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DivórcioRespParent - v103 - Guia PDF
DivórcioRespParent - v103 - Guia PDF
das Responsabilidades
Parentais
Ttulo: Guia Prtico do Divrcio e das Responsabilidades Parentais
Autor: Antnio Jos Fialho
Colaborao cientfica: Manuel Jos Aguiar Pereira e Helena Bolieiro
Ano de Publicao: 2012
ISBN: 978-972-9122-25-5
Srie: Formao Contnua
Edio: Centro de Estudos Judicirios
Largo do Limoeiro
1149-048 Lisboa
cej@mail.cej.mj.pt
Centro de Estudos Judicirios
ndice
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NDICE ......................................................................................................................................... 3
1. DIVRCIO.................................................................................................................... 5
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................... 99
1. Divrcio
Este diploma legal resultou de uma proposta de lei apresentada pelo Grupo Parlamentar do
Partido Socialista (Projeto de Lei n. 509/X), cujo texto final foi aprovado pela Assembleia da Repblica
sob o Decreto da Assembleia da Repblica n. 232/X e remetido para promulgao.
1
Contudo, face a um intenso debate que decorreu na sociedade civil e nos meios jurdicos, o
Presidente da Repblica vetou o diploma e devolveu-o Assembleia da Repblica com uma mensagem
em que, enunciando um conjunto de questes sobre as quais entendia existirem dvidas, solicitava a
reapreciao do diploma submetido a promulgao.
Adotando esta conceo do casamento assente num princpio de liberdade, o legislador assume
que ningum deve permanecer casado contra a sua vontade se considerar que houve quebra do lao
afetivo.
Assim, qualquer cnjuge que considere que o seu casamento j no rene condies de
afetividade, de equilbrio emocional ou que atente contra a sua dignidade deve poder pr termo
relao conjugal, mesmo contra a vontade do outro cnjuge.
1
A ttulo de exemplo, importa referir os pareceres elaborados pela Associao Portuguesa de Mulheres Juristas e pela Associao
Pais para Sempre que procuraram influenciar o texto legislativo, num e noutro sentido.
2
Foi alterado o texto do n. 2 do artigo 1676. do Cdigo Civil (regime dos crditos compensatrios) e eliminado o artigo 2016.-B
do mesmo Cdigo (que consagrava o princpio da durao limitada da prestao de alimentos entre cnjuges).
A invocao da rutura definitiva da vida em comum deve ser fundamento suficiente para que o
divrcio possa ser decretado, sem necessidade de mais condies e sem estar na dependncia da
aceitao do outro cnjuge.
O importante que as pessoas sejam felizes no casamento que contraram, sendo que o mesmo
s se deve manter enquanto o afeto e bem-estar persistirem.
De acordo com estes objetivos, a principal alterao no regime jurdico do divrcio traduz-
se na desnecessidade de invocao de um comportamento culposo por parte de algum dos
cnjuges para requerer a dissoluo do matrimnio e na inexistncia de uma declarao de culpa
por parte do tribunal, sendo assim absolutamente irrelevante o comportamento das partes na
constncia do matrimnio para a determinao dos efeitos da dissoluo do casamento.
Assim, eliminado o regime do divrcio litigioso, baseado na violao culposa dos deveres
conjugais, e institudo o divrcio sem consentimento, com base em factos objetivos demonstrativos
da rutura definitiva do casamento, com a consequente atribuio do direito a qualquer dos cnjuges
de requerer o divrcio, independentemente da sua maior ou menor contribuio para a crise
matrimonial (artigo 1781., alnea d), do Cdigo Civil).
prevista uma nova modalidade de divrcio por mtuo consentimento, em que a lei
prescinde dos acordos acerca dos alimentos entre os cnjuges, do destino da casa de
morada de famlia e, sendo caso disso, sobre o exerccio das responsabilidades parentais,
sendo ento a deciso exclusivamente da competncia do tribunal (artigo 1778. do Cdigo
Civil), cabendo ao juiz fixar as consequncias do divrcio quanto a tais questes (artigo
1778.-A n. 3 do mesmo Cdigo).
Consagra-se o princpio de que cada ex-cnjuge deve prover sua subsistncia aps o divrcio
(artigo 2016., n. 1 do Cdigo Civil) e que o credor de alimentos no tem o direito de manter o padro
de vida de que beneficiou enquanto esteve casado (artigo 2016.-A n. 3 do Cdigo Civil), assim como a
prevalncia da obrigao alimentar a favor dos filhos menores sobre aquela que devida ao ex-
cnjuge (artigo 2016.-A, n. 2 do Cdigo Civil).
Por ltimo, so encurtados os prazos nas outras circunstncias que fundamentam o divrcio
sem consentimento por causas objetivas (separao de facto, ausncia sem notcias e alterao das
faculdades mentais do outro cnjuge) (artigo 1781., alneas a), b), e c), do Cdigo Civil).
a) Relao especificada dos bens comuns, com indicao dos respetivos valores, ou, caso os
cnjuges optem por proceder partilha daqueles bens nos termos dos artigos 272.-A a
272.-C do Cdigo de Registo Civil, acordo sobre a partilha ou pedido de elaborao do
mesmo;
O divrcio ou a separao judicial de pessoas e bens pode ser instaurado a todo o tempo, em
qualquer conservatria do registo civil escolha dos cnjuges (artigo 12., n. 2 do Decreto-Lei n.
272/2001, de 13 de outubro), mediante requerimento por eles assinado ou pelos seus procuradores.
Se o Ministrio Pblico der parecer negativo, por considerar que o acordo no acautela
devidamente os interesses dos filhos menores, deve propor a alterao e os respetivos termos,
remetendo novamente o processo ao conservador que notifica os requerentes para apresentarem novo
acordo ou alter-lo em conformidade com o parecer do Ministrio Pblico.
O prazo concedido aos cnjuges para esse efeito o prazo supletivo de dez dias (artigo 153. do
Cdigo de Processo Civil ex vi artigo 19. do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro).
c) Entender que no devem alterar o acordo por discordncia com as alteraes indicadas pelo
Ministrio Pblico, mantendo a vontade do divrcio ou da separao.
No segundo caso, o conservador marca dia para conferncia (artigos 1776.-A, n. 3 do Cdigo
Civil e 14., n. 5 do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro).
Este tambm o procedimento que deve ser adotado quando o conservador entender que os
acordos apresentados no acautelam suficientemente os interesses de um dos cnjuges, devendo a
homologao ser recusada (artigos 1778. do Cdigo Civil e 14., n. 7 do Decreto-Lei n. 272/2001, de
13 de outubro).
discutida na doutrina a questo de saber se, quando o legislador referiu que o processo
remetido ao tribunal da comarca a que pertena a conservatria (artigo 1778. do Cdigo Civil),
essa remessa feita para o tribunal de comarca (de competncia cvel ou de competncia
genrica) ou para o tribunal de famlia e menores (nas circunscries em que este esteja
instalado).
b) o legislador quis atribuir essa competncia a um tribunal de comarca por entender que as
realidades que estavam em causa so substancialmente diversas das que justificam a
interveno do tribunal de 1. instncia competente em razo da matria no mbito da
circunscrio a que pertence a conservatria;
c) o intrprete deve presumir que, na fixao do sentido e alcance da lei, o legislador consagrou
as solues mais adequadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, no
podendo deixar de considerar o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um
mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso, sendo diverso o
entendimento da expresso tribunal judicial de 1. instncia competente em razo da
matria daqueloutra tribunal de comarca;
d) por se tratar de realidades distintas, o legislador ter querido reservar para o tribunal judicial
de 1. instncia competente em razo da matria as questes relacionadas com a efetiva
litigiosidade entre os cnjuges, relegando a questo da divergncia destes com o
conservador para a apreciao por parte do tribunal de comarca.
Remetido o processo para o tribunal, o juiz deve fixar os efeitos do divrcio nas questes em que
os cnjuges no tenham apresentado acordo, como se se tratasse de um divrcio sem consentimento
(artigo 1778.-A ex vi artigo 1778., ambos do Cdigo Civil).
Se o juiz, recebido o processo, discordar das alteraes propostas pelo Ministrio Pblico ao
acordo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais e aceitar o acordo a que os cnjuges
tenham chegado, deve homolog-lo, assim como os demais acordos, e decretar o divrcio.
Do mesmo modo, se concluir que o contedo dos demais acordos acautela suficientemente os
interesses dos cnjuges, divergindo do entendimento do conservador do registo civil, deve homologar
os acordos apresentados e decretar o divrcio.
Caso o juiz entenda que o acordo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais no
acautela os interesses dos filhos ou algum dos outros acordos no acautela os interesses dos cnjuges,
no sentido propugnado pelo Ministrio Pblico ou pelo conservador ou noutro sentido diverso, deve
convidar os cnjuges a alterar esses acordos em conformidade com o seu entendimento, justificando as
razes porque entende que os acordos devem ser conformados de forma diversa e, conseguindo-o,
homologa-os e decreta o divrcio (artigo 1778.-A, n. 2 do Cdigo Civil).
Porm, se os cnjuges entenderem no dever proceder alterao dos acordos, o juiz deve fixar
as consequncias jurdicas do divrcio, determinando a prtica dos atos e a produo de prova tida por
necessria.
Parece-nos que, neste caso, os elementos de que dispe o juiz e que fundamentaram a sua
discordncia face ao contedo dos acordos, bem como a evidente concordncia dos cnjuges e ausncia
de conflito entre eles, pretendendo manter os acordos apresentados, permitir concluir que sero
desnecessrias, em regra, outras diligncias probatrias, limitando-se a discordncia a questes de
direito e no de facto.
Como refere Tom dAlmeida Ramio (O Divrcio e as Questes Conexas, pg. 41), a questo
poder ser mais terica do que prtica, pois rarssimos so os casos em que essa situao possa
eventualmente ocorrer, j que, em regra (e no conhecemos excees), os cnjuges acedem em alterar
os acordos no sentido proposto, aps os esclarecimentos suficientes e avanados.
Da deciso do conservador de convite alterao dos acordos no cabe recurso (artigo 1424. do
Cdigo de Processo Civil), assim como no caber recurso da deciso de remessa para o tribunal visto
que ser este que proceder reapreciao dos acordos.
O cnjuge que esteja ausente do continente ou da ilha em que tiver lugar a conferncia ou que se
encontre impossibilitado de comparecer poder fazer-se representar por procurador com poderes
3
Embora dizendo respeito ao processo judicial de divrcio, o Ac. RL de 24/05/2012 permitiu a desistncia do pedido de divrcio,
por iniciativa de um dos cnjuges, mesmo j tendo sido proferida deciso no transitada em julgado (este acrdo tem um voto
de vencido).
especiais e a conferncia poder ser adiada por um perodo no superior a trinta dias quando haja
fundado motivo para presumir que a impossibilidade de comparncia cessar dentro desse prazo (artigo
os
1420., n. 2 e 3 do Cdigo de Processo Civil).
Faltando um ou ambos os cnjuges conferncia, o processo deve aguardar que seja requerida a
designao de nova data (artigo 1422., n. 2 do Cdigo de Processo Civil) mas, caso esse pedido no
seja realizado no prazo de um ano, contado daquela data, o conservador declara, por despacho, a
interrupo da instncia (artigo 285. do Cdigo de Processo Civil ex vi artigo 19. do Decreto-Lei n.
272/2001, de 13 de outubro).
Nas relaes entre pais e filhos, aplicvel a lei nacional comum dos pais e, na falta desta, a
lei da residncia habitual comum; se os pais residirem em Estados diferentes, aplicvel a lei
pessoal do filho.
As decises proferidas pelo conservador do registo civil no divrcio por mtuo consentimento
produzem os mesmos efeitos das sentenas judiciais sobre idntica matria (artigo 1776., n. 3 do
Cdigo Civil).
Da deciso do conservador, cabe recurso para o tribunal da Relao (artigos 274., 288. e 289.,
todos do Cdigo de Registo Civil).
A lei nova no obriga os cnjuges a atingir os acordos complementares, embora mostre alguma
preferncia porque eles os atinjam ().
Quando os cnjuges estiverem de acordo acerca do divrcio, mas no conseguiram fazer acordo
sobre algum dos temas, ou quando o acordo apresentado no for considerado razovel e no
puder ser homologado, o processo entra no tribunal, ou enviado para o tribunal,
respetivamente. O juiz decretar o divrcio por mtuo consentimento, depois de ter determinado
as consequncias do divrcio que os cnjuges no conseguiram combinar.
Guilherme de Oliveira
A Nova Lei do Divrcio
(Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13, 2010, Coimbra Editora)
Essa novidade foi introduzida pelo artigo 1778.-A do Cdigo Civil, onde prevista a
possibilidade de decretamento do divrcio por mtuo consentimento sem o acordo dos
cnjuges quanto a todos ou alguns dos consensos obrigatrios que deveriam instruir o mesmo
requerimento de divrcio por mtuo consentimento na conservatria do registo civil 4.
4
A relao especificada dos bens comuns, acordo sobre a regulao das responsabilidades parentais dos filhos menores, acordo
sobre a prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea e acordo sobre o destino da casa de morada de famlia (artigo
1775. do Cdigo Civil).
5
Na prtica, trata-se de um mtuo consentimento quanto ao divrcio mas litigioso quanto s demais questes que os cnjuges
deveriam resolver no divrcio por mtuo consentimento.
6
Alexandra Viana Parente Lopes, Divrcio e Responsabilidades Parentais, Revista do Centro de Estudos Judicirios, 1. semestre
2009, n. 11, pgs. 147-149.
7
Este conjunto de regras ainda aplicvel aos casos em que o conservador do registo civil entenda que os acordos apresentados
pelos cnjuges no acautelam suficientemente os interesses de um deles, quando os requerentes do divrcio no se conformam
com as alteraes indicadas pelo Ministrio Pblico ao acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais e mantenham o
propsito de se divorciar e quando, na tentativa de conciliao ou em qualquer altura do processo de divrcio sem
consentimento, seja obtido o acordo para converso em divrcio por mtuo consentimento (artigos 1776.-A, 1778. e 1779.,
todos do Cdigo Civil).
Esta soluo normativa suscita inmeras questes processuais na parte em que reserva para o
tribunal a resoluo das questes que os cnjuges poderiam obter por acordo.
Em primeiro lugar, a questo que se coloca saber se, com o prosseguimento da ao para
fixao judicial das consequncias do divrcio por mtuo consentimento como se fosse um divrcio sem
consentimento, o legislador pretende que se faa uso do regime previsto no artigo 1407., n. 7 do
Cdigo de Processo Civil, no qual se prev a possibilidade de fixao incidental (provisria e para a
pendncia da ao de divrcio) da regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos
menores, da fixao de alimentos a cnjuge e da atribuio de casa de morada de famlia.
A este propsito, Tom dAlmeida Ramio entende que o legislador no pretendeu que na
fixao dessas consequncias, o juiz aplique as regras processuais aplicveis ao divrcio sem
consentimento de um dos cnjuges, ou seja, no pretendeu remeter para o regime processual previsto
nos artigos 1407. e 1408. do Cdigo de Processo Civil e afastar o regime processual aplicvel ao
divrcio por mtuo consentimento, previsto nos artigos 1419. a 1424. do Cdigo de Processo Civil, por
incompatvel com o regime institudo no artigo 1778.-A. Se assim fosse, t-lo-ia dito, nomeadamente
que seria aplicvel esse regime processual, com as devidas adaptaes8.
O mesmo autor afirma que estamos em presena de um divrcio por mtuo consentimento e,
por isso, a deciso a proferir nas questes sobre que os cnjuges no acordaram, ser proferida como se
se estivesse perante um divrcio por mtuo consentimento. Fixa as consequncias como se tratasse de
um divrcio por mtuo consentimento de um dos cnjuges, porque no o . No divrcio sem
consentimento, o juiz no aprecia, nem decide, essas questes 9. Elas no constituem objeto da ao de
divrcio sem consentimento. Aqui apenas se aprecia e decide do divrcio e, eventualmente, e apenas a
ttulo provisrio, da atribuio da casa de morada de famlia, dos alimentos entre cnjuges e do
8
Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 2. edio, pg. 60.
9
A ttulo de exemplo, caso algum dos cnjuges pretenda que os efeitos do divrcio retroajam data da separao (artigo 1789.,
n. 2 do Cdigo Civil), por se tratar de direitos indisponveis - e, consequentemente, insuscetveis de acordo ou de confisso -
no ser possvel aos cnjuges convolar o processo para divrcio por mtuo consentimento, ainda que estejam ambos de
acordo em divorciar-se, devendo o processo prosseguir para julgamento (neste sentido, embora proferido no mbito da
legislao anterior mas conservando a atualidade, Ac. STJ de 16/03/2011 in CJ-STJ, I, pg. 138).
exerccio das responsabilidades parentais, nos termos do artigo 1407., n. 7 do Cdigo de Processo
Civil10.
Outra questo radica em saber como se procede a essa definio judicial das
consequncias uma vez que o legislador no estabeleceu qualquer previso especfica de
procedimento e a definio judicial de cada uma dessas consequncias encontra-se prevista
em aes independentes, com naturezas distintas, tramitaes especficas e nus de prova
11
diferenciados , nomeadamente:
10
Tom DAlmeida Ramio, ob. cit., pg. 60.
11
Alexandra Viana Parente Lopes, ob. cit., pg. 148.
12
Embora dependendo a efetiva implementao de um conjunto de diplomas regulamentares, entrou em vigor em 18 de julho de
2010 o Regime Jurdico do Processo de Inventrio (aprovado pela Lei n. 29/2009, de 29 de junho, alterada pelas Lei n. 1/2010,
de 15 de janeiro, e pela Lei n. 44/2010, de 3 de setembro).
13
Artigos 1., n. 4, 27., n. 1, alnea c), e 71., todos do Regime Jurdico do Processo de Inventrio.
14
Ob. cit., pg. 149.
como causa de pedir e oposio, os factos em que esto de acordo e os factos em que esto
em desacordo, indicar a prova de cada uma das partes.
(...)
A parte que entender que as regras incidentais constituem uma diminuio das
garantias em face das aes comuns de alimentos, de atribuio de casa de morada de
famlia e de regulao das responsabilidades parentais, pode revogar o consentimento do
divrcio por mtuo consentimento e instaurar ou aguardar a instaurao de ao de
divrcio sem consentimento, com a cumulao do pedido de alimentos e a instaurao das
aes conexas em que venha a pedir a definio desses interesses (artigos 470., n. 2 e
1413., do Cdigo de Processo Civil e artigos 154., n. 4 e 174. e seguintes do Decreto-Lei
n. 314/78, de 27 de outubro).
No conseguindo o juiz obter o consenso dos cnjuges quanto a uma das consequncias
do divrcio, deve determinar a prtica dos atos e proceder produo de prova que considere
necessria para a fixao das consequncias do divrcio na (s) questo(es) em que os cnjuges
no apresentaram acordo ou no acordaram na conferncia ou na tentativa de conciliao 16.
15
Tom dAlmeida Ramio, ob. cit., pgs. 61-62.
16
No mbito de um processo de divrcio sem consentimento de um dos cnjuges, se estes esto de acordo em divorciar-se na
tentativa de conciliao, no faz sentido efetuar a notificao do ru para contestar (artigo 1407., n. 5 do Cdigo de Processo
Civil) uma vez que o objeto do litgio no sero as questes alegadas na petio inicial da ao de divrcio sem consentimento
mas alguma das questes mencionadas no artigo 1775. do Cdigo Civil sobre as quais os cnjuges no obtiveram acordo.
Nesta situao, ambos os cnjuges esto de acordo em dissolver o seu casamento por
divrcio mas esse acordo no se estendeu regulao do exerccio das responsabilidades
parentais, atribuio da casa de morada de famlia e fixao de alimentos ao cnjuge que
entende deles carecer ou determinao e relacionao dos bens comuns (artigos 1775., n. 1,
alneas a), a d), 1776., n. 1 e 1778.-A, n. 1, todos do Cdigo Civil).
Assim, provvel que, nestes casos, a divergncia implique a instruo e discusso das
questes controvertidas, quer na sua componente fctica, quer na componente jurdico-
normativa, justificando um mnimo de alegao dos interessados sobre os fundamentos que
justificam as suas pretenses, as razes do dissenso entre ambos, bem como a possibilidade de
apresentarem e produzirem os meios de prova que entendam adequados para demonstrar esses
fundamentos, sem prejuzo do poder-dever conferido ao juiz de determinar a produo de
outros meios de prova eventualmente necessrios.
Com esta previso normativa, o legislador criou uma figura processual complexa e sui
generis: - um processo que tem incio como divrcio (por mtuo consentimento) mas cuja
instruo e discusso vai incidir sobre outras questes que no correspondem matriz
processual nem causa de pedir prprias da ao de divrcio, sem que estejam definidas, por
17
exemplo, normas de cumulao de pedidos , regras de competncia, normas sobre os meios
de prova admissveis e sobre a prpria tramitao processual, diferenciada em relao a cada
uma das consequncias do divrcio que o tribunal ter que fixar para o decretar, em suma,
permitindo interpretaes diversas nesta omisso de regras processuais.
Ao estabelecer que, para fixar as consequncias do divrcio, o juiz determina a prtica dos atos e
a produo de prova eventualmente necessria, o legislador atribuiu ao juiz o dever de determinar quais
os atos processuais que se afiguram essenciais fixao das consequncias do divrcio e de determinar
quais os meios de prova que sejam estritamente necessrios prossecuo do mesmo fim.
uma formulao legal prxima daquela que confere ao juiz o poder de investigar livremente os
factos, coligir as provas, ordenar os inquritos e recolher as informaes convenientes, admitindo
apenas as provas que considere necessrias (artigo 1409., n. 2 do Cdigo de Processo Civil).
17
Por exemplo, poderia ter sido adotada a soluo prevista no Cdigo da Famlia da Repblica Popular de Angola que prev a
possibilidade de cumulao de pedidos no processo de divrcio permitindo ao autor ou ao ru reconvindo requerer, em
cumulao, a regulao do poder paternal, a atribuio da casa de morada de famlia e a fixao de alimentos ao cnjuge que
deles carea (artigo 104. do Cdigo da Famlia, aprovado pela Lei n. 1/88, de 20 de fevereiro).
questo incidental, a resolver de acordo com as orientaes processuais que o juiz entender
mais convenientes, quer quanto ao contedo e forma dos atos processuais, quer quanto
produo de prova considerada necessria, observando os princpios processuais,
18
nomeadamente da igualdade das partes e do contraditrio .
Para apreciar os acordos que os cnjuges tenham apresentado ou para fixar as consequncias do
divrcio, o legislador estabelece que o juiz pode determinar a prtica dos atos e a produo de prova
eventualmente necessria (artigo 1778.-A, n. 4 do Cdigo Civil).
Com efeito, a prtica dos atos e as diligncias instrutrias a realizar pelo conservador do registo
civil devem apenas restringir-se produo dos meios de prova que permitam avaliar se os acordos
acautelam os interesses que visam tutelar ou que permitam convidar correo e aperfeioamento dos
acordos pois tudo aquilo que ultrapassar este entendimento ir colidir necessariamente com a norma
constitucional que reserva aos tribunais a funo de julgamento dos conflitos de interesses
controvertidos (artigo 202., n. 2 da Constituio da Repblica Portuguesa).
No artigo 1778.-A do Cdigo Civil, o legislador veio estabelecer a possibilidade dos cnjuges
requererem no tribunal o decretamento do divrcio no acompanhado de algum ou de todos os
acordos a que refere o n. 1 do artigo 1775. do mesmo Cdigo, no exigindo assim que se instaurem
19
aes autnomas para cada uma destas questes que constituem as consequncias do divrcio .
18
Num trabalho que procura abordar algumas destas questes processuais, Antnio Jos Fialho enuncia um conjunto de aspetos
relacionados com a tramitao (limitaes no nmero de testemunhas, documentao da prova, adiamento das diligncias, o
patrocnio forense, a admissibilidade do depoimento de parte, os efeitos do caso julgado, os efeitos da desistncia da ao, o
nus da prova das diversas pretenses, a competncia do tribunal em razo da estrutura, a fixao das consequncias em aes
autnomas, a estrutura formal da deciso e a interveno do Ministrio Pblico (Algumas Questes sobre o Novo Regime
Jurdico do Divrcio, Revista do Centro de Estudos Judicirios, 2. semestre 2010, n. 14, pgs. 47-120).
19
Em sentido contrrio, o Acrdo da Relao de vora de 10 de novembro de 2010 entendeu que o tribunal de 1. instncia tinha
cometido nulidade da sentena ao fixar a atribuio da casa de morada de famlia no processo de divrcio sem que este tivesse
sido deduzido por apenso.
Esta deciso foi objeto de um comentrio crtico e divergente realizado por Antnio Jos Fialho, Comentrio ao Acrdo da
Relao de vora de 10 de novembro de 2010, Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 14, Coimbra, Coimbra Editora, pgs. 123-137).
judicialmente as consequncias do divrcio (artigos 1775. e 1778.-A, ambos do Cdigo Civil), no deixa
20
de ser ipso facto uma ao constitutiva (artigo 4., n. 2, alnea c), do Cdigo de Processo Civil).
Para proferir a sentena que decreta o divrcio e fixa as consequncias deste, o juiz deve sempre
os
no s promover mas tambm tomar em conta o acordo dos cnjuges (artigo 1778.-A n. 5 e 6 do
Cdigo Civil).
c) a deciso que toma em conta o acordo dos cnjuges sobre o exerccio das
responsabilidades parentais quando existam filhos menores ou que fixa
judicialmente o exerccio dessas responsabilidades parentais (artigos 1775., n.
1, alnea b), e 1778.-A, n. 3, ambos do mesmo Cdigo);
e) a deciso que toma em conta o acordo dos cnjuges sobre o destino da casa de
morada de famlia ou que fixe judicialmente esse destino (artigos 1775., n. 1,
alnea d), e 1778.-A, n. 3, ambos do referido Cdigo).
E quais so as consequncias do divrcio que o tribunal deve fixar e que devero incluir a deciso
que decreta o divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal?
20
Atravs da ao constitutiva, exerce-se um direito potestativo de exerccio judicial em que, perante o pedido de alterao das
situaes jurdicas das partes, o juiz cria novas situaes jurdicas entre elas, constituindo, impedindo, modificando ou
extinguindo direitos e deveres que, embora fundados em situaes jurdicas anteriores.
Tm na sua base direitos potestativos cujos efeitos se produzem na esfera jurdica da contraparte (em posio de sujeio) a
partir do trnsito em julgado da sentena. O aspeto declarativo da ao constitutiva, indo alm do juzo prvio sobre a
existncia do direito potestativo, reside fundamentalmente na definio, s para o futuro ou retroativamente, da situao
jurdica constituda com a prpria sentena, ainda que fundada em situaes jurdicas anteriores (Ac. RL de 22/03/1990 in CJ, II,
p. 134).
21
Para alm dos elementos descritos nos artigos 659. e 660. do Cdigo de Processo Civil.
Em segundo, lugar, caso no haja acordo numa partilha extrajudicial, a relao dos bens comuns
23
constitui um elemento instrumental para a futura instaurao do processo de inventrio o qual
configura tambm uma tpica ao constitutiva cujo objeto a modificao de uma relao jurdica com
pluralidade de sujeitos ativos (acervo comum do casal) numa outra relao jurdica que atribua a alguns
deles a titularidade singular dos bens que integram aquele patrimnio indiviso.
24
Para a determinao da relao de bens , estes devem ser especificados por meio de verbas,
sujeitos a uma s numerao e pela ordem seguinte: - direitos de crdito, ttulos de crdito, dinheiro,
moedas estrangeiras, objetos de ouro, prata e pedras preciosas e semelhantes, outras coisas mveis e
bens imveis mas, no havendo inconveniente para a partilha, podem ser podem ser agrupados, na
mesma verba, os mveis ainda que de natureza diferente, desde que se destinem a um fim unitrio e
sejam de pequeno valor, devendo ainda indicar-se o valor que se atribui a cada um deles, sendo que o
valor dos prdios inscritos na matriz o respetivo valor matricial e sendo meno acompanhada dos
elementos necessrios sua identificao e ao apuramento da sua situao jurdica (artigos 1346. e
25
1347. ex vi artigo 1404., n. 3, todos do Cdigo de Processo Civil ).
26
Em terceiro lugar, no mbito da atribuio da casa de morada de famlia , os cnjuges devem
acordar a sua utilizao na pendncia da ao e posteriormente ao divrcio, se o contrrio no resultar
desse acordo (artigos 1775., n. 2 do Cdigo Civil, 272., n. 4 do Cdigo de Registo Civil e 1419., n. 2
do Cdigo de Processo Civil).
Finalmente, na fixao dos alimentos ao cnjuge que deles carea, a deciso deve fixar os
mesmos, em regra, em prestaes pecunirias mensais, sendo devidos desde a propositura da ao ou,
estando j fixados pelo tribunal ou por acordo, desde o momento em que o devedor se constituiu em
mora (artigo 2006. do Cdigo Civil).
22
A deciso que estabelece o exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores deve determinar a residncia da
criana ou do jovem com um dos progenitores, terceira pessoa ou estabelecimento de educao e assistncia, o regime de
convvio ou de contactos pessoais (visitas) com o progenitor no residente, a menos que, excecionalmente, o interesse daquela
o desaconselhe e a determinao da obrigao de alimentos a cargo do progenitor no residente (artigos 180. da Organizao
Tutelar de Menores e 1905., 1906., 1907., n. 3, 1911., 1912. e 1918., todos do Cdigo Civil).
23
A partilha atravs do processo de inventrio ou extrajudicial visa a liquidao do patrimnio comum, apurando-se o valor do
ativo comum lquido, atravs do clculo das compensaes e das dvidas a terceiros e entre os cnjuges e visa pr termo
comunho de bens do casal pelo que s devem ser relacionados os bens que entraram na comunho e as dvidas que onerem o
patrimnio comum.
24
Sobre o mbito da relacionao, Tom dAlmeida Ramio afirma que apenas so determinados pelo juiz os bens comuns a
relacionar, no as dvidas dos cnjuges, ou seja, o passivo, j que as referidas disposies legais no o referem e por relao de
bens comuns deve entender-se apenas os bens, no as dvidas dos cnjuges, quer entre si, quer a favor de terceiros, a
considerar na futura partilha (O Divrcio e Questes Conexas, pgs. 59-60).
25
Artigos 23., n.os 1 a 5 e 71., ambos do Regime Jurdico do Processo de Inventrio.
26
A casa de morada de famlia aquela que constitui a residncia permanente dos cnjuges e dos filhos, a sua residncia habitual
ou principal, implicando que esta constitua ou tenha constitudo a residncia principal do agregado familiar e que um dos
cnjuges seja titular do direito que lhe confira o direito utilizao dela.
Quando a casa de morada de famlia seja arrendada, o seu destino, em caso de divrcio, decidido por acordo dos cnjuges,
podendo estes optar pela transmisso ou pela concentrao a favor de um deles; na falta de acordo, cabe ao tribunal, tendo em
conta a necessidade de casa um, os interesses dos filhos e outros fatores relevantes (artigo 1105. do Cdigo Civil).
Se a casa de morada de famlia for bem prprio ou comum dos cnjuges, o tribunal pode dar a mesma de arrendamento a
qualquer dos cnjuges, a seu pedido, quer esta seja comum ou prpria do outro, considerando, nomeadamente, as
necessidades de cada um dos cnjuges e os interesses dos filhos do casal, fixando as condies do contrato de arrendamento,
nomeadamente a sua durao e valor mensal (artigo 1793., n. 1 do Cdigo Civil).
II) Saneamento;
V) Fundamentao de direito; e
VI) Dispositivo:
A sentena deve ainda determinar a responsabilidade pelas custas a cargo dos cnjuges (artigos
312., 446., n. 1 e 450., todos do Cdigo de Processo Civil) e a comunicao ao registo civil da deciso
que decretou o divrcio e que estabeleceu o exerccio das responsabilidades parentais dos filhos
menores (artigos 1778.-A, n. 5, in fine, 1920.-B, alnea a), e 1920.-C do Cdigo Civil e 1., n. 1, alnea
f), 69., n. 1, alneas a), e e), 70., n. 1, alnea b), e 78., todos do Cdigo de Registo Civil), bem como,
se for caso disso, a homologao ou deciso judicial sobre a transferncia ou a concentrao do direito
de arrendamento relativo casa de morada de famlia (artigo 1105., n. 3 do Cdigo Civil).
27
Convm ter presente que o artigo 1778.-A, n. 5 do Cdigo Civil refere expressamente que o divrcio decretado em seguida
fixao das consequncias do divrcio o que, neste caso e tratando-se de uma ao em que os pedidos so formulados
cumulativamente, deve ser interpretado como o divrcio decretado quando o tribunal fixar as consequncias do divrcio, tal
como sucede quando os cnjuges acordam na convolao do divrcio sem consentimento em divrcio por mtuo
consentimento e chegam a acordo em todas as consequncias do divrcio.
o facto de a dimenso afetiva da vida se ter tornado to decisiva para o bem-estar dos
indivduos que confere conjugalidade particular relevo. Sendo esta decisiva para a felicidade
individual, tolera-se mal o casamento que se tornou fonte persistente de mal-estar. Dada a
centralidade dos afetos para o bem-estar dos indivduos, passou a considerar-se que, em caso de
persistente desentendimento no casamento, os indivduos no seriam obrigados a manter a
qualquer preo a instituio. Assume-se, alis, ser difcil construir a harmonia familiar sobre o
sacrifcio e o mal-estar de algum dos seus membros. Aceitar o divrcio passou a ser sinal, no de
facilitismo, mas de valorizao de uma conjugalidade feliz e conseguida.
1.4.1 Introduo
O divrcio sem consentimento de um dos cnjuges requerido pela parte que pretende o
divrcio contra o outro cnjuge, com base nos seguintes fundamentos (artigos 1773., n. 3 e
1781., ambos do Cdigo Civil):
b) a alterao das faculdades mentais do outro cnjuge, quando dure h mais de um ano
e, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade da vida em comum;
c) a ausncia, sem que do ausente haja notcias, por tempo no inferior a um ano;
O pedido de divrcio pode ser cumulado com um pedido tendente fixao do direito a
alimentos (artigo 470., n. 2 do Cdigo de Processo Civil).
fazerem representar por mandatrio com poderes especiais, sob pena de multa (artigo 1407., n. 1 do
28
Cdigo de Processo Civil) .
b) ou porque o cnjuge ru afirma que tambm se quer divorciar (o juiz dever procurar obter
o acordo dos cnjuges para o divrcio por mtuo consentimento, isto , o divrcio sem
consentimento de um dos cnjuges poder assim ser convolado num divrcio por mtuo
consentimento, tentando obter-se consenso em relao s questes previstas no artigo
1775. do Cdigo Civil, nomeadamente, a regulao do exerccio das responsabilidades
parentais dos filhos menores, os alimentos entre cnjuges, o destino dado casa de morada
de famlia durante a pendncia do processo e a relao de bens comuns (artigo 1407., n. 2
do Cdigo de Processo Civil).
Assim, se ambos os cnjuges optarem por esta modalidade, o processo passa a ser tramitado
como divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal (artigo 1779. do Cdigo Civil).
Obtido o acordo para converso em divrcio por mtuo consentimento, os atos processuais
praticados at esse momento expressam, numa fase inicial, os fundamentos que justificam a dissoluo
do casamento e, numa fase posterior, a manifestao da vontade de ambos os cnjuges em divorciar-se,
no sendo igualmente exigida qualquer alegao prvia quanto s consequncias do divrcio sobre as
quais no exista acordo (artigo 1779. do Cdigo Civil).
Ambos os cnjuges esto de acordo em dissolver o seu casamento por divrcio mas esse acordo
no se estendeu regulao do exerccio das responsabilidades parentais, atribuio da casa de
morada de famlia, fixao de alimentos ao cnjuge que entende deles carecer ou determinao e
relacionao dos bens comuns.
28
Algumas vezes, em face de uma situao de conflito exacerbado entre os cnjuges, os advogados comparecem na tentativa de
conciliao munidos de procurao outorgando poderes especiais sem que esteja verificada essa ausncia. Neste caso, tendo
em conta os objetivos da tentativa de conciliao, dever ser esta suspensa e designada outra data com vista a assegurar a
presena da parte, face expressa determinao desta disposio normativa (ubi lex non distinguit nec nos dintinguere
debemus).
29
O processo de divrcio sem consentimento passa a seguir a tramitao estabelecida para o divrcio por mtuo consentimento
requerido no tribunal (artigo 1778.-A ex vi artigo 1779., n. 2, in fine, ambos do Cdigo Civil).
Caso estas diligncias com vista a obter a localizao do ru resultem infrutferas, no haver
lugar tentativa de conciliao, sendo aquele citado por ditos para contestar a ao, no prazo de trinta
dias, considerando-se citado no dia em que se publique o ltimo anncio ou, no havendo anncios, no
dia em que sejam afixados os editais, acrescido do prazo de dilao (artigos 249., 250. e 1407., n. 6
do Cdigo de Processo Civil).
A ao de divrcio sem consentimento uma ao que versa sobre o estado das pessoas e,
consequentemente, sobre direitos indisponveis o que implica que a vontade das partes ineficaz,
no se admitindo, em princpio, a confisso nem o acordo para produo dos seus efeitos jurdicos
(artigos 485., alnea c), do Cdigo do Processo Civil e 354., alnea b), do Cdigo Civil).
podendo ainda, na reconveno, deduzir pedido de alimentos contra o autor, bem como a fixao de
um pedido provisrio quanto s matrias referidas no n. 7 do artigo 1407. do citado Cdigo.
Face ao atual quadro legal do divrcio sem consentimento - expurgada a discusso da culpa
- parece no fazer sentido a deduo de reconveno por parte do ru na medida em que, se
este manifesta igualmente a vontade em obter o divrcio, esto criadas as condies para a
converso do divrcio em mtuo consentimento j que, mesmo na ausncia de consenso quanto
s consequncias do divrcio, o tribunal sempre teria que fixar tais questes (artigo 1778.-A do
Cdigo Civil).
A questo que se coloca saber se a violao de deveres conjugais como o dever de coabitao
ou o dever de fidelidade (ou qualquer outro considerado apenas no mbito da relao matrimonial)
poder servir de fundamento a um pedido de indemnizao, quer por facto ilcito, quer violao do
contrato de casamento, na medida em que seria contrrio liberdade individual e realizao pessoal
dos cnjuges, princpios gravados na relao familiar e dela indissociveis (assim, Rosendo Dias Jos,
Indemnizar pelo Divrcio ?, Revista Tribuna da Justia, n. 5, maio de 1985, pg. 4).
30
Abrangia unicamente os danos decorrentes da prpria dissoluo do casamento e que se traduziam no desvalor social que se
considerava ligado condio de divorciado, ao sofrimento, angstia, pelo ruir de um projeto de vida que a dissoluo do
casamento acarretava ou para compensar a dor sofrida pelo cnjuge que via destrudo o seu casamento, tanto maior quanto
mais longa tenha sido essa vida em comum e mais forte o sentimento que o prendia ao outro cnjuge (Tom dAlmeida Ramio,
O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pg. 176; Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, 4.
edio, pg. 708).
Esta dvida igualmente suscitada por Tom dAlmeida Ramio (O Divrcio e as Questes
Conexas, 3. edio, pg. 178) ao afirmar que no se suscitam grandes dvidas na atribuio de
indemnizao quanto esto em causa factos que consubstanciam, ao mesmo tempo, violao de
direitos subjetivos de um dos cnjuges (violncia domstica, agresses fsicas e ofensas honra e
considerao do cnjuge ofendido) e violao do dever conjugal de respeito, j no se podendo afirmar
o mesmo perante a violao de outros deveres como o de coabitao ou de fidelidade (no mesmo
sentido, Diogo Leite de Campos, Lies de Direito da Famlia e das Sucesses, 2. edio, Coimbra,
Almedina, 1999, pgs. 141-142).
O direito indemnizao pelos danos causados pela violao dos deveres conjugais prescreve no
prazo de trs anos, a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete,
exceto se o facto ilcito constituir crime para o qual a lei estabelea prescrio sujeita a prazo mais
longo, sendo ento este o prazo aplicvel (artigo 498. do Cdigo Civil).
31
Em termos gerais, a soluo que veio a ficar plasmada no texto legislativo (artigo 1792., n. 1 do Cdigo
Civil).
A separao de facto por mais de um ano consecutivo dos cnjuges constitui uma das causas
objetivas do divrcio sem consentimento de um dos cnjuges (artigo 1781., alnea a), do Cdigo Civil).
Trata-se de uma causa objetiva (sem culpa) de divrcio e bilateral, ou seja, pode ser invocada por
qualquer dos cnjuges (artigo 1782. do mesmo Cdigo).
So estes os factos que tero que ser alegados e provados no mbito de uma ao de divrcio
sem consentimento com este fundamento.
Com efeito, os cnjuges podem viver em residncias autnomas (artigo 1673. do Cdigo Civil) e,
apesar disso, manter uma plena comunho de vida; por outro lado, podem ser forados a viver
separados (o caso de um dos cnjuges cumprir pena de priso ou exercer a sua atividade profissional no
estrangeiro ou em local diverso daquele em que estabeleceram residncia) sem que, contudo, exista a
vontade ou a inteno de romper a vida em comum.
Neste caso, o fundamento da separao de facto no est verificado por falta do elemento
subjetivo.
Numa outra perspetiva, podem os cnjuges viver sob o mesmo teto mas no existir vida em
comum j que no partilham as refeies em comum, dormem em leitos separados como se no fossem
casados ou no partilham os mesmos interesses e amizades, no pretendendo restabelecer a
convivncia conjugal.
Nestas circunstncias, o elemento objetivo existe, mas pode no ser to notrio e evidente e
verifica-se o elemento subjetivo que justifica o decretamento do divrcio.
Por isso, importante a existncia do elemento da voluntariedade na separao, pelo menos, por
parte de um dos cnjuges, e a intencionalidade no sentido de no pretender o restabelecimento da vida
conjugal.
A separao de facto tem que se verificar durante um ano consecutivo, sendo irrelevantes as
curtas separaes e sucessivas reconciliaes, contando-se esse prazo desde a ltima manifestao de
comunho de vida.
A alterao das faculdades mentais do outro cnjuge, quando dure h mais de um ano e que,
pela sua gravidade, comprometa a possibilidade da vida em comum constitui uma outra causa (objetiva)
32
do divrcio (artigo 1781., alnea b), do Cdigo Civil) .
Por seu turno, a possibilidade da vida em comum fica comprometida se exceder o limite
razovel do sacrifcio.
Contudo, entende-se no ser razovel obrigar o cnjuge a manter o casamento espera de uma
eventual cura do mal que afeta o outro cnjuge, sabendo-se partida que a comunho plena de vida,
que constitui a essncia da relao matrimonial, muito dificilmente seria restabelecida (Pires de Lima e
Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, 2. edio, vol. IV, pg. 544).
32
Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, este prazo foi reduzido de trs para um ano.
O cnjuge que pediu o divrcio fica, porm, obrigado a reparar os danos morais causados ao
outro cnjuge pela dissoluo do casamento, sendo o nico caso em que este pedido de indemnizao
deve ser formulado na prpria ao de divrcio (artigo 1792., n. 2 do Cdigo Civil).
A ausncia, sem notcias do outro cnjuge, pelo perodo no inferior a um ano constitui outra
33
causa (objetiva) de divrcio (artigo 1781., alnea c), do Cdigo Civil) .
O cnjuge do ausente, decorrido o prazo de um ano desde a data das ltimas notcias, pode
obter o divrcio o que significa que no basta que o ausente no d notcias, sendo tambm
necessrio que dele no se saibam notcias, nem atravs do ausente, nem atravs de terceiras
pessoas, sendo este prazo contnuo, interrompendo-se com qualquer notcia do ausente.
A rutura definitiva da vida em comum constitui a novidade introduzida pela Lei n. 61/2008, de
31 de outubro, relativamente aos fundamentos do divrcio sem consentimento do outro cnjuge e
encontra-se prevista no artigo 1781., alnea d), do Cdigo Civil, no apenas substituindo o anterior
fundamento do divrcio baseado na violao culposa dos deveres conjugais mas possibilitando a
introduo de novas circunstncias de facto que revelem a rutura definitiva do casamento.
A violao culposa dos deveres conjugais s constitua fundamento de divrcio litigioso quando,
pela sua gravidade e reiterao, comprometesse a possibilidade da vida em comum. Entendia-se que a
vida em comum no devia ser para o cnjuge ofendido um sacrifcio exorbitante e, por isso mesmo,
inexigvel.
33
Este prazo foi reduzido pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, de dois para um ano.
No se devia considerar relevante qualquer pequena falta ou violao de deveres conjugais nem
se deviam considerar irrelevantes ou desculpveis faltas graves e dificilmente perdoveis, obrigando o
cnjuge ofendido a continuar a viver com o cnjuge ofensor (neste sentido, entre outros, Ac. STJ de
08/03/1994 in CJ-STJ, I, pg. 147).
No novo regime do divrcio, qualquer um dos cnjuges pode, sem o consentimento do outro,
obter o divrcio desde que demonstre a existncia de quaisquer outros factos que,
independentemente da culpa dos cnjuges, mostre a rutura definitiva do casamento (artigo 1781.,
alnea d), do Cdigo Civil).
Esta causa do divrcio, autntica clusula geral, dada a sua amplitude, comporta sete elementos,
sendo os cinco primeiros de relevncia positiva (os mesmos tero que verificar-se) e os dois ltimos de
relevncia neutra (o divrcio no se encontra dependente da sua verificao):
b) Estes factos tm que ser diversos daqueles que so fundamento de outras causas de
divrcio;
d) A rutura ter que revelar-se como definitiva (e no uma mera rutura espordica ou
temporria);
A culpa irrelevante para o efeito de decretar o divrcio mas no como elemento de avaliao
do preenchimento do conceito de rutura definitiva do casamento.
Nem s a violao ou inobservncia dos deveres conjugais poder conduzir a uma rutura
definitiva do casamento nomeadamente nas situaes em que os cnjuges mantenham uma persistente
relao conflituosa, com discusses e desentendimentos constantes, com a consequente perda de
afetividade entre ambos, provocando sentimentos de mal-estar, angstia ou sofrimento; neste caso,
no estamos perante qualquer facto que traduza violao dos deveres conjugais mas os mesmos
podero revelar a falncia definitiva do casamento.
Os factos que demonstrem a rutura definitiva do casamento no podem implicar uma simples
rutura ocasional, temporria, um pequeno desentendimento entre o casal, tendo que ser definitiva, no
sentido de ser irremedivel, sem soluo, sem qualquer possibilidade de restabelecimento da relao
34
conjugal e de uma plena comunho de vida que o casamento implica e pressupe .
A rutura definitiva do casamento tem de ser avaliada em funo de um cnjuge ideal, isto , de
um cnjuge razovel, de normal formao e entendimento sobre a prpria conceo do casamento, de
acordo com as atuais concees dominantes. Nesta parte, dever continuar-se a entender que no se
deve exigir a um cnjuge razovel, segundo as concees legais, um sacrifcio que exceda o limite do
razovel para manter a unio conjugal e um casamento, quando este deixou de ser o centro da sua
35
realizao pessoal ou quando se perderam os afetos .
Parece ter sido essa a inteno do legislador quando sublinha na exposio de motivos: () Mas
a modernidade assenta na ideia transformadora da capacidade de cada indivduo e na procura da
realizao pessoal traduzidas, no plano do casamento, na valorizao das relaes afetivas em
detrimento das imposies institucionais e na aposta no bem-estar individual como condio necessria
para o bem-estar familiar.
Contudo, no deve permitir a relevncia de factos banais e espordicos j que estes devem ser
objetivos e capazes de convencer o tribunal de que os laos matrimoniais se romperam definitivamente,
ou seja, factos que demonstram objetivamente e repetidamente, o desinteresse total, a falta radical de
cooperao e de comprometimento na vida da famlia.
O juiz no tem um elenco de factos relevantes nem um prazo mnimo de durao que o
possa guiar no seu juzo.
34
Algumas decises de 1. instncia referem-se a factos que demonstrem a frustrao definitiva da teleologia do contrato, a
todos os factos que levem concluso que se tornou insustentvel para um dos cnjuges a manuteno do vnculo jurdico do
casamento ou a factos que demonstrem a ausncia de vida familiar e a inteno de no a reatar; por outro lado, o
casamento deve ser entendido como uma unio comum de vida entre duas pessoas que pressupe determinados interesses
comuns e um acervo comum de projetos de vida; quando esta unio de vida comum falha, deve ser decretado o divrcio.
35
Guilherme Oliveira afirma que se as leis do Direito no tm a possibilidade de impedir a degradao das relaes conjugais e o
falhano do projeto matrimonial, procura-se que, ao menos, garantam a dignidade dos membros do casal, e evitem o
agravamento dos danos, no momento da dissoluo do vnculo (Comunicao apresentada na Conferncia Parlamentar do
Grupo Parlamentar do Partido Socialista sobre o Novo Regime Jurdico do Divrcio, 25 de setembro de 2008, p. 52).
Nestas condies, certos factos muito graves podem sustentar a concluso sobre a
rutura, sem que tenham que repetir-se ou prolongar-se no tempo. Outros factos, menos
36
graves mas reiterados podem fundamentar a mesma concluso sobre a rutura .
Esta previso normativa (artigo 1781., alnea d), do Cdigo Civil, na redao dada pela Lei n.
61/2008, de 31 de outubro) no afasta qualquer dos critrios baseados na violao dos deveres
conjugais j que as circunstncias que consubstanciam essa violao podem ser perfeitamente
integradas no conjunto de factos que mostrem a rutura definitiva do casamento.
Com efeito, cada um dos cnjuges mantm o dever de respeitar os direitos individuais do outro,
os direitos conjugais que a lei lhe atribui e os seus interesses legtimos, no atentando contra a vida, a
integridade fsica ou moral, a honra e o bom nome do outro.
Constituem factos ofensivos da integridade moral, e como tal violadores do dever conjugal de
respeito, quaisquer palavras ou atos dos cnjuges que ofendam a honra do outro cnjuge, ou ainda a
sua reputao e considerao social de que ele goza, ou at mesmo s o seu brio e amor-prprio, a sua
sensibilidade ou suscetibilidade pessoal.
36
Na jurisprudncia dos tribunais superiores, algumas das decises conhecidas evidenciam j algum afastamento da construo
dogmtica e tradicional assente na violao dos deveres conjugais. Por exemplo, o Ac. RL de 22/11/2011 julgou procedente o
pedido de divrcio com base na prova de que a cnjuge mulher foi agredida pelo marido no local de trabalho, considerando a
gravidade deste ato, ainda que no repetido, suficiente para justificar a rutura do casamento (esta deciso tem um voto de
vencido curioso que refere que este facto desacompanhado da prova de que no se tratou de um ato isolado ou de que a
agresso foi presenciada por outras pessoas, com repercusses e ressonncia pblica no deveria ser suficiente para justificar a
rutura do casamento, sendo dado o exemplo dos atores Richard Burton e Lisa Taylor que discutiram e se agrediam mutuamente
e em pblico e continuaram a amar-se profundamente).
Numa outra deciso (Ac. RL de 23/11/2011) considerou-se que dever resultar retratada uma determinada situao objetiva em
que os factos, pela sua gravidade e reiterao, mostrem a rutura definitiva do casamento, no bastando que os factos traduzam
um mero ato de vontade de um dos cnjuges, visto o divrcio a pedido no haver sido acolhido (neste caso, apenas resultou
provado que a autora tem o firme propsito de no restabelecer a convivncia conjugal).
Finalmente, o Ac. RC de 07/06/2011 considerou estar verificada a condio para o divrcio quando deixa de existir a comunho de
vida prpria de um casamento, com evidente e irremedivel quebra dos afetos e o desfazer do que representava esse mundo
comum (neste caso, resultou provado que o ru abandou a casa cerca de nove meses antes da instaurao da ao, no
partilhando cama, mesa e habitao com a autora e deixando de cumprir com as obrigaes e compromissos que tinha).
37
Guilherme de Oliveira refere que a progressiva condescendncia dos tribunais espanhis, em face de uma norma semelhante,
chegou ao ponto de dar relevncia alegao da falta de afeto. Nestas condies, no foi surpreendente que, ao fim de uns
anos, a reforma de 2005 tivesse vindo a consagrar um divrcio unilateral a pedido (A Nova Lei do Divrcio, Revista Lex Familiae,
Ano 7, n. 13, pg. 15, nota 14).
24-25; Antunes Varela, Direito da Famlia, pg. 362; Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de
Direito da Famlia, 4. edio, pg. 350).
Assume um carter residual em relao aos outros deveres com um cariz negativo, de non facere
em face dos direitos pessoais ou absolutos do outro, mas tambm um cariz positivo, de tomar iniciativas
de comunho com o outro cnjuge, no mundo da sua vida e interesses.
Este dever importa a ajuda na vida de todos os dias, assim como o amparo e auxlio na doena e
na adversidade, abrangendo o dever de amparo e ajuda entre os cnjuges nos problemas quotidianos
da sociedade familiar, nomeadamente na educao dos filhos, na defesa da sade e nas necessidades
de ordem material, espiritual, moral e afetiva.
Se um dos cnjuges mostrar desinteresse total, ou mesmo parcial, pela vida do lar, no dando o
seu apoio e auxlio para a realizao de uma vida conjugal plena, haver fundamento para decretar o
38
divrcio .
Consiste no dever recproco de contribuir para as despesas domsticas, com tudo o que se torna
necessrio para o sustento, habitao e vesturio e em cada um dos cnjuges ter de participar nas
despesas do lar, de acordo com as suas possibilidades, e pode ser cumprido, por qualquer um deles,
pela afetao dos seus recursos queles encargos e pelo trabalho despendido no lar ou na manuteno
e educao dos filhos (artigos 1676., n. 1 e 2015., ambos do Cdigo Civil).
38
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 03/06/1992, processo 081250 (Csar Marques) (indito), onde se refere
nomeadamente que o dever de cooperao compreende especialmente a obrigao de entreajuda dos cnjuges nos problemas
quotidianos da sociedade familiar, na educao dos filhos, na defesa da sade e nas necessidades de ordem material, excludas,
naturalmente, as alimentares e outras necessidades materiais contidas no dever, hoje autnomo, de assistncia; por outro lado, o
dever de recproca solidariedade conjugal no tem um contedo to amplo que obrigue um dos cnjuges a sujeitar-se a uma vida
de sacrifcio para suportar os vcios do outro que afetem a dignidade e estabilidade das relaes conjugais.
O dever de fidelidade recproca tem por objeto a dedicao exclusiva e sincera, como consorte,
de cada um dos cnjuges ao outro envolvendo a proibio de qualquer dos cnjuges ter relaes
sexuais com terceiro (outra pessoa que no o seu consorte) sendo que a violao dessa proibio
(infidelidade material) se denomina adultrio (Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito
da Famlia, 4. edio, pg. 312).
Contudo, a quebra daquela dedicao pode revestir formas menos graves, muito embora
igualmente censurveis, como sejam namoros ou ligaes sentimentais com terceiros, que constituem
os casos de infidelidade moral.
No obstante, apenas a infidelidade moral exteriorizada pode constituir uma violao do dever
de fidelidade, embora, mesmo nesse caso, ainda haja que distinguir entre ligao platnica a certas
pessoas, mas efetiva, com determinada pessoa (Miguel Teixeira de Sousa, O regime jurdico do divrcio,
1991, pg. 41).
Finalmente, o dever de coabitao compreende por um lado, a obrigao dos cnjuges viverem
em comum, em princpio debaixo do mesmo teto, ou seja na casa de morada de famlia, e por outro o
chamado dbito conjugal, o qual envolve ou se traduz no compromisso de manuteno de relaes
com o outro cnjuge, relaes de toda a natureza e nomeadamente de carter ntimo ou sexual (artigo
1673., n. 1 do Cdigo Civil).
Envolve a comunho de mesa, leito e habitao e que consubstancia o duos in carne una, que
envolve o dever de ambos os cnjuges comerem mesma mesa, partilharem a mesma cama e
habitarem a mesma casa, envolvendo ainda a prtica de atos sexuais.
A recusa injustificada em manter relaes sexuais com o outro cnjuge , assim, suscetvel de
constituir uma violao do dever de coabitao.
Em suma, quando a comunho de vida entre os cnjuges esteja posta em crise de forma
definitiva, nomeadamente quando haja uma quebra do lao afetivo, existe fundamento para o divrcio
sem consentimento.
Haver quebra do lao afetivo em situaes que ponham em causa a saudvel convivncia e
entreajuda entre os cnjuges, o seu bem-estar e em que se verifiquem persistentemente
desentendimentos no casamento ou sacrifcio no relacionamento.
Tambm haver quebra do lao afetivo e consequente rutura definitiva do casamento quando
haja violao grave, no necessariamente culposa, dos deveres conjugais, sendo certo que, a comunho
de vida tambm se concretiza pela recproca vinculao aos deveres conjugais de respeito, fidelidade,
coabitao, cooperao e assistncia.
Se o casamento terminar por divrcio () cada cnjuge receber o que seu, e receber
metade do patrimnio comum que foi adquirido onerosamente com o esforo conjunto.
() depois do divrcio, de esperar que os dois ex-cnjuges ganhem a vida, sendo a relao
de alimentos um recurso excecional () embora se permita a fixao de uma medida decente que
no signifique uma descida radical do estatuto econmico, mas que tambm no transforme o
casamento num seguro de bem estar custa do outro ex-cnjuge.
Guilherme de Oliveira
A Nova Lei do Divrcio
(Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13, 2010, Coimbra Editora)
O divrcio implica a cessao das relaes patrimoniais entre os cnjuges o que implica que,
sendo o casamento celebrado sob um qualquer regime de comunho de bens (comunho geral ou
39
comunho de adquiridos) , torna-se necessrio proceder partilha dos bens comuns do casal.
Na verso anterior, esta disposio normativa traduzia uma das penalizaes do cnjuge
declarado nico ou principal culpado na sentena que decretasse o divrcio ou a separao de pessoas e
40
bens, com um mbito de aplicao cada vez mais restrito , ou seja, quando o regime de bens do
casamento tenha sido a comunho geral de bens e, uma vez liquidado o regime matrimonial, apurando-
se um ativo integrado por bens que seriam prprios do cnjuge inocente, se o regime escolhido tivesse
sido a comunho de adquiridos, caso em que a lei, para evitar o benefcio do nico ou principal culpado,
39
Por seu turno, no regime da separao de bens, existe uma completa autonomia dos bens que cada um dos cnjuges leva para o
casamento ou adquire na constncia do matrimnio, havendo completa separao, quer do domnio, quer da fruio dos bens
adquiridos por cada cnjuge, podendo o titular dispor deles livremente (artigo 1735. do Cdigo Civil), bem como administr-los
de forma livre.
Na separao de bens, existem duas massas de bens, ou seja, os bens prprios de um dos cnjuges e os bens prprios do outro
cnjuge, podendo existir bens em compropriedade, embora cada uma das quotas integra o patrimnio prprio de cada um
deles (artigo 1736. do Cdigo Civil).
No existem bens comuns e, quanto aos bens mveis adquiridos na constncia do matrimnio, havendo dvidas sobre a pertena
exclusiva a um dos cnjuges, presume-se que eles pertencem em compropriedade a ambos (artigo 1736., n. 2 do Cdigo Civil),
permitindo-se que, na conveno antenupcial, se fixem clusulas de presuno sobre a propriedade dos imveis, sobre a
propriedade dos imveis, com eficcia relativamente a terceiros mas sem prejuzo de prova em contrrio.
40
Neste sentido, Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, volume I, 4. edio, pg. 442; Miguel Teixeira
de Sousa, O regime jurdico do divrcio, pgs. 113-114; Frana Pito, O processo de inventrio (nova tramitao), 3. edio, pg.
293; Lopes Cardoso, Partilhas Judiciais, volume III, pg. 382.
determina que a partilha se faa de acordo com o regime da comunho de adquiridos (Esperana
Pereira Mealha, Acordos Conjugais para Partilha de Bens Comuns, pg. 81).
A sano estabelecida para o cnjuge considerado nico ou principal culpado pela rutura do
casamento apenas tinha relevncia nos casos em os cnjuges tivessem convencionado o regime da
comunho geral e quando o cnjuge inocente tivesse levado mais bens para o casamento ou tivesse
adquirido a ttulo gratuito os bens de maior valor.
Com a nova redao do artigo 1790. do Cdigo Civil, em caso de divrcio, nenhum dos
cnjuges pode, na partilha, receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido
celebrado segundo o regime de comunho de adquiridos, impondo-se agora a partilha num
regime diverso daquele que os cnjuges tenham estipulado (particularmente quando tenha
sido estipulado o regime de comunho geral de bens ou outro regime mais prximo da
comunho geral do que da comunho de adquiridos), com eventual prejuzo para o cnjuge
41
que no foi o responsvel pela dissoluo e que no deu causa rutura do casamento .
Com a eliminao da culpa nas causas do divrcio, no era necessariamente imposto que fossem
eliminados os seus efeitos na medida em que a prpria doutrina entendia que a culpa poderia manter
alguma relevncia, no em termos de avaliao e castigo da conduta passada, mas em critrios de
welfare, da obteno da melhor repartio dos custos pessoais e patrimoniais, para as partes
envolvidas e para a sociedade, em geral, do divrcio (Eva Dias Costa, Da Relevncia da Culpa nos Efeitos
Patrimoniais do Divrcio, pg. 146).
Para fundamentar a opo assumida pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, afirma-se que em
caso de divrcio, a partilha far-se- como se os cnjuges tivessem estado casados em comunho de
adquiridos, ainda que o regime convencionado tivesse sido a comunho geral, ou um outro regime
misto mais prximo da comunho geral do que da comunho de adquiridos; a partilha continuar a
seguir o regime convencionado no caso de dissoluo por morte () evita que o divrcio se torne um
meio de adquirir bens, para alm da justa partilha do que se adquiriu com o esforo comum na
constncia do matrimnio, e que resulta da partilha segundo a comunho de adquiridos ()
abandonando-se o regime atual que aproveita o ensejo para premiar um inocente e castigar um
42
culpado (Exposio de Motivos do Projeto de Lei n. 509/X) .
41
Esta norma qualificada como uma restrio autonomia privada e autonomia contratual (assim, Cristina Arajo Dias, Uma
Anlise do Novo Regime Jurdico do Divrcio, 2. edio, pgs. 26-29).
42
Defendendo que a soluo legislativa mais adequada em face da eliminao dos efeitos da culpa no divrcio seria a revogao
do artigo 1790. do Cdigo Civil, Amadeu Colao (Novo Regime do Divrcio, 3. edio, pgs. 75-76) refere que no possvel
afirmar que no regime anterior o divrcio seja um meio para adquirir bens pois os cnjuges estariam cientes dessa situao,
sendo ilegtimo atribuir a esses cnjuges um atestado de menoridade, nem sempre o patrimnio adquirido na constncia do
matrimnio o mais significativo na vida de um casal e, em ltimo lugar, sendo compreensvel que no se pretenda mais
castigar um culpado (que deixa de existir), incongruente que se deixe de premiar um inocente.
Contudo, na verso anterior, a sano prevista para o cnjuge declarado nico ou principal
culpado no significava que o regime aplicvel partilha fosse necessariamente o da comunho de
adquiridos, tornando-se necessrio confrontar o resultado da declarao de culpa com o que se obteria
mediante a aplicao do regime de comunho de adquiridos pois s no caso de o primeiro (a comunho
geral ou outro convencionado) ser mais favorvel sua posio do que o segundo (o regime da
comunho de adquiridos) que a lei manda aplicar este ltimo.
Com efeito, se, por exemplo, se convencionou entre os cnjuges o regime da comunho geral e
o cnjuge considerado nico ou principal culpado tiver levado para o casal ou adquirido posteriormente,
por sucesso ou doao, bens de valor superior aos do cnjuge inocente, no haver lugar aplicao
das regras de comunho de adquiridos, visto que elas s beneficiariam o culpado (nico ou principal) do
divrcio mas se, porm, ao invs da hiptese prefigurada, os bens prprios do cnjuge inocente forem
de valor superior, haver que aplicar o regime da comunho de adquiridos e no o da comunho geral
(Pires de Lima e Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, volume IV, 2. edio, pg. 562).
Ao invs, com o regime da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, no caso de o cnjuge que requereu
o divrcio ser aquele que violou os deveres conjugais, mas levou mais bens para o casamento ou
adquiriu mais bens a ttulo gratuito ao longo do mesmo, no s obtm o divrcio como sai em vantagem
44
face ao outro (neste sentido, Cristina Arajo Dias, Uma Anlise do Novo Regime Jurdico do Divrcio,
2. edio, pg. 27).
43
Um exemplo interessante da aplicao desta disposio normativa j no mbito da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, a que
foi decidida no Ac. RC de 25/10/2011 com o seguinte sumrio: -
I - A Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, que alterou o regime do divrcio, manteve duas modalidades de divrcio, dispondo o
artigo 1773. que o divrcio pode ser por mtuo consentimento ou sem consentimento de um dos cnjuges. Aquele, requerido
por ambos os cnjuges, de comum acordo, na conservatria do registo civil ou no tribunal se, neste caso, o casal no entrar em
acordo sobre os asuntos referidos no n. 1 do artigo 1775.; este, requerido no tribunal por um dos cnjuges contra o outro,
com algum dos fundamentos previstos no artigo 1781..
II - o chamado divrcio rutura, assente em causas objetivas e no em causas subjetivas como anteriormente, acabando a
prpria designao de divrcio litigioso.
III - No obstante o artigo 1790. determinar uma diminuio do patrimnio comum, no caso de divrcio, esta referncia quer
significar que a imposio legal se aplica tambm ao divrcio na modalidade de mtuo consentimento e no apenas no caso de
divrcio sem consentimento, por rutura do casamento (artigo 1781.), como tinha, na anterior verso, no divrcio litigioso.
IV - Mas isso no significa que a imposio legal v afetar os bens que entraram no patrimnio comum. Se a recorrente estava
casada no regime da comunho de bens e no patrimnio comum j haviam ingressado os imveis adquiridos por via sucessria,
ela continua a ser titular do direito meao nesse mesmo patrimnio.
V - Quando a lei (artigo 1790.) diz que nenhum dos cnjuges pode na partilha receber mais do que receberia se o casamento
tivesse sido celebrado segundo o regime de comunho de adquiridos, no est a querer dizer que, se o regime de bens do
casamento foi o da comunho, h que considerar, para efeitos de partilha, que o regime que vigorou foi o da comunho de
adquiridos. O regime de bens no de forma alguma alterado.
VI - O uso do advrbio mais inculca nitidamente que o legislador teve em vista estabelecer o princpio de que os cnjuges no
podem receber maior valor do que lhes caberia receber se o casamento tivesse sido contrado sob o regime de comunho de
adquiridos, e no subtrair da comunho da massa de bens comuns os bens que cada um levou para o casamento ou adquiriu, na
constncia deste, a ttulo gratuito.
44
Jorge Duarte Pinheiro afirma que a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, no centrou a regulamentao jusfamiliar das
consequncias da dissoluo do casamento na equidade, mostrando-se algo insensvel relevncia da atuao culposa de um
dos cnjuges e repercusso do divrcio na condio econmica das partes. O regime anterior, rgido e aleatrio de efeitos do
Com efeito, esta disposio aplicvel s partilhas que forem instauradas na sequncia de
divrcios instaurados aps a entrada em vigor da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, ou seja, aplica-se
tambm a todos os casamentos celebrados segundo o regime de comunho geral de bens, quer seja de
45
acordo com o regime supletivo em vigor antes do Cdigo Civil de 1966 , quer seja de acordo com a
celebrao de conveno antenupcial entre os cnjuges.
Com vista a reduzir os efeitos retroativos desta disposio normativa, Rita Lobo Xavier
defende que esta estatuio no poder afetar os bens que entraram no patrimnio comum at
entrada em vigor da lei; s pode aplicar-se queles que casaram segundo este regime depois da
sua entrada em vigor e, quanto aos cnjuges que casaram anteriormente em tal regime, quando
muito s poder excluir do patrimnio comum a partilhar os bens que nele ingressaram aps a
data de incio da vigncia da lei (Recentes Alteraes ao Regime Jurdico do Divrcio e das
Responsabilidades Parentais, pg. 35).
Apesar desta opinio limitar sobremaneira os efeitos retroativos desta lei aos casamentos
celebrados sob o regime da comunho geral antes da sua entrada em vigor e em que o processo
de divrcio no haja sido instaurado ou seja interposto depois da sua entrada em vigor, parece-
nos no ser possvel defender esta tese face conjugao das normas do n. 2 do artigo 12. do
Cdigo Civil e do artigo 9. da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro (norma de direito transitrio).
Com efeito, quando a lei dispuser diretamente sobre o contedo de certas relaes
jurdicas, abstraindo dos factos que lhe deram origem, entender-se- que a lei abrange as prprias
relaes j constitudas, que subsistam data da sua entrada em vigor, ou seja, tem aplicao
retroativa (artigo 12., n. 2, 1. parte do Cdigo Civil), salvaguardando-se as relaes familiares
que constituam objeto de aes pendentes, que sero reguladas pelo regime anterior Lei n.
61/2008, de 31 de outubro (artigo 9. desta Lei) (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O
Divrcio e Questes Conexas, 3. edio, pg. 174).
No optando ambos os cnjuges pela partilha conjuntamente com o divrcio por mtuo
consentimento requerido na Conservatria do registo civil (artigos 1775., n. 1, alnea a), in fine do
Cdigo Civil e 272.-A a 272.-C, todos do Cdigo de Registo Civil), atravs do processo judicial de
inventrio que os ex-cnjuges iro pr termo comunho de bens do casal e onde devem relacionar-se
divrcio, centrado na culpa, foi substitudo por outro regime rgido e aleatrio que, em geral, trata de forma idntica os
cnjuges, ainda que um deles tenha violado de modo sistemtico e patente o princpio da boa f, e despreza as legtimas
expectativas da parte que mais tenha investido na relao conjugal (Ideologias e Iluses no Regime Jurdico do Divrcio e das
Responsabilidades Parentais, 3. ao de formao do Conselho Superior da Magistratura realizada em 5 de novembro de 2009,
em Palmela).
45
Artigos 1098. e 1108. do Cdigo Civil de 1867.
os bens que entraram na comunho e as dvidas que oneram o patrimnio comum, ou seja, da
responsabilidade de ambos os cnjuges (neste sentido, Lopes Cardoso, Partilhas Judiciais, volume III, pg.
362; Ac. RP de 21/11/2000 in CJ, V, pg. 197).
O tribunal competente ser aquele que apreciou e decidiu o divrcio ou a separao judicial
de pessoas e bens mas apenas se esse tribunal tiver competncia material para julgar esse
processo, acrescendo-lhe a competncia territorial para o efeito (artigo 81., alnea c), da Lei n.
3/99, de 13 de janeiro, e 114., alnea d), da Lei n. 52/2008, de 28 de agosto).
As funes de cabea de casal so exercidas pelo cnjuge mais velho (artigos 1326., n. 3 e
1404., n. 2 do Cdigo de Processo Civil) a quem caber fornecer os elementos necessrios para o
prosseguimento do inventrio.
Os bens que integram a partilha so especificados na relao por meio de verbas sujeitas a uma
s numerao, sendo as dvidas relacionadas em separado, sujeitas a numerao prpria (artigos
os
1345., n. 1 e 2 e 1404., n. 3, ambos do Cdigo de Processo Civil 46).
Sendo deduzida reclamao contra a relao de bens, o cabea de casal notificado para
relacionar os bens em falta ou dizer o que se lhe oferecer sobre as questes suscitadas na reclamao;
confessando a existncia dos bens cuja falta foi acusada, deve proceder imediatamente ou no prazo que
lhe seja concedido para o efeito, ao aditamento da relao de bens inicialmente apresentada.
No caso contrrio, haver lugar produo de prova, decidindo o juiz da existncia de bens e da
pertinncia da sua relacionao, salvo se a complexidade da matria de facto subjacente s questes
tornar inconveniente a tramitao incidental, caso em que se abstm de decidir e remete os
interessados para os meios comuns47 (artigos 1349. e 1350., ambos do citado Cdigo48).
46
Artigos 23., n.os 1 e 2 e 71., ambos do Regime Jurdico do Processo de Inventrio.
47
Se o grau de complexidade da matria o permitir, dever ser decidida no inventrio a existncia de um crdito de compensao
por contribuio excessiva para os encargos da vida familiar mas, se a excessiva complexidade da matria do incidente no
As custas do inventrio so pagas pelo cnjuge culpado 50; se o no houver, so pagas por ambos
os cnjuges (artigo 1405. do Cdigo de Processo Civil).
Os cnjuges devem contribuir para os encargos da vida familiar na medida das suas
possibilidades mas, se a contribuio de um deles exceder a parte que lhe competia, tem direito a um
os
crdito de compensao sobre o cnjuge que beneficiou daquele excesso (artigo 1676., n. 1 e 2 do
Cdigo Civil).
Apesar disso, com vista a evitar litgios entre os cnjuges, era estabelecida uma presuno de
renncia ao exerccio do crdito (n. 2 deste artigo).
Esse cnjuge que, provando que efetuou um desinvestimento manifesto na sua vida pessoal em
favor da vida de casado, tem direito a um valor que o compense do prejuzo decorrente dessa opo e
lhe permita alguma recuperao do padro de vida que poderia ter beneficiado se no fosse esse
desinvestimento.
permitir uma deciso incidental segura, os interessados devero ser remetidos para os meios comuns. Estando em causa uma
compensao, com necessidade de apurar nos meios comuns a existncia e montante do crdito, a ao prejudicial em
relao partilha no inventrio, pois sem aquela definio no se conhece o patrimnio comum mas, ao contrrio, estando em
causa uma dvida de um cnjuge em relao ao outro que em nada interfere no patrimnio comum, no existe motivo para
suspender o andamento do processo de inventrio (Ac. RL de 14/04/2011 in CJ, II, pg. 136).
48
Artigos 18. e 28., ambos do Regime Jurdico do Processo de Inventrio.
49
Artigo 33. do Regime Jurdico do Processo de Inventrio.
50
Com a eliminao do juzo de culpa no divrcio, esta disposio normativa ficou limitada aos processos de divrcio instaurados
antes da entrada em vigor da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro.
Assim, os crditos de cada um dos cnjuges sobre o outro so pagos pela meao do cnjuge
devedor no patrimnio comum mas, no existindo bens comuns ou sendo estes insuficientes,
respondem os bens prprios do cnjuge devedor (artigo 1689., n. 3 do Cdigo Civil).
b) que o excesso dessa contribuio se deva ao facto de ter renunciado satisfao dos seus
interesses em favor da vida em comum.
c) e que dessa renncia resultem prejuzos patrimoniais importantes, ou seja, exige-se ainda
um nexo causal entre a renncia e os prejuzos.
51
Neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pg. 120; Ac. RL de 14/04/2011 (tambm
publicado na Coletnea de Jurisprudncia, Tomo II, pg. 136; Ac. RG de 18/10/2011 in CJ, IV, pg. 278.
A exigncia deste crdito apenas aps o fim do casamento justifica-se plenamente: por um lado,
porque se pretende evitar litgios entre os cnjuges na vigncia da sociedade conjugal e, por outro, e
mais relevantemente, porque face ao contedo que haver que se atribuir a esse crdito, s nessa
altura tem sentido o mesmo existir, uma vez que s com a dissoluo do casamento surge a necessidade
de compensar um dos cnjuges que poder deparar-se com uma situao desfavorvel do ponto de
vista patrimonial.
O prejuzo s surgir nessa altura e, por isso, s nessa altura deve ser admitido.
Como efeito do casamento e na vigncia da sociedade conjugal, um dos deveres recprocos dos
cnjuges o dever de assistncia, compreendendo o dever de prestar alimentos e o dever recproco de
contribuir para as despesas domsticas (artigos 1675., n. 1 e 2015., ambos do Cdigo Civil).
Por seu turno, o n. 2 do artigo 2016. do mesmo Cdigo estabelece o direito de alimentos a
qualquer dos cnjuges, em caso de divrcio ou de separao judicial, independentemente do tipo de
divrcio.
O artigo 2016., n. 1 do citado Cdigo (na redao dada pela Lei n. 61/2008, de 31 de
outubro) veio estabelecer o princpio da autossubsistncia, ou seja, de que cada ex-cnjuge deve
prover sua subsistncia aps o divrcio.
52
Apontando neste sentido, a exposio de motivos do Projecto de Lei n. 509/X refere que este apenas um caso em que se
aplica o princpio geral de que os movimentos de enriquecimento ou de empobrecimento que ocorrem, por razes diversas,
durante o casamento, no devem deixar de ser compensados no momento em que se acertam as contas finais do patrimnio.
Com esta alterao pretende-se afirmar que o direito a alimentos no deve perdurar para
sempre, competindo ao ex-cnjuge providenciar e esforar-se pela angariao de meios de subsistncia
e no ficar dependente do outro ex-cnjuge e este, por sua vez, eternamente vinculado a essa
obrigao (Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e Questes Conexas, 3. edio, pg. 91).
Este autor cita ainda uma deciso da Relao de Coimbra que afirma que o casamento, como
expoente mximo da ltima manifestao pblica de amor, afeto e carinho, s faz hoje sentido quando
os dois cnjuges o querem e enquanto nele ambos se sentiram bem, no se justificando, a nosso ver,
que um dos cnjuges tenha que pagar um tributo ao outro s porque luz desse amor, afeto e carinho,
que outrora existiu, se apagou entretanto (Ac. RC de 24/05/2005).
Na fixao do montante dos alimentos, deve o tribunal tomar em conta a durao do casamento,
a colaborao prestada economia do casal, a idade e estado de sade dos cnjuges, as suas
qualificaes profissionais e possibilidades de emprego, o tempo que tero que dedicar, eventualmente,
criao dos filhos comuns, os seus rendimentos e proventos, um novo casamento ou unio de facto e,
de modo geral, todas as circunstncias que influam sobre as necessidades do cnjuge que recebe os
alimentos e as possibilidades do que os presta (artigos 2004. e 2016.-A, n. 1, ambos do Cdigo Civil).
Cabe ao credor dos alimentos o nus da prova das suas necessidades e de que o requerido tem
54
possibilidades de os prestar (artigo 342., n. 1 do Cdigo Civil) , cabendo a este o nus da prova das
circunstncias que podero justificar a no atribuio do direito a alimentos (n. 2 do mesmo artigo).
Os alimentos devem, em regra, ser fixados em prestaes pecunirias mensais, admitindo a lei
outros modos de cumprir essa obrigao, por acordo ou disposio legal em contrrio, ou se ocorrerem
motivos que justifiquem medidas de exceo (artigo 2005. do Cdigo Civil).
Os alimentos so devidos desde a proposio da ao ou, estando j fixados pelo tribunal ou por
acordo, desde o momento em que o devedor se constituiu em mora, ou seja, se no estiverem j fixados
judicialmente ou por acordo e no for deduzida providncia cautelar de alimentos provisrios, os
alimentos s sero exigveis aps o trnsito em julgado da respetiva sentena mas, no seu montante,
53
Este entendimento vinha a ser seguido na jurisprudncia dos tribunais superiores mais recente (a ttulo de exemplo, Ac. STJ de
21/10/2008 in CJ-STJ, III, pg. 87; Ac. STJ de 27/01/2005).
54
Neste sentido, Ac. RP de 30/05/1994 in CJ, III, pg. 222; Ac. RP de 28/06/1999 in CJ, III, pg. 222.
Caso algum dos cnjuges declare que prescinde de alimentos aquando do divrcio por mtuo
consentimento, nem por isso fica impedido de reclamar o direito a alimentos do ex-cnjuge no futuro
(Ac. RP de 07/06/2011; Ac. RL de 17/11/2011).
A obrigao de alimentos cessa quando o alimentado contrair novo casamento, se tornar indigno
do benefcio pelo seu comportamento moral, com a morte do obrigado ou do alimentado, quando o
devedor no possa continuar a prest-los ou o credor deixar de necessitar deles (artigos 2013. e
2019., ambos do Cdigo Civil).
O processo para obter a alterao ou a cessao de alimentos deve ser deduzido por apenso ao
processo executivo, caso este corra termos, ou, no havendo execuo, por dependncia da ao
condenatria de alimentos (artigo 1121., n. 2 do Cdigo de Processo Civil).
Num sentido comum, a casa de morada de famlia o edifcio ou a estrutura com destino a
habitao, onde reside um conjunto de pessoas do mesmo sangue ou ligadas por algum vnculo familiar.
Numa outra deciso, a casa de morada de famlia definida como a situao (...) que resulta da
residncia dos cnjuges e persiste enquanto nela se mantiver o cnjuge beneficirio da respetiva
55
Neste sentido, J. P. Remdio Marques, Algumas Notas sobre Alimentos Devidos a Menores, 2. edio, pg. 168; Tom dAlmeida
Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pg. 96,
56
Consagra-se aqui uma excepo ao princpio da intangibilidade do caso julgado em processos que no revistam natureza de
jurisdio voluntria, excepo esta justificada pela constituio da referncia situao de facto ou aos seus limites temporais
existentes no momento do encerramento da discusso.
proteo legal (Ac. RC de 28/04/1987 in BMJ 336.-571) enquanto que outra deciso a identifica como
centro de referncia ou centro aglutinador da unidade familiar (...), como base ou sede do ncleo
essencial da sociedade familiar (Ac. RL de 06/02/1992 in CJ, I, pg. 154).
Por seu turno, outra deciso define a casa de morada de famlia como a sede da vida familiar em
condies de habitabilidade e de continuidade, o centro da organizao domstica e social da
comunidade familiar (Ac. STJ de 06/03/1986 in BMJ 335.-346) ou ainda qualquer casa (comum ou
prpria de um dos cnjuges) que s poder ter essa qualificao quando for nela que habitualmente
more ou habite a famlia (...), formando uma economia comum (Ac. RP de 21/12/2006 in CJ, V, pg. 197;
Ac. RC de 01/03/2005).
Finalmente, a casa de morada de famlia ainda definida como aquela que constitui a residncia
permanente dos cnjuges e dos filhos, a sua residncia habitual ou principal, implicando que esta
constitua ou tenha constitudo a residncia principal do agregado familiar e que um dos cnjuges seja
titular do direito que lhe confira o direito utilizao dela (Ac. RL de 12/02/1998 in CJ, I, pg. 121).
Quando a casa de morada de famlia seja arrendada, o seu destino, em caso de divrcio,
decidido por acordo dos cnjuges, podendo estes optar pela transmisso ou pela concentrao a favor
de um deles; na falta de acordo, cabe ao tribunal, tendo em conta a necessidade de casa um, os
interesses dos filhos e outros fatores relevantes (artigo 1105. do Cdigo Civil).
Se a casa de morada de famlia for bem prprio ou comum dos cnjuges, o tribunal pode dar a
mesma de arrendamento a qualquer dos cnjuges, a seu pedido, quer esta seja comum ou prpria do
outro, considerando, nomeadamente, as necessidades de cada um dos cnjuges e os interesses dos
filhos do casal, fixando as condies do contrato de arrendamento, designadamente a sua durao e
valor mensal (artigo 1793., n. 1 do Cdigo Civil).
A jurisprudncia maioritria afirmava que o acordo sobre a casa de morada de famlia era um
requisito do divrcio que, depois de decretado e homologado, fazia caso julgado e se esgotava no
cumprimento da deciso, no havendo disposio normativa que contrariasse esta afirmao e previsse
a faculdade de alterao posterior (neste sentido, Ac. STJ de 02/10/2993 in CJ-STJ, III, pg. 74; Ac. RL de
18/02/1993 in CJ, I, 149; Ac. RP de 02/05/1995 in CJ, III, pg. 197; Ac. RP de 05/05/2005 in CJ, III, pg. 160).
Contudo, alguma doutrina e jurisprudncia defendia que, sem deixar de ser requisito do divrcio,
o acordo sobre a casa de morada de famlia deve beneficiar do mesmo regime que se aplica aos outros
acordos preliminares do divrcio, para que se pudesse fazer justia nas relaes entre os cnjuges
(neste sentido, Nuno Salter Cid, A Proteo da Casa de Morada de Famlia no Direito Portugus, pgs.
314-316; Ac. RP de 05/02/2007).
O processo para atribuio da casa de morada de famlia encontra-se previsto no artigo 1413.
do Cdigo de Processo Civil e no artigo 5., n. 1, alnea a), do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de
outubro, embora com mbitos de aplicao distintos (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O
Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pgs. 134-136):
b) o segundo, se o pedido for deduzido aps o trnsito em julgado da deciso que decretou o
divrcio ou a separao judicial de pessoas e bens, sendo tramitado inicialmente na
58
conservatria do registo civil .
Instaurado pedido de atribuio da casa de morada de famlia, o juiz convoca os cnjuges para
uma tentativa de conciliao.
No havendo acordo, o requerido notificado para, no prazo de dez dias, deduzir oposio
(artigo 303., n. 2 ex vi artigo 1409., n. 1, ambos do Cdigo de Processo Civil).
57
No mesmo sentido, Ac. RP de 24/02/2005 in CJ, I, 197.
58
No mesmo sentido, Ac. RL de 15/03/2007 in CJ, I, pg. 85.
Para avaliar a premncia da necessidade da casa, o juiz dever ter em conta o interesse
dos filhos, a situao econmica de cada um dos cnjuges, o seu estado de sade, a sua
idade, a capacidade profissional de cada um deles, bem como outros fatores relevantes
(artigo 1105., n. 2 do Cdigo Civil).
59
Enunciando diversos critrios para a atribuio da casa de morada de famlia e, nalguns casos, sobre os critrios da
determinao da contrapartida monetria a pagar por um dos cnjuges ao outro (importa ter presente que algumas das
decises fazem ainda apelo ao critrio da culpa que agora deve ser afastado): -
- Ac. STJ de 18/11/2008 in CJ-STJ, III, pg. 131;
- Ac. RL de 18/10/2007 in CJ, IV, pg. 119;
- Ac. RL de 19/02/2008 in CJ, I, pg. 111;
- Ac. RP de 24/02/2005 in CJ, I, pg. 197;
- Ac. RP de 21/12/2006 in CJ, V, pg. 197;
- Ac. RG de 13/10/2009 in CJ, IV, pg. 281;
- Ac. RG de 17/05/2011 in CJ, III, pg. 282;
Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, foi introduzida uma alterao ao artigo 1774. do
60
Cdigo Civil determinando que, antes do incio do processo de divrcio, a conservatria do registo civil
ou o tribunal devem informar os cnjuges sobre a existncia e os objetivos dos servios de mediao
familiar.
61
No mbito das questes relativas regulao do exerccio das responsabilidades parentais , a
mediao familiar encontra-se estabelecida no artigo 147.-D da Organizao Tutelar de Menores (na
62
redao introduzida pela Lei n. 133/99, de 20 de agosto ) segundo a qual, em qualquer estado da
causa e sempre que o entenda conveniente, designadamente em processo de regulao do exerccio
das responsabilidades parentais, oficiosamente, com o consentimento dos interessados, ou a
requerimento destes, o juiz pode determinar a interveno dos servios pblicos ou privados de
mediao, homologando o acordo obtido por esta via se o mesmo satisfizer o interesse da criana.
Assim, a mediao familiar pode ser definida como uma modalidade extrajudicial de
resoluo de litgios, informal, confidencial e voluntria, em que as partes, com a sua participao
ativa e direta, so auxiliadas por um terceiro (mediador) a encontrar, por si prprias, uma soluo
negociada e amigvel para o conflito que as ope, podendo o processo ser iniciado por iniciativa
das partes ou sugerido por um tribunal.
60
A Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, introduziu igualmente uma alterao ao artigo 14., n. 3 do Decreto-Lei n. 272/2001, de
13 de outubro, estabelecendo este dever por parte do conservador do registo civil quando seja recebido o requerimento de
divrcio. Parece-nos uma soluo incua e redundante j que, se os cnjuges entregaram o requerimento com vista ao divrcio
por mtuo consentimento, isso significa que obtiveram os acordos necessrios para o efeito, sendo desnecessria ou tardia a
interveno dos servios de mediao familiar. Contudo, ainda assim, pode ocorrer a necessidade de recurso a estes servios
em casos pontuais j que sabido que o divrcio pode gerar conflitos e tenses que impeam ou dificultem uma adequada
resoluo das questes relativas aos filhos ou aos prprios cnjuges.
61
O 3.36 dos Princpios de Direito da Famlia Europeu Relativos a Responsabilidades Parentais prescreve igualmente a faculdade
dos Estados poderem optar por mecanismos alternativos de resoluo de litgios no mbito dos conflitos parentais.
62
Esta disposio normativa foi introduzida na sequncia da Recomendao n. R (98) do Comit de Ministros do Conselho da
Europa sobre a Mediao Familiar.
A palavra mediao deriva do latim medius ou medium que significa no meio e, por isso,
tradicionalmente definida na doutrina como um processo de colaborao para a resoluo de
conflitos no qual duas ou mais partes em litgio so ajudados por um terceiro imparcial com o fim de
comunicarem entre eles e de chegarem sua prpria soluo mutuamente aceite, acerca da forma
como resolver os problemas em disputa, ajudando-os a explorar as opes disponveis e, se possvel, a
atingir decises que satisfaam os interesses de todos os envolvidos.
Deste modo, a filosofia subjacente mediao a de que as pessoas envolvidas num conflito so
as que melhor sabem como resolv-lo na medida em que o mediador no impe s partes a obteno
de um acordo ou o seu contedo; a sua funo a de esclarecer as partes acerca dos seus direitos e
deveres face mediao e de as aproximar, facilitando a obteno de um acordo, sem o impor.
Para o sistema tradicional de justia, o recurso mediao poder significar uma importante
reduo dos processos judiciais e a diminuio da sobrecarga de trabalho existente nos tribunais,
permitindo uma maior ateno sobre outros casos mais complexos que no podem ser resolvidos por
aquela via; por outro lado, verifica-se uma maior garantia de efetivo cumprimento das decises tomadas
ativamente pelas partes, e tendncia para os casos no retornarem ou no perdurarem 63.
O mediador auxilia, assiste e no dirige nem impe qualquer acordo, sendo a sua funo
simplesmente a de ajudar as partes a, primeiro, (re)estabelecer a comunicao e, segundo, a
encontrarem, por si, a soluo adequada.
Por outro lado, a mediao d preferncia pacificao social, isto , tem como objetivo
sanar o problema, restabelecendo a paz social entre os litigantes, no importando saber
quem tem razo mas antes resolver os problemas subjacentes ao aparecimento do litgio.
Trata-se, deste modo, de um mtodo de resoluo dos litgios assente nos interesses e
no nos direitos.
Como metfora do litgio, costuma utilizar-se a imagem do iceberg em que as posies das
partes esto na ponta visvel deste e os interesses na base, submersos. ao fundo, base, que a
63
Reivindicada como forma privilegiada de superao de conflitos familiares, a mediao continua permevel a crticas que
insistem em considera-la como uma iluso normativa ou inadequada a determinadas situaes de conflito parental, suscitando
dvidas se, no momento atual, se mostra, de facto, implementada como cultura de normalizao da falta de consenso familiar.
64
Designado por empowerment ou o controlo da mediao pelas partes.
A mediao um processo voluntrio em que os que nela tomam parte precisam de participar
livremente, sem serem forados e sem terem medo; devem ter a liberdade de abandonar a mediao
em qualquer fase da mesma e, por seu lado, o mediador pode tambm dar por terminada a mediao se
a mesma deixar de ser til ou no se vislumbrar qualquer possibilidade de progresso.
A par desta participao voluntria, a capacitao das partes para tomarem as suas prprias
decises implica que o mediador deve ajud-las a decidir, com base em informao e ponderao; o
pleno conhecimento da situao dos interessados essencial mediao, devendo a mesma cessar
quando algum deles se recusar a fornecer as informaes ou quando fornea informaes
deliberadamente incompletas ou falsas.
Perante a sugesto do juiz com vista ao recurso mediao, a parte pode no se sentir
completamente livre para recusar liminarmente a remessa do processo na medida em que pode
entender que essa sua atitude contraria a vontade do juiz.
O receio de que tal contrariedade traga dissabores pessoa que recusa a mediao
imaginvel.
Num mundo perfeito, inteiramente racional, estes receios no seriam, sequer, objeto de
ponderao. Mas sabemos que no mundo real, feito de emoes, tais medos podem ser legtimos.
O juiz ter, pois, de ter enorme cautela na sua ponderao e na forma de colocar a opo aos
interessados. O juiz faz aqui o papel de pr-mediador na mediao, explicando o procedimento, as
suas vantagens e desvantagens, o modo como funciona.
No deve utilizar a sua influncia, pressionando de forma abusiva, nem deve utilizar a mediao
como um modo de se libertar dos processos. A sua preocupao deve centrar-se no esclarecimento dos
interessados e na garantia de que h condies, ainda que mnimas, para a realizao da mediao.
65
A competncia territorial inicial do Sistema de Mediao Familiar encontrava-se restringida aos municpios de Almada,
Amadora, Barreiro, Braga, Cascais, Coimbra, Leiria, Lisboa, Loures, Mafra, Oeiras, Porto, Seixal, Setbal e Sintra.
Contudo, atravs dos n. 1, alnea j) e n. 7 da Resoluo do Conselho de Ministros n. 172/2007, de 11 de outubro (publicada no
Dirio da Repblica I. srie n. 213 de 6 de novembro de 2007) foi decidido o alargamento do Sistema de Mediao Familiar a
todo o territrio nacional a partir do final de junho de 2008.
Este servio funciona de forma flexvel, com vista a tornar a mediao familiar o mais prxima
possvel dos cidados e com um mnimo de custos, assentando na gesto de listas de mediadores
familiares, geograficamente referenciados, que se deslocam aos locais onde seja mais prtico realizar as
sesses de mediao.
66
Amadeu Colao refere que esta enumerao exemplificativa no abrange todas as matrias relativas s relaes familiares mas
apenas aquelas que se encontram na disponibilidade das partes (Novo Regime do Divrcio, 3. edio, Coimbra, Almedina, 2009,
nota 64, pg. 41).
67
O Gabinete de Resoluo Alternativa de Litgios encontra-se atualmente integrado na Direo-Geral da Poltica de Justia
(artigos 10., n. 3 e 24., n. 4, alnea c), do Decreto-Lei n. 123/2011, de 29 de dezembro, que aprovou a Lei Orgnica do
Ministrio da Justia).
mediao, logo que verifiquem que, por razes legais, ticas ou deontolgicas, a sua independncia,
imparcialidade ou iseno possam ser afetadas.
O processo de mediao inicia-se normalmente por iniciativa dos prprios interessados ou por
sugesto do juiz no mbito do processo judicial.
O mediador familiar escolhido de entre uma lista de mediadores, de acordo com um critrio de
proximidade geogrfica, incumbindo-lhe, numa primeira reunio, esclarecer previamente as partes
acerca dos seus direitos e deveres face mediao, com os seguintes objetivos: -
Nesta sesso inicial (designada de pr-mediao), deve ficar perfeitamente esclarecido que o
mediador no decide, no sugere solues, no fornece assessoria jurdica nem tcnica, conduz o
dilogo, promove o respeito, investiga os reais interesses e desejos das partes envolvidas, orienta-as
para que procurem informaes corretas sobre o que devem decidir, orienta-as para que procurem
aconselhamento legal sempre que necessrio, investiga para que as partes saibam quais so os reais
conflitos, intervm para que assumam juntas a responsabilidade de os resolver, incentiva a criatividade
de ambas as partes na busca de opes de soluo, aplica tcnicas para que avaliem cuidadosamente
cada uma das opes e escolham as melhores, auxilia-os a analisar cada uma das opes escolhidas para
ver qual ou quais so realizadas e satisfazem os interesses em jogo e avalia o acordo final para ver se
justo, equitativo e durvel.
Aceitando ambas as partes submeter-se mediao, ser ento assinado o respetivo termo de
consentimento e efetuado o pagamento devido pela utilizao do sistema (salvo se beneficiarem de
apoio judicirio ou se a interveno da mediao tiver ocorrido por sugesto do juiz nos termos do
artigo 147.-D da Organizao Tutelar de Menores).
Uma vez obtido o consentimento de ambos os interessados, sero ento realizadas as sesses de
mediao que se mostrarem necessrias, nas quais as partes, devidamente auxiliadas pelo mediador,
tentam alcanar um acordo para pr termo ao litgio.
Alcanado o acordo, realizada uma reunio final para a sua assinatura, pelas partes e pelo
mediador, com a qual termina o processo de mediao familiar.
Terminando o processo de mediao com um acordo, este dever ser submetido para
homologao no mbito do processo judicial j que, no mbito das relaes familiares, o mesmo s
produz efeitos jurdicos com a respetiva homologao pelo juiz ou pelo conservador (e com a
interveno do Ministrio Pblico no mbito da respetiva tramitao processual).
2. Responsabilidades
parentais
O exerccio conjunto (das responsabilidades parentais), porm, refere-se apenas aos atos de
particular importncia; a responsabilidade pelos atos da vida quotidiana cabe exclusivamente
ao progenitor com quem o filho se encontra. D-se por assente que o exerccio conjunto das
responsabilidades parentais mantm os dois progenitores comprometidos com o crescimento do
filho; afirma-se que est em causa um interesse pblico que cabe ao Estado promover, em vez de
o deixar ao livre acordo dos pais.
moral e material do filho, designadamente tomando conta da sua pessoa, mantendo relaes pessoais
com ele, assegurando a sua educao, o seu sustento, a sua representao legal e a administrao dos
seus bens.
Esta noo traduz melhor a ideia de que os pais, em p de igualdade e em concertao com o
filho menor, se encontram investidos de uma misso de prossecuo dos interesses deste, sendo ambos
responsveis e implicados pelo seu bem-estar e, exercendo, para tanto, poderes legalmente conferidos.
Tambm a Conveno Europeia sobre o Exerccio dos Direitos da Criana, celebrada no mbito do
68
Conselho da Europa em 25 de janeiro de 1996 , utiliza a expresso responsabilidades parentais a
propsito da titularidade e exerccio dos poderes-deveres que integram o poder paternal (artigos 1.,
n. 3, 2., alnea b), 4., n. 1 e 6., alnea a), da Conveno).
Procura-se igualmente um maior enfoque nas relaes entre ambos os pais e os filhos menores,
de forma a facilitar a identificao de uma unio parental diferenciada da unio conjugal ou da unio
marital.
Esse conceito aponta para a necessidade da manuteno de tal relacionamento aps a eventual
69
dissoluo da unio conjugal , j que a realizao do interesse da criana parece estar essencialmente
relacionada com a observncia de dois princpios fundamentais:
68
Assinada por Portugal em 6 de Maro de 1997 mas ainda no ratificada.
69
Esta ideia resulta expressamente dos Princpios de Direito da Famlia Europeia relativos a Responsabilidades Parentais
quando referem que o exerccio destas no pode ficar prejudicado pela dissociao familiar.
A Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, pretendeu tambm implementar uma poltica mais atual e
de maior responsabilidade em relao famlia, ou seja, teve em vista uma famlia participativa e
70
baseada em conceitos de igualdade e de colaborao .
Assim, como corolrio destes princpios e objetivos, passou a ser estabelecido como
regime regra do exerccio das responsabilidades parentais, mesmo depois de uma situao de
dissociao familiar, o exerccio conjunto quanto s questes de particular importncia na vida
do filho.
71
As questes de particular importncia no constituam um conceito novo e sero sempre
acontecimentos raros (questes existenciais graves e raras da vida da criana), obrigando-se ambos os
progenitores a cooperar episodicamente.
A deciso sobre os atos da vida corrente ficar a cargo do progenitor com quem o menor resida
ou com quem se encontre temporariamente mas, por respeito pela estabilidade do filho, a liberdade
de deciso do progenitor no residente fica condicionada s orientaes educativas mais relevantes,
tal como se encontram definidas pelo progenitor com quem a criana reside e a que se habituou
(artigo 1906., n. 3 do Cdigo Civil).
Procurando dar uma soluo para as situaes de reconstituio familiar (as denominadas
famlias recompostas ou recombinadas), o progenitor a quem cabe o exerccio das responsabilidades
parentais relativas aos atos da vida corrente pode exerc-las por si ou delegar o seu exerccio, atos
esses que podem ser exercidos por qualquer um dos progenitores (artigo 1906., n. 4 do Cdigo Civil).
70
Tambm quanto a este objetivo, a soluo legislativa foi objeto de crticas, nomeadamente expressando a ideia de que no seria
o exerccio conjunto das responsabilidades parentais a evitar a fragilizao do relacionamento afetivo com os filhos a que o
exerccio exclusivo do poder paternal tinha conduzido (Parecer da Associao Portuguesa de Mulheres Juristas); em sentido
contrrio, defendendo a soluo adotada (Parecer da Associao Pais para Sempre).
71
O conceito de questes de particular importncia ser abordado com mais pormenor no Mdulo 2 deste Captulo.
Embora se possam suscitar algumas dvidas quanto ao contedo dos poderes e deveres passveis
de transferncia, a possibilidade de confiana da criana a terceira pessoa ou a instituio passou a
estar prevista no artigo 1907. do Cdigo Civil, eliminando-se a referncia a estabelecimento de
reeducao ou assistncia.
Guilherme de Oliveira
A Nova Lei do Divrcio
(Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13, 2010, Coimbra Editora)
Concretizando ainda uma realidade familiar cada vez mais frequente, o progenitor a quem cabe o
exerccio das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente pode exerc-las por si ou
delegar o seu exerccio, atos esses que podem ser exercidos por qualquer um dos progenitores (artigo
1906., n. 4 do Cdigo Civil).
O exerccio das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do filho cabem ao
progenitor que com ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra
temporariamente; porm, este ltimo, ao exercer as suas responsabilidades, no deve contrariar as
orientaes educativas mais relevantes, tal como elas so definidas pelo progenitor com quem o filho
reside habitualmente (n. 3 do mesmo artigo).
Este regime do exerccio conjunto do exerccio das responsabilidades parentais est circunscrito a
73
um ncleo restrito de aspetos da vida da criana, ou seja, s questes de particular importncia ,
conceito indeterminado que caber doutrina e jurisprudncia definir de entre as questes
existenciais graves e raras que pertenam ao ncleo essencial dos direitos que so reconhecidos s
crianas e por forma a que, na sua resoluo, o regime seja praticvel e para que isso acontea pode
ser vantajoso no forar contactos frequentes entre os progenitores (Exposio de Motivos do Projeto
de Lei n. 509/X).
Por outro lado, se um dos pais praticar ato que integre o exerccio das responsabilidades
parentais, presume-se que age de acordo com o outro, salvo quando a lei expressamente exija o
consentimento de ambos os progenitores ou se trate de ato ou questo de particular importncia, no
sendo a falta de acordo oponvel a terceiro de boa f (artigo 1902., n. 1 do mesmo Cdigo).
O terceiro deve recusar-se a intervir no ato praticado por um dos cnjuges quando no se
presuma o acordo do outro cnjuge ou quando conhea a oposio deste (n. 2 do citado artigo).
Em caso de desacordo entre os pais sobre o exerccio das responsabilidades parentais relativas a
questes de particular importncia, confiada ao juiz a tarefa de o resolver.
72
O objetivo da lei foi promover um maior envolvimento dos pais na vida dos filhos por se entender que a separao dos pais
no pode nem deve traduzir-se numa separao dos filhos (Helena Gomes de Melo e outros, Poder Paternal e
Responsabilidades Parentais, 2. edio, pg. 135). Com esta alterao, pretende-se dinamizar o relacionamento das crianas
com o progenitor com quem no residem e comprometer este com a vida do filho, tomando parte ativa na mesma. Procuram-se
ainda evitar os efeitos perversos da guarda nica, nomeadamente pela tendncia de maior afastamento dos pais homens do
exerccio das suas responsabilidades parentais e correlativa fragilizao do relacionamento afetivo com os seus filhos (Helena
Bolieiro e Paulo Guerra, A Criana e a Famlia - Uma Questo de Direito(s), pg. 165)
73
Importa ter presente que o conceito de atos e questes de particular importncia no foi introduzido pela Lei n. 61/2008, de
31 de outubro, j que o mesmo resultava do artigo 1901., n. 2 do Cdigo Civil.
Como se assinalou o primeiro requisito para a interveno judicial exige que se trate de atos ou
questes de particular importncia. A falta de indicao taxativa por parte do legislador dos atos a
considerar nessa categoria exige que a integrao concretizadora seja feita pelo juiz ante os factos em
causa.
Foi confiada doutrina e jurisprudncia a definio das situaes que podero consubstanciar
os atos e as questes de particular importncia que possam dar origem a um conflito entre os
progenitores e que deva ser resolvido pelo tribunal.
Como princpio geral, importa ter presente que, nas relaes com terceiros, a aplicao rgida de
uma atuao conjunta, exigindo o consentimento de ambos os pais para a realizao de todos os atos
relativos pessoa da criana, seria impraticvel ou demasiado gravosa em muitos casos, sendo
necessrio conferir flexibilidade a estas regras, facilitando as tarefas e atuaes quotidianas dos pais.
por isso que a lei prev, em relao a atos praticados com interveno de terceiros, a
possibilidade de um exerccio individual e indistinto das responsabilidades parentais, ou seja, uma
presuno de mandato tcnico recproco que permite a cada um dos pais atuar sozinho e visando
tambm proteger os terceiros que contratam com um dos pais e promover a segurana no comrcio
jurdico.
Esta presuno permite a cada um dos progenitores atuar sem o consentimento do progenitor
no atuante, dispensando-se de procurar obter o acordo daquele e de o provar perante terceiros.
Cada um dos pais atua livremente desde que o outro no manifeste o seu desacordo passando-se
de uma regra de gesto conjunta para uma regra concorrencial, que favorece a iniciativa pessoal do
mais diligente, isto , daquele que primeiro agir s.
Aps a dissociao familiar, o funcionamento desta presuno persiste mas, pelo facto de os pais
viverem separados, na prtica, a educao quotidiana da criana realizada apenas pelo progenitor com
quem esta reside habitualmente, existindo uma primazia de facto de um progenitor sobre o outro,
fazendo com que seja o progenitor residente a praticar a grande maioria dos atos usuais ou da vida
corrente relativos vida e educao da criana.
74
No mesmo sentido, Helena Gomes de Melo e outros, Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2. edio, pg. 146, e Hugo
Manuel Leite Rodrigues, Questes de Particular Importncia no Exerccio das Responsabilidades Parentais, pgs. 163-169.
Baseado numa presuno de consentimento (artigo 1902., n. 1 do Cdigo Civil), os atos que
implicam uma deciso conjunta so os atos de particular importncia e aqueles para os quais se exige o
consentimento de ambos, sendo a responsabilidade relativamente pessoa da criana no dia a dia
(disciplina, cuidados mdicos de rotina, relaes da criana com terceiros, horrio e regime da
alimentao, televiso, sono, higiene, vigilncia da educao e das tarefas dirias) exercida pelo
progenitor residente e que convive habitualmente com a criana, embora no com carter de
exclusividade, enquanto que o progenitor no residente tem competncia para a prtica daqueles atos
usuais durante os perodos em que a criana esteja consigo.
O conceito de atos da vida corrente ou de atos usuais consiste tambm numa noo-quadro ou
num conceito indeterminado na medida em que nenhuma definio legal poderia abranger as infinitas
variaes da realidade.
75
A incluso dos apelidos paternos no nome da criana foi tambm considerada questo de particular importncia, devendo ser
resolvida pelo tribunal em caso de desacordo dos pais e sendo a deciso respeitar o superior interesse da criana (Ac. RL de
11/03/1993 in CJ, II, pg. 99).
76
No mesmo sentido, Antnio Jos Fialho, O papel e a interveno da escola em situaes de conflito parental.
77
Neste sentido, Hugo Manuel Leite Rodrigues, Questes de Particular Importncia no Exerccio das Responsabilidades Parentais,
pgs. 151-152.
78
E que, de acordo com aquela criana, no impliquem consequncias na sua vida futura.
Em relao aos atos usuais ou da vida corrente, no deve justificar-se uma interveno exterior
79
ao prprio casal, que deve dirimir entre si estas situaes .
A delimitao entre os dois tipos de atos difcil de estabelecer em abstrato, existindo uma
ampla zona cinzenta formada por atos intermdios que tanto podem ser qualificados como atos
usuais ou de particular importncia, conforme os costumes de cada famlia concreta e conforme os usos
80
da sociedade num determinado momento histrico .
O exerccio dos atos da vida corrente caber ao progenitor com quem a criana se encontre, no
podendo o progenitor residente imiscuir-se na forma como o progenitor no residente gere tais atos
durante o perodo de contactos pessoais com o filho; contudo, o progenitor no residente encontra-se
limitado na gesto dos atos da vida corrente que no podero contrariar as orientaes educativas
mais relevantes definidas pelo progenitor residente (artigo 1906., n. 3 do Cdigo Civil).
79
por isso que sero os prprios progenitores (ou aquele com quem a criana se encontrar) que decidiro o que deve o filho
menor vestir, se este deve ou no ir a uma festa de aniversrio para que foi convidado, bem como outras questes do
quotidiano (Jos Antnio de Frana Pito, Unio de Facto e Economia Comum, 2. edio, pg. 85).
80
Maria Clara Sottomayor enuncia um conjunto de critrios que, nas doutrinas francesa e espanhola, tm sido utilizados para a
determinao dos atos usuais e que se afiguram operativos para a realidade portuguesa. Assim, no caso francs, ser ato usual
aquele ato relativo ao perfil normal da vida de uma criana (ato usual quanto vida do filho) e aquele que, por sua natureza, se
repete de tempos a tempos (ato usual quanto interveno dos pais), ou ainda, as iniciativas de pouca importncia, atos
andinos, operaes correntes que no vale a pena realizar a dois e que usual cumprir relativamente vida da criana, na
ordem das suas atividades (tempos livres e estudos) e dos cuidados que ela reclama, cobrindo um conjunto de atos no tecido da
vida quotidiana das famlias.
Por outro lado, na doutrina espanhola, so aquelas atuaes necessrias para o cumprimento ordinrio, quotidiano dos deveres
de guarda, educao, assistncia mdica e administrao dos bens do filho, cujas caractersticas gerais consistem na sua
simplicidade, frequncia e carter quotidiano (Regulao do Exerccio das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divrcio,
5. edio pgs. 275-285).
por isso que o progenitor no residente deve respeitar essas orientaes sob pena de
desautorizar o progenitor residente e violar as regras educativas por ele impostas as quais devero
observar regras de bom-senso e de previsibilidade j que compreendem uma limitao imposta pelo
progenitor residente aos atos da vida corrente que o progenitor no residente ter com o filho durante
os seus contactos pessoais ou perodos de permanncia.
O progenitor separado dos filhos no tem que ficar necessariamente afastado das decises de
menor importncia mas tem direito a intervir nelas se o desejar. Como no possvel aos pais
recorrerem judicialmente contra as decises quotidianas tomadas pelo outro, em caso de desacordo,
deve comunicar ao progenitor residente o seu desacordo para impedir a prtica do ato ou arguir a
invalidade do mesmo, se este chegar a ser realizado, estando o terceiro de m f.
Mais ainda, em caso de abuso sistemtico por parte do progenitor residente, usando a sua
posio privilegiada para agir contra a vontade do outro em assuntos de particular importncia ou em
atos da vida corrente, pode propor uma modificao do exerccio das responsabilidades parentais que
restrinja os poderes do outro progenitor.
Trata-se de uma imposio legal que permite ao tribunal (e s a este), atravs de deciso
fundamentada e quando esse exerccio em comum for considerado contrrio aos interesses do
filho, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas apenas por um dos progenitores.
81
Em comum, julgamos que dever ser considerado que qualquer uma destas circunstncias ter que ser
provocada pelo progenitor no residente j que, desta forma, estar-se-ia a premiar condutas ilcitas de
afastamento por parte do progenitor residente.
Por maioria de razo, este direito (de vigilncia sobre as condies de vida e de educao do
filho) extensivo aos progenitores que exeram conjuntamente as responsabilidades parentais.
Perante uma situao de dissociao familiar, ao progenitor residente que cabe prestar as
informaes que se mostrem relevantes para que o outro progenitor (exercendo ou no as
responsabilidades parentais) possa exercer o seu direito de vigilncia sobre as condies de vida e
educao do filho comum, designadamente enviando-lhe informaes sobre a identificao do
professor titular ou diretor de turma, horrio de atendimento, resultados ou necessidades escolares,
comportamento escolar, progresso nas aprendizagens, reunies de pais e encarregados de educao,
permitindo que este acompanhe efetivamente o percurso escolar do filho e compartilhe os seus direitos
e deveres parentais para com este.
O direito de ser informado significa que esse progenitor tem o direito a exigir do outro a
informao relativa ao modo como ele exerce a sua responsabilidade parental, em particular no que se
refere educao e condies de vida do filho, e que o outro tem o correspetivo dever de as prestar
(neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, pg. 158).
82
Este afastamento geogrfico tem que estar diretamente relacionado com o desinteresse ou falta de qualidade dos contactos na
medida em que, hoje em dia, com os meios de comunicao ao alcance de todos, possvel estar fisicamente afastado mas
conseguir estar presente em termos de contactos, de presena ou de afetos. Basta pensar nas situaes dos militares em misso
no estrangeiro que podem estar em situaes que impliquem dificuldades de contacto regular mas que, quando o fazem,
conseguem garantir uma certa qualidade nos contactos.
83
Na redao anterior (dada pela Lei n. 59/99, de 30 de junho), ao progenitor que no exercesse o poder paternal assistia
tambm o poder de vigiar a educao e as condies de vida do filho.
Estabelece o artigo 1906., n. 4 do Cdigo Civil (na redao dada pela Lei n. 61/2008, de 31 de
outubro) que o progenitor a quem cabe o exerccio das responsabilidades parentais relativas aos atos da
vida corrente pode exerc-las por si ou delegar o seu exerccio, atos esses que podem ser exercidos por
qualquer um dos progenitores quando a criana se encontra consigo.
Para alguns autores, ter-se- pretendido permitir que, na ausncia desse progenitor, por motivos
vrios e nomeadamente por razes profissionais, em que os filhos ficam ao cuidados de ama, de familiar
ou de instituies (infantrio ou creche), essas pessoas possam exercer as responsabilidades parentais
quanto aos atos da vida corrente e tomem as decises adequadas nesses atos, presumindo-se que o
progenitor, ao delegar essa responsabilidade, transmitir as respetivas orientaes (neste sentido, Tom
dAlmeida Ramio, ob. cit., pg. 160).
Para outros autores, esta disposio normativa veio igualmente conferir relevncia ao papel
educativo cada vez mais importante e significativo que desempenhado pelos denominados
padrastros ou madrastas em situaes de reconstituio familiar (neste sentido, Guilherme de
Oliveira, A Nova Lei do Divrcio, Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13, 2010, pg. 26) ou mesmo conferindo
um estatuto jurdico ao crculo de pessoas com quem o progenitor no residente se relacionava e a
quem este incumbia da realizao de tarefas atinentes aos filhos (neste sentido, Helena Gomes de Melo
e outros, ob. cit., pg. 57).
Nas famlias reconstitudas ou recompostas, dois adultos formam um casal, aps a dissoluo da
unio de um deles, ou de ambos, com outrem e com eles podem viver filhos de ligaes anteriores.
Nestas situaes, o que o tribunal deve dar a entender a ambos os progenitores, em caso
de conflito ou desentendimento sobre esta questo de que est legalmente prevista a
possibilidade de delegao da prtica dos atos usuais ou da vida corrente da criana e que ela
pode ser realizada por qualquer dos progenitores (e sem que o outro se possa imiscuir nessa
delegao).
A regulao do exerccio das responsabilidades parentais deve realizar-se quando estejam verificados os
seguintes pressupostos:
Em seguida, caso o juiz entenda que o acordo acautela o superior interesse da criana ou do
jovem, homologa o acordo de regulao das responsabilidades parentais, condenando os requerentes
no cumprimento do mesmo e nas custas respetivas, ordenando ainda a comunicao oficiosa ao registo
civil.
O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para instaurar a ao de regulao do exerccio das
responsabilidades parentais em representao dos interesses da criana (artigos 3., n. 1, alnea a), e
5., n. 1, alnea b), e n. 4, alnea a), do Estatuto do Ministrio Pblico), estando isento do pagamento
de taxa de justia e de custas (artigo 4., n. 1, alnea a), do Regulamento das Custas Processuais).
Autuado o requerimento, o mesmo concluso ao juiz para proferir despacho designando dia
para a conferncia de pais, caso seja entendido que o tribunal competente e no exista outro
fundamento para indeferimento liminar (artigo 175. da Organizao Tutelar de Menores).
Caso a criana esteja ao cuidado de terceiros, deve essa circunstncia ser expressamente
mencionada no requerimento inicial, requerendo-se igualmente a convocatria dessas pessoas para a
conferncia.
A conferncia de pais visa obter o acordo entre os progenitores quanto ao exerccio das
responsabilidades parentais, sendo certo que so os pais, em regra, que esto em melhores
condies para definirem e acautelarem o interesse do filho.
84
O superior interesse da criana e a igualdade entre os progenitores so princpios fundamentais
a observar no que respeita regulao das responsabilidades parentais (Princpio 2. do Anexo
Recomendao n. R (84) sobre as Responsabilidades Parentais adotada pelo Comit de Ministros do
Conselho da Europa de 28 de fevereiro de 1984).
Assim, o julgamento realizado pelo juiz no est vinculado observncia rigorosa do direito
aplicvel ao caso concreto na medida em que aquele tem a liberdade de se subtrair a esse
enquadramento rgido e de proferir a deciso que lhe parea mais equitativa e conforme com o superior
interesse da criana.
Com as alteraes introduzidas pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, o acordo dos pais
incide apenas quanto fixao da residncia do filho (com qual dos progenitores ficar a residir), o
montante dos alimentos a cargo do outro progenitor e a forma de os prestar e o regime de visitas
(relaes ou contactos pessoais entre o progenitor no residente e o filho menor), j que lhes
vedado estabelecer ou atribuir por acordo apenas a um deles as responsabilidades parentais.
87
Obtidas as declaraes, o juiz determina a realizao de inqurito e de outras diligncias
necessrias, decidindo em seguida, no sem antes ouvir o Ministrio Pblico, em vista aberta para o
efeito.
84
Este conceito teve agora uma densificao normativa que consideramos positiva ao orientar como critrios que a residncia do
filho dever acautelar a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relaes habituais do filho
com o outro e pela manuteno de uma relao de grande proximidade com os dois progenitores (artigos 1906., n.os 5 e 7 do
Cdigo Civil, na redao conferida pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro).
85
Artigos 175., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores, 153., n. 1 do Cdigo de Processo Civil e 27. do Regulamento das
Custas Processuais (a multa deve ser fixada entre meia unidade de conta e cinco unidades de conta).
86
Conforme nota anterior.
87
Diz respeito ao inqurito sobre a situao social, moral e econmica dos progenitores (artigo 178., n. 3 da Organizao Tutelar
de Menores) sendo conveniente que seja mencionado que o seu objeto visa estabelecer critrios para o exerccio das
responsabilidades parentais em toda a sua extenso (residncia da criana ou jovem, exerccio das responsabilidades parentais,
Se no for possvel obter logo esse acordo, admitindo-se que existem fortes possibilidades de o
88
obter, o juiz pode suspender a conferncia, estabelecendo (ou no) um regime provisrio (artigos
157. e 177., n. 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores).
O regime provisrio configura uma soluo que pode favorecer a obteno de acordo
quanto regulao do exerccio das responsabilidades parentais, bem como ajuizar da
utilidade e adequao do regime a estabelecer e a sua exequibilidade (Tom dAlmeida
Ramio, Organizao Tutelar de Menores Anotada, 9. edio, pg. 107).
O regime provisrio pode tambm ser adequado nos casos em que os pais manifestam
acordo sobre algumas das questes (e.g. no destino da criana ou nas relaes pessoais com
o progenitor no residente) mas esto em desacordo quanto a outras (e.g. quanto ao
89
montante dos alimentos) , aproveitando o juiz o consenso dos progenitores para fixar o
regime provisrio nas questes sobre os quais esto de acordo (artigo 1906., n. 7 do Cdigo
90
Civil) e decidindo quanto s outras questes em que no exista esse acordo .
Se no existe acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais nem se afigura que o
mesmo seja obtido posteriormente, ordenada a notificao dos progenitores para, no prazo de quinze
dias, apresentarem as suas alegaes (artigo 178., n. 1 da Organizao Tutelar de Menores).
relaes pessoais com o progenitor no residente e obrigao de alimentos a cargo deste); havendo acordo nalgumas questes,
dever ser igualmente mencionada essa circunstncia no sentido de delimitar as diligncias relativas ao inqurito.
88
Os processos tutelares cveis de regulao das responsabilidades parentais podem tambm correr em frias (assumindo carter
urgente) se isso for entendido pelo juiz e ponderada a circunstncia da demora puder causar prejuzo aos interesses do menor
(artigo 160. da Organizao Tutelar de Menores). sabido que, por diversas circunstncias que no estaro todas relacionadas
com a prpria atividade do tribunal, alguns processos de regulao das responsabilidades parentais demoram muito tempo e,
desta forma, evidente que os interesses do menor ficam necessariamente prejudicados uma vez que a sua situao jurdico-
processual no definida. Contudo, isso no implica que se deva utilizar o mecanismo de atribuio de carter urgente ao
processo na medida em que, por um lado, esse carter urgente nem sempre assumido por muitas das entidades que
colaboram com os tribunais e, por outro lado, a banalizao da natureza urgente dos processos pode conduzir situao
indesejada em que, havendo muitos processos urgentes, nenhum deles tramitado como verdadeiramente urgente.
Assim, esta determinao deve ser realizada pelo juiz, de forma casustica e em funo da situao concreta da criana ou do
jovem e da providncia proposta.
89
Embora o artigo 157. da Organizao Tutelar de Menores permita que o tribunal possa decidir, a ttulo provisrio, matrias que
possam ser apreciadas a final, no nos parece que seja possvel proferir sentena homologatria do regime na parte acordada e
regular provisoriamente outras questes durante a conferncia de pais ou anteriormente realizao da audincia de
julgamento, no acompanhando a posio defendida por Helena Gomes de Melo e outros (Poder Paternal e Responsabilidades
Parentais, 2. edio, pg. 53) que defendem esta possibilidade.
90
Considerando a durao normal de realizao dos inquritos (vrios meses), a fixao de um regime provisrio pode contribuir
para acautelar os interesses da criana, particularmente no que diz respeito obrigao de alimentos em situaes de
dissociao familiar acompanhadas de situaes econmicas dbeis.
Com as alegaes, deve cada um dos progenitores oferecer as suas testemunhas (trs por cada
facto e oito no total), juntar documentos e requerer as diligncias necessrias onde sustentem a sua
posio na causa (artigo 178., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores).
Findo o prazo de alegaes, procede-se a inqurito sobre a situao social, moral e econmica
91
dos progenitores, a elaborar pelos servios da segurana social (artigo 178., n. 3 da Organizao
Tutelar de Menores).
O artigo 147.-B da Organizao Tutelar de Menores estabelece que, para a fundamentao das
decises, o juiz pode solicitar as informaes e a realizao de inqurito, com as finalidades previstas na
lei, sendo as entidades pblicas e privadas obrigadas a colaborar com os tribunais e prestando as
informaes de que disponham e que lhes foram solicitadas (artigo 519. do Cdigo de Processo Civil).
Caso o tribunal entenda necessrio, podem ainda ser realizados exames mdicos e psicolgicos,
acautelando-se os necessrios consentimentos para o efeito, mas devendo evitar-se a submisso
excessiva da criana ou jovem a estes exames, aproveitando, para o efeito, outros relatrios e exame
realizados noutros processos (artigo 147.-B, n. 3 da Organizao Tutelar de Menores).
Pode ainda o juiz nomear ou requisitar assessores tcnicos, a fim de assistirem a diligncias,
prestarem esclarecimentos, realizarem exames ou elaborarem pareceres, devendo estes prestar toda a
colaborao quando prestem servios em instituies pblicas ou privadas e prevalecendo o servio do
os
tribunal sobre qualquer outro (artigo 147.-C, n. 1 e 2 da Organizao Tutelar de Menores).
91
Compete aos Centros Distritais do Instituto da Segurana Social I.P. a realizao dos inquritos e a assessoria tcnica no mbito
dos processos tutelares cveis (artigo 3., alnea p), do Decreto-Lei n. 214/2007, de 29 de maio, e Portaria n. 638/2007, de 30
de maio).
92
O exerccio do direito de defesa e do contraditrio pressupe o conhecimento pelas partes das informaes e relatrios, exames
e pareceres constantes do processo, e da concesso de um prazo razovel para pedirem esclarecimentos, juntarem outros
elementos e requererem a solicitao das informaes necessrias.
Contudo, tendo em conta a especial natureza destes processos, o juiz deve indeferir, por
despacho irrecorrvel, os requerimentos que se mostrarem inteis, de realizao impossvel ou com
intuito manifestamente dilatrio (n. 2 do artigo 147.-E da Organizao Tutelar de Menores).
Pelo contrrio, se os pais, nas suas alegaes, oferecerem testemunhas, haver audincia de
discusso e julgamento (artigo 179., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores), perante juiz singular,
apenas sendo admitido adiamento por uma s vez, por falta das partes, seus advogados ou testemunhas
(artigos 152. e 158., n. 2, ambos da Organizao Tutelar de Menores).
Encerrada a discusso, o juiz profere despacho no qual declarar quais os factos que julga
provados e quais os que julga no provados, analisando criticamente as provas e especificando os
fundamentos que foram decisivos para a convico do julgador (artigo 653., n. 2 do Cdigo de
Processo Civil ex vi artigos 304., n. 5, 1409., n. 1 do mesmo Cdigo e 150. da Organizao Tutelar
de Menores).
Este despacho facultado para exame ao Ministrio Pblico e a cada um dos advogados
constitudos, pelo tempo que se revelar necessrio a uma apreciao ponderada, tendo em conta a
complexidade da causa; feito o exame, qualquer um deles pode reclamar contra a deficincia,
obscuridade ou contradio da deciso ou contra a falta da sua motivao, pronunciando-se o juiz
imediatamente sobre essas reclamaes.
No havendo reclamaes, o juiz profere sentena no prazo de quinze dias (artigo 1409., n. 3
do Cdigo de Processo Civil ex vi artigo 150. da Organizao Tutelar de Menores).
93
A consagrao deste interrogatrio das partes que o juiz deve promover no incio da audincia de julgamento, sem grandes
formalidades e nos moldes que entenda convenientes, bem como a circunstncia de estarmos perante direitos indisponveis,
justifica a concluso de que no admissvel depoimento de parte nas providncias tutelares cveis previstas na Organizao
Tutelar de Menores.
b) o saneamento do processo;
c) as questes a resolver;
e) a fundamentao de direito; e
A sentena deve ainda determinar a responsabilidade pelas custas a cargo dos progenitores as
quais, normalmente, sero a suportar por ambos, em partes iguais (artigos 312. e 446., n. 1, ambos
do Cdigo de Processo Civil) e a comunicao ao registo civil (artigos 1920.-B, alnea a), e 1920.-C,
ambos do Cdigo Civil e 69., n. 1, alnea e), e 78., ambos do Cdigo de Registo Civil)95.
Caso tenha sido determinada a realizao de inqurito a cargo da segurana social, julgamos
conveniente que a sentena determine igualmente a comunicao, pela secretaria, do contedo da
deciso final proferida, aps o trnsito em julgado, com vista a que a respetiva equipa tutelar cvel da
segurana social tenha conhecimento da deciso e, desta forma, seja possvel, no futuro, estabelecer
critrios de avaliao das situaes analisadas e, se for caso disso, melhorar procedimentos ou ajustar
critrios para a assessoria aos tribunais.
94
A propsito da fixao de alimentos a cargo do progenitor no residente quando se desconhea a sua situao econmica, a
doutrina e a jurisprudncia dos tribunais superiores no formularam ainda uma posio uniforme.
Considerando que devem ser fixados alimentos mesmo quando o paradeiro e condies econmicas do progenitor sejam
desconhecidas, foi proferido (entre outros) o Ac. STJ de 15/05/2012 (em revista excecional).
Em sentido contrrio, e expressando uma argumentao coincidente com a posio assumida nos textos publicados, o Ac. RL de
06/12/2011 (relator Tom Ramio), considerando que o artigo 2004. do Cdigo Civil exige a demonstrao das possibilidades
do obrigado e, por isso, no permite a fixao de alimentos a cargo deste.
Em qualquer uma destas decises, so ainda enunciadas as diversas posies da doutrina e da jurisprudncia.
95
Estas regras so igualmente aplicveis sentena homologatria do acordo de regulao das responsabilidades parentais.
Compete a cada Estado possuir uma panplia de sanes adequadas, eficazes e capazes de
assegurar os direitos legtimos dos interessados, bem como dotar-se de um arsenal jurdico
adequado e suficiente para garantir o respeito pelas decises judicirias.
96
Se o exerccio das responsabilidades parentais tiver sido regulado em processo de divrcio judicial por mtuo consentimento, o
incidente corre por apenso e no tribunal que efetuou a regulao mas, se o exerccio das responsabilidades parentais tiver sido
acordado em processo de divrcio por mtuo consentimento celebrado na conservatria do registo civil, o incidente ex novo
instaurado autonomamente no tribunal com a respetiva competncia material instalado na rea de residncia do menor (Ac. RC
de 28/01/1986 in BMJ 353.-522; Ac. RP de 22/01/1981 in BMJ 303.-268).
Caso o menor tenha sido confiado a terceira pessoa, parece no ser possvel o recurso ao
incidente de incumprimento uma vez que a disposio normativa em causa circunscreve essa
possibilidade apenas aos progenitores (neste sentido, Paulo Guerra e Helena Bolieiro, A Criana e a
Famlia - Uma Questo de Direito(s), pg.246, nota 147; Tom dAlmeida Ramio, Organizao Tutelar de
99
Menores Anotada e Comentada, 9. edio, pg. 137) .
97
necessria alguma razoabilidade na aferio da existncia de um rigoroso incumprimento pois existem muitas situaes que
no configuram, de facto, qualquer tipo de incumprimento, o que significa que urge averiguar se da letra expressa do acordo
homologado ou da sentena consta uma clusula de onde resulte essa obrigao agora tida por incumprida por algum dos pais
(neste sentido, Paulo Guerra e Helena Bolieiro, ob. cit., pg. 246, nota 146).
Esta tarefa nem sempre fcil uma vez que, algumas vezes, os acordos so excessivamente vagos e imprecisos, exigindo, por isso,
um grande cuidado por parte dos advogados que participam na sua elaborao bem como dos magistrados que so
responsveis pela respetiva homologao (o Ministrio Pblico, no caso dos acordos celebrados em divrcio por mtuo
consentimento, e o juiz, no caso dos acordos celebrados em processo judicial).
Por outro lado, uma boa referncia para este efeito aquela que nos dada pela jurisprudncia ao entender que no qualquer
incumprimento que faz desencadear as consequncias previstas no artigo 181. da Organizao Tutelar de Menores, s
relevando o incumprimento que, no sendo ocasional, grave, culposo e reiterado; no o aquele que surge por razes
imponderveis alheias vontade do pai dito incumpridor ou no caso em que este est convencido que no est a incumprir, at
por m compreenso do acordado ou sentenciado (Ac. RP de 03/10/2006 citado por Paulo Guerra e Helena Bolieiro, ob. cit.,
pg. 246).
98
Paulo Guerra e Helena Bolieiro referem que se um progenitor vier alegar que o outro progenitor no cumpre os seus deveres
para com o filho no poder lanar mo deste incidente mas antes do processo de limitao ou de inibio do exerccio das
responsabilidades parentais (ob. cit., pg. 247).
99
Neste caso, parece que dever ser instaurada nova regulao do exerccio das responsabilidades parentais (Ac. RP de
26/07/1979 in BMJ 290.-468).
100
O prazo de dois dias previsto no artigo 181. da Organizao Tutelar de Menores passou a ser de cinco dias por fora do artigo
2. do Decreto-Lei n. 457/80, de 10 de outubro, e este prazo, por sua vez, passou a ser de dez dias, por fora do artigo 6. do
Decreto-Lei n. 329-A/95, de 12 de dezembro (convm ter presente que Tom dAlmeida Ramio refere que o prazo de cinco
dias - Organizao Tutelar de Menores Anotada e Comentada, 9. edio, pg. 137).
101
So aplicveis subsidiariamente realizao da conferncia de pais as regras previstas nos artigos 175. e seguintes da
Organizao Tutelar de Menores (com as devidas adaptaes).
102
Na falta de acordo, o tribunal apenas pode decidir as questes suscitadas no incumprimento.
A criana tem o direito de estabelecer, reatar ou manter uma relao direta e contnua com o
progenitor a quem no foi confiado, devendo este direito ser exercido no interesse da criana,
104
verdadeiro beneficirio desse direito de visita , incumbindo ao progenitor residente as obrigaes de
no interferir nas relaes do filho com o progenitor no residente e de facilitar, ativamente, o direito
de contacto e de relacionamento prolongado enquanto que, ao progenitor no residente, incumbe o
dever de se relacionar pessoal e presencialmente com o filho.
103
Alguns exemplos de medidas sugeridos pela doutrina podem consistir na sano pecuniria compulsria (artigo 829.-A do
Cdigo Civil) ou uma compensao e recuperao dos tempos no passados com a criana nos perodos de frias ou nas
interrupes lectivas.
104
O regime de vistas pressupe o tempo que a criana passa com o progenitor no guardio ou residente. Contudo, este termo
no ser o mais adequado, na medida em que pais e filhos no se visitam, dado que fazem parte integrante da mesma famlia,
havendo mesmo quem defenda a sua substituio por organizao do tempo da criana. Tambm as relaes com os avs e
outros membros da famlia so de fulcral importncia no equilbrio presente e futuro da criana, uma vez que constituem a
preservao do patrimnio familiar, gentico e espiritual.
105
Artigo 2., alnea a), da Conveno sobre as Relaes Pessoais Relativas s Crianas aberta assinatura em 5 de maio de 2003
(instrumento ainda no ratificado e aprovado pelo Estado Portugus).
O exerccio deste direito funciona como um meio deste manifestar a sua afetividade pela
criana, de ambos se conhecerem reciprocamente e partilharem os seus sentimentos, as suas
emoes, ideias, medos e valores, constituindo mesmo a essncia dos direitos parentais para
o progenitor no residente.
Este direito de visita reafirma a tendncia para considerar o filho no como propriedade dos pais,
mas antes como ser autnomo e sujeito de direitos.
Trata-se de um direito natural decorrente da relao biolgica, por isso designado como direito
de contedo altrustico ou poder funcional, por no servir exclusivamente o titular do poder, mas o
interesse do outro - da criana ou do jovem - devendo ser exercido tendo em vista a realizao do fim
que est na base da sua concesso, ou seja, a manuteno e fomento da relao de afetividade e de
amizade entre a criana e os seus progenitores.
O regime de contactos pessoais (ou direito de visita) definido no acordo ou na deciso judicial de
regulao do exerccio das responsabilidades parentais serve ainda para, entre outras coisas, possibilitar
ao progenitor com quem a criana no reside habitualmente a oportunidade de acompanhar a maneira
como o filho est a ser educado e orientado pelo outro progenitor.
O exerccio deste direito no pode ser restringido ou suprimido, a no ser que circunstncias
extremamente graves o justifiquem e em nome do superior interesse da criana (artigo 180., n. 2 da
106
Organizao Tutelar de Menores) .
No mbito das relaes pessoais entre a criana e o progenitor com quem aquela no reside,
podem verificar-se situaes de incumprimento na vertente dos contactos pessoais entre a criana e o
progenitor no residente estabelecidos no acordo ou na deciso de regulao do exerccio das
responsabilidades parentais.
A natureza e a extenso das providncias coercivas com vista a executar o regime de contactos
pessoais entre a criana e os progenitores depende das circunstncias de cada caso em que a
compreenso e a cooperao de todas as pessoas envolvidas constituem sempre um fator importante.
No mbito das relaes pessoais entre a criana e o progenitor com quem aquela no reside,
podem verificar-se situaes de incumprimento na vertente dos contactos pessoais entre a criana e o
progenitor no residente estabelecidos no acordo ou na deciso de regulao do exerccio das
responsabilidades parentais.
A natureza e a extenso das providncias coercivas com vista a executar o regime de contactos
pessoais entre a criana e os progenitores depende das circunstncias de cada caso em que a
compreenso e a cooperao de todas as pessoas envolvidas constituem sempre um fator importante.
106
Com efeito, mesmo nos casos em que seja aplicada medida de confiana do filho a terceira pessoa ou a estabelecimento em
consequncia de uma situao de perigo para a segurana, sade, formao moral e educao da criana, ser estabelecido um
regime de visitas aos pais, a menos que, excecionalmente, o interesse do filho o desaconselhe (artigo 1919., n. 2 do Cdigo
Civil).
No mbito das obrigaes positivas de contacto entre os filhos e os pais, estas devem ser
interpretadas de acordo com a Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana de 20 de
novembro de 1989 e da Conveno da Haia sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de 25 de
outubro de 1980 e, no mbito dos Estados Membros da Unio Europeia, em conformidade com o
Regulamento n. 2201/2003 do Conselho da Unio Europeia de 20 de Novembro de 2003
(Regulamento Bruxelas II bis).
Assim, a adequao de uma medida justificada pela execuo das diligncias que se
podem razoavelmente exigir, face ao superior interesse da criana, assim como pela rapidez da sua
aplicao, uma vez que a passagem do tempo pode ter consequncias irremediveis na relao
afetiva entre a criana e o progenitor no residente.
107
Deste modo, se a pessoa obrigada a prestar alimentos no satisfizer as quantias em
108
dvida dentro de dez dias depois do vencimento , observar-se- o seguinte: -
107
Note-se que este procedimento no se aplica apenas aos casos em que o progenitor o obrigado a alimentos a menores mas
sempre que o obrigado seja qualquer pessoa que tenha sido judicialmente condenada ao pagamento de uma penso de
alimentos.
108
por isso que importante a fixao, nos acordos ou nas decises de regulao das responsabilidades parentais, da data limite
em que se procede ao pagamento mensal da penso de alimentos.
Este procedimento no tem que ser precedido por notificao ao requerido para dizer o que tiver
por conveniente nem por inqurito sumrio, sendo este notificado do despacho que haja ordenado os
descontos no seu vencimento aps estes se terem iniciado (neste sentido, Ac. RL de 09/02/1988 in CJ, I,
pg. 127; em sentido contrrio, Ac. RL de 01/03/2012) e impede o uso, desde logo, da respetiva ao
executiva especial de alimentos (artigo 1118. do Cdigo de Processo Civil) por ser mais clere e garantir
mais facilmente os interesses do menor (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, ob. cit., pg. 160).
A cobrana coerciva de alimentos uma fase pr-executiva e no uma ao executiva pelo que
no admite oposio execuo (artigos 813. a 817. do Cdigo de Processo Civil) (Ac. RE de
02/07/1981 in CJ, IV, pg. 266).
As quantias descontadas devero ser diretamente entregues a quem deva receb-las, sendo este
o procedimento ideal para obter pagamentos regulares dos pais que trabalham por conta de outrem e
tm rendimentos certos ou que aufiram penses ou subsdios de natureza regular.
Na prtica judiciria, este incidente normalmente deduzido pelo progenitor residente ou pela
pessoa a quem a criana se encontra confiada, invocando a falta de pagamento da penso de alimentos
a favor do menor, indicando (se conhecida) a entidade patronal do requerido e nmero de identificao
bancria (NIB) onde pretende que sejam depositados os descontos que sejam efetuados sobre os
vencimentos, remuneraes ou penses, sendo conveniente juntar ainda, se for caso disso, certido do
109
acordo ou da deciso de regulao das responsabilidades parentais e de nascimento da criana .
109
Caso se torne necessria a interveno do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, estes elementos so essenciais
para a instruo deste incidente.
110
conveniente que a autoridade policial efetue esta diligncia com a mxima discrio no sentido de evitar que o devedor fique
alertado para a eventualidade de uma futura ordem de descontos na sua remunerao e no se furte a essa obrigao; assim,
normalmente, deve ser advertida a entidade policial para que proceda a essas diligncias preferencialmente sem recurso ao
visado, o que normalmente conseguido em meios populacionais mais pequenos.
Com efeito, entre o incio do processo e a concretizao efetiva dos descontos pode
ocorrer algum tempo at que estes se iniciem e, por outro lado, nem sempre o progenitor
residente inicia logo o procedimento suscitando o incumprimento apenas quando se verifique
um atraso mais prolongado no pagamento da penso mensal o que implica que podero ficar
por pagar algumas quantias a ttulo de alimentos em dvida.
Assim, caso a entidade patronal no cumpra a obrigao, pode o progenitor residente, a pessoa
com quem resida a criana ou o Ministrio Pblico (em representao dos interesses da criana) exigir o
pagamento da prestao na competente ao executiva comum, servindo de ttulo executivo a
declarao de reconhecimento do devedor, a notificao efetuada e a falta de declarao.
Iniciados os descontos sobre as prestaes em dvida e sobre aquelas que se forem vencendo
posteriormente, determinado o arquivamento do incidente de incumprimento suscitado, ficando as
custas respetivas a cargo do devedor, na medida em que deu causa ao incidente e podendo o juiz
determinar o pagamento de um valor acrescido ao que seria normalmente devido pelo incidente, se
111
O mecanismo de desconto na remunerao ou no vencimento e a transferncia para uma conta bancria , normalmente, o
procedimento preferido pelas entidades patronais na medida em que no implicam grandes encargos nem procedimentos
burocrticos complexos.
112
Torna-se necessrio apurar a parcela do rendimento mensal do progenitor obrigado a alimentos e subtrair o necessrio para a
satisfao das suas necessidades bsicas, uma espcie de rendimento livre ou isento, qual mnimo de autossobrevivncia, ou
reserva mnima de autossobrevivncia, no se devendo exigir a este que, para prestar os alimentos, ponha em perigo a sua
prpria subsistncia com um mnimo de dignidade, de acordo com a sua condio (Ac. TC n. 306/2005 de 08/06/2005
publicado no Dirio da Repblica n. 150 2. srie pgs. 11186-11190; Ac. RP de 30/05/1994 in CJ, III, pg. 222; Ac. RC de
12/10/1999 in CJ, IV, pg. 28).
os os
este revestir especial complexidade (artigos 446., n. 1 e 2 do Cdigo de Processo Civil e 7., n. 3, 5 e
6 do Regulamento das Custas Processuais).
Por conseguinte, se o devedor de alimentos estiver a auferir esta prestao social ou penso ou
subsdio cuja deduo o prive do rendimento necessrio a satisfazer as suas necessidades essenciais,
no poder o credor ver satisfeita essa obrigao atravs do desconto no vencimento, remunerao,
penso ou subsdio (artigo 189. da Organizao Tutelar de Menores).
Com a Lei n. 53-B/2006, de 29 de dezembro, foi institudo o indexante de apoios sociais (IAS) o
qual constitui o referencial determinante da fixao, clculo e atualizao dos apoios prestados pelo
Estado cujo valor atual est fixado em 419,22 (Decreto-Lei n. 323/2009, de 24 de dezembro).
Por seu turno, o rendimento social de insero consiste numa prestao includa no subsistema
de solidariedade e num programa de insero social de forma a assegurar s pessoas e seus agregados
familiares recursos que contribuam para a satisfao das suas necessidades essenciais e que favoream
a progressiva insero laboral, social e comunitria (artigo 1. da Lei n. 13/2003, de 21 de maio).
Deste modo, esse limiar encontra-se atualmente situado numa percentagem do indexante de
apoios sociais (45.208) (Anexo I Portaria n. 1458/2008, de 31 de dezembro), ou seja, em 189,52 o
que significa que o limiar mnimo de sobrevivncia deve ser fixado neste valor.
113
Por via das alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n. 133/2012, de 27 de junho, a prestao do rendimento social de
insero pode ser parcialmente penhorvel nos termos da lei geral (artigo 23.).
Convm ter presente que s possvel desenvolver as diligncias em causa se for conhecida a
identidade da pessoa, coletiva ou singular, para quem o progenitor obrigado a alimentos presta trabalho
ou servio e a respetiva morada.
114
No mbito da Unio Europeia, importa ter presente o Regulamento (CE) n. 4/2009 do Conselho de 18 de dezembro de 2008
relativo competncia, lei aplicvel, ao reconhecimento e execuo das decises e cooperao em matria de obrigaes
alimentares.
O Ponto de Contacto da Rede Judiciria Europeia em Matria Civil e Comercial (RJECC) disponibiliza igualmente um conjunto de
informao actualizada sobre outros mecanismos de comunicao e de execuo de decises.
115
A Direo-Geral da Administrao da Justia est atualmente localizada na Avenida D. Joo II n. 1/08.01 D/E, pisos 0. e 9. a
14, em Lisboa (junto ao Campus da Justia de Lisboa).
No podendo os alimentos ao filho menor ser cobrados nos termos do artigo 189. da
Organizao Tutelar de Menores, a Lei n. 75/98, de 19 de novembro, veio atribuir ao Estado, atravs do
Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, gerido pelo Instituto de Gesto Financeira da
Segurana Social, a obrigao de garantir esse pagamento, at ao efetivo cumprimento da obrigao
pelo progenitor devedor, ficando aquela entidade subrogada em todos os direitos dos menores a quem
sejam atribudas as prestaes, com vista a ser reembolsado do que pagou (artigos 1. e 3. da referida
Lei n. 75/98, de 19 de novembro, e 2. e 5. do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio, diploma que
regulamentou aquela lei).
b) No ser possvel cobrar essa prestao nos termos do artigo 189. da Organizao
Tutelar de Menores;
Esta diferena relevante j que, por exemplo, no ano em curso (2012) o montante da
remunerao mnima mensal garantida encontra-se fixado em 485,00 (artigo 1. do Decreto-Lei
n. 143/2010, de 31 de dezembro) enquanto que o valor do indexante de apoios sociais encontra-se
situado em 419,22 (artigo 3. do Decreto-Lei n. 323/2009, de 24 de dezembro).
Assim, coloca-se a questo de saber se, para efeitos de atribuio de alimentos a cargo do
Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, deve ser considerado o conceito de
remunerao mnima mensal garantida (artigos 1. da Lei n. 75/98, de 19 de novembro, e 3., n.os
1, alnea b), e 2 e 9., n. 5, ambos do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio) ou o conceito de
indexante de apoios sociais (artigos 1., 2., n. 1 e 8., n. 1, todos da Lei n. 53-B/2006, de 29 de
dezembro).
Este conceito serve apenas para medir as condies de atribuio da penso de alimentos a
cargo do Fundo, de acordo com a capitao de rendimentos, o agregado familiar e os rendimentos a
considerar, constituindo um limite para a sua atribuio e no um fator de referncia nos clculos
do montante concreto da penso que deve ser atribuda, ao contrrio de outros apoios ou
prestaes sociais cuja determinao realizada de acordo com o indexante de apoios sociais.
Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio, na redao conferida pelo artigo 16. do citado Decreto-Lei n.
116
70/2010, de 16 de junho ).
Por seu turno, relativamente aos rendimentos a considerar, devero ser ponderados os
rendimentos de trabalho dependente, rendimentos empresariais e profissionais, rendimentos de
capitais, rendimentos prediais, penses, prestaes sociais e apoios habitao com carter de
regularidade (artigo 3. do Decreto-Lei n. 70/2010, de 16 de junho, com a redao conferida pela Lei
n. 15/2011, de 3 de maio).
116
Este diploma foi j objeto de alteraes pela Lei n. 15/2011, de 3 de maio, pelo Decreto-Lei n. 113/2001, de 3 de maio, e pelo
Decreto-Lei n. 133/2012, de 27 de junho.
117
Uma deciso recente (Ac. STJ de 04/06/2009 proferida no processo n. 91/03.2TQPDL.S1) veio afirmar que o limite de quatro
unidades de conta deve ser entendido em relao a cada menor beneficirio e, deste modo, atribuiu uma penso de alimentos
que, no total, ultrapassa o montante de quatro unidades de conta a cargo do respetivo devedor. Tratava-se de uma situao
envolvendo sete crianas em que o pai, pescador, deixou de poder contribuir e foi fixada uma penso de noventa euros para
cada menor, num total de seiscentos e trinta euros, deciso essa que teve um voto de vencido.
118
So apontados em abono deste entendimento os seguintes argumentos :
Para que o Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores possa substituir-se ao progenitor
obrigado a alimentos, necessrio que tenha sido homologado acordo ou proferida deciso fixando
alimentos e, de igual modo, a prestao de alimentos a pagar pelo Fundo de Garantia de Alimentos
118 Os argumentos em sentido contrrio afirmam que o Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores traduz uma resposta
assistencial e garantstica do Estado de Direito econmico e social, que o elemento interpretativo essencial no deve ser o literal
(ao referir-se a menor) e se, quando o filho menor atinge a maioridade, j existia a prestao a cargo do FGDAM, esta deve
continuar a abranger os alimentos educacionais (fixando uma paridade entre o dever parental e o dever do Estado).
119
Ac. RL de 15/07/1982 in BMJ 325.-595.
120
O Acrdo n. 400/2011 do Tribunal Constitucional decidiu no julgar inconstitucional a norma constante do artigo 4., n. 5,
do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio, na interpretao de que a obrigao do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a
Menores assegurar as prestaes a menor judicialmente fixadas, em substituio do devedor de alimentos, s se constitui com a
deciso do tribunal que determine o montante da prestao a pagar por este Fundo, no sendo exigvel o pagamento de
prestaes respeitantes a perodos anteriores a essa deciso.
Devidos a Menores deve ser tendencialmente igual fixada a cargo do devedor originrio que
121
substitui .
Com efeito, a interveno da segurana social tem natureza subsidiria de acordo com uma
crescente socializao do risco do incumprimento de obrigaes alimentares devidas a menores e, j de
outro, uma maior responsabilizao do devedor de alimentos, posto que o Fundo de Garantia de
Alimentos Devidos a Menores se sub-roga em todos os direitos dos menores a quem sejam atribudas as
prestaes (Remdio Marques, Algumas Notas sobre Alimentos Devidos a Menores, 2. edio,
Coimbra Editora, pg. 230).
A obrigao do Fundo cessa logo que cesse a obrigao a que o devedor estava obrigado (artigos
3., n. 4 da Lei n. 75/98, de 19 de novembro, e 9., n. 1 do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio).
A pessoa que estiver a receber a prestao de alimentos paga pelo Fundo de Garantia de
Alimentos Devidos a Menores tem que, no prazo de um ano a contar do pagamento da
primeira prestao, renovar ao tribunal a prova de que se mantm os pressupostos para a
continuao da interveno do Fundo, ou seja, que o obrigado a alimentos continua a no
pagar e que o menor no tem rendimento lquido superior ao salrio mnimo nacional nem
beneficia nessa medida de rendimentos de outrem com quem esteja a residir, sob pena de
cessao do pagamento por parte do Fundo (artigo 9., n. 5 do Decreto-Lei n. 164/99, de 13
de maio).
121
Para maiores desenvolvimentos sobre o assunto, Tom dAlmeida Ramio, Organizao Tutelar de Menores Anotada e
Comentada, 9. edio, Quid Juris, pgs. 160-166.
Assim, o regime fixado pode sempre ser alterado no que respeita s questes subjacentes ao
exerccio das responsabilidades parentais (residncia da criana, relaes pessoais com o progenitor no
residente e a fixao do montante dos alimentos a cargo deste) mas, enquanto no o for, ambos os pais
ficam condenados ao seu estrito cumprimento, podendo ser condenados em multa ou indemnizao em
caso de incumprimento (artigo 181., n. 1 da Organizao Tutelar de Menores).
Caso o pedido de alterao diga respeito a uma regulao do exerccio das responsabilidades
parentais realizada na conservatria do registo civil, deve ser obrigatoriamente instrudo com certido
de assento de nascimento da criana ou jovem e da deciso homologatria do acordo de regulao das
responsabilidades parentais proferida na conservatria.
Autuado o requerimento, caso seja entendido que o tribunal competente e no exista qualquer
outro fundamento para indeferimento liminar, o mesmo concluso ao juiz para proferir despacho
ordenando a citao do progenitor requerido para, em dez dias, alegar o que tiver por conveniente
(artigo 182., n. 3 da Organizao Tutelar de Menores).
fundamental que, na fase inicial de tramitao dos autos, se proceda a uma correta
averiguao judicial, por forma a que apenas prossigam os processos em que exista realmente
122
Ou mesmo de um terceiro que detenha a guarda ou com quem a criana resida ou a quem esteja judicialmente confiada.
fundamento para uma alterao de regime do exerccio das responsabilidades parentais, fazendo cessar
atempadamente aqueles em que o pedido infundado ou em que a modificao de regime se revela
123
desnecessria .
Caso a criana esteja ao cuidado de terceiros, deve essa circunstncia ser expressamente
mencionada no requerimento inicial, requerendo-se igualmente a convocatria dessas pessoas para a
conferncia.
A conferncia de pais visa obter o acordo entre os progenitores quanto ao pedido de alterao
do exerccio das responsabilidades parentais, na medida em que so os pais, em regra, aqueles que
esto em melhores condies para definirem e acautelarem, em cada momento, o interesse do filho.
123
Importa ter presente que a Declarao de Retificao publicada no Dirio da Repblica n. 32 de 7 de fevereiro de 1979 corrigiu
a redao do n. 4 do artigo 182. da Organizao Tutelar de Menores, aplicando tramitao dos processos de alterao os
artigos 175. a 180. deste diploma (e ficando assim excludo o artigo 174.).
Deste modo, estando ambos os progenitores de acordo na alterao da regulao do exerccio das responsabilidades parentais,
no possvel a homologao desse acordo de alterao em conformidade com as regras previstas no artigo 174. da
Organizao Tutelar de Menores e, consequentemente, inexistindo litgio (e falta de verificao dos pressupostos da alterao),
deve ser proferido despacho de indeferimento liminar daquela pretenso.
124
Artigos 175., n. 2 ex vi artigo 182., n. 3, ambos da Organizao Tutelar de Menores, 153., n. 1 do Cdigo de Processo Civil
e 27. do Regulamento das Custas Processuais (a multa deve ser fixada entre meia unidade de conta e cinco unidades de conta).
125
Obtidas as declaraes, o juiz determina a realizao de inqurito e a outras diligncias
necessrias, decidindo em seguida, no sem antes ouvir o Ministrio Pblico.
Se no for possvel obter logo esse acordo, admitindo-se que existem fortes possibilidades de o
obter, o juiz pode suspender a conferncia, estabelecendo um regime provisrio, caso este se justifique
(artigo 177., n. 4 ex vi artigo 182., n . 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores).
Com as alegaes, deve cada um dos progenitores oferecer as suas testemunhas (trs por cada
facto e oito no total), juntar documentos e requerer as diligncias necessrias onde sustentem a sua
posio na causa (artigo 178., n. 2 ex vi artigo 182., n. 4, ambos da Organizao Tutelar de
Menores).
Findo o prazo de alegaes, procede-se a inqurito sobre a situao social, moral e econmica
dos progenitores, a elaborar pelos servios da segurana social (artigo 178., n. 3 ex vi artigo 182., n.
4, ambos da Organizao Tutelar de Menores).
125
Diz respeito ao inqurito sobre a situao social, moral e econmica dos progenitores (artigo 178., n. 3 ex vi artigo 182., n.
4, ambos da Organizao Tutelar de Menores) sendo conveniente mencionar no requerimento ou no despacho que o ordena
que o seu objeto visa estabelecer critrios para a alterao do exerccio das responsabilidades parentais em toda a sua extenso
ou nalguma das suas vertentes especficas (residncia da criana, exerccio das responsabilidades parentais, relaes pessoais
com o progenitor no residente e obrigao de alimentos a cargo deste).
Caso o tribunal entenda necessrio, podem ainda ser realizados exames mdicos e psicolgicos,
acautelando-se os necessrios consentimentos para o efeito, mas devendo evitar-se a submisso
excessiva da criana ou jovem a estes exames, aproveitando, para o efeito, outros relatrios e exame
realizados noutros processos (artigo 147.-B, n. 3 da Organizao Tutelar de Menores).
Pode ainda o juiz nomear ou requisitar assessores tcnicos, a fim de assistirem a diligncias,
prestarem esclarecimentos, realizarem exames ou elaborarem pareceres, devendo estes prestar toda a
colaborao quando prestem servios em instituies pblicas ou privadas e prevalecendo o servio do
os
tribunal sobre qualquer outro (artigo 147.-C, n. 1 e 2 da Organizao Tutelar de Menores).
Contudo, tendo em conta a especial natureza destes processos, o juiz deve indeferir, por
despacho irrecorrvel, os requerimentos que se mostrarem inteis, de realizao impossvel ou com
intuito manifestamente dilatrio (n. 2 do artigo 147.-E da Organizao Tutelar de Menores).
126
O exerccio do direito de defesa e do contraditrio pressupe o conhecimento pelas partes das informaes e relatrios,
exames e pareceres constantes do processo, e da concesso de um prazo razovel para pedirem esclarecimentos, juntarem
outros elementos e requererem a solicitao das informaes necessrias.
127
A consagrao deste interrogatrio das partes que o juiz deve promover no incio da audincia de julgamento, sem grandes
formalidades e nos moldes que entenda convenientes, bem como a circunstncia de estarmos perante direitos indisponveis,
justifica a concluso de que no admissvel depoimento de parte nas providncias tutelares cveis previstas na Organizao
Tutelar de Menores.
Encerrada a discusso, o juiz profere despacho no qual declarar quais os factos que julga
provados e quais os que julga no provados, analisando criticamente as provas e especificando os
fundamentos que foram decisivos para a convico do julgador (artigo 653., n. 2 do Cdigo de
Processo Civil ex vi artigos 304., n. 5, 1409., n. 1 do mesmo Cdigo e 150. da Organizao Tutelar
de Menores).
Este despacho facultado para exame ao Ministrio Pblico e a cada um dos advogados
constitudos, pelo tempo que se revelar necessrio a uma apreciao ponderada, tendo em conta a
complexidade da causa; feito o exame, qualquer um deles pode reclamar contra a deficincia,
obscuridade ou contradio da deciso ou contra a falta da sua motivao, pronunciando-se o juiz
imediatamente sobre essas reclamaes.
No havendo reclamaes, o juiz profere sentena no prazo de quinze dias (artigo 1409., n. 3
do Cdigo de Processo Civil ex vi artigo 150. da Organizao Tutelar de Menores).
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