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O homem e a norma

Artigo originalmente publicado na Revista Destarte, Vitria, v.2, n.1, p.29-56, 1. sem.
2003.

Getulio Marcos Pereira Neves - Scio Efetivo do Instituto Histrico e geogrfico do Esprito
Santo; Juiz de Direito na Comarca da Capital do Esprito Santo; Mestre em Cincias Jurdico
Criminais pela Universidade de Lisboa.

Resumo: No presente artigo procura-se examinar a questo da natureza e da aplicao da


norma jurdica, sua utilizao como ferramenta de controle social e o manejo desse controle
em situaes extremas, como as da diversidade cultural e das desigualdades econmicas dos
grupos de indivduos que so os destinatrios da norma.

Palavras-chave: Norma Jurdica. Divergncia Cultural. Desigualdades Econmicas. Controle


Social.

Em sociedade o homem no pode viver sem a observncia de normas de conduta que regulem
sua convivncia com os demais. E j que a vida em sociedade foi empiricamente determinada
como a mais eficiente forma de vida para o ser humano (o homem um animal poltico, i.e.,
social), o indivduo que no observa os preceitos destas tais normas de conduta simplesmente
no pode viver em sociedade (generalizao; o correto seria dizer no pode viver naquela uma
sociedade, o que, no entanto, h de ser comentado muito de passagem nesse texto).

Agora, o que nos dado fazer com essa proposio, que se tornou simplria a ponto de se
integrar ao senso comum do homem mdio? A princpio, pode-se tirar da a ilao de que a
norma criada pelo grupo e destina-se a ser cumprida pelo indivduo. E tambm, que a norma
que, a final, d sustentao ao grupo social organizado, pelo seu papel de modelo de
condutas humanas. Sendo o Estado uma das formas de grupamento humano possveis e,
mesmo, a mais sofisticada forma de grupamento humano pode-se concluir desta maneira

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que a observncia da norma por cada indivduo a base de sustentao do Estado de Direito.

O exame das conseqncias decorrentes das transformaes sociais no mbito da


organizao dos grupamentos humanos (transformaes estas que se sucedem em velocidade
vertiginosa) notadamente no mbito do estado juridicamente organizado, encaradas sob o
ngulo do conjunto normativo que d sustentao a esses grupamentos o objetivo final a que
nos propomos nas linhas que seguem. Para isso faz-se um exame da natureza
jurdico-antropolgica da norma de conduta, sua origem e destinao, para a final propor que
sua aplicao se faa visando a fazer frente s tenses resultantes das oscilaes de equilbrio
originadas por tais transformaes, minimizando-as.

I O Homem Como Criador da Norma:

I.i O Homem como componente do grupo social:

J se disse, ao longo de geraes foi determinado empiricamente que o ser humano deve viver
em sociedade, forma de vida que lhe trouxe, ao gnero humano, uma srie de vantagens: a) a
proteo mtua contra perigos naturais e inimigos, humanos e selvagens;
b)
a especializao das atividades que visavam sobrevivncia de cada um em especial e, por
isto mesmo, do prprio grupo em geral;
c)
a perpetuao da espcie, pela no necessidade de se desligar do grupo para procurar um par,
visando ao acasalamento.

Assim, assegurada a proteo fsica e conseqentemente sua sobrevivncia individual, pde o


homem partir para a determinao do seu papel na organizao dos grupamentos bsicos que
a sua prpria existncia determina: a famlia e as relaes de trabalho.

O estudo das relaes de parentesco, sabe-se, a base da Antropologia estrutural que


conheceu seus pncaros pelo trabalho de LVY-STRAUSS, enquanto que o estudo da
organizao das relaes de trabalho, sabe-se tambm, foi a base da sistematizao da
Sociologia como cincia, pela obra de MILE DURKHEIM. A famlia e as relaes de trabalho
so, grosso modo, a base da organizao social (comunidade) e poltica (estado), e as vrias

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doutrinas jurdicas, econmicas e polticas nada mais fazem que dar sustentao terica a uma
ou outra forma de se entender aqueles objetos e determinar-lhes a precedncia dentro da
escala de valores sociais, i.e., do grupo.

Se a interpenetrao de ambos, famlia e relaes de trabalho, evidente pelo retorno voraz s


medievais associaes de classe, de interesses ou de ofcios (a que se convencionou chamar
sociedade civil organizada), forma de legitimao de pretenses coletivas num nvel
organizacional sub-partidrio, e a composio dessas classes, cada vez mais, por indivduos
aparentados e afraternados (o nepotismo no servio pblico, a sucesso familiar nas
organizaes privadas), da mesma forma a investigao sistemtica dos fenmenos jurdicos
da decorrentes feita de forma a cada vez mais se interligar pela atividade cientfica da
Sociologia do Direito e da Antropologia Jurdica.

Justificada, pensa-se, a constatao da falta de preocupao com o enquadramento do


presente texto no objeto de estudo de uma ou outra ou ainda terceira cincia, diga-se que at
mesmo os tabus implcitos a cada um dos dois objetos acima referidos hoje preocupao das
cincias que se ocupam do fenmeno jurdico se a instituio da famlia se justifica pela
preocupao fundamental da proibio do incesto, esta proibio no se observa em algumas
situaes extremas de anomia; se a instituio das relaes de trabalho se justifica pela
necessidade bsica de prover a sobrevivncia de todos pela proibio da explorao de um por
outro indivduo, esta proibio por vezes mascarada, burlada e ignorada at mesmo na
presena de norma.

Encerrado o parntese, a organizao dos grupos humanos, visando a seu perfeito


funcionamento como estrutura devidamente organizada e efetivamente eficiente, s se poderia
fazer lanando-se mo de regras e princpios conhecidos por todos, e assim pudessem, por
isto mesmo, ser seguida(o)s por todos. Se impostas tais regras por quem pudesse
efetivamente faz-lo, ou decididas pela aceitao de todos componentes do grupo, j fato
que pode levar ao refinamento do estudo do fenmeno jurdico a se desenvolver naquele
grupo, pela possvel introduo da idia de Estado, que estaria num nvel acima das idias
bsicas at agora referidas. De qualquer forma, ainda que fosse o indivduo executor da fora
armada, o defensor do grupo, na escala organizacional das atividades do grupo, que, por
hipottica hipertrofia de suas funes grupais, passasse a ditar aos outros a maneira de se
conduzirem no dia-a-dia (obviamente por razes que vo ao encontro do desejo da
sobrevivncia do grupo como tal, preocupao que, ao fim e ao cabo, pretende legitimar toda a
atividade ditatorial de regras), ainda assim essas regras ditadas tendem a ser mais
internalizadas pelo grupo dado emprico - quanto mais vo ao encontro do seu modo de
vida, ou menos o violentem.

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Isto porque o direito (utilizado o vocbulo na acepo de conjunto dessas tais regras de
conduta) produto da elaborao cultural do grupo social afirmao que vai introduzir uma
outra noo fundamental, que a de
cultura
.

Do debate franco-alemo por todo sculo XVIII a respeito, onde a noo germnica deaspecto
s espirituais
de uma sociedade se opunha francesa de
realizaes materiais
de um povo (debate que desaguou tambm no entrechoque das concepes de mundo de
ambas potncias por ocasio da I Guerra Mundial), a primeira definio antropolgica de
cultura
a de EDWARD TYLOR que, procurando sintetizar as duas vertentes, definiu cultura como um
todo complexo que inclui conhecimentos, crenas, arte, moral, leis, costumes ou qualquer
outra capacidade ou hbitos adquiridos pelo homem como membro de uma sociedade
[1]
.

Esta definio , de fato, til ainda hoje, porque contempla o essencial que deve conter tal
noo, ou seja, o conhecimento passvel de ser adquirido pelo homem componente de uma
sociedade. Este sublinhar no restar mais esclarecido que isto, fazendo-se apenas meno
ao fato de que TYLOR estava influenciado por um ambiente cientfico fortemente determinado
por CHARLES DARWIN, onde acabou por se demonstrar que o ser humano, fosse de que cor
ou de que latitude fosse, era todo ele componente de um mesmo gnero, no havendo
distino biolgica antes apenas de caractersticas fsicas - entre as vrias etnias humanas.
Ou seja, todo Homem, fosse branco, negro, amarelo ou vermelho, era capaz de adquirir e
desenvolver cultura igualmente, debitadas a as caractersticas pessoais de cada indivduo.

Se o uso que TYLOR fez do evolucionismo de DARWIN para pensar sua teoria da cultura teve
que ser posteriormente revisto por FRANZ BOAS (que procedeu a uma correo de rumo pela
introduo de uma componente de cunho histrico no estudo do grupo social, chegando sua
concepo particularista de cultura), o essencial, ou seja, a definio que transcrevemos
acima, se presta bastante bem ao fim de definir o objeto da cogitao. Em suma, o homem,
como componente do grupo social, o agente criador, transformador e receptor (consumidor)
de cultura agente da atividade de elaborao cultural de que resulta, tambm, um conjunto
de normas de conduta que regula o atuar de cada um no seio daquele grupo social.

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I.ii O Grupo social como fonte da norma:

A concepo sociolgica do direito (no sentido adotado, de conjunto de normas) trabalha com a
premissa de que este emana do grupo social. A princpio, no poderia subsistir uma outra
concepo que no fosse a sociolgica: que para os que abraam concepo positivista, o
direito emana do Estado organizado, que o cria por via de sua atividade legiferante (lei norma
de conduta humana positivada atravs da atividade legislativa regular e revestida de
coercitividade, de molde a obrigar a todos a sua observncia). O confronto entre as duas
concepes se resolve, neste particular, do exame das fontes do direito.

Se entendermos fonte do direito como o local primeiro de onde emanam as normas de conduta
que regulam a vida do grupo social, podemos facilmente chegar concluso de que a fonte
primeira dessas normas so os costumes adotados no grupo, que por sua generalidade e
aceitao acabam por se revestir de obrigatoriedade no mbito daquele grupo. Esta
obrigatoriedade fica clara da simples no aceitao e mesmo excluso do grupo daquele que
se no orientar por essas regras amplamente aceitas.

Tendo em mente esta definio de fonte que se pode falar ento da existncia de fontes
materiais
e
fontes formais
do direito, definindo-se as primeiras como os fatos sociais de onde se manifesta a norma de
conduta e as segundas como a forma pela qual esta norma de conduta se positiva, adquirindo
validade e eficcia, na lio de MIGUEL REALE (1991:140). Lei, costume e a atividade
jurisdicional so, no segundo sentido, fontes legtimas do direito.

Assim, a tal regra de conduta criada pelo grupo pode se positivar na forma de Lei ou
permanecer como Costume (fonte subsidiria, mas plenamente eficaz na estreiteza de seu
campo de aplicao, no sistema brasileiro e de resto da famlia romano-germnica do direito),
conforme seja ou no traduzida em espcie legislativa regularmente elaborada. Da norma
positivada sem base nos fatos sociais que originam e determinam o proceder do grupo se ouve
referncias ordinariamente como a outra lei que no vai pegar. Estariam a includos, p. ex., o
dispositivo do Cdigo Civil de 1916 que permite a anulao do casamento pelo fato da no
virgindade da mulher ignorada pelo marido e do Cdigo Penal de 1940 que tipifica o crime de
adultrio, dispositivos estes que j no condizem com os preceitos da moral observada na
sociedade brasileira atual, considerada como um todo.

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O tal problema se complica do choque das concepes pluralista e monista das fontes do
direito. Em termos filosficos pluralismo designa corrente que admite uma pluralidade de
substncias no mundo, opondo-se, assim, ao
monism
o
,
corrente que rene os que admitem no mundo apenas um gnero de substncia, sejam eles
idealistas, sejam materialistas. Na linguagem poltica
pluralismo
denomina a concepo que prope como modelo a sociedade composta por vrios grupos, ou
centros, de poder, mesmo que estejam eles em conflito entre si. Em ltima anlise cabe a
estes grupos, ou centros, a dupla funo de limitar o poder do Estado e opor-se atomizao
advinda de uma tendncia individualista. Portanto, o
pluralismo
concebe uma sociedade articulada em grupos de poder que se situem, ao mesmo tempo,
abaixo do Estado e acima do indivduo. O
monismo
, ao contrrio, concebe uma s fonte de poder, identificada ao longo dos tempos com o Estado
central, forte e organizado (de certo modo, HEGEL e tambm MARX e WEBER).

Inegvel que a investigao das fontes do direito se faz com base em concepes monistas ou
pluralistas. Para os que adotam as ltimas, dentre outros GURVITCH e LVY-BRUHL, os
grupos infra-estatais organizados podem ser fonte legtima de normas de conduta que os
regulem, quanto nos basta. Da convivncia desta concepo com a exigncia de positivao
da norma, que sem embargo inerente ao moderno Estado de Direito (princpios da legalidade
e da certeza da norma) advm um instrumental muito mais sofisticado de observao da
realidade social: na verdade as associaes, civis ou comerciais, as corporaes econmicas,
os sub-grupos tnicos culturalmente diferenciados, todos tm regras prprias pelas quais se
regulam internamente (os Estatutos, as praxes procedimentais, os usos e costumes restritos ao
mbito do grupo), que no chegam a ser positivadas, mas nem por isto deixam de ser
legtimas.

Por exemplo, a organizao da atividade desportiva, no sistema constitucional brasileiro. O


inciso I do art. 217 da CF confere autonomia s entidades esportivas, sejam estas entidades de
prtica do desporto, sejam dirigentes. Admite-se, assim, a sua auto-regulamenteo e
auto-gesto, legitimando a existncia de normas de conduta prprias, no seu mbito
organizacional, no que no colidir com as normas legais vigentes.

Em que pese no se saber at quando este exemplo ser vlido, ante a tentativa de
reestruturao da organizao do desporto no Brasil (que deixaria de ser atividade
exclusivamente privada, embora fomentada pelo Poder Pblico, para passar a ser
supervisionada diretamente por ele), o simples fato da permisso constitucional de auto-gesto

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das entidades de prtica e dirigentes do desporto significa que o legislador constituinte admitiu,
de fato, a existncia de normas de conduta infralegais, de regulao de grupos de alguma
maneira organizados e, por outro lado, a necessidade de sua existncia.

Mas do choque entre a aplicao da norma positivada ao caso concreto que muita vez
regulado pela norma emanada dos sub-grupos de qualquer espcie que surge um problema
que cada vez se reveste de maior interesse pelas vrias implicaes que possui, que o da
legitimidade da deciso que visa a pr fim a um conflito de interesses. Este problema h de ser
abordado ligeiramente mais abaixo, na seo III.

II O Homem como Destinatrio da Norma:

Acima j se fez meno ao fato de que as normas de conduta so criadas pelo grupo social e
destinadas ao indivduo. A regulao da conduta do indivduo em sociedade , pois, o mvel do
direito: atravs do direito (tomado aqui, novamente, na acepo de conjunto de normas de
conduta) o grupo social revela ao indivduo como deve proceder para ser aceito, para continuar
a fazer parte daquela comunidade isolando-o e at mesmo excluindo-o, em situaes
extremas, no caso da no observncia da norma.

O isolar e o excluir do convvio do grupo significaram, em outras eras, a expulso e o desterro


do infrator. Na Grcia o ostracismo era a pena dos que atentavam contra a ordem vigente.
Atualmente, isolar e excluir remetem imediatamente idia da segregao prisional, que
pressupe a aplicao de uma pena privativa de liberdade ao infrator este nada mais que o
indivduo que transgride a norma prevista para o caso e tem capacidade para suportar a
aplicao da pena. E assim surge uma outra noo fundamental, que a de que o homem
sujeito de direito, isto , destinatrio da norma jurdica.

II.i O Homem como sujeito de direitos:

A princpio todo ser humano nascido com vida sujeito de direitos, embora o direito brasileiro
j proteja civil e criminalmente o feto desde sua concepo (art. 4. do Cdigo Civil brasileiro de
1916 e art. 2. do Cdigo Civil brasileiro de 2002). No Brasil, o simples nascimento com vida
confere ao indivduo essa condio, no se exigindo mais, nas legislaes modernas, os
requisitos romansticos de viabilidade e de forma humana.

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Esta questo pode fazer-se interessante se se encara referida norma jurdica sob um prisma
estruturalista, utilizando-nos de trs exemplos: no direito romano clssico o nascituro deveria
revestir forma humana para ser sujeito de direito. Ser pelo mesmo motivo que entre os
Manjaco, Mancanha e Pepel, etnias da atual Guin-Bissau, o que nasce com alguma
deformao ou anomalia deve ser submetido a um teste de humanidade para ser integrado
comunidade
[2] ? Neste caso, pode-se dizer que estas etnias guineenses
so mais adiantadas que os cidados de Esparta do perodo clssico, que simplesmente
lanavam os nascituros deformados do alto da rocha Tarpia? (Caberiam aqui algumas
consideraes acerca do relativismo na interpretao dos dados histricos, que, no entanto,
no vem ao caso para o objeto deste estudo).

Se o direito romano, em sua sofisticao, conheceu outras condicionantes, derivadas dos


estatutos (o naturalis e o civilis), e o direito espartano, em seu rigor, no admitia apelao, o
direito guineense autctone das etnias referidas admite a comprovao da condio de ser
humano.Todas estas legislaes tinham e tm em conta o fato inconteste de que o homem
o destinatrio da norma jurdica.

II.i.i Capacidade:
Obviamente houve uma longa evoluo histrica at se poder dizer que todo homem sujeito
de direitos, que tem capacidade de direitos e obrigaes e, portanto, personalidade jurdica. O
prprio direito romano como de resto a maioria das legislaes antigas - conhecia a condio
humana de escravo, grosso modo, pelo nascimento, pelo apresamento na guerra ou pelo
pagamento de dvida. De fato, GAIO j propunha, nas
Institutas
,a
summa divisio hominum
em livres e escravos. Estes ltimos eram privados de sua liberdade, destitudos de
personalidade, equiparados a animais e s coisas. O princpio
Servus est Res
(servo coisa) foi abrandado paulatinamente, principalmente com a introduo do Cristianismo
nas fronteiras do Imprio, sendo que aos poucos o escravo foi passando a ser considerado
homem.

Sem nos atermos a qualquer aprofundamento da evoluo das relaes jurdicas entre
senhores e escravos, e posteriormente senhores e servos, vassalos etc., que sem embargo
no vm ao caso para o problema civil da capacidade, o fato que no sculo XVI a expanso
comercial europia trouxe a evidncia problema jurdico de grande monta: a questo da

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natureza jurdica dos povos desconhecidos, habitantes das terras recm-descobertas,


interessando-nos, especificamente, os autctones do Brasil. Contemporneo desses fatos
assombrosos (que assim deveria parecer aos europeus da poca as notcias das descobertas
geogrficas que se iam fazendo), MONTAIGNE ocupou-se dos costumes desses novos
brbaros em um de seus Essays, intitulado Dos Canibais [3] , aps conhecer em Rouen, em
1562, trs tupinamb levados para a Frana por Villegaignon. Sem embargo, nesse ensaio
MONTAIGNE faz uma crtica civilizao europia, notadamente s guerras religiosas, pela
comparao dos costumes dos civilizados aos ditos brbaros. Acaba por arrematar com a
concluso famosa, bem ao seu estilo (e que no deixa de denotar a tendncia etnocntrica do
observador confrontado com uma cultura totalmente desconhecida) ...tudo isso , em verdade,
interessante, mas, que diabo, esta gente no usa calas!.

Se a sensibilidade de MONTAIGNE pusera em relevo a questo da disparidade de costumes, a


questo jurdica de saber se os autctones do Brasil eram parte da humanidade j tivera de ser
resolvida anos antes, pela Bula Sublimis Deus, de 02 de junho de 1537, da lavra do Papa
Paulo III. O
Dilogo da Converso do Gentio, de
MANOEL DA NBREGA, em que expressa sua profisso de f na delicada matria da
doutrinao crist das gentes brasileiras, j supunha as teses expressas no documento papal:
as raas do Novo Mundo so parte integrante do gnero humano e, como as outras, criadas
por Deus para alcanar a vida e felicidade eternas mediante a f em Jesus Cristo; que o
mesmo Jesus Cristo mandou
que se ensinasse a f a todas as gentes, e portanto, tambm s do Novo Mundo.

Superada essa questo da humanidade do indgena, persistia a questo prtica da


possibilidade de sua escravizao. Sobre o assunto o primeiro arrazoado jurdico firmado em
terras brasileiras, da lavra do mesmo NBREGA. Em 1566 ordenou o Rei D. Sebastio que na
Baa se examinasse essa questo, versando especificamente sobre dois pontos: 1) se um pai
pode vender o filho em necessidade grande
;
2)
se um pode se vender a si mesmo, sendo maior de vinte anos
.
Aprovadas pelo Pe. Quircio Caxa, telogo do Colgio da Cia. de Jesus da Baa e bigrafo de
Jos de Anchieta, as proposies no o foram por Nbrega, que redigiu a respeito um
Apontamento
[4]
. Leis que se seguiram, de 1570 e 1587, definiam em moldes cada vez mais restritos o conceito
de guerra justa, ttulo sob o qual era possvel aprisionar indgenas, at que a Lei
de 1596 mandou que todos os naturais do Brasil sejam livres, e os no v descer do serto
seno os Padres da Companhia de Jesus o que, na prtica, ficou-se somente pelo papel
[5]
.

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J a situao dos povos africanos perante a ordem jurdica do colonizador, como se sabe,
representou, no aspecto histrico-jurdico, retrocesso aos tempos do instituto da escravido na verdade, numa situao de Servus est Res amenizada. Da mesma forma que com relao
aos ndios, o que dizia da justia ou no da escravido era o ttulo de apresamento do cativo.
Do tema ocupou-se
LUDOVICUS MOLINA, no
Tomo I de
De Iustitia et
Iure
[6] ,
declarando
justas
algumas guerras, e portanto, legtimo o ttulo. Citando MOLINA, Alonso de SANDOVAL
comenta, em seu
Naturaleza,Policia Sagrada i Profana, Costumbres, Disciplina i Cathecismo evanglico de todos
Etopes
[7]
,
os diversos ttulos (negros de Cabo Verde, de So Tom e Ilha do Prncipe, da Costa da Mina,
de Angola), levantando dvidas a respeito de sua legitimidade.
[8]

A questo da situao jurdica dos povos na poca da Amrica Colonial rendeu pginas aonde
sem embargo se deve ir buscar a gnese da moderna doutrina dos direitos humanos: DE LAS
CASAS da Brevssima Relao da Destruio das ndias e da Brevssima Relao da
Destruio de frica;
Francisco
de VITORIA de
Bautismo de los ndios
; NOBREGA do citado
Apontamento
; Antnio VIEIRA dos famosos Sermes da
primeira Dominga da Quaresma
(da
Tentao
ou dos
Escravos
), da
Sexagsima
e da
Epiphania
.

O advento, no sculo XVIII, do Iluminismo francs e seu primado da razo, que irmanava todos

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os homens na medida em que eram igualmente dotados de cultura [9] , desaguou na edio do
Cdigo Napoleo, em 1804, de que se diz inaugurou a Cincia Jurdica moderna, fundado num
sistema lgico e racional. Influncia e mesmo modelo de todas as legislaes contemporneas
e posteriores at o presente, o Cdigo Napoleo estipulava, em seu
art. 8.
, que todo francs gozar dos direitos civis. A proposio reproduzida em termos mais ou
menos anlogos no
art. 2.
do Cdigo Civil brasileiro de 1916: todo homem capaz de direitos e obrigaes na ordem
civil, que passou a
art. 1.
do Cdigo Civil de 2002: toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil
[10]
.

II.i.ii Imputabilidade:

Acima falou-se no indivduo que transgride a norma prevista para um caso e tem capacidade
para suportar a aplicao da pena. J ficou claro que o indivduo, capaz de ter direitos e de
contrair obrigaes, deve-se pautar no seio do grupo por regras de conduta, positivadas ou
no, que constituem normas (sejam de carter moral, sejam de carter jurdico). Diversamente
das normas de carter meramente moral, as normas jurdicas, para alcanar o fim a que se
destinam (de regulao das relaes sociais), via de regra fundam seu carter de
coercibilidade na aplicao de uma contraprestao ao infrator, ao indivduo que no se porta
com observncia dos preceitos cominados. Esta contraprestao pode consistir 1) na
imposio de sano de carter civil (de cunho pecunirio), tendente a recuperar o
status quo ante
, isto , repor os envolvidos na situao ftica imediatamente anterior atuao do agente;
2)
na imposio de sano de carter penal, que busca uma dplice finalidade: a retribuio do
mal praticado (
punitur quia peccatum
), por um lado, e a preveno da prtica de futuros males, por outro o carter de
preveno geral
da pena visa a desestimular a todos, em geral, prtica de ilcitos; o carter de
preveno especial
visa a desestimular ao agente o
voltar a transgredir a norma.

No sentido que aqui estamos tomando, essa capacidade para suportar a pena diz respeito

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diretamente imputabilidade do agente, sua capacidade de entender o carter de


contrrio--norma do ato que est a praticar e de determinar-se de acordo com esse
entendimento, podendo, assim, ser-lhe imputada a responsabilidade pela prtica do ato.
Equivale, ento, capacidade no mbito do Direito Civil. No Brasil so imputveis todas as
pessoas maiores de dezoito anos e que apresentem no momento da prtica do ato desenvolvi
mento mental completo, i.e., que no apresentem qualquer quadro de alienao mental ou
psquica (as outras componentes da culpabilidade do agente - condio
sine qua non
para que a pena correspondente ao delito praticado lhe seja aplicada - no esto em
considerao, por no nos estarmos a ocupar especificamente aqui do ramo do Direito Penal).
Portanto, a noo de imputabilidade uma noo psico-biolgica, que pode ser desdobrada,
desde o direito romano clssico, em duas componentes:
1)
a idade do agente;
2)
sua sade psicolgica.

Se a regra geral a imputabilidade, inversamente so inimputveis aqueles que no tenham a


idade cronolgica mnima e aqueles que no atendam s condies estabelecidas de
normalidade. Com relao idade cronolgica, outras legislaes adotam idades diferentes;
da pode ver-se que esta componente psico-biolgica no se funda em constatao tcnica
irrefutvel, ou seja, a de que aos dezoito anos que o desenvolvimento mental da pessoa est
completo (alis se assim no fosse no teramos no Brasil a maioridade eleitoral aos dezesseis
anos e a civil atualmente ainda aos vinte e um). Trata-se de uma mdia, j que no se poderia
levar em conta as caractersticas pessoais de cada um. Mas pode-se ver tambm que a
instituio dessa idade, se no se deve a critrios estritamente cientficos, deve-se antes a
critrios de poltica criminal. Quer dizer, em algumas sociedades, o menor de dezoito anos
pode ser apenado porque o interesse pblico (no caso, a proteo da sociedade contra as
conseqncias advindas da transgresso norma) est, em termos absolutos, acima do
interesse particular do infrator (consistente na garantia da no atuao do Estado contra si, ou,
em ltima anlise, na sua incolumidade pessoal onde se situariam essas cogitaes que
dizem respeito a sua condio pessoal).

Com relao ao que se chamou acima condies estabelecidas de normalidade este critrio
pode teoricamente dar margem a debates e assim nos recordemos do Alienista, de
MACHADO DE ASSIS mas estes debates refogem ao mbito do jurdico, exigindo
interveno especializada, notadamente da Psicologia e da Psiquiatria. Mas na prtica
qualquer comportamento desviante pode ser detectado ao escapar de padres mnimos de
conduta, e no bojo do processo penal ou ainda do inqurito policial o grau desse desvio h de
ser necessariamente comprovado por exame pericial especfico, atravs do incidente de
sanidade (arts. 149 a 154 do Cdigo de Processo Penal Brasileiro).

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No Brasil so tambm inimputveis ou, modernamente, tm imputabilidade diminuda, na


medida de sua integrao os silvcolas, isto , o indivduo pertencente s comunidades de
povos indgenas, cuja populao nos dias atuais voltou a crescer no Brasil. Analogamente ao
problema da capacidade do indgena, que conforme referido na seo anterior teve que passar,
preliminarmente, pelo reconhecimento de sua humanidade, a questo de sua imputabilidade
ocupou os tratadistas americanos, que ao contrrio dos europeus convivem com a questo de
ordinrio, e um pouco por toda parte do continente latino-americano debitou-se ao indgena a
condio de atraso em seu desenvolvimento mental, por inadaptados civilizao.

Entre ns j desde a Lei 5.484 de 1928 se estabeleciam normas acerca da imputabilidade


penal do indgena, equiparando-o, quando nmade, arranchado ou aldeado, ou de menos de
cinco anos de estabelecimento em povoao indgena, aos menores de 18 anos,
abandonados, delinqentes, sujeitos ao cdigo de menores (art. 29). O 3. do referido
dispositivo dispunha, quanto a indgena com mais de cinco anos de residncia em povoao
indgena, a punio com metade do
quantum
da pena. J o art. 32 sujeitava ao regime comum de direito aquele que se passasse a
considerar integrado. Para GALDINO SIQUEIRA a lei simplesmente tratava de ministrar aos
selvcolas tratamento que distinguisse as fases de sua evoluo para a vida civilizada
(1947:439). Para NELSON HUNGRIA este tratamento se justificava na medida em que so (ou
eram) os indgenas inteiramente desprovidos das aquisies ticas do civilizado
homo medius
que a lei penal declara responsvel (1978:336).

A bem da verdade esta viso perdura ainda hoje na doutrina, em DAMSIO DE JESUS
(1988:441) e ASSIS TOLEDO (1994:316), por exemplo. J para MAGALHES NORONHA a
inimputabilidade do indgena no advm de patologia, mas de inadaptao a um viver de nvel
cultural que no possuem (1995:164), levando, assim, a discusso e felizmente para o
campo da conscincia da ilicitude. Felizmente porque o que importa, para que o indivduo
receba a pena, a possibilidade de o autor compreender o carter ilcito do ato que pratica.
No se trata, aqui,
de aptido fsica, mas de
abrangncia cultural.

A sede atual da semi-imputabilidade do indgena no direito positivo brasileiro o art. 56 da Lei


6.001/73, Estatuto do ndio, que dispe:

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no caso de condenao de ndio por infrao penal, a pena dever ser atenuada e na
sua aplicao o juiz atender tambm ao grau de integrao do silvcola.

De qualquer maneira, esta construo com relao ao indgena no est correta, por
relacionar-se a teoria antropolgica j de h muito ultrapassada, e que parece mesmo s ter
sobrevivido no mbito do Direito Penal a de que a evoluo das sociedades humanas se faz
por caminho linear, pelo percorrer de estgios definidos de desenvolvimento cultural, da
selvageria at uma condio de civilizao plena. Na verdade, e como j se referiu acima, a
viso que posteriormente a substituiu a de um desenvolvimento condicionado por condies
especficas a que est submetida cada sociedade particularmente considerada. Portanto, no
h justificativa antropolgica para esta soluo.

Por outro lado, considerando-se que a imputabilidade ou sua falta dizem respeito ao
desenvolvimento neuro-psicolgico do agente - portanto, sua conformao biolgica - no h
como se sustentar com pretenses de seriedade diferenas outras (que no as de
desenvolvimento cultural diverso) entre um indgena adulto psicologicamente so e um outro
cidado adulto psicologicamente so qualquer, desde, pelo menos, quando, com DARWIN, se
aceitou o fato de que todos os homens fazem parte de uma mesma espcie humana. Esta
construo referente diferena de condicionamento cultural a elaborou ZAFFARONI na
doutrina referente ao erro de proibio condicionado pelo desenvolvimento culturalmente
diferenciado do agente, que pode levar ao reconhecimento da inexistncia de delito praticado
por indivduo componente de uma minoria cultural, em determinadas circunstncias, pela
aplicao do art. 21 do Cdigo Penal Brasileiro. Esse indivduo componente de uma tal
minoria cultural que a seguir estar em foco, como destinatrio de norma geral e positivada
que lhe aplicvel, mesmo elaborada fora do mbito de seu sub-grupo.

II.i.iii Diversidade Cultural:


fato que as sociedades modernas distinguem-se por sua multiculturalidade, hoje tornada
corriqueira pela mobilidade cada vez maior de pessoas no espao geogrfico dos Estados
nacionais. Esta mobilidade resultante em grande parte dos acordos de integrao econmica
e poltica entre esses Estados. Mas se esta multiculturalidade corrente nos dias de hoje, de
nenhuma maneira especfica dos tempos modernos de globalizao: historicamente toda
atividade de expanso de sociedades organizadas no espao levou, na prtica, a pensar o
problema da convivncia do estrangeiro no solo (ou sob o imprio jurdico) nacional.

No direito romano (sempre referido por ser a base do direito continental contemporneo) ojus
civitatis

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concedia ao cidado romano certos direitos especiais no concedidos aos estrangeiros. Mas
desde o ano 212, com o advento do edito do Imperador Caracala, todo habitante da orbe
romana passou a usufruir (por motivos econmicos, referentes necessidade do aumento do
universo de contribuintes que recolhessem tributos) desses direitos, exceo feita aos
peregrinos deditcios, os estrangeiros que no se curvaram ao jugo romano e faziam guerra
ao Imprio.

Durante a alta Idade Mdia a necessidade de coexistncia dos diversos direitos nacionais num
mesmo espao geogrfico acabou por gerar tentativas de uniformizao, que se procuraram
fazer, inicialmente (por volta do sculo XII) pela atividade dos glosadores da escola de
Acrsio, atravs de uma volta aplicao do antigo direito romano;
posteriormente
(sculos XIII e XIV) pela atividade dos comentadores da escola de Brtolo de Saxo-Ferrat,
atravs da tentativa de unificao do direito romano ao cannico, ao feudal e aos chamados
estatutos de cidades (aquelas que na poca constituam florescentes centros mercantis,
principalmente na Itlia). Foi esta necessidade de acomodao, alis, que condicionou a
evoluo do Direito Internacional Privado como ramo diferenciado da cincia jurdica.

Este problema persistiu at ao sculo XIX, por exemplo, na Alemanha, cuja tardia unificao
sob o chanceler Otto von Bismarck permitiu a sobrevivncia at muito tarde de diversos direitos
nacionais, das vrias cidades e regies, s posteriormente substitudos por um cdigo
organizado e positivado reflexo, esta positivao, da necessidade de fortalecimento do tardio
Estado germnico para fazer frente a potncias estrangeiras.

Sem embargo, nos continentes americano e africano este problema revestiu-se ainda de
contornos outros, pela necessidade de englobar tambm a problemtica da sujeio do
autctone, portador inicialmente de ordem jurdica prpria, ordem jurdica a final dominante,
aquela do colonizador europeu. No Brasil o problema no se poria, em termos prticos, com
tanta relevncia, pelo fato de a organizao jurdica dos nossos indgenas no ser nem de
longe to sofisticada quanto a daqueles habitantes da Amrica Hispnica caso de incas,
astecas e maias. Este fato, que gera entre ns muito pouca preocupao com o problema (por
aparentemente desrevestido de relevncia prtica), reflete-se na pouca produo dos nossos
investigadores a respeito do tema, quando comparada produo daqueles outros de lngua
espanhola.

Mas mesmo no continente europeu este tema da convivncia de ordens jurdicas vem tendo
relevo crescente na medida que as minorias nacionais, notadamente as de carter tnico,
reivindicam direitos que lhes vm sendo paulatinamente reconhecidos, por exemplo o de
conservao de sua identidade cultural como um dos requisitos necessrios sua

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sobrevivncia como grupo humano. Este anseio tem gerado tenses de todos os graus, de
desdobramentos meramente parlamentares at aos militares, por exemplo nas Ilhas Britnicas
(Esccia e Irlanda do Norte), na Pennsula Ibrica (Pas Basco), na regio dos Balcs (Kosovo
e Repblicas da ex-Iugoslvia), onde comunidades que no se sentem parte de um pas
reivindicam autonomia e mesmo a sua separao desses pases.

Dito de outra maneira, no mbito da doutrina dos direitos humanos reconhece-se


modernamente ao indivduo integrante de grupo social culturalmente diferenciado inserido na
sociedade nacional o direito efetivo diversidade cultural [11] . Do Convnio-Marco para a
Proteo das Minorias Nacionais, de Estrasburgo, fevereiro de 1995,

Os Estados deveriam criar as condies naturais para permitir s pessoas pertencentes


s minorias nacionais desenvolver sua cultura, preservando sua religio, suas tradies
e seus costumes. Estas pessoas devem poder utilizar sua lngua, tanto em privado como
em pblico e, sob determinadas condies, deveriam poder faz-lo em suas relaes
com as autoridades pblicas.

Dessa forma, se o estado democrtico deve dar a esse indivduo destinatrio da norma - a
possibilidade de sua sobrevivncia tambm pela conservao de sua identidade cultural, na
prtica no poder faz-lo pela edio de norma especfica, que lei no dado contemplar
casusmo. Resta, pois, a atividade de aplicao da norma ao caso concreto como meio de
alcanar este objetivo, o da integrao do indivduo pela composio das diferenas.

III O Homem como aplicador da Norma:

Atravs da norma a sociedade d a conhecer a todos o modo que espera estejam e se


conduzam os seus integrantes, a quem a alegao de seus desconhecimento no escusa
que juridicamente lhes aproveite (art. 21, primeira parte, do Cdigo Penal Brasileiro). Neste
sentido, a norma funciona como um espelho de conduta e um regulador de relaes
inter-pessoais e inter-grupais, pela qual deve o indivduo pautar sua atuao, j que, como se
viu, a transgresso dessa norma acarreta a desaprovao do grupo e mesmo o isolamento e
excluso do transgressor.

Mas as relaes inter-pessoais e inter-grupais so naturalmente permeadas por tenses de

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toda ordem, resultantes dos conflitos de interesses surgidos da tentativa cotidiana do homem
de prover as suas necessidades vitais e as de seus dependentes. Neste caso a norma
consagrada pelo grupo, e que se encontre em observncia seja porque existe na comunidade
um consenso acerca de sua eficcia e obrigatoriedade, seja porque se encontra efetivamente
positivada e portanto se reveste de coercibilidade utilizada para resoluo desses conflitos
e o debelar dessas tenses que, em ltima anlise, interesse do grupo.

Justamente pelo fato de estas tenses e estes conflitos existirem por todos os lados, a
aplicao da norma na tentativa de dirimi-los atividade ordinria em grupos organizados
(profissionais, religiosos), isto , realizada em vrios nveis. Tambm por este motivo ERLICH,
em seu clssico Fundamentos da Sociologia do Direito, considerava o Estado, ao relativizar a
importncia da sano [12] , no mais que um dos inmeros grupamentos humanos possveis
(1986:57), mesmo sendo, sem dvida, o grupamento humano mais sofisticadamente
organizado e de maior eficincia para o fim a que se destina: possibilitar a sobrevivncia do
grupo que o institui.

De fato, como constata ERLICH, a pena e a execuo judicial no so fenmenos que ocorrem
em massa, antes ocorrendo quando falharam os outros meios de coao ordinariamente
exercidos pelas associaes sociais (1986:57). No entanto, o papel mximo na pacificao de
tenses sociais sem dvida advm da atividade estatal da aplicao da lei, pela fora coativa
de que se reveste a deciso, passvel de executoriedade, e tambm pela influncia que essa
deciso exerce na resoluo de conflitos que se ficam pelos nveis infra-judicirios.

Na apontada situao contempornea de pluralismo cultural, mas tambm de classes, na


formao das sociedades nacionais, a atividade de aplicao da norma se reveste de
importncia capital, talvez s mesmo percebida fora do mbito de atuao dos profissionais
encarregados dessa atividade (o mais das vezes obcecados pelo estudo puro e simples da
dogmtica, o cultivo das formas procedimentais e da cincia que lhes d a essas formas
validade e condies de atuao). que a exacerbao das tenses e conflitos pode levar, em
situaes extremas, desintegrao do Estado, responsvel, em ltima anlise, por prover a
subsistncia do grupo humano que a razo ltima de sua existncia.

Seno, pense-se nas situaes acima apontadas de tentativas de secesso de grupos


humanos deslocados no interior de comunidades nacionais de pases de que no se sentem
parte; ou ento, no estado de verdadeira guerra civil nas periferias das grandes cidades da
Amrica Latina, onde a excluso de uma parcela da populao da ordem econmica
dominante acabou por gerar atividades marginais submetidas a regras prprias de conduta e
resoluo de conflitos. O considerar pura e simplesmente essas situaes como sendo de

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anomia (pela observncia de um desvio, em maior ou menor grau, da regra dominante)


impondo a aplicao coercitiva da regra dominante como sendo de abrangncia geral, pode
levar, na prtica, a resultado inverso ao esperado: a exacerbao, ao invs da pacificao, de
conflitos gerados pelo modo de ser desses grupos em cotejo com aquele da comunidade em
geral.

O art. 5. da Lei 4.657/42 (Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro) d ao aplicador da


norma uma diretriz de carter geral que deve ter em conta ao desempenhar sua funo: toda a
atividade de aplicao da norma deve atender aos fins sociais a que se dirige e s exigncias
do bem comum. Quer dizer, deve o intrprete ter o objetivo mediato de pacificao do grupo
social ainda que o objetivo imediato seja dirimir a querela pela aplicao da lei ao caso
concreto, a consecuo deste objetivo vai proporcionar, em ltima anlise, a pacificao do
foco de conflito, contribuindo para a segurana do sistema cuja sustentao se baseia na
norma.

Agora, utilizando a construo aristotlica do princpio da igualdade, a atividade de aplicao


da norma deve igualar estas desigualdades na medida das suas diferenas. Aqui os extremos
seriam o positivismo exacerbado do julgador o que gera injustia pelo no atendimento, em
ltima anlise, da desigualdade que guarda o caso concreto com aquele ideal contemplado
pela norma e a ausncia total de positivismo, a utilizao da eqidade em detrimento da
norma, por discricionariedade sua.

As mudanas sociais se sucedem hoje muito rapidamente; pela sua prpria natureza, a norma,
principalmente a positivada, no pode acompanhar essas mudanas, tendendo a caducar e
morrer. Esta evoluo percebida pelo aplicador da lei e tanto mais perplexidade lhe ir causar
quanto mais sensibilidade e conhecimento tenha do meio social no qual vive e atua. RENATO
PACHECO, um dos maiores juzes-socilogos do Esprito Santo e do Brasil, j denunciava sua
perplexidade em Juiz e Mudana Social [13] e Controle Social Reexaminado [14] , escritos
onde externa sua posio ante a situao de revolta do Direito contra o Cdigo, imputando ao
magistrado o papel de socilogo em ao ou pensador social que .

IV Concluso:

Ao longo deste texto trabalhou-se com noes simples que levaram a outras noes
antropolgicas e jurdicas mais elaboradas para chegar a uma reflexo, que se pretendeu de
cunho jurdico-sociolgico, sobre situaes de risco social exacerbado cuja anlise deve

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ocupar os investigadores.

No desenrolar da exposio, afirmou-se que a norma criada pelo grupo e tem como
destinatrio o indivduo, considerado individualmente ou como componente de grupo ou
sub-grupo determinado, buscando-se os antecedentes histricos dessas construes e
fazendo-se incurses pelos caminhos atravs dos quais se pde chegar a elas. Afirmou-se
tambm que a funo da norma, basicamente, revelar a forma de atuao esperada do
indivduo para que continue a ter a aceitao do grupo. E que na falta da prtica pelo indivduo
da conduta esperada, a norma socialmente aceita utilizada para dirimir a tenso resultante do
cotejo da conduta realizada com a idealmente esperada, sendo que a maior repercusso da
atividade de aplicao da norma advm de sua aplicao pelo rgo estatal competente, pela
obrigatoriedade da deciso e pela influncia exercida.

De posse destas noes pode-se perceber melhor o fato de que, nas situaes de quase
ruptura social apontadas acima dos grupos sociais culturalmente diferenciados e dos grupos
sociais economicamente excludos, onde a eficcia (ou, em ltima anlise, a validade da
norma) parece posta em causa seu aplicador h de se deparar, em algum momento, com a
necessidade, para satisfazer seu critrio de justia (a discricionariedade de que se reveste sua
atividade), de abrandar seus comandos - atenuando a pena de um infrator ou mitigando as
conseqncias da resciso de um contrato, por exemplo. Isto verdadeiramente possvel e
altamente desejvel, desde que no incorra no segundo extremo apontado na seo anterior, o
de fazer substituir a norma pelo seu critrio pessoal de justia. Porque, na verdade, no nvel de
desenvolvimento humano em que nos encontramos, no pode ainda - haver ordem fora do
Estado organizado.

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rto, v. XXVI, n. 101, p.149/216, 1971.

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[1] Primitive Culture, 1871.

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[2] Problema levantado por ANTNIO CARREIRA em O infanticdio ritual em frica e


estudado no mbito do Direito Penal por SILVA DIAS em Problemas do Direito Penal numa
sociedade multicultural.

[3] Livro I, XXXI

[4] SERAFIM LEITE, Nbrega o Doutssimo, ou a entrada da Literatura Jurdica no Brasil

[5] SERAFIM LEITE, As Raas do Brasil perante a ordem teolgica, moral e jurdica
portuguesanos sculos XVI a XVIII
.

[6] Veneza, 1594.

[7] Sevilha, 1627.

[8] SERAFIM LEITE, A Companhia de Jesus e os Pretos do Brasil

[9] HEGEL, Princpios da Filosofia do Direito, 1821.

[10] Obviamente que a capacidade civil plena depende de desenvolvimento mental completo,
havendo situaes de incapacidade absoluta e relativa ( Arts. 5. e
6. do Cdigo Civil de
1916 e Arts. 3. e 4. do Cdigo Civil de 2002) Como as implicaes mais relevantes do
desenvolvimento mental incompleto se do, para o propsito deste estudo, no mbito penal, as
conseqncias dessa situao de que nos ocuparemos sero referidas na questo da
imputabilidade penal.

[11] Por exemplo, a Recomendao n. 1345, de 24/09/97 da Assemblia Geral do Conselho


da Europa assinala que a proteo das minorias nacionais um dos elementos essenciais

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paz e segurana na Europa; na esteira, alis, da Resoluo 47/135, de 18/12/92 da


Organizao das Naes Unidas, a Declarao sobre direitos das pessoas pertencentes a
Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingsticas, que reconhece que para proteo
dessas minorias era insuficiente faz-lo atravs somente da proteo dos direitos humanos
individuais, necessrio tambm reconhecer direitos que levassem conservao da sua
identidade cultural.

[12] Caracterstica que confere coercibilidade norma jurdica pela fora executria que lhe
atribui o Estado

[13] Revista Forense, vol. 210, abr/jun 1965, pp. 422/424.

[14] Ordem Jurdica, jan 1988, p. 05.

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