mas da prpria relao que tipicamente se estabelece nos contratos
de franchising100.
Ademais, as franquias vinham sendo efetuadas pela ECT sem o prvio
procedimento licitatrio. Diante da grave distoro na forma como vinham se
processando as concesses de tais franquias, o Tribunal de Contas da Unio determinou
ECT, dentre outras providncias, a realizao de licitao para a contratao de novas
franquias, e a efetivao de estudos referentes aos custos dos servios concedidos s
franqueadas, visando fundamentar modificaes nas tabelas de remunerao para que os
98

DI PIETRO, Maria Sylvia, Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia,

terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas, 8.ed., 210.
99
TC- 010.050/95-7, Tomada de Contas Especial, Pleno, rel. Fernando Gonalves (RTCU, n. 68, p.
287-290, abr./jun. 1996).
100
TC-625.042/98-0 Tomada de Contas Especial, Pleno, rel. Min.Bento Jos Bugarin, j. 25-11-98 (BDA
n. 1, p. 47-51, jan. 2000).

custos do sistema ficassem compatveis com os do atendimento. (TCU 013.889/94-0,

Deciso 601/1994 Plenrio, rel. Min. Paulo Affonso Martins de Oliveira, j. 21-09-94,
reiterada pela Deciso n 542/1999, Plenrio, rel. Valmir Campelo, j. 18-08-99). As j
existentes tiveram uma sobrevida garantida pela deciso do TCU 721/94 Plenrio (de
30/11/1994) que excetuou de sua determinao anterior as agncias franqueadas j
existentes e as que estavam na fase de concretizao dos contratos.
Em razo dessas determinaes, a ECT deixou de realizar a contratao de novas
franquias e providenciou a realizao de estudos visando a modificao completa da
rede de atendimento da Empresa, notadamente da rede franqueada, ou seja, novos tipos
de agncias a serem instaladas em substituio s franqueadas, cuja maioria dos
contratos estaria vencendo em outubro de 1998. Para tanto, foi contratada a empresa de
consultoria CPSML Canada Post Systems Management Ltd. para desenvolver o
Projeto de Remodelagem da Rede de Atendimento da ECT. O modelo das novas
agncias proposto pela CPSML apresenta caractersticas substancialmente diversas das
atuais franqueadas e foi aprovado pelo Ministrio das Comunicaes, por meio da
Instruo Normativa n 001/98 com a configurao da Rede de Unidades de
Atendimento da ECT , para atuar de forma segmentada, voltadas para clientes de
varejo ou atacado (TCU 013.889/1994-0, Deciso 271/2001, Plenrio, rel. Min. Valmir
Campelo, j. 09-05-01). No mbito desse processo, foi encaminhado ao Congresso
Nacional o Projeto de Lei n 1.491/99, que dispe sobre a organizao do Sistema
Nacional de Correios, do seu rgo regulador e d outras providncias, cuja retirada foi
solicitada pelo Governo Federal em 22/10/2003.
Sob o ponto de vista da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, o sistema
de franquias postais gerou prejuzos, tendo restado oportuna a Deciso n 463/2002 do
TCU101 que vislumbrou mais adequada a expanso da rede de atendimento da ECT por
meio de permisso. Via de consequncia, comearam a ser implantadas as agncias
Correios Convenincia,102 operadas por pessoas jurdicas, sob o regime de permisso,
precedida de licitao, regida pela Lei n 8.987/95 e, subsidiariamente, pela Lei n
8.666/93, pelo prazo de dez anos, prorrogvel por mais dez. O trabalho do
permissionrio se limita ao atendimento e preparao para a expedio. Todas as
etapas seguintes triagem, transporte e entrega so de responsabilidade da ECT. Tais
agncias oferecem servios tradicionais, como envio de cartas, aerogramas e Sedex,
produtos de convenincia (envelopes, selos e artigos filatlicos) e servios financeirospostais (Cheque Correios e recebimento de contas).
Em relao aos contratos j celebrados pela ECT com as Agncias de Correio
Franqueadas-ACF, seus prazos foram sendo sucessivamente prorrogados para evitar o
trmino das contrataes realizadas pela ECT sem licitao. Assim que a Lei
n.10.577, de 27-11-2002, publicada em 28-11-2002, estabeleceu, em seu art.1, a
permanncia de validade de tais contratos por cinco anos contados a partir da
publicao do mencionado diploma legal, que prorrogou o prazo anteriormente fixado
no primitivo pargrafo nico do art. 1 da Lei n 9.074, de 07-07-95, renumerado para
pargrafo primeiro pela Lei 10.684/2003.

101

Acompanhamento. ECT. Permisses de Agncias de Correios Comerciais Tipo I. Estgio 1. Aprovao.

Estgio 2. Aprovao com ressalvas. Autorizada a utilizao da metodologia de exame por amostragem
no acompanhamento dos demais estgios. Determinao. Cincia ao Ministrio das Comunicaes e
ECT. Arquivamento.
102
A Correios Convenincia so compactas, ocupando pequenos espaos da loja que o empresrio j
possui ou de um hall interno de uma edificao, como um shopping center, por exemplo.

Prximo ao trmino do prazo de cinco anos, foi editada a Medida Provisria n.

403, de 26 de novembro de 2007, que conferiu contornos jurdicos s novas franquias
postais, mas mais uma vez garantiu a sobrevida s contrataes anteriormente firmadas.
A MP estabeleceu que at que entrassem em vigor os (novos) contratos de franquia
postal, celebrados de acordo com suas novas previses, continuariam com eficcia os
firmados com as Agncias de Correios Franqueadas que estivessem em vigor em 27 de
novembro de 2007 (art. 7, caput). Conferiu-se um prazo mximo de dezoito meses, a
contar de 28 de novembro de 2007, para que fossem concludas todas as contrataes
anteriores firmadas com as franqueadas (art. 7, pargrafo nico). Esta medida
provisria foi convertida na Lei n. 11.668, de 02 de maio de 2008, que alterou o prazo
de dezoito meses anteriormente previsto para vinte e quatro meses, contado a partir da
data da publicao da regulamentao da lei pelo Poder Executivo (art. 7, pargrafo
nico; neste sentido, o art. 10 revogou o 1 da lei n. 9.074/95).
A prorrogao dos contratos de franquia postal fez com que o Procurador-Geral
da Repblica, em 06 de outubro de 2008, ajuizasse perante o STF a Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 4.155-0/DF, com pedido liminar, invocando que os preceitos
atacados violariam o disposto no artigo 175 da Constituio do Brasil a violao do
artigo 175 da Constituio Federal pelos preceitos atacados.
No dia 04 de dezembro de 2008, o ministro Eros Grau, em despacho, decidiu
que em face da relevncia do caso, a deciso do STF deveria ser tomada em carter
definitivo e no em cautelar. Ainda hoje no h deciso final da Corte.
Em 05/06/2009 a Unio protocolou junto ao STF a Suspenso de Tutela
Antecipada STA 335. Originariamente, a Unio havia ingressado com pedido de
suspenso de tutela antecipada perante o Superior Tribunal de Justia, com a finalidade
de sustar os efeitos do acrdo prolatado pela Sexta Turma do Tribunal Regional
Federal da 1 Regio, que, nos autos do Agravo de Instrumento n 2008.01.00.000838-9,
determinou que a Empresa Brasileira de Correios ECT promovesse, no prazo de cento
e oitenta dias, a substituio de todos os contratos de franquia celebrados, sem prvia
licitao, para a prestao, por particulares, de servios postais.
Encaminhado ao STF devido natureza constitucional da controvrsia, a E.
Corte decidiu que a fixao de prazo para a completa substituio dos contratos hoje
existentes e constantes da Lei 11.668/08, revela-se razovel, tendo em vista a
complexidade inerente realizao do procedimento licitatrio e extino de ajustes
que vigoram h muitos anos, ponderando ser a soluo mais consentnea com os
princpios da segurana jurdica e da continuidade do servio pblico.
Dessa forma, o ministro Gilmar Mendes, em deciso monocrtica deferiu o
pedido para suspender os efeitos do acrdo prolatado pela Sexta Turma do Tribunal
Regional Federal da 1 Regio, recomendando ao Ministrio das Comunicaes e da
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos a imperiosa necessidade da observncia
dos prazos estipulados na Lei n 11.668/2008, sob pena de perpetuao de um quadro de
patente inconstitucionalidade. (STA 335 / DF , rel. Min. GILMAR MENDES, j.
12/06/2009, DJe 23/06/2009).
O ministro fundamentou sua deciso nas seguintes razes: (i) a razoabilidade do
prazo atualmente existente, em razo da complexidade inerente realizao do
procedimento licitatrio e extino de ajustes que vigoram h quase vinte anos; (ii) a
falta de demonstrao pelo juiz prolator da deciso impugnada de que o prazo de cento
e oitenta dias atenderia melhor ao interesse pblico ou s exigncias constitucionais, do
que o prazo definido em lei; (iii) a comprovao pela ECT de que parte considervel
dos servios postais hoje desempenhada pelas agncias franqueadas (cerca de 25% nas
reas de maior concentrao populacional) e que o procedimento licitatrio ainda no

havia sido concludo; e (iv) o prazo estipulado pela deciso judicial colocava em risco a
adequada prestao dos servios. O ministro ressaltou, no entanto, a necessidade de o
Ministrio das Comunicaes e da ECT observarem os prazos estipulados na lei n.
11.668/08, ...sob pena de perpetuao de um quadro de patente
inconstitucionalidade.
Mais uma vez o quadro de inconstitucionalidade se perpetuou com a edio da
Medida Provisria n. 509, de 13 de outubro de 2010, que novamente alterou a redao
do art. 7, pargrafo nico da Lei n. 11.668/08, ao prever que a ECT deveria concluir
as contrataes das ACF at 11 de junho de 2011. Com a prorrogao do prazo final
previsto para as atividades das franqueadas, mais uma vez garantiu-se sobrevida aos
antigos contratos de franquia outorgados sem licitao. A razo de ser dessa nova
prorrogao parece novamente ser evitar um apago postal. Por sua vez, na converso
dessa Medida Provisria na Lei n. 12.400, de 07 de abril de 2011, referido prazo foi
estendido para 30 de setembro de 2012.
Os novos contratos de franquia (Correios Convenincia) sero disciplinados pela
Lei n. 11.668/08 (alterada pela Lei 12.400/11), que indicou que sua regncia
complementar se processa pela aplicao das Leis 10.40612002 (Cdigo Civil),
8.955/94 (regula a franquia empresarial) e 8.666/93 (Estatuto dos Contratos e
Licitaes), regulamentada pelo Decreto n. 6.639, de 07 de novembro de 2.008,
alterado pelo. Decreto n. 6.805, de 25 de maro de 2.009/08, com um modelo diferente
do que atualmente est sendo operado. Alm de as outorgas serem feitas mediante
procedimento licitatrio, tero prazo de vigncia de dez anos (havendo possibilidade de
uma prorrogao) e objeto limitado ao desempenho de atividades auxiliares relativas
ao servio postal (art. 1, 1 da Lei) que, nos termos do art. 2, 1 do Decreto
consistem na venda de produtos e servios disponibilizados pela ECT, incluindo a
produo ou preparao de objeto de correspondncia, valores e encomendas, que
antecedem o recebimento desses postados pela ECT, para posterior distribuio e entrega
aos destinatrios finais. (Redao dada pelo Decreto n 6.805, de 2009).
O Servio Financeiro Postal Especial, denominado Banco Postal mais um
servio dos Correios, institudo pela Portaria n 588/2000 do Ministrio das
Comunicaes. Caracteriza-se pela utilizao da rede de atendimento dos Correios para
a prestao dos servios bancrios bsicos, em todo o territrio nacional, objetivando
prover esses servios para a populao, em particular a de baixa renda. 103
1.1.2.3. Arrendamento de reas e instalaes porturias
A Lei n 8.630/93, alterada pelas Leis n 9.309/96, 11.314, de 03-07-2006 e
11.518/2007, no seu art. 4, caput, assegurou o exerccio das atividades porturias, o
qual est a depender de contrato de arrendamento (inciso I) ou de autorizao (inciso
II).104 Pela redao do dispositivo, haver contrato de arrendamento quando as
103

A Resoluo n 3954, de 24/02/2011 / BACEN - Banco Central do Brasil (D.O.U. 25/02/2011),

alterada pela Resoluo 3959, datada de 31/03/2011, estabelece normas que dispem sobre a contratao
de correspondentes no Pas.
104

Art. 4. Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e
explorar instalao porturia, dependendo: I. de contrato de arrendamento, celebrado com a Unio no
caso de explorao direta, ou com sua concessionria, sempre atravs de licitao, quando localizada
dentro dos limites da rea do porto organizado; II. de autorizao do rgo competente, quando se tratar
de Instalao Porturia Pblica de Pequeno Porte, de Estao de Transbordo de Cargas ou de terminal de
uso privativo, desde que fora da rea do porto organizado, ou quando o interessado for titular do domnio

instalaes porturias localizarem-se dentro dos limites da rea do porto organizado.

Importantes modificaes foram introduzidas no regime de arrendamento
disciplinado pela legislao anterior, quando podiam configurar-se tanto como de
simples locao como de concesses remuneradas de uso.105
Alice Gonzlez Borges, em parecer dado Codeba Companhia das Docas do
Estado da Bahia, afirma no se tratar mais
apenas, do arrendamento de espaos fsicos nas reas porturias,
ainda que com a obrigao de efetuarem-se investimentos, para
completar, expandir ou aparelhar as instalaes, que figurava
no Decreto-lei n 5/66, mas, basicamente, para que os
arrendatrios operassem com suas prprias mercadorias ou
produtos.
J agora, esses arrendatrios podero ser, tambm, operadores
porturios; podero ter alfandegadas as reas em que atuam,
com todas as consequncias legais que da decorrem; podero
operar com mercadorias prprias ou de terceiros; podero cobrar
dos usurios dos servios porturios as tarifas devidas pelos
servios efetuados, as quais sero fixadas pelo Conselho de
Autoridade Porturia, onde tambm podero, como operadores
porturios, fazer-se representar.106
Carlos Augusto da Silveira Lobo apresenta uma viso geral dos contratos
referentes aos terminais porturios disciplinados na Lei n 8.630/93, estabelecendo uma
anlise distintiva entre os contratos de arrendamento e os contratos de adeso. Salienta
que os contratos de arrendamento de uso pblico pouco tem a ver com o contrato de
arrendamento de terminal de uso privativo, alm da circunstncia de serem ambos os
terminais localizados em rea do Porto Organizado, pois, enquanto aqueles, por
configurarem uma delegao de servio pblico, so muito mais uma subconcesso de
servio pblico do que um arrendamento, figurando o seu titular apenas
secundariamente como um arrendatrio de imvel localizado em rea do Porto
Organizado estes ltimos constituem-se em verdadeiros contratos de arrendamento
pois, nesse caso, no h delegao ou subdelegao de sistema pblico, mas apenas
mera locao de um imvel do qual a concessionria do porto organizado tem o
domnio til para que ali se implante um terminal privativo.
Os contratos de adeso referidos no 1 do art. 6 da Lei 8.630/93, so cabveis
nos casos em que o terminal se localizar em imvel no pertencente concessionria
do porto, esteja esse imvel situado dentro ou fora da rea do Porto Organizado.107
Carla Adriana C. Gibertone, no intento de caracterizar e distinguir instalaes
porturias de uso privativo das arrendadas, salienta que: a) as instalaes porturias
arrendadas s podem localizar-se dentro de um Porto Organizado, sob jurisdio de uma
autoridade porturia, situao essa no extensiva s de uso privativo que tambm podem
til do terreno, mesmo que situado dentro da rea do porto organizado((Redao dada pela Lei n 11.518,
de 2007).
105

V. Decreto-lei n 9.760/1946 e Decreto-lei n 05/1966.

Contratos de arrendamento. reas e instalaes porturias. Regime jurdico. Problemas decorrentes da
supervenincia da nova legislao de modernizao porturia e solues para sua aplicao. RDA, Rio de
Janeiro, v. 210, p. 345, out./dez. 1997.
107
LOBO, Carlos Augusto da Silveira. Os terminais porturios privativos na Lei n. 8.630/93. RDA, Rio
de Janeiro, n. 220, p. 29-33, abr./jun. 2000.
106

se localizar fora da rea do porto organizado, ficando sujeitas fiscalizao de todas as

demais autoridades (aduaneiras, martima, sanitria, de sade e de polcia martima); b)
a autorizao para o funcionamento das de uso privativo (seja dentro ou fora dos portos
organizados) sempre feita pela Unio, por ato unilateral (art. 6), como poder
concedente; j os contratos de arrendamento so firmados pela Autoridade Porturia
como delegatria, ou pela Unio, no como poder concedente, mas no caso de
explorao direta, sempre atravs de licitao (art. 4); c) os contratos para
movimentao de cargas de terceiros nas de uso privativo so explicitamente regidos
pelas normas de direito privado, sem participao ou responsabilidade do Poder Pblico
(art. 6, 2); enquanto que, para aquela realizada nas arrendadas, mesmo no havendo
meno explcita, pode haver normas definidas pelo CAP (Conselho de Autoridade
Porturia) e pela AP (Autoridade Porturia). E, mais adiante, conclui que as
instalaes porturias de uso privado tm, em relao s instalaes arrendadas, menos
regulamentao; menos fiscalizao ou, ao menos mais distante; menos nus.108
O arrendatrio o titular da explorao de uma dada instalao porturia (um
terminal) nos portos organizados por um dado perodo de tempo (pelo art. 4, inc. XI da
Lei de Modernizao dos Portos, um prazo mximo de cinquenta anos, j includa a
prorrogao). Durante esse perodo ele a mantm, gere e explora, com base em contrato
oneroso celebrado com a Unio, no caso de explorao direta, ou com sua
concessionria, cujas licitaes sero realizadas por iniciativa da Administrao
Porturia ou a requerimento do interessado109.
Em seu art. 4, a Lei assegura ao interessado o direito de construir, reformar,
ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalao porturia, dependendo (caput) de
contrato de arrendamento, quando dentro do porto organizado(inciso I) . O mesmo
dispositivo, em seu 3, determina, ainda, que a explorao de instalao porturia de
uso pblico fica restrita rea do porto organizado. ou rea da Instalao Porturia
Pblica de Pequeno Porte (Redao dada pela Lei n 11.518, de 2007).
O art. 34 da Lei n 8.630/1993 faculta o arrendamento, pela Administrao do
Porto, de terrenos e instalaes porturias localizadas dentro da rea do porto, para
utilizao no afeta s operaes porturias, consistindo esta em modalidade de
arrendamento que no a descrita pelo art. 4, inciso I, da LMP, voltada, especificamente,
explorao da infraestrutura. A previso presente no art. 5, 2, do Decreto n
6.620/2008 esclarece a diferenciao entre os dois arrendamentos, pois estabelece que
os arrendatrios de instalaes porturias podero executar a movimentao e a guarda
de mercadorias diretamente, ou mediante a interposio de operadores porturios prqualificados.
Diferente da concesso do porto organizado, onde a explorao do todo
enquanto unidade organizada (rea do porto organizado), no arrendamento, a explorao
de instalao porturia, configurando-se como explorao de parte do objeto da
concesso.
O contrato de arrendamento contem dezoito clusulas consideradas essenciais,
especificadas no 4 do art. 4, dentre as quais se destacam as referentes s condies
de explorao do servio, incluindo a qualidade dos servios prestados, os direitos e
deveres dos usurios, a obrigao de execuo das obras de construo, reforma,
ampliao e melhoramento, a reverso de bens aplicados no servio, forma de
108

A lei de modernizao dos portos. Disponvel em: <www.infojus.com.br/area5/carlaadriana.htm>.

Acesso em: 11 mar. 2000, p. 6-7.
109
Art. 5 da Lei n 8.630/1993 e art. 25, 2, do Decreto n 6.620/2008.

fiscalizao das instalaes, dos equipamentos e dos mtodos e prticas de execuo

dos servios, a adoo e ao cumprimento das medidas necessrias fiscalizao
aduaneira de mercadorias, veculos e pessoas.
semelhana do que ocorre nas concesses, o 6 do mesmo art. 4 prev que a
reverso dos investimentos realizados pela arrendatria de instalao porturia em
terreno da Unio localizado na rea do porto organizado ser efetuada observado o
disposto na lei que regulamenta o regime de concesso e permisso de servios
pblicos(o anteprojeto da Lei n 8.987/95 ainda estava em tramitao no
Congresso).110
As reas a serem arrendadas devem, em primeiro lugar, estar individualizadas no
Plano Geral de Desenvolvimento de Zoneamento do Porto, cuja elaborao de
competncia da Administrao do Porto, necessitando serem aprovadas pelo respectivo
CAP (Conselho de Autoridade Porturia). Aps a aprovao, pelo CAP, do programa de
arrendamento, este dever ser submetido apreciao da ANTAQ, para que integre o
Plano Geral de Outorgas.111
O Decreto n 4.391/2002 regulamentou a matria de forma especfica, dispondo
110

Art. .........................................................................................................................................................
4 So clusulas essenciais no contrato a que se refere o inciso I do caput deste artigo:
I ao objeto, rea de prestao do servio e ao prazo;
II ao modo, forma e condies de explorao do servio, com a indicao, quando for o caso, de
padres de qualidade e metas e prazos para o seu aperfeioamento;
III aos critrios, indicadores, frmulas e parmetros definidores da qualidade e do servio;
IV ao valor do contrato, nele compreendida a remunerao pelo uso da infra-estrutura a ser utilizada ou
posta disposio da referida instalao, inclusive a de proteo e acesso aquavirio;
V obrigao de execuo das obras de construo, reforma, ampliao e melhoramento, com a fixao
dos respectivos cronogramas de execuo fsico e financeiro;
VI aos direitos e deveres dos usurios, com as obrigaes correlatas do contratado e as sanes
respectivas;
VII reverso de bens aplicados ao servio;
VIII aos direitos, garantias e obrigaes do contratante e do contratado, inclusive, quando for o caso, os
relacionados com as previsveis necessidades de futuras suplementaes, alteraes e expanses do
servio e conseqente modernizao, aperfeioamento e ampliao das instalaes;
IX forma de fiscalizao das instalaes, dos equipamentos e dos mtodos e prticas de execuo dos
servios;
X s garantias para adequada execuo do contrato;
XI ao incio, trmino e, se for o caso, s condies de prorrogao do contrato, que poder ser feita uma
nica vez, por prazo mximo igual ao originalmente contratado, desde que prevista no edital de licitao e
que o prazo total, includo o da prorrogao, no exceda a cinqenta anos.
XII responsabilidade do titular da instalao porturia pela inexecuo ou deficiente execuo dos
servios;
XIII s hipteses de extino do contrato;
XIV obrigatoriedade de prestao de informaes de interesse da Administrao do Porto e das
demais autoridades no porto, inclusive as de interesse especfico da Defesa Nacional, para efeitos de
mobilizao;
XV adoo e ao cumprimento das medidas necessrias fiscalizao aduaneira de mercadorias,
veculos e pessoas;
XVI ao acesso, pelas autoridades do porto, s instalaes porturias;
XVII s penalidades contratuais e sua forma de aplicao;
XVIII ao foro.
5 O disposto no inciso VI do pargrafo anterior somente se aplica aos contratos para explorao de
instalao porturia de uso pblico.
6 Os investimentos realizados pela arrendatria de instalao porturia localizada em terreno da Unio
localizado na rea do porto organizado revertero Unio, observado o disposto na lei .
que regulamenta o regime de concesso e permisso de servios pblicos.
111
Art. 25 do Decreto n 6.620/2008.

sobre o arrendamento de reas e instalaes porturias, e criando o Programa Nacional

de Arrendamento de reas e Instalaes Porturias, que deve ser analisado
conjuntamente norma sobre arrendamento de reas e instalaes porturias destinadas
movimentao e armazenagem de cargas e ao embarque e desembarque de passageiros
da ANTAQ.112 Entretanto, o Decreto n 6.620/2008, em seu art. 52, excluiu os portos
martimos da aplicao do Decreto n 4.391/2002, passando este ltimo, dessa forma, a
regulamentar to somente os portos fluviais e lacustres.
Divergncias existem
a respeito da natureza jurdica do contrato de
arrendamento previsto pela Lei n 8.630/1993, sendo possvel, segundo apontado por
Floriano de Azevedo Marques Neto e Fbio Barbalho Leite, apontar trs correntes a
respeito do tema.113
A primeira, denominada privatista, dentro da qual se encontra Trcio Sampaio
Ferraz Junior, propugna que a natureza do arrendamento da LMP a mesma do
arrendamento clssico do Direito Civil, ou seja, de contrato de Direito Privado,
aplicando-se o art. 679 do Cdigo Civil e, consequentemente, o Decreto-lei n
9.760/1946.
Na segunda corrente, h quem sustente tratar-se de um misto de concesso de
bem pblico114 ou obra pblica e de servio pblico. Nesse sentido, Alice Maria
Gonzalez Borges entende que o arrendamento de instalaes porturias de uso pblico
conjuga em sua estrutura: a concesso de uso de bem pblico imvel, a concesso de
servio pblico e a concesso de obra pblica.115
E ainda h a terceira posio, que afirma tratar-se de subconcesso ou concesso
de servio pblico. Esta posio foi adotada pelo Decreto n 4.391/2002.116. De acordo
com Carlos Augusto da Silveira Lobo, os arrendamentos de terminal de uso pblico
enquadram-se na figura da subconcesso prevista pelo art. 26 da Lei n 8.987/1995, por
se estar diante de delegao de servio pblico.117.
Para Floriano de Azevedo Marques Neto e Fbio Barbalho Leite:
O arrendamento, portanto, caminha-se a caracterizar, a partir do
novo regime estabelecido pela Lei dos Portos, uma
subconcesso sui generis de servio pblico, guardando traos
da concesso de uso de bem que est na sua origem. Nisso, vai a
112

Alterada pela Resoluo n 126-ANTAQ, de 13 de outubro de 2003, pela Resoluo n 138-ANTAQ,

de 30 de junho de 2004, pela Resoluo 265-ANTAQ, de 05 de junho de 2004, e pela Resoluo n 935ANTAQ, de 04 de dezembro de 2007. (Disponveis em: <www.antaq.gov.br>. Acesso em: 31 mar. 2009).
113
Peculiaridades do contrato de arrendamento porturio. Revista de Direito Administrativo RDA, Rio
de Janeiro, n. 231, p. 269-295, jan./mar. 2003.
114
O arrendamento est definido no art. 2, inciso V, do Decreto n 6.620/2008, como cesso onerosa de
instalao porturia dentro da rea do porto organizado.
115

Parecer: Instalaes porturias Contrato de arrendamento. Contratos de arrendamento. reas de

instalaes porturias. Regime jurdico. Problemas decorrentes da supervenincia de nova legislao de
modernizao porturia e solues para sua aplicao. Revista de Direito Administrativo RDA, n. 210,
p. 346.
116
Ibidem, p. 277. Dispe o art. 9 do Decreto n 4.391/02: O contrato de arrendamento de que trata este
Decreto constitui espcie do gnero contrato administrativo e se regula pelas clusulas e pelos preceitos
de direito pblico, aplicando-se-lhe, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as
disposies do direito privado.
Pargrafo nico. O regime jurdico do contrato de que trata o caput deste artigo confere autoridade
porturia, em relao a ele, a prerrogativa de alter-lo, e bem assim de modificar a prestao dos servios,
para melhor adequ-lo finalidade de interesse pblico, respeitados os direitos dos arrendatrios,
inclusive com relao a indenizaes devidas, apuradas em processo administrativo regular.
117
LOBO, Carlos Augusto da Silveira. Os terminais porturios privativos na lei n 8.630/1993. Revista de
Direito Administrativo RDA, n. 220, p. 29-30.

considerao das pesadas exigncias relativas ao desempenho do

servio com quantidades, padres e metas mnimos. Fosse o
arrendamento uma mera concesso de bem pblico ou ainda um
contrato regido pelo direito civil, a explorao dos servios pelo
particular e a percepo dos frutos decorrentes desse servio no
seriam obrigao, mas sim mera faculdade oferecida ao
arrendatrio. Caberia a ele escolher como melhor aproveitar-se
da explorao do bem que lhe fora concedido quanto s
operaes porturias. (grifo nosso).118
Cristiana Maria Melhado Arajo Lima anota que a natureza jurdica do
arrendamento semelhante da subconcesso, alertando, porm, que essa
subconcesso, contudo, somente diz respeito gesto da infraestrutura, armazenagem
e movimentao de mercadorias, parcelas integrantes da atividade consistente na
Administrao Porturia, estando, ainda, as arrendatrias submetidas Autoridade
Porturia arrendante, sendo esta a autoridade competente no somente para realizar a
licitao e celebrar o respectivo contrato de arrendamento, como tambm para gerenciar
e fiscalizar sua fiel execuo.119
Para ns, o exame das disposies constantes da legislao porturia demonstra
que o arrendamento ali disciplinado perquirindo-se a sua verdadeira essncia,
independentemente da nomenclatura que se lhe venha a atribuir corresponde a uma
forma contratual administrativa, mista, hbrida, que conjuga, em sua estrutura, a um s
tempo, as naturezas jurdicas de concesso remunerada de uso de bem pblico; de
concesso do servio pblico, pertinente s operaes porturias; de concesso de obra
pblica (esta ltima denominada pela Lei n 8.987/95, de concesso de servio
precedida da construo de obra pblica)120 e, em parte de delegao de exerccio de
poder de polcia.
De qualquer forma,como destacam Floriano de Azevedo Marques Neto e Fbio
Barbalho Leite, o regime aplicvel aos contratos de arrendamento previstos na Lei n
8.630/93,
ser, necessariamente o regime de direito pblico, seja pelo fato
de que a explorao dos portos constitui servio pblico, seja
porque as instalaes porturias tm natureza de bens pblicos
de uso especial, seja ainda porque existe interesse pblico
envolvido. Ainda que persista a controvrsia quanto verdadeira
natureza do contrato concesso de servio pblico ou
concesso de uso de bem pblico no poder haver dvida
quanto ao regime que lhe aplicvel: trata-se,
indiscutivelmente, de regime de direito pblico. E as
contrataes em causa, por uma ou outra opo (concesso de
servio ou de uso de bem), sempre sero contratos
118

Peculiaridades do contrato de arrendamento porturio. Revista de Direito Administrativo RDA, n.

231, p. 279.
119
Regime jurdico dos portos martimos.2011.Vedrbatim:So Paulo, p.109.
120
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Transferncias de execuo de atividades estatais a entes da
sociedade. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo, Rio de
Janeiro: Renovar, 2000, p. 136-137; BORGES, Alice Gonzlez, Contratos de arrendamento. reas e
instalaes porturias. Regime jurdico. Problemas decorrentes da supervenincia da nova legislao de
modernizao porturia e solues para sua aplicao, p. 346 e 349.

administrativos.121
1.1.2.4. Cooperativas Prestadoras de Servios Pblicos
Multiplicam-se, tanto no setor pblico quanto no privado, as contrataes de
cooperativas de servios.
Renato Lopes Becho define cooperativa como sendo a sociedade de pessoas, de
cunho econmico, sem fins lucrativos, criada para prestar servios aos scios, de
acordo com princpios jurdicos prprios e mantendo seus traos distintivos
intactos122.
A Constituio Federal de 1988 buscou fortalecer as cooperativas, vedando a
interferncia estatal para sua criao e funcionamento (art. 5, XVIII), alm de traar
diretriz ao legislador ordinrio visando incentivar o cooperativismo (arts. 174, 2, 187,
VI e 192, VIII) e determinar que seja dado adequado tratamento tributrio ao ato
cooperativo (art. 146, III, c).
No mbito do direito privado, as cooperativas so regidas, sobretudo, pela Lei n
5.764, de 16-12-71, alterada pelas Leis n se 6.981, de 30-03-82 e 11.076, de
30/12/2004, pela Lei Complementar 130/2009 e pela Medida Provisria n 2.168-40, de
24-08-01, que define a Poltica Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurdico
das sociedades cooperativas, parcialmente recepcionada pelo Texto Constitucional de
1988123.
O legislador ordinrio no arrolou as espcies possveis de cooperativas,
estatuindo, de maneira genrica, no artigo 3, que as mesmas tm por objeto o exerccio
de uma atividade econmica de proveito comum, sem objetivo de lucro, dispondo o
artigo 5 que as sociedades cooperativas podero adotar por objeto qualquer gnero
de servio, operao ou atividade.
O artigo 4 do referido diploma legal fixa o conceito legal e elenca os requisitos
indispensveis a serem preenchidos para a vlida constituio das sociedades
cooperativas, consagrando os princpios do cooperativismo assentados
internacionalmente124.
121

Peculiaridades do contrato de arrendamento porturio. RDA, Rio, n. 231, p. 283, jan./mar. 2003.
A participao de cooperativa nas licitaes da Administrao Pblica. RDA, Rio, n. 224, p. 66.
123
Maral Justen Filho destaca que o regime jurdico prprio da cooperativa aplica-se apenas e
exclusivamente no relacionamento entre a cooperativa e seus associados. Assim, o art. 6 da Lei
5.764/71 (diploma que regula o instituto da cooperativa) arrola trs espcies de cooperativas. So
classificadas como singulares, cooperativas centrais ou federaes de cooperativas e confederaes de
cooperativas. As cooperativas singulares se caracterizam pela prestao direta de servios aos
associados (art. 7), enquanto as outras duas espcies se identificam como associaes de cooperativas.
Bem por isso, o art. 79 determina que o ato cooperativo aquele praticado entre as cooperativas e seus
associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si. (Comentrios Lei de Licitaes e
Contratos Administrativos, p. 397).
124
Reza o art. 4 da Lei n 5.764/71: As cooperativas so sociedades de pessoas, com forma e natureza
jurdica prprias, de natureza civil, no sujeitas a falncia, constitudas para prestar servios aos
associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes caractersticas: I - adeso voluntria,
com nmero ilimitado de associados, salvo impossibilidade tcnica de prestao de servios; II variabilidade do capital social representado por quotas-partes; III - limitao do nmero de quotas-partes
do capital para cada associado, facultado, porm, o estabelecimento de critrios de proporcionalidade, se
assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais; IV - inacessibilidade das quotaspartes do capital a terceiros, estranhos sociedade; V - singularidade de voto, podendo as cooperativas
centrais, federaes e confederaes de cooperativas, com exceo das que exeram atividade de crdito,
122

As caractersticas que distinguem as cooperativas das demais sociedades so as

seguintes: a) adeso voluntria; b) nmero ilimitado de associados (exceo feita s
cooperativas habitacionais); c) capital social varivel, representado por quotas-partes; d)
limitao do nmero de quotas-partes para cada associado; e) proibio de cesso de
quotas-partes a terceiros estranhos sociedade; f) singularidade de voto, cabendo a cada
associado, independentemente do nmero de sua quota-parte, um nico voto; g) quorum
para funcionamento e deliberao da Assemblia Geral, baseado no nmero de
associados e no no capital; h) retorno das sobras lquidas do exerccio, na proporo
das operaes realizadas pelo associado; i) indivisibilidade dos fundos de reserva e de
assistncia tcnica, educacional e social; j) neutralidade poltica e indiscriminao
religiosa, racial e social; k) prestao de assistncia aos associados e, quando prevista
nos estatutos, aos empregados da cooperativa.
Das caractersticas especificadas, a que melhor distingue a cooperativa das
demais sociedades a reciprocidade das prestaes entre a cooperativa e o cooperado.
Quanto aos associados, a cooperativa tem carter profundamente antiespeculativo. O
cooperado , a um s tempo, usurio e cliente da cooperativa. Este o chamado
princpio da dupla qualidade.125
O novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 11-01-2002) no Subttulo II, Captulo
VII, arts. 1093 a 1.096, cuida da matria relativa sociedade cooperativa. O artigo 1094
elenca as caractersticas que regem a sociedade cooperativa :
I - variabilidade, ou dispensa do capital social; II - concurso de
scios em nmero mnimo necessrio a compor a administrao
da sociedade, sem limitao de nmero mximo; III - limitao
do valor da soma de quotas do capital social que cada scio
poder tomar; IV - intransferibilidade das quotas do capital a
terceiros estranhos sociedade, ainda que por herana; V quorum, para a assemblia geral funcionar e deliberar, fundado
no nmero de scios presentes reunio, e no no capital social
representado; VI - direito de cada scio a um s voto nas
deliberaes, tenha ou no capital a sociedade, e qualquer que
seja o valor de sua participao; VII - distribuio dos
resultados, proporcionalmente ao valor das operaes efetuadas
pelo scio com a sociedade, podendo ser atribudo juro fixo ao
capital realizado; VIII - indivisibilidade do fundo de reserva
entre os scios, ainda que em caso de dissoluo da sociedade.
Referido dispositivo reproduz quase todas as caractersticas constantes da Lei n
5.764/71, mostrando-se, porm, em dissonncia com tal diploma legal no que tange
dispensa do capital social (inc. I), devendo, nesse caso, prevalecer a lei especial, nos
termos do art. 1.093 do Cdigo Civil. O artigo 1.095 cuida da responsabilidade dos
optar pelo critrio da proporcionalidade; VI - quorum para o funcionamento e deliberao da Assemblia
Geral baseado no nmero de associados e no no capital; VII - retorno das sobras lquidas do exerccio,
proporcionalmente s operaes realizadas pelo associado, salvo deliberao em contrrio da Assemblia
Geral; VIII - indivisibilidade dos Fundos de Reserva e de Assistncia Tcnica Educacional e Social; IX neutralidade poltica e indiscriminao religiosa, racial e social; X - prestao de assistncia aos
associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa; XI - rea de admisso de
associados limitada s possibilidades de reunio, controle, operaes e prestao de servios.
125
ALVES, Francisco de Assis; MILANI, Imaculada Abenante. Sociedades cooperativas: regime jurdico e
procedimentos legais para constituio e funcionamento. 2. ed. atual e aum. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2003, p. 24.

scios, que pode ser limitada ou ilimitada. O art. 1096 determina que nas omisses da
lei sejam aplicadas as disposies referentes sociedade simples, resguardadas as
caractersticas estabelecidas no art. 1094, o que parece no ter maiores implicaes,
dados os poderes concedidos ao Conselho Nacional de Cooperativismo, pela Lei n
5.764, de 1971, no seu artigo 97, de regular, complementar e interpretar a legislao
cooperativista, fato que no permitir, ao menos em tese, a existncia de lacunas e
omisses na lei cooperativista.126
Quanto sua finalidade, admitem-se cooperativas de produo, de consumo, de
crdito e de trabalho, dentre outras. As primeiras agrupam trabalhadores que se
associam para produzir bens ou servios para uso mtuo ou visando ao mercado. As
segundas congregam consumidores de qualquer gnero, de forma a obter melhores
preos, condies e qualidade de bens e servios, comprando por atacado ou
diretamente do produtor, para uso prprio ou revenda. As terceiras so instituies
financeiras especializadas em conceder crdito e servios a seus associados, carecendo
de regulamentao de lei complementar (art. 192, caput, CF/88, com a redao dada
pela Emenda Constitucional n 40, de 29-05-2003) para poderem atuar como tal. As
cooperativas de trabalho tm por objetivo melhorar a situao econmica de seus
cooperados, que deixam de ser assalariados e passam a ser autnomos, reunindo seus
bens e instrumentos necessrios prestao dos servios de sua especialidade. Nestas
ltimas destacam-se as cooperativas de mo-de-obra e as cooperativas de servios.
As de mo-de-obra, quando legtimas, tm por escopo conseguir trabalho para
seus cooperados e, em condies mais vantajosas do que normalmente os mesmos
conseguiriam se contratassem por conta prpria, com as empresas tomadoras de
servios, s podendo prestar servios de forma autnoma e eventual, bem como apenas
realizar servios especializados referentes atividade-meio da empresa tomadora,
jamais os relacionados com a atividade-fim, ou seja, da atividade essencial da
empresa.127 A no observncia desses quesitos, implica na transformao da
cooperativa em mera intermediria de mo-de-obra, pois, por no gerar relaes de
emprego, nem consigo mesma, nem com o tomador de servios, pode ser utilizada para
burlar a legislao trabalhista, na medida em que for usada para descaracterizar tais
relaes.
A propsito, a Conferncia Geral da Organizao Internacional do Trabalho
OIT, em sua 90 reunio, realizada em Genebra, em 20-06-2002, adotou a
Recomendao n 193, de 22/06/2002 que, no item 8, 1, b, assinala que as polticas
nacionais devem assegurar que no se instituam cooperativas, ou sejam usadas, como
artifcios para escapar a obrigaes trabalhistas ou para mascarar relaes de
emprego, e combater falsas cooperativas que violam direitos trabalhistas, garantindo a
aplicao da legislao trabalhista em todas as empresas. Referida Recomendao, a
ser aplicada a todos os tipos e formas de cooperativas, reconheceu a importncia das
cooperativas na criao de empregos, mobilizao de recursos, gerao de
investimentos, e de sua contribuio para a economia , promovendo a mais plena
participao no desenvolvimento econmico e social de todos os povos.
As de servios so as cooperativas de trabalho propriamente ditas. Nelas no h
o trabalho subordinado, uma vez que todos os associados dirigem o empreendimento,
126

BULGARELLI, Waldrio. As sociedades cooperativistas e a sua disciplina jurdica. Rio de Janeiro:

Renovar, 1998.
127
ALVES, Francisco de Assis; MILANI, Imaculada Abenante. Sociedades cooperativas: regime jurdico
e procedimentos legais para constituio e funcionamento, p. 38.

podendo ter por objeto a prestao de servios para os prprios associados ou para
terceiros. Os cooperados detm a posse dos instrumentos da produo e a total
disponibilidade do produto do seu trabalho. So espcies dessas cooperativas, dentre
outras, a agrcola, a de pesca, a de habitao.128
A Lei n 9.867, de 10-11-99, previu a instituio das cooperativas sociais, com a
finalidade de inserir as pessoas em desvantagem129 no mercado econmico, por meio
do trabalho, com fundamento no interesse geral da comunidade em promover a
pessoa humana e a integrao social dos cidados (art. 1). Trata-se de relevante
atividade social, tendo em conta que caber a tais entidades diminuir as dificuldades
gerais e individuais dessa categoria de pessoas, bem como desenvolver e executar
programas especiais de treinamento para aumentar-lhes a produtividade e a
independncia econmica e social ( 2, art. 3). Cabe ao Estado associar-se a essas
entidades, fortalecendo o regime de parceria atravs de incentivos e subvenes e
aperfeioando os sistemas de controle do uso de eventuais recursos pblicos.130
Comea tambm a ser instituda a figura da cooperativa com o fim especfico de
prestar servio pblico.
Ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, no direito brasileiro, se as
cooperativas forem institudas para prestar servio pblico comercial ou industrial, que
permite o autofinanciamento de tarifas pagas pelo usurio, elas estaro sujeitas Lei n
8.987, que disciplina as concesses e permisses de servios pblicos, devendo
participar inclusive dos procedimentos licitatrios, em face do que determina o art. 175
da Constituio Federal. Mas, se forem formadas para prestar outro tipo de servio
pblico, no-comercial ou industrial, e, portanto, sem possibilidade de
autofinanciamento, elas tero que ser remuneradas pelo ente titular do servio,
configurando, na realidade terceirizao do servio pblico, mediante contrato de
empreitada, em que h apenas a transferncia da execuo material de determinadas
atividades, mas no a transferncia da gesto.
Destaca ainda que possvel a celebrao de convnios com cooperativas,
desde que elas tenham competncias prprias em matria de servios no-privativos do
Estado(), hiptese em que as partes conjugaro esforos, recursos ou conhecimentos
para a consecuo de fins de interesse comum.131
Foi o caso das cooperativas institudas em So Paulo (Cooperativa dos
Profissionais da Sade), especificamente para prestar servio pblico dentro do PAS
Plano de Assistncia Sade. A Lei Municipal n 11.866, de 13-09-95, regulamentada
pelo Decreto Municipal n 35.664, de 16-11-95, autorizou o Municpio a celebrar
convnio com as mesmas para prestao de servios na rea da sade pblica, tendo
sido revogada pela Lei Municipal n 13.271, de 04-01-02, alterada pela Leis 13.861/04,
14.669/08 e 14.876/09, que dispe sobre a descentralizao das aes e servios de
128

ALVES, Francisco de Assis; MILANI, Imaculada Abenante. Sociedades cooperativas: regime jurdico
e procedimentos legais para constituio e funcionamento, p. 49.
129
A lei, em seu art. 3, considera como pessoas em desvantagem: I. os deficientes fsicos e sensoriais;
II. os deficientes psquicos e mentais, as pessoas dependentes de acompanhamento psiquitrico
permanente, e os egressos de hospitais psiquitricos; III. os dependentes qumicos; IV. os egressos de
prises; V. (vetado); VI. os condenados a penas alternativas deteno; VII. os adolescentes em idade
adequada ao trabalho e situao familiar difcil do ponto de vista econmico, social ou afetivo.
130
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito administrativo. 24.ed. rev. amp. e atual.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 333.
131
Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblicoprivada e outras formas, 7.ed., p. 290-291.

sade no Municpio de So Paulo, com a criao de entidades autrquicas hospitalares

de regime especial, regulamentada pelo Decreto Municipal n 41.709, de 21-02-02, em
funo de graves irregularidades verificadas no sistema.
A Lei Municipal n 13.478, de 30-12-2002, que dispe sobre a organizao do
sistema de limpeza urbana do Municpio de So Paulo e que foi alterada pelas Leis nos
13.522, de 19-02-2003, 13.699, de 24-12-2003, 13.782, de 11-02-2004 e 14.125, de 2912-2005, 14.256/2006, 14.752/2008, 14.803/2008 e 15.244/2010 e regulamentada pelo
Decreto n 42.992, de 20-03-2003, alterado pelo Decreto n 43.214, de 19-05-2003, em
seu art. 67, prev que a Autoridade Municipal de Limpeza Urbana AMLURB
outorgar permisso s cooperativas de trabalho integradas por catadores de resduos
slidos reciclveis, para a prestao de servios de limpeza urbana de coleta seletiva
de lixo e de triagem de material coletado, em regime pblico, no sendo tal permisso
considerada violao eventual exclusividade do concessionrio em uma dada rea ou
atividade. Ainda referido diploma legal autoriza a Prefeitura ou a AMLURB a celebrar
convnios com as cooperativas interessadas em prestar os servios de limpeza pblica
disciplinados nesta Seo, para repasse de recursos financeiros, materiais ou humanos,
com vistas a incentivar sua execuo, estando convencionada a eficcia do convnio
obteno da permisso correspondente para a prestao dos servios (art. 70).132 O
Decreto Municipal n 42.290, de 15-08-2002, instituiu o Programa Socioambiental
Cooperativa de Catadores de Material Reciclvel133 e foi posteriormente revogado pelo
Decreto n 48.799, de 09-10-2007, que confere nova normatizao ao programa
socioambiental cooperativa de catadores de material reciclvel, altera a sua
denominao para programa scio-ambiental de coleta seletiva de resduos reciclveis.
Em seu art. 1 determina que o Programa Socioambiental Cooperativa de Catadores de
Material Reciclvel, institudo, no mbito do Municpio de So Paulo, pelo Decreto n
42.290, de 15 de agosto de 2002, passa a denominar-se Programa Socioambiental de
Coleta Seletiva de Resduos Reciclveis, regendo-se pelas disposies nele contidas.
No que tange organizao dos servios do Sistema de Transporte Coletivo
Urbano de Passageiros na cidade de So Paulo, a Lei paulistana n 13.241, de 12-122001, prev, em seu art. 44, a participao de pessoas fsicas, operadores individuais,
proprietrios ou beneficirios nicos de arrendamento mercantil de veculos de
transporte coletivo de passageiros, organizadas ou no em cooperativas no processo
licitatrio de seleo para operao no subsistema local. O Decreto n 42.736, de 19-122002, alterado pelo Decreto 47.139/2006, que regulamenta referido dispositivo,
estabelece que para a prestao do servio nos lotes do subsistema local, por pessoas
132

Nesse sentido, pode-se tambm citar, dentre outras, a experincia de cooperativas de reciclagem de
material de coleta seletiva em Santo Andr (SP) e em Maring (PR).
133
Um exemplo de contratao no qual busca-se o enquadramento jurdico tpico das concesses embora
a remunerao do contratado no seja feita diretamente pelos usurios, envolve os servios de limpeza
urbana. Com a inteno de buscar contrataes mais duradouras, que venham a propiciar mais tempo para
a amortizao de investimentos, tem-se discutido a possibilidade de se delegar o servio de limpeza
urbana a particulares por intermdio de contratos de concesso, sem que, todavia, a remunerao do
concessionrio viesse a se feita diretamente pelos usurios do servio. A remunerao (pretensamente
caracterizada como tarifa), seria suportada pela Administrao contratante, simbolicamente denominada
de usuria de tal servio. A Lei n 13.478/2002, do Municpio de So Paulo, autoriza o Poder Pblico a
delegar a execuo dos servios pblicos mediante concesso ou permisso. Como instrumento de
viabilizao da outorga do servio a particulares, mediante concesso, a Prefeitura tambm arrolada
como usuria do Sistema de Limpeza Urbana, na condio de representante da coletividade ou de parte
dela (art. 8, III), (CMARA, Jacintho Silveira Dias de Arruda. O regime tarifrio nas concesses de
servios pblicos.Tese (Doutorado em Direito) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2004, p.
57- 58).

fsicas, os permissionrios devero organizar-se em cooperativa ou em qualquer outra

forma associativa (art. 13).
Divergncias existem sobre a possibilidade de cooperativas participarem dos
certames patrocinados pela Administrao Pblica.
Entendem alguns que a participao das cooperativas no certame licitatrio fere
o princpio da isonomia por poderem oferecer ao Poder Pblico, servios a preos
menores do que os oferecidos pelas empresas em virtude das benesses legais que gozam
(iseno de nus decorrentes da relao de empregador e empregado, dos tributos sobre
as atividades econmicas que realizam com seus cooperados, bem como do imposto de
renda, salvo se realizarem operaes com terceiros). Apontam a inconstitucionalidade
de objetivos, porquanto ela constituda com o intuito de promover o interesse dos seus
associados, ao passo que a contratao com o Poder Pblico visa, em primeiro lugar, o
interesse pblico. Alegam, ainda, que algumas cooperativas vm sendo constitudas
apenas com o propsito de participar de licitaes.
Em sentido oposto, Maral Justen Filho afirma que
possvel e vivel a participao de cooperativa em licitao
quando o objeto licitado se enquadra na atividade direta e
especfica para qual a cooperativa foi constituda. Se, porm, a
execuo do objeto contratual escapar dimenso do objeto
social da cooperativa ou caracterizar atividade especulativa,
haver atuao irregular da cooperativa. Ser hiptese de sua
inabilitao.134
Jess Torres Pereira Jnior ensina que
a Lei n 8.666/93 omissa quanto participao de cooperativas
em licitao. Fosse esse argumento relevante e dever-se-ia vedar
a participao de cooperativas em licitaes, tese que conhece
adeptos. H de ser recusada, porque no cabe Administrao
negar s cooperativas o incentivo que a Constituio da
Repblica lhes assegura, encontrando-se, no art. 12, IV, da Lei
n 8.666/93, fundamento genrico para sua admisso aos
certames.135
Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 4 Regio concedeu a segurana,
permitindo a participao de cooperativa em concorrncia pblica, sob fundamento de
que
o art. 9 da Lei n 8.666/93 no faz as restries pretendidas pela
Administrao. Por outro lado, a Constituio Federal de 1988
(art. 174, 2) estabelece princpio de estmulo ao
cooperativismo e outras formas de associativismo, devendo ser
prestigiada, desta forma, a licitao que observou o princpio em
comento.136
134

Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, p. 398.

Comentrios Lei de Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica. 5. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 161. No mesmo sentido, v. BECHO, Renato Lopes , A participao de cooperativa nas
licitaes da Administrao Pblica, passim; MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. A legalidade da
participao das cooperativas no processo licitatrio. RDA, Rio de Janeiro, n. 233, p. 387-417, jul./set.
2003.
136
TRF 4 Regio Apelao em Mandado de Segurana n 2000.71.02.000758-2 RS, 3 Turma, Rel.
135

Foroso, porm, reconhecer que a Lei n 8.949/94, que acrescentou o pargrafo

nico ao artigo 442 da C.L.T137, em princpio salutar, por objetivar estimular a
modalidade de trabalho cooperativo, sem vnculo empregatcio, ocasionou, em
contrapartida, certos casos de cooperativas fraudulentas, que atuam como
intermediadoras de mo-de-obra barata para os empresrios, em desrespeito s garantias
trabalhistas e aos valores do direito do trabalho.
Assim, o Ministrio Pblico do Trabalho e o Ministrio do Trabalho e Emprego
vm atuando no sentido de investigar e de coibir, tanto quanto possvel, a propagao
das cooperativas ditas fraudulentas, especialmente em se tratando de terceirizao de
atividade-fim do tomador dos servios. Com esse objetivo, o Juiz da 20 Vara do
Trabalho de Braslia/DF homologou o acordo entre o Ministrio Pblico do Trabalho e
a Advocacia Geral da Unio, em 05-06-2003, nos autos de ao civil pblica movida
pelo MPT (Processo 01082-2002-020-10-00-0) contra a Unio por contratao de
empregados por meio de cooperativas fraudulentas, por meio do qual a Unio se
compromete a no mais contratar cooperativas de mo-de-obra para trabalho
subordinado, seja na atividade fim ou atividade meio. Independente se a relao de
subordinao for em relao ao tomador ou ao fornecedor dos servios. Em caso de
descumprimento do acordo, a Unio obriga-se ao pagamento de multa correspondente a
um mil reais por trabalhador que esteja em desacordo com as condies estabelecidas
no termo de conciliao, sendo a mesma revertida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador
(FAT).
Pelo acordo, a Unio tambm dever recomendar o estabelecimento das mesmas
diretrizes s autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de
economia mista, casos em que se enquadram, por exemplo, a Caixa Econmica e o
Banco do Brasil. A deciso vlida em todo o territrio nacional.138
Juza Marga Inge Barth Tessler, v. u., DJU 21-11-01. Por sua vez o T.C.U. determinou ao Banco Central
que se abstenha de incluir, nas licitaes que promover, vedao participao de cooperativas,
ressalvados os casos em que o objeto social destas seja incompatvel com o objeto do certame respectivo
entendendo que, em tese, perfeitamente possvel admitir o ingresso de tais sociedades de pessoas (as
cooperativas) nos certames patrocinados pela Administrao Pblica (TCU TC 012.485/2002-9,
acrdo 22/2003, Plenrio, rel Min. Benjamin Zymler, sesso de 22-01-2003. No mesmo sentido TCU
TC 014.030/2002-8, acrdo 23/2003, Plenrio, rel. Min. Benjamin Zymler, sesso de 22-01-2003).
137
Art. 442 - Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de
emprego
Pargrafo nico - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo
empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela. (Includo
pela Lei n 8.949, de 9.12.1994)
138
Nos termos do acordo firmado Cooperativa de mo-de-obra: considera-se cooperativa de mo-de-obra
aquela associao cuja atividade precpua seja a mera intermediao individual de trabalhadores de uma
ou vrias profisses (inexistindo vnculo de solidariedade entre seus associados), que no detenham
qualquer meio de produo e cujos servios sejam prestados a terceiros de forma individual e no coletiva
pelos seus associados.
Servios que no podero ser contratados via cooperativa de mo-de-obra: limpeza; conservao;
segurana; vigilncia e de portaria; recepo; copeiragem; reprografia; telefonia; manuteno de prdios,
de equipamentos, de veculos e de instalaes; secretariado e secretariado executivo; auxiliar de
escritrio; auxiliar administrativo, office boy (contnuo); digitao; assessoria de imprensa e de relaes
pblicas; motorista, no caso de os veculos serem fornecidos pelo prprio rgo licitante; ascensorista;
enfermagem, e agentes comunitrios de sade. As atividades elencadas s podero ser terceirizadas se
houver previso legal para tanto e as partes podem, a qualquer momento, ampliar a lista de servios cuja
contratao por meio de cooperativas de mo-de-obra proibida.
Observe-se que a liminar obtida pela Associao Brasileira das Cooperativas de Trabalho e Servios
ABRACOOP para suspender o acordo acima referido, foi suspensa pelo Tribunal Regional Federal da
2 Regio na deciso do Agravo Interno em Suspenso de Liminar (Processo 2004.02.01.006434-6 RJ,

Por sua vez, os Tribunais de Contas tm rejeitado contratos celebrados por

Municpios com cooperativas, por constiturem fornecimento de mo-de-obra, com
burla regra do concurso pblico.
O Tribunal de Contas da Unio, pelo acrdo 1815/03, pronunciou-se nesse
mesmo sentido de rejeio de participao de cooperativas onde exista subordinao
jurdica entre o obreiro e o contratante ou a cooperativa, bem como a pessoalidade e
habitualidade.
1.2

Parceria como meio de fomento iniciativa privada de interesse pblico,

efetivando-se por meio de convnio, contrato de gesto ou termo de
parceria

Nas palavras de Adilson Abreu Dallari, atividades de fomento so aquelas

que induzem o particular a se interessar por desenvolver certos trabalhos de interesse
da coletividade.139
O Estado, de diversas formas, pode fomentar, proteger, estimular, promover,
apoiar, favorecer e auxiliar, sem empregar meios coativos, as atividades particulares que
satisfaam necessidades ou convenincias de interesse pblico e, por sua vez, os
particulares, sob diversas formas jurdicas, exercem funes de colaborao com o
Poder Pblico.
Assim, como j examinado, o convnio entre entidades pblicas e entidades
particulares pode ser utilizado como modalidade de fomento quando o Poder Pblico
opta por incentivar ou auxiliar o particular que queira desempenhar a atividade, por
meio de auxlios financeiros ou subvenes, incentivos fiscais e creditcios, construo
de vias de acesso etc.
Por sua vez, o contrato de gesto conhecido no direito comparado e foi
recentemente introduzido no direito brasileiro. No entanto, a expresso ambgua,
sendo utilizada para indicar pelo menos duas situaes visceralmente distintas:
a) contratos previstos para serem firmados com sujeitos (pessoas jurdicas)
integrantes do prprio aparelho administrativo do Estado ou com rgos da prpria
Administrao direta, que sero examinados no tpico 1.3;
b) contratos previstos para serem firmados com pessoas alheias ao Estado
(organizaes sociais), que sero examinados nesse tpico. Neste caso h um conceito
legalmente formulado no art. 5 da Lei n 9.637, de 15-05-98, que reza:
Art. 5. Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gesto o
instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao
social, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo de
atividades relativas s reas relacionadas no art. 1.
O contrato de gesto ser o instrumento para estabelecer-se um vnculo jurdico
entre a entidade qualificada como organizao social e a Administrao Pblica. Por
meio dele fixam-se as metas a serem cumpridas pela entidade e, em troca, o Poder
Pblico auxilia de diversas formas, quer cedendo bens pblicos, quer transferindo
recursos oramentrios, quer cedendo servidores pblicos.

relator Juiz Valmir Peanha, deciso de 23-09-2004, DJU 18-10-2004).

Credenciamento mediante licitao. RTDP, So Paulo, n. 23, p. 98, 1998.

139

Por sua vez, ainda com o objetivo de disciplinar e ampliar a atividade de

fomento ao terceiro setor, foi promulgada a Lei n 9.790, de 23-03-99, alterada pelo MP
n 2.216-37, de 31-08-02 e pela Lei n 10.539, de 23-09-02, dispondo sobre a
qualificao de pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, como
organizaes da sociedade civil de interesse pblico e prevendo o termo de parceria
como instrumento a ser firmado com o Poder Pblico, destinado formao de vnculo
de cooperao entre as partes para a execuo das atividades de interesse pblico
desenvolvidas pela entidade.
Todas essas entidades apresentam traos comuns: so pessoas jurdicas de
direito privado, institudas por particulares, sem objetivo de lucro; atendidas as
exigncias legais, recebem uma qualificao jurdica; desempenham servios sociais
no exclusivos do Estado, porm com a colaborao dele; por essa razo, submetem-se
a controle de resultados pela Administrao Pblica, com a colaborao da prpria
sociedade, e ao controle pelo Tribunal de Contas no que diz respeito aplicao de
recursos pblicos; seu regime jurdico predominantemente de direito privado, porm
parcialmente derrogado por normas de direito pblico, particularmente no que se refere
ao controle.140
As atividades que exercem no so servios pblicos, mas so atividades de
interesse pblico que o Estado se limita a fomentar. uma atividade paralela ao Estado,
ou seja, uma atividade paraestatal.141
O denominado terceiro setor tem avanado, devendo tambm ser feita meno s
fundaes de apoio, que so entes dotados de personalidade jurdica de direito privado,
sem fins lucrativos, institudas nos moldes do Cdigo Civil, exercendo atividades de
interesse pblico, tendo entre seus objetivos o de colaborar e dar apoio a determinadas
instituies. No integram a Administrao indireta nem a estrutura das universidades
ou faculdades a que prestam apoio; de regra, mantm convnios, ajustes e contratos
com as universidades ou faculdades, sem prejuzo de atividades ou servios que possam
prestar a particulares.142
Acentua Srgio de Andra Ferreira,143 que as fundaes de apoio vm se
formando de dois modos: por pessoas fsicas (professores, pesquisadores universitrios,
ex-alunos) ou pelas prprias instituies de ensino superior (isoladamente ou em
conjunto com pessoas fsicas).
Na esfera federal, a Lei 8.958, de 20-12-1994, disps sobre as relaes entre as
instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica e as
fundaes de apoio. Nos termos de seu art. 2 essas fundaes de apoio podem ser
contratadas por aquelas instituies federais e sujeitam-se: fiscalizao do Ministrio
Pblico, nos termos do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil (inc. I); legislao
trabalhista (inc. II); ao prvio registro e credenciamento no Ministrio da Educao e do
Desporto e no Ministrio da Cincia e Tecnologia (inc. III). Na execuo de convnios,
140

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (Coord.). Uma avaliao das tendncias contemporneas do
direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.436.
141
Ao lado do primeiro setor constitudo pelo Estado e do segundo setor constitudo pelo Mercado, o
denominado terceiro setor tem ocupado cada vez mais espao. No h consenso entre os doutrinadores
acerca de sua conceituao e no existe, em termos jurdicos, um arcabouo que lhe d uma
uniformidade.
142
Exemplos de fundaes de apoio em So Paulo: Fundao Universitria para o Vestibular FUVEST;
Fundao Instituto de Pesquisas Econmicas FIPE; Fundao Instituto de Administrao FIA;
Fundao para o Desenvolvimento Tecnolgico da Engenharia FDTE.
143
Comentrios Constituio, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. 3, 1991, p. 56.

contratos, acordos, ajustes que envolvam a aplicao de recursos pblicos, as fundaes

contratadas na forma dessa Lei devem observar a legislao federal de licitaes e
contratos quanto a obras, compras e servios e se submeter fiscalizao da execuo
dos contratos pelo Tribunal de Contas da Unio.144
So passveis de registro e credenciamento no Ministrio da Educao e da
Cincia e Tecnologia as fundaes que atendam os requisitos estabelecidos na Lei n
8.958, de 20-12-94, e na Portaria Interministerial n 2.089/97, alterada pela Portaria
MEC/MCT n 671, de 02-07-98. No entanto, essencial que essas fundaes tenham
por finalidade dar apoio a projetos de ensino, pesquisa, extenso e de desenvolvimento
institucional, cientfico e tecnolgico das instituies que apiam.145
Maria Sylvia Zanella Di Pietro salienta que so vrios os tipos de entidades que
podem ser enquadradas no terceiro setor:
algumas desempenham suas atividades por iniciativa prpria,
sem substituir atividades executadas por entidades pblicas, tal
como ocorre com as entidades declaradas de utilidade pblica,
os servios sociais autnomos e as organizaes da sociedade
civil de interesse pblico; outras, no entanto, substituem total ou
parcialmente a atuao de entidades pblicas, tal como ocorre
com as fundaes de apoio, que se instalam dentro de rgos e
entidades pblicas (em regra, universidades e hospitais
pblicos), utilizando seus recursos humanos e materiais para
realizao de atividades privadas sob regime jurdico privado,
privatizando parcialmente o servio pblico atribudo ao Poder
Pblico, sem qualquer fundamento legal ou constitucional;
outras foram idealizadas pelo prprio governo, com o objetivo
de absorver atividades realizadas por entidades pblicas,
mediante tambm a utilizao de bens pblicos mveis e
imveis, bem como servidores pblicos, para atuar sob regime
de direito privado e controle pelo Estado.146.
Tece crticas severas a algumas formas de parceria, cujo objetivo puramente
fugir aos controles do regime jurdico publicstico, como o caso de algumas
fundaes de apoio a entidades pblicas, de certas cooperativas prestadoras de servios
pblicos e de muitos contratos de fornecimento de mo-de-obra.147 Reala ainda que o
terceiro setor, na rea social, til como um acrscimo em relao ao servio pblico
prestado pelo Estado, no implicando na sua substituio por entidades privadas, pois,
a Constituio no acolheu o princpio da subsidiariedade na rea social.148
144

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, 15. ed., p. 103.

A Constituio Federal, em seu artigo 218, 3, ao dispor sobre a Cincia e Tecnologia, determina,
entre outras medidas, que o Estado apie as atividades das reas de Cincias, Pesquisa e Tecnologia,
concedendo aos que delas se ocupam meios e condies especiais de trabalho.
146
Privatizao e o novo exerccio de funes pblicas por particulares. In: MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo (Coord.). Uma avaliao das tendncias contemporneas do direito administrativo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, p. 437.
147
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso,
franquia,terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas, 8. ed. p.284 e ss;297-298
148
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Privatizao e o novo exerccio de funes pblicas por
particulares. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (Coord.). Uma avaliao das tendncias
contemporneas do direito administrativo, p. 439.
145

Merece destaque o fato de que grande parte dessas entidades recebem

colaborao de pessoas que, voluntariamente, se dedicam a elas. Alm disso, em todas
essas entidades, por se tratar de entidades declaradas de utilidade pblica, existe o
servio voluntrio prestado pelos seus dirigentes e conselheiros, impedidos que esto,
por fora de lei, de serem remunerados pelo exerccio de tais funes.
A Lei n 9.608, de 02-02-1998, alterada pela Lei n 11.692/2008, que dispe
sobre o servio voluntrio, define o servio voluntrio como
a atividade no-remunerada, prestada por pessoa fsica a
entidade pblica de qualquer natureza, ou a instituio privada
de fins no-lucrativos, que tenha objetivos cvicos, culturais,
educacionais, cientficos, recreativos ou de assistncia social,
inclusive mutualidade. O servio voluntrio no gera vnculo
empregatcio, nem obrigao de natureza trabalhista,
previdenciria ou afim (art. 1 e pargrafo nico).
O servio voluntrio ser exercido mediante termo de adeso celebrado entre a
entidade pblica ou privada e o prestador do servio voluntrio, dele devendo constar o
objeto e as condies de seu exerccio (art. 2).
O prestador de servio voluntrio poder ser ressarcido pelas despesas que
comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntrias, desde que
expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o servio voluntrio (art. 3
e pargrafo nico).
1.3

Parceria como instrumento de desburocratizao e de instaurao da

chamada Administrao Pblica gerencial, por meio dos contratos de
gesto

A expresso contrato de gesto nesse tpico refere-se aos contratos previstos

para serem firmados com sujeitos (pessoas jurdicas) integrantes do prprio aparelho
administrativo do Estado ou com rgos da prpria Administrao direta.
Os primeiros contratos desse tipo celebrados com a Companhia Vale do Rio
Doce CVRD (antes de sua privatizao), a Petrleo Brasileiro S. A. Petrobrs
(ambos com base no Decreto n 137, de 27-05-91, posteriormente revogado pelo
Decreto n 3.735, de 24-01-2001, que instituiu o Programa de Gesto das Empresas
Estatais) e com o Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais.
Em decorrncia da impugnao feita pelo Tribunal de Contas da Unio aos
poucos contratos de gesto celebrados na esfera federal, por ter sido matria
disciplinada apenas por decreto, foi editada a Emenda Constitucional n 19, de 04-0698, que introduziu o 8 no artigo 37 da Constituio, que tornou vivel a utilizao
desse tipo de contrato, estabelecendo que
a autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e
entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada
mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o
Poder Pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de
desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor
sobre: I o prazo de durao do contrato; II os controles e
critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e
responsabilidade dos dirigentes.

Embora o dispositivo constitucional no utilize a expresso contrato de gesto,

refere-se a esse tipo de ajuste, que poder ser celebrado com entidades da
Administrao Indireta, e com rgos (sem personalidade jurdica) da prpria
Administrao Direta, com o objetivo de definir metas de desempenho, ampliar a
autonomia e permitir o controle de resultados em funo dos objetivos e das metas
estabelecidas no prazo definido no contrato.
O contrato de gesto ainda mencionado nos Decretos nos 2.487 e 2.488, ambos
de 02-02-98, que prevem a possibilidade de autarquias e fundaes receberem a
qualificao de agncias executivas desde que celebrem contrato de gesto com o
respectivo Ministrio Supervisor e tenham plano estratgico de reestruturao e
desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade de gesto e para a
reduo de custos. A figura da agncia executiva s ganhou status legal com o advento
da Lei n 9.649, de 27-05-98, a qual tratou da matria nos artigos 51 e 52.
O fim ltimo dos contratos de gesto a fixao de metas para aumentar a
eficincia, como princpio constitucional previsto no artigo 37, caput, da Constituio
(alterado pela Emenda Constitucional n 19/98), em troca de maior autonomia.
Todos os contratos de gesto devem, no mnimo, conter:
a)

forma como a autonomia ser exercida;

b)

metas a serem cumpridas pelo rgo ou entidade no prazo estabelecido no

contrato;

c)

controle de resultado, para verificao do cumprimento ou no das metas

estabelecidas.

Pode-se contestar a natureza efetivamente contratual do ajuste firmado entre

entidade da Administrao Indireta e o Poder Pblico, por ser inconcebvel a existncia
de interesses opostos e contraditrios visados pela Administrao Direta e Indireta,
aproximando-se muito mais dos convnios.
Da mesma forma, quando o contrato de gesto for celebrado com rgo da
Administrao Direta, dificilmente estaro presentes as caractersticas prprias de um
contrato, pois no se pode admitir que a mesma pessoa tenha interesses contrapostos
defendidos por rgos diversos. Na realidade, esses contratos correspondem, quando
muito, a termos de compromisso assumidos por dirigentes de rgos, para lograrem
maior autonomia e se obrigarem a cumprir metas.
O contrato de gesto, quando celebrado com entidades da
Administrao Indireta, tem por objetivo ampliar a sua
autonomia; porm, quando celebrado com organizaes sociais,
restringe a sua autonomia, pois, embora entidades privadas,
tero que sujeitar-se a exigncias contidas no contrato de
gesto.149
1.4

Terceirizao

A terceirizao ingressou na Administrao Pblica a partir das preocupaes

introduzidas na administrao privada com a economicidade de gesto.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto conceitua terceirizao como modalidade de
149

DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo, 24. ed., p. 342

transferncia de atividades materiais da Administrao a terceiros, sempre que estas

no demandem o exerccio de poder estatal.150
Embora a palavra terceirizao seja, s vezes, utilizada como gnero, para
englobar desde a concesso e a permisso dos servios at a privatizao de empresas
controladas pelo Poder Pblico, o seu conceito mais corretamente corresponde ao da
contratao de obras, servios e mo-de-obra. Com efeito, a terceirizao a
contratao, por uma determinada empresa de servios de terceiros para o desempenho
de atividades-meio da empresa tomadora. Pode ocorrer tanto nas empresas privadas
como no seio da Administrao Pblica.
Do ponto de vista da Administrao Pblica, a terceirizao apresenta relevncia
principalmente em face da reduo de encargos diretos e indiretos de pessoal. Com a
terceirizao, os servios estatais deixam de ser prestados por servidores pblicos e
passam a ser desempenhados por empregados de empresas privadas.
A terceirizao de mo-de-obra no deve ser confundida com a figura da
contratao de pessoal para atender a necessidades temporrias de excepcional interesse
pblico, prevista no art. 37, IX, da Constituio de 1988. Tais servidores so ocupantes
de funo pblica, estando submetidos diretamente ao Poder, rgo ou entidade
contratante.
Na Justia do Trabalho, o assunto foi inicialmente objeto do Enunciado n.256,
de 22-09-86, do TST (hoje Smula 256), em cujos termos salvo os casos de trabalho
temporrio e de servios de vigilncia previstos nas Leis n. 6.019, de 03-01-1974 e n.
7.102/83, de 20-06-1983, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta,
formando-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador de servios. A Justia
do Trabalho aceitava a terceirizao para atender a necessidades transitrias do
tomador de servios.
Aos poucos, porm, foi ocorrendo uma flexibilizao na interpretao da
Smula, passando-se a distinguir a terceirizao lcita da ilcita, esta ltima
correspondendo ao fornecimento de mo de obra. Pela Smula 331, de 17-12-93, com o
inciso IV alterado pela Resoluo n.96, de 11-9-2000, o mesmo Tribunal Superior do
Trabalho definiu os seguintes pontos: "I - A contratao de trabalhadores por empresa
interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios,
salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 3-1-74). II - A contratao
irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego
com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II,
da CF). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de
vigilncia (Lei n 7.102, de 20-6~83), de conservao e limpeza, bem como a de
servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes
trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do
tomador de servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da
administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e
das
sociedades
de
economia
mista,
desde
que
este
tenha
participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial
(art. 71 da Lei n 8.666)."
A terceirizao lcita , pois, aquela em que no haja elementos de relao de
emprego entre o contratante e o trabalhador, principalmente a inexistncia da
150

Mutaes do direito administrativo, p.138.

pessoalidade e a subordinao hierrquica (art. 3 da CLT); aquela em que o

contratante quer o resultado, o produto, na forma e no tempo contratados.151
Quando o propsito do contratante apenas desonerar a empresa dos encargos
trabalhistas, a contratao ilegal por infringir o disposto no art. 9 da CLT, que
estipula que nulo qualquer ato praticado com a finalidade de desvirtuar, impedir ou
fraudar a aplicao dos seus preceitos.
Outra ilegalidade a explorao do trabalhador, quando o intermedirio oferecelhe o posto de trabalho, mas, em troca, fica com (a maior) parte da remunerao,
transformando-o em mercadoria. A sano o reconhecimento de vnculo empregatcio
diretamente com o tomador do servio; entretanto, esse vnculo de emprego no
prevalece contra a Administrao Pblica, em face da necessidade de concurso pblico
(CF/88, art. 37, II).
A Smula enfatiza que a terceirizao somente se faa para atividade-meio; se
for atividade-fim, h o reconhecimento do vnculo, desde que a contratada no seja a
Administrao Pblica.
O quarto item da Smula prev a responsabilidade subsidiria do tomador de
servios pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do empregador,
inclusive quanto aos entes da Administrao Pblica, desde que hajam participado da
relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial.
Na parte final da Smula h uma referncia ao art. 71 da Lei n. 8.666/93, que
contm trs regras: no caput afirma a responsabilidade do contratado pelos encargos
trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato;
no 1 veda a transferncia de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais
Administrao Pblica, em caso de inadimplemento do contratado; e o 2Q prev a
responsabilidade solidria da Administrao Pblica com o contratado pelos encargos
previdencirios resultantes da execuo do contrato. Como ressalta Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, a anlise sistemtica permite afastar o conflito aparentemente
existente entre o item 4 da Smula e o 1 do art. 71 da Lei n. 8.666/93, tendo em
vista que a Smula refere-se ao fornecimento de mo de obra (que ilegal), enquanto o
art. 71 s pode estar abrangendo os contratos regidos pela Lei n. 8.666, dentre os quais
no se insere o de fornecimento de mo de obra. Nem poderia a Smula sobrepor-se ao
disposto
em
lei,
a
menos
que
esta
fosse
considerada inconstitucional por interpretao judicial. 152
O Supremo Tribunal Federal, porm, no julgamento da ao declaratria de
constitucionalidade (ADC 16-DF) ajuizada pelo governador do Distrito Federal,
em que se objetivava a declarao de constitucionalidade do art. 71, 1Q, da Lei
n. 8.666/93, decidiu, em sesso plenria do dia 24-11-2010, por votao majoritria,
que o referido dispositivo legal constitucional. Apenas houve consenso no sentido de que
o Supremo Tribunal Federal no pode impedir o Tribunal Superior do Trabalho de, com
base em outras normas examinadas em cada caso, reconhecer a responsabilidade do
poder pblico, especialmente quando haja omisso culposa no exerccio da fiscalizao.
Em face dessa deciso, o plenrio deu provimento a vrias Reclamaes ajuizadas na
Suprema Corte contra decises do Tribunal Superior do Trabalho e de Tribunais
Regionais do Trabalho fundamentadas na Smula 33l.
151

O Tribunal de Contas da Unio j decidiu que a verdadeira terceirizao contratao de servios e

no locao de trabalhadores (TCU 4908/95, Deciso 569/96, Plenrio, rel. Min. Paulo Affonso Martins
de Oliveira, sesso de 11-09-96, DOU 30-09-96, p. 19.530).
152
Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblicoprivada e outras formas. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2011, p. 218

Via de conseqncia, mais recentemente, pela Res. 174/2011, a Smula n. 331

foi alterada, tendo o item IV recebido nova redao e inseridos os itens V e VI,
conforme segue:
[...]
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde
que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta
culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente
na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de
servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero
inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.
VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as
verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral.
No mbito da Administrao Pblica perfeitamente possvel a terceirizao
como contrato de prestao de servios dependente de licitao o que, alis, sempre foi
feito sem que se empregasse o termo terceirizao.
A Lei n 8.666, de 21-06-93, no art. 10, permite que as obras ( conforme
definidas no art. 6, I) e servios ( como conceituados nos arts. 6, II, e 13) sejam
prestados por execuo direta ou indireta, esta ltima sob os regimes de empreitada ou
tarefa. Nesses tipos de contrato, a empresa que contratada e o vnculo contratual se
forma com ela e no com seus empregados.
Na esfera federal, em decorrncia de uma colocao do Tribunal de Contas da
Unio, foi baixado o Decreto n 2.271, de 07-07-97, que dispe sobre a contratao de
servios pela Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional. O art. 1
estabelece quais as atividades que devem ser executadas, de preferncia, por execuo
indireta, abrangendo as de conservao, limpeza, segurana, vigilncia, transportes,
informtica, copeiragem, recepo, reprografia, telecomunicaes e manuteno de
prdios, equipamentos e instalaes. No 2, determina que no podero ser objeto de
execuo indireta atividades inerentes s categorias funcionais abrangidas pelo plano
de cargos do rgo ou entidade, salvo expressa disposio legal em contrrio ou
quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no mbito do quadro geral de
pessoal. Mesmo nesses casos, deflui do art. 3 que o objeto da contratao no o
fornecimento de mo-de-obra, mas a prestao de servios pela empresa contratada.
O citado Decreto continua a ser norte preciso definio das hipteses em que a
terceirizao tem cabimento.
Frise-se ainda que a Lei Complementar n. 101/2000 em seu art. 18, 1,
estabeleceu que os valores dos contratos de terceirizao de mo-de-obra que se
referem substituio de servidores e empregados pblicos sero contabilizados como
"Outras Despesas de Pessoal". Maria Sylvia Zanella Di Pietro critica esse dispositivo
porque praticamente est admitindo a possibilidade de contratos de terceirizao de
mo-de-obra. Para afastar esse entendimento, a norma deve ser interpretada no sentido
de que, mesmo sendo ilegal, se celebrado esse tipo de contrato, a despesa a ele
correspondente ser considerada como despesa de pessoal para os fins do limite
estabelecido pelo artigo 169 da Constituio.153
153

Direito Administrativo, 24. ed. p.354.

1.4.1

Terceirizao nas reas de sade e da educao

A sade mereceu especial ateno do constituinte, a ponto de salientar que as

aes e servios de sade so de todo modo qualificados como de relevncia pblica
(art. 197, primeira parte). Nesse sentido, de acordo com o art. 198 da Carta Magna, as
aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e
constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; II - atendimento
integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios
assistenciais; III - participao da comunidade.
Para dar cumprimento ao dispositivo constitucional, a descentralizao a
prevista a por servios, mediante a criao, por lei, de pessoas jurdicas para atuarem
na rea da sade, as quais comporo a Administrao indireta dos diferentes entes
federativos, sendo a autarquia, a fundao ou mesmo a empresa pblica, as modalidades
mais adequadas para os servios dessa rea. 154
No entanto, alm de ser prestada pelo Estado ou por quem lhe faa s vezes, e de
ser livre iniciativa privada, a assistncia sade tambm admite a participao de
instituies privadas de forma complementar do sistema nico de sade, segundo
diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as
entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos (art. 199, 1).
Com relao aos contratos, uma vez que forosamente deve ser afastada a
concesso comum de servio pblico (Lei n 8987/95), por ser inadequada para esse
tipo de atividade da qual o Estado no detm titularidade exclusiva, deve-se entender
que a Constituio est permitindo a terceirizao, ou seja, os contratos de prestao de
servios, tendo por objeto a execuo de determinadas atividades complementares aos
servios do SUS, mediante remunerao pelos cofres pblicos, regulamentados pela Lei
n 8.666, de 21-06-93 e alteraes posteriores.
A Constituio, como pontua Maria Sylvia Zanella Di Pietro, permite a
participao de instituies privadas de forma complementar, o que afasta a
possibilidade de que o contrato tenha por objeto o prprio servio de sade, como um
todo, de tal modo que o particular assuma a gesto de determinado servio.155
Da mesma forma, a Lei n 8.080, de 19-09-90156, que disciplina o Sistema nico
de Sade, prev a participao complementar
quando as suas disponibilidades forem insuficientes para
garantir a cobertura assistencial populao de uma
determinada rea, hiptese em que a participao
complementar ser formalizada mediante contrato ou convnio,
observadas, a respeito, as normas de direito pblico( art. 24 e

154

DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia,

terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas, p. 228.
155
DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia,
terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas, p. 228-229.
156
A Lei n 8.080, de 19-09-90, alterada pelas Leis nos 9.836, de 23-09-99, 10.424, de 15-04-02 e 11.108,
de 07-04-2005, dispe sobre as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a
organizao e o funcionamento dos servios correspondentes, e d outras providncias.

pargrafo nico).157
Tais disposies devem ser interpretadas no sentido de que a instituio
privada, em suas prprias instalaes e com seus prprios recursos humanos e materiais,
vai complementar as aes e servios de sade, mediante contrato ou convnio.158
Da mesma forma que a sade, em nossa opinio, o ensino ser servio pblico
quando prestado pelo Estado e no ser servio pblico quando desempenhado pelos
particulares em contexto de explorao de atividade econmica, sob regime de direito
privado, tendo em conta que a Lei Maior no limitou a prestao deles ao Estado ou a
quem lhe faa as vezes (art. 209 CF/88).159
Quando prestado pelo Estado, como servio pblico, pode haver colaborao do
particular, por meio de contratos de prestao de servios ou convnios. A terceirizao
do servio do ensino como um todo, pela transferncia a terceiros de sua gesto
operacional, tambm deve ser descartada.
No tocante terceirizao nada impede que o Poder Pblico celebre contratos de
prestao de servios que tenham por objeto atividades-meio como transporte de
pacientes, refeies, limpeza das salas de aula, ou mesmo certos servios tcnicoespecilizados como a realizao de exames mdicos, consultas etc., hipteses em que
estar transferindo apenas a execuo material de atividades ligadas aos servios de
sade ou de ensino. O que o hospital pblico como a escola da rede de ensino pblico
no podem terceirizar a gesto operacional desses servios, que envolveria a
terceirizao do prprio servio pblico de sade ou de ensino.

157

O Decreto n 4.978, de 03-02-2004, alterado pelo Decreto n 5.010, de 09-03-2004, regulamenta o art.
230 da Lei n 8.112/90, que dispe sobre assistncia sade do servidor.
158
DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia,
terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas, p. 229.
159
No que tange aos servios pblicos sociais, no-exclusivos do Estado, nas Adi 1007 e 1266 foi
decidido que os servios de educao, sejam os prestados pelo Estado, sejam os prestados por
particulares, configuram servio pblico no privativo, podendo ser desenvolvidos pelo setor privado
independentemente de concesso, permisso ou autorizao, seguindo, alis, a linha do pensamento de
Eros Roberto Grau, que considera esses servios, assim como os de sade, sempre servios pblicos (Eros
Roberto Grau. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros , 2007, 12. ed.,
p.123-125).
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.989/93 DO ESTADO DE
PERNAMBUCO. EDUCAO: SERVIO PBLICO NO PRIVATIVO. MENSALIDADES
ESCOLARES. FIXAO DA DATA DE VENCIMENTO. MATRIA DE DIREITO CONTRATUAL.
VCIO DE INICIATIVA. 1. Os servios de educao, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por
particulares, configuram servio pblico no privativo, podendo ser desenvolvidos pelo setor privado
independentemente de concesso, permisso ou autorizao. 2. Nos termos do artigo 22, inciso I, da
Constituio do Brasil, compete Unio legislar sobre direito civil. 3. Pedido de declarao de
inconstitucionalidade julgado procedente.(STF, Adin n 1.007, Plenrio, rel. Min. Eros Grau, j. 31-082005, m.v., DJ 24-02-2006).
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 6.584/94 DO ESTADO DA
BAHIA. ADOO DE MATERIAL ESCOLAR E LIVROS DIDTICOS PELOS
ESTABELECIMENTOS PARTICULARES DE ENSINO. SERVIO PBLICO. VCIO FORMAL.
INEXISTNCIA.1. Os servios de educao, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por
particulares, configuram servio pblico no privativo, podendo ser prestados pelo setor privado
independentemente de concesso, permisso ou autorizao. 2. Tratando-se de servio pblico, incumbe
s entidades educacionais particulares, na sua competncia legislativa suplementar (2 do art. 24 CF). 3.
Pedido de declarao de inconstitucionalidade julgado improcedente(STF Adin n 1266 / BA, Pleno, rel.
Min. Eros Grau, j. 06/04/2005, DJ 23-09-2005, p 00006.

1.4.2

Credenciamento

J de longa data destacam-se os casos de credenciamento previstos na legislao

brasileira, que vem se consolidando como uma alternativa da Administrao Pblica.
Assim, a Lei das Execues Penais (Lei n 7.210, de 11-07-84 e alteraes
posteriores), em seu art. 149, I, afirmava competir ao juiz da execuo designar a
entidade ou programa comunitrio ou estatal, devidamente credenciado ou
convencionado, junto ao qual o condenado dever trabalhar gratuitamente, de acordo
com as suas aptides.
Por sua vez, a Lei n 8.010, de 29-03-90, que dispe sobre a importao de bens
destinados pesquisa cientfica e tecnolgica, no 2 de seu art. 1 preceitua:
Art. 1. ..............................
2 O disposto neste artigo aplica-se somente s importaes
realizadas pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento
Cientfico e Tecnolgico - CNPq, por cientistas, pesquisadores e
entidades sem fins lucrativos ativas no fomento, na coordenao
ou na execuo de programas de pesquisa cientfica e
tecnolgica ou de ensino, devidamente credenciados pelo
CNPq.(Redao dada pela Lei n 10.964, de 28-10-2004)
O Decreto n 1.651, de 28-09-95, que regulamenta o sistema nacional de
auditoria no mbito do Sistema nico de Sade, em seu art. 3, I, f, refere-se a
instrumentos e critrios de acreditao, credenciamento e cadastramento de servios.
A Lei n 9.394, de 20-12-96,160 que fixa as diretrizes e bases da educao
nacional, prev, dentre as atribuies da Unio e dos Estados, autorizar, reconhecer,
credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituies de
educao superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino (art, 9, inc. IX, art.
10, inc. IV, respectivamente) e dos Municpios autorizar, credenciar e supervisionar
os estabelecimentos do seu sistema de ensino (art. 11, inc. IV).
A seu turno, a Lei n 9.503, de 23-09-97, que institui o Cdigo de Trnsito
Brasileiro161, em seu art. 22, X, cuida da competncia para o credenciamento de rgos
ou entidades para execuo de atividades pertinentes ao referido diploma legal, na
forma estabelecida em norma do CONTRAN e, no art. 24, XII, da competncia para
credenciar os servios de escolta. No art. 156 prev que o CONTRAN
regulamentar o credenciamento para prestao de servio pelas auto-escolas e outras
entidades destinadas formao de condutores e s exigncias necessrias para o
exerccio das atividades de instrutor e examinador.
s vezes o credenciamento se apresenta sob outra denominao, como ocorre no
mbito do Estatuto da Criana do Adolescente, cujo art. 91 determina que as entidades
no-governamentais dedicadas ao atendimento da criana e do adolescente somente
podero funcionar depois de registradas no Conselho Municipal dos Direitos da
160

A Lei n 9.394, de 20-12-96, foi alterada pelas Leis nos 9.475, de 22-07-97; 10.287, de 20-09-2001;
10.328, de 12-12-2001; 10.639, de 09-01-2003; 10.709, de 31-07-2003, 10.793, de 01-12-2003, 11.114,
de 16-05-2005, 11183/2005, 11.274/2006, 11.301/2006, 11.330/2003, 11.331/2006, 11.525/07,
11.632/07, 11.769/08, 11.645/08, 11.684/08, 11.700/08,11.741/08,11788/08, 12.013/2008, 12.014/08,
12.020/09, 12.056/09, 12.061/09 e 12.287/10.
161
A Lei n n 9.503, de 23-09-97,foi alterada pelas Leis nos alterada pelas Leis nos 9.602, de 21-01-98,
9.792, de 14-04-99, 10.350, de 21-12-01, 10.517, de 11-07-02, 10.830, de 23-12-2003, 11.275/2006 e
11.334/2006, 11.705/2008, 11.910/09 e 12.006/09, 12.009/09, 12.058/09, 12.217/10 e 12.249/10.

Criana e do Adolescente. Referido registro possibilita ao Poder Pblico verificar

previamente se a entidade tem ou no condies para fazer aquilo a que se prope.162
No Municpio de So Paulo, a Lei n 13.317, de 01-02-2002, regulamentada pelo
Decreto n 44.772, de 20-05-2004, autoriza a Prefeitura do Municpio de So Paulo a
credenciar profissionais de sade e servios de sade, nas suas diversas especialidades,
para atender a populao pelo SUS - Sistema nico de Sade.
Os exemplos mencionados servem para demonstrar que a Administrao Pblica
vem se utilizando do credenciamento para, no dizer de Diogo de Figueiredo Moreira
Neto, delegar unilateral e precariamente, por atos administrativos, a credenciados,
atividades de interesse pblico, reconhecendo-lhes a produo de eficcia
administrativa pblica e dando-lhes assentimento para que sejam remunerados por
seus servios, diretamente pelos administrados beneficirios ou por ela prpria.163
O credenciamento apenas a transferncia, a particulares, de uma atividade
tcnica, meramente instrumental, de mera verificao, no configurando delegao de
poder de polcia, nem, muito menos, de servio pblico. Com efeito, segundo a doutrina
dominante, os atos jurdicos administrativos inerentes ao exerccio de atividades de
polcia administrativa, no podem ser delegados a particulares ou mesmo entidades
governamentais dotadas de personalidade jurdica de direito privado. Todavia, da
restrio atribuio de atos de polcia a particulares no se segue que o exerccio
daqueles atos no possa ser precedido de uma atividade material ou acabar numa
atividade material praticada por particulares: existem atos materiais que precedem uma
determinao jurdica e outros sucessivos a tal determinao, isto , de cumprimento
desta. Ou seja, o que pode ser atribudo a particulares o desempenho de atividades
tcnicas, instrumentais ao exerccio da atividade jurdica, mediante delegao,
propriamente dita, ou em decorrncia de um simples contrato de prestao164. Em
ambos os casos (isto , com ou sem delegao), s vezes, tal figura aparece sob o rtulo
de credenciamento165. Cabe, porm, ressaltar que, embora
162

DALLARI, Adilson. Credenciamento. In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio (Org.). Direito
administrativo e constitucional. Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba. So Paulo: Malheiros, 1997,
v. 2, p. 40.
163
Curso de direito administrativo. 15. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 313.
164
Por fora do qual o contratado prestar a atividade para o Poder Pblico, sem vnculo jurdico direto
com os administrados e sem remunerao captada diretamente destes.
165
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio Curso de direito administrativo, 28. ed., p. 846. Como
afirma Celso Antnio Bandeira de Mello, para execuo desta atividade material, objetiva, precisa por
excelncia, e desde que retentora de dados para controle governamental e dos interessados, nada importa
que os equipamentos pertenam ou sejam geridos pelo Poder Pblico ou que pertenam e sejam geridos
por particulares, aos quais tenha sido delegada ou com os quais tenha sido meramente contratada. que
as constataes efetuadas por tal meio caracterizam-se pela impessoalidade (da por que no interfere o
tema do sujeito, da pessoa) e asseguram, alm de exatido, uma igualdade completa no tratamento dos
administrados, o que no seria possvel obter com o concurso da interveno humana.
De resto, no h nisto atribuio alguma de poder que invista os contratados em qualquer supremacia
engendradora de desequilbrio entre os administrados, pois no est a envolvida expedio de sano
administrativa e nem mesmo a deciso sobre se houve ou no violao de norma de trnsito, mas mera
constatao objetiva de um fato.
H, ainda, a possibilidade de particulares serem encarregados de praticar ato material sucessivo a ato
jurdico de polcia, isto , de cumprimento deste, quando se trate de executar materialmente ato jurdico
interferente apenas com a propriedade dos administrados; nunca, porm, quando relativo liberdade dos
administrados. Tome-se como exemplo a possibilidade de a Administrao contratar com empresa
privada a demolio ou imploso de obras efetuadas irregularmente e que estejam desocupadas, se o
proprietrio do imvel recalcitrar em providenci-las por seus prprios meios, inobstante devidamente
intimado e legitimamente submetido a isto. Ou seja: o Poder Pblico no estaria obrigado a proceder

o credenciamento est precipuamente voltado para a execuo,

por particulares, dos servios instrumentais necessrios ao
desenvolvimento das atividades de polcia administrativa, no
se cinge exclusivamente a isso, pois alguns servios de
natureza pblica ou de interesse pblico tambm so objeto de
credenciamento, como o caso da polcia judiciria, de
atividades integrantes do sistema nico de sade, de atividades
de ensino e de aes compreendidas no campo da pesquisa
cientfica e tecnolgica.166
Alm desses, outros servios podem ser citados: escolha de empresas de
radiodifuso para propaganda das atividades do governo e cmaras municipais, escolha
de interessados em fazer propagandas em nibus (espaos promocionais),
credenciamento de bancos para fazer arrecadao de tributos, dentre outros.167
Vale mencionar, a ttulo de exemplo, que, em funo da relevncia pblica e de
suas especificidades, visando a manuteno e eficincia dos servios, usual a
Administrao contratar servios mdico-hospitalares atravs de credenciamento de
clnicas, profissionais ou laboratrios que preencham determinados requisitos, a serem
remunerados por procedimento, segundo tabela preestabelecida.168 Realizado o
credenciamento, os servidores recebero os servios e escolhero o profissional que os
prestar. A Administrao realizar o pagamento pelos servios e condies
previamente estabelecidos. Todo o profissional que preencher os requisitos mnimos
fixados pela Administrao poder requerer seu credenciamento, o que significar sua
admisso a um cadastro que ficar disposio dos beneficirios (servidores). Prestado
o servio, o profissional pleitear Administrao a remunerao por valor
determinado.
O Tribunal de Contas da Unio adotou o referido sistema para prestar assistncia
mdica aos seus prprios servidores, tendo como exemplo a utilizao deste critrio
pela Previdncia Social, para atendimento dos segurados em geral.169
demolio ou imploso do edificado ou, em outro exemplo, desobstruo da faixa marginal de
rodovias mediante servidores pblicos.
Existe, finalmente, a hiptese que na atualidade ainda se pode considerar peculiar na qual ato jurdico
de polcia inteiramente vinculado pode ser expedido por mquina que sirva de veculo de formao e
transmisso de deciso do prprio Poder Pblico (caso de parqumetros que expeam auto de infrao),
inobstante o equipamento pertena a um contratado e esteja sob sua guarda e manuteno. Em nosso
entender, o fenmeno a ocorrente explica-se pela preposio do bem do particular ao jugo da relao de
administrao, nos termos em que a configura Ruy Cirne Lima (Princpios de Direito Administrativo
Brasileiro, 7. ed. So Paulo:Malheiros, 2007, p. 105-109 e 189 e ss.), de tal sorte que, por fora dela, o
bem privado opera como veculo de expresso do Poder Pblico (no sendo, pois, de se cogitar de uma
delegao.)( Curso de direito administrativo, 28. ed., p. 847-848).
166
DALLARI, Adilson Abreu. Credenciamento. In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio (Org.).
Direito administrativo e constitucional. Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, p. 51-52.
167
CASTRO, Patrcia Campos de. Credenciamento como forma alternativa de contratao pela
Administrao Pblica e a inexigibilidade de licitao. Revista de Direito Municipal, Belo Horizonte, n.
3, p. 42, jan./jun. 2000.
168
FORTUNA, Affonso de Arago Peixoto. Sistema nico de Sade: alternativas de execuo dos
servios por terceiros. Interesse pblico, Sapucaia do SulRS, n. 9, p. 141-142, jan./mar. 2001.
169
TC008.797/93-5 e Resoluo n. 004/93. Definiu o Tribunal de Contas da Unio o cumprimento dos
seguintes requisitos a serem observados quando do credenciamento de empresas e profissionais de sade:
1. dar ampla divulgao, mediante aviso publicado no Dirio Oficial... e em jornal de grande circulao
local, podendo a Administrao utilizar-se, suplementarmente e a qualquer tempo, com vistas a ampliar o
universo dos credenciados, de convites a interessados do ramo que gozem de boa reputao profissional;
2. fixar os critrios e exigncias mnimas para que os credenciados possam credenciar-se, de modo que os

O credenciamento pode ser universal, abarcando todos os prestadores do servio,

ou limitado a um determinado nmero de interessados, aqueles que apresentarem
melhor qualificao ou ofertarem condies mais vantajosas, tudo dependendo da
relao oferta/procura.
Nas situaes de ausncia de competio, onde o credenciamento adequado,
no precisa a Administrao realizar licitao, pois todos os interessados aptos sero
aproveitados. Tal situao, sob um certo ngulo, configura inexigibilidade de licitao,
amparada no art. 25 da Lei n 8.666/93, considerando-se as peculiaridades de que se
reveste o procedimento ausncia de exclusividade e cunho no competitivo da
seleo.170 Ser, porm, necessria a licitao quando surja possibilidade de competio
objetiva entre os particulares, sempre que for invivel Administrao promover o
credenciamento de todos os possveis interessados.
Aps corroborar o entendimento doutrinrio segundo o qual o credenciamento
pode ser entendido como a permisso de execuo de servios, caracterizada pela
unilateralidade, discricionariedade e precariedade, registrou o Tribunal de Contas da
Unio que o referido sistema atende aos princpios norteadores da licitao.171
profissionais, clnicas e laboratrios que vierem a ser credenciados tenham, de fato, condies de prestar
um bom atendimento, sem que isso signifique restrio indevida ao credenciamento; 3. fixar, de forma
criteriosa, a tabela de preos que remunerar os diversos itens de servios mdicos e laboratoriais e os
critrios de reajustamento, bem assim as condies e prazos para o pagamento dos servios faturados; 4
consignar vedao expressa do pagamento de qualquer sobretaxa em relao tabela adotada, ou do
cometimento a terceiros (associao de servidores, por ex.) da atribuio de proceder ao credenciamento
e/ou intermediao do pagamento dos servios prestados; 5. estabelecer as hipteses de
descredenciamento, de forma que os credenciados que no estejam cumprindo as regras e condies
fixadas para o atendimento sejam imediatamente excludos do rol de credenciados; 6. permitir o
credenciamento, a qualquer tempo, de qualquer interessado, pessoa fsica ou jurdica, que preencha as
condies mnimas exigidas; 7. prever a possibilidade de denncia do ajuste, a qualquer tempo, pelo
credenciado, bastando notificar a Administrao, com a antecedncia fixada no termo; 8. possibilitar que
os usurios denunciem qualquer irregularidade verificada na prestao dos servios e/ou no faturamento;
e 9. fixar as regras que devam ser observadas pelos credenciados no atendimento (como p. ex. proibio
de que o credenciado exija que o usurio assine fatura ou guia de atendimento em branco) (Consulta
formulada pelo Ministro de Estado da Educao e do Desporto, TC-016.522/95-8, Deciso 656/95
Plenrio, rel. Min. Homero Santos, j. 06-12-95)
170
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes, p. 43-44. SUNDFELD, Carlos Ari.
Licitao e contrato administrativo. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 42.
171
Destacou aquela Corte que sero resguardados os seguintes princpios: a) legalidade - a convenincia
social no caso da assistncia mdica latente, uma vez que com o credenciamento todos sero
amplamente beneficiados e a legalidade encontra respaldo no art. 25 da Lei n 8.666/93; b)
impessoalidade - o credenciamento obedece este princpio, pois a finalidade da Administrao prestar a
melhor assistncia mdica, com o menor custo possvel e dentro dos limites oramentrios; o que se
pretende fazer, atingindo todas as entidades prestadoras de servio que se enquadrarem nos requisitos
estabelecidos; c) igualdade - no credenciamento o princpio da igualdade estar muito mais patente do que
na licitao formal. Poder ser credenciada da pequena clnica, ou um consultrio de apenas um mdico,
ao hospital de grande porte, com direito de participao de todos, sendo a sua utilizao em pequena ou
grande escala vinculada qualidade e confiana dos beneficirios que, conforme a aceitao destes,
permanecero ou sero descredenciados; d) publicidade - antes de se concretizar o credenciamento,
dever ser dada ampla divulgao, com aviso publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande
circulao, podendo, inclusive, a Administrao enviar correspondncia aos possveis prestadores de
servio; e) probidade Administrativa - o credenciamento, da maneira que ser executado, obedece
rigorosamente aos postulados do princpio da probidade administrativa, uma vez que, embora tal
procedimento no esteja expressamente previsto na Lei de Licitao, nenhum comprometimento tico ou
moral poder ser apontado, j que foram observados os demais princpios elencados para o certame; f)
vinculao ao Instrumento Convocatrio - um princpio bastante fcil de ser seguido no esquema do
credenciamento, pois os parmetros sero definidos em ato da Administrao, que, mediante divulgao
para conhecimento dos interessados, permitir que sejam selecionados apenas aqueles que concordarem e

Atravs do credenciamento, praticado com a devida cautela, assegurado o

tratamento isonmico dos interessados na prestao de servios, possvel obter-se uma
melhoria na qualidade dos servios e uma diminuio nos seus custos.
Sintetizando as peculiaridades dessa forma de prestao, Adilson Abreu Dallari
conceitua credenciamento como
o ato ou contrato formal pelo qual a Administrao Pblica
confere a um particular, pessoa fsica ou jurdica, a prerrogativa
de exercer certas atividades materiais ou tcnicas, em carter
instrumental ou de colaborao com o Poder Pblico, a ttulo
oneroso, remuneradas diretamente pelos interessados, sendo que
o resultado dos trabalhos desfruta de especial credibilidade,
tendo o outorgante o poder/dever de exercer a fiscalizao,
podendo at mesmo extinguir a outorga, assegurados os direitos
e interesses patrimoniais do outorgado inocente e de boa-f.172
Aponta, ainda, que o regime jurdico do credenciamento caracterizado por
alguns traos essenciais, quais sejam: a) a outorga ou atribuio feita por meio de um
ato formal, de contedo negocial correspondente a um interesse recproco do outorgado
e do outorgante e do outorgado, mas pode ser unilateral ou bilateral, assumindo carter
tipicamente contratual; b) habilita o outorgado ao exerccio de atividade material ou
tcnica, no-jurdica, meramente instrumental ou de colaborao com a Administrao
Pblica; c) a atividade desenvolvida a ttulo oneroso: quando paga pelo Poder Pblico
tem-se um simples contrato de colaborao; quando paga pelo particular interessado
tem-se um credenciamento propriamente dito, um tpico contrato de atribuio; d) os
atos praticados pelo particular credenciado so tidos ou havidos como verdadeiros,
corretos e confiveis, salvo prova em contrrio; e) as atividades objeto do
credenciamento so suscetveis de constante fiscalizao do Poder Pblico.
OBSERVAES FINAIS
Embora nem todas as tarefas desenvolvidas pelo Poder Pblico podem ser
delegadas ou executadas pelos particulares, h muito particulares exercem funes de
colaborao com o Poder Pblico, sob diversas formas jurdicas.
Como se viu, o conceito de parceria adotado em seu sentido amplo serve a
diversas finalidades e formaliza-se por variados instrumentos jurdicos, podendo ser
utilizado como:
a) forma de delegao da execuo de servios pblicos, pelos instrumentos da
concesso (em suas diversas modalidades) e da permisso de servios pblicos, ao lado
dos consrcios pblicos para gesto de servios de interesse comum dos consorciados,
dos convnios para o desenvolvimento de atividades de interesse comum, dos contratos
se adequarem a seus termos; g) julgamento objetivo - no credenciamento, o princpio do julgamento
objetivo ser muito mais democrtico do que no da licitao formal, pois, nesta, o julgamento de uma
Comisso, que escolher um nmero reduzido de prestadores de servio, que depois tero que ser aceitos
pelos usurios. No caso do credenciamento, as entidades prestaro servios aos beneficirios da
assistncia mdica, de acordo com a escolha de cada participante, em razo do grande nmero de opes,
portanto no basta ser credenciado para prestar servio, tem que contar com a confiana da clientela (TC
016.522/95-8 Deciso 656/95, Plenrio, rel. Min. Homero Santos, j. 06-12-95).
172
Credenciamento. In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio (Org.). Direito administrativo e
constitucional. Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, p. 53.

de programa, da franquia, do arrendamento de reas e instalaes porturias, das

contrataes de cooperativas prestadoras de servios pblicos;
b) meio de fomento iniciativa privada de interesse pblico, efetivando-se por
meio de convnio, contrato de gesto ou termo de parceria;
c) instrumento de desburocratizao e de instaurao da chamada Administrao
Pblica gerencial, por meio dos contratos de gesto;
d) forma de cooperao do particular na execuo de atividades prprias da
Administrao Pblica, pelo instrumento da terceirizao. 173
O certo que, diante da crescente experincia internacional na criao de novas
formas de parceria com a iniciativa privada na gesto dos negcios do Estado, da
escassez de recursos oramentrios para projetos de alto custo, do objetivo de atrair o
capital privado para investimento com segurana e lucratividade, e do dficit de projetos
estruturantes em reas como transportes, saneamento e sade, paulatinamente vem
crescendo e se diversificando os diversos ajustes que refletem a colaborao entre
entidades pblicas ou entre entidades pblicas e setor privado, ou, ainda, entre todas
elas, assumindo um lugar de preeminncia no direito pblico brasileiro.
ainda de se citar o cometimento a entidades privadas, preferentemente sem
objetivo de lucro, de certas atribuies preparatrias, auxiliares ou complementares da
atividade social do Estado, mencionando-se como exemplos deste gnero, as
associaes de moradores, as colnias de pescadores, as associaes profissionais, os
clubes de servio etc.174

173

V. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso,

franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas, 8.ed., p. 22-23.
174
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense,
2009,15.ed., p. 318-319.