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NEOCONSTITUCIONALISMO: Evoluo do constitucionalismo e efeito

no territrio brasileiro
Rosemaria Soares Batista da Silva
Graduando em Direito pela Faculdade Sete de Setembro (FASETE)
rosemariia1@gmail.com
Ricardo Sampaio
Professor de Direito Constitucional da FASETE
RESUMO
Em super sntese pode-se definir que o neoconstitucionalismo repaginou todo o modo de interpretao
do Direito, sendo agora totalmente influenciado pela Constituio. Diante disto, o presente artigo tem
por finalidade tentar-se compreender a nova estruturao do constitucionalismo, dando-se pinceladas
significativas nos movimentos constitucionais anteriores para melhor se entender e identificar sua
origem, ainda abrangendo sua efetivao no Brasil. Norteando este objetivo, o presente estudo baseia-se
nas obras de doutrinadores de renome no contexto jurdico, especialmente o brasileiro, que investigaram
incessantemente a sistematizao do neoconstitucionalismo, busca-se ainda por mais objetividade em
outros trabalhos similares, com o intuito de agregar melhor um desenvolvimento. Todavia, torna-se
evidente a metodologia utilizada na pesquisa, um estudo exploratrio e objetivo. Ao decorrer do estudo,
percebeu-se como evoluiu o constitucionalismo, desencadeando no neoconstitucionalismo mutaes
advindas dessa evoluo, que, por sua vez, emitiu grande importncia no cenrio brasileiro. Por tais
motivos, acredita-se ser de grande relevncia que este fenmeno constitucional seja do conhecimento de
todos aqueles que anseiam por uma vida jurdica.
PALAVRA-CHAVE: Neoconstitucionalismo. Origem. Evoluo. Constitucionalismo. Brasil.
ABSTRACT
In super synthesis it can be defined that neoconstitutionalism has repaginated all the way of interpreting
Law, being now totally influenced by the Constitution. In view of this, the purpose of this article is to
try to understand the new structure of constitutionalism, giving significant brushstrokes in the previous
constitutional movements to better understand and identify its origin, still covering its effectiveness in
Brazil. With this aim in mind, the present study is based on the works of renowned jurists in the
juridical context, especially the Brazilian, who investigated incessantly the systematization of
neoconstitutionalism, is still looking for more objectivity in other similar works, in order to better
aggregate Development. However, the methodology used in the research becomes evident, an
exploratory and objective study. During the course of the study, one could see how constitutionalism
evolved, triggering in the neoconstitutionalism mutations that came from this evolution, which, in turn,
emitted great importance in the Brazilian scenario. For these reasons, it is believed to be of great
relevance that this constitutional phenomenon be known to all those who yearn for a legal life.
KEYWORDS: Neo-constitutionalism. Source. Evolution. Constitutionalism. Brazil.
SUMRIO: 1.Introduo. 2. Movimentos Constitucionais. 3. Origem do Neoconstitucionalismo. 3.1
Neoconstitucionalismo no Brasil. 4. Consideraes finais. Referncias.

1 INTRODUO
Durante

pesquisa

pde-se

identificar

uma

das

caractersticas

peculiar

do

neoconstitucionalismo, o tal fenmeno tem sido fruto de uma mirade de transformaes entre
Estado e cidado, com o principal objetivo de estabelecer os direitos fundamentais em
qualquer relao entre os indivduos.

H, no entanto, doutrinadores que adotam outras terminologias, porm, de certo que, qual seja
o termo escolhido, a definio, ou a tentativa desta, estar nos moldes similares ao deste
trabalho.
O fato que qualquer terminologia seja ela neoconstitucionalismo, ps-positivismo,
constitucionalismo contemporneo, tratar da nova ordem constitucional, da nova maneira de
se interpretar o texto constitucional, e neste artigo traz-se sua origem desde os movimentos
constitucionais que o precedeu, sobretudo para que se possa obter uma melhor compreenso
sobre a sua relevncia e o seu firmamento na histria do Direito, e de toda a humanidade.
Assim, como em grande parte do mundo o neoconstituciolismo foi abraado, principalmente
nos pases declarados democrticos, no Brasil, um tanto tardio, foi instaurado tambm,
logrando significativa importncia no pas.
O constitucionalismo, como se v hodiernamente, promoveu uma verdadeira revoluo
paradigmtica no sistema jurdico, passando o Direito a no mais aplicar estritamente
conforme as leis, tornando-se estas submissas a Constituio, consagrando-a como o centro de
todo o ordenamento jurdico e hierarquicamente superior a qualquer norma positivada.

2 MOVIMENTOS CONSTITUCIONAIS
Antes de discorrer, sucintamente, sobre as fases do constitucionalismo, indispensvel
entender como era o Estado na antiguidade. Basicamente, funcionava como uma espcie de
objeto para aquele que o governava, sendo a monarquia absolutista predominante na poca,
com governos totalitrios, prevalecendo a soberana vontade do rei ou imperador sobre o
territrio e os indivduos.
A princpio, de relevncia destacar que as geraes primitivas j vivenciavam, de algum
modo, um Constitucionalismo. De certo que, nesse perodo, no era regulamentado por um
documento escrito formal, mas, de forma consuetudinria geralmente exercida pelos lderes
de comunidades ou grupos da poca.
De acordo com Lenza, a origem do constitucionalismo remota a antiguidade clssica,
especificamente ao povo hebreu, de onde partiu um movimento constitucional em busca da
organizao poltica, pautada na limitao do poder estatal diante dos preceitos bblicos
(2009, p.5); criando limites ao poder poltico com a chamada Lei do Senhor, cabendo aos
profetas designados pela vontade do povo, fiscalizar e punir os atos dos governantes que
ultrapassassem os limites permitidos.

Com efeito, desenvolveu-se por toda a antiguidade, em especial no perodo medieval,


originariamente, por via da difuso de ideias jusnaturalista, deixando como maior herana a
delimitao, inicialmente, do poder estatal. Perodo esse responsvel pela consagrao dos
direitos e garantias fundamentais, sobretudo, quando em 1215, com a elaborao da Magna
Carta, outorgada por Joo Sem Terra, na Inglaterra, logrando importante vitria com a
limitao do poder absoluto do rei; tal carta vista como o primeiro instrumento solene, sendo
considerada pedra fundamental para a construo da democracia moderna, onde foi capaz de
prever direitos que at hoje so inerentes a qualquer constituio do mundo.
No trmite da monarquia absoluta para o Estado Liberal de Direito, percebe-se, deste modo,
que os Estados passam ento a adotar leis fundamentais, reunidas em documento escrito,
deliberando uma nova organizao poltica, bem como a declarao de direitos do indivduo.
Nesta linha, o constitucionalismo moderno foi marcado como o movimento poltico, social e
cultural, questionando os aspectos concernentes ao domnio poltico, por conseguinte,
sugerindo uma nova forma de ordenao e fundamentao do poder poltico, em oposio ao
antigo constitucionalismo. Chegando a seu pice, efetivamente, no fim do sculo XVIII, com
a instaurao das constituies agora escritas e rgidas, por consequncia do primeiro psguerra dos Estados Unidos da Amrica em 1787, e da Frana em 1791, ratificando duas
caractersticas pertinentes, como a organizao do Estado e a separao dos poderes, como
ansiara Montesquieu, por meio da consagrao dos direitos e garantias fundamentais.
No Brasil, a primeira constituio a delinear os contornos da atuao desse Estado
intervencionista, com o objetivo de promover desenvolvimento econmico e bem-estar social,
foi a de 1934.
Assinala-se, desta forma, uma profunda e importantssima mudana no carter constitucional,
onde os Estados passam a adotar uma constituio de cunho econmico e social, voltadas para
os anseios coletivos e no mais unicamente para o poder estatal. Sendo possvel, assim,
observar-se a passagem do Estado Liberal para o Estado Social.
A partir desse feito, comea a surgir um movimento denominado ps-positivista, pautado,
principalmente, nos princpios jurdicos, em detrimento da anlise fria do normativismo
desprovido de carter valorativo. Insurge-se, assim, a ideia de que os princpios, sejam eles
explcitos ou no, fazem parte da constituio material, devendo, portanto, ser observados
ainda que no expressos no texto constitucional. (LENZA, 2009, p.6)

Remanescente do Estado Social desponta-se o constitucionalismo contemporneo, no qual as


leis fundamentais passam a imiscuir-se em novas reas, no s instituindo direitos de carter
prestacional [...], como tambm disciplinando assuntos sobre os quais elas antes silenciavam,
como ordem econmica, relaes familiares, cultura, etc.. (BINENBOJM, 2008, p.63)
Neste tocante, destaca-se o neoconstitucionalismo, classificado como o reflexo das mutaes
do direito constitucional no plano interno de cada Estado, consagrando a Lei Fundamental,
isto , marcado como um fenmeno no mbito jurdico, constatando a constitucionalizao do
Direito em sua totalidade.
No obstante, enaltece Barroso:
A principal referncia no desenvolvimento do novo direito constitucional a Lei
Fundamental de Bonn (Constituio alem5 ), de 1949, e, especialmente, a criao do
Tribunal Constitucional Federal, instalado em 1951. A partir da teve incio uma
fecunda produo terica e jurisprudencial, responsvel pela ascenso cientfica do
direito constitucional no mbito dos pases de tradio romano-germnica. A segunda
referncia de destaque a da Constituio da Itlia, de 1947, e a subseqente
instalao da Corte Constitucional, em 1956. Ao longo da dcada de 70, a
redemocratizao e a reconstitucionalizao de Portugal (1976) e da Espanha (1978)
agregaram valor e volume ao debate sobre o novo direito constitucional. (2005, p.1)

Notadamente, percebe-se, independentemente da poca dos firmados movimentos


constitucionais, a busca assdua pela limitao e separao dos poderes respectivos a cada
perodo vigente. Alm disso, tais postulados detinham um mesmo objetivo: garantir e
assegurar os direitos fundamentais dos indivduos.
Desta forma, pode-se caracterizar o neoconstitucionalismo como a ascenso da norma
constitucional, deixando de ser um mero alistamento de competncias e recomendaes
polticas, para se transformar em um sistema de preceitos vinculantes, proclamando a
primazia do principio da dignidade da pessoa humana.
As leis antes de serem aplicadas, devero agora andar de mos dadas com a norma
constitucional; devero coincidir com o texto da norma maior. Pois, com a atuao desse
movimento constitucional hodierno na histria do Direito, a norma constitucional passa a ser
o topo, os extremos, o centro de todas as transaes no mbito jurdico, que pelas leis no
pode ser contrariada.

3 ORIGEM DO NEOCONSTITUCIONALISMO

Evidente a ineficcia do antigo constitucionalismo, sendo o mesmo revestido de regras e no


de princpios, caracterizado tambm pela exaltao ao legislador, mostrou-se nitidamente
incapaz de impedir os regimes totalitrios.
Comprovada sua inutilidade ainda mais aps a catstrofe que marcou todo o mundo, servindoo de estopim para concluir o sistema positivista exacerbado. Em igual sentido assinala
Rodrigo Padilha:
As atrocidades cometidas por Adolf Hitler s foram possveis graas a este entendimento; e.g.,
atravs de Decreto expedido em 07.04.1933, os Judeus foram afastados do funcionalismo
pblico, do exrcito e das universidades; atravs da Lei publicada em 14.07.1933, foram
retirados os direitos de cidado dos Judeus imigrantes no Leste Europeu; a chamada Lei da
Cidadania tirou dos judeus alemes a cidadania alem; a Lei da Proteo da Honra e Sangue
Alemo proibia os casamentos dos Judeus com no Judeus, proibia o emprego de judeus na
Alemanha e proibia os Judeus de exibirem a bandeira alem, entre outras medidas. Por fim,
atravs de Decreto assinado pelo ento presidente Paul Von Hindenburg, foram suspensas sete
sees da Constituio de 1919 da Repblica de Weimar, que garantiam liberdades individuais
e civis ao povo. (2011, p.5)

Marcado o fracasso do positivismo, onde se confundiu a noo de Direito, deixando a


segurana jurdica restrita lei, e nem tampouco se permitindo espao para reflexes em
relao a este. Resultado de tal feito foram as atrocidades protagonizadas pelo sistema
narcisista alemo, amparado pela lei que efetivamente ocasionou o extermnio de mais de seis
milhes de judeus, deixando na histria da humanidade a mais cruel, e desumana, violao
contra os Direitos Humanos.
Assim, destacado o declnio do velho constitucionalismo, surgi mais um movimento
denominado Neoconstitucionalismo, que nasce com a principal finalidade de reconstruir as
bases do Direito Constitucional, limitando as aes do poder estatal pela efetivao dos
direitos humanos e fundamentais.
certo afirmar tambm que foi essencial para o desenvolvimento do neoconstitucionalismo a
promulgao das constituies de carter scio-democrtico, como a da Itlia (1947),
Alemanha (1949), Portugal (1976) e a da Espanha (1978), assinaladas pela positivao dos
princpios jurdicos e pela contemplao das normas programticas.
Diante disto, fica evidente que a primazia do neoconstitucionalismo a proclamao da
fixao do princpio da dignidade da pessoa humana, devendo ser protegida, preservada e
promovida pela sociedade e em especial pelo poder estatal. Alm de elevar a fora normativa
constitucional, transformar-se- na principal base do ordenamento jurdico, sendo capaz de
prosseguir juntamente com a evoluo da sociedade.

Perante tais ponderaes, pode-se caracterizar o novo constitucionalismo pelos seguintes


aspectos: a) mais Constituio do que leis; b) mais juzes que legisladores; c) mais princpios
do que regras; d) mais ponderao do que subsuno; e) mais concretizao do que
interpretao (COELHO, 2008, p. 127).
Nesse contexto, consegue-se identificar o novo papel da Constituio, voltado
especificamente para o olhar e o interpretar de todo o ordenamento jurdico, destinando para
todos os ramos do Direito a tarefa de prosseguir conforme a ptica do texto constitucional,
que por sua vez tornou-se altamente valorativo. Em destaque, traz-se a lume a necessidade de
legitimar os princpios fundamentais - devendo estes ser vinculativos -, declarando o
desenvolvimento de mecanismos de concretizao de uma dogmtica constitucional, e
principialista, estabelecendo o compromisso tico de todo mbito jurdico com a Lei
Fundamental.
No obstante, vale considerar algumas ponderaes de Pedra:
[...] num passado no muito remoto, o estudo do direito constitucional pareceria literatura,
fico ou sociologia. Hoje, o quadro mudou: a Constituio passou a ser considerada como
norma e o Direito Constitucional disciplina jurdica efetiva e indispensvel. Era incomum
verificar em alguma deciso judicial a meno a algum dispositivo constitucional e para
fundamentar uma deciso bastava que ela apresentasse os dispositivos infraconstitucionais do
direito material ou processual: cotej-los com a Constituio, nem pensar, afinal o legislador
era considerado como a exteriorizao da vontade constitucional. Contudo, novos tempos
surgem. O direito constitucional passa por um momento virtuoso, em que se destaca o
compromisso com a efetividade das normas constitucionais, com o respeito a sua fora
normativa, superando, assim, a fase em que a Constituio era considerada um mero conjunto
de promessas polticas, um documento programtico e no pragmtico. (apud. 2008, p. 41-42)

novo

modelo

do

constitucionalismo,

conhecido

por

neoconstitucionalismo,

constitucionalismo contemporneo ou ps-positivista, dentre outras terminologias, surge


revestido de carter axiolgico, consistindo o documento constitucional solene, ressaltando a
eficcia da Constituio e a evidncia de sua fora normativa, consagrando-se nela os valores
de direitos fundamentais.
A Constituio, a partir desse novo modelo constitucional, ser o centro de todo o sistema
jurdico, tornando-se imperativa, normativa e superior a seus enunciados, lastreada de cunho
vinculativo e obrigatrio.
Em se tratando de vinculao, necessrio ressaltar-se-ia na tnica da Lei Maior sobre as
relaes privadas, referente a prpria incidncia dos direitos fundamentais na convivncia das
relaes particulares, visto que seria incoerente conceber apenas validade aos direitos

fundamentais somente entre a relao de indivduo e Poder Pblico, pois, de certo que, o
aspecto vinculativo devers ser firmado tambm pelos particulares.
Acerca desse cenrio, ensina Barroso:
O princpio da dignidade humana identifica um espao de integridade a ser assegurado a todas
as pessoas por sua s existncia no mundo. um respeito criao, independente da crena
que se professe quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores
do esprito quanto com as condies materiais de subsistncia. O desrespeito a esse princpio
ter sido um dos estigmas do sculo que se encerrou e a luta por sua afirmao, um smbolo do
novo tempo. Ele representa a superao da intolerncia, da discriminao, da excluso social,
da violncia, da incapacidade de aceitar o outro, o diferente, na plenitude de sua liberdade de
ser, pensar e criar. (2009, p. 252)

Sarmento (2004, p. 110) ainda enaltece que o princpio da dignidade da pessoa humana
qualifica-se como o epicentro axiolgico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre
todo o ordenamento jurdico. Ou seja, o princpio seria o mais relevante de todo o sistema e
um dos principais objetivos do neoconstitucionalismo, subsidiando para a compreenso dos
indivduos a ideia de que todos so iguais e titulares direito.
Em outras palavras, as normas constitucionais - sendo elas dotadas de plena imperatividade -,
a partir do hodierno constitucionalismo, devem ser respeitadas em imediato por todas as
relaes entre os indivduos, tanto pelo Estado, como tambm por outros grupos particulares,
at mesmo os cidados individualizados, de tal modo que o seu exerccio, principalmente o
relacionado a dignidade da pessoa humana, deve ser salvaguardado por todas as organizaes
e relaes sociais.
Em suma, esse o vrtice do neoconstitucionalismo ou ps-positivismo. Transformar a
Constituio no centro de todos os trmites do sistema jurdico, passando esta a ser um
instrumento prescritor e concretizador de direitos - e no mais vista como um documento
meramente poltico - , disseminando a sua fora normativa, concretizando a garantia e
preservao da dignidade da pessoa humana. Desta forma, reestruturando substancialmente
todo o ordenamento jurdico.
Por tais motivos, perceptvel, nessa ordenao, como o Poder Legislativo perde espao para
o Poder Judicirio, cabendo a este o papel relevante de concretizao dos direitos
fundamentais.
Diante disto, pode-se concluir mediante instaurao do neoconstitucionalismo, o fim do
Estado de Direito e a efetivao do Estado Democrtico de Direito, que tem por principal

finalidade o respeito ao princpio democrtico. Contudo, alterando a atuao do Judicirio,


dispondo de maneira consistente um desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial.

3.1 NEOCONSTITUCIONALISMO NO BRASIL


Acerca da reconstitucionalizao, tal mtodo se instaurou no Brasil ao longo da dcada de 80,
especificamente por meio da elaborao e promulgao da Constituio de 1988, propiciando
para o pas a mais longa estabilidade constitucional j vista, que dcadas anteriores vivia sob a
gide de um sistema autoritrio e, por vezes, violento.
O renascimento do direito constitucional promoveu no pas - que antes padecia de patologias
crnicas -, a travessia do Estado brasileiro regido por um regime militar, para consagrar um
Estado democrtico de direito, tirando a Constituio do papel coadjuvante para transform-la
em suprema, absoluta e imperativa, sendo esta de aplicabilidade direta e imediata,
designando-se, desta forma, para o Poder Judicirio um papel relevante. Nessa linha,
Sarmento comenta:
[...] at ento, as constituies no eram vistas como autnticas normas jurdicas, no passando
de meras fachadas, [...] At 1988, a lei valia muito mais do que a Constituio no trfico
jurdico, e, no Direito Pblico, o decreto e a portaria ainda valiam mais que a lei. O Poder
Judicirio no desempenhava um papel poltico to importante, e no tinha o mesmo nvel de
independncia que passou a gozar posteriormente. As constituies eram prdigas na
consagrao de direitos, mas estes dependiam quase exclusivamente da boa vontade dos
governantes de planto para sarem do papel o que normalmente no ocorria. Em contextos
de crise, as frmulas constitucionais no eram seguidas, e os quartis arbitravam boa parte dos
conflitos polticos ou institucionais que eclodiam no pas. (2009, p. 123)

Todas essas transformaes foram possveis no Brasil a partir do neoconstitucionalismo, que


abarca todos esses aspectos de fora normativa, imperatividade e supremacia das
Constituies, sistematizando todo o roteiro dos princpios aplicveis com a interpretao
constitucional.
vlido salientar ainda que outras caractersticas do neoconstitucionalismo j podiam ser
identificadas antes mesmo da consagrao da Carta de 1988, como o controle de
constitucionalidade, existente desde o perodo da proclamao da Repblica.
Com efeito, a efetivao da Constituio de 1988, por meio do hodierno avano
constitucional, possibilitou ao Brasil uma sociedade norteada sob o exerccio de direitos
sociais e individuais, liberdade, igualdade e justia, elementos estes inexistentes no pas e nos
movimentos constitucionais anteriores.

O neoconstitucionalismo possibilitou ao Brasil um verdadeiro crescimento institucional,


principalmente na relao entre os cidados e o Estado, pois graas a essa nova maneira de se
interpretar e aplicar o texto constitucional os indivduos podem fazer valer os seus direitos.

4 CONSIDERAES FINAIS
Apresentados os principais pontos da origem do neoconstitucionalismo, torna-se evidente a
nova ordem constitucional, desenvolvendo-se categoricamente desde a segunda metade do
sculo XX, na Europa, se firmando no Brasil aps a Constituio de 1988. Tal processo
promoveu o reconhecimento da fora normativa Constituio, alm da expanso
jurisprudencial e irradiao dos valores abrigados por ela, transformando notadamente a
maneira de examinar o texto constitucional.
Em igual aspecto, possvel detectar a desconstruo do paradigma de aplicabilidade cega da
lei, onde esta ter que encontrar fundamento vlido diretamente no texto constitucional,
entendendo-se, desta forma, como sendo a Lei Maior o norte de todo sistema jurdico.
O neoconstitucionalismo possibilita para o Direito Constitucional o resgate dos ideais
jusnaturalistas, com a primazia da moral, tica e justia. Sem embargos, promove a
aplicabilidade direta da Constituio, entre diversas situaes, alm de declarar
inconstitucionalidade s normas incompatveis ao seu texto, ou seja, descartando qualquer
norma incoerente com a Lei Maior, contemplando a eficcia valorativa constitucional e
potencializando a atuao do Poder Judicirio.
Por essas razes, acerca da constitucionalizao e diante as circunstncias brasileiras, pode-se
dizer, hodiernamente, que o neconstitucionalismo aumentou a demanda de justia por parte da
sociedade e promoveu uma judicializao das relaes polticas, alm de democratizar os
interesses e direitos individuais em sentido amplo.
Sem embargos, o neoconstitucionalismo possibilitou, originariamente, uma transformao no
modo de se ver e de se interpretar o direito, um fenmeno to peculiar, que somente neste
trabalho seria impossvel apresentar todas as suas caractersticas e contribuies para o
ordenamento jurdico, sendo imprescindvel um maior aprofundamento sobre um assunto de
relevncia como este, sobretudo para os acadmicos de direito.

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