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Artigo originalmente publicado na Revista Destarte, Vitria, v.2, n.1, p.29-56, 1. sem.
2003.
Getulio Marcos Pereira Neves - Scio Efetivo do Instituto Histrico e geogrfico do Esprito
Santo; Juiz de Direito na Comarca da Capital do Esprito Santo; Mestre em Cincias Jurdico
Criminais pela Universidade de Lisboa.
Em sociedade o homem no pode viver sem a observncia de normas de conduta que regulem
sua convivncia com os demais. E j que a vida em sociedade foi empiricamente determinada
como a mais eficiente forma de vida para o ser humano (o homem um animal poltico, i.e.,
social), o indivduo que no observa os preceitos destas tais normas de conduta simplesmente
no pode viver em sociedade (generalizao; o correto seria dizer no pode viver naquela uma
sociedade, o que, no entanto, h de ser comentado muito de passagem nesse texto).
Agora, o que nos dado fazer com essa proposio, que se tornou simplria a ponto de se
integrar ao senso comum do homem mdio? A princpio, pode-se tirar da a ilao de que a
norma criada pelo grupo e destina-se a ser cumprida pelo indivduo. E tambm, que a norma
que, a final, d sustentao ao grupo social organizado, pelo seu papel de modelo de
condutas humanas. Sendo o Estado uma das formas de grupamento humano possveis e,
mesmo, a mais sofisticada forma de grupamento humano pode-se concluir desta maneira
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que a observncia da norma por cada indivduo a base de sustentao do Estado de Direito.
J se disse, ao longo de geraes foi determinado empiricamente que o ser humano deve viver
em sociedade, forma de vida que lhe trouxe, ao gnero humano, uma srie de vantagens: a) a
proteo mtua contra perigos naturais e inimigos, humanos e selvagens;
b)
a especializao das atividades que visavam sobrevivncia de cada um em especial e, por
isto mesmo, do prprio grupo em geral;
c)
a perpetuao da espcie, pela no necessidade de se desligar do grupo para procurar um par,
visando ao acasalamento.
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doutrinas jurdicas, econmicas e polticas nada mais fazem que dar sustentao terica a uma
ou outra forma de se entender aqueles objetos e determinar-lhes a precedncia dentro da
escala de valores sociais, i.e., do grupo.
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Isto porque o direito (utilizado o vocbulo na acepo de conjunto dessas tais regras de
conduta) produto da elaborao cultural do grupo social afirmao que vai introduzir uma
outra noo fundamental, que a de
cultura
.
Do debate franco-alemo por todo sculo XVIII a respeito, onde a noo germnica deaspecto
s espirituais
de uma sociedade se opunha francesa de
realizaes materiais
de um povo (debate que desaguou tambm no entrechoque das concepes de mundo de
ambas potncias por ocasio da I Guerra Mundial), a primeira definio antropolgica de
cultura
a de EDWARD TYLOR que, procurando sintetizar as duas vertentes, definiu cultura como um
todo complexo que inclui conhecimentos, crenas, arte, moral, leis, costumes ou qualquer
outra capacidade ou hbitos adquiridos pelo homem como membro de uma sociedade
[1]
.
Esta definio , de fato, til ainda hoje, porque contempla o essencial que deve conter tal
noo, ou seja, o conhecimento passvel de ser adquirido pelo homem componente de uma
sociedade. Este sublinhar no restar mais esclarecido que isto, fazendo-se apenas meno
ao fato de que TYLOR estava influenciado por um ambiente cientfico fortemente determinado
por CHARLES DARWIN, onde acabou por se demonstrar que o ser humano, fosse de que cor
ou de que latitude fosse, era todo ele componente de um mesmo gnero, no havendo
distino biolgica antes apenas de caractersticas fsicas - entre as vrias etnias humanas.
Ou seja, todo Homem, fosse branco, negro, amarelo ou vermelho, era capaz de adquirir e
desenvolver cultura igualmente, debitadas a as caractersticas pessoais de cada indivduo.
Se o uso que TYLOR fez do evolucionismo de DARWIN para pensar sua teoria da cultura teve
que ser posteriormente revisto por FRANZ BOAS (que procedeu a uma correo de rumo pela
introduo de uma componente de cunho histrico no estudo do grupo social, chegando sua
concepo particularista de cultura), o essencial, ou seja, a definio que transcrevemos
acima, se presta bastante bem ao fim de definir o objeto da cogitao. Em suma, o homem,
como componente do grupo social, o agente criador, transformador e receptor (consumidor)
de cultura agente da atividade de elaborao cultural de que resulta, tambm, um conjunto
de normas de conduta que regula o atuar de cada um no seio daquele grupo social.
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A concepo sociolgica do direito (no sentido adotado, de conjunto de normas) trabalha com a
premissa de que este emana do grupo social. A princpio, no poderia subsistir uma outra
concepo que no fosse a sociolgica: que para os que abraam concepo positivista, o
direito emana do Estado organizado, que o cria por via de sua atividade legiferante (lei norma
de conduta humana positivada atravs da atividade legislativa regular e revestida de
coercitividade, de molde a obrigar a todos a sua observncia). O confronto entre as duas
concepes se resolve, neste particular, do exame das fontes do direito.
Se entendermos fonte do direito como o local primeiro de onde emanam as normas de conduta
que regulam a vida do grupo social, podemos facilmente chegar concluso de que a fonte
primeira dessas normas so os costumes adotados no grupo, que por sua generalidade e
aceitao acabam por se revestir de obrigatoriedade no mbito daquele grupo. Esta
obrigatoriedade fica clara da simples no aceitao e mesmo excluso do grupo daquele que
se no orientar por essas regras amplamente aceitas.
Tendo em mente esta definio de fonte que se pode falar ento da existncia de fontes
materiais
e
fontes formais
do direito, definindo-se as primeiras como os fatos sociais de onde se manifesta a norma de
conduta e as segundas como a forma pela qual esta norma de conduta se positiva, adquirindo
validade e eficcia, na lio de MIGUEL REALE (1991:140). Lei, costume e a atividade
jurisdicional so, no segundo sentido, fontes legtimas do direito.
Assim, a tal regra de conduta criada pelo grupo pode se positivar na forma de Lei ou
permanecer como Costume (fonte subsidiria, mas plenamente eficaz na estreiteza de seu
campo de aplicao, no sistema brasileiro e de resto da famlia romano-germnica do direito),
conforme seja ou no traduzida em espcie legislativa regularmente elaborada. Da norma
positivada sem base nos fatos sociais que originam e determinam o proceder do grupo se ouve
referncias ordinariamente como a outra lei que no vai pegar. Estariam a includos, p. ex., o
dispositivo do Cdigo Civil de 1916 que permite a anulao do casamento pelo fato da no
virgindade da mulher ignorada pelo marido e do Cdigo Penal de 1940 que tipifica o crime de
adultrio, dispositivos estes que j no condizem com os preceitos da moral observada na
sociedade brasileira atual, considerada como um todo.
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O tal problema se complica do choque das concepes pluralista e monista das fontes do
direito. Em termos filosficos pluralismo designa corrente que admite uma pluralidade de
substncias no mundo, opondo-se, assim, ao
monism
o
,
corrente que rene os que admitem no mundo apenas um gnero de substncia, sejam eles
idealistas, sejam materialistas. Na linguagem poltica
pluralismo
denomina a concepo que prope como modelo a sociedade composta por vrios grupos, ou
centros, de poder, mesmo que estejam eles em conflito entre si. Em ltima anlise cabe a
estes grupos, ou centros, a dupla funo de limitar o poder do Estado e opor-se atomizao
advinda de uma tendncia individualista. Portanto, o
pluralismo
concebe uma sociedade articulada em grupos de poder que se situem, ao mesmo tempo,
abaixo do Estado e acima do indivduo. O
monismo
, ao contrrio, concebe uma s fonte de poder, identificada ao longo dos tempos com o Estado
central, forte e organizado (de certo modo, HEGEL e tambm MARX e WEBER).
Inegvel que a investigao das fontes do direito se faz com base em concepes monistas ou
pluralistas. Para os que adotam as ltimas, dentre outros GURVITCH e LVY-BRUHL, os
grupos infra-estatais organizados podem ser fonte legtima de normas de conduta que os
regulem, quanto nos basta. Da convivncia desta concepo com a exigncia de positivao
da norma, que sem embargo inerente ao moderno Estado de Direito (princpios da legalidade
e da certeza da norma) advm um instrumental muito mais sofisticado de observao da
realidade social: na verdade as associaes, civis ou comerciais, as corporaes econmicas,
os sub-grupos tnicos culturalmente diferenciados, todos tm regras prprias pelas quais se
regulam internamente (os Estatutos, as praxes procedimentais, os usos e costumes restritos ao
mbito do grupo), que no chegam a ser positivadas, mas nem por isto deixam de ser
legtimas.
Em que pese no se saber at quando este exemplo ser vlido, ante a tentativa de
reestruturao da organizao do desporto no Brasil (que deixaria de ser atividade
exclusivamente privada, embora fomentada pelo Poder Pblico, para passar a ser
supervisionada diretamente por ele), o simples fato da permisso constitucional de auto-gesto
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das entidades de prtica e dirigentes do desporto significa que o legislador constituinte admitiu,
de fato, a existncia de normas de conduta infralegais, de regulao de grupos de alguma
maneira organizados e, por outro lado, a necessidade de sua existncia.
Mas do choque entre a aplicao da norma positivada ao caso concreto que muita vez
regulado pela norma emanada dos sub-grupos de qualquer espcie que surge um problema
que cada vez se reveste de maior interesse pelas vrias implicaes que possui, que o da
legitimidade da deciso que visa a pr fim a um conflito de interesses. Este problema h de ser
abordado ligeiramente mais abaixo, na seo III.
Acima j se fez meno ao fato de que as normas de conduta so criadas pelo grupo social e
destinadas ao indivduo. A regulao da conduta do indivduo em sociedade , pois, o mvel do
direito: atravs do direito (tomado aqui, novamente, na acepo de conjunto de normas de
conduta) o grupo social revela ao indivduo como deve proceder para ser aceito, para continuar
a fazer parte daquela comunidade isolando-o e at mesmo excluindo-o, em situaes
extremas, no caso da no observncia da norma.
A princpio todo ser humano nascido com vida sujeito de direitos, embora o direito brasileiro
j proteja civil e criminalmente o feto desde sua concepo (art. 4. do Cdigo Civil brasileiro de
1916 e art. 2. do Cdigo Civil brasileiro de 2002). No Brasil, o simples nascimento com vida
confere ao indivduo essa condio, no se exigindo mais, nas legislaes modernas, os
requisitos romansticos de viabilidade e de forma humana.
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Esta questo pode fazer-se interessante se se encara referida norma jurdica sob um prisma
estruturalista, utilizando-nos de trs exemplos: no direito romano clssico o nascituro deveria
revestir forma humana para ser sujeito de direito. Ser pelo mesmo motivo que entre os
Manjaco, Mancanha e Pepel, etnias da atual Guin-Bissau, o que nasce com alguma
deformao ou anomalia deve ser submetido a um teste de humanidade para ser integrado
comunidade
[2] ? Neste caso, pode-se dizer que estas etnias guineenses
so mais adiantadas que os cidados de Esparta do perodo clssico, que simplesmente
lanavam os nascituros deformados do alto da rocha Tarpia? (Caberiam aqui algumas
consideraes acerca do relativismo na interpretao dos dados histricos, que, no entanto,
no vem ao caso para o objeto deste estudo).
II.i.i Capacidade:
Obviamente houve uma longa evoluo histrica at se poder dizer que todo homem sujeito
de direitos, que tem capacidade de direitos e obrigaes e, portanto, personalidade jurdica. O
prprio direito romano como de resto a maioria das legislaes antigas - conhecia a condio
humana de escravo, grosso modo, pelo nascimento, pelo apresamento na guerra ou pelo
pagamento de dvida. De fato, GAIO j propunha, nas
Institutas
,a
summa divisio hominum
em livres e escravos. Estes ltimos eram privados de sua liberdade, destitudos de
personalidade, equiparados a animais e s coisas. O princpio
Servus est Res
(servo coisa) foi abrandado paulatinamente, principalmente com a introduo do Cristianismo
nas fronteiras do Imprio, sendo que aos poucos o escravo foi passando a ser considerado
homem.
Sem nos atermos a qualquer aprofundamento da evoluo das relaes jurdicas entre
senhores e escravos, e posteriormente senhores e servos, vassalos etc., que sem embargo
no vm ao caso para o problema civil da capacidade, o fato que no sculo XVI a expanso
comercial europia trouxe a evidncia problema jurdico de grande monta: a questo da
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J a situao dos povos africanos perante a ordem jurdica do colonizador, como se sabe,
representou, no aspecto histrico-jurdico, retrocesso aos tempos do instituto da escravido na verdade, numa situao de Servus est Res amenizada. Da mesma forma que com relao
aos ndios, o que dizia da justia ou no da escravido era o ttulo de apresamento do cativo.
Do tema ocupou-se
LUDOVICUS MOLINA, no
Tomo I de
De Iustitia et
Iure
[6] ,
declarando
justas
algumas guerras, e portanto, legtimo o ttulo. Citando MOLINA, Alonso de SANDOVAL
comenta, em seu
Naturaleza,Policia Sagrada i Profana, Costumbres, Disciplina i Cathecismo evanglico de todos
Etopes
[7]
,
os diversos ttulos (negros de Cabo Verde, de So Tom e Ilha do Prncipe, da Costa da Mina,
de Angola), levantando dvidas a respeito de sua legitimidade.
[8]
A questo da situao jurdica dos povos na poca da Amrica Colonial rendeu pginas aonde
sem embargo se deve ir buscar a gnese da moderna doutrina dos direitos humanos: DE LAS
CASAS da Brevssima Relao da Destruio das ndias e da Brevssima Relao da
Destruio de frica;
Francisco
de VITORIA de
Bautismo de los ndios
; NOBREGA do citado
Apontamento
; Antnio VIEIRA dos famosos Sermes da
primeira Dominga da Quaresma
(da
Tentao
ou dos
Escravos
), da
Sexagsima
e da
Epiphania
.
O advento, no sculo XVIII, do Iluminismo francs e seu primado da razo, que irmanava todos
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os homens na medida em que eram igualmente dotados de cultura [9] , desaguou na edio do
Cdigo Napoleo, em 1804, de que se diz inaugurou a Cincia Jurdica moderna, fundado num
sistema lgico e racional. Influncia e mesmo modelo de todas as legislaes contemporneas
e posteriores at o presente, o Cdigo Napoleo estipulava, em seu
art. 8.
, que todo francs gozar dos direitos civis. A proposio reproduzida em termos mais ou
menos anlogos no
art. 2.
do Cdigo Civil brasileiro de 1916: todo homem capaz de direitos e obrigaes na ordem
civil, que passou a
art. 1.
do Cdigo Civil de 2002: toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil
[10]
.
II.i.ii Imputabilidade:
Acima falou-se no indivduo que transgride a norma prevista para um caso e tem capacidade
para suportar a aplicao da pena. J ficou claro que o indivduo, capaz de ter direitos e de
contrair obrigaes, deve-se pautar no seio do grupo por regras de conduta, positivadas ou
no, que constituem normas (sejam de carter moral, sejam de carter jurdico). Diversamente
das normas de carter meramente moral, as normas jurdicas, para alcanar o fim a que se
destinam (de regulao das relaes sociais), via de regra fundam seu carter de
coercibilidade na aplicao de uma contraprestao ao infrator, ao indivduo que no se porta
com observncia dos preceitos cominados. Esta contraprestao pode consistir 1) na
imposio de sano de carter civil (de cunho pecunirio), tendente a recuperar o
status quo ante
, isto , repor os envolvidos na situao ftica imediatamente anterior atuao do agente;
2)
na imposio de sano de carter penal, que busca uma dplice finalidade: a retribuio do
mal praticado (
punitur quia peccatum
), por um lado, e a preveno da prtica de futuros males, por outro o carter de
preveno geral
da pena visa a desestimular a todos, em geral, prtica de ilcitos; o carter de
preveno especial
visa a desestimular ao agente o
voltar a transgredir a norma.
No sentido que aqui estamos tomando, essa capacidade para suportar a pena diz respeito
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Com relao ao que se chamou acima condies estabelecidas de normalidade este critrio
pode teoricamente dar margem a debates e assim nos recordemos do Alienista, de
MACHADO DE ASSIS mas estes debates refogem ao mbito do jurdico, exigindo
interveno especializada, notadamente da Psicologia e da Psiquiatria. Mas na prtica
qualquer comportamento desviante pode ser detectado ao escapar de padres mnimos de
conduta, e no bojo do processo penal ou ainda do inqurito policial o grau desse desvio h de
ser necessariamente comprovado por exame pericial especfico, atravs do incidente de
sanidade (arts. 149 a 154 do Cdigo de Processo Penal Brasileiro).
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A bem da verdade esta viso perdura ainda hoje na doutrina, em DAMSIO DE JESUS
(1988:441) e ASSIS TOLEDO (1994:316), por exemplo. J para MAGALHES NORONHA a
inimputabilidade do indgena no advm de patologia, mas de inadaptao a um viver de nvel
cultural que no possuem (1995:164), levando, assim, a discusso e felizmente para o
campo da conscincia da ilicitude. Felizmente porque o que importa, para que o indivduo
receba a pena, a possibilidade de o autor compreender o carter ilcito do ato que pratica.
No se trata, aqui,
de aptido fsica, mas de
abrangncia cultural.
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no caso de condenao de ndio por infrao penal, a pena dever ser atenuada e na
sua aplicao o juiz atender tambm ao grau de integrao do silvcola.
De qualquer maneira, esta construo com relao ao indgena no est correta, por
relacionar-se a teoria antropolgica j de h muito ultrapassada, e que parece mesmo s ter
sobrevivido no mbito do Direito Penal a de que a evoluo das sociedades humanas se faz
por caminho linear, pelo percorrer de estgios definidos de desenvolvimento cultural, da
selvageria at uma condio de civilizao plena. Na verdade, e como j se referiu acima, a
viso que posteriormente a substituiu a de um desenvolvimento condicionado por condies
especficas a que est submetida cada sociedade particularmente considerada. Portanto, no
h justificativa antropolgica para esta soluo.
Por outro lado, considerando-se que a imputabilidade ou sua falta dizem respeito ao
desenvolvimento neuro-psicolgico do agente - portanto, sua conformao biolgica - no h
como se sustentar com pretenses de seriedade diferenas outras (que no as de
desenvolvimento cultural diverso) entre um indgena adulto psicologicamente so e um outro
cidado adulto psicologicamente so qualquer, desde, pelo menos, quando, com DARWIN, se
aceitou o fato de que todos os homens fazem parte de uma mesma espcie humana. Esta
construo referente diferena de condicionamento cultural a elaborou ZAFFARONI na
doutrina referente ao erro de proibio condicionado pelo desenvolvimento culturalmente
diferenciado do agente, que pode levar ao reconhecimento da inexistncia de delito praticado
por indivduo componente de uma minoria cultural, em determinadas circunstncias, pela
aplicao do art. 21 do Cdigo Penal Brasileiro. Esse indivduo componente de uma tal
minoria cultural que a seguir estar em foco, como destinatrio de norma geral e positivada
que lhe aplicvel, mesmo elaborada fora do mbito de seu sub-grupo.
No direito romano (sempre referido por ser a base do direito continental contemporneo) ojus
civitatis
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concedia ao cidado romano certos direitos especiais no concedidos aos estrangeiros. Mas
desde o ano 212, com o advento do edito do Imperador Caracala, todo habitante da orbe
romana passou a usufruir (por motivos econmicos, referentes necessidade do aumento do
universo de contribuintes que recolhessem tributos) desses direitos, exceo feita aos
peregrinos deditcios, os estrangeiros que no se curvaram ao jugo romano e faziam guerra
ao Imprio.
Durante a alta Idade Mdia a necessidade de coexistncia dos diversos direitos nacionais num
mesmo espao geogrfico acabou por gerar tentativas de uniformizao, que se procuraram
fazer, inicialmente (por volta do sculo XII) pela atividade dos glosadores da escola de
Acrsio, atravs de uma volta aplicao do antigo direito romano;
posteriormente
(sculos XIII e XIV) pela atividade dos comentadores da escola de Brtolo de Saxo-Ferrat,
atravs da tentativa de unificao do direito romano ao cannico, ao feudal e aos chamados
estatutos de cidades (aquelas que na poca constituam florescentes centros mercantis,
principalmente na Itlia). Foi esta necessidade de acomodao, alis, que condicionou a
evoluo do Direito Internacional Privado como ramo diferenciado da cincia jurdica.
Este problema persistiu at ao sculo XIX, por exemplo, na Alemanha, cuja tardia unificao
sob o chanceler Otto von Bismarck permitiu a sobrevivncia at muito tarde de diversos direitos
nacionais, das vrias cidades e regies, s posteriormente substitudos por um cdigo
organizado e positivado reflexo, esta positivao, da necessidade de fortalecimento do tardio
Estado germnico para fazer frente a potncias estrangeiras.
Sem embargo, nos continentes americano e africano este problema revestiu-se ainda de
contornos outros, pela necessidade de englobar tambm a problemtica da sujeio do
autctone, portador inicialmente de ordem jurdica prpria, ordem jurdica a final dominante,
aquela do colonizador europeu. No Brasil o problema no se poria, em termos prticos, com
tanta relevncia, pelo fato de a organizao jurdica dos nossos indgenas no ser nem de
longe to sofisticada quanto a daqueles habitantes da Amrica Hispnica caso de incas,
astecas e maias. Este fato, que gera entre ns muito pouca preocupao com o problema (por
aparentemente desrevestido de relevncia prtica), reflete-se na pouca produo dos nossos
investigadores a respeito do tema, quando comparada produo daqueles outros de lngua
espanhola.
Mas mesmo no continente europeu este tema da convivncia de ordens jurdicas vem tendo
relevo crescente na medida que as minorias nacionais, notadamente as de carter tnico,
reivindicam direitos que lhes vm sendo paulatinamente reconhecidos, por exemplo o de
conservao de sua identidade cultural como um dos requisitos necessrios sua
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sobrevivncia como grupo humano. Este anseio tem gerado tenses de todos os graus, de
desdobramentos meramente parlamentares at aos militares, por exemplo nas Ilhas Britnicas
(Esccia e Irlanda do Norte), na Pennsula Ibrica (Pas Basco), na regio dos Balcs (Kosovo
e Repblicas da ex-Iugoslvia), onde comunidades que no se sentem parte de um pas
reivindicam autonomia e mesmo a sua separao desses pases.
Dessa forma, se o estado democrtico deve dar a esse indivduo destinatrio da norma - a
possibilidade de sua sobrevivncia tambm pela conservao de sua identidade cultural, na
prtica no poder faz-lo pela edio de norma especfica, que lei no dado contemplar
casusmo. Resta, pois, a atividade de aplicao da norma ao caso concreto como meio de
alcanar este objetivo, o da integrao do indivduo pela composio das diferenas.
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toda ordem, resultantes dos conflitos de interesses surgidos da tentativa cotidiana do homem
de prover as suas necessidades vitais e as de seus dependentes. Neste caso a norma
consagrada pelo grupo, e que se encontre em observncia seja porque existe na comunidade
um consenso acerca de sua eficcia e obrigatoriedade, seja porque se encontra efetivamente
positivada e portanto se reveste de coercibilidade utilizada para resoluo desses conflitos
e o debelar dessas tenses que, em ltima anlise, interesse do grupo.
Justamente pelo fato de estas tenses e estes conflitos existirem por todos os lados, a
aplicao da norma na tentativa de dirimi-los atividade ordinria em grupos organizados
(profissionais, religiosos), isto , realizada em vrios nveis. Tambm por este motivo ERLICH,
em seu clssico Fundamentos da Sociologia do Direito, considerava o Estado, ao relativizar a
importncia da sano [12] , no mais que um dos inmeros grupamentos humanos possveis
(1986:57), mesmo sendo, sem dvida, o grupamento humano mais sofisticadamente
organizado e de maior eficincia para o fim a que se destina: possibilitar a sobrevivncia do
grupo que o institui.
De fato, como constata ERLICH, a pena e a execuo judicial no so fenmenos que ocorrem
em massa, antes ocorrendo quando falharam os outros meios de coao ordinariamente
exercidos pelas associaes sociais (1986:57). No entanto, o papel mximo na pacificao de
tenses sociais sem dvida advm da atividade estatal da aplicao da lei, pela fora coativa
de que se reveste a deciso, passvel de executoriedade, e tambm pela influncia que essa
deciso exerce na resoluo de conflitos que se ficam pelos nveis infra-judicirios.
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As mudanas sociais se sucedem hoje muito rapidamente; pela sua prpria natureza, a norma,
principalmente a positivada, no pode acompanhar essas mudanas, tendendo a caducar e
morrer. Esta evoluo percebida pelo aplicador da lei e tanto mais perplexidade lhe ir causar
quanto mais sensibilidade e conhecimento tenha do meio social no qual vive e atua. RENATO
PACHECO, um dos maiores juzes-socilogos do Esprito Santo e do Brasil, j denunciava sua
perplexidade em Juiz e Mudana Social [13] e Controle Social Reexaminado [14] , escritos
onde externa sua posio ante a situao de revolta do Direito contra o Cdigo, imputando ao
magistrado o papel de socilogo em ao ou pensador social que .
IV Concluso:
Ao longo deste texto trabalhou-se com noes simples que levaram a outras noes
antropolgicas e jurdicas mais elaboradas para chegar a uma reflexo, que se pretendeu de
cunho jurdico-sociolgico, sobre situaes de risco social exacerbado cuja anlise deve
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ocupar os investigadores.
No desenrolar da exposio, afirmou-se que a norma criada pelo grupo e tem como
destinatrio o indivduo, considerado individualmente ou como componente de grupo ou
sub-grupo determinado, buscando-se os antecedentes histricos dessas construes e
fazendo-se incurses pelos caminhos atravs dos quais se pde chegar a elas. Afirmou-se
tambm que a funo da norma, basicamente, revelar a forma de atuao esperada do
indivduo para que continue a ter a aceitao do grupo. E que na falta da prtica pelo indivduo
da conduta esperada, a norma socialmente aceita utilizada para dirimir a tenso resultante do
cotejo da conduta realizada com a idealmente esperada, sendo que a maior repercusso da
atividade de aplicao da norma advm de sua aplicao pelo rgo estatal competente, pela
obrigatoriedade da deciso e pela influncia exercida.
De posse destas noes pode-se perceber melhor o fato de que, nas situaes de quase
ruptura social apontadas acima dos grupos sociais culturalmente diferenciados e dos grupos
sociais economicamente excludos, onde a eficcia (ou, em ltima anlise, a validade da
norma) parece posta em causa seu aplicador h de se deparar, em algum momento, com a
necessidade, para satisfazer seu critrio de justia (a discricionariedade de que se reveste sua
atividade), de abrandar seus comandos - atenuando a pena de um infrator ou mitigando as
conseqncias da resciso de um contrato, por exemplo. Isto verdadeiramente possvel e
altamente desejvel, desde que no incorra no segundo extremo apontado na seo anterior, o
de fazer substituir a norma pelo seu critrio pessoal de justia. Porque, na verdade, no nvel de
desenvolvimento humano em que nos encontramos, no pode ainda - haver ordem fora do
Estado organizado.
Referncias Bibliogrficas
CARREIRA, Antnio. O Infanticdio Ritual em frica. Boletim Cultural da Guin Portuguesa. Po
rto, v. XXVI, n. 101, p.149/216, 1971.
DARWIN, Charles. A Origem das Espcies e a Seleo Natural. Traduo de Eduardo Nunes
Fonseca. Curitiba: Hemus, 2000
DIAS, Augusto Silva. Problemas do Direito Penal numa sociedade multicultural. Revista
Portuguesa de Cincias Criminais
. Coimbra. Ano VI, fasc.
19 / 23
O homem e a norma
2, p. abr/jun 1996.
GURVITCH, Georges. Elementos de Sociologa Jurdica. Granada: Ed. Comares, S.L., 2001.
HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. I, Tomo II. 5. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1978.
JESUS, Damsio E. Direito Penal. 1. Volume: parte Geral. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1988.
__________. As Raas do Brasil perante a ordem teolgica, moral e jurdica portuguesa nos
sculos XVI a XVIII. Scientia Juridica. Lisboa. Editorial Scientia e Ars. n. 70, p. 531/551,
nov/dez 1964, tomo XII.
20 / 23
O homem e a norma
MONTAIGNE, Michel. Ensaios. Traduo de Srgio Milliet. Coleo Os Pensadores, Vol. XI.
So Paulo: Abril Cultural, 1972.
PACHECO, Renato J. Juiz e Mudana Social. Revista Forense. So Paulo, n. 210, p. 422/424,
abr/jun 1965.
__________. Controle social reexaminado. Jornal Ordem Jurdica. Vitria, p. 05, jan 1988.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 1991.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
1994.
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O homem e a norma
[5] SERAFIM LEITE, As Raas do Brasil perante a ordem teolgica, moral e jurdica
portuguesanos sculos XVI a XVIII
.
[10] Obviamente que a capacidade civil plena depende de desenvolvimento mental completo,
havendo situaes de incapacidade absoluta e relativa ( Arts. 5. e
6. do Cdigo Civil de
1916 e Arts. 3. e 4. do Cdigo Civil de 2002) Como as implicaes mais relevantes do
desenvolvimento mental incompleto se do, para o propsito deste estudo, no mbito penal, as
conseqncias dessa situao de que nos ocuparemos sero referidas na questo da
imputabilidade penal.
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O homem e a norma
[12] Caracterstica que confere coercibilidade norma jurdica pela fora executria que lhe
atribui o Estado
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