A Jurisdio constitucional no Brasil e seu significado para a

liberdade e a igualdade

Gilmar Mendes

I. Introduo

Liberdade e igualdade constituem os valores sobre os quais est

fundado o Estado constitucional. A histria do constitucionalismo se confunde
com a histria da afirmao desses dois fundamentos da ordem jurdica. No
h como negar, portanto, a simbiose existente entre liberdade e igualdade e o
Estado democrtico de direito. Isso algo que a ningum soa estranho pelo
menos em sociedades construdas sobre valores democrticos e, neste
momento, deixo claro que no pretendo rememorar ou reexaminar o tema sob
este prisma.
No posso deixar de levar em conta, no contexto dessa temtica,
as assertivas do Mestre e amigo Professor Peter Hberle, o qual muito bem
constatou que, na dogmtica constitucional, muito j se tratou e muito j se
falou sobre liberdade e igualdade, mas pouca coisa se encontra sobre o

Presidente do Supremo Tribunal Federal do Brasil; Presidente do Conselho Nacional de Justia do

Brasil; Professor de Direito Constitucional nos cursos de graduao e ps-graduao da Faculdade de
Direito da Universidade de Braslia-UnB; Mestre em Direito pela Universidade de Braslia - UnB (1988),
com a dissertao Controle de Constitucionalidade: Aspectos Polticos e Jurdicos; Mestre em Direito
pela Universidade de Mnster, Repblica Federal da Alemanha - RFA (1989), com a dissertao Die
Zulssigkeitsvoraussetzungen der abstrakten Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht
(Pressupostos de admissibilidade do Controle Abstrato de Normas perante a Corte Constitucional Alem);
Doutor em Direito pela Universidade de Mnster, Repblica Federal da Alemanha - RFA (1990), com a
tese Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht und vor dem brasilianischen
Supremo Tribunal Federal, publicada na srie Schriften zum ffentlichen Recht, da Editora Duncker &
Humblot, Berlim, 1991 (a traduo para o portugus foi publicada sob o ttulo Jurisdio Constitucional:
o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, 395 p.).
Membro Fundador do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. Membro do Conselho Assessor do
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional Centro de Estudios Polticos y Constitucionales Madri, Espanha. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurdicas. Membro da Academia
Internacional de Direito e Economia AIDE.

terceiro valor fundamental da Revoluo Francesa de 1789, a fraternidade1. E

dessa perspectiva que parto para as anlises que fao a seguir.
No limiar deste sculo XXI, liberdade e igualdade devem ser
(re)pensadas segundo o valor fundamental da fraternidade. Com isso quero
dizer que a fraternidade pode constituir a chave por meio da qual podemos
abrir vrias portas para a soluo dos principais problemas hoje vividos pela
humanidade em tema de liberdade e igualdade.
Vivemos, atualmente, as conseqncias dos acontecimentos do
dia 11 de setembro de 2001 e sabemos muito bem o que significam os
fundamentalismos de todo tipo para os pilares da liberdade e igualdade.
Fazemos parte de sociedades multiculturais e complexas e tentamos ainda
compreender a real dimenso das manifestaes racistas, segregacionistas e
nacionalistas, que representam graves ameaas liberdade e igualdade.
Nesse contexto, a tolerncia nas sociedades multiculturais o
cerne das questes a que este sculo nos convidou a enfrentar em tema de
liberdade e igualdade.
Dois diferentes casos ilustram muito bem como a jurisdio
constitucional brasileira tem sido chamada a garantir a concretizao dos
valores constitucionais da liberdade e da igualdade pela consistente afirmao
da fraternidade.
II. Limites da tolerncia: os discursos do dio (Hate Speech)
O Supremo Tribunal Federal foi recentemente chamado a se
pronunciar sobre a polmica questo dos discursos do dio (hate speech). O
tema , sem dvida, um tanto paradigmtico, pois nos leva a questionar a
respeito dos prprios limites da liberdade de expresso, nos obriga a refletir
sobre a necessidade de se diferenciar a tolerncia do dissenso e a examinar a
impossibilidade de se tolerar a intolerncia, em vista de seu potencial
disseminador do dio em sociedades democrticas.

HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado
constitucional. Madrid: Trotta; 1998.

No Habeas Corpus 82.424 o denominado caso Ellwanger ,

julgado em 17 de setembro de 2003, o STF apreciou a condenao de escritor
e

scio

de

editora

por

delito

de

discriminao

contra

os

judeus,

consubstanciada na publicao, distribuio e venda ao pblico de obras de

contedo anti-semita.
Em tal oportunidade, foi trazida anlise do Tribunal questo
relativa ao alcance do termo racismo empregado pelo constituinte no art. 5,
inciso XLII, da Constituio brasileira, o qual prescreve que o crime de racismo
inafianvel e imprescritvel. Assim, a relevncia da descoberta do sentido
semntico

da

referida

expresso

estava

justamente

no

exame

da

imprescritibilidade da punibilidade da conduta anti-semita atribuda ao paciente,

concluindo-se que, do ponto de vista estritamente histrico, no h como negar
o carter racista do anti-semitismo. Lembro aqui que no por outra razo que
diversos instrumentos internacionais subscritos pelo Brasil deixam claro o
compromisso com o combate ao racismo em todas as suas formas de
manifestao, inclusive o anti-semitismo.
Aceita a idia de que o conceito de racismo contempla,
igualmente, as manifestaes de anti-semitismo, passou-se pergunta sobre
como se articulam as condutas ou manifestaes de carter racista com a
liberdade de expresso positivada no texto constitucional.
Tal indagao assume relevo mpar, especialmente quando se
considera que a liberdade de expresso, em todas as suas formas, constitui
pedra angular do prprio sistema democrtico. Talvez seja a liberdade de
expresso, aqui contemplada a prpria liberdade de imprensa, um dos mais
efetivos instrumentos de controle do prprio governo. Para no falar que se
constitui, igualmente, em elemento essencial da prpria formao da
conscincia e da vontade popular.
Nesse sentido, o cerne da questo est no fato de estarmos
diante de um conflito entre dois direitos fundamentais de suma importncia
para qualquer sociedade democrtica: a liberdade de expresso e o direito
no-discriminao. Para atingir a igualdade poltica, preciso proibir a

discriminao ou a excluso de qualquer sorte que negue a alguns o exerccio

de direitos. Da mesma forma, para atingir a liberdade de expresso, preciso
evitar a censura governamental aos discursos e imprensa.2
Como se v, a discriminao racial levada a efeito pelo exerccio
da liberdade de expresso compromete um dos pilares do sistema
democrtico, a prpria idia de igualdade.
Nesse contexto, ganha relevncia a discusso a respeito da
medida de liberdade de expresso permitida constitucionalmente, sem que isso
possa levar intolerncia e ao racismo, em prejuzo da dignidade humana, do
regime democrtico, enfim, dos valores inerentes a uma sociedade pluralista.
No se pode atribuir primazia absoluta liberdade de expresso,
no contexto de uma sociedade pluralista, em face de valores outros como os da
igualdade e da dignidade humana. Da ter o texto constitucional brasileiro de
1988 erigido, de forma clara e inequvoca, o racismo como crime inafianvel e
imprescritvel (art. 5, XLII), alm de ter determinado que a lei estabelecesse
outras formas de represso s manifestaes discriminatrias (art. 5, XLI).
certo, portanto, que a liberdade de expresso no se afigura
absoluta no texto constitucional brasileiro. Ela encontra limites tambm no que
diz respeito s manifestaes de contedo discriminatrio ou de contedo
racista. Trata-se de uma elementar exigncia do prprio sistema democrtico,
que pressupe a igualdade e a tolerncia entre os diversos grupos.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal do Brasil considerou
que, diante dos objetivos da preservao dos valores inerentes a uma
sociedade pluralista, da dignidade humana e do nus imposto liberdade de
expresso, essa liberdade no alcana a intolerncia racial e o estmulo
violncia, uma vez que inmeros outros bens jurdicos de base constitucional
restariam sacrificados na hiptese de se dar uma amplitude absoluta e
intangvel liberdade de expresso.

BOYLE, Kevin. Hate Speech - The United States versus the rest of the world?, Maine Law Review, v.
53:2, 2001, p. 490.

Trata-se de um caso emblemtico de nossa jurisprudncia

constitucional na proteo da liberdade no Estado democrtico de direito.
III. Discriminaes positivas: as aes afirmativas
Pensar a igualdade segundo o valor da fraternidade significa ter
em mente as diferenas e as particularidades humanas em todos os seus
aspectos. A tolerncia em tema de igualdade, nesse sentido, impe a igual
considerao do outro em suas peculiaridades e idiossincrasias. Numa
sociedade marcada pelo pluralismo, a igualdade s pode ser igualdade com
igual respeito s diferenas. Enfim, no Estado democrtico, a conjugao dos
valores da igualdade e da fraternidade expressa uma normatividade
constitucional no sentido de reconhecimento e proteo das minorias.
A jurisdio constitucional no Brasil no est afastada dessa
perspectiva.
O Supremo Tribunal Federal brasileiro est atualmente em meio
ao processo de julgamento de caso relativo ao polmico tema das aes
afirmativas de incluso de minorias no sistema educacional superior. Discutese, nesse caso, a constitucionalidade de programa governamental voltado
concesso a indivduos afro-descendentes, indgenas e deficientes de bolsas
de estudo em instituies privadas de ensino superior3.
Segundo a lei que institui o referido programa, para receber os
recursos destinados pelo governo, as universidades brasileiras devero
reservar parte das bolsas de estudo para alunos que tenham cursado o ensino
mdio completo em escola da rede pblica ou em instituies privadas na
condio de bolsista integral, devendo, ainda, parte das bolsas serem
concedidas a negros, indgenas e pessoas portadoras de necessidades
especiais.
A questo da constitucionalidade de aes afirmativas voltadas
ao objetivo de remediar desigualdades histricas entre grupos tnicos e
sociais, com o intuito de promover a justia social, representa um ponto de
3

STF-ADI 3.330, Rel. Min. Carlos Britto.

inflexo do prprio valor da igualdade. Diante desse tema, somos chamados a

refletir sobre at que ponto, em sociedades pluralistas, a manuteno do status
quo no significa a perpetuao de tais desigualdades.
Se, por um lado, a clssica concepo liberal de igualdade como
um valor meramente formal h muito foi superada, em vista do seu potencial de
ser um meio de legitimao da manuteno de iniqidades, por outro lado o
objetivo de se garantir uma efetiva igualdade material deve sempre levar em
considerao a necessidade de se respeitar os demais valores constitucionais.
No se deve esquecer, neste ponto, o que Alexy trata como o
paradoxo da igualdade, no sentido de que toda igualdade de direito tem por
conseqncia uma desigualdade de fato e toda desigualdade de fato tem como
pressuposto

uma

desigualdade

de

direito4.

Assim,

mandamento

constitucional de reconhecimento e proteo igual das diferenas impe um

tratamento desigual por parte da lei. O paradoxo da igualdade, assim, suscita
problemas dos mais complexos para o exame da constitucionalidade das aes
afirmativas em sociedades plurais.
Cortes constitucionais de diversos Estados tm sido chamadas a
se pronunciar sobre a constitucionalidade de programas de aes afirmativas
nas ltimas dcadas. No entanto, importante salientar que esse tema que
at certo ponto pode ser tido como universal tem contornos especficos
conforme as particularidades histricas e culturais de cada sociedade.
De toda forma, preciso enfatizar que, enquanto em muitos
pases o preconceito sempre foi uma questo tnica, no Brasil o problema vem
associado a outros vrios fatores, dentre os quais sobressai a posio ou o
status cultural, social e econmico do indivduo. Como j escrevia nos idos da
dcada de 40 do sculo passado Caio Prado Jnior, clebre historiador
brasileiro, a classificao tnica do indivduo se faz no Brasil muito mais pela
sua posio social; e a raa, pelo menos nas classes superiores, mais funo
daquela posio que dos caracteres somticos5.
4

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales; 2001.
5
PRADO JNIOR, Caio. Formao do Brasil Contemporneo. So Paulo: Brasiliense; 2006, p. 109.

Isso no quer dizer que no haja problemas raciais no Brasil. O

preconceito est em toda parte. Como diz Bobbio, no existe preconceito pior
do que o acreditar no ter preconceitos6. No entanto, importante ter em
mente que a soluo para tais problemas no est na importao acrtica de
modelos construdos em momentos histricos especficos tendo em vista
realidades culturais, sociais e polticas totalmente diversas das quais
vivenciamos atualmente no Brasil, mas na interpretao do texto constitucional
tendo em vista as especificidades histricas e culturais da sociedade brasileira.
certo, assim, que o Brasil caminha para a adoo de um
modelo prprio de aes afirmativas de incluso social, tendo em vista as
peculiaridades culturais e sociais da sociedade brasileira, que impedem o
acesso do indivduo a bens fundamentais, como a educao e o emprego. O
modelo de aes afirmativas no deve levar em conta apenas a raa ou a cor
do indivduo, mas a sua situao cultural, econmica e social. Segundo esse
modelo, as polticas pblicas e privadas destinadas integrao dos grupos
minoritrios devem ser adequadas, necessrias e razoveis para os fins a que
se propem.
IV. Algumas reflexes finais
Ambos os temas aqui tratados ilustram a maneira como a efetiva
concretizao da igualdade e da liberdade dependem de uma atuao
constante e sempre atenta da jurisdio constitucional.
por meio das efetivas decises tomadas pelos Tribunais
Constitucionais que esses valores supremos ganham uma real dimenso
diante das particularidades histricas e culturais das diferentes sociedades.
Esse o mais relevante papel exercido pelo Supremo Tribunal
Federal, como guardio da Constituio. No h Estado de Direito, nem
democracia, onde no haja proteo efetiva de direitos e garantias
fundamentais.

BOBBIO, Norberto. Elogio da serenidade e outros escritos morais. So Paulo: Unesp; 2002, p. 122.

O cumprimento dessa precpua tarefa por parte da Corte no tem

o condo de interferir negativamente nas atividades do legislador democrtico.
No h judicializao da poltica quando as questes polticas esto
configuradas como verdadeiras questes de direitos. Essa tem sido a
orientao fixada pelo Supremo Tribunal Federal, desde os primrdios da
Repblica.
Nos Estados constitucionais contemporneos, incumbncia da
Jurisdio constitucional ser a guardi da Constituio, nunca em detrimento
dos demais Poderes democraticamente constitudos. No cumprimento desse
mister, legislador democrtico e jurisdio constitucional tm papis igualmente
relevantes. A interpretao e a aplicao da Constituio tarefa cometida a
todos os Poderes, assim como a toda a sociedade.

Como ensinou-nos o

Professor Peter Hberle, todo aquele que vive a Constituio tambm seu
legtimo intrprete.
A imanente tenso dialtica entre democracia e Constituio,
entre direitos fundamentais e soberania popular, entre Jurisdio Constitucional
e legislador democrtico, o que alimenta e engrandece o Estado Democrtico
de Direito, tornando possvel o seu desenvolvimento, no contexto de uma
sociedade aberta e plural, baseado em princpios e valores fundamentais.
Devemos a Kelsen a associao sistemtica da jurisdio
constitucional ao aspecto importante do conceito de democracia, que ,
exatamente, a possibilidade de sobrevivncia e de proteo das minorias. Para
o Mestre de Viena, o sistema democrtico no se legitima pela verdade, mas,
sim, pelo consenso7.
Numa verdadeira democracia, os entes de representao devem
agir dentro de limites prescritos, estando os seus atos vinculados a
determinados procedimentos. As constituies contemporneas pretendem,
portanto, que os atos praticados pelos rgos representativos possam ser

KELSEN, Hans. Vom Wesen und Wert der Demokratie. 2 ed. 1929, p. 101.

objeto de crtica e controle8. Trata-se, em verdade, de um modelo de

fiscalizao democrtica dos atos do Poder Pblico.
Essa colocao tem a virtude de ressaltar que a jurisdio
constitucional no se mostra incompatvel com um sistema democrtico, que
imponha limites aos mpetos da maioria e discipline o exerccio da vontade
majoritria. Ao revs, esse rgo de controle cumpre uma funo importante no
sentido de reforar as condies normativas da democracia.
No devemos, porm, cair na tentao da onipotncia e da
onipresena desta Corte em todas as questes de interesse da sociedade.
esfera da poltica cabe a formulao de polticas pblicas, cumprindo o Poder
Judicirio, nessa seara, o papel de guardio da Constituio e dos direitos
fundamentais, como obstculos intransponveis deliberao poltica.
Esse um grande desafio para a jurisdio constitucional:
conciliar a proteo dos direitos fundamentais e da democracia.

GRIMM, Dieter. Verfassungserichtsbarkeit - Funktion und Funktionsgrenzen in demokratischem Staat.

In: Jus-Didaktik, Heft 4, Munique, 1977, p. 83 (95).