Grupo IV PENAL 1

Contents
Contents ........................................................................................................................................... 1
1.a. Dogmtica jurdico-penal: teorias contemporneas .................................................................. 3
1.b. Aplicao da pena. Cdigo Penal e leis especiais. .................................................................. 8
1.c. Crimes contra a vida. Leses corporais. Periclitao da vida e da sade ............................... 11
2.a. Criminologia: teorias contemporneas. ................................................................................. 24
2.b. Concurso material, formal e continuidade delitiva. ................................................................ 27
2.c. Crimes contra a liberdade pessoal. ......................................................................................... 30
3.a. Criminologia Poltica Criminal: Direito Penal Econmico e o novo Direito Penal. .......... 33
3.b. Efeitos da condenao no Cdigo Penal e em leis especiais. ................................................. 35
3.c. Crimes contra a honra. ............................................................................................................ 38
4.a. Princpios bsicos do Direito Penal. Parte Geral. ................................................................... 41
4.b. Causas extintivas da punibilidade .......................................................................................... 47
4.c. Crimes contra a inviolabilidade do domiclio, de correspondncia, dos segredos e de
interceptao de comunicaes. ................................................................................................... 51
5.a. Lei penal no tempo ................................................................................................................. 55
5.b. Prescrio Penal ...................................................................................................................... 59
5.c. Estatuto de Roma. ................................................................................................................... 64
6.a. Aplicao da lei penal no espao. .......................................................................................... 66
6.c. Crimes contra o patrimnio: roubo, extorso, extorso mediante sequestro, esbulho
possessrio e dano ......................................................................................................................... 78
7.a. Limites da aplicao da lei penal em relao s pessoas ....................................................... 83
7.b. Penas no direito brasileiro ...................................................................................................... 85
7.c. Crimes contra o patrimnio: estelionato e outras fraudes de competncia da Justia Federal.
....................................................................................................................................................... 94
8.a. Princpio de interpretao e aplicao da lei penal. Concurso aparente de normas. ............ 100
8.b. Direito penal e os indgenas ................................................................................................. 102
8.c. Trfico de pessoas e reduo a condio anloga de escravo. .......................................... 115
9.a.Teoria do crime ...................................................................................................................... 122
9.b. Crimes contra o patrimnio: apropriao indbita e receptao e crimes contra a propriedade
intelectual..................................................................................................................................... 132
9.C Crimes contra a administrao pblica praticados por funcionrio pblico contra a
administrao em geral. .............................................................................................................. 139
10.A. Teoria da conduta ............................................................................................................... 143
10.b. Crimes contra a organizao do trabalho. .......................................................................... 147
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10.c. Crimes contra a administrao pblica praticados por particular. ...................................... 149
11.a. Relao de Causalidade. ..................................................................................................... 160
11.b. Crimes comuns, crimes de responsabilidade e improbidade administrativa ...................... 163
11.c. Crimes contra a administrao da Justia. .......................................................................... 168
12.a. Teoria do tipo doloso .......................................................................................................... 174
12.b. Crimes contra o patrimnio: esbulho possessrio, apropriao indbita e receptao ...... 176
12.c. Crimes contra a f pblica: ................................................................................................ 177
13. a. Teoria do tipo culposo ........................................................................................................ 188
13.b. Registro, posse e comercializao de armas de fogo e munio. SINARM. Lei 10.826/2003
(Estatuto do Desarmamento). ...................................................................................................... 191
13.c. Crimes contra a ordem tributria e contra a seguridade social. ARRUMAR ..................... 199
14.a. Teoria do tipo omissivo....................................................................................................... 209
14.b. Crimes de trfico ilcito e uso indevido de drogas. ............................................................ 210
14c. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Mercado de Capitais. .............................. 216
15.a. Ilicitude. .............................................................................................................................. 228
15.b. Crimes contra o meio ambiente e o patrimnio cultural ................................................... 233
16.a. Culpabilidade Penal. ........................................................................................................... 239
16.b. Crimes contra a ordem econmica e contra as relaes de consumo. ................................ 253
16.c. Crimes contra a paz pblica e organizaes criminosas .................................................... 260
17.a. O Erro no Direito Penal: espcies, requisitos e consequncias. ........................................ 273
17.b. Genocdio e Tortura ............................................................................................................ 278
17.C. Crimes nas licitaes pblicas e crimes contra finanas pblicas ..................................... 285
18.a. Etapas da realizao do crime ............................................................................................. 288
18.b. Corrupo. Quadrilha. ........................................................................................................ 290
18c. Crimes de preconceito e de discriminao. ........................................................................ 292
19.a. Concurso de Pessoas ........................................................................................................... 300
19.b. Crimes Cibernticos (redao anterior: crimes via internet) .............................................. 308
19.c. Crimes de perigo comum, contra a segurana dos meios de comunicao e transporte e outros
servios pblicos. ........................................................................................................................ 317
20.a. Teoria da Pena. ................................................................................................................... 320
20.b. Aspectos relativos represso penal contidas em convenes internacionais sobre corrupo,
organizaes criminosas, trfico de pessoas, trfico de armas, terrorismo e escravido ............ 323
20.c. Crimes contra a sade pblica. ........................................................................................... 335
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1.a. Dogmtica jurdico-penal: teorias contemporneas

Julia Leo Teixeira

Principais obras consultadas: a) Silva Snchez, Jess-Mara. Aproximacin al derecho penal

contemporneo. Barcelona: J. M. Bosch Editor S.A., 1992; b) Gomes, Luiz Flvio. Direito penal:
parte geral: volume 2/ Luiz Flvio Gomes, Antonio Garca-Pablos de Molina; Coordenao Luiz
Flvio Gomes So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; c) Queiroz, Paulo. Curso de Direito
Penal: parte geral: v. 1. 8 edio. Salvador: Editora JusPodivm, 2012; d) GRECO, Rogrio. Curso
de Direito Penal. 10 edio. Rio de Janeiro: Impetus, 2008; e) Cunha. Rogrio Sanches. Manual
de Direito Penal. Parte Geral. 1 edio. Salvador: Ed. JusPodivm, 2013; f) AZEVEDO, Marcelo
Andr de. Coord. Leonardo de Medeiros Garcia. Direito Penal. Salvador: Ed. JusPodivm, 2011.

Nas palavras de Jess-Mara Silva Snchez, a elaborao categorial e a integrao dos diversos
conceitos jurdico-penais em um sistema, caractersticas dos estudos dogmticos, proporcionam
seja qual for o mtodo ou concepo dogmtica da qual se parta uma segurana jurdica de outro
modo inexistente. Assim, a dogmtica serve ao estabelecimento de limites e garantias, de modo
a evitar improvisaes, irracionalidades ou arbitrariedades na atividade estatal de punir. Segundo
Luiz Flvio Gomes, dogmtica jurdico-penal a cincia que estuda, sistematiza e busca
aprimorar as disposies legais e as opinies cientficas no campo do Direito penal.
No mbito da dogmtica jurdico-penal, destacam-se as teorias do delito, que conceituam e
estruturam o crime sob diversas perspectivas. Tratar-se- neste resumo, portanto, das principais
teorias que se propuseram a elaborar ou a aperfeioar uma viso dogmtica do delito. So elas: a
teoria causal-naturalista; a neokantista; a finalista; a funcionalista (sob diferentes critrios:
teleolgico-funcional de Roxin, funcionalista sistmico de Jakobs, funcionalista do controle social
de Hassemer, reducionista de Zaffaroni, etc.).
Teoria Causal-Naturalista. Esta teoria parte de uma influncia positivista, formalista e como diz
o nome, naturalista, decorrente do mtodo cientfico das cincias naturais (dedutivo). Deste modo,
tem uma maior preocupao com a causalidade existente entre a prtica de um ato e a produo
de um resultado que representa a violao de um bem jurdico. O crime assim visto como fato
natural e a ao humana da qual decorre, um movimento corporal voluntrio que causa
modificao no mundo exterior. No se fazia qualquer valorao da conduta, no havia o aporte
de elementos normativos na conceituao analtica do delito. Alis, o termo conduta somente foi
introduzido por Radbruch, para abarcar as omisses. A vontade compreendia duas partes: uma
externa (objetiva), que corresponde ao processo causal; e outra interna (subjetiva), que
corresponde ao contedo final da ao (dolo/culpa). Em consequncia, pretendia-se uma diviso
bipartida do delito: uma parte objetiva (tipicidade e antijuridicidade) e outra subjetiva
(culpabilidade: imputabilidade e dolo/culpa). O dolo, aqui, era o dolus malus, compreendendo
conscincia do fato e conscincia da ilicitude. A tipicidade era indcio da antijuridicidade: ratio
cognoscendi. Essa teoria foi desenvolvida, basicamente, por Franz Von Liszt e Beling.
Teoria Neokantista. O neokantismo, surgido principalmente com Mezger, se props a agregar
elementos normativos estruturao analtica anterior. Parte-se de um enfoque deontolgico (e
no ontolgico), de modo que a definio dos conceitos depende muito mais do sujeito que
interpreta o objeto, ou seja, dos valores que o sujeito atribui a um dado objeto, que do objeto em
si mesmo. Utiliza-se de concepo filosfica fundada em trs planos: o da realidade sensvel, o
dos valores e o das significaes. A realidade sensvel, neste enfoque, no tem qualquer valor
intrnseco, absoluto, imutvel ou universal (como proposto pelos naturalistas), os valores so
dados pelo sujeito que realiza uma compreenso do fenmeno, atribuindo-lhe significao (valores
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condicionados subjetivamente, culturalmente). Deste modo, sugere-se um deslocamento do

mtodo explicativo (prprio das cincias naturais) para o mtodo compreensivo (prprio das
cincias humanas) Silva Snchez. Em consequncia, a tipicidade passa a ser encarada como a
valorao negativa de uma conduta por parte do legislador, contendo, inclusive, elementos
normativos especficos, como funcionrio pblico, coisa alheia Luiz Flvio Gomes.
Considera-se o bem jurdico como realizao de um valor, e sua leso como critrio decisivo da
interpretao dos tipos. A antijuridicidade passa a ficar atrelada ao conceito de danosidade social
e de princpios materiais, donde se parte para fundamentar a existncia de causas supralegais de
justificao da conduta. Por fim, a culpabilidade passa a ser psicolgico-normativa, uma vez
introduzido o elemento exigibilidade de conduta diversa neste requisito. A teoria ficou marcada
pelo excessivo subjetivismo epistemolgico ou relativismo axiolgico, embora tenha agregado
fundamentos indispensveis evoluo dogmtica no sentido da interpretao valorativa e
material dos requisitos do delito, alm de ter agregado elementos novos, como a exigibilidade de
conduta diversa.
TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO. Foi nesta poca, em que a filosofia
neokantiana estava em pleno vapor (meados do sculo XIX at o incio do sculo XX), que se
desenvolveu a teoria dos elementos negativos do tipo, criada por Merkel e aperfeioada por Frank
e Radbruch. De acordo com essa teoria, o tipo penal j contm a antijuridicidade, compondo-se de
duas partes: uma positiva (realizao dos elementos do tipo, no sentido tradicional) e uma negativa,
que corresponde ausncia de causas de justificao. Assim, para que se possa dizer que um fato
tpico, deve-se perquirir se ilcito (tipo total de injusto); se no for ilcito, no ser tpico. A
tipicidade a prpria essncia da antijuridicidade (ratio essendi).
Teoria Finalista. Criao de Hans Welzel, esta teoria partiu de uma tentativa de frear o
subjetivismo prprio da teoria neokantista, de modo a estabelecer um conceito prvio de ao, com
base em estruturas lgico-objetivas, apto a vincular o legislador. Assim, evita-se que o
legislador/juiz exercite o poder de definir os conceitos a partir de valores escolhidos de forma
absoluta ou ilimitada. Parte-se, pois, de um enfoque ontolgico, em que se sustenta que a realidade
j tem incorporada a dimenso de sentido. Deste modo, o sujeito que interpreta o fenmeno apenas
identifica as estruturas lgico-objetivas da realidade e a partir da conclui qual a regulao
jurdica que se deve dar aos diferentes problemas penais Silva-Snchez. Neste sentido, conforme
exemplo citado na obra de Silva-Snchez, possvel conferir a uma cadeira o mesmo regramento
jurdico dado a uma mesa, mas no se pode pretender conferir cadeira a capacidade negocial dos
homens, j que falta cadeira capacidade ontolgica para isso. Mais precisamente no que toca ao
direito penal, as estruturas lgico-objetivas sero: a estrutura final da ao e a estrutura da
culpabilidade como poder atuar de outro modo. A estrutura final da ao, concebida como
atividade dirigida a um fim (j que o fim que diferencia o delito de matar, no homicdio, de
lesionar, na leso), teve como consequncia o deslocamento do elemento subjetivo (dolo/culpa)
para a tipicidade. Sim, porque se finalidade pressupe dolo, infere-se que o dolo pertence ao.
Ademais, se a conduta j possui um valor (ou desvalor) em si mesma, uma vez dirigida a um fim
desvalioso que poderia ser evitado (estrutura final da ao+possibilidade de atuar de outro modo),
o resultado no finalismo deixa de ter maior importncia, o delito passa a ser conceituado como
violao tico-social, e no como violao a bem jurdico (definio presente tanto no causalismo
como no neokantismo). O finalismo pretende, pois, que os dois elementos lgico-objetivos
apontados sejam suficientes para evitar uma interpretao irracional do legislador, no sentido de
erigir como crime conduta destituda de inteno dirigida a uma violao tico-social, ou ao
justificvel pela inexigibilidade de conduta diversa. Ainda como consequncia da teoria:
abandona-se o dolo normativo e adota-se o natural (somente conscincia do fato); na
antijuridicidade, o importante analisar se o autor, na prtica da conduta, afastou-se das normas
ticas tuteladas pela norma; a culpabilidade passa a ser puramente normativa (imputabilidade,
potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa); princpio da adequao
social utilizado para excluir a tipicidade. Crticas: pouco explica os crimes omissivos e os
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culposos; centra-se no desvalor social da ao e no do resultado; como no transcendeu

realidade ontolgica para aproximar-se da realidade concreta, pouco se preocupou com a soluo
justa para o caso concreto.
Teoria social da ao. Desenvolvida por Johannes Wessels e Hans-Heinrich Jescheck, esta teoria
acrescenta uma nova dimenso sistematizao em voga: a relevncia ou transcendncia social
da ao. A conduta, para a teoria social, o comportamento humano voluntrio psiquicamente
dirigido a um fim socialmente reprovvel. Observa-se, assim, que a teoria teve o objetivo de
conferir nova definio ao conceito de conduta, de modo a incorporar elemento negativo implcito
no tipo. Melhor dizendo, em um exame concreto, se a conduta tem adequao social, deixa de ser
tpica. Padeceu de excessiva vagueza, ante a indefinio do que seja transcendncia ou relevncia
social.
Teorias Funcionalistas. Emprega-se o termo teorias, assim no plural, tendo em vista que, apesar
de voltadas a um novo enfoque, de sistematizao e interpretao dos conceitos de acordo com a
funo do Direito Penal, representam distintas vertentes de orientao dogmtica, justamente pela
multiplicidade de funes do Direito Penal a que se pode dar relevncia. Como caracterstica
comum, h uma superao do mtodo dedutivo-abstrato para uma espcie de sistema aberto, em
que se combinam consideraes tpicas (voltadas ao caso concreto) e abstratas (no campo da
valorao). Assim, referido sistema aberto de interpretao/estruturao do crime, permite: a
combinao necessria de elementos externos ao Direito Penal, como a Poltica Criminal (Roxin),
ou perspectivas de cunho sociolgico, como a teoria luhmaniana dos sistemas (Jakobs); a
construo de uma cincia evolutiva, atenta evoluo de conhecimento e comportamento; e a
anlise da realidade concreta, como reflexo de uma maior preocupao com a soluo mais justa
dos casos. H um afastamento da compreenso ontolgica, de forma radical (Jakobs) ou moderada
(Roxin), para dar nfase atividade valorativa do sujeito, que estaria limitada no pelas categorias
imanentes ao ser, mas por valores e princpios de poltica-criminal, direitos humanos e Estado
Social e Democrtico de Direito (Roxin), ou por um fim de estabilizao do sistema (Jakobs).
Roxin, no entanto, mantm os limites do sentido ordinrio de linguagem, elementos de ordem
ontolgica, mas sempre sob a orientao poltico-criminal. Jakobs, de sua parte, absolutiza o
funcionalismo. Nas palavras de Silva Snchez e LFG, a referncia a valoraes poltico-criminais
a nica forma de racionalizar o sistema penal (coibir relativismos e arbitrariedades do
legislador/julgador; reduzir a interveno penal e sua intensidade aos limites necessrios), diante
das inseguranas que os conceitos ontolgicos produzem em uma sociedade plural e pluricultural.
Um dos pontos mais relevantes do funcionalismo , pois, a integrao de uma tipicidade material
ao modelo j conhecido (formal+subjetivo). Nesta categoria, h o aporte de princpios e teorias, a
exemplo da teoria da imputao objetiva (Roxin e Jakobs) e da tipicidade conglobante (Zaffaroni).
Passemos exposio das principais correntes funcionalistas, isoladamente.
ROXIN. CONCEITO TELEOLGICO-FUNCIONAL, funcionalista-teleolgico ou racional-
final. Observa-se uma nfase nos fins e princpios da Poltica-Criminal (rompe-se a barreira entre
Direito Penal e Poltica-Criminal) e nas funes de preveno geral e especial negativas. O crime
dividido em tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade. Assim, no exame de uma conduta
luz do Direito Penal, verifica-se, primeiro, se formalmente tpica. Em seguida, se materialmente
tpica, analisando-se se houve ofensa desvaliosa a bem jurdico relevante (conceito de crime
para Roxin). Aqui incide uma srie de princpios de Poltica-Criminal e direitos humanos, que
funcionam como guia da atividade valorativa/interpretativa, como o princpio da interveno
mnima, a funo da norma sob interpretao (preveno geral de leses ao bem jurdico), alm
de uma teoria que exclui a imputao objetiva nos casos em que no houve criao de risco
proibido, concretizado no resultado produzido. A teoria da imputao objetiva leva esse nome,
tendo em vista que precede a anlise do aspecto subjetivo da tipicidade (dolo/culpa). Assim,
somente se a conduta se amoldar redao legal e configurar ao/resultado relevantes para o
Direito Penal, luz dos princpios e teorias citados, que se passar ao exame do elemento
subjetivo do tipo. Presente o dolo ou a culpa, parte-se para a anlise da antijuridicidade, tambm
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normativa, campo de ponderao dos bens jurdicos envolvidos. Por fim, a responsabilidade, que
formada pela culpabilidade, j conhecida, alm de necessidade concreta da pena para fins de
preveno do delito, aspecto individualizante da resposta penal (fim de preveno especial).
JAKOBS. CONCEITO FUNCIONALISTA SISTMICO. Para Jakobs, delito toda violao da
norma, disfuncional s expectativas sociais de convivncia. Delito a frustrao das expectativas
normativas. Pena a confirmao da vigncia da norma. O Direito Penal existiria, assim, para
proteger a norma e por via indireta, os bens jurdicos; um instrumento de estabilizao do
sistema. Verifica-se, pois, uma nfase na funo de preveno geral positiva da pena, no
simbolismo da interveno penal para garantir um sentimento de preservao das normas e valores
sociais. Parte da teoria luhmaniana dos sistemas, em que a presena dos riscos (da convivncia em
sociedade e do progresso) exige um mecanismo de estabilizao, que seria o sentimento geral de
eficcia das normas jurdicas regulatrias. Jakobs divide o crime em tipicidade (formal, material e
subjetiva), antijuridicidade e culpabilidade. Na tipicidade material, utiliza-se da teoria da
imputao objetiva com enfoque na representao de funes, de papis na sociedade, e no
princpio da confiana, o que reflete sua preocupao com os sistemas e microssistemas. No campo
da culpabilidade, prope um exame da conduta de modo atrelado finalidade preventiva geral:
culpvel o agente que tenha alternativa de comportamento, mas no se motivou pelo respeito
norma. A principal crtica que se faz a essa teoria de que pode servir a um Estado totalitrio,
porque no se questiona o contedo das normas, os valores sociais a que se prestam. O sistema
dogmtico no conta com valores e princpios orientadores e limitadores. O que vale a
estabilizao do sistema, e no a proteo da dignidade do ser humano, das garantias e direitos
fundamentais do homem. Trata-se de um modelo mais sociolgico que dogmtico-jurdico.
Referida crtica foi agravada quando Jakobs passou a defender a existncia de dois Direitos Penais,
um para o cidado, com garantias; outro para o inimigo, sem garantias.
HASSEMER. CONCEITO FUNCIONALISTA DO CONTROLE SOCIAL. Direito Penal meio
formal de controle social, para manuteno de determinada ordem social. Delito conduta
desviada e pena reao social formal, sob garantias de Estado Democrtico de Direito. O Direito
Penal existe para cumprir essas funes garantistas.
ZAFFARONI. FUNCIONALISMO REDUCIONISTA OU CONTENCIONISTA. Funo do
Direito Penal reduzir a violncia do Estado de polcia, assim como sua seletividade inerente.
Tambm tem a funo de tornar o poder punitivo menos irracional. Agrega tipicidade a teoria da
tipicidade conglobante, de forma que a tipicidade penal seria formada pela tipicidade legal (ou
formal) + tipicidade conglobante (antinormatividade, violao da norma subjacente ao tipo). A
antinormatividade exige uma interpretao sistematizada, de modo a excluir a tipicidade de
condutas que, embora descritas num tipo penal, so fomentadas por outras normas jurdicas. Paulo
Queiroz critica a coerncia e necessidade de dita teoria, sob o argumento de que, em verdade, no
h sequer tipicidade formal nos casos citados por Zaffaroni, seja porque mesmo num juzo de
subsuno preciso fazer uso de uma interpretao sistematizada e teleolgica, seja porque h
uma excluso justificada pelo estrito cumprimento de dever legal, seja porque no h criao de
um risco proibido.
LUIZ FLVIO GOMES. Para LFG, crime envolve tipicidade e antijuridicidade, sendo a
culpabilidade um dos fundamentos da pena. Ademais, somente h efetividade na norma quando
h exigncia de ameaa de pena (punibilidade), que transforma o crime em fato punvel. LFG d
especial nfase ao princpio da ofensividade na anlise da tipicidade material, j que comunga da
definio de delito como ofensa a bem jurdico relevante. Prope a excluso da
culpabilidade/punibilidade do conceito de crime para aperfeioar algumas questes prticas: na
receptao, haveria de se falar em crime anterior mesmo quando o furto fora praticado por menor;
quem auxilia filho a furtar o pai participaria de crime, s no estaria alcanado pela escusa
absolutria; quem auxilia embaixador estrangeiro a matar pessoa do pas acreditante pratica crime,
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s no estaria alcanado pela imunidade. Em outras palavras, a diferena que para uns o crime
no ter efetividade.
PAULO QUEIROZ. CONCEITO MONISTA-FUNCIONAL. Para Paulo Queiroz, no h razo
para a autonomia dos requisitos do crime (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade), pois no
passam de momentos, nveis ou graus de apurao do carter criminoso do fato. Defende, ento,
no s um entrelaamento de tipicidade e antijuridicidade, como a teoria dos elementos negativos
do tipo j o prope, mas tambm da culpabilidade. Explica-se: a culpabilidade expresso de
exigibilidade de conduta diversa, tendo em vista os fins de preveno geral e especial, j que nos
casos de ausncia de culpabilidade o que se tem uma impossibilidade ou falta de razoabilidade
de se exigir um comportamento conforme as normas. Assim, nos termos de Paulo Queiroz: a
exigibilidade de uma conduta diversa (conforme o direito) no uma anlise posterior, nem
estranha verificao do injusto penal, nem exclusividade da culpabilidade, visto que
contempornea da prpria interveno jurdico-penal, por ser uma consequncia lgica da natureza
instrumental (ou funcional ou preventiva) do direito penal. Mais ainda: a exigibilidade, em face
da normal motivabilidade, que determina, em ltima anlise, a atipicidade do fato (mas no s ela,
pois contam, tambm, critrios de convenincia poltico-criminal) e a justificao de certos
comportamentos (causas de excluso de ilicitude). Noutros termos, se funo do direito penal
motivar comportamentos no sentido do comando normativo, segue-se que semelhante tarefa
somente pode ser dirigida quele que se ache em condies fsicas, psquicas, culturais, etc., de
entender tais normas e de poder agir segundo a pretenso do legislador que as editou. Da o autor
explica que diversas causas de excluso de conduta, de atipicidade ou antijuridicidade se
fundamentam na mesma questo: norma penal carece do poder de motivar no caso concreto (a
exemplo da coao fsica irresistvel, conduta sem dolo ou culpa, legtima defesa, etc.). Assim, a
exigibilidade est presente em todos os outros critrios, sendo o que se chama de culpabilidade
mais um nome para designar casos em que o legislador considera desnecessria a pena. A
transferncia de uma causa de justificao de um requisito ao outro no tem qualquer repercusso
prtica, mas somente sistemtica, como ocorreu com o dolo e a culpa (transferidos para a
tipicidade), como ocorre com o consentimento do ofendido que , para alguns (Roxin), causa de
excluso da tipicidade e, para muitos outros, de antijuridicidade. Trata-se, pois, de interpretao
que, por ser essencialmente subjetiva, gera divergncias de toda espcie. Deste modo, prope que
a teoria dos elementos negativos do tipo seja revista para compreender: a) a realizao de todos
os elementos do tipo; b) a ausncia de causas de justificao; e c) a ausncia de causas de excluso
de culpabilidade.
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1.b. Aplicao da pena. Cdigo Penal e leis especiais.

Amanda Tenrio e Oreste Dallocchio Neto

Obras consultadas: Masson, Cleber. Direito Penal Parte Geral. 6 edio, ed. Mtodo, 2012.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 1: parte geral. 17 ed. Saraiva:
2012. Resumo do 26 (mesma bibliografia em edies anteriores).
Legislao bsica: Cdigo Penal (arts. 59 e ss.)

1. Aplicao das penas.

1.1. Introduo. Cuida-se de ato discricionrio juridicamente vinculado.
regida pelo princpio da individualizao da pena (art. 5, XLVI, da CF/88), principal princpio
a ser considerado. A orientao dada por tal princpio ocorre em trs momentos distintos: (i)
individualizao legislativa: processo por meio do qual so selecionados os fatos punveis e
cominadas as sanes respectivas, estabelecendo os limites e os critrios de fixao da pena; (ii)
individualizao judicial: elaborada pelo juiz na sentena, a atividade que concretiza a
individualizao legislativa que cominou abstratamente as sanes penais, consistindo na
aplicao da pena; e (iii) individualizao executria: a que ocorre durante o cumprimento da
pena. Adota-se, no Brasil, o critrio trifsico de aplicao da pena (art. 68 do CP), de Nlson
Hungria. Entretanto, para a pena de multa adotou-se o sistema bifsico (art. 49 do CP); fixa-se
inicialmente o nmero de dias multa e, aps, calcula-se o valor de cada dia-multa.

1.2. Fases. A aplicao da pena feita em trs fases distintas e sucessivas:

1) pena-base, a partir das circunstncias judiciais do art. 59 do CP;
2) pena-provisria, fase em que incidem as circunstncias legais (atenuantes e agravantes); e
3) pena-definitiva, em que se consideram as causas de aumento e de diminuio. Em um primeiro
momento so analisadas as elementares e as circunstncias do crime, a fim de que se chegue
adequao tpica. As elementares so componentes do tipo penal, enquanto as circunstncias so
moduladoras da aplicao da pena, e so acidentais, isto , podem ou no existir na configurao
da conduta tpica. A forma mais segura para distinguir se determinado fator previsto em lei
constitui-se em elementar ou circunstncia se faz pelo critrio da excluso. Se a sua retirada
resultar na atipicidade do fato ou na desclassificao para outro delito, trata-se de elementar. Mas
se subsistir o mesmo crime, alterando-se somente a quantidade de pena, cuida-se de circunstncia.
As circunstncias, que no constituem e nem qualificam o crime, so conhecidas na doutrina como
circunstncias judiciais (art. 59), circunstncias legais e causas de aumento e de diminuio da
pena.
1.3. Regras do sistema trifsico. A anlise do CP autoriza a extrao de algumas regras inerentes
ao critrio trifsico:
a) na pena-base o juiz deve navegar dentro dos limites legais cominados infrao penal, isto ,
no pode ultrapassar o patamar mnimo nem o patamar mximo correspondente ao crime;
b) se estiverem presentes agravantes e atenuantes genricas, a pena no pode ser elevada alm do
mximo abstratamente cominado nem reduzida aqum do mnimo legal;
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c) as causas de aumento e de diminuio so aplicveis em relao reprimenda resultante da

segunda fase, e no sobre a pena-base. Havendo causas de aumento/diminuio, a pena pode ser
definitivamente fixada acima ou abaixo dos limites mximos e mnimos fixados pelo legislador;
d) na ausncia de agravantes e/ou atenuantes genricas e tambm de causas de
aumento/diminuio, a pena-base resultar como definitiva.

2. Cdigo Penal e leis especiais.

2.1. 1 Fase: Anlise das circunstncias judiciais. O art. 59 CP prev 8 (oito) circunstncias que
devem ser levadas em conta pelo magistrado quando da fixao da pena-base. O significado de
cada circunstncia muito debatido na jurisprudncia. So eles:
1) culpabilidade: grau de reprovao da conduta. No se confunde com a culpabilidade como
fundamento da pena, ou seja, aquela que compe a estrutura do crime (exigibilidade de conduta
diversa, imputabilidade e potencial conscincia da ilicitude). Deve ser examinada com base na
maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente. Quanto mais intenso for o dolo,
maior ser a censura; 2) antecedentes: fatos anteriores praticados pelo ru. A noo do que sejam
antecedentes vem sendo construda pela jurisprudncia, devendo ser entendidas como tais aquelas
condenaes definitivas por fatos praticados antes daquele objeto da aplicao da pena. Ademais,
os antecedentes assumem carter subsidirio em relao reincidncia (agravante da segunda fase
de aplicao da pena). Somente ser antecedente o que no servir para a reincidncia; Smula 444
STJ: vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-
base. 3) personalidade: sntese das qualidades morais e sociais do agente. Perfil subjetivo do ru;
4) conduta social: comportamento do agente em seu meio social, na famlia, no emprego. Estilo
de vida; 5) motivos determinantes: fonte propulsora da vontade criminosa. Podem ser
imorais/antissociais ou morais/sociais. Cabvel quando a motivao no caracterizar qualificadora,
causa de diminuio etc.; 6) circunstncias do crime: forma e natureza da ao, meios utilizados,
tempo, lugar e forma de execuo; 7) consequncias do crime: analisa-se a maior ou menor
danosidade decorrente da ao delituosa. Exemplo: matar um arrimo de famlia; 8) comportamento
da vtima: serve apenas para melhorar a situao do ru. Leva em conta estudos de vitimologia.
comum no estelionato. Analisa-se se a vtima, de algum modo, contribuiu para o crime.
Obs.: Na Lei de Drogas (11343/2006), o art. 42 deve ser considerado quando da fixao da pena-
base.

2.2. 2 Fase: Circunstncias legais: agravantes e atenuantes genricas. Agravantes: art. 61 e

62 (rol taxativo). Atenuantes: art. 65 e 66 (rol exemplificativo). O CP no estabelece a quantidade
de aumento ou diminuio das agravantes e atenuantes. Todavia, utiliza-se na prtica forense a
frao de 1/6 (um sexto). Bitencourt critica esta analogia, posto que se estaria assemelhando as
agravantes/atenuantes s majorantes/minorantes. Entende que ao determinar vrias fases na
dosimetria, estabelece certa hierarquia entre elas (Bitencourt, p. 761). Ao final dessa fase, chega-
se pena provisria. Bitencourt defendia que na segunda fase no era possvel ultrapassar os
limites da pena (mnima e mxima) previamente estabelecidos no tipo penal. O autor mudou sua
posio (p. 765) para defender direito subjetivo do agente, verdadeira garantia constitucional,
diminuio abaixo do limite mnimo, quando houver atenuantes a serem aplicadas. O art. 65 do
CP determina que sempre atenuam a pena. Deve-se ter em mente, contudo, a smula 231 do
STJ: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do
mnimo legal.
Dentre as atenuantes inominadas (art. 66 do CP), encontra-se a co-culpabilidade, que a situao
em que o agente (em regra, pobre e marginalizado) deve ser punido de modo mais brando pelo
motivo de a ele no terem sido conferidas, pela sociedade e pelo Estado todas as oportunidades
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para o seu desenvolvimento como ser humano. Quando houver duas qualificadoras, uma dever
ser valorada como tal e a outra dever ser considerada como agravante genrica, desde que
elencada tal circunstncia, caso contrrio dever ser avaliada como circunstncia judicial. O CP,
em seu art. 67, determinou ainda que so circunstncias preponderantes os motivos do crime, a
personalidade do agente e a reincidncia.

2.3. 3 Fase: Causas de aumento e de diminuio da pena. So tambm chamadas de majorantes

e minorantes. So estabelecidas em quantidades fixas (metade, dobro, triplo) ou variveis (ex. um
a dois teros). Dividem-se em genricas (parte geral do CP) e especficas (parte especial do CP e
leis extravagantes). Em caso de concurso, v. art. 68, pargrafo nico. Doutrina e jurisprudncia
concordam que as minorantes podem reduzir a pena abaixo do mnimo legal. A maioria entende,
porm, que as majorantes no podero elevar a pena acima do mximo legal.

Aps estas trs fases, ser observada existncia de concurso formal prprio ou de continuao
delitiva, quando ento sero aplicadas as respectivas majoraes.
Concluda a dosimetria da pena, a etapa seguinte consiste em determinar o regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade: fechado, semiaberto ou aberto. No caso de crime
hediondo, o regime inicial ser, necessariamente, o fechado. Aps, o magistrado deve analisar
eventual possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou
multa. E se no for cabvel a substituio, mas a pena for igual ou inferior a 2 (dois) anos, exige-
se manifestao fundamentada acerca da pertinncia ou no da suspenso condicional da pena
(sursis), se presentes os requisitos legais.

2.4. Leis especiais: nenhuma lei esparsa consagra um modo especial de dosimetria da pena,
aplicando-se, por inteiro, as previses do CP. Todavia, o art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que
o juiz considerar, com preponderncia sobre o art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da
substncia ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. H, ainda, agravantes e
atenuantes previstas em outras leis, como a Lei n 9605.

3. Casustica. Smulas STF: 718: e 719. Smulas STJ: 231; 440; 443; e 444. A reincidncia,
consoante art. 67 do CP, circunstncia preponderante, que prevalece sobre a confisso espontnea
(STJ, HC 228.259). A atenuante da menoridade relativa prepondera sobre qualquer outra
circunstncia, inclusive sobre a reincidncia (STJ, HC 162.216). No configura bis in idem a
utilizao de condenaes anteriores com trnsito em julgado, para caracterizar os maus
antecedentes e a reincidncia, desde que uma delas seja utilizada para exasperar a pena-base e a
outra na segunda fase da dosimetria (STJ, HC 167.459). O critrio de acrscimo/diminuio na
segunda fase discricionrio, cabendo ao juiz estabelecer um valor proporcional e razovel,
observado o caso concreto; o patamar de 1/6, embora erigido pela jurisprudncia e doutrina como
frao mdia razovel e proporcional, no necessariamente o mximo a ser acrescido (STJ, HC
179.964). O quantum de reduo pela circunstncia atenuante deve observar os princpios da
proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficincia reprovao e preveno ao crime
(STJ, HC 141.273). A atenuante da confisso espontnea inaplicvel s hipteses em que o
agente preso em flagrante (STF, HC 102.002). Se a confisso espontnea do acusado foi utilizada
para corroborar o acervo provatrio, embasando a condenao, obrigatria a atenuao da pena,
ainda que tenha havido retratao em juzo (STJ, HC 161.194)
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1.c. Crimes contra a vida. Leses corporais. Periclitao da vida e da sade

Arryanne Queiroz e Amanda Tenrio (parte de maus tratos)

Obras consultadas:
MASSON, Clber. Direito Penal, vol. 2, parte especial (arts. 121 a 212). 3 Ed. So Paulo: editora
Mtodo, 2011. Pgs. 09-156; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 7 Ed. So
Paulo: RT, 2011. Pg. 673. BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes federais. 7 ed. Porto Alegre:
Livraria do advogado, 2011. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 70 ed. So
Paulo: Saraiva, 2010. SANCHES, Rogrio. Cdigo Penal para Concursos. 5 ed. Salvador: Jus
Podium, 2012.
Legislao bsica. Arts. 121 a 136, Cdigo Penal. Art. 5, III, CF. Lei 9.455/97.

Homicdio simples: matar algum (caput): pena - recluso, de seis a vinte anos. Caso de
diminuio de pena: 1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social
ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima,
ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero. Homicdio qualificado: 2 Se o homicdio
cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo
ftil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - traio, de emboscada, ou mediante
dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido; V - para
assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime: pena - recluso, de
doze a trinta anos. Homicdio culposo: 3 Se o homicdio culposo: pena - deteno, de um a
trs anos. Aumento de pena: 4o No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se
o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa
de prestar imediato socorro vtima, no procura diminuir as consequncias do seu ato, ou foge
para evitar priso em flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero)
se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. 5
- Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as consequncias da
infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria.
6o A pena aumentada de 1/3 (um tero) at a metade se o crime for praticado por milcia privada,
sob o pretexto de prestao de servio de segurana, ou por grupo de extermnio. (Includo pela
Lei n 12.720, de 2012).
O homicdio privilegiado qualificado (homicdio hbrido) admitido, diante de qualificadoras
de ndole objetiva (inc. III e IV), e no hediondo, para a doutrina e a jurisprudncia majoritria.
Assim, pode haver crime com causa de diminuio de pena concorrente com qualificadoras de
natureza objetiva, mas no com as subjetivas. Ter diminuio algum que, sob violenta emoo
aps injusta provocao, matar com fogo (qualificadora objetiva) ou explosivo o provocador.
Responder com diminuio da pena (Damsio E. de Jesus e Cludio H. Fragoso).
A jurisprudncia mais recente do STF tem afastado a possibilidade de homicdio qualificado com
dolo eventual, sustentando que manifesta a incompatibilidade entre o dolo eventual, que
implica numa mera aceitao de um resultado possvel e a qualificadora do recurso que
impossibilita a defesa da vtima, a qual reclama um preordenamento do agente conduta
criminosa (STF, HC 86.163).
Sujeito passivo: pessoa que tenha rompido o saco amnitico (ser humano nascido). indiferente
que tenha respirado ou no (Cezar R. Bitencourt). Andr Estefam: a partir do nascimento, ou seja,
das primeiras contraes expulsivas em que feto comea o procedimento de sada, ou com a
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primeira inciso mdica, na cesariana. Sujeito passivo especial: se for vtima o Presidente da
Repblica, do Senado, Cmara ou STF, ser crime contra a Segurana Pblica (Lei 7.170/83), e
no homicdio. Materialidade do homicdio: crime que deixa vestgios; na ausncia do cadver,
admitem-se outras provas, tais como o exame indireto (ex: percia no local, nas roupas, carro) e
testemunho, como no caso de Elisa Samdio e do ex-goleiro Bruno do Flamengo.
Jurisprudncia sobre embriaguez no trnsito e sobre morte em racha ou pega no trnsito: em
morte no trnsito com embriaguez, s se aplica a teoria da actio libera in causa na embriaguez
preordenada. Mas no se deve generalizar que qualquer homicdio na direo embriagada de
veculo seja doloso, salvo nos casos de embriaguez de preordenada. A diferena entre dolo
eventual e culpa consciente est no elemento volitivo do tipo penal. E isso se faz pela observao
de todas as circunstncias objetivas do caso, sem adentrar na psique do agente. J o racha caso
de dolo eventual se houver morte ou leso. A prtica de competio no autorizada no trnsito
crime autnomo, doloso e de perigo concreto no CTB. Se resultar leso ou homicdio, progresso
criminosa pra 129 (se houver leso) ou 121 (se houver morte) dolosos. HC 101698/RJ, rel. Min.
Luiz Fux, 18.10.2011. (HC-101698)
Gmeo siams ou xifpago (gmeos grudados): haver dois crimes de homicdio doloso, ainda
que deseje s a morte de um, pois ser o caso de dolo necessrio de 2 grau (consequncias
necessrias): concurso material. Dolo abrange no s o objetivo perseguido, mas tambm os meios
escolhidos e as consequncias inerentes. diferente do dolo eventual. dolo direto de segundo
grau. Dolo eventual indireto. Explodir carro para matar poltico dolo direto de 1 grau para a
morte dele; e h dolo direto de 2 grau para a morte do motorista e dolo eventual para o ciclista ou
pedestre que passava pelo local.
S ser crime hediondo (Lei 8.072/90) se cometido em atividade tpica de grupo de extermnio,
ainda que por uma s agente. Extermnio a matana ou chacina que visa vtima pelo simples
fato de pertencer a determinado grupo ou classe social ou racial.
Relevante valor social ou moral. Relevante valor social: que tem motivao e interesse coletivos,
de todos em geral. Ex.: homicdio por amor ptria, amor paterno. Relevante valor moral: quando
diz respeito a interesse particular. Ex: eutansia. H duas formas de eutansia: ativa e passiva.
Ativa pode ser direta e ativa indireta. Como diz Andr Estefam, todas exigem consentimento do
doente, tcito ou real. Eutansia ativa direta: h processo causal que o leva morte. Ou seja, iria
morrer, mas ainda estava bem. Mdicos desenganaram, mas o processo que fatalmente o levaria
morte ainda no se iniciou. crime. Mas, excepcionalmente, pode haver inexigibilidade de
conduta diversa supralegal, se estiver sob dor constante e insuportvel, j desenganada pelos
mdicos. Eutansia ativa indireta (paliativa): estava morrendo e sua morte abreviada. Ex.: drogas
so ministradas para aliviar a dor insuportvel. Neste caso, a morte no desejada, mas
previsvel. Pode ser invocado estado de necessidade. Dignidade da pessoa humana. Eutansia
passiva ou ortotansia: interrupo do tratamento mdico (desligar os aparelhos), processo causal
mrbido j iniciado. J estava praticamente morto. Pode haver a morte lcita se paciente, em plena
conscincia, solicitar sua morte.
Emoo violenta: transitria perturbao da afetividade, ocasionada repentinamente, afetando o
equilbrio. No se confunde com a atenuante genrica do art. 65, III, c do CP. No 121 1, deve
haver domnio de violenta emoo e a conduta deve ser logo aps a provocao da vtima. Na
atenuante genrica, deve estar sob influencia de emoo, no se exigindo requisito temporal.
Requisitos: 1: emoo violenta; 2: injusta provocao da vtima; 3: sucesso imediata. Paixo:
a emoo em estado crnico, duradouro. Ex.: dio, fanatismo, cime, ambio. Logo, a paixo
vem da emoo. Para fins penais, se equiparam. A provocao da vtima deve ser injusta, mas no
necessariamente ilegal. Se for uma agresso injusta contra o agente, pode haver legtima defesa.
Deve haver imediatidade, em breve espao de tempo. Se houver espao de tempo para reflexo e
preparo do crime, no h a privilegiadora. Ex: sofro a injusta provocao, vou para a casa e
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premedito minha vingana privada no ter o benefcio. A provocao pode ser contra terceiro
ou at animal.
Concurso de pessoas: as circunstncias so incomunicveis entre os concorrentes. Logo, se sou
injustamente provocado pela vtima e, sob violenta emoo, mato o provocador, um amigo meu,
que no tenha sido provocado nem sentido a intensa emoo, no se aproveitar da privilegiadora,
que me beneficiar. A reduo da pena, pelo STF, obrigatria.
Homicdio qualificado: a premeditao no constitui qualificadora. O homicdio qualificado
hediondo em qualquer de suas modalidades. a) Qualificado pela motivao (art. 121, 2, I e II):
a.1) motivo torpe: o moralmente reprovvel, desprezvel. Repugnante. Cime no
necessariamente torpe ou ftil. Dolo eventual compatvel com torpe e ftil. Cupidez a ganncia.
Um crime privilegiado no pode ser, ao mesmo tempo, torpe (STJ). Exemplos de torpeza: matar
para obter droga, por haver uma proibio de relacionamento (ex: os irmos Cravinhos e Suzane).
Pode haver homicdio com dolo eventual que qualificado pela torpeza; a.2) mediante paga ou
promessa de recompensa. Ser qualificado para ambos (mandante e autor), segundo STJ; crime
bilateral, em que o concurso de pessoas necessrio. Recompensas a posteriori no qualificam.
Exige-se acordo prvio. Prevalece na doutrina que a recompensa ou paga devam ser de natureza
econmica. a.3) Motivo ftil: o motivo insignificante, banal. Vingana no motivo ftil, mas
pode vir a ser torpe ou, dependendo, at mesmo privilegiador. Vingana e cime podem ser
privilegiado ou torpe ou ftil, a depender do caso concreto. Motivo no pode ser ao mesmo tempo
torpe e ftil (STJ). O dolo eventual compatvel com o motivo ftil. Ausncia de motivo no
significa motivo ftil. Homicdio sem motivo simples (posio de Csar R. Bitencourt). Para F.
Capez, torpe. Ausncia de motivos, para Andr Estefam, no caracteriza ftil (ou torpe). A rigor,
no h crime algum que possa ser cometido por absoluta ausncia de motivao. Cdigo adotou
teoria actio libera in causa, de modo que no se admite que embriaguez afaste, por si, a futilidade.
Andr Estefam diz que o ato de beber reduz ou retira freios inibidores e, quando o agente
voluntariamente ingere lcool, responde integralmente. Crime conexivo (V): crime para assegurar
execuo de outro e para garantir ocultao, impunidade ou vantagem. Pelo art. 108 do CP, nos
crimes conexos, a extino da punibilidade de um deles no impede, quanto aos outros, a
agravao da pena resultante da conexo. Ex: no homicdio praticado para assegurar a execuo
de outro crime, a extino da punibilidade com relao a este crime no impede o reconhecimento
da qualificadora. b) qualificado pelos meios (III). Emprego de veneno: indispensvel que a vtima
desconhea a circunstncia de estar sendo envenenada (meio insidioso = falso, hipcrita);
substncia teoricamente incua pode ser veneno, como o acar para o diabtico. Veneno
substncia qumica, animal ou vegetal. Emprego de fogo ou explosivo: podem se constituir meio
cruel ou de que pode resultar perigo comum. Emprego de asfixia: pode ser mecnica (ex:
enforcamento, afogamento) ou txica (uso de gs). Tortura: se o agente quer matar algum atravs
de dor intensa ou com sofrimento, homicdio qualificado com tortura. Se o agente quer torturar
e, por excesso nos meios a pessoa vem a morrer, ocorro crime de tortura com resultado morte (Lei
9.455/97). Se a pessoa quer torturar e, durante a conduta ou aps, quer matar e mata: ocorrem dois
crimes em concurso material (tortura e homicdio) para alguns ou progresso criminosa para
outros, se no mesmo contexto ftico. Meio insidioso = dissimulado, hipcrita. Meio cruel: o
brutal, sem piedade, sofrimento desnecessrio. Meio que pode resultar em perigo comum aquele
que pode atingir um nmero indefinido ou indeterminado de pessoas. Isso diferente dos crimes
de perigo comum (Ttulo VIII, Captulo I do CP). Depende do elemento subjetivo, ou seja, da
vontade do agente em matar ou em s causar perigo comum. Nada impede que haja concurso
formal entre crime de perigo comum, desde que o meio escolhido, alm de atingir a vtima, crie
tambm perigo concreto para nmero indeterminado de pessoas. Ex: incndio (art. 250), exploso
(art. 251). c) qualificado pelo modo de execuo: so incompatveis o dolo eventual e a
qualificadora da traio, emboscada, dissimulao, etc. traio: ataque sorrateiro, inesperado.
Traio pode ser fsica ou moral (quebra de confiana). Surpresa diferente de traio porque
nesta h quebra da lealdade, confiana. Na surpresa, o ataque inesperado. H quem entenda que
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desentendimentos anteriores impedem surpresa. A superioridade de armas ou agentes no

qualifica, por si s, mas possvel qualificar se h evidente desproporo no nmero de pessoas
que dificulta a defesa. jri pode redefinir a classificao dada pela pronncia, mudando a
qualificadora da traio pela surpresa. Emboscada: tocaia, a espreita, com ocultao premeditada.
Se a vtima teve tempo de fugir, no incide a qualificadora. Mediante dissimulao: a ocultao
da inteno hostil. Absolvio de um por legtima defesa impe a absolvio de co-autor.
Latrocnio e roubo em concurso com homicdio doloso (Andr Estefam): o elemento subjetivo ser
fundamental. Se houver a consumao do roubo e, aps, no mesmo contexto ftico, tentar matar a
vtima (animus necandi), h roubo cumulado com tentativa de homicdio (STF). Se pretender
roubar, consumando-se subtrao e da violncia resulta leso grave, havendo inteno de matar,
h trs correntes: tentativa de latrocnio (Andr Estefam); roubo agravado por leso grave; STF:
roubo consumado com tentativa de homicdio, em concurso material. Logo, para o STF, se no
houve morte como resultado da violncia, mas apenas leso grave em uma das vtimas, h
homicdio tentado em concurso material com roubo, indo para jri (HC 91.585). Para TJDFT, 2008
09 1 013276-2 apr - 0006725-31.2008.807.0009 (res.65 - cnj) , consumado o roubo e tentada a
morte, h latrocnio tentado. no h mero roubo qualificado (157, 2, i) se provado animus necandi.
Recurso que dificulta ou impossibilita a defesa: se relaciona s formas anteriores. Casos concretos:
vtima dormindo, faca escondida, vtima concentrada noutra situao. No h surpresa se vtima
percebeu a aproximao e a inteno. d) Qualificadoras pelos fins (V): para assegurar execuo,
ocultao ou impunidade ou vantagem em relao a outro crime.
Homicdio Culposo ( 3). Homicdio culposo com causa de aumento de pena (4): ter causa de
aumento de pena o homicdio se resultar de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou
ofcio: diferente da impercia. Na impercia, o profissional no tem a capacidade tcnica que
deveria ter. Na inobservncia, o profissional tem a capacidade tcnica que deveria ter, mas no a
emprega ou a emprega mal. Se mdico foi desidioso no curso de medicina e, depois de formado,
em ato cirrgico que poderia realizar por ter habilitao para tanto, erra e causa morte do paciente:
caso de impercia. Se pessoa que no mdica faz cirurgia e mata paciente: imprudncia ou at
dolo eventual. Se mdico no foi desidioso em sua formao e realmente detm conhecimento da
tcnica, mas no a observa, vindo o paciente a morrer: isso inobservncia regulamentar (4). Se
mdico capaz na sua formao, observando as normas tcnicas, vem a causar a morte, isso erro
profissional que no enseja responsabilizao penal, haja vista as limitaes da cincia.
Omisso de socorro: aplicvel nos casos em que o agente, aps ferir culposamente a vtima, sem
risco pessoal, no lhe presta assistncia, vindo ela a falecer. No responder pela omisso de
socorro do art. 135, mas por homicdio culposo qualificado pela omisso de socorro.
Perdo Judicial ( 5): as consequncias podem ser fsicas ou morais. Aplicveis s a crime
culposo. Ex: caso da morte da esposa de Herbert Viana. Cabe o perdo judicial nos crimes do CTB
(leso e homicdio culposos), em que pese seja omisso. O art. 291 do CTB manda aplicar o CP
subsidiariamente. Mas tem que demonstrar que sofrimento torna desnecessria a pena, no sendo
o mero parentesco suficiente para tanto (TJDFT, novembro de 2011).
Induzimento, auxlio ou instigao ao suicdio Art. 122 - Induzir ou instigar algum a suicidar-
se ou prestar-lhe auxlio para que o faa: pena - recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se
consuma; ou recluso, de um a trs anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de
natureza grave. Pargrafo nico - A pena duplicada: Aumento de pena I - se o crime praticado
por motivo egostico; II - se a vtima menor ou tem diminuda, por qualquer causa, a capacidade
de resistncia.
Induzir introduzir na pessoa uma ideia que no existia. Instigar incentivar uma ideia que j
existia. Prestar auxlio um agir (conduta comissiva, e no omissiva), ajudar materialmente (ex:
fornecer arma, corda, indicar lugar). Consumao: com a morte da vtima ou ocorrncia de leso
corporal grave. Se vtima no tenta se matar, no h crime. Se vtima no tem discernimento,
homicdio. A participao deve ser secundria, acessria; se for a causa direta e imediata, incorrer-
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se- em homicdio. No h tentativa deste crime, cuja punibilidade exige o resultado morte ou
leso corporal de natureza grave (crime condicionado). atpico diante de leses leves.
Infanticdio (Art. 123): Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho,
durante o parto ou logo aps: pena - deteno, de dois a seis anos.
Competncia para julgamento: tribunal do Jri. Crime bi-prprio = exigem-se qualidades especiais
tanto do sujeito ativo (me) quanto do passivo (filho recm-nascido). Concurso de pessoas. H trs
situaes com a mesma concluso: a) me, sob o puerprio, e terceiro matam durante o parto ou
logo aps: ambos respondem por infanticdio. Teoria unitria do delito (art. 29 do CP); b) me
mata com ajuda acessria de terceiro: ambos respondem por infanticdio; c) terceiro mata com
ajuda acessria da me sob puerprio: ambos respondem por infanticdio; d) me, sem estar
acometida pelo puerprio, mata: homicdio. Posio de Cezar R. Bitencourt: se no for o parto
(rompimento do saco amnitico) ainda, no h infanticdio, podendo haver aborto. Desnecessidade
de percia: a jurisprudncia no considera indispensvel a percia mdica para comprovar o estado
puerperal. Estado puerperal: perturbao psquica ou fsica que afeta a sade mental da mulher
durante o parto, at o restabelecimento da condio pr-gravidez. Para a doutrina majoritria,
dispensa prova pericial, por ser inerente a todo parto (Masson, p. 63). No concurso de pessoas,
todos os agentes respondem por infanticdio (teoria monista).
Aborto
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento: art. 124 - Provocar aborto em si
mesma ou consentir que outrem lho provoque: pena - deteno, de um a trs anos. Aborto
provocado por terceiro: art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: pena -
recluso, de trs a dez anos. art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: pena -
recluso, de um a quatro anos. Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante
no maior de quatorze anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido
mediante fraude, grave ameaa ou violncia. Forma qualificada: art. 127 - as penas cominadas nos
dois artigos anteriores so aumentadas de um tero, se, em conseqncia do aborto ou dos meios
empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas,
se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte. Art. 128 - No se pune o aborto praticado
por mdico: I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de
estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.
Conceito: interrupo da gravidez com a conseqente morte do feto. Aps iniciado o parto, passa
a ser homicdio ou infanticdio. O correto, segundo o uso mdico, seria chamar abortagem.
Aborto o resultado do ato de abortagem. Classificao: - natural interrupo espontnea da
gravidez (impunvel); - acidental em consequncia de traumatismo (impunvel); - criminoso
(arts. 124 a 127); - legal ou permitido previsto no art. 128 e no caso de feto anencfalo (ADPF
n 54 infor. 661 alguns ministros consideraram esta conduta atpica, uma vez que o anencfalo
seria absolutamente invivel e, portanto, no seria titular do direito vida critrio da
inviabilidade fetal). Questo do concurso do MP SP 2011: Aquele que encoraja a gestante a
praticar um aborto, acompanhando-a clnica mdica, mas sem participar fisicamente das
manobras abortivas, responde por participao na modalidade prpria do aborto consensual ou
consentido. Conceito de feto: h feto quando o ocorre o fenmeno da nidao: o momento em
que, na fase de blstula, o zigoto encontra-se com a placenta, ao final da 4 semana de gestao
(Luiz Flvio Gomes). No existe crime de leso corporal a feto. Plula do dia seguinte: no h
embrio ainda e por isso seu uso no caracteriza crime algum. Gravidez molar e extrauterina: no
h crime, pois o aborto pressupe gravidez vivel. Existe aborto omissivo, uma vez que me e
mdico que a atende tm dever jurdico de zelar pela vida. Aborto de gmeos: concurso formal
imprprio. Sero tantos crimes quanto forem os fetos. Art. 124 - Auto aborto ou consentir que
outrem lho provoque. crime prprio e de mo prpria, ou seja, admite partcipe, que apenas
auxilie a gestante (induzindo, instigando, custeando etc.). O terceiro que promove a execuo
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material (enfermeira, anestesista etc.), responde pelo art. 126 (exceo teoria monista; para a
maioria da doutrina, h adoo da teoria pluralista neste caso cada autor pratica um crime prprio,
autnomo e distinto dos demais -, embora haja quem defenda ter sido adotada a teoria dualista
h um crime para os autores e outro para os partcipes). No 124, h crime de menor potencial
ofensivo, e a vai para o jri, onde sero aplicados institutos da 9099. Sujeito ativo no auto-aborto
(art. 124, 1 parte): a me. crime de mo prpria: somente a me pode pratic-lo. Mas, como
qualquer crime de mo prpria, admite-se a participao, a quem se comunicam as condies da
autora (art. 30 CP). Ex: noivo incentiva noiva a abortar pratica 124. Mas se participar dos atos
executrios (empregou, pessoalmente, meios abortivos), responde pelo 126. Se conduz parteira,
remunerando esta, pratica 126 tambm (TJSP). Sujeito ativo no aborto consentido (art. 124, 2
parte): a me. crime de mo prpria: somente a me pode pratic-lo. No art. 124: a me provoca
o aborto ou consente que outrem o faa: ambas so crime de mo prpria (s a me pode praticar),
mas admitem participao (para instigar, induzir ou auxiliar). No art. 124, aquele que provoca o
aborto consentido, pratica o art. 126. Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante.
Duas modalidades: no concordncia real (violncia, grave ameaa ou fraude) e no concordncia
presumida (menor de 14 anos, alienada ou dbil mental art. 126, pargrafo nico). Art. 126 -
Provocar aborto com o consentimento da gestante. O caput do artigo presume a capacidade da
gestante em consentir, caso contrrio a figura a do pargrafo nico. Art. 127 Majorantes (apenas
para os arts. 125 e 126): I) + 1/3, se, em consequncia do aborto ou dos meios empregados para
provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave; II) pena duplicada, se, por qualquer
dessas causas, lhe sobrevm a morte. Art. 128 - Aborto legal ou permitido - Apenas se praticado
por mdico: I (aborto necessrio) - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II (aborto
sentimental) - se a gravidez resulta de estupro (ou de outro ato libidinoso, ou de estupro de
vulnervel, em face da analogia in bonam partem). A natureza jurdica controversa: excluso
de ilicitude (Masson, p. 78), caso especial de estado de necessidade (Fragoso, Hungria, Frederico
Marques, Paulo Jos da Costa Jnior) ou de inexigibilidade de conduta diversa (Rogrio Greco).
Com a ADPF n 54, passou a se admitir, independente de autorizao judicial ou outra permisso
estatal, o aborto de fetos anencfalos, sob o argumento de envolver a dignidade da pessoa humana,
o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminao, a sade e o reconhecimento pleno de direitos
individuais, como, direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. A antroploga brasileira Dbora
Diniz, que atuou como amicus curiae no caso da ADPF 54, por meio da ONG Anis, afirmou que,
o que h no caso, em termos sociolgicos, uma antecipao teraputica de parto e no um
aborto, no uso vulgar dessa palavra, que est atrelada a uma conduta criminosa de maneira em
geral. O feto anencfalo invivel: jamais viver; no uma pessoa deficiente, porque no
existem pessoas anencfalas entre ns. A antecipao do parto permite que esse feto, enfim,
morra, porque fora do tero no existe possibilidade de sobrevida a ele. Trata-se de uma
antecipao teraputica sob o olhar mdico e da mulher gestante. O uso da expresso antecipao
de parto no apenas simples ajuste esttico de palavras ou uso de eufemismo. Mas, no universo
judicial, o STF preferiu manter a expresso aborto ao longo da ADPF 54. [ Obs.: Para ampliar
horizontes, sugiro a leitura do breve texto, de trs pginas curtas, de setembro de 2008, disponvel
em http://www.anis.org.br/serie/visualizar_serie.cfm?IdSerie=72] Agente que mata a mulher que
sabe estar grvida: responde por homicdio e aborto (dolo eventual) em concurso formal imprprio
(art. 70, nico, do CP): mediante uma s conduta lesiona dois bens jurdicos distintos, com dolo
de consequncia necessria. Agente que tem a inteno de abortar e matar, com desgnios
autnomos: o dolo direto e ser o caso de concurso formal imprprio. Ou seja, o agente, com
uma s conduta, deliberadamente quer lesionar dois bens jurdicos; responder por concurso
formal com as penas somadas (e no com o aumento da maior delas) como se concurso material
fosse. Se a inteno abortar e depois matar, h desgnios autnomos e responder em concurso
material (70), havendo duas condutas distintas: somam-se as penas dos dois crimes (art. 69).
Agente, desconhecendo gravidez, quer causar leso corporal na mulher e vem a causar o aborto
em razo da violncia: ser crime de leso corporal gravssima (art. 129, 2, V). Ex: lesionar a
gestante e, culposamente, provocar o aborto: h crime preterdoloso (129, 2, V leso grave).
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Agente que, sabendo grvida a mulher, lhe golpeia acarretando expulso e morte do feto: aborto
provocado do art. 126 (e no leso gravssima), podendo haver as causas de aumento de pena do
127 se a me morrer ou ficar gravemente lesionada.
Leses Corporais: Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem (art. 129 'caput' e crime
de menor potencial ofensivo). Leso corporal de natureza grave se resulta (formas qualificadas,
no mais de menor potencial ofensivo, sujeitas a recluso): I - Incapacidade para as ocupaes
habituais, por mais de trinta dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente de membro,
sentido ou funo; IV - acelerao de parto. 2 (Leso de natureza gravssima) Se resulta: I -
Incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incurvel; III - perda ou inutilizao
do membro, sentido ou funo; IV - deformidade permanente; V aborto. Leso corporal seguida
de morte se resulta morte e as circunstncias evidenciam que o agente no quis o resultado, nem
assumiu o risco de produzi-lo. Diminuio de pena: se o agente comete o crime impelido por
motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida
a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero. Substituio da
pena: O juiz, no sendo graves as leses, pode ainda substituir a pena de deteno pela de multa,
de duzentos mil ris a dois contos de ris: I - se ocorre qualquer das hipteses do pargrafo anterior;
II - se as leses so recprocas. Leso corporal culposa prevista. Cabe perdo judicial. Violncia
Domstica: se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou
companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das
relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: forma qualificada e crime de mdio
potencial ofensivo. A pena ser aumentada de um tero se o crime for cometido contra pessoa
portadora de deficincia. A pena aumentada de um tero at a metade se o crime for praticado
por milcia privada, sob o pretexto de prestao de servio de segurana, ou por grupo de
extermnio.
A autoleso: no crime, salvo se for elementar de outro crime, como o estelionato. Leso ocorrida
na defesa de agresso: o agressor responde (posio de C. R. Bitencourt) Ex: algum, agredido
por outrem, para defender-se, acaba ferindo-se. Para ele, a leso causa superveniente
relativamente independente que no produziu, por si s, o resultado. Para Luiz Flvio Gomes,
faltaria domnio do fato neste caso, tornando o fato atpico. Tipicidade objetiva (ou conduta tpica):
lesar a integridade fsica ou mental de outrem. Crime material: exige modificao do organismo
humano. Mero rubor facial no leso (falta lesividade princpio da insignificncia) STJ e
STF. Mas empurro ou tapa, ser contraveno penal de vias de fato. Uma pessoa, com uma s
conduta, lesiona outras trs, com dolo de lesionar as trs: haver concurso formal imprprio:
somam-se as penas, pois h desgnios autnomos, como se concurso material fosse. Leso em lutas
(boxe), dentro das regras do esporte: risco permitido e no objetivamente imputvel. Leso para
brinco, tatuagem. Esto dentro do consentimento da vtima e da aceitao social. Falta, nesses
casos, imputao objetiva da conduta, o que exclui o crime. Tipo ou elemento subjetivo: dolo ou
culpa. H dolo se houver vontade livre e consciente de ofender a integridade fsica ou a sade de
outrem. Distino entre leso corporal e tentativa de homicdio: o elemento subjetivo: dolo de
matar ou dolo de ferir. Consumao: com a leso efetiva integridade ou sade, com o dano.
Vrias leses numa nica conduta: um s crime. Se houver interrupo da atividade e nova
determinao de vontade, haver novo crime. H tentativa de leso corporal quando o agente tenta
ferir, mas impedido por terceiros. Se o meio empregado pelo agente capaz de causar dano, no
se pode falar em tentativa de vias de fato. O objeto material inclui as prteses conectadas
definitivamente.
Tipos de leso: leso leve (simples), grave e gravssima: a) leso leve: a que no grave ou
gravssima, tipificada no caput do artigo. conceito por excluso; b) leso grave (1): so crimes
qualificados pelo resultado em que este querido (dolo) ou provocado culposamente (preterdolo).
Algumas qualificadoras so punidas somente a ttulo de preterdolo, pois, se dolosas tambm no
resultado, o crime ser outro (ex: II perigo de vida). Se resulta: b.1) incapacidade fsica ou mental
para ocupaes habituais por mais de trinta dias (trabalho, asseio, diverso; a mera vergonha das
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marcas no aproveita; exige-se percia mdica tempestiva; excepcionalmente a percia pode ser
substituda por prova de outra natureza, como a testemunhal); b.2) perigo de vida (probabilidade
sria e concreta de perigo de vida, provado por percia ex: atingimento de rgo vital,
hemorragia, penetrao no abdmen, desde que, nesses casos, tenha havido perigo real de morte);
a regio da leso, por si s, no faz presumir o perigo. Esta qualificadora que s admite o
preterdolo. b.3) debilidade permanente de membro, funo ou sentido: acarreta a diminuio ou
enfraquecimento funcional, no importando se passvel de correo por aparelhos. Ex: leso que
afeta viso, audio, tato. b.4) acelerao de parto (expulso prematura do feto com vida, antes do
previsto). Indispensvel que agente saiba ou possa saber grvida. Se no souber da gravidez,
responder por leso leve. Se feto expulso sem vida ou vem a morrer logo expulso e em
decorrncia dos ferimentos, leso gravssima do 2, V. c) leso gravssima (2). Ser gravssima
se: c.1) incapacidade permanente para o trabalho: no h previso de retorno ao trabalho; pode ser
fsica ou psquica; deve ser para todo e qualquer trabalho, e no s o que se fazia antes. c.2)
Enfermidade incurvel, letal ou no. Se a cura depender de cirurgia arriscada ou tratamento
duvidoso, haver a qualificadora. Se interveno mdica segura puder reparar, no haver a
qualificadora. Ex: AIDS (STF e STJ: 160982 de 2012); c.3) Perda ou inutilizao de membro,
sentido ou funo: o rgo se torna inapto. mais grave que a simples debilidade. Se forem
membros ou rgos duplos, a leso ser qualificada como gravssima se atingir ambos (Magalhes
Noronha). Se um s, ser debilidade. A impotncia para o sexo leso gravssima. c.4)
Deformidade permanente (exigem-se: permanncia, visibilidade, irreparabilidade, dano esttico e
sentimento vexatrio). Se houver cirurgia reparadora que corrija, afasta-se a qualificadora. Mas
enquanto no houver a cirurgia, haver a qualificadora, pois no se pode obrigar a vtima a encobrir
os ferimentos. c.5) Aborto: prevalece que o sujeito tenha que saber que a mulher esteja grvida.
crime preterdoloso, pois a leso decorrer de dolo e o abortamento de culpa.
Para Damsio E. de Jesus, se o agente quis o abortamento, responder s por crime de aborto (art.
125). Para Cezar R. Bitencourt, se o agente agiu com dolo, responder por leso corporal e aborto
em concurso formal imprprio (somam-se as penas), ou, ainda, por aborto qualificado, se a leso
em si mesma for grave. Coexistncia de qualificadoras: possvel, inclusive com graves e
gravssimas. Ex: vtima fica incapacitada para as funes por mais de 30 dias, tendo sofrido
deformidade permanente. O crime, no caso, ser um s, aplicando-se as penas do pargrafo mais
grave (2), e o juiz, na fixao da pena-base, considerar as consequncias sofridas pela vtima.
Leso corporal seguida de morte (3): chamado homicdio preterdoloso, pois h dolo nas leses
e culpa na morte. No ser julgado pelo tribunal do jri. O liame entre conduta (agresso) e
resultado morte deve ser direto. Se a morte resultou de circunstncias outras, no se pune pela
morte. Exemplo: agente agride vtima na regio abdominal. Vtima cai, bate a cabea e morre.
Percia aponta deficincia craniana at ento desconhecida do agente. Agente s responde por
leso simples. A conduta precedente que constitui o crime-base e o resultado mais grave devem
estar numa relao de causalidade, de modo que o resultado mais grave decorra sempre da ao
precedente, e no de outras circunstncias. STJ: AgRg no REsp 1.094.758-RS, Rel. originrio Min.
Sebastio Reis Jnior, Rel. para acrdo Min. Vasco Della Giustina, julgado em 1/3/2012.
Leses corporal dolosa privilegiada ( 4): so circunstncias subjetivas e, portanto,
incomunicveis. A reduo obrigatria, em que pese indicar que juiz poder. Para Damsio: a)
se ambos se lesionam e um deles agiu em LD: absolve-se um e condena-se o outro, com o
privilgio; b) se ambos se lesionam e alegam LD, no havendo prova do precursor: ambos sero
absolvidos; c) se ambos se lesionam e no houve LD: devem ser condenados com a privilegiadora.
Leso corporal culposa: resulta de negligncia, imprudncia ou impercia. Se for leso corporal
culposa na direo de veculo automotor, ser crime do CTB (art. 303 da Lei 9.503/97). Ao
Direta de Inconstitucionalidade n 4.424/DF, que pacificou a natureza incondicionada para as aes
penais que versem sobre leses corporais sofridas pela mulher em ambiente domstico (RE
602.072/RS, em repercusso geral, o que fez mudar a ento contrria jurisprudncia do STJ).
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Outras consideraes: crime comum, doloso (animus laedendi ou animus vulnerandi), culposo
ou preterdoloso (nas suas diversas figuras), comissivo ou omissivo, material, instantneo e de
resultado. H causa supralegal de excluso da ilicitude por consentimento do ofendido, no caso de
leso corporal leve (ex.: tatuagem, piercing, artes marciais) (Masson, p. 90). Leses em atividades
desportivas e esterilizao de sexo configuram exerccio regular de direito (Masson, p. 91-103). A
cirurgia de troca de sexo caso de atipicidade material, em face da melhoria da qualidade de vida
do paciente e do propsito teraputico de adequar a genitlia ao sexo psquico (Resoluo n
1.652/CFM [Nucci, p. 673]). Os crimes afetos Lei n 11.340/2006 (lei Maria da Penha) so de
ao penal pblica incondicionada (STF, ADI n 4424).
Periclitao da vida e da sade Rene crimes de perigo individual, concreto ou abstrato. A
estrutura de alguns destes ilcitos prev resultado preterdoloso, no caso de leso corporal
grave/gravssima ou de morte, seja como majorante (arts. 135 e 135-A), seja como qualificadora
(arts. 133, 134 e 136); caso haja dolo de incorrer nos artigos 121 e 129, 1 e 2, estes dois tipos
penais prevalecem, por fora do princpio da consuno. Os crimes em questo so: perigo de
contgio venreo (art. 130), perigo de contgio de molstia grave (art. 131), perigo para a sade
ou vida de outrem (art. 132), abandono de incapaz (art. 133), exposio ou abandono de recm-
nascido (art. 134), omisso de socorro (art. 135) condicionamento de atendimento mdico-
hospitalar emergencial (art. 135-a) e maus-tratos (art. 136). Trata-se dos crimes de perigo. O perigo
gerado no um perigo comum (perigo a um nmero indeterminado de pessoas), mas a vtimas
especficas. O bem jurdico tutelado a probabilidade de dano, no havendo exigncia de leso de
fato. H duas espcies de periclitao: a) crime de perigo concreto; b) crime de perigo abstrato,
em que o risco presumido pela lei. A tipicidade material (teoria da imputao objetiva) repudia
o perigo abstrato. Prevalece na jurisprudncia que existe sim o crime de perigo abstrato (ex: porte
de arma, dirigir embriagado).
Perigo de contgio venreo (art. 130) - Expor algum, por meio de relaes sexuais ou qualquer
ato libidinoso, a contgio de molstia venrea, de que sabe ou deve saber que est contaminado
(menor potencial ofensivo). Se inteno do agente transmitir a molstia, ser qualificada. Ambas
as formas se procedem mediante representao.
Bem jurdico tutelado: incolumidade fsica e a sade. Crime prprio: exigem-se do sujeito ativo
qualidades especiais: ser portador da doena venrea. No importa se a vtima sabe da
contaminao. O bem jurdico indisponvel. Tipicidade objetiva: relao sexual ou outro ato
libidinoso, expondo a perigo de contgio. Contato por outra forma (ex: apertar as mos,
alimentao), poder as formas dos arts. 131 e 132. Crime somente punido na forma comissiva.
No se admite a forma omissiva. Trata-se de norma penal em branco, pois CP no relacionou as
doenas. O regulamento sanitrio o far. AIDS: no doena venrea. E a conduta do aidtico
crime do 131. Veja a deciso de 2012: O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC
98.712/RJ, Rel. Min. MARCO AURLIO (1. Turma, DJe de 17/12/2010), firmou a compreenso
de que a conduta de praticar ato sexual com a finalidade de transmitir AIDS no configura crime
doloso contra a vida. Assim no h constrangimento ilegal a ser reparado de ofcio, em razo de
no ter sido o caso julgado pelo Tribunal do Jri. O ato de propagar sndrome da imunodeficincia
adquirida no tratado no Captulo III, Ttulo I, da Parte Especial, do Cdigo Penal (art. 130 e
seguintes), onde no h meno a enfermidades sem cura. Inclusive, nos debates havidos no
julgamento do HC 98.712/RJ, o eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, ao excluir a
possibilidade de a Suprema Corte, naquele caso, conferir ao delito a classificao de "Perigo de
contgio de molstia grave" (art. 131, do Cdigo Penal), esclareceu que, "no atual estgio da
cincia, a enfermidade incurvel, quer dizer, ela no s grave, nos termos do art. 131". Na
hiptese de transmisso dolosa de doena incurvel, a conduta dever ser apenada com mais rigor
do que o ato de contaminar outra pessoa com molstia grave, conforme previso clara do art. 129,
2. inciso II, do Cdigo Penal. A alegao de que a Vtima no manifestou sintomas no serve
para afastar a configurao do delito previsto no art. 129, 2, inciso II, do Cdigo Penal. de
notria sabena que o contaminado pelo vrus do HIV necessita de constante acompanhamento
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mdico e de administrao de remdios especficos, o que aumenta as probabilidades de que a

enfermidade permanea assintomtica. Porm, o tratamento no enseja a cura da molstia. E se
havia relao ntima entre agente e vtima, vai para o juizado de violncia domstica
(20110020097394CCP). Tipicidade subjetiva (elemento subjetivo): na forma do caput: dolo de
perigo. Agente no busca o contgio, mas mantm a relao/ato, expondo a vtima ao perigo. Ex:
namorado sabe que est com doena venrea e, mesmo assim, faz sexo com a namorada. O crime
a exposio ao perigo. No chega a ser dolo eventual nem dolo direto de segundo grau (de
consequncias necessrias). Se tem a inteno de transmitir, mas no consegue: h o dolo de dano
incide a forma qualificada do 1.
Perigo de contgio de molstia grave (art. 131): Praticar, com o fim de transmitir a outrem
molstia grave de que est contaminado, ato capaz de produzir o contgio: mdio potencial
ofensivo. Diferenas do art. 130: no 131, a doena no venrea, mas grave; no131, a forma de
contaminao livre (ato capaz), e no sexo ou ato libidinoso. O elemento subjetivo praticar,
com o fim de transmitir. Norma penal em branco: ser complementada por norma do Ministrio
da Sade, que dir quais so as doenas graves. Consumao: com a ao o ato capaz de produzir
o contgio, no se exigindo o contgio. Admite-se tentativa. Se ocorrer a contaminao, resultando
leso de natureza leve, ficar absorvida. Se ocorrer o contgio, resultando leso grave ou morte,
responder tambm por estes crimes, em concurso formal. No pode ser praticado por dolo
eventual, dada a incompatibilidade.
Perigo para a vida ou sade de outrem (art. 132): Expor a vida ou a sade de outrem a perigo
direto e iminente. A pena aumentada de um sexto a um tero se a exposio da vida ou da sade
de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestao de servios em
estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. O crime colocar
pessoa certa e determinada em perigo de dano direto, efetivo e iminente. Trata-se de uma forma
residual, de modo que, se no incidir o fato nos artigos anteriores, haver a incidncia desta forma.
, portanto, um crime subsidirio. Disparo de arma de fogo: A quer intimidar B e dispara contra
ele para esse fim, expondo sua vida a risco real e concreto responder pelo crime da Lei de Armas
(Lei 10.826/03). Se uma pessoa, com uma nica ao, cria situao de perigo a vrias pessoas
identificadas e determinadas, h concurso formal de crimes (Cezar R.). Se, com mais de uma
conduta, cria situao de perigo a mais de uma pessoa, devidamente individualizadas, haver
concurso material. Tipo subjetivo: o dolo de perigo = vontade consciente de colocar a vida de
pessoa determinada a perigo. Se sobrevier dano efetivo, a responsabilizao depender do seguinte
(posio de Luiz Flvio Gomes): a) se o resultado mais relevante que a exposio a perigo (ex:
morte), haver homicdio culposo apenas. Motivo: o crime do 132 expressamente subsidirio; b)
se o resultado for menos relevante (ex: leso leve), e demonstrado o dolo de risco apenas,
responder apenas pelo crime de perigo. Crime de ao penal pblica incondicionada. JF: se
envolver direitos coletivos de trabalhadores. RE 541627/PA, rel. Min. Ellen Gracie (RE-541627).
Abandono de incapaz (Art. 133) - Abandonar pessoa que est sob seu cuidado, guarda, vigilncia
ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono.
Se do abandono resulta leso corporal de natureza grave, qualifica. Se resulta a morte, qualifica
mais. As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um tero: I - se o abandono ocorre em
lugar ermo; II - se o agente ascendente ou descendente, cnjuge, irmo, tutor ou curador da
vtima. III - se a vtima maior de 60 (sessenta) anos.
Tipos semelhantes: art. 134 (abandono de recm-nascido), que uma forma privilegiada em razo
da honra. Sujeito ativo: crime prprio, pois se exigem do sujeito ativo o poder de cuidado, guarda,
autoridade e vigilncia sobre a vtima. Sujeito passivo: o incapaz, mas no necessariamente o
incapaz civil. Pode ser um bbado ou algum afeto a transtorno mental ou fsico passageiros.
Relao entre abandonado e agente do crime: deve haver relao de autoridade decorrente de lei,
contrato ou mesmo informal. Ex: tutor, curador, professores, mdicos. Situaes de fato tambm
e Damsio exemplifica o caso do criminoso que cuida do cativeiro. o dever legal de assistncia.
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Se o agente no tiver o dever legal de assistncia, responder por omisso de socorro (art. 135).
Tentativa: admite-se. Diferenas do crime de omisso de socorro (art. 135): na omisso de socorro,
a vtima j est abandonada, ferida, invlida ou desamparada. Ou seja, na omisso de socorro, o
sujeito ativo do crime no cria as situaes de abandono, ferimento, invalidez ou desamparo. Estas
j existem e ele (agente do crime) na reverte. Diferenas do crime de abandono de incapaz e
homicdio por dolo eventual: os limites so muito tnues. No dolo eventual, o agente mata
assumindo o risco de produzir o resultado. No abandono com resultado morte, existe um crime
preterdoloso (dolo na antecedente e culpa no consequente). O resultado morte, no 134, no
querido pelo agente que tampouco assume o risco de produzi-lo. Questo de concurso recente
(Defensor Pblico do ES/2012): 37 Para a caracterizao do delito de abandono de incapaz,
impe-se, alm da existncia de transgresso da relao particular de assistncia entre o agente e
a vtima, a presena, ainda que por certo lapso temporal, de perigo concreto para esta, sendo
prevista, para o delito, tanto a forma comissiva quanto a omissiva. CORRETO. Doutrina.
Exposio ou abandono de recm-nascido (art.134) - Expor ou abandonar recm-nascido,
para ocultar desonra prpria. Se do fato resulta leso corporal de natureza grave, qualifica.
Se resulta a morte, qualifica mais. A honra o motivo do abandono. Crime prprio: somente a
me (posio de Cezar B.), mas isso minoritrio. A maioria entende que parente prximo possa
ser tambm. Admite-se coautoria e participao. Tipo objetivo: expor (ao) ou abandonar
(omisso) recm-nascido, colocando-o a perigo concreto real, visando a ocultar a desonra prpria.
Exige-se que o nascimento tenha sido sigiloso, ou, pelo menos, que a me tenha tido a cautela de
no tornar pblica a gravidez. No caso da me que abandonou a filha na Lagoa da Pampulha, o
nascimento no foi secreto e as pessoas do convvio da me sabiam do fato. Tipo subjetivo: dolo
de abandonar para ocultar a desonra prpria. Resultado: havendo leso grave ou morte, haver
preterdolo; havendo, junto com o abandono, vontade de ferir gravemente ou matar o recm-
nascido, o crime ser de leso grave ou homicdio.
Omisso de socorro (Art. 135): Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem
risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao
desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da
autoridade pblica. A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de
natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. dever de todos, quando possvel (sem risco
pessoal), prestar assistncia aos necessitados ou, se no for possvel, chamar a autoridade
competente. Crime comum: praticvel por qualquer pessoa, o que o diferencia dos crimes
anteriores. O agente do crime tem que estar na presena da pessoa em perigo. Se estiver distante,
souber e no for, no haver o crime (posio de Cezar Roberto Bitencourt). Damsio entende
diferente (exemplo: pessoa sabe do perigo por telefone e, podendo, no vem intervir). Pessoas as
serem assistidas: a) criana abandonada ou extraviada; b) invlido ou ferido desamparado; c)
pessoa em grave ou iminente perigo. A falta de assistncia s ser punida se for ainda til e sem
risco pessoal. Questo do concurso de Promotor do MP/SP 2011: Pratica o crime de omisso de
socorro, previsto no art. 135 do Cdigo Penal aquele que deixar de prestar socorro vtima em
face de uma situao de perigo a que ele deu causa, sem dolo ou culpa e desde que no haja risco
pessoal. Se pessoa, culposa ou dolosamente, causa dano (ex: crime de leso corporal grave) e,
vendo a vtima em tal situao, no a socorre, responder apenas pela leso. crime omissivo puro
ou prprio. Omisso de socorro no CTB (Lei 9.503/97): tipo especial.
Art. 135-A. Exigir cheque-cauo, nota promissria ou qualquer garantia, bem como o
preenchimento prvio de formulrios administrativos, como condio para o atendimento
mdico-hospitalar emergencial: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa. Lei
n 12.653, de maio de 2012,
Maus-tratos (Art. 136) (obs.: esse crime era objeto de meno expressa no edital anterior) -
Expor a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para
fim de educao, ensino, tratamento ou custdia, quer privando-a de alimentao ou
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cuidados indispensveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer

abusando de meios de correo ou disciplina: menor potencial. 1 - Se do fato resulta leso
corporal de natureza grave, qualifica e ser mdio potencial. Se resulta a morte, qualifica
mais. Aumenta-se a pena de um tero, se o crime praticado contra pessoa menor de 14
(catorze) anos. Bem Jurdico. Tutela a vida e a incolumidade pessoal. Crime prprio: exigem-se
do sujeito ativo qualidades especiais; no caso, que tenha, em razo de direito pblico (professor
de escola pblica), privado (tutor nomeado pelo pai) ou administrativo (ex: carcereiro de presdio).
O STJ j admitiu a responsabilizao do scio que exerce a gerncia de sociedade por cotas de
responsabilidade limitada, dedicada explorao, com fins lucrativos, de clnica mdica (HC
23362, DJ DATA:01/08/2005). Ausente essa vinculao jurdica, eventualmente, o crime poder
ser outro. Se for pessoa idosa a vtima, crime do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03): art. 99 a
pena do Estatuto do Idoso a mesma do CP, o que representa proteo deficiente ao idoso, mas tal
dispositivo no foi declarado invlido pelo Judicirio. CRIANA E ADOLESCENTE: cuidado
com o ECA, art. 232, onde a vida ou sade da vtima no exposta a perigo (seria o caso de uma
reprimenda abusiva em pblico Masson). Objeto Material. Pessoa que sofre os maus-tratos.
Sujeito Passivo. Pessoas que estejam subordinadas aos pais, tutores, professores carcereiros. Maus
tratos (tipicidade objetiva): tratar pessoa com violncia, agresso, leso, submisso a sofrimento
fsico ou mental, trabalho excessivo, desde que se queira educar, ensinar, tratar, cuidar.
Elemento Subjetivo. o dolo. Para REGIS PRADO, trata-se de dolo direto ou eventual. Caso a
inteno do agente for de causar leso (animus laedendi) ou causar a morte da vitima (animus
necandi), o crime ser de leso corporal ou homicdio ou suas formas tentadas. Tortura X maus
tratos do CP: a diferena est no elemento subjetivo (ou volitivo) do agente. Para que se configure
o delito de maus tratos necessria a demonstrao de que os castigos infligidos tenham por fim
a educao, o ensino, o tratamento ou a custdia do sujeito passivo. Maus tratos: quis corrigir a
pessoa, embora usando meios desumanos, cruis; tortura: usou de meios desumanos para fazer
sofrer, sentir prazer, por dio.
Consideraes Gerais. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo na modalidade do caput.
Crime de forma vinculada (a lei estabelece os modos pelos quais o crime pode ser cometido, v.g,
privao de alimentao; abuso do meio de correo, etc.). Comissivo ou omissivo. De forma
tentada (s na forma comissiva). Permanente na modalidade de privao de alimentos, de
cuidados necessrios e sujeio a trabalho excessivo ou inadequado; na modalidade de abuso de
correo em regra instantneo, mas admite a forma permanente (dependendo do caso concreto
e do modo de atuao do agente, conf. STF, HC 86.711). Unissubjetivo. Plurissubsistente. Crime
de perigo concreto, consuma-se com o efetivo perigo sade ou vida da vtima.
Peculiaridades: Tipo misto alternativo (haver crime nico em caso de condutas praticadas no
mesmo contexto ftico e contra a mesma vtima, reflexo na dosimetria da pena). Para Regis Prado,
se no forem ultrapassados os limites legais do abuso dos meios de correo ou disciplina,
exerccio regular de direito (CR, artigo 229: dever paterno de educar os filhos menores; invoca
tambm CC 1634, I e VII). O animus corrigendi autorizaria privaes curtas de liberdade e
castigos corporais leves, sendo elemento subjetivo daquela causa de justificao. Somente se
aplica aos prprios filhos, no existe um direito de correo dos filhos alheios, s se houver
consentimento dos pais. Entre marido e mulher no existe crime de maus-tratos, pois no h
hierarquia/subordinao entre eles na sociedade conjugal. Mesmo entendimento em relao ao
filho maior, pois no h qualquer vnculo jurdico de subordinao entre eles.
Elemento Objetivo. O ncleo expor colocar em risco a vida ou sade de pessoa sob sua
autoridade, guarda ou vigilncia, privando-a da alimentao ou cuidados indispensveis,
sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado ou, ainda, abusando dos meios de correo e
disciplina. Se constiturem meio vexatrio, o crime pode ser outro, v.g., castigar o filho em publico
configura o crime de injuria do art. 140, CP (CAPEZ/2008/p.266).
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2.a. Criminologia: teorias contemporneas.

(ponto novo)
Andr Estima de Souza Leite

Principais obras consultadas: SOUZA, Artur de Brito Gueiros. JAPIASS, Carlos Eduardo
Adriano. Curso de Direito Penal: parte geral, v. 1. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012; NASCIMENTO,
Jos Flvio Braga. Curso de Criminologia. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003; SANTOS, Juarez
Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 3 ed. Curitiba: ICPC, Lumen Juris, 2008; CALLEGARI,
Andr Lus. Criminologia e Temas Atuais de Direito Penal. In: Caderno de Direito Penal n 1.
Escola da Magistratura do TRF da 4 Regio, 2005. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do
paradigma etiolgico ao paradigma da reao social. Artigo disponvel na internet; MOLIN,
Cid. Teoras Criminolgicas: explicacin y prevencin de la delincuencia. Barcelona: Bosch,
2001.

Numa concepo moderna, Criminologia o conjunto de conhecimentos sobre o delito como

fenmeno social, abrangendo os processos de elaborar as leis, infringi-las e de reagir infrao.
Estuda o surgimento, a dinmica e as variveis do crime, contemplando-o como fenmeno
individual e como problema social. No mais se restringe ao estudo emprico do crime, mas
tambm do criminoso, da vtima e dos mecanismos de reao social, por meio de investigaes
sociolgicas, psicolgicas e biolgicas, no escopo da compreenso global da delinquncia e das
duas formas de preveno ou neutralizao.
A Antropologia Criminal de Lombroso e, depois, a Sociologia Criminal de Ferri constituam
matrizes fundamentais da Criminologia etiolgica, associada tentativa de conferir-lhe
cientificidade, segundo os pressupostos epistemolgicos do positivismo. Nessa perspectiva, a
Criminologia positivista definida como uma cincia causal-explicativa da criminalidade; ou seja,
que, tendo por objeto a criminalidade concebida como um fenmeno natural, causalmente
determinado, assume a tarefa de explicar as suas causas segundo o mtodo cientfico ou
experimental e o auxlio das estatsticas criminais oficiais e de prever os remdios para combat-
la. Ela indaga, fundamentalmente, o que o criminoso faz e porque o faz. Estabelece-se desta forma
uma diviso cientfica entre o (sub)mundo da criminalidade, marginalidade composta por uma
minoria de sujeitos potencialmente perigosos e anormais (o mal) e o mundo, decente, da
normalidade (o bem). A possibilidade de uma explicao cientificamente fundamentada das
causas enseja, por extenso, uma luta cientfica contra a criminalidade erigindo o criminoso em
destinatrio de uma poltica criminal de base cientfica. A um passado de periculosidade confere-
se um futuro: a recuperao.
A introduo da ideia do labeling approach determinou, na Criminologia contempornea, a
formao de uma alternativa ao paradigma etiolgico: o paradigma da reao social (social
reaction approach) do controle ou da definio. O labeling approach tambm
denominado pela doutrina como interacionismo simblico, etiquetamento, estigmatizao,
rotulao ou ainda por paradigma da reao social (social reaction approach), do controle ou
da definio. Labeling parte dos conceitos de conduta desviada e reao social, como
termos reciprocamente interdependentes, para formular sua tese central: a de que o desvio no
uma qualidade intrnseca da conduta ou uma entidade ontolgica pr-constituda reao social e
penal, mas uma qualidade (etiqueta) atribuda a determinados sujeitos atravs de complexos
processos de interao social; isto , de processos formais e informais de definio e seleo.
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A Criminologia contempornea desenvolvida na base deste paradigma, especialmente a

Criminologia Crtica, tende a transformar-se, assim, de uma teoria da criminalidade para uma
teoria crtica e sociolgica do sistema penal. O sistema penal se dirige quase sempre mais contra
certas pessoas do que contra certas aes legalmente definidas como crime. Pois os grupos
poderosos na sociedade possuem a capacidade de impor ao sistema uma quase que total
impunidade das prprias condutas criminosas.
As diversas teorias criminolgicas so comumente divididas em teorias do conflito e teorias do
consenso. Na sociedade, existem diversos grupos sociais, cada um com seus interesses. As teorias
do consenso entendem que o Estado funciona como mediador dos interesses contrapostos, e o
Direito Penal representa um consenso social sobre a tutela desses interesses. As teorias do conflito
veem o Estado como representante dos detentores do poder e o Direito como reflexo de seus
interesses. Juarez Cirino dos Santos faz um contraponto entre a criminologia etiolgica e a
criminologia crtica, cuja poltica criminal alternativa prope um Direito Penal mnimo,
orientado pela ideia de abolio do sistema penal, como objetivo estratgico final.
Teoria da Anomia. O delito um fato normal na sociedade, pois sempre haver algum que no
reconhea a autoridade da norma. O anormal tanto a diminuio como o aumento brusco da
criminalidade. Como o delito um fator do funcionamento regular da vida social, a anomia a
expresso da quebra das regras at ento vigentes em uma sociedade concreta. Quando se criam
na sociedade espaos anmicos, ou seja, quando o indivduo perde as referncias normativas, ento
se enfraquece a solidariedade social. O indivduo sente-se livre de vnculos sociais, tendo muitas
vezes, um comportamento delituoso.
Teoria Ecolgica (Escola de Chicago). V a grande cidade como uma unidade ecolgica
responsvel pela delinquncia; paralelismo entre o crescimento da cidade e da criminalidade;
funda-se na desorganizao do desenvolvimento e na falta de controle social; deteriorao da
famlia, escola, perda das razes, tentao pela riqueza vizinha e descontrole social.
Teoria Espacial (Escola de Chicago). A anlise da rea social envolve o nvel social, a urbanizao
e a segregao; busca prevenir o crime mediante nova arquitetura do espao pblico. Props
amplos programas comunitrios para tratamento e preveno da criminalidade, planejamento por
reas definidas, programas comunitrios de recreao e lazer, reurbanizao dos bairros pobres,
alterao efetiva da situao socioeconmica das crianas.
Teoria da Associao Criminal (ou diferencial). A conduta criminal, como qualquer outro
comportamento, consequncia do aprendizado ao largo de um processo de interao com os
demais. Para Sutherland: 1) o comportamento criminal aprende-se, no se herda nem se inventa;
2) aprende-se pelo contato social em um processo de comunicao; 3) o aprendizado d-se,
sobretudo, no interior de um grupo reduzido de relaes pessoais; 4) compreende o ensinamento
de tcnicas de cometimento da infrao, a orientao dos motivos, impulsos, razes e atitudes; 5)
a orientao dos motivos est em funo da interpretao favorvel ou desfavorvel das
disposies legais; 6) um indivduo se converte em criminoso quando as interpretaes favorveis
violao da lei preponderam sobre as favorveis obedincia, o que constitui o princpio da
associao diferencial; 7) a associao diferencial pode variar segundo a frequncia, durao,
prioridade e intensidade; 8) a formao criminal por associao idntica a qualquer outro
processo de formao, ou seja, no se adquire pela simples imitao; 9) o comportamento
criminoso a expresso de um conjunto de necessidades e valores.
Teoria da Subcultura Delinquente. O bando delinquente surge como resultado da estrutura de
classes sociais. Cada grupo e subgrupo possui seu prprio cdigo de valores, que nem sempre
coincidem com os valores majoritrios e sociais. A conduta delitiva no seria produto de
desorganizao ou ausncia de valores sociais, mas o reflexo e a expresso de outros sistemas de
normas e valores: crime sinnimo de protesto e status no seu grupo; no utilitarismo da ao
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(muitos crimes no possuem motivao); a malcia da conduta (prazer em desconsertar e em

prejudicar o outro); negativismo da conduta (polo oposto aos padres da sociedade).
Teoria da Estigmatizao (labeling approach). A estigmatizao o resultado negativo
atribudo pelos grupos representantes do poder, que, ao se aperceberem de um perigo, fazem
diferenas entre delinquentes e no delinquentes. A delinquncia consequncia de processos de
atribuio de papeis a uma pessoa, atravs de um processo dinmico de interao entre o indivduo
e a sociedade, que origina naquele uma autoimagem correspondente que os demais fazem dele,
dando lugar normalmente a uma desviao primria (comportamento de defesa, ataque ou
adaptao). A reao social posterior encaminha o processo de desviao secundria com a
formao de modelos mais firmes de conduta desviada. A estigmatizao pblica como desviado
ou criminoso implica a atribuio pessoa correspondente de um rol (papel) desviado que
finalmente adota e conforme o qual se comporta.
Teoria Crtica (Radical ou Nova Criminologia). Aceita as premissas do labeling approach.
Vincula delito e justia social. Pretende defender o homem contra a sociedade de exploradores e
no aceitar a defesa da sociedade contra o crime, pois o Direito Penal protege os interesses do
grupo social dominante. No o criminoso que deve ser ressocializado, mas a prpria sociedade
que deve ser transformada. Entende ser o capitalismo a base da criminalidade, na medida em que
promove o egosmo, o qual leva os homens a delinquir. Estuda o delito em um contexto histrico,
social e econmico.
Teoria do Neorretribucionismo. Vertente surgida nos EUA, inspirada na Escola de Chicago,
dando um carter sagrado aos espaos pblicos. Tambm denominada movimento de lei e ordem
ou tolerncia zero. Parte da premissa de que os pequenos delitos devem ser rechaados, o que
inibiria os mais graves, atuando como preveno geral, pois afirma que existe uma relao de
causalidade entre a desordem e a criminalidade (broken windows).
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2.b. Concurso material, formal e continuidade delitiva.

Mateus Beghini

Principais obras consultadas: Manual de DP de Czar Roberto Bittencourt, Curso de DP de

Rogrio Greco e INFO 651/STF (Mensalo).
Legislao bsica: arts. 69, 70, 71, 72 e 119 do CP.

1) Concurso material (art. 69, CP): ocorre quando o agente, mediante 2 ou mais condutas, dolosas
ou culposas, pratica 2 ou mais crimes, idnticos (concurso homogneo) ou no (concurso
heterogneo). Portanto, so seus requisitos: Pluralidade de Condutas e Pluralidade de Crimes.
1.1) Critrio de aplicao da pena: cmulo material. No caso de condenao a penas de recluso e
deteno, executa-se primeiro a recluso. Se uma pena for privativa de liberdade + restritiva de
direitos, a situao diferente. Veja: conforme dispe o art. 69, 1, se o juiz no consegue
suspender a pena privativa de liberdade para um dos crimes, no poder aplicar a pena restritiva
de direitos aos demais, que dever ser convertida. Por fim, aplicadas duas penas restritivas de
direitos, informa o 2 que o condenado as cumprir simultaneamente, se compatveis, e
sucessivamente, se incompatveis.
Obs.:
a) suspenso condicional do processo. A suspenso condicional do processo somente admissvel
quando, no concurso material, a somatria das penas mnimas cominadas no suplanta 1 ano
(STF).
b) Na prescrio, cada crime prescreve isoladamente (art. 119 do CP), no se considerando o
concurso de crimes. At ento, cuida-se da nica situao em que as penas no so somadas1.
c)Quando os crimes so objeto de processos diversos, aplica-se o art. 69, III, a, da LEP, ou seja,
essa norma dispe que o juiz da execuo tem a competncia para somar ou unificar as penas.

2) Concurso formal ou ideal (art. 70, CP): ocorre quando o agente, mediante 1 s conduta, pratica
2 ou mais crimes, idnticos (concurso homogneo) ou no (concurso heterogneo). Requisitos:
Unidade de conduta e pluralidade de crimes.
2.1) Classificao: a) Prprio (ou perfeito): quando os crimes forem resultantes de 1 nico
desgnio (pena aplicada pelo critrio da exasperao, mas ser aplicado o cmulo material se mais
benfico ao acusado); b) Imprprio (ou imperfeito): se forem dolosos, provenientes de desgnios
autnomos (pena aplicada pelo critrio do cmulo material).
2.2) Crimes culposos: possvel o concurso formal, desde que se trate de concurso formal prprio.
2.3) Teorias: a) Subjetiva exige-se unidade de desgnios na conduta do agente para a
configurao do concurso formal; b) Objetiva bastam a unidade de conduta e a pluralidade de
resultados. a teoria acolhida pelo CP, j que o concurso formal imperfeito foi admitido como
figura diversa.
2.4) Critrios para aplicao da pena:

1 A soma vale para sursis, fiana, suspenso condicional do processo etc. No vale para a prescrio.
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A. Concurso formal prprio- i. Homogneo Escolhe-se qualquer uma das penas; ii. Heterogneo
Escolhe-se a pena mais grave. Em ambos os casos, escolhida a pena, esta aumentada, na
terceira fase de aplicao da pena, de 1/6 a 1/2 (sistema da exasperao).
Segundo o STF, leva-se em conta o nmero de infraes penais praticadas. Quanto mais infraes
praticadas, mais prximo da metade; quanto menos infraes penais praticar, mais prximo de 1/6.
Mas atente: em casos como estes, o concurso formal prprio/perfeito (que foi criado em benefcio
do ru) acaba sendo mais prejudicial que o concurso material. Resolvendo a situao, dispe o
pargrafo nico do art. 70 que no poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69
deste Cdigo [concurso material]. Aplica-se, ento, o cmulo de penas, mais justo (CMULO
MATERIAL BENFICO).
B. Concurso formal imprprio
No caso do concurso formal imprprio, afasta-se o sistema da exasperao, aplicando-se o sistema
da cumulao de penas.

3) Crime continuado (art. 71, CP): ocorre quando o agente pratica 2 ou mais crimes da mesma
espcie, mediante 2 ou mais condutas, os quais, pelas condies de tempo, lugar, modo de
execuo e outras, podem ser tipos uns como continuao dos outros. Requisitos: Pluralidade de
condutas; Pluralidade de Crimes da mesma espcie, Elo de Continuidade.
Obs.: Requisitos para o elo de continuidade (CEZAR ROBERTO BITENCOURT):
.Condies de tempo- uma certa periodicidade que permita observar-se um certo ritmo, uma certa
uniformidade, entre aes sucessivas
.Condies de lugar
.Maneira de execuo- A lei exige semelhana e no identidade.
.Outras condies semelhantes - a doutrina aponta a mesma oportunidade e a mesma situao
propcias para a prtica do crime.
3.1) Classificao: a) Comum (ou simples): quando presentes os requisitos (71, caput); b)
Especfico (ou qualificado): quando, alm dos requisitos mencionados, tratar-se de crimes dolosos,
praticados com violncia ou grave ameaa pessoa e contra vtimas diferentes (71, u).
No crime continuado qualificado, so seus requisitos: os mesmos do continuado genrico; crimes
dolosos; praticados contra vtimas diferentes; cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa.
Obs.: possvel continuidade delitiva nos crimes contra a vida, tendo o art. 71, pargrafo nico,
superado o teor da smula 605 do STF.
3.2) Critrio de aplicao da pena: exasperao (no continuado comum aumenta-se a pena do crime
mais grave de 1/6 a 1/3 e no continuado especfico de 1/6 at o triplo)
3.3) Natureza jurdica: a) Teoria da unidade real os vrios delitos consistem num nico crime; b)
Teoria da fico jurdica h vrios delitos, mas a lei presume a existncia de apenas 1, para
efeito de aplicao da pena (adotada pelo CP, pois este trata do tema como concurso de crimes;
c) Teoria mista um terceiro delito.
3.4) Teorias sobre a unidade de desgnios: a) Objetivo-subjetiva para haver crime continuado,
necessrio, alm das condies objetivas, que o agente deseje praticar um crime como se fosse
continuao de outro (posio dominante na doutrina e jurisprudncia); b) Puramente objetiva:
bastam as condies objetivas semelhantes.
3.5) Crimes da mesma espcie: para o STJ, so crimes da mesma espcie aqueles que, alm de
tipificados pelo mesmo dispositivo (mesmo tipo penal), tutelem os mesmos bens jurdicos.
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(Resp 751.002/RS, 2009). No mesmo sentido STF na AP 470 (mensalo Info/STF n 691 -
208).

Obs.: Smula 711 do STF.

Obs1.: Prtica de delitos em continuidade delitiva em comarcas distintas.
No tendo sido reconhecida a unidade de crimes, transitando em julgado as duas sentenas, far a
unificao o juiz da execuo (art. 66, III, a da LEP).
Obs2.: STF Smula n 723 - No se admite a suspenso condicional do processo por crime
continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto
for superior a um ano.
Obs.3: No se aplica o crime continuado para penas de multa. INFO 691/STF (Mensalo): Por
fim, assinalou descaber a incidncia da continuidade delitiva relativamente s penas de multa, em
virtude do disposto no art. 72 do CP
 Grupo IV PENAL 29

2.c. Crimes contra a liberdade pessoal.

Kalina Alpes.

Os crimes desta seo (Dos crimes contra a liberdade pessoal) so ditos subsidirios, ou seja, so
reservas de outros crimes, punidos apenas quando no associados prtica de crimes mais
graves, como estupro, extorso, roubo.

Constrangimento ilegal: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de

lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei
permite, ou a fazer o que ela no manda. As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro,
quando, para a execuo do crime, renem-se mais de trs pessoas, ou h emprego de armas. Alm
das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes violncia. No se compreendem na
disposio deste artigo: I - a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do paciente ou
de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; II - a coao exercida para
impedir suicdio (so causas de excluso da tipicidade e no da antijuridicidade). Se for praticado
por funcionrio pblico no exerccio da funo, crime do art. 350 do CP (exerccio arbitrrio ou
abuso de poder, que foi derrogado pela lei de abuso de autoridade) ou abuso de autoridade (Lei
4.898/65). Havendo essas outras formas criminosas, o crime de constrangimento ser absorvido.
Sujeito passivo: deve ter discernimento e poder de deciso sobre seus atos. Assim, crianas
pequenas e loucos no podem ser vtimas. Se for constrangimento contra presidente da Repblica,
do STF, Senado e Cmara, crime contra a Segurana Nacional (Lei 7.170/83, art. 28).
Tipicidade objetiva: constranger: coagir sem que lei imponha, de forma moral (psquica, e no
fisicamente), para faa ou deixe de fazer algo que a lei no probe ou manda; a pretenso do sujeito
ativo tem que ser ilegtima, sob pena de virar a ser crime de exerccio arbitrrio das prprias razes.
Meios: a) violncia (vis corporalis): uso de fora fsica; b) grave ameaa (vis compulsiva): a
ameaa tem que ser sria e grave. Para Damsio de Jesus, a ameaa pode ser em relao algo justo
ex: constranger algum sob pena de demisso do emprego. Mas para outra parte da doutrina, o
mal prenunciado tem que ser injusto (Celso Delmanto); c) outros meios capazes de reduzir a
capacidade de resistncia ( a chamada violncia imprpria). Ex.: droga, lcool, hipnose. A
omisso pode ser forma de conduta. Anbal Bruno exemplifica o caso do no fornecimento de
alimentao ao doente visando a conseguir dele determinado comportamento. Consumao e
tentativa: quando a vtima, constrangida, deixa de fazer algo ou o faz contra sua vontade. crime
plurissubsistente, cabendo a tentativa. Casustica: agente em fuga que obriga motorista a lev-lo a
outro lugar: constrangimento ilegal e no sequestro, haja vista o elemento subjetivo no caso.
Ameaa (147) X constrangimento (146): na ameaa, o medo o prprio fim do agente, enquanto
no constrangimento ilegal a ameaa um dos meios. Emprego de armas: h divergncia na
doutrina se o conceito de armas engloba s as armas fabricadas para fins blicos ou todos os
instrumentos com potencialidade lesiva. Prevalece esta ltima (todos os instrumentos com
potencial lesivo).

Ameaa: Art. 147 - Ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio
simblico, de causar-lhe mal injusto e grave. Somente se procede mediante representao.
Tambm crime subsidirio, ou seja, existem outras formas delituosas em que a ameaa
elemento do tipo (faz parte do crime), como roubo, extorso, sequestro. Diferena entre
constrangimento ilegal e ameaa: na ameaa, o prenncio deve ser sobre mal injusto e grave; no
constrangimento ilegal, o mal pode ser simplesmente grave, podendo ser justo (opinio de
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Fernando Capez). A outra diferena o elemento subjetivo: na ameaa, o agente visa a amedrontar
a vtima; no constrangimento, ao fazer ou deixar de fazer em desacordo lei. O mal prenunciado
pode ser de algo a ser efetivado no futuro ou imediatamente (posio de Damsio de Jesus). Crime
de execuo livre: escrito, gesto, palavra, pessoa interposta, desenho. A ameaa deve ser sria e
idnea, capaz de intimidar. Crime formal (= de consumao antecipada); ou seja, haver
consumao independentemente da obteno do resultado material, no caso, o efetivo temor.
Sujeito passivo: vtima certa, determinada e capaz de entender a ameaa. Menores de idade nbil,
loucos, sob efeito de droga e pessoas indeterminadas no podem ser vtimas. Ameaa contra o
presidente da Repblica, do Senado, da Cmara ou do STF: crime contra a Segurana Nacional
(Lei 7.170/83). Rogrio Sanches sustenta que, em face destas pessoas, a ameaa, para ser crime
contra a Segurana Nacional, h de ter cunho poltico. Prevalece que no se exige a presena do
sujeito passivo. Consumao e tentativa: quando o sujeito passivo toma conhecimento, sendo
irrelevante que fique com medo. Tentativa: admite-se, na forma escrita ou por interposta pessoa.
O fato da pessoa no estar calma, sem possibilidade de reflexo, no torna atpica a ameaa.
Casustica: ameaa e porte ilegal de arma: h concurso material de crimes; ameaa contra vrias
pessoas no mesmo contexto ftico: concurso formal de crimes. Ao penal pblica condicionada
representao.

STJ - REsp 1259012/DF 16/02/2012 RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES DE AMEAA

E DE LESO CORPORAL PERPETRADOS NO MBITO DOMSTICO OU FAMILIAR.
ART. 16 DA LEI N. 11.340/2006. (...) 1. O entendimento desta Corte Superior de Justia firmado
no sentido de que a audincia preliminar prevista no art. 16 da Lei n. 11.340/06 deve ser realizada
se a vtima demonstrar, por qualquer meio, interesse em retratar-se de eventual representao antes
do recebimento da denncia. (...).

TJDFT Acrdo 383860 do proc. 20081010005994 apj 22/09/2009. 1. O crime de ameaa

de natureza formal, consumando-se no momento em que a vtima alcanada pela promessa,
manifestada pelo agente de forma verbal, por escrito ou gesto, de que estar sujeito a mal injusto
e grave, incutindo-lhe fundado temor, no reclamando sua caracterizao a produo de qualquer
resultado material efetivo. 2. certo que nos crimes de ameaa, assim como em todos os delitos
que ocorrem normalmente em locais escondidos, longe dos olhares alheios, a palavra da vtima se
reveste de grande valor, mxime quando encontra amparo nas demais provas dos autos, bem como
na confisso extrajudicial do denunciado.

Sequestro e crcere privado: Art. 148 - Privar algum de sua liberdade, mediante sequestro ou
crcere privado. Forma qualificada se a vtima ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro
do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; se o crime praticado mediante internao da vtima
em casa de sade ou hospital; se a privao da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias; se o crime
praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; se o crime praticado com fins libidinosos. Se
resulta vtima, em razo de maus-tratos ou da natureza da deteno, grave sofrimento fsico ou
moral: maior forma qualificada. Bem jurdico tutelado: liberdade de ir, vir e ficar (liberdade de
movimento). Se praticado por funcionrio pblico, crime de abuso de autoridade (princpio da
especialidade). Sequestro ou crcere privado com fundamento poltico contra presidente da
Repblica, SF, CD e STF: crime contra Segurana Nacional (art. 28 da Lei 7.170/83). Tipicidade
objetiva: privar total ou parcialmente a liberdade de algum por sequestro ou crcere. Sequestro X
Crcere: sequestro a forma geral. Crcere espcie de sequestro. No sequestro, a privao da
liberdade no implica confinamento (ex: manter numa chcara ou stio). No crcere privado, a
privao da liberdade ocorre em recinto fechado (quarto, sala). Pode a conduta ser comissiva (ex:
levar a vtima fora) ou omissiva (ex: mdico que no concede alta a paciente curado). Tipo
 Grupo IV PENAL 31

objetivo: dolo, vontade livre e consciente de privar a liberdade, sem um fim especial. Havendo um
especial, poder ser a forma qualificada do inciso V, reduo condio anloga de escravo,
extorso mediante seqestro etc.). Consumao e tentava: com a privao da liberdade. Crime
permanente: consumao se prolonga no tempo. Tempo de privao h duas correntes: 1
irrelevante o tempo de privao, havendo crime desde o momento em que a vtima teve subtrado
seu direito de locomoo; 2 Exige-se um tempo juridicamente relevante, sendo a privao
momentnea mera tentativa. Admite-se a tentativa. Formas do pargrafo primeiro: so
qualificadoras (novo preceito secundrio mnimo e mximo maiores). A forma qualificada do
inciso V substituiu o crime de rapto (arts. 219 e 220). No houve, com isso, abolitio criminis, pois
a lei no aboliu a conduta. Houve revogao, e os fatos praticados antes da nova lei ajustar-se-o
nova, mas com a pena anterior, que mais favorvel (ultratividade da lei penal mais benfica).
Portanto, o antigo art. 219 (raptar mulher honesta, mediante violncia ou grave ameaa, para fim
libidinoso deixou de existir, mas parte de sua conduta foi transferida para o art. 148.

Art. 149 ver ponto 8C

 Grupo IV PENAL 32

3.a. Criminologia Poltica Criminal: Direito Penal Econmico e o novo Direito Penal.
(ponto novo)

Madjer Tarbine
Obras consultadas:
Texto: Da Criminologia Poltica Criminal: Direito Penal Econmico e o Novo Direito Penal -
Artur de Brito Gueiros Souza
Nestor Sampaio Penteado Filho. Manual Esquemtico de Criminologia. Editora Saraiva, 2013.

1. Noes Gerais.
O direito penal econmico surgiu no sculo XX, influenciado por fatores como as grandes guerras
mundiais, a sobrevinda do Estado Social, o incremento das relaes comerciais e financeiras
internacionais e a constatao de que a criminalidade organizada possui estreita relao com a
criminalidade econmica. Nesse contexto, em 1939, durante a conferncia Americana de
Sociologia, Edwin Sutherland, inspirado em Gabriel Tarde, apresentou a expresso White collar
crimes (crimes do colarinho branco) para designar autores de crimes especficos, cujo
comportamento criminoso aprendido, criado ou desenvolvido pelo sujeito ativo (teoria da
associao diferencial), em contraponto ao criminoso comum (delinquente clssico) idealizado
por Lombroso, que se fundamentava em paradigmas biolgicos e sociopatolgicos.
Nascia, ento, o direito penal econmico para reprimir infraes socioeconmicas que
transcendiam a esfera individual.
Assim, sopesando o cenrio de transformaes, Arthur de Brito Gueiros analisa o papel atual do
Direito Penal Econmico no mbito da Criminologia, da Dogmtica e da Poltica Criminal, para
aferir sua legitimidade.

2. Abordagem criminolgica ao direito penal econmico

Em oposio teoria do delinquente clssico, Sutherland desenvolveu a Teoria da Associao
Diferencial, que se fundamenta na premissa de que o comportamento criminoso consequncia
de um processo que se desenvolve no meio de um grupo social, tendo como principal elemento
a aprendizagem.
Nessa linha de raciocnio, como desdobramento da teoria anterior, Sutherland desenvolveu a teoria
do criminoso do colarinho-branco (White-collar crime), como sendo aquele cometido por uma
pessoa de respeitabilidade e status social elevado, no curso de sua ocupao profissional.
A doutrina acrescenta ainda os seguintes elementos: a) danosidade social (com vitimizao
difusa); b) impunidade da conduta; c) ausncia de notoriedade do fato. Hoje, segundo Gueiros, a
delinquncia econmica atinge todas as camadas sociais, embora mais intensa nos estratos
superiores, com maior poder aquisitivo.
Gueiros, ento, arremata que o original criminoso do colarinho branco no se considera
criminoso e tambm no visto como tal pela comunidade cientfica e pelos prticos da justia
criminal que, por vezes, demonstram terem dificuldades em identificar tais aes como
efetivamente merecedoras de reprovao penal. Com isso, produzem teses deslegitimadoras, que
acarretam impunidade.
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3. Abordagem Dogmtica ao Direito Penal Econmico

Gueiros sustenta que h uma autonomia relativa do Direito Penal Econmico em relao ao Direito
Penal Nuclear (tradicional), em razo de peculiaridades daquele em face deste ltimo, tais como:
a) bens jurdicos supraindividuais ou coletivos e correspondente utilizao de delitos de perigo
abstrato; b) tcnicas especiais de tipificao (leis penais em branco e elementos normativos do
tipo) e erro de proibio; c) critrios especficos de autoria e participao nos crimes empresariais;
d) responsabilidade penal da pessoa jurdica; e) escolha da sano adequada ao delinquente
econmico.
O conceito de direito penal econmico controvertido. Gueiros filia-se a corrente segundo a qual
o Direito Penal Econmico segue a disjuntiva ampla e estrita. Em sentido estrito, a infrao
jurdico-penal que lesiona ou pe em perigo a ordem econmica entendida como regulao jurdica
do intervencionismo estatal na economia de um pas. Em sentido amplo, compreende todo o
processo econmico.
No mais, segundo Luis Arroyo Zapateiro, citado por Gueiros, as infraes no direito econmico,
em observncia ao princpio da ultima ratio, devem assegurar: a) A capacidade de interveno
financeira do Estado frente diminuio fraudulenta de seus ingressos fiscais e de seguridade
social, bem como a obteno e desfrute, sem fraudes, de suas subvenes e prestaes; b) As
regras, estabelecidas por disposies legais, de comportamento dos agentes econmicos nos
mercados e; c) Os bens e direitos especficos da participao dos indivduos como agentes da vida
econmica.

4. Abordagem poltico criminal

H trs correntes (Deslegitimadora, intermediria e legitimadora). A primeira, oriunda da Escola
de Frankfurt e fundada num discurso reducionista, sustenta que a expanso do direito penal implica
sacrifcio de garantias essenciais do Estado de Direito, de modo que muitos a associam com o
garantismo penal de Ferrajoli. Referida corrente possui muitos adeptos no Brasil, que se esmeram
em criar teses a favor do alto empresariado, banqueiros e os homens de negcios para afastar a
aplicao da lei penal.
J a posio intermediria, ou modelo dual, desenvolvida por Jess-Mara Silva Snchez (direito
penal de duas velocidades), afirma que a expanso do direito penal decorre, tambm, de profundas
transformaes vinculadas s expectativas que amplas camadas sociais tm em relao ao papel
que cabe ao Direito Penal, ou seja, mais proteo. Com isso, formam-se dois blocos do direito
penal. No primeiro, para o criminoso clssico, aplicar-se-iam penas privativas de liberdade,
enquanto no segundo, no qual se insere o direito penal econmico, aplicar-se-iam penas de multa
e restritivas de direito.
A posio legitimadora, perfilhada por Gueiros, especialmente no direito penal econmico, decorre
da modernizao do direito penal, que deve abranger o enfrentamento de grandes questes
econmicas, de natureza difusa, da sociedade moderna, de modo a reprimir as condutas
criminosas de camadas mais elevadas da sociedade.
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3.b. Efeitos da condenao no Cdigo Penal e em leis especiais.

Jlia Leo

Obras consultadas: SOUZA, Artur de Brito Gueiros e JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano.
Curso de Direito Penal. 1 Edio. Ed. Elsevier. Ano 2011; BITENCOURT, Cezar Roberto.
Tratado de Direito Penal: parte 1. 15 ed. Editora Saraiva. 2010.
Legislao bsica: arts. 91 e 92 do CP. Arts. 5, XLVI; 15, III; e 243 da CF. Art. 25 da Lei n
9605/98. Arts. 63 e 72 da Lei 11.343/06. Art. 7, II, da Lei de Lavagem de Dinheiro. Art. 181 da
Lei 11.101/05. Art. 1, 5, da Lei 9.455/97

Alm da imposio de uma sano penal, a sentena condenatria produz outros efeitos, ditos
secundrios ou acessrios, de natureza penal (espalhados no CP, CPP e LEP) e extrapenal. Os de
natureza extrapenal podem ser divididos em efeitos genricos (art. 91 do CP) e efeitos especficos
(art. 92 do CP).

1. Efeitos genricos: valem para todos os delitos e tm eficcia automtica. A) Tornar certa a
obrigao de indenizar. A sentena penal condenatria pode ser executada no civil ( ttulo
executivo judicial), desde que em face do ru (e no do responsvel civil) ou de seus herdeiros nos
limites da herana (no pena criminal, no se aplicando o princ. da pessoalidade). Entretanto, a
vtima no precisa aguardar o desfecho na esfera penal, o qual somente impedir eventual
condenao civil se houver absolvio por inexistncia material do fato, no participao do
autor no crime ou reconhecimento de excludente de ilicitude. Caso o ofendido seja pobre,
compete, a princpio (enquanto no estruturada a Defensoria Pblica), ao MP a propositura da ao
civil ex delicto. A Lei n 11.719/2008 passou a possibilitar a fixao imediata na sentena penal de
um valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao (art. 387, IV, do CPP), o que j
existia em leis esparsas, como na Lei 9605/98 (art. 20) e no CTB (art. 297). B) Perda em favor da
Unio dos instrumentos e produtos do crime. Lei de Lavagem de Dinheiro tem previso especfica
no seu art. 7, I. Instrumentos do crime so os objetos utilizados na execuo do delito e produtos
do crime qualquer proveito auferido, direta ou indiretamente, com a conduta delituosa. Somente
haver a perda dos instrumentos cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato
ilcito, no podendo ser prejudicados o lesado ou o terceiro de boa-f. Trata-se de verdadeiro
confisco, autorizado constitucionalmente (art. 5, XLVI, b), cujos bens sero destinados ao Fundo
Penitencirio Nacional (Funpen), conforme art. 2, IV, da LC 79/94. A ao de sequestro somente
pode recair sobre tais bens confiscveis (art. 125 do CPP). O art. 25 da Lei n 9605/98 prev a
liberao dos animais apreendidos ao seu habitat ou a zoolgicos e a doao dos produtos
perecveis ou madeiras a instituies cientficas, hospitais e outras com fins beneficentes. Os
instrumentos devero ser vendidos, garantida a sua descaracterizao por meio da reciclagem. O
art. 25 da Lei 10.826/03 determina o encaminhamento das armas de fogo apreendidas ao Comando
do Exrcito para destruio ou doao. A Lei n 11.343/06 prev que os valores perdidos em favor
da Unio devero ser revertidos diretamente ao Fundo Nacional Antidrogas (inclusive os imveis
expropriados por fora do art. 243 da CF), devendo as drogas serem destrudas (arts. 63 e 72). C)
Suspenso dos direitos polticos enquanto perdurar os efeitos da condenao criminal
2012: 1o Poder ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito
do crime quando estes no forem encontrados ou quando se localizarem no exterior. (Includo pela
Lei n 12.694, de 2012) 2o Na hiptese do 1o, as medidas assecuratrias previstas na legislao
 Grupo IV PENAL 35

processual podero abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para

posterior decretao de perda. (Includo pela Lei n 12.694, de 2012)

NOVO CP
Efeitos genricos e especficos
Art. 93. So efeitos da condenao:
I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
II - a perda em favor da Unio, de Estado ou do Distrito Federal, a depender da autoridade
judiciria que tenha proferido a sentena condenatria, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro
de boa-f:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte
ou deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente
com a prtica do fato criminoso.
III suspenso dos direitos polticos, enquanto durarem seus efeitos.
JUSTIFICATIVA - Efeitos automticos da sentena. Apenas duas alteraes so propostas em
relao ao texto vigente. A primeira estende aos Estados e ao Distrito Federal a destinao dos
instrumentos e dos produtos ou proveitos do crime. A segunda detalha a disposio constitucional
do art. 15, segundo o qual a condenao transitada em julgado suspende os direitos polticos,
enquanto durarem seus efeitos. Fica explicitado, portanto, que esta suspenso opera
automaticamente, pela fora da sentena, sem que o juiz precise, motivadamente, incluir e motivar
tal alcance.

2. Efeitos especficos: no so automticos, pois devem ser motivadamente declarados na

sentena. Tem por objetivo reforar a proteo dos bens jurdicos violados e preveno da
reiterao (afasta a situao crimingena). Eles no se confundem com as penas de interdio
temporria de direitos (subespcie da restritiva de direito), as quais so consequncias
diretas (e no reflexas) do crime, permanecendo pelo mesmo tempo da pena privativa que
substituem. J os efeitos especficos so permanentes.
A) Perda do cargo, funo pblica ou mandado eletivo. definitiva, no sendo alcanada pela
reabilitao (art. 93,. CP), salvo quanto a outro cargo, funo ou mandato. A.1) Por condenao
superior a um ano, por crime praticado contra a Administrao Pblica. Alm da pena superior
a um ano, preciso comprovar que a infrao foi praticada com abuso de poder ou violao de
dever inerente ao cargo ou funo, independentemente de estar no rol dos crimes funcionais (arts.
312 a 347 do CP). Para Bitencourt, s h a perda da funo por meio da qual foi praticado o crime,
e no de qualquer cargo, tanto que o funcionrio no ficar impedido de ser investido em outra
atividade pblica. A.2) Condenao superior a quatro anos, por qualquer outro crime. Aqui no
preciso o liame entre a infrao e a Adm. Pub., bastando a pena superior a quatro anos, reveladora
de maior desvalor do resultado. A Lei de Lavagem de Dinheiro prev a interdio do exerccio do
cargo pblico ou a de diretor/conselheiro das pessoas jurdicas utilizadas no crime em questo pelo
dobro da pena privativa de liberdade (art. 7, II). O art. 15, III, da CF prev a suspenso dos direitos
polticos pela condenao criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos. A
condenao pelo crime de tortura acarreta, automaticamente, a perda do cargo/funo/emprego
pblico pelo dobro do prazo da pena (art. 1, 5, da Lei 9.455/97). B) Incapacidade para o
exerccio de ptrio poder, tutela ou curatela. necessria a prtica de crime doloso em face de
filho, tutelado ou curatelado, cuja pena abstratamente cominada seja de recluso (mesmo que no
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venha ser aplicada no caso concreto). No alcana os crimes contra a assistncia familiar, pois no
cominam pena de recluso, com exceo do art. 245, 1 e 2, do CP. No precisa provar abuso
no exerccio do ptrio poder. Se reabilitado, poder ter novamente o poder familiar em relao a
outros filhos/tutelados/curatelados, mas no em face da sua vtima (art. 93, , CP). C) Inabilitao
para dirigir veculo, utilizado em crime doloso. Ex.: prtica de trfico de armas por meio de veculo
(TRF 4, AC 20077010001827-8, 04/03/09). No se confunde com a proibio temporria pena
restritiva aplicvel para os crimes culposos no trnsito (art. 47, III, do CP) e nem com a pena
principal (isolada ou cumulativamente imposta com outras sanes) prevista pelo CTB, qual seja,
a suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir, a qual ter a durao
de dois meses a cinco anos (arts. 292/293). D) Inabilitao do empresrio nos delitos falimentares
(art. 181 da Lei 11.101/05). A condenao por crimes previstos na lei de falncia tem por efeito
secundrio a inabilitao para o exerccio da atividade empresarial, direta ou indiretamente, alm
do impedimento para o exerccio de cargo ou funo em conselho de administrao ou diretoria
das sociedades sujeitas referida lei. Tal efeito no automtico e perdurar por at 5 anos aps a
extino da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitao penal. E) Suspenso dos
direitos polticos: art. 15, III da Constituio Federal, em face da condenao criminal transitada
em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Esse efeito automtico, prescindindo de motivao
expressa na sentena condenatria, e a suspenso abrange os direitos polticos de natureza ativa e
passiva. Smula 9 do Tribunal Superior Eleitoral: A suspenso dos direitos polticos decorrentes
de condenao criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extino da pena,
independendo de reabilitao ou prova de reparao dos danos.
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3.c. Crimes contra a honra.

Jlia Leo

Legislao: art. 138 ao 145 do CP.

Honra: o complexo ou conjunto de predicados ou condies da pessoa que lhe conferem

considerao social e estima prpria (Noronha). bem jurdico disponvel. Honra objetiva: a
reputao do indivduo, conceito que os demais membros da sociedade tm a respeito do indivduo.
Honra subjetiva: o juzo que cada um tem de si, o sentimento da prpria dignidade ou decoro.
H crticas distino (Bitencourt, 2011a, 315).
Bem jurdico tutelado: honra objetiva na calnia e na difamao; honra subjetiva na injria.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: qualquer pessoa fsica, inclusive, inimputveis e desonrados. Quanto aos
inimputveis, no caso de injria, indispensvel, porm, que tenham a capacidade de entender o
carter ofensivo da conduta do sujeito ativo (Bitencourt, 2011a, p. 347). Quanto s pessoas
jurdicas, majoritariamente, entende-se que podem ser sujeito passivo de difamao, mas no
podem ser sujeito passivo de injria, j que no possuem honra subjetiva (nesse caso, os titulares
da pessoa jurdica podem ter a honra lesada). J quanto ao crime de calnia, h quem entenda que
no podem ser sujeito passivo, pois algum necessariamente pessoa natural, e h quem entenda
que, no que diz respeito aos crimes contra a ordem econmica e o sistema financeiro, a economia
popular e o meio ambiente, podem s-lo, cf. art. 225, 3, e 173, 5, CR (Bitencourt, 2011a, p.
319). Com relao punio da calnia contra os mortos (art. 138, 2, CP), argumenta-se que o
que se tutela a honra dos parentes vivos (Bitencourt, 2011a, p. 323).
Tipo subjetivo: dolo. Exige-se, ainda, elemento subjetivo especial, consistente no propsito de
ofender (animus calumniandi, animus diffamandi, animus injuriandi). Quanto calnia, a figura
do pargrafo 1, art. 138, somente admite dolo direto.
Classificao: crimes formais, comuns, instantneos, comissivos (admite-se a injria mediante
omisso), dolosos, unissubsistentes quando praticados verbalmente e plurissubsistentes quando
praticados por escrito. Trata-se de delitos circunstanciados, pois, excluda a calnia, as expresses
ofensivas so sempre relativas, variando com o tempo, o lugar e as circunstncias (uma expresso
pode ser considerada injuriosa numa regio e no em outra).
Tipo objetivo:
a) Calnia: uma espcie de difamao qualificada. 1 figura tpica: Imputar, falsamente, fato
definido como crime (caput). O fato tem que ser determinado, concreto, especfico, embora no se
exijam detalhes minuciosos. A falsidade pode referir-se tanto ao fato em si como autoria. Obs.1:
A imputao falsa de contraveno no constitui calnia, mas pode constituir difamao. Obs.2:
discute-se se seria possvel a imputao verdadeira constituir crime quando no se admite exceo
da verdade. Obs.3: A imputao caluniosa pode ser equvoca ou implcita, bem como reflexa. 2
figura tpica: propalar ou divulgar a calnia (1). No necessrio que um nmero indeterminado
de pessoas tome conhecimento da imputao. Obs.: Configura-se o crime mesmo quando se
divulga a quem j tem conhecimento da calnia, pois ela servir de reforo na convico do
terceiro.
 Grupo IV PENAL 38

b) Difamao: Imputar fato desonroso (e no criminoso). O fato h de ser determinado, especfico

e concreto. Obs.1: H crime ainda que o fato imputado seja verdadeiro, desde que desabonador.
No caso do funcionrio pblico, porm, a imputao de fato desonroso verdadeiro descaracteriza
o crime, em razo do interesse do Estado-Administrao em apurar a imputao. Obs.2: A
propalao ou divulgao no foi prevista expressamente. Contudo, entende-se que se trata de
outra difamao. Obs.3: Discute-se sobre a configurao do crime quando o fato imputado
notrio. Pela no descaracterizao do crime: Bitencourt, embora admita em tese que a notoriedade
pode tornar a conduta insignificante, excluindo a tipicidade (2011a, 344). Obs.4: Admite-se a
difamao implcita.

c) Injria: Ofender a dignidade ou decoro de algum. No h imputao de fatos, mas emisso de

conceitos negativos sobre a vtima. Obs.1: A injria pode ser equvoca ou implcita, bem como
reflexa. Obs.2: cf. 1, pode haver a concesso de perdo judicial para o provocado ou primeiro
injuriado (retorso imediata). A conduta do agente no lcita, mas mais compreensvel. Obs. 3:
Se for empregada violncia ou vias de fato, com carter aviltante, configurar-se- injria real
(forma qualificada). As penas da violncia so aplicadas cumulativamente. Se houver vias de fato,
a contraveno fica absorvida pela injria real.

Injria Preconceito Racismo

O agente atribui qualidade negativa a vtima, Existe segregao da vtima do convvio

valendo-se de elementos referentes a raa, cor... social em razo de sua raa, cor...
( xingamento)

Crime afianvel Crime inafianvel

Prescritvel Imprescritvel

Ao Penal Privada Ao Penal Pblica Incondicionada

Obs.4: Se o agente tiver o propsito discriminatrio, poder se configurar injria preconceituosa

(forma qualificada). Exige-se o elemento subjetivo especial, consistente no especial fim de
discriminar (Bitencourt, 2011a, p. 363).

Consumao: a) Calnia e difamao: consumam-se quando algum que no o sujeito passivo

toma conhecimento da imputao (falsa), no sendo necessrio que fique ciente uma pluralidade
de pessoas. b) Injria: consuma-se quando a ofensa irrogada chega ao conhecimento do ofendido.
Consentimento do ofendido: figura como causa de justificao, excluindo a ilicitude da conduta
(Prado, 2010, p. 228); exclui a tipicidade (Bitencourt, 2011a, p. 316); torna atpica a conduta se
anterior ou contemporneo ofensa, mas, se posterior, pode significar apenas a renncia ao direito
de queixa ou o perdo (Pierangeli, 2007). Para ser eficaz o consentimento precisa ser expresso e
outorgado por sujeito passivo capaz de consentir. No vlido o consentimento outorgado pelos
representantes legais do menor ou incapaz (Prado, 2010, p. 228).
Exceo da verdade: possibilidade de o sujeito ativo provar a veracidade do fato imputado,
atravs de procedimento especial. Quanto ao ponto, o CP brasileiro adotou o sistema misto (em
oposio ao sistema ilimitado), pois no admite indiscriminadamente a exceo da verdade. Na
calnia, admite-a como regra (excepcionada quando o ofendido no foi condenado por sentena
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irrecorrvel no caso de crime de ao privada; quando o fato for imputado a presidente da

Repblica ou chefe de governo estrangeiro; e se o ofendido foi absolvido do crime por sentena
irrecorrvel), e na difamao, como exceo (somente quando o s.p. for funcionrio pblico no
exerccio das funes). Na injria no admitida, eis que no se imputa fato. Ateno para a
hiptese de ter o excepto tiver prerrogativa de foro (art. 85 CPP).
Concurso de crimes: tem-se admitido a continuidade delitiva entre os delitos contra a honra.
Disposies comuns: a) Formas Majoradas: se o crime cometido 1) contra o Presidente da
Repblica, ou contra chefe de governo estrangeiro; 2) contra funcionrio pblico, em razo de suas
funes; 3) na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da calnia, da
difamao ou da injria; 4) contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficincia,
exceto no caso de injria; 5) mediante paga ou promessa de recompensa. b) Hipteses de excluso
do crime de calnia e difamao (causas de excluso da pena, da antijuridicidade ou da tipicidade,
conforme o entendimento): 1) ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por
seu procurador; 2) opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou cientfica, salvo quando
inequvoca a inteno de injuriar ou difamar; 3) conceito desfavorvel emitido por funcionrio
pblico, em apreciao ou informao que preste no cumprimento de dever do ofcio. c)
Possibilidade de retratao antes da sentena nos crimes de calnia e difamao: causa de extino
da punibilidade (art. 107, VI, CP); d) Pedido de explicaes. e) Ao penal: de regra
exclusivamente privada. Ser, porm, pblica condicionada quando: a) praticada contra Presidente
da Repblica ou contra chefe de governo estrangeiro (condicionada a requisio do MJ); b)
praticada contra funcionrio pblico, em razo de suas funes (condicionada representao do
ofendido).
Previso de crimes contra a honra em leis especiais: Cdigo Penal Militar, Cdigo Eleitoral,
Lei de Segurana Nacional, Cdigo Brasileiro das Telecomunicaes. Havia previso na Lei de
Imprensa de tais crimes, mas a ADPF 130 considerou tal lei no recepcionada pela Constituio.

QUESTES DO MINISTRIO PBLICO DE SO PAULO EXAME ORAL DIA 06 DE

ABRIL DE 2.006. 20. A pessoa jurdica pode ser vtima de crime contra a honra?
 Grupo IV PENAL 40

4.a. Princpios bsicos do Direito Penal. Parte Geral.

Rysklyft
Obras consultadas: Cdigo Penal Comentado. Rogrio Greco (2011). Direito Penal Parte Geral.
Juarez Cirino dos Santos (2007). BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito
Penal (1999). A moderna teoria do fato punvel. Juarez Cirino dos Santos (2007). Tratado de
Direito Penal, Parte Geral. C. Roberto Bitencourt (2011). Smulas do STF comentadas. Roberval
Rocha Ferreira Filho e outro (2011). Cdigo Penal para concursos. Rogrio Sanches Cunha (2011).
Nilo Batista. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro Editora Revan, 2011. MASSON,
Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6.ed. So Paulo: Mtodo, 2012.
Legislao bsica: art. 1, II; 5, III; XLVII e XLIX, XLV da CF. Art. 59 do CP.

1 Princpio da dignidade da pessoa humana ou da humanidade: Para Nucci, a dignidade da

pessoa humana uma meta a ser atingida, e no um princpio penal. Mas para a maioria da
doutrina, trata-se de um princpio, que o nascedouro dos demais princpios penais. Para Cirino
(2007), esse princpio probe infligir penas cruis, de morte, perptuas, de trabalho forado, assim
tambm a execuo cruel das penas legais ao cidado (proibio de condies indignas e
desumanas dos presdios etc.).
2 Princpio da Legalidade: Na sistemtica moderna, segundo Nilo Batista, o Princpio da
Legalidade surge com o Estado Moderno, no incio do Estado Liberal, por influncia das obras de
Beccaria, Feuerbach. O princpio surge na Constituio dos Estados da Virgnia e de Maryland,
em 1776. O primeiro Cdigo Penal a contempl-lo o CP da Bavria, em 1813, depois Prssia e
Alemanha (Cirino, 2007). O modelo formal do princpio da legalidade: no h crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem o devido processo legal (constante nas legislaes citadas). A
ideia material da legalidade compreende que a analogia e os bons costumes no podem ser
usados em DP em desfavor do ru; corolrio da reserva legal, que s leis podem tratar de matria
penal (Lei ordinria, complementar ou tratado com fora de lei aqui h controvrsia). Pela CF,
Medida Provisria no pode tratar de matria penal, mas o STF e o STJ entende que MP no
podem trazer matria incriminadora, podendo trazer norma penal benfica, abolir crimes (exe.: lei
do REFIS que est valendo; devoluo de arma de fogo quem devolve no pratica crime). Nucci
diz que o Direito Penal no pode ser regulado por normas de gabinete.
Decorrncias do Princpio da Legalidade (Cirino, 2007): Dele decorrem as seguintes
garantias/princpios: (i) criminal e penal: apenas a lei formal e escrita fonte criadora de crimes
e sanes (pena e medida de segurana), sendo inconstitucional a utilizao em seu lugar de outros
atos normativos, do costume ou do argumento analgico in malam partem; (ii) jurisdicional e
penitenciria: pela primeira, ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
competente e, pela segunda, a sano penal ser executada na forma prescrita em lei; (iii)
irretroatividade da lei e suas excees; (iv) taxatividade e determinao: exigem que o
legislador descreva de forma mais clara possvel o fato punvel, sendo vedada a utilizao
excessiva de elementos normativos, clusulas gerais ou conceitos indeterminados; estabelecem as
margens penais s quais est vinculado o julgador. Juarez Tavares e outros reconhecem a
dificuldade de construir tipos culposos fechados (de especificar falta do dever de cuidado), dada
impossibilidade de descrio exaustiva de todas as modalidades de descumprimento de dever do
cuidado. No Informativo n. 220 STF, RE 254818, foi dito que Medida Provisria poderia tratar
de matria penal apenas para beneficiar o ru. Entretanto, a EC 32 determina o contrrio, ou seja,
que MP no pode tratar de matria criminal. A questo ainda ser discutida nos Tribunais. A esse
respeito, a Lei do REFIS e a disciplina do prazo para a entrega de arma de fogo so exemplos de
MP benfica para o ru. Principio da irretroatividade da lei penal, como decorrncia do
 Grupo IV PENAL 41

princpio da legalidade: Art. 5 XL, a lei penal benfica retroage, a lei penal malfica no
retroage. Exceo art. 3 do CP (leis temporrias e excepcionais tem ultratividade). Para
Zaffaroni, o art. 3 inconstitucional, pois apenas a CF poderia excepcionar outro princpio
constitucional. Para a doutrina e jurisprudncia majoritria, o art. 3 constitucional. Quase
exceo, smula 711 do STF pode ser aplicada a nova lei mais gravosa que surgir durante a
execuo do crime continuado ou crime permanente. A Smula 711 fere o art. 5, XL, da CF? No,
porque o crime estava sendo praticado.
3 - Princpio da Culpabilidade: Assume 3 sentidos: (i) fundamento da pena; (ii) elemento de
medio da pena; (iii) obsta a responsabilidade objetiva. Modernamente, diz-se que no h uma
culpabilidade em si, mas uma culpabilidade em relao aos demais membros da sociedade. Da
falar-se em princpio da exigibilidade social; em co-culpabilidade. A culpabilidade tambm
funciona tambm como elemento da estrutura analtica do crime. Existem resqucios no nosso
ordenamento da responsabilidade penal objetiva que so a teoria da actio libera in causa e a rixa
qualificada - todos os indivduos envolvidos respondem pelo resultado. Sobre a embriaguez, para
Cirino, nos crimes culposos, a embriaguez funciona com violao do dever objetivo de cuidado.
Relativamente aos crimes dolosos, necessrio demonstrar que o agente previu e assumiu o risco
de produzir o resultado quando se embriagou. Ressalta que a culpabilidade pressupe um tipo de
injusto (princpio da legalidade), com seu objeto de referncia. Somente a prtica do injusto pode
sofrer reprovao criminal.
4 Princpio da Interveno Mnima se divide em fragmentariedade, subsidiariedade e
exclusiva proteo do bem jurdico. Fragmentariedade ao DP importa punir as infraes mais
graves praticadas aos bens jurdicos mais importantes. A insignificncia decorre da
fragmentariedade. Subsidiariedade o DP s vai ser utilizado quando os demais ramos do Direito
fracassarem STF (HC 88 452/RS) no h o crime de desobedincia quando o descumprimento
de ordem de servidor administrativo tiver sujeito penalidade administrativa o STF mitigou a
ideia de independncia das esferas. Cuidado: essa subsidiariedade princpio, no se confunde
com a subsidiariedade do soldado de reserva. Esses princpios so reconhecidos pelo STF (RHC
89 624/RS). Exclusiva proteo do bem jurdico: O DP exclusivo para a tutela do bem jurdico
principal (no qualquer bem). No Brasil no prevalece a ideia de Jakobs, para quem a funo do
Direito Penal garantir a identidade social por meio da imposio de penas queles que violam a
norma penal (proteo da norma penal).
5 - Princpio da adequao social: Foi criado por Welzel, para o qual condutas conformadas
socialmente carecem de tipicidade material: apontador do jogo do bicho a sociedade j
incorporou esse comportamento, s que ainda o fato crime no nosso cdigo penal. A crtica reside
na impreciso do princpio. Discute-se se afasta a tipicidade ou a antijuridicidade; Welzel, em sua
ltima posio, defendeu tal princpio apenas como um princpio geral de interpretao.
INFORMATIVO 505 STJ (2012): O ato de vender ou expor venda CDs e DVDs falsificados
conduta formal e materialmente tpica, estando prevista no art. 184, 2, do Cdigo Penal.
Assim, no se pode alegar que tal conduta deixou de ser crime por conta do princpio da
adequao social.

6 - Princpio da insignificncia No surge no Direito Romano, como defende alguns autores,

como Capez (para quem o pretor no cuidava do mnimo). A origem prxima com Roxin, em
1964. Os autores ensinam que aps a 1 e 2 guerra, tivemos na Europa o aumento da
criminalidade de crimes bagatelares (pequenos furtos em razo do caos econmico). Ento,
Roxin sistematizou as seguintes consideraes: se ocorreu uma leso nfima ao bem jurdico
tutelado, carece o fato de relevncia penal. Princpio aplicvel apenas no exame da tipicidade
material, pois exige critrio valorativo, axiolgico. Situao atual: admitido pela doutrina e
aplicado pela jurisprudncia (h um projeto de Lei para inclu-lo como princpio).
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Requisitos: 1) mnima ofensividade da conduta do agente: se o agente criminoso habitual,

no h insignificncia. Todavia, no STJ h decises no sentido de que os antecedentes no
impedem a aplicao do princpio. Aspecto subjetivo quanto ao ru (para os que o
consideram): para STJ a existncia de inquritos ou aes penais em andamento no ensejam o
reconhecimento de maus antecedentes ( necessrio trnsito em julgado da condenao), sob pena
de ofensa ao princpio da no culpabilidade. J o STF entende que maus antecedentes podem ser
extrados de processos em andamento, ou de inquritos, desde que o Juiz fundamente. Mas tanto
para o STF, como para o STJ, no se considera apenas o valor da res para aplicar a insignificncia.
Por exemplo, no STJ, a Ministra Laurita, recentemente, deixou de aplicar a insignificncia pelo
fato de a vtima do furto em plena via pblica ter 68 anos de idade e ser analfabeta (REsp 835.553).
Isto , o princpio s no foi aplicado em razo das caractersticas da vtima e das circunstncias
do crime. 2) ausncia periculosidade social da ao; 3) reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento; 4) inexpressividade da leso jurdica provocada importa o valor do bem
para a vtima. No confundir o princpio da insignificncia com Irrelevncia penal do fato (esse
princpio no aplicado no STF, h um julgado apenas no STJ). Na Irrelevncia penal do fato,
o fato foi tpico, ilcito e culpvel mas se verifica que no h necessidade da pena (analisado
abaixo). LFG defende que o princpio da insignificncia pode ser aplicado na fase policial, porm,
neste caso, haveria ofensa ao princpio da separao dos poderes, pois no haver o conhecimento
dos rgos subsequentes. O MP o titular do direito de punir, quando ele promove o arquivamento,
submete ao juiz, que poder valer-se do art. 28 do CPP caso discorde. O delegado s deve fazer o
juzo de legalidade (no obrigado a instaurar inqurito de fato atpico), devendo agir se fato for
formalmente tpico. Insignificncia e furto de pequeno valor diferenas: O fato insignificante
gera atipicidade material restringe o alcance do tipo. E o furto de pequeno valor? o furto
privilegiado (Art. 155 2) criminoso primrio e objeto de pequeno valor (segundo a doutrina
um salrio mnimo). Nele, o juiz tem vrias opes, podendo inclusive condenar. Casustica:
STF/STJ: a) crimes que no admitem: 1 - contra a Administrao Pblica (mas h julgado em
contrrio no STF - Ex-prefeito condenado pela prtica do crime previsto no art. 1, II, do Decreto-
Lei 201/1967, por ter utilizado mquinas e caminhes de propriedade da Prefeitura para efetuar
terraplanagem no terreno de sua residncia - HC 104286); 2 - previstos na Lei n. 11.343/06 dizer
o contrrio significaria autorizar, margem da lei, o consumo de entorpecentes em pequena
quantidade (STF, HC 102940, j. 15.02.2011); Outra justificativa a de que um crime de perigo
abstrato contra a sade pblica, a incolumidade pblica; 3 - posse e droga em estabelecimento
militar (STF, HC 94685, j. 11.11.2010 entendimento que prevalece hoje, pois j foi admitida a
insignificncia do fato); 4 - trfico internacional de armas de fogo (STF, 97.777, j. 26.10.2010);
5- falsificao de moeda (STF, HC 96153, j. 26.05.2009). O STF (informativo n 514) decidiu,
em um caso em que o sujeito falsificou dez cdulas de cinco reais, pela no aplicabilidade do
Princpio da Insignificncia, porque o bem tutelado a f pblica (a confiana depositada pela
sociedade nos papis pblicos, que corresponde credibilidade no sistema financeiro - HC
93.251); b) crimes que admitem: 1 - descaminho Enunciado 40 (2 CCR-MPF): A COFINS
e o PIS/PASEP devem ser computados para aferir insignificncia dos delitos de descaminho nos
termos do caput, do art. 20, da Lei 10.522/2002, mesmo que haja pena de perdimento dos bens.
Sobre o descaminho: em regra, o STF e STJ aplicam o princpio da Insignificncia, por causa do
art. 20 da Lei 10.522/2002 que autoriza a Procuradoria da Fazenda a no executar dbitos inferiores
a R$ 10.000,00 (informativo n 516). Porm, a 2 CCR no aplica tal princpio para o caso de
contrabando, independentemente do valor, porque so mercadorias proibidas no Brasil e atingem
outros bens que no a arrecadao pblica (ex.: cigarros, mquinas caa-nqueis). Se a
Procuradoria da Fazenda no tem interesse no caso, significa que o Direito Penal no pode reprimir
essa conduta, j que este a ultima ratio. Dbito de R$ 100,00 at 10.000,00 arquivado sem
baixa na distribuio (ficam aguardando a incidncia de juros para atingir o valor e se tem outro
dbito posterior, este ser somado h interesse fiscal em determinado momento). De R$ 100,00
para baixo arquivado com baixa na distribuio. Foi editada a portaria MF n 75, de 22 de
maro de 2012, da Fazenda Nacional, pela qual determinar-se a no inscrio na Dvida Ativa
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da Unio o dbito de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e o no

ajuizamento de execues fiscais de dbitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja
igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais); 2 - apropriao indbita previdenciria STF:
h decises negando a aplicao do princpio (HC 102550, j. 20.09.2011; HC 98021, j.
22.06.2010); h decises do STF admitindo a sua aplicao caso o dbito no supere o valor
previsto no art. 1, I, da Lei 9.441/9, de 1.000 reais (HC 100004, j. 20.10.09; HC 107331, j.
11.03.11); - STJ: incide o princpio quando o valor do dbito no ultrapassar 10.000 reais (AgRg
no RESP 1242127, j. 14/06/2011). Crimes praticados mediante violncia ou grave ameaa:
como regra, no se aplica o princpio da insignificncia. Contudo, o Min. Eros Grau j o aplicou
em um caso de leso corporal militar e tambm em leso corporal culposa na direo de veculo
automotor. Paulo Queiroz menciona que pode ser aplicado no crime de roubo (que um crime
complexo pluriofensivo, que fere mais de um bem jurdico subtrao mais ameaa/violncia).
Neste caso, afastaria apenas a leso ao patrimnio, subsistindo a grave ameaa ou o
constrangimento ilegal. DECISES RECENTES STJ (INFO 506, 2012): I- No possvel a
aplicao do princpio da insignificncia ao furto praticado mediante escalada (art. 155, 4, II,
do CP). II O simples fato do ru ter restitudo os bens furtados vtima NO SERVE como
justificativa, por si s, para aplicar o princpio da insignificncia, especialmente se o valor do
objeto tem expressividade econmica. III No crime de furto, no se pode confundir valor
insignificante (que gera aplicao do princpio da insignificncia) com pequeno valor (que
proporciona apenas a reduo da pena). O Princpio da Irrelevncia Penal do Fato, que no se
confunde com o da insignificncia, permite no aplicar pena quando no houver a sua necessidade.
Esse princpio est totalmente relacionado como funcionalismo do Roxin, no qual a culpabilidade
responsabilidade mais necessidade de pena. Luiz Flvio Gomes (LFG) diz que pode se aplicado
em crimes menos graves, cujo agente no tm antecedentes e reparou o dano possibilidade de
resolver o conflito de outra forma. No Brasil, no est consolidado ainda, havendo apenas julgados
escassos, como por exemplo, no TJ/MG. Maurcio Antnio Lopes traz esse princpio em sua
obra. Entretanto, ao analisar a ideia do carter retributivo da pena, fica difcil aplicar a irrelevncia
penal do fato, porque a retribuio consequncia necessria de uma conduta desvalorada, com
disse Kant. Portanto irrelevncia penal do fato tem necessria relao com as ideias de preveno
geral e especial positivas. O CP, art. 59, adotou a teoria mista.
7 - Princpio da ofensividade: Para que se tipifique algum crime, em sentido material,
indispensvel que haja um dano ou perigo de dano a um bem jurdico penalmente protegido. 2
funes: (i) poltico-criminal serve de orientao atividade legiferante; (ii) interpretativa o
interprete deve encontrar no caso concreto a ofensa ao bem jurdico. Diferena para o p. da
exclusiva proteo de bens jurdicos: pelo p. da ofensividade s se admite a configurao do delito
quando o interesse j selecionado pelo tipo sofre uma ofensa efetiva; pelo p. da exclusiva proteo
de bens jurdicos, h uma limitao aos interesses que podem receber a tutela do Direito Penal.
Em decorrncia, para alguns, os crimes de perigo abstrato so inconstitucionais. Todavia, o CP
est cheio de crimes de perigo abstrato. E o STJ e STF (este com alguns precedentes em contrrio
- HC 97 511, datado de 09/06/2009, 1 Turma) aceitam esse tipo de crime, como o caso de posse
de arma de fogo desmuniciada. LFG discorda, entendendo-o inconstitucional. No geral, parece ser
esse um argumento a mais que inserido na deciso para justificar a absolvio do autor do fato
em razo de outras circunstncias que no propriamente tratar-se de um crime de perigo abstrato.
Ainda no h jurisprudncia tranquila a respeito, mas tem prevalecido o entendimento pela
legitimidade da criminalizao do porte de arma desmuniciada (STF, HC 104410 2012 e HC
103539, 17.4.2012).
8 Lesividade: S pode haver crime quando a conduta ofender um bem jurdico de terceiro. Para
Cirino (2007), no seu aspecto qualitativo, o princpio da lesividade impede a criminalizao
primria ou secundria redutora de liberdades constitucionais, tais como o pensamento, a liberdade
religioso, poltica, convices polticas e filosficas. No aspecto quantitativo, se aproxima da
noo de ofensividade, levando em considerao o grau ou relevncia da leso ao bem protegido.
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Por este princpio, no haver crime pela autoleso (no se pune a autoleso). Amputar seu prprio
brao no crime, mas estelionato se o fizer para receber o seguro (aqui o bem jurdico o
patrimnio da seguradora, e no a integridade fsica do agente). E o uso de drogas? STJ e STF
no aceitam essa tese da autoleso. O bem jurdico no a integridade fsica do usurio, mas a
sade pblica como um todo. Em contrrio, a Suprema Corte da Argentina.
9 - Materializao do fato: No se pode punir pensamento, opinio e o modo de vida de uma
pessoa. Tem que punir o fato praticado pela pessoa. Esse princpio no acolhido pelo direito
penal do inimigo, tal qual idealizado por Jakobs. Luiz Flvio Gomes ao exemplificar uma violao
a este princpio da materializao do fato, disse que no se pode punir as condutas dos arts. 59 e
60 da Lei de Contravenes Penais (vadiagem e mendicncia). A mendicncia foi revogada, a
vadiagem no. Punir a vadiagem punir o sujeito pelo que ele , e no pelo que ele fez. Contudo,
h doutrina que defende que esses artigos esto em sintonia coma a CF/88.

**PRINCPIOS DE DIREITO PENAL REFERENTES APLICAO DA PENA

10 Princpio da Humanidade da Pena: No podemos aplicar penas que possam causar leses
fsicas e psicolgicas. Mas vejam que impossvel no atingir a constituio psicolgica do agente.
Tem como raiz o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Por isso so proibidas as penas cruis
e as desumanas. Alm disso, o Brasil signatrio de tratados e convenes internacionais que
probem esse tipo de pena. Temos ainda a Lei 9.455, que trata do crime de tortura. Alm disso,
prevalece que o condenado no pode cumprir pena mais grave em razo da falta de estrutura do
Estado. Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), art. 52 da LEP. Quando foi implementado,
muitos diziam que seria declarado inconstitucional (que ofenderia o princpio da humanidade).
Mas, aps a onda de crimes perpetrados pelo PCC em So Paulo, chegou-se concluso de que
isso necessrio. A lei permite que o preso permanea no RDD por at 360 dias. Para Nucci, o
RDD constitucional, desde que ouvido o MP. O Diretor do presdio somente pode aplicar a
segregao por at dez dias. Trata-se aqui de uma ponderao de princpios, devendo o RDD ser
utilizado em situaes drsticas.
11 - Princpio da responsabilidade pessoal ou Intranscendncia: Para Cirino (2007), o objeto
da responsabilidade penal o tipo de injusto, e seu fundamento, a culpabilidade. Significa que a
pena se restringe ao autor do fato, ao condenado, no pode alcanar seus sucessores, pais, mes, e
ningum pode cumprir a pena no lugar do condenado. Cuidado. Essa advertncia serve para a pena
privativa de liberdade, e para as penas privativas (s o condenado pode cumpri-la). admitido o
pagamento de prestao pecuniria e de multa por terceiros. A morte extingue apenas a pena de
multa. No caso da perda de bens e valores, como consequncia automtica da sentena, no
momento em que prolatada, no se considera seja ela estendida a seus sucessores Ver art. 5. A
obrigao de reparar o dano tem natureza cvel. Ferrajoli diz que as penas pecunirias e a de multa
deveriam ser abolidas, j que um terceiro pode pag-la. Se o condenado no paga a multa converte
em pena de priso? No. H um julgado no STJ admitindo a converso em favor do ru, para fins
de detrao. Com base nesse princpio, Cirino considera inconstitucional a punio criminal
das pessoas jurdicas: responsabilidade penal limita-se aos seres humanos de carne e osso.
12 Princpio da Proporcionalidade: Proporcionalidade (ou razoabilidade) significa adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, mas o seu contedo bsico no direito penal
a proibio do excesso (princpio do devido processo legal material em seu aspecto negativo) e
a proibio da proteo deficiente (princpio do devido processo legal material em seu aspecto
positivo). Vale para o legislador e julgador. HC 92.525/1-RJ STF. Celso de Melo disse que
inconstitucional a pena da receptao qualificada. O princpio da proibio de insuficincia ou
da idoneidade impe ao Poder Pblico um dever de efetiva proteo dos bens jurdicos
penalmente relevantes. Exemplo: abuso de autoridade: pena mxima de seis meses. Esta pena
desproporcional para o crime de abuso de autoridade, porque acaba gerando impunidade. Outros
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exemplos: RE 418376 (j. 09.02.2006) e ADIN 3112 (j. 26.10.2007). O direito penal a forma mais
importante e rigorosa de proteger os bens jurdicos e direitos fundamentais, no podendo o Estado
permanecer inerte nesta tarefa (deciso da Corte Interamericana no caso Damio Ximenes). Para
Cirino, na criao de tipos criminais h de serem observadas as possibilidades de realidade
(adequao e necessidade) e as possibilidades jurdicas (proporcionalidade em sentido estrito).
A pena criminal um meio adequado e necessrio para proteger o bem? Consideradas suas
consequncias, a pena cominada proporcional em relao natureza e extenso da leso
abstrata/concreta do bem jurdico? A proporcionalidade abstrata limita a dita criminalizao
primria. A concreta limita a criminalizao secundria, em relao aplicao e execuo da
pena criminal: custos sociais e famlia do condenado que so ocasionados pela imposio da
pena criminal. Esse princpio se relaciona com o da suficincia das penas: O art. 59 impe que o
juiz fixe uma quantidade de pena suficiente para prevenir e reprovar o crime. Art. 44, III do CP: a
substituio de pena deve ser suficiente para preveno e reprovao do crime. H violao deste
princpio se o julgador no fixar uma pena suficiente para preveno e retribuio da pena. Nucci
diz que o juiz deve fundamentar mesmo a aplicao da pena mnima.
13 Vedao da dupla punio pelo mesmo fato ou ne bis in idem: ningum pode ser
processado ou punido duas vezes pelo mesmo fato. H discusso quanto reincidncia; o STF
entendeu em 2013 que constitucional. A smula 241 do STJ. O julgador no pode considerar o
motivo torpe como agravante se o jri condenou o ru por homicdio qualificado pelo motivo
torpe.
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4.b. Causas extintivas da punibilidade

Rysklyft e Josefina
Obras consultadas: Cdigo Penal Comentado. Rogrio Greco (2011). Direito Penal Parte Geral.
Juarez Cirino dos Santos (2007). A moderna teoria do fato punvel. Juarez Cirino dos Santos
(2007). Tratado de Direito Penal, Parte Geral. C. Roberto Bitencourt (2011). Smulas do STF
comentadas. Roberval Rocha Ferreira Filho e outro (2011). Cdigo Penal para concursos. Rogrio
Sanches Cunha (2011). Nilo Batista. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro Editora
Revan, 2011.

Legislao bsica: arts. 107 a 120 do CP. Art. 168, 2. Art. 312, 3. Art. 337-A, 1. art. 5,
XLV da CF. Art. 2, I Lei 8.072/90 e 1, 6 Lei 9.455/97. Lei 9.807/99. Art. 121, 5 e 129,
8do CP. Art. 140 1, do CP. Art. 180, 5. Art. 29 da Lei 9.605/98.

Modificao legislativa: Lei 12.650/2012 acrescenta o inciso V ao art. 111 do CP: nos crimes
contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes, previstos neste Cdigo ou em legislao
especial, da data em que a vtima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo j houver
sido proposta a ao penal.

EXTINO DA PUNIBILIDADE: As causas de extino da punibilidade implicam renncia,

pelo Estado, do exerccio do direito de punir, seja pela no imposio de uma pena, ou pela no
execuo/interrupo do cumprimento daquela. O artigo 107 do CP traz elenco de causas
extintivas da punibilidade em rol no taxativo.

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graa ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada;
VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

OBS1): marcadores com destaque em amarelo j foram abordados no item 5A (LEI PENAL
NO TEMPO) e 5B (PRESCRIO).

As causas extintivas encontram-se em diversos outros dispositivos, tal como o ressarcimento do

dano anterior sentena irrecorrvel no peculato culposo (Art. 312, 3), a restitutio in integrum
no delito de subtrao de incapazes (art. 249, 2 - perdo judicial), o pagamento de tributo ou
contribuio antes do recebimento da denncia nos delitos definidos pela lei 8.137/90 (art. 34, Lei
9.249/95) e o laudo de constatao de reparao do dano ambiental (art. 28, I, Lei 9.605/98).
Reconhecida pelo juiz a extino da punibilidade, em qualquer fase do processo, cumpre-lhe
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declar-la de ofcio. Havendo requerimento das partes, o pedido ser atuado em apartado (art.
61 do CPP). Indeferido o pedido de reconhecimento da extino da punibilidade, caber Recurso
em Sentido Estrito (Art. 581, IX, do CPP). Crimes conexos: art. 108 CP.

NO DIREITO BRASILEIRO, SO CAUSAS EXTINTIVAS DE PUNIBILIDADE:

a) morte do agente: (art. 5, XLV da CF) na esfera penal, no tem qualquer efeito a morte
presumida, admitida pelo direito civil (art. 6 do CC). A morte do ofendido acarreta a extino da
punibilidade nos crimes de ao penal privada personalssima;
b) anistia, graa e indulto: a anistia pode ser prpria, quando concedida antes da condenao,
ou imprpria, se concedida aps a prolao da sentena (nesse caso ocorrer algo semelhante
abolitio criminis, mas sem supresso da figura criminosa). Pode tambm ser condicionada ou
incondicionada. No pode a anistia incondicionada ser recusada pelo beneficirio - fato que no
ocorre na anistia condicionada e, uma vez concedida, irrevogvel. De se ver que a anistia
extingue os efeitos penais da condenao, o que no ocorre nas hipteses de graa ou indulto.
De igual modo, a anistia pode ser concedida a qualquer tempo, enquanto a graa e o indulto supe
o trnsito em julgado. Nos crimes hediondos e assemelhados no se admite a anistia, a graa e o
indulto (art. 5 XLIII CF; 2, I Lei 8.072/90 e 1, 6 Lei 9.455/97); INFORMATIVO 502 STJ
(2012): No possvel a concesso de indulto a ru condenado por trfico ilcito de drogas, ainda
que tenha sido aplicada a causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/06.
c) Abolitio criminis: supresso do tipo criminal. Observar a possibilidade de continuidade
normativo-tpica nos casos de revogao da norma penal;
d) Renncia: ato unilateral, manifesta o desinteresse de exercer o direito de queixa, que s pode
ocorrer em crimes de ao penal de exclusiva iniciativa privada e antes desta ser iniciada. Aps o
recebimento da queixa, no h que se falar em renncia, porquanto j exercida, mas apenas em
outras duas causas de extino da punibilidade, i.e., o perdo do ofendido ou a perempo. A
renncia pode ser expressa (declarao escrita), tcita (pratica de ato incompatvel com a vontade
de exercer a queixa) e presumida (hiptese criada pela Lei 9.099/95, onde a homologao da
composio dos danos acarreta renncia ao direito de queixa ou representao para os delitos sob
o JECRIM). A renncia em relao a um dos autores do crime se estende a todos os outros. Porm,
havendo dois ofendidos, a renncia de um deles no implica a do outro, em razo do princpio da
indivisibilidade da ao penal privada. Desistncia da queixa crime antes de recebida equivale
renncia.
e) Decadncia: a perda do direito de queixa ou representao em face da inrcia de seu titular
durante o prazo legalmente previsto (Masson, p. 870). causa de extino da punibilidade. Atinge
tanto a ao penal privada, como a pblica condicionada representao. Em regra, o prazo
decadncia de 06 meses, contado do conhecimento inequvoco da autoria. A contagem possui
ndole penal. O prazo preclusivo e improrrogvel, no se submetendo a incidncia de causas de
interrupo e suspenso. No caso de crime continuado, o prazo contado separadamente para cada
delito parcelar (aquele que compe a srie da continuidade delitiva). A decadncia do direito do
ofendido no afeta o do representante legal, e vice-versa, contados da data em que vierem a
conhecer a autoria delitiva (Sum. 594 STF).
f) Perempo: a perda do direito de ao pela inrcia processual do querelante (art. 107, IV, do
CP). Justifica-se pelo fato de a lei exigir comportamento permanente ativo do querelante,
esperando deste observncia rigorosa dos prazos e procedimentos legais, na medida em que a
imputao penal em juzo suficiente para atingir o estado de dignidade do cidado. As hipteses
que ensejam a perempo so previstas pelo artigo 60, incisos I a IV, do CPP. No aplicvel na
ao penal privada subsidiria da pblica.
 Grupo IV PENAL 48

g) Perdo do ofendido: ato bilateral (depende da aceitao do querelado), que consiste na

desistncia do querelante de prosseguir na ao penal de exclusiva iniciativa privada, sendo
incabvel na subsidiria da pblica, sob pena de autorizar sua retomada pelo MP. Ato informal,
tendo lugar tanto extraprocessual como processualmente. Como garantia da indivisibilidade, o
perdo concedido a um dos querelados estender-se- aos demais. Todavia, caso haja mais de um
querelante, o perdo dado por um deles no prejudica o direito dos outros de prosseguir com a
ao penal, mantida a indivisibilidade, se houver mais de um querelado. Exceo
indivisibilidade: se um dos querelados no aceitar o perdo oferecido, seguir a ao s contra
este. At o trnsito em julgado da condenao, o perdo pode ser concedido (art. 106, 2, do CP.
causa de extino da punibilidade. O perdo no se confunde com a renncia, pois: 1) o perdo
opera na fase processual, enquanto a renncia limita-se a fase pr-processual; 2) o perdo ato
bilateral. Concedido o perdo, o querelado ter trs dias para dizer se aceita ou no. Em todo o
caso, no havendo aceitao pelo ru, poder ocorrer perempo;
h) Perdo judicial: possvel que o magistrado, diante de determinadas circunstncias
legalmente previstas, deixe de aplicar a sano penal. Trata-se de direito subjetivo do ru, e no
de mera faculdade judicial. O perdo opera-se independentemente de aceitao, sendo concedido
na prpria sentena ou acrdo. Discute-se na doutrina o carter/natureza jurdica da sentena
penal que concede o perdo. H quatro posies: 1) a sentena possui natureza condenatria
(Magalhes Noronha, Mirabete, Damsio); 2) trata-se de deciso absolutria; 3) deciso que
extingue facultativamente a punibilidade; 4) declaratria da extino da punibilidade. Esta
ltima posio foi expressamente adotada no Brasil smula 18 do STJ, que impe no subsistir
qualquer efeito condenatrio desta deciso. Em igual sentido dispe o art. 120 do CP. So
exemplos, previstas em lei, de cabimento de perdo judicial: i) Delao premiada: Lei 9.807/99
estabelece uma hiptese de perdo judicial em seu art. 13. Segundo Prado (2008: 654), basta o
atendimento de uma das circunstncias dos incisos deste artigo para que o agente obtenha o
benefcio. Se ausente um desses requisitos objetivos, poder o condenado beneficiar-se de causa
de diminuio de pena prevista no art. 14 da lei acima mencionada. ii) Homicdio culposos e leso
corporal culposa quando as consequncias da infrao atinjam o prprio agente de forma muito
grave, tornando a sano desnecessria (art. 121, 5 e art. 129, 8do CP); iii) Nos crimes de
injria: O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou
diretamente a injria; II - no caso de retorso imediata, que consista em outra injria (art. 140
1, do CP); iv) No crime de receptao, em sua modalidade prevista no 3 do art. 180; v) No
crime de subtrao de incapaz: art. 249 2; vi) Na lei de crimes ambientais (Lei 9.605/98):
art. 29, 2. No caso de guarda domstica de espcie silvestre no considerada ameaada de
extino, pode o juiz, considerando as circunstncias, deixar de aplicar a pena;
i) Pagamento ou parcelamento de Tributos: Art. 168 A, 2o. Art. 337 A, d Cdigo Penal.
Lei n 9.249/95. Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n 8.137/90, e na
Lei n 4.729/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social,
inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia. Por certo, a regra do 2, do art. 9, da
Lei n. 10.684/2003 por ser mais benfica, no que tange ao pagamento como causa de extino da
punibilidade, que as anteriores, previstas na lei n 9249/95 e no artigo 168-A 2, passou a
regulamentar integralmente a matria com a persistncia apenas da hiptese prevista no 1, do
art. 337-A, que por no se vincular ao pagamento, com suficincia da confisso do dbito e
fornecimento de informaes antes do incio da ao fiscal no sofreu revogao. A tranquilidade
da matria comeou a ser alterada com a edio da lei n. 11.941/2009, que no art. 69 tratou da
questo com a seguinte redao: Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68
quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos
oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de
concesso de parcelamento. O art. 68 da Lei n 11.941/2009 trata da mesma matria regrada
pelo caput do artigo 9., da Lei n 10.684/2003, o que fez o STF julgar prejudicada a ADI n 3002,
intentada pelo PGR, ao fundamento de que o art. 68 da nova legislao tacitamente revogou o 9.
 Grupo IV PENAL 49

da anterior. A indagao que se manteve foi se, para fins penais, a regra do 2, do artigo 9, da
lei n 10.684/2003 tambm foi revogada pela entrada em vigor da lei n 11.941/2009, alterando-
se, assim o quadro das causas extintivas da punibilidade pelo pagamento que sofreriam uma
retrao, pois o art. 69 deferiu a possibilidade extintiva da punibilidade pelo pagamento apenas s
hipteses submetidas anterior parcelamento, j tendo sido revogadas as disposies da lei n
9249/95 e do artigo 168-A, 2., conforme acima analisado. Persistiriam, nessa tica, apenas a
extino da punibilidade pelo pagamento ao dbito anteriormente parcelado e mesmo sem
pagamento na regulamentao do 1, do artigo 337-A, do Cdigo Penal. Ocorre que melhor
interpretao passou a ser construda no sentido de que o artigo 69, da lei n. 11.941/2009, no
revogou o 2, do artigo 9, da lei n 10.684/2003, porque tratou de situao diversa, o que no
implica, portanto, em revogao da lei mais antiga pela mais recente, dependendo de revogao
expressa, o que no correu (Luiz Flvio Gomes). O diferencial est justamente no fato de que
aquela lei vincula-se aos dbitos que tenha sido objeto de anterior parcelamento, enquanto esta se
aplica a todos, mesmo que no submetidos ao regime de parcelamento, sendo, portanto, hiptese
mais ampla. Como se v, fundamental distinguir o pagamento direto (sem parcelamento) do
pagamento antecedido de parcelamento. Atualmente, a Lei n 12.382/2011 disciplina temtica da
extino da punibilidade pelo pagamento (antecedido de parcelamento). H, assim, duas situaes
distintas: pagamento direto (regido pela Lei 10.684/2003 - pode-se dar a qualquer tempo) e
pagamento mediante parcelamento (agora disciplinado na Lei 12.382/11). Ambos os pagamentos
extinguem a punibilidade nos crimes tributrios, mas suas caractersticas so completamente
distintas. Obs.: CTN, art. 156: para Hugo de Brito Machado todas essas situaes implicam a
extino da punibilidade.

DESCAMINHO: Por outro lado, nunca houve previso especfica de causa extintiva da
punibilidade para o delito de descaminho, embora consolidado o entendimento de que
constitui crime tributrio, razo porque se imps a aplicao da mais regra benfica, ou seja, a
prevista na lei n 9.249/95 (art. 34). Persiste a regra especial do artigo 337-A, 1, do CP. Obs.:
STJ decidiu recentemente que no h justa causa para a ao penal quanto ao crime de descaminho
quando o crdito tributrio no est devidamente constitudo (RHC 31.368-PR, j. 8/5/2012).
j) Prescrio: verificar ponto 5, b, do resumo.
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4.c. Crimes contra a inviolabilidade do domiclio, de correspondncia, dos segredos e de

interceptao de comunicaes.
(o ltimo referido novo)
Mateus Beghini

Principais obras consultadas: Luiz Regis Prado e Vitor Eduardo Rios Gonalves (Sinopse
Saraiva).
Legislao bsica: arts. 150 a 154 do CP.

Violao de domiclio (art. 150): Aumenta-se a pena de um tero, se o fato cometido por
funcionrio pblico (conceito do art. 327) que no seja autoridade (se for autoridade, ser crime
do art. 3, b, da 4.898/65 - Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: (...)b)
inviolabilidade do domiclio), fora dos casos legais, ou com inobservncia das formalidades
estabelecidas em lei, ou com abuso do poder (somente pode abusar quem tem poder para tanto,
excedendo-se; ex: oficial de justia que fica na casa mais tempo que o necessrio contra a vontade
do morador). No constitui crime a entrada ou permanncia em casa alheia ou em suas
dependncias durante o dia, com observncia das formalidades legais, para efetuar priso ou outra
diligncia e a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime est sendo ali praticado ou na
iminncia de o ser, o que vem ao encontro da CF: art. 5, XI: A casa asilo inviolvel do indivduo,
ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. Conceito de
casa amplo: qualquer compartimento habitado; aposento ocupado de habitao coletiva;
compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade. Bem jurdico
tutelado: liberdade privada. Sujeito ativo: crime comum, eis que pode ser praticado por qualquer
pessoa. Podem pratic-lo: locador (proprietrio-possuidor indireto) em face do locatrio
(possuidor direto). Sujeito passivo: morador, no necessariamente o proprietrio. Podem ser
vtimas: repblica de estudantes (habitao coletiva), ocupante de quarto de hotel/motel, ocupante
de trailer (motor home), se veculo estiver parado e servindo de casa; se em movimento (trnsito),
no h a proteo domiciliar (tema controvertido). Residncia com famlia e pais: os pais so os
titulares do direito de proibio, pois os filhos lhe so subordinados. Residncia com comunidade
residente: tambm h subordinao. Ex: pensionato, colgio, convento, mosteiro. Pais, reitor,
proco, diretor sero os sujeitos passivos. Na ausncia deles, o direito passa aos subordinados.
Mesmo no regime de subordinao, os dependentes ou subordinados tm direito sobre suas
dependncias exclusivas (quarto da freira dentro do convento). Numa famlia, os titulares do
direito de excluso ou admisso so marido e mulher. Filhos tambm tm direito de admitir
terceiros nas dependncias. Pai pode entrar no quarto do filho e no haver crime se for contra a
vontade dele. Patro tem direito de entrar no quarto da empregada domstica. Regime de
igualdade: repblica de estudantes, todos os moradores so titulares de admitir e excluir algum,
assim como marido e mulher vivem em regime de igualdade. Tipo objetivo: entrar ou permanecer
na casa alheia ou dependncias sem anuncia. Casa alheia desabitada: atpico. Casa alheia
ausentes os moradores: h crime. Escritrio ou local de trabalho de advogado segue Lei 8.906/94:
Presentes indcios de autoria e materialidade da prtica de crime por parte de advogado, a
autoridade judiciria competente poder decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o
inciso II do caput deste artigo, em deciso motivada, expedindo mandado de busca e apreenso,
especfico e pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da OAB, sendo, em
qualquer hiptese, vedada a utilizao dos documentos, das mdias e dos objetos pertencentes a
clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham
 Grupo IV PENAL 51

informaes sobre clientes. (Includo pela Lei n 11.767, de 2008) 7o A ressalva constante do
6o deste artigo no se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente
investigados como seus partcipes ou co-autores pela prtica do mesmo crime que deu causa
quebra da inviolabilidade.

Violao de correspondncia (art. 151): para CRBitencourt, o caput do art. 151 e seu 1 esto
revogados pelo art. 40 da lei 6.538/78 (disciplina os servios postais), que mantm o preceito
primrio do caput (devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada, dirigida a
outrem). Rogrio Greco vai mais alm e sustenta que todo o artigo est revogado. Assim, a anlise
passa a ser do art. 40 da Lei 6.538/78 (devassar, indevidamente, o contedo de correspondncia
fechada dirigida a outrem -deteno de 06 meses ou multa de 20 dias-multa). Devassar tomar
conhecimento total ou parcial do contedo, ainda que no rompa o envelope. O 1 do art. 40
prescreve que incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondncia
alheia, embora no fechada, para soneg-la ou destru-la, no todo ou em parte; trata-se de um
crime formal neste caso, com fim especial de agir. Os incisos II e III do 1 do art. 151 tratavam
de divulgao, transmisso a outrem, utilizao ou impedimento de comunicao telegrfica ou
radioeltrica ou conversao telefnica, o que restou, pelo menos na parte tocante divulgao de
conversa telefnica, revogado pela Lei de Interceptao (9.296/96). Greco insiste que todo o art.
151 foi revogado. Interceptao de correspondncia de preso: CRBitencourt afirma que todas as
autorizaes legais relativas inviolabilidade do sigilo de correspondncia de presos so
inconstitucionais. Todavia, a doutrina e jurisprudncia majoritrias (como cita Greco) so
favorveis quebra do sigilo da correspondncia de presos ao argumento de que no existem
direitos absolutos, em nome da ordem pblica. Excepcionalmente ser possvel administrao
penitenciria interceptar carta de presidirio sem autorizao judicial, uma vez que sigilo no pode
salvaguardar prticas ilcitas (HC 70.815-5 SP, Celso de Melo). Violao de correspondncia entre
marido e mulher: Greco e Nelson Hungria afirmam que no h crime, pois h comunho de vida.
Damsio de Jesus lembra ser permitido ao curador abrir carta endereada ao doente mental e ao
pai abrir a endereada ao filho menor, pois, embora este tenha direito intimidade, tal direito no
absoluto, podendo ser violada a carta sempre que verificada a existncia de qualquer risco para
o menor. Para que haja crime, necessrio que a abertura da correspondncia se d de forma
indevida (elemento normativo do tipo), de modo que o consentimento do destinatrio exclui a
tipicidade. Entendese que, entre marido e mulher existe consentimento tcito quando se trata de
correspondncia bancria ou comercial, presuno esta que cede quando se demonstra que havia
orientao expressa para que o cnjuge no abrisse a correspondncia endereada ao outro.
Tampouco existe tal presuno quando se trata de carta enviada por amigo ou parente.
O tipo penal em anlise se refere correspondncia fechada, no abrangendo o conhecimento
indevido de teor de correio eletrnico. Em relao a este, a violao constitui crime especial
previsto no art. 10 da Lei n. 9.296/96, que pune com recluso, de dois a quatro anos, e multa, quem
realiza interceptao de comunicao telefnica, de informtica ou telemtica. Quando a violao
da correspondncia constituir meio para a prtica de crime mais grave, ficar por este absorvida.
Ex.: para descobrir segredos da vtima e depois extorqui-la. (Caso Carolina Dieckmann). Pode ser
qualquer pessoa. Trata-se de crime comum. Se for cometido por funcionrio pblico no
desempenho das funes, a pena ser agravada nos termos do art. 43 da Lei n. 6.538/78, que,
quanto a este aspecto, derrogou o art. 3, c, da Lei n. 4.898/65 (abuso de autoridade).
(art. 151) 1 Se a correspondncia tem valor econmico, a subtrao constitui furto, e a destruio
crime de dano. Consumao: Ocorre no instante que o agente se apodera da correspondncia,
sendo, portanto, crime formal, pois dispensa, para fim de consumao, que o agente consiga
sonegar ou destruir a correspondncia. Essa concluso decorre do texto legal.
Art. 151, 1, II (Violao de comunicao telegrfica, radioeltrica ou telefnica) As
condutas tpicas so: a) divulgar relatar o contedo a (vrias) outras pessoas (para uma s
 Grupo IV PENAL 52

atpico); b) transmitir narrar o contedo pessoa determinada; c) utilizar usar para qualquer
fim. O delito somente se aperfeioa quando a divulgao ou transmisso so feitas de forma
indevida (elemento normativo) ou quando a utilizao feita de forma abusiva. Em relao a
conversaes telefnicas, o tipo penal ainda pode ser aplicado para quem, por exemplo, ouve
conversa alheia em extenso telefnica e divulga seu contedo. Atualmente, entretanto, constitui
crime, bem mais gravemente apenado (recluso, de dois a quatro anos, e multa) realizar
interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da
Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei. Esse crime est
descrito no art. 10, da Lei n. 9.296/96, para a qual o agente comente o delito, independentemente
da futura divulgao do contedo. Alm disso, como as gravaes feitas de forma autorizada
devem ser mantidas em sigilo, nos termos do art. 8 da Lei n. 9.296/96, quem tomar conhecimento
de seu contedo e der divulgao cometer tambm o delito, em sua parte final. Ex.: funcionrio
de Distrito Policial que passa o contedo das gravaes a rgos da imprensa.
Correspondncia comercial (art. 152): abusar da condio de scio ou empregado de
estabelecimento comercial ou industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou
suprimir correspondncia, ou revelar a estranho seu contedo: somente se procede mediante
representao.
Divulgao de segredo (art. 153): divulgar algum, sem justa causa, contedo de documento
particular ou de correspondncia confidencial, de que destinatrio ou detentor, e cuja divulgao
possa produzir dano a outrem; neste caso, somente se procede mediante representao. O tipo
penal em anlise, portanto, diz respeito apenas ao segredo escrito. Se no houver um segredo ou
se no existir a potencialidade de provocar dano, a divulgao atpica. Assim, a divulgao de
segredo que lhe foi confidenciado oralmente no constitui crime, salvo se constituir violao de
sigilo decorrente de dever profissional (art. 154) sacerdote que ouve confisso e a divulga
ou crime contra a honra moa que conta em segredo para uma amiga que teve relao sexual
com dois homens ao mesmo tempo e esta conta o que ouviu para inmeras pessoas, cometendo,
assim, crime de difamao. A divulgao de segredo contido em documento pblico pode,
eventualmente, caracterizar crime de violao de sigilo funcional, quando praticado por
funcionrio pblico (art. 325). Consumao: No momento da divulgao do segredo,
independentemente da produo de qualquer dano. Trata-se, pois, de crime formal.
Art. 153, 1-A. (Divulgar, sem justa causa, informaes sigilosas ou reservadas, assim
definidas em lei, contidas ou no nos sistemas de informao ou banco de dados da
Administrao Pblica).Essa modalidade qualificada foi introduzida no Cdigo Penal pela Lei
n. 9.983/2000 e se refere a outro tipo de informao sigilosa ou reservada, ou seja, aquelas que
sejam assim definidas expressamente em lei. Trata-se, pois, de norma penal em branco a ser
complementada por outras leis. A conduta tpica a mesma da modalidade simples, divulgar sem
justa causa.

Violao do segredo profissional (art. 154): revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem
cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano
a outrem. Crime sujeito representao. No se confunde com o crime do art. 325 (violao de
sigilo profissional: Revelar fato de que tem cincia em razo do cargo e que deva permanecer em
segredo, ou facilitar-lhe a revelao), crime praticado por funcionrio pblico contra a
administrao pblica em geral. Exige-se vnculo entre o agente do crime e a vtima, de modo que
o segredo tenha sido revelado por algum que o soube pela vtima em razo do ofcio. Exs: tutor,
curador. Ofcio abrange servios manuais ou mecnicos (empregadas domsticas). Tem que existir
potencialidade lesiva, sob pena de vir a ser mero crime contra a honra (difamao, por exemplo).
crime formal (consuma-se com a revelao), instantneo, prprio quanto ao sujeito ativo, comum
quanto ao passivo. Excepcionalmente cabe a tentativa, se conduta for plurissubsistente. Se o agente
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toma conhecimento do segredo em razo de funo pblica, a revelao constitui crime especial
previsto no art. 325 do Cdigo Penal.

Contra a interceptao de comunicaes: Art. 10. Constitui crime realizar interceptao de

comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem
autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei.
O BEM JURDICO tutelado a intimidade, bem como o bom andamento dos servios judicirios.
Quanto SUJEITO ATIVO dos delitos h certa controvrsia. Damsio de Jesus, Vicente Greco
Filho, Fernando Capez (2006), Luiz Flvio Gomes e Ada Pelegrini Grinover entendem que o crime
de divulgar material que era segredo de justia crime prprio. Lendo Damsio (1998):
Na primeira parte da norma incriminadora, que descreve a interceptao, qualquer pessoa pode
ser sujeito ativo (crime comum). Na segunda figura tpica, que define a quebra de segredo, o delito
prprio, s podendo ser cometido por quem tem obrigao de guardar sigilo: Juiz de Direito,
Promotor de Justia, Delegado de Polcia, defensor, agente da concessionria de servio pblico,
escrivo ou escrevente (art. 7 desta lei). Nesse caso, o crime do art. 10 absorve o delito de violao
de sigilo funcional (Cdigo Penal, art. 325). 2 JP Baltazar tambm entende que se trata de uma
forma especial de violao de segredo de justia que afasta a incidncia do tipo do art. 325 do CP.
(Crimes Federais. p. 690). Solitariamente, Nucci (2008, p. 736) entende que qualquer pessoa pode
invadir um ofcio judicial, coletar o apenso onde se encontram os dados coletados pela
interceptao e deles tomar conhecimento, divulgando-os a terceiro. Parece que a melhor doutrina
a do professor da PUC-SP, que os dois crimes so comuns, apesar de em regra, o de divulgao
de matria que est segredada, ser crime prprio queles que trabalham junto ao Judicirio.
O TIPO OBJETIVO realizar a interceptao, ou seja, levar a efeito, efetivar, implementar a
interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica ou, ainda, revelar o seu
contedo. Tambm ser criminosa a interceptao autorizada mediante introduo em erro do
magistrado, por exemplo, mediante introduo, entre os nmeros-alvo da investigao, de outro
que no digam respeito ao fato, assim como a interceptao, a pretexto de se realizar a investigao
criminal, utilizada com fins de espionagem industrial ou de investigao privada. O TIPO
SUBJETIVO o dolo, no se exigindo especial fim de agir. A CONSUMAO se d com a
interceptao, independente se h gravao, divulgao ou aproveitamento. (Fonte: JP Baltazar.
Crimes Federais).

2http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9324
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5.a. Lei penal no tempo

Josefina Baier Nunes
Principais obras consultadas:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal: parte geral, volume 1, 10 ed. - So Paulo:
Saraiva, 2006. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.
GRECO, Rogrio. Resumos Grficos de Direito Penal. Parte Geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2012. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6.ed. So Paulo: Mtodo, 2012. Resumos
elaborados para o 25. e 26. CPR.
Legislao Bsica: artigos 2, 3 e 4 do Cdigo Penal.

Em regra, a lei penal aplica-se aos fatos ocorridos no perodo da sua vigncia (tempus regit
actum). Uma lei vigora at ser revogada por outra. o princpio da continuidade das leis.
A lei penal, todavia, depois de revogada, poder continuar a regular fatos, desde que para beneficiar
o ru, o que se denomina extra-atividade. Esta possui espcies: a retroatividade e a ultra atividade.
Princpios aplicveis:
a) irretroatividade da lei penal: corolrio dos princpios da legalidade e da anterioridade da lei
penal (art. 1 do CP e 5, XXXIX, CF);
b) retroatividade da lei mais benigna, os quais se encontram assentados na CF/88.
Hipteses de conflitos de leis penais no tempo:
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime (lei
abolicionista), cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado
a) Lex mitior:
a.1) abolitio criminis- hiptese em que o legislador deixa de incriminar determinada conduta.
A lei nova, ento, retroage para alcanar fatos praticados sob a gide de outra lei (art. 2, pargrafo
nico, CP), inclusive aqueles j definitivamente julgados, fazendo desaparecer todos os efeitos
penais, permanecendo apenas os civis. uma causa extintiva de punibilidade (art. 107, III, CP).
No se confunde com o princpio da continuidade normativo-tpica, caso em que a conduta
proibida migra para outro tipo penal. a atipicidade relativa, tendo ocorrido com a conduta de
raptar mulher honesta (que passou a ser sequestro qualificado art. 148, 1, V, do CP).
Ateno: A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) trouxe um caso de abolitio criminis
temporria em seus art. 30 e art. 32 em relao aos possuidores de arma no registradas. Nesse
caso, a atipicidade da conduta somente ocorre durante o perodo em que a Lei assinala, no
retroagindo efeitos para o tipo penal previsto anteriormente (art. 16 da Lei n 10.826/2003). STF,
HC 90995, Inf. 494.
OBS: Vacatio legis indireta: De acordo com Rogrio Greco a hiptese em que a lei, alm do
seu normal perodo de vacatio legis, prev em seu prprio corpo outro prazo para que
determinados dispositivos possam ter aplicao, a exemplo do que ocorreu com o art. 30 da Lei n
10.826, de 22 de dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento)
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a.2) novatio legis in mellius: lei nova, sem descriminalizar a conduta, mais favorvel ao ru.
A lei nova retroage mesmo que j haja sentena condenatria em fase de execuo, permanecendo
apenas os efeitos civis da deciso transitada em julgado (arts. 91 e 92, CP).
b) Lex gravior:
b.1) novatio legis incriminadora: lei nova considera crime fato at ento no incriminado. A lei
nova no retroage. A lei revogada possui ultra-atividade;
b.2) novatio legis in pejus: lei posterior que de qualquer modo agravar a situao do sujeito no
retroagir.
Smula 711/STF: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente,
se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
Para Bittencourt (2006, p. 207), toda lei penal, seja de natureza processual ou material, que, de
alguma forma, amplie as garantias de liberdade do indivduo, reduza as proibies e, por extenso,
as consequncias negativas do crime, seja ampliando o campo da licitude penal, seja abolindo tipos
penais, seja refletindo nas excludentes de criminalidade ou mesmo nas dirimentes de
culpabilidade, considerada lei mais benigna.
Durante a sua vacatio legis, a lex mitior j pode ser aplicada aos fatos ocorridos nesses perodo?
Divergncia doutrinria: Sim - Bittencourt (p. 210) e Hungria (1949, p.119); no Masson (2011,
p. 115).
Competncia para aplicar a lei penal mais benfica:
a) na fase do inqurito e at a prolao da sentena - juiz de 1 grau;
b) fase recursal Tribunal;
c) fase executria, com deciso transitada em julgado juzo da vara das execues penais.
Smula 611-STF Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues
a aplicao de lei mais benigna.
Lei intermediria: hiptese em que a lei a ser aplicada no seja nem aquela vigente poca dos
fatos, tampouco aquela em vigor quando da prolao da sentena. (Greco, pag. 112). Quando
favorvel ao ru, deve ser aplicada (STF, RE 418876, j. 30.03.04).
Conjugao/combinao de leis penais (lex tertia): Hungria refutava a hiptese, sob pena de
transformar o julgador em legislador. a teoria da ponderao unitria que considera a lei em sua
totalidade, aplicando-se uma ou outra. F. Marques defende a combinao ao argumento de que o
julgador est apenas movimentando-se dentro dos quadros legais em obedincia ao princpio da
equidade. A teoria da ponderao diferenciada consiste em analisar cada disposio de cada lei,
combinando-as em benefcio do ru.
possvel a aplicao da causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/2006
sobre condenaes fixadas com base no art. 12, caput, da Lei 6.368/76?
O STF possui a compreenso da impossibilidade de mesclar duas leis distintas, sob pena de
usurpao de poderes por parte do Judicirio, investindo o julgador em rgo legiferante, pois se
estar criando uma terceira lei. A seguir, um precedente em que se encontra esposada a tese:
PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO DE ENTORPECENTES (ART. 12 DA LEI N.
6.368/76). PRETENSO DE INCIDNCIA RETROATIVA DA MINORANTE PREVISTA NO
4 DO ART. 33 DALEI N. 11.343/06 SOBRE A PENA COMINADA NO ART. 12 DA LEI
6.368/76 (ART. 5, INC. XL, DA CONSTITITUIO FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DE
MESCLAR PARTES FAVORVEIS DE LEIS CONTRAPOSTAS NO TEMPO, SOB PENA DE
SE CRIAR, PELA VIA DA INTERPRETAO, UM TERCEIRO SISTEMA (LEX TERTIA).
USURPAO DE FUNO LEGISLATIVA. VIOLAO DO PRINCPIO DA SEPARAO
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DOS PODERES. POSSIBILIDADE DE APLICAO DA LEI EM SUA INTEGRALIDADE,

COM O QUE RESTA ATENDIDO O PRINCPIO DA RETROAO DA LEI BENFICA.
CONCESSO DA ORDEM, EM PARTE, PELO STJ PARA QUE O TJ/RS EXAMINASSE O
CASO CONCRETO E APLICASSE, EM SUA INTEGRALIDADE, A LEI MAIS FAVORVEL.
MINORANTE DA LEI N. 11.343/2006 NEGADA PELA CORTE ESTADUAL EM RAZO DE
O PACIENTE OSTENTAR MAUS ANTECEDENTES, EMERGINDO FAVORVEL A
FIXAO DA PENA COMINADA NA LEI N. 6.368/76. AUSNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A minorante do 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no
incide sobre a pena cominada no art. 12 da Lei n. 6.368, posto no ser possvel mesclar partes
favorveis de normas contrapostas no tempo para criar-se um terceiro sistema (lex tertia) pela via
da interpretao, sob pena de usurpao da funo do Poder Legislativo e, em consequncia, de
violao do princpio da separao dos poderes. 2. A aplicao da lei mais favorvel, vale dizer a
Lei n. 6.368/76, sem a minorante do 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/06, ou a novel Lei de
Entorpecentes, com a minorante do 4 de seu art. 33, atende ao princpio da retroatividade da lei
benfica, prevista no art. 5, inc. XL, da Constituio Federal, desde que aplicada em sua
integralidade. 3. In casu, o acrdo impugnado, perfilando o entendimento acima, concedeu
parcialmente a ordem para determinar ao TJ/RS que verificasse qual a lei mais favorvel, a Lei n.
6.368/76, vigente poca dos fatos, ou a Lei n. 11.343/06, com a minorante prevista no 4 de
seu art. 33, sendo certo que a Corte estadual entendeu inaplicvel a minorante da novel Lei de
Entorpecentes sob o fundamento de que o paciente no preenche os requisitos exigidos, porquanto
ostenta maus antecedentes, emergindo mais benfica a Lei n. 6.368/76, cuja pena mnima
cominada de 3 (trs) anos, contrastando com a pena de 5 (cinco) anos cominada no art. 33 da Lei
da Lei n. 11.343/06. 4. Deveras, o 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que Nos delitos
definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros,
vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons
antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa, a
evidenciar o acerto da deciso do Tribunal de Justia ao negar a aplicao da referida minorante,
face circunstncia de que o paciente ostenta maus antecedentes. Por isso a pertinente anotao
do Ministrio Pblico Federal de que diante dos registros de maus antecedentes do paciente, que
cumpre pena de 30 (trinta) anos de recluso, pela prtica dos delitos de furto, estupro e trfico de
drogas, a aplicao do art. 33 da Lei 11343/06 na integralidade lhe seria desfavorvel, uma vez
que incabvel a minorante do 4 do art. 33 da referida lei. 5. Ausncia de constrangimento ilegal.
6. Ordem denegada. (STF, 1. Turma, HC 107583 / MG -Relator(a): Min. LUIZ FUX. Julgamento:
17/04/2012. Publicao: DJe-107 DIVULG 31-05-2012 PUBLIC 01-06-2012)
No STJ, o tema foi definido no sentido da impossibilidade da conjugao (Emb.Div. no RESP
1.094.499/MG). Entendimento defendido pelo MPF: impossibilidade de combinao, sob pena de
se formar uma 3 lei. O CP Militar probe (art. 2, 2)
OBS: no caso de sucesso de leis, se o Magistrado no conseguir identificar qual a mais benfica
para o ru, deve-se lembrar da lio de Nelson Hungria, segundo a qual dever ser ouvido o ru.
Leis excepcionais so aquelas cuja vigncia limitada a um lapso temporal ou a uma determinada
situao de anormalidade. Possuem ultra-atividade (art. 3, CP).
Leis penais em branco e conflito de leis no tempo: uma vez alterado o complemento da lei penal
em branco, posteriormente realizao da conduta, e beneficiando-se o agente, deve se operar a
retroatividade? Segundo Masson (2012, p.120), h divergncia na doutrina: sim Basileu Garcia;
no Magalhes Noronha e Jos Frederico Marques. Opinio do Masson (2012, p. 120): se o
complemento se revestir de situao de normalidade, a sua modificao favorvel ao ru deve
retroagir; se revestir situao de excepcionalidade, aplica-se o art. 3, CP, no h retroao. Esse
entendimento parece ter sido acolhido pelo STF no julgamento do HC 94397, j. 09/03/2010, no
qual ficou decidido que tem efeitos retroativos a retirada do cloreto de etila da lista de substncias
psicotrpicas de uso proscrito.
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Tempo do crime: adota-se a teoria da atividade (art. 4, CP), inclusive para aferio da
imputabilidade (art. 26, CP). Exceo: a fluncia da prescrio abstrata se inicia no dia da
consumao (teoria do resultado).
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5.b. Prescrio Penal

Josefina Baier Nunes
Principais obras consultadas:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal: parte geral, volume 1, 10 ed. - So Paulo:
Saraiva, 2006. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.
GRECO, Rogrio. Resumos Grficos de Direito Penal. Parte Geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2012. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6.ed. So Paulo: Mtodo, 2012. Resumos
elaborados para o 25. e 26. CPR.

Legislao Bsica: Artigos 5. CRFB, incisos XLII, XLIII, XLIV. Artigos 107, IV, e 109 ao
119, todos do CP.

Prescrio: a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso de tempo, em razo do seu no
exerccio, dentro do prazo previamente fixado. A prescrio constitui a regra, sendo a
imprescritibilidade a exceo estabelecida nas hipteses fixadas pelo art. 5, incisos XLII e XLIV,
da CRFB/88 (racismo e aes de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional
e o Estado Democrtico, respectivamente, alm de outras hipteses previstas pelo Direito
Internacional como, por exemplo, o crime de tortura). Consequncia dessa exceo firmada pela
Carta Magna, tem-se que o legislador ordinrio no pode instituir outros casos de
imprescritibilidade.
Natureza jurdica: causa extintiva da punibilidade (art. 107, IV, do CP).
Fundamento legal: artigos 107, IV, art. 109 a 119 do CP.

Espcies:
a) prescrio da pretenso punitiva: a prescrio da pretenso punitiva s poder ocorrer antes
de a sentena penal transitar em julgado e tem como consequncia a eliminao de todos os efeitos
penais do crime. O lapso prescricional comea a correr a partir da data da consumao do crime
ou do dia em que cessou a atividade criminosa (crime permanente art. 111 do CP), apresentando,
contudo, causas que o suspendem (art. 116 do CP) ou o interrompem (art. 117). Nos crimes contra
a dignidade sexual de crianas e adolescentes, o prazo comea a correr quando a vtima completar
18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo j houver sido proposta a ao penal, conforme lei
12.650/2012.
A prescrio da pretenso punitiva subdivide-se em:
a.1) prescrio propriamente dita: o prazo regula-se pela pena mxima privativa de liberdade
abstratamente cominada ao delito, segundo a tabela do art. 109 do CP;
a2) prescrio retroativa: o prazo regula-se com base na pena aplicada na sentena penal
condenatria. A Lei 12.234/10 alterou o 1 do art. 110 do CP. Com esta alterao, um dos marcos
temporais da prescrio retroativa foi suprimida. Anteriormente havia dois perodos autnomos
possveis nesta modalidade de prescrio: 1) da data do fato at o recebimento da denncia ou
queixa; 2) da data do recebimento da denncia ou queixa at a publicao da sentena. Eram
perodos prescricionais autnomos (no podem ser somados). Com a alterao legislativa, a
prescrio retroativa somente ocorrer entre a data do recebimento da inicial e a sentena
condenatria. Agora somente ocorrer prescrio retroativa por morosidade da atuao do
judicirio (morosidade processual) e no por morosidade do MP ou polcia na investigao;
 Grupo IV PENAL 59

a3) prescrio intercorrente ou subsequente: a exemplo da retroativa, regula-se com base na

pena em concreto; todavia, a contagem de seu prazo volta-se para o futuro, comeando a correr a
partir da data da sentena condenatria at o trnsito em julgado para acusao e defesa.
Recentemente, o STF considerou que o trnsito em julgado para a defesa deve ser computado no
momento em que cessa a possibilidade de haver recurso ordinrio (termo final), se o Recurso
Especial (para o STJ ou TSE) ou o Recurso Extraordinrio (STF) forem inadmitidos (HC 86.125).

b) prescrio da pretenso executria: a prescrio da pretenso executria s poder ocorrer

depois de transitar em julgado a sentena condenatria, regulando-se pela pena concretizada (art.
110 do CP) e verificando-se nos mesmos prazos fixados no art. 109 do CP. O decurso do tempo
sem o exerccio da pretenso executria faz com que o Estado perca o direito de executar a sano
imposta na condenao. O aumento pela reincidncia s incide na prescrio executria.
Obs.: A jurisprudncia dos tribunais superiores no acata a construo doutrinria da tese da
prescrio virtual, projetada, antecipada, prognostical ou retroativa em perspectiva.
Pela literalidade do art. 112, inc. I, a prescrio comea a fluir no dia em que transita em julgado
para a acusao. Contudo, este artigo tinha relao umbilical com a execuo provisria. S fazia
sentido comear a correr o prazo a partir do trnsito em julgado para a acusao, se o MP j pudesse
desde logo fazer cumprir a pena. Como agora o MP est proibido de exigir o cumprimento da pena
em segundo grau (e muito menos em primeiro grau), s a partir do trnsito em julgado para as duas
partes (acusao e defesa) que o prazo prescricional pode correr, j que somente a partir desta
data que poder ser executada a sano. Ningum pode ser punido pela inrcia se ele no pode
agir. Douglas Fischer tambm defende isso, afirmando que haveria uma inconstitucionalidade por
arrastamento do art. 112, I, do CP. A aplicao literal do art. 112, I, do CP nos leva a em uma
interpretao absurda que obriga o MP a recorrer de todas as sentenas condenatrias, mesmo das
quais concorde, sob pena de prescreverem todos os casos, afrontando o princpio da proibio da
proteo deficiente dos bens jurdicos.
Diferentemente da prescrio da pretenso punitiva, na prescrio executria os efeitos limitam-
se extino da pena, remanescendo os demais efeitos, penais e extrapenais.
Causas suspensivas da prescrio:
enquanto no for resolvida questo prejudicial em outro processo;
enquanto o agente cumpre penal no estrangeiro;
imunidade parlamentar;
suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95);
citao por edital, sem comparecimento ou constituio de defensor (art. 366 do CPP);
citao por meio de rogatria de acusado no estrangeiro;
deferimento de parcelamento de crdito tributrio nos delitos fiscais (art. 83, 3, da Lei
n. 9.430/96, com redao dada pela Lei 12.382/2011).

Por fim, a prescrio executria suspende-se enquanto o condenado estiver preso por outro motivo
(art. 116, pargrafo nico).

Causas interruptivas da prescrio:

recebimento da denncia ou da queixa;
 Grupo IV PENAL 60

pronncia;
publicao da sentena ou acrdo condenatrio recorrveis;
incio ou continuao do cumprimento da pena;
reincidncia (art. 117 do CP).

Se o ru for reincidente, regulam-se os prazos pela pena aplicada e conforme os lapsos fixados
pelo art. 109, acrescidos de 1/3. importante registrar que a reincidncia no influi no prazo da
prescrio da pretenso punitiva (smula 220 do STJ).

Causas redutoras do prazo prescricional: o prazo prescricional reduzido pela metade quando
o agente for, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentena, maior de
setenta. Ambos os fatores de reduo aplicam-se tanto prescrio da pretenso punitiva como da
executria (art. 115 do CP). Discute-se se por data da sentena deve-se considerar a deciso de 1
grau ou se deve ser compreendida a data da sentena com trnsito em julgado. Para Nucci, a data
a ser considerada a da sentena de 1 grau. O STF tem posio dbia, conforme se verifica no
AI 624.599-1 e no HC 89969, bem como o HC 107398/RJ abaixo juntado. Na STJ, a posio no
sentido de que a data a ser considerada a da deciso de 1 grau (RHC 26146, julg. em 04/03/10;
HC 86.320/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 24/11/2006; REsp
951510/DF, 5 Turma, DJe de 04/08/2008).
O artigo 366 do CP. no estipulou prazo de suspenso da prescrio. Logo, h possibilidade de se
interpretar que a suspenso permanece at o dia em que o ru for encontrado. Mas, assim pensando,
o crime se tornaria imprescritvel na prtica. Para a doutrina e a jurisprudncia, o processo fica
suspenso pelo prazo mximo em abstrato previsto para o crime no art. 109; em seguida, retoma-se
o curso de prescrio, calculado pelo mximo da pena em abstrato prevista (NUCCI, p. 556). O
STJ caminha nessa direo. Contudo, o STF possui posio admitindo que a prescrio fique
suspensa indefinidamente (Ver Ext. 1042 e RE 460971).
No clculo da prescrio, influem as causas de aumento e diminuio da pena, utilizando-se o
limite mximo para o aumento e o percentual mnimo para a diminuio. Para anlise da prescrio
preciso levar em considerao o fato criminoso narrado na denncia, e no a classificao feita
pelo autor da ao penal (NUCCI, p. 557).
Prescrio da multa: ocorre em 2 anos quando a multa for a nica cominada ou aplicada. Caso
contrrio, no mesmo prazo estabelecido para prescrio da pena privativa de liberdade. s penas
restritivas de direito aplicam-se os mesmos prazos das privativas de liberdade (art. 109, pargrafo
nico).
Termo a quo da prescrio: Enuncia o art. 111 do CP que o prazo de prescrio antes do trnsito
em julgado se inicia da data em que se consumar o crime. a aplicao prescrio da teoria do
resultado, diversamente do que ocorre com a determinao do tempo do crime, em que se adota a
teoria da atividade. O mesmo dispositivo indica ainda que o prazo de prescrio passa a correr no
caso de tentativa, a partir da cessao da atividade, assim como nos crimes permanentes, com o
trmino da permanncia. Quanto aos crimes de bigamia e falsificao ou alterao de assentamento
do registro civil, da data em que o fato se tornar conhecido das autoridades responsveis pela
persecuo penal (polcia, MP ou juiz), prescindindo que seja manifestado formalmente.

SMULAS & JURISPRUDNCIA DO STF & STJ SOBRE PRESCRIO.

STF - SMULA N 604: A prescrio pela pena em concreto somente da pretenso executria da
 Grupo IV PENAL 61

pena privativa de liberdade.

STF - SMULA N 497: Quando se tratar de crime continuado, a prescrio regula-se pela pena
imposta na sentena, no se computando o acrscimo decorrente da continuao.
STF - SMULA N 146: A prescrio da ao penal regula-se pela pena concretizada na sentena,
quando no h recurso da acusao.
STJ - Smula n 438 - inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso
punitiva com fundamento em pena hipottica, independentemente da existncia ou sorte do
processo penal.
STJ Smula n. 415 O perodo de suspenso do prazo prescricional regulado pelo mximo da
pena cominada
STJ SMULA n. 338: A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-educativas.
STJ SMULA n. 220: A reincidncia no influi no prazo da prescrio da pretenso punitiva.
STJ SMULA n. 191: A pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda que o Tribunal do
Jri venha a desclassificar o crime.
Prescrio e art. 115 do CP
A causa de reduo do prazo prescricional constante do art. 115 do CP (So reduzidos de metade
os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou,
na data da sentena, maior de setenta anos) deve ser aferida da sentena no momento penal
condenatria. Com base nesse entendimento, a 2 Turma indeferiu habeas corpus em que se
pleiteava o reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva em favor de condenado que
completara 70 anos entre a data da prolao da sentena penal condenatria e a do acrdo que a
confirmara em sede de apelao.HC 107398/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2011. (HC-
107398)

Prescrio e acrdo que reforma sentena absolutria

Acrdo condenatrio que reforma sentena penal absolutria interrompe o prazo prescricional
por ser equiparado sentena condenatria recorrvel. A 2 Turma, ao aplicar, mutatis mutandis,
essa orientao, desproveu recurso ordinrio em habeas corpus no qual se alegava no ser possvel
considerar a publicao de acrdo condenatrio como marco inicial para a prescrio da execuo
da pena, uma vez que o Cdigo Penal Militar alude a sentena condenatria e no a acrdo [CPM:
Art. 126. A prescrio da execuo da pena privativa de liberdade ou da medida de segurana que
a substitui (art. 113) regula-se pelo tempo fixado na sentena e verifica-se nos mesmos prazos
estabelecidos no art. 125, os quais se aumentam de um tro, se o condenado criminoso habitual
ou por tendncia. 1 Comea a correr a prescrio: a) do dia em que passa em julgado a sentena
condenatria ou a que revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional]. No
caso, o STM dera provimento apelao interposta pelo Ministrio Pblico Militar contra sentena
absolutria para condenar os recorrentes pela prtica do crime de estelionato (CPM, art. 251, 3)
RHC 109973/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.11.2011. (RHC-109973)

Prescrio: recebimento da denncia e autoridade incompetente

O recebimento da denncia por magistrado absolutamente incompetente no interrompe a
prescrio penal (CP, art. 117, I). Esse o entendimento da 2 Turma ao denegar habeas corpus no
qual a defesa alegava a consumao do lapso prescricional intercorrente, que teria acontecido entre
o recebimento da denncia, ainda que por juiz incompetente, e o decreto de condenao do ru.
Na espcie, reputou-se que a prescrio em virtude do interregno entre os aludidos marcos
 Grupo IV PENAL 62

interruptivos no teria ocorrido, porquanto apenas o posterior acolhimento da pea acusatria pelo
rgo judicirio competente deteria o condo de interromp-la.HC 104907/PE, rel. Min. Celso de
Mello, 10.5.2011. (HC-104907)

ESTELIONATO PREVIDENCIRIO. PRAZO PRESCRICIONAL.

A quaestio juris est em saber se o delito pelo qual foi condenada a paciente, de estelionato
previdencirio (art. 171, 3, do CP), possui natureza permanente ou instantnea, a fim de verificar
a prescrio da pretenso punitiva. Na espcie, a paciente foi condenada, pelo delito mencionado,
pena de um ano, nove meses e dez dias de recluso em regime fechado, alm de vinte dias-multa,
por ter omitido o bito de sua filha, portadora de deficincia, ocorrido em 1/5/2001, data a partir
da qual comeou a receber indevidamente o benefcio de aposentadoria pertencente ao de cujus,
tendo a conduta perdurado at 12/2006. No writ, busca a declarao da extino da punibilidade
devido prescrio retroativa da pretenso punitiva, sustentando que o crime de estelionato contra
a Previdncia Social delito instantneo de efeitos permanentes. Nesse contexto, destacou-se que,
no julgamento do HC 85.601-SP, o STF distinguiu duas situaes para a configurao da natureza
jurdica do delito em comento. Para aquele que comete a fraude contra a Previdncia e no se torna
beneficirio da aposentadoria, o crime instantneo, ainda que de efeitos permanentes. Contudo,
para o beneficirio, o delito continua sendo permanente, consumando-se com a cessao da
permanncia. In casu, a paciente no apenas omitiu da Previdncia Social o bito da verdadeira
beneficiria da aposentadoria, mas tambm passou a receber indevidamente os valores respectivos.
Assim, sendo a paciente beneficiria da aposentadoria indevida, que no apenas induziu, mas
manteve a vtima (Previdncia Social) em erro, o delito possui natureza permanente, consumando-
se na data da cessao da permanncia, no caso, 12/2006. Dessa forma, no h falar em prescrio
retroativa, pois no transcorreu o lapso prescricional devido (quatro anos) entre a data da
consumao do delito (12/2006) e o recebimento da denncia (27/6/2008). Com essas, entre outras
consideraes, a Turma, prosseguindo o julgamento, por maioria, denegou a ordem. Precedentes
citados do STF: HC 85.601-SP, DJ 30/11/2007, e HC 102.049-RJ, DJe 12/12/2011. HC 216.986-
AC, Rel. originrio Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Rel.
para acrdo Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 1/3/2012.
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5.c. Estatuto de Roma.

Mateus Beghini
Principais obras consultadas: Direito Internacional Pblico e Privado. Paulo Henrique
Gonalves Portela.
Ver tambm os pontos de Internacional pertinentes.
Legislao bsica: Estatuto de Roma.

O TPI foi criado em 1998 pelo Estatuto de Roma, do qual o Brasil parte (Decreto 4.388, de
25/09/2002). A Corte, sediada em Haia, na Holanda, iniciou suas atividades em 2003 e tem
personalidade jurdica de Direito Internacional Pblico prpria, ou seja, no rgo da ONU.
Entretanto, parte do Sistema das Naes Unidas e mantm com ela laos de cooperao,
especialmente com o Conselho de Segurana, como veremos a diante.
A competncia racionae loci do TPI poder ser exercida no territrio de qualquer Estado Parte e,
por acordo especial, no territrio de qualquer outro estado (art. 4, 2). Tambm pode exercer sua
jurisdio sobre atos praticados a bordo de navios ou aeronaves matriculados em Estados-membros
do Tribunal ou que a este se submeta, excepcionalmente, nas condies dos arts. 12, 2, b e 13,
a e c do Estatuto de Roma.
No que toca competncia racionae personae, importa salientar que o TPI adota o princpio da
responsabilidade criminal individual, razo pela qual a Corte no julgar pessoas jurdicas, como
Estados, organismos internacionais e ONGs. O Tribunal tem jurisdio sobre as pessoas
responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional (art. 1), sendo irrelevante
a nacionalidade do ru, conquanto tenha sido o ilcito praticado em territrio de Estado-parte ou
que o Estado no parte tenha aderido, excepcionalmente, sua jurisdio. Tambm poder exerc-
la (jurisdio), independentemente de onde o ato tenha sido praticado, sobre nacional de estado
que no seja signatrio do Estatuto, mas que, excepcionalmente, tenha aderido sua jurisdio.
Vale destacar que, nos termos do art. 26, o TPI no detm jurisdio sobre pessoas que, na data do
crime, no tenham completado 18 anos (art. 26).
Por fim, na ratione temporis incluem-se apenas os atos praticados aps a entrada em vigor do
Estatuto de Roma, em 2002, e, para aqueles que anuram posteriormente, a partir da data da adeso,
salvo se houver declarao expressa aceitando a jurisdio sobre crime pretrito.
O princpio da complementariedade ou subsidiariedade informa que o TPI s poder agir aps
o Estado tomar todas as providncias cabveis para processar e julgar os indivduos que cometeram
crimes internacionais, ou seja, quando esgotados os recursos judiciais internos, ou quando tais
recursos no existem ou no funcionam de acordo com normas internacionais ou, ainda, quando o
Estado no tomar as providncias cabveis para a apurao e punio dos crimes relacionados no
Estatuto.
Dois so os poderes do Conselho de Segurana sobre a jurisdio do TPI, os quais esto previstos
nos arts. 13, (b), e 16 do Estatuto de Roma.
1) O art. 13, (b), permite que o CS noticie ao Procurador do TPI, adotando resoluo vinculante,
qualquer situao em que haja indcios de ter ocorrido a prtica de crime sujeitos jurisdio do
Tribunal. Trata-se de jurisdio universal incondicionada do TPI a critrio poltico do CS, sem
qualquer relao com a vinculao ao local dos fatos ou nacionalidade dos autores a Estados que
ratificaram o Estatuto. Esse expediente foi utilizado no Caso Bashir/Darfur, na Res. 1593 de 2005
(o Sudo no parte do TPI) e no Caso Kadafi, em 2011. ACR (2012, p. 133) elenca 3 requisitos
prticos para aplicao do art. 13, b: a) que o CS identifique um quadro que ameace ou j tenha
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rompido a paz e segurana internacionais; b) um quadro generalizado de violaes que supere

meras violaes individuais de DH; c) e que o CS observe o princpio da complementaridade.
2) O art. 16 do Estatuto dispe que nenhum inqurito ou procedimento-crime poder ter incio ou
prosseguir por um perodo de 12 meses a contar da data em que o CS assim o tiver solicitado em
resoluo. Essa suspenso de 12 meses pode ser renovada indefinidamente.
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6.a. Aplicao da lei penal no espao.

(antigo ponto 3A)
Julia Leo Teixeira
Principais obras consultadas: a) No modelo originrio: Resumo do Grupo do 25 CPR;
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Vol. 1, 8 edio. Editora Saraiva;
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 10 edio. Editora RT; b) Na atualizao:
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 10 edio. Rio de Janeiro: Impetus, 2008; AZEVEDO,
Marcelo Andr de. Coord. Leonardo de Medeiros Garcia. Direito Penal. Ed. Jus Podivm, 2011;
Pedras, Cristiano Villela. Jurisprudncia sistematizada do STF e STJ. Rio de Janeiro: Impetus,
2011; FERREIRA FILHO, Roberval Rocha. Principais Julgamentos do STF e STJ. Ed. Jus
Podivm, 2012.
Legislao: Os princpios e normas de direito pblico interno, em especial os arts. 5 a 8 do CP,
definem a aplicao da lei penal no Brasil, como se demonstra.

Princpios aplicveis:
a) territorialidade - aplica-se a lei aos fatos punveis praticados no territrio nacional,
independentemente da nacionalidade da vitima, agente ou do bem jurdico lesado, com base na
soberania do Estado. Regra geral no Brasil (art. 5 do CP): territorialidade relativa ou mitigada,
por permitir a aplicao de convenes, tratados e regras de direito internacional, de forma a
autorizar a incidncia de lei estrangeira a um crime praticado em territrio nacional (ex.: crime
praticado por embaixador estrangeiro).
b) real, de defesa ou da proteo: aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados no estrangeiro
que ofendam bens jurdicos considerados fundamentais para o Brasil (art. 7, inc. I, a, b, c do CP).
Nucci aponta como casos: alnea a - arts. 121, 122 e 146 a 154 do CP e arts. 28 e 29 da Lei
7170/83 (Lei de Segurana Nacional); alnea b arts. 155 a 180 e 289 a 311 do CP; e alnea
c arts. 312 a 326 c/c 327 do CP.
c) nacionalidade ou personalidade: aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados no estrangeiro
por autor brasileiro (ativa) - art. 7, inc. II, b e 2 do CP exige que o agente entre no territrio
nacional, que o fato seja punvel tambm no pas em que foi praticado, esteja o crime includo
entre aqueles que a lei brasileira admite a extradio, no tenha sido o agente absolvido no
estrangeiro ou no tenha a cumprido a pena, no tenha sido o agente perdoado no estrangeiro ou
no esteja extinta a punibilidade por qualquer outro motivo, segundo a lei mais favorvel; contra
vtima brasileira (passiva) art. 7, 3, do CP, com mais requisitos alm dos exigidos para o
agente brasileiro (depois de ter entrado no Brasil e estar sob julgamento por requisio do Ministro
da Justia, extradio ao pas de origem no foi pedida ou foi negada).
d) universalidade, justia universal ou cosmopolita: permite a punio, por todos os Estados,
dos crimes que forem objeto de tratados internacionais, independentemente do lugar do delito, da
nacionalidade do agente ou da vitima ou do bem lesado. caracterstico da cooperao jurdica
internacional (art. 7, II, a). A competncia firma-se por preveno, sendo caso de
extraterritorialidade condicionada, em regra (concurso das seguintes condies: que o agente entre
no territrio nacional, ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado, estar o crime
includo entre aqueles que a lei brasileira admite a extradio, no ter sido a agente absolvido no
estrangeiro ou no ter a cumprido a pena, no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou no
estar extinta a punibilidade por qualquer outro motivo, segundo a lei mais favorvel).
*exceo: Lei 9455/97, art. 2 (Crimes de tortura: O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o
crime no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se
 Grupo IV PENAL 66

o agente em local sob jurisdio brasileira). Para alguns autores, a segunda parte do dispositivo
citado ou encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira trata de extraterritorialidade
condicionada, seja porque exige a presena do agente em territrio nacional, seja porque o art. 12
da Conveno Contra a Tortura (ONU) e o art. 5 da Conveno Interamericana Para Prevenir e
Punir a Tortura determinam que a lei somente seja aplicada caso no haja extradio. No caso de
genocdio perpetrado por brasileiro ou domiciliado no Brasil, a extraterritorialidade
incondicionada (no se aplicam as exigncias do 2 do art. 7). Abrange a hiptese do genocdio
(art. 7, I, d) e delitos previstos em Tratados ou Convenes subscritas pelo Brasil, nas quais o pas
se obriga a efetuar a punio exe.: trfico de drogas, pirataria, trfico de mulheres, tortura.
e) representao ou bandeira: aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos em aeronaves ou
embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando estiverem em territrio
estrangeiro e a no sejam punidas art. 7, II, c do CP. princpio subsidirio, aplicvel apenas
quando o governo estrangeiro no demonstre interesse em punir o criminoso.
Conceito de territrio nacional: mbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado. Segundo
Bitencourt, em sentido estrito, territrio abrange solo (e subsolo) continuo e com limites
reconhecidos, guas interiores, mar territorial (plataforma continental) e respectivo espao
areo. Subdivide-se em:
(a) efetivo ou real: superfcie terrestre (solo e subsolo); guas territoriais (fluviais, lacustres e
martimas) e o espao areo correspondente [espao areo - definido segundo trs teorias: a)
absoluta liberdade do ar; b) soberania limitada ao alcance de baterias antiareas, que significariam
o limite soberania estatal; e) soberania sobre a coluna atmosfrica, adotada pelo Cdigo
Brasileiro de Aeronutica (Dec. 34/67)].
(b) por extenso ou flutuante: b.1 - navios e aeronaves brasileiros pblicos (de guerra, em
servios militares, em servios pblicos, etc.) onde quer que se encontrem (alto mar, mar territorial
brasileiro ou estrangeiro e ou no espao areo correspondente); b.2 - navios estrangeiros
privados, desde que em mar territorial ou porto brasileiros; e aeronaves estrangeiras privadas,
desde que em pouso no territrio nacional ou no espao areo correspondente; b.3 navios e
aeronaves privados brasileiros, que estejam em alto mar ou no espao areo correspondente.
Segundo a Conveno de Montego Bay (1982), os Estados costeiros exercem plenamente sua
soberania tambm sobre o mar territorial, bem como seu leito e subsolo. Mar territorial brasileiro:
12 milhas, a partir da linha de baixa mar do litoral continente e insular (art. 1 da Lei 8.176/93).
NOVO CP: Art. 5. Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no territrio nacional, salvo o
disposto em tratados, convenes, acordos e atos internacionais firmados pelo pas.
1 Considera-se territrio nacional o mar territorial, o seu leito e subsolo, bem como o espao
areo sobrejacente, sendo reconhecido s aeronaves e embarcaes de todas as nacionalidades o
direito de passagem inocente.
2 Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional:
I - as embarcaes brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, onde quer
que se encontrem, bem como as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
que se achem em alto-mar ou regio que no pertena a qualquer Estado;
II - as aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, onde quer que
se encontrem, bem como as aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se
achem no espao areo sobrejacente ao alto-mar ou regio que no pertena a qualquer Estado;
III - a zona contgua, a zona de explorao econmica e a plataforma continental, desde que o
crime seja praticado contra o meio marinho, demais recursos naturais ou outros bens jurdicos
relacionados aos direitos de soberania que o Brasil possua sobre estas reas.
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JUSTIFICATIVA - Territorialidade. O artigo 5 trata da territorialidade, isto , a dimenso

espacial da soberania penal brasileira. Corrige erro tcnico existente no atual Cdigo Penal, ao
equiparar o mar territorial, seu leito e subsolo e o espao areo a ele sobrejacente a nosso territrio.
Por igual, evita rea de atrito hoje existente entre as disposies do Cdigo Penal e aquelas
constantes no Cdigo Aeronutico Nacional, mencionando, tanto para as aeronaves quanto para as
embarcaes o direito de passagem inocente. A zona martima contgua ao territrio continental,
a zona de explorao econmica exclusiva e a plataforma continental so tambm equiparadas ao
territrio nacional desde que o crime seja praticado contra o meio marinho, os recursos naturais e
outros bens jurdicos relacionados aos direitos que o pas possua sobre estas reas. Esta sugesto
tem em conta a necessidade de defesa do interesse nacional em face da Amaznia Azul, o oceano
e seus importantes e cobiados recursos.

A aplicao extraterritorial da lei penal brasileira, prevista no art. 7 do CP, pode ser:
(i) incondicionada: aplicvel a lei brasileira a crimes (inciso I) praticados fora do territrio
nacional, ainda que o agente j tenha sido julgado no estrangeiro, independentemente da
concordncia do pais em que o crime ocorreu, do ingresso do agente no Brasil ou do fato de se
encontrar extinta a punibilidade do agente. Funda-se nos princpios da defesa (alneas a, b,
c) e da universalidade (alnea d). A Lei 9455/97, que define os crimes de tortura no Brasil,
prev como hiptese de extraterritorialidade incondicionada o fato de ser a vtima brasileira ou de
se encontrar, o agente, em local sob a jurisdio brasileira (art. 2). Tem como condio da ao o
interesse de agir, fundado na utilidade do processo, ou seja, eventual sentena deve ser exequvel.
O 1 do artigo 7 do CP determina que o Brasil poder perseguir o criminoso aqui, nos casos de
extraterritorialidade incondicionada, mesmo aps a condenao ou cumprimento de pena no
estrangeiro. Isto no configura bis in idem por fora do artigo 8 do CP, que prev compensao:
a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando
diversas, ou nela computada, quando idnticas.
(ii) condicionada: aplicvel a lei brasileira aos crimes (previstos no inciso II e 3) praticados
fora do territrio nacional, desde que satisfeitas as condies de procedibilidade: entrar o agente
no territrio nacional; ser o fato punvel tambm no pais em que praticado (dupla tipicidade),
observado o princpio do ne bis in idem (no pode ter sido absolvido ou cumprido pena no
estrangeiro); crime extraditvel, segundo a lei brasileira; no estar extinta a punibilidade do agente,
segundo a lei mais favorvel. Alm dessas condies, a aplicao da lei brasileira ao crime previsto
no 3 (contra brasileiro) se sujeita, ainda, s especficas: no ter sido pedida ou aps negada a
extradio; requisio do Ministro da Justia. Funda-se nos princpios da universalidade (alnea
a); da personalidade ativa (alnea b), da bandeira (alnea c) e da personalidade passiva (3).
NOVO CP
Extraterritorialidade Incondicionada
Art. 7. Aplica-se tambm a lei brasileira, embora cometidos fora do territrio nacional, aos crimes:
I que lesam ou expem a perigo de leso a ordem constitucional e o Estado Democrtico de
Direito;
II que afetem a vida ou a liberdade do Presidente e Vice-Presidente da Repblica; do Presidente
da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Supremo Tribunal Federal;
III - de genocdio, racismo, terrorismo, tortura e outros crimes contra a humanidade, quando a
vtima ou o agente for brasileiro, ou o agente se encontrar em territrio nacional e no for
extraditado;
IV - que por tratados, convenes, acordos ou atos internacionais, o Brasil se obrigou a reprimir;
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Extraterritorialidade Condicionada
Art. 8. Ser tambm aplicvel a lei brasileira, aos crimes praticados:
I - por brasileiro;
II - por estrangeiro contra brasileiro, desde que no ocorra a extradio;
III - em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, fora das
hipteses do artigo 5 deste Cdigo;
IV - contra o patrimnio, f pblica ou administrao pblica de todos os entes federados.
Pargrafo nico. A aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;
b) ser o fato considerado crime tambm no local em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio;
d) no se tratar de infrao penal de menor potencial ofensivo, segundo a lei brasileira;
e) no ter o agente sido absolvido ou punido no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta
a punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
JUSTIFICATIVA - Extraterritorialidade. A proposta remaneja as disposies sobre a aplicao
da lei penal brasileira a crimes cometidos fora de nosso territrio (includo o territrio por
equiparao). Mantm a distino tradicional entre extraterritorialidade incondicionada e
condicionada, reduzindo, embora, o campo de aplicao da primeira. A extraterritorialidade
independente de condies deve ser reservada a crimes especialmente graves, praticados contra a
humanidade ou contra bens imprescindveis defesa da soberania nacional. Da a meno ao
genocdio, racismo, terrorismo, tortura e outros crimes contra a humanidade e s infraes penais
que lesem ou exponham a perigo a ordem constitucional e o Estado Democrtico de Direito.
Crimes que afetem a vida das mais elevadas autoridades nacionais (e chamadas, sucessivamente,
para substituir no cargo de Presidente da Repblica) foram includos nesta figura de
extraterritorialidade. Note-se que no se usa mais a expresso limitativa crimes contra a vida,
mas crimes que afetem a vida, permitindo a inscrio, neste campo, de crimes que tragam a morte
como resultado qualificador ou agravador, como se d com o latrocnio e a extorso mediante
sequestro. A ltima figura de extraterritorialidade incondicionada so crimes que, por tratados,
convenes, acordos ou atos internacionais o Brasil se obrigou a reprimir, sendo autorizada a
interpretao de que, nestes casos, as condies para a aplicao da lei penal sero aquelas
dispostas nos documentos internacionais. Retirou-se, desta esfera mais gravosa de sancionamento
penal, os crimes praticados contra o patrimnio, a f pblica e a administrao pblica dos entes
federativos. No mais se exige, entre as condies para a aplicao de nossa lei a casos ocorridos
fora de nosso territrio, a requisio do Ministro da Justia, incompatvel, neste trecho, com a
titularidade privativa da ao penal pblica dada pela Constituio Federal ao Ministrio Pblico.

Lugar do crime: teoria adotada pelo CP (art. 6) teoria pura da ubiquidade, mista ou
unitria, pela qual lugar do crime pode ser o da ao, do resultado ou do lugar do bem jurdico
atingido (... bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado). Outras teorias:
teoria da ao ou da atividade; teoria do resultado ou do evento; teoria da inteno; teoria do
intermdio ou do efeito mais prximo (local onde energia movimentada); teoria da ao
distncia ou longa mo (local do ato executivo); teoria limitada da ubiquidade (local da ao ou
do resultado final).
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6.b. Crimes Polticos e Crimes Militares

Arryanne Queiroz
Obras consultadas: Resumo do 26 CPR. Site do LFG.
Legislao: Lei 7170/83.

Crime poltico: aquele que ofende a soberania de um Estado, criando situaes desconexas com
aquelas estabelecidas pelo regime poltico da Nao.
Dois tipos de crimes polticos: prprio: visa desestruturao e subverso apenas do regime
poltico de cada Estado e somente lesam ou pem em risco a organizao poltica (Celso
Delmanto), sem atingir outros bens do Estado ou individuais. Imprprio: visa a lesar, tambm,
bens jurdicos individuais e outros que no a segurana do Estado; ou seja, ofendem tambm outros
interesses alm da organizao poltica.
LFG: h trs critrios para se definir o crime poltico:
a) objetivo: ataque a bens jurdicos do Estado Democrtico, ao territrio nacional ou soberania;
b) subjetivo: motivao poltica;
c) misto: no Brasil vigora o critrio misto, logo, crime poltico (entre ns) o previsto na Lei de
Segurana Nacional (Lei 7.170/83), porm, desde que cometido por motivao ou objetivo
poltico. Exemplo: tentar desmembrar parte do territrio nacional para constituir pas independente
(art. 11, da Lei). Cometido esse fato com motivao poltica, temos um crime poltico.
Crimes violentos (homicdios, sequestros) podem ser tratados como polticos se houver uma
fundamentao direta e imediatamente poltica, num contexto de anormalidade institucional (No
configura crime poltico, para fim de obstar a acolhimento de pedido de extradio, homicdio
praticado por membro de organizao revolucionria clandestina, em plena normalidade
institucional de Estado Democrtico de direito, sem nenhum propsito poltico imediato ou
conotao de reao legtima a regime opressivo (Extradio 1085 Tribunal Pleno). O STF
acabou reconhecendo que os fatos imputados a Cesare Battisti eram crimes comuns, autorizando
sua extradio. LFG criticou essa deciso por entender que os crimes de Battisti foram crimes
polticos contra a humanidade, com evidente finalidade poltica (disputa partidria). E, para LFG,
crimes polticos contra a humanidade, em que pese com estrito escopo poltico, so
imprescritveis, no anistiveis e extraditveis.
CF trata de crime poltico em duas oportunidades: a) competncia do judicirio (JF competente
para julgar o crime poltico e STF o recurso ordinrio) e b) vedao de extradio nos crimes
polticos. CF no define crime poltico.
STF: atos de natureza terrorista no so crimes polticos, uma vez que CF repudia o terrorismo
(art. 4). Logo, cabe extradio pela prtica de atos terroristas. Genocdio no crime poltico e
permite extradio.
Supremo Tribunal Federal e a doutrina ptria tm entendido que s h crime poltico quando
presentes os pressupostos do artigo 2 da Lei de Segurana Nacional (Lei n 7.170/83), ao qual se
integram os do artigo 1: a materialidade da conduta deve lesar real, ou potencialmente, ou expor
a perigo de leso a soberania nacional, o regime representativo, a Federao e o Estado de Direito,
por exemplo, de forma que, ainda que a conduta esteja tipificada na Lei de Segurana Nacional,
preciso que se lhe agregue a motivao poltica.
Lei 7.170/83: esta Lei prev os crimes que lesam ou expem a perigo de leso: a integridade
territorial e a soberania nacional; o regime representativo e democrtico, a Federao e o Estado
 Grupo IV PENAL 70

de Direito; a pessoa dos chefes dos Poderes da Unio. Quando o fato estiver tambm previsto
como crime no Cdigo Penal, no Cdigo Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-o em conta,
para a aplicao desta Lei: a motivao e os objetivos do agente; a leso real ou potencial aos bens
jurdicos mencionados no artigo anterior.
Crimes da 7.170/83: entrar em entendimento ou negociao com governo ou grupo estrangeiro,
ou seus agentes, para provocar guerra ou atos de hostilidade contra o Brasil; tentar submeter o
territrio nacional, ou parte dele, ao domnio ou soberania de outro pas; aliciar indivduos de
outro pas para invaso do territrio nacional; tentar desmembrar parte do territrio nacional para
constituir pas independente; importar ou introduzir, no territrio nacional, por qualquer forma,
sem autorizao da autoridade federal competente, armamento ou material militar privativo das
Foras Armadas; na mesma pena incorre quem, sem autorizao legal, fabrica, vende, transporta,
recebe, oculta, mantm em depsito ou distribui o armamento ou material militar de que trata este
artigo; comunicar, entregar ou permitir a comunicao ou a entrega, a governo ou grupo
estrangeiro, ou a organizao ou grupo de existncia ilegal, de dados, documentos ou cpias de
documentos, planos, cdigos, cifras ou assuntos que, no interesse do Estado brasileiro, so
classificados como sigilosos; Incorre na mesma pena quem promove espionagem; sabotagem
contra instalaes militares, meios de comunicaes, meios e vias de transporte, estaleiros, portos,
aeroportos, fbricas, usinas, barragem, depsitos e outras instalaes congneres; integrar ou
manter associao, partido, comit, entidade de classe ou grupamento que tenha por objetivo a
mudana do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com o emprego de
grave ameaa; tentar mudar, com emprego de violncia ou grave ameaa, a ordem, o regime
vigente ou o Estado de Direito; tentar impedir, com emprego de violncia ou grave ameaa, o livre
exerccio de qualquer dos Poderes da Unio ou dos Estados; apoderar-se ou exercer o controle de
aeronave, embarcao ou veculo de transporte coletivo, com emprego de violncia ou grave
ameaa tripulao ou a passageiros; devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em
crcere privado, incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de
terrorismo, por inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados manuteno de
organizaes polticas clandestinas ou subversivas; revelar segredo obtido em razo de cargo,
emprego ou funo pblica, relativamente a planos, aes ou operaes militares ou policiais
contra rebeldes, insurretos ou revolucionrios; fazer, em pblico, propaganda:de processos
violentos ou ilegais para alterao da ordem poltica ou social; de discriminao racial, de luta pela
violncia entre as classes sociais, de perseguio religiosa; de guerra; incitar: subverso da ordem
poltica ou social; animosidade entre as Foras Armadas ou entre estas e as classes sociais ou as
instituies; luta com violncia entre as classes sociais; prtica de qualquer dos crimes previstos
nesta Lei; constituir, integrar ou manter organizao ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou
natureza armada ou no, com ou sem fardamento, com finalidade combativa; fazer funcionar, de
fato, ainda que sob falso nome ou forma simulada, partido poltico ou associao dissolvidos por
fora de disposio legal ou de deciso judicial; caluniar ou difamar o Presidente da Repblica, o
do Senado Federal, o da Cmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-
lhes fato definido como crime ou fato ofensivo reputao; ofender a integridade corporal ou a
sade de qualquer das autoridades mencionadas no artigo anterior; qualifica se resulta leso grave
ou morte; matar qualquer das autoridades.

Crimes Militares (base para o resumo: jurisprudncia do STJ, do STF e obra de Fernandes
Neto, Benevides).
Origem do direito militar no Brasil: 1808 (Conselho Supremo Militar de Justia).
Conceito de crime militar: Os crimes militares podem ser:
a) puros ou prprios (puramente militares): somente esto definidos no Cdigo Penal Militar e
cuja ao penal somente pode ser intentada contra militares, ou seja, exige-se uma qualidade
 Grupo IV PENAL 71

pessoal do agente, tais como a Desero, a Embriaguez em Servio e a Violncia contra Superior;
em virtude da existncia de delitos militares que no possuem igual definio na lei penal comum
e que so passveis de cometimento por civis (p. ex: Dos Crimes contra o Servio Militar e o Dever
Militar), no se pode afirmar que crimes propriamente militares so todos aqueles que no possuam
igual definio na legislao comum, como alguns conceituam, uma vez que os delitos acima
mencionados no encontram definio no Cdigo Penal e so cometidos por civis.
b) imprprios: aqueles cuja definio tpica tambm est prevista na lei penal comum, como, por
exemplo, os crimes de peculato e falsidade ideolgica. A natureza castrense do fato delituoso, no
caso de crime imprprio, resulta da conjugao de diversos elementos definidos no art. 9, II, "c",
e no art. 10, III, ambos do CPM, dentre os quais se destacam a condio funcional do agente e a
do sujeito passivo da ao delituosa, impondo-se, ainda, para a caracterizao do ilcito penal
militar, a condio do agente se encontrar em situao de atividade (REsp 555396 / MS). Situao
de atividade aquela em que ele no est na reserva ou reforma. Os crimes impropriamente
militares, ou acidentalmente militares, podem ser cometidos por militares e, em situaes
excepcionais, tambm por civis. Ou seja, so os que, comuns em sua natureza, podem ser
praticados por qualquer cidado, civil ou militar, mas que, quando praticados por militar em certas
condies, a lei considera militares, como os crimes de homicdio e leso corporal, os crimes
contra a honra, os crimes contra o patrimnio, os crimes de trfico ou posse de entorpecentes, o
peculato, a corrupo, os crimes de falsidade, entre outros. So tambm impropriamente militares
os crimes praticados por civis, que a lei define como militares, como o de violncia contra sentinela
(CPM, art. 158)
Art. 9 do CPM: o legislador adotou o critrio 'ratione legis', isto , crime militar o que a lei
obviamente considera como tal. Como se observa abaixo, a lei adotou critrios doutrinrios como
'ratione materiae', 'loci', 'personae' ou 'ratione numeris'. Ou seja, os crimes militares so aqueles
definidos em lei, adotando-se, portanto, o critrio ratione legis, conforme se depreende da leitura
do inciso LXI do artigo 5, artigo 124 e 4 do artigo 125, todos da Carta Magna.
Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I - os crimes de que trata ste Cdigo,
quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela no previstos, qualquer que seja
o agente, salvo disposio especial; II - os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam
com igual definio na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situao de
atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situao ou assemelhado; b) por militar em
situao de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito administrao militar, contra militar da
reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em servio ou atuando em razo
da funo, em comisso de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito
administrao militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o
perodo de manobras ou exerccio, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou
civil; e) por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio sob a
administrao militar, ou a ordem administrativa militar; III - os crimes praticados por militar da
reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituies militares, considerando-se como tais
no s os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: a) contra o
patrimnio sob a administrao militar, ou contra a ordem administrativa militar; b) em lugar
sujeito administrao militar contra militar em situao de atividade ou assemelhado, ou contra
funcionrio de Ministrio militar ou da Justia Militar, no exerccio de funo inerente ao seu
cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o perodo de prontido, vigilncia, observao,
explorao, exerccio, acampamento, acantonamento ou manobras; d) ainda que fora do lugar
sujeito administrao militar, contra militar em funo de natureza militar, ou no desempenho
de servio de vigilncia, garantia e preservao da ordem pblica, administrativa ou judiciria,
quando legalmente requisitado para aqule fim, ou em obedincia a determinao legal superior.
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos
contra civil sero da competncia da justia comum, salvo quando praticados no contexto de ao
 Grupo IV PENAL 72

militar realizada na forma do art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Cdigo
Brasileiro de Aeronutica. (Redao dada pela Lei n 12.432, de 2011)
Art. 10. Consideram-se crimes militares, em tempo de guerra: I - os especialmente previstos neste
Cdigo para o tempo de guerra; II - os crimes militares previstos para o tempo de paz; III - os
crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual definio na lei penal comum
ou especial, quando praticados, qualquer que seja o agente: a) em territrio nacional, ou
estrangeiro, militarmente ocupado; b) em qualquer lugar, se comprometem ou podem
comprometer a preparao, a eficincia ou as operaes militares ou, de qualquer outra forma,
atentam contra a segurana externa do Pas ou podem exp-la a perigo; IV - os crimes definidos
na lei penal comum ou especial, embora no previstos neste Cdigo, quando praticados em zona
de efetivas operaes militares ou em territrio estrangeiro, militarmente ocupado.
Subsuno nos crimes militares: no basta que ocorra a subsuno do fato norma tpica, uma
vez que os crimes militares apresentam tipicidade indireta, ou seja, h necessidade de se
complementar as normas da parte especial com algumas das situaes elencadas nos artigos 9 (em
tempo de paz) ou 10 (em tempo de guerra) do CPM. Nesse contexto, diante do caso concreto,
deve-se primeiro verificar se o fato encontra subsuno em algum dos delitos previstos no Livro I
(Crimes militares em tempo de paz) ou no Livro II (Crimes militares em tempo de guerra) para,
em sequncia, apontar se as circunstncias que envolvem o delito amoldam-se aos critrios
previstos nos incisos I, II e III do artigo 9 e 10. Poderamos assim sintetizar a caracterizao do
crime militar, respondendo afirmativamente s trs assertivas abaixo:
1) o fato est previsto na parte especial do CPM?
2) a conduta se amolda s circunstncias previstas em algum dos incisos do artigo 9?
3) a Justia Militar competente para julgar o sujeito ativo do crime (justia militar estadual no
julga civil)?
O crime militar no se limita aos atos praticados por militares da ativa, mas tambm se inserem
nas condutas praticadas por militares inativos (reserva e reformado) e civis. No se pode confundir
a figura do crime militar com os crimes praticados pelos militares. O militar, estando de servio
ou de folga, pode praticar crimes definidos no CPM, bem como crimes previstos em outras normas
penais. Por outro lado, o CPM prev diversas figuras tpicas que podem ser praticadas por civis.
CF: Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei (artigo 124).
V-se, portanto, que a Justia Militar Federal tem sua competncia delimitada ratione materiae,
ou seja, incumbe-lhe, sem excees, julgar os delitos castrenses definidos em lei, sejam estes
praticados por militares da ativa, da reserva, reformados ou por civis, apontando-se, em relao
aos inativos e aos civis, que, nos exatos termos do inciso III do artigo 9, sua conduta deve ter por
finalidade ofender as Instituies Militares. A Justia Militar Estadual, por sua vez, no possui
competncia to abrangente quanto a sua congnere. De acordo com o 4 do artigo 125 da CF/88,
compete-lhe processar e julgar os militares dos Estados nos crimes militares definidos em lei.
Nota-se, assim, que sua competncia ratione materiae e ratione personae, ou seja, sua rea de
atuao mais restrita que a Justia Militar Federal, uma vez que se lhe atribui competncia para
julgar, apenas, os crimes militares praticados pelos militares estaduais, os quais, por fora do artigo
42, abrangem os membros das Polcias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares. Justia
militar estadual no julga civil.
Observao: no cabe (Damsio de Jesus sustenta que cabe) aplicao dos institutos da 9099/95
na justia militar (o art. 90-A da 9.099/95 veda), mas cabe suspenso condicional da pena, na forma
do CPM.

Estrutura da Justia Militar na CF

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Art. 122. So rgos da Justia Militar: I - o Superior Tribunal Militar; II - os Tribunais e Juzes
Militares institudos por lei.
Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se- de quinze Ministros vitalcios, nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal, sendo trs dentre
oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exrcito, trs dentre oficiais-
generais da Aeronutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.
Pargrafo nico. Os Ministros civis sero escolhidos pelo Presidente da Repblica dentre
brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo: I - trs dentre advogados de notrio saber
jurdico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional;II - dois, por
escolha paritria, dentre juzes auditores e membros do Ministrio Pblico da Justia Militar.
Art. 124. Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre a organizao, o funcionamento e a competncia da Justia
Militar.
Art. 125. ... 3 A lei estadual poder criar, mediante proposta do T ribunal de Justia, a Justia
Militar estadual, constituda, em primeiro grau, pelos juzes de direito e pelos Conselhos de
Justia e, em segundo grau, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar
nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004) 4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar
os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos
disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao
tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das
praas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 5 Compete aos juzes de
direito do juzo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra
civis e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justia, sob
a presidncia de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. (Includo pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004) ...
1 instncia da Justia Militar Federal chama-se Conselho de Justia, que tem como sede uma
auditoria militar. O Conselho de Justia se subdivide em Conselho Permanente de Justia e
Conselho de Justia Especial. A 2 instncia direta do STM. a) ao Conselho Especial de Justia:
formado juiz auditor (juiz militar federal) e quatro oficiais militares, sob a presidncia do mais
graduado: julgaro os oficiais das Foras Armadas. b) ao Conselho Permanente de Justia:
formado por juiz auditor (juiz militar federal) e trs oficiais inferiores (at capito-tenente ou
capito) e um oficial superior, que ser o presidente: julgaro os integrantes das Foras Armadas
no oficiais (praas).
1 instncia da Justia Militar Estadual a) Juzes de Direito, a quem compete julgar os crimes
militares praticados contra civis e as aes judiciais contra atos disciplinares militares (habeas
corpus, mandado de segurana, aes civis ordinrias, etc.); b) Conselhos de Justia, presididos
pelo Juiz de Direito e integrados por quatro oficias da ativa escolhidos mediante sorteio realizado
pelo Juiz togado. H duas espcies de Conselhos de Justia: o Permanente, para julgar praas (do
soldado ao subtenente) e praas especiais (cadete e aspirante a oficial), e o Especial, para julgar os
oficiais (do 2 tenente ao Coronel). A 2 instncia em SP, MG e RS do TJ Militar (com militares
participando da composio). Nos demais Estados a 2 instncia ser uma Cmara Especializada
do TJ.
1. Justia militar estadual no julga civil (Smula 53 do STJ). Logo, civil que mata
dolosamente policial ou bombeiro militar em servio ou em razo do servio ser julgado pelo Jri
estadual.
2. Crime militar e crime comum conexos: ciso processual.
 Grupo IV PENAL 74

3. Civil que mata dolosamente militar federal em servio ou em razo do servio: justia
militar federal (STF HC 91003 BA). No h tribunal do jri militar.
4. Militar federal ou estadual mata dolosamente civil: jri (federal ou estadual) julgar, e o
crime ser o do art. 121 do CP. Se vtima for militar, crime militar e justia militar julgar.
5. Crime de militar contra militar em folga: justia comum. HC 110286/RJ, rel. orig. Min.
Dias Toffoli, red. p/ o acrdo Min. Marco Aurlio, 14.2.2012. (HC-110286).
6. Se justia comum julga militar por crime comum (ex: tortura), a justia comum lhe
determina a perda do oficialato. A JM o faz nos crimes militares (STF, maio de 2012: AG. REG.
NO AI N. 769.637-MG)
7. Jri julgar (e no JM): militar mata por motivo privado, sem relao com as funes. HC
N. 103.812-SP.
8. Pode ocorrer de ser processado na JF e tambm na JM pelo mesmo contexto criminoso,
desde que por crimes distintos. Exemplo: responder na JF por crime de atentado contra a segurana
area (art. 261 do CP) e na JM por inobservncia de lei, regulamento ou instruo e por homicdio
culposo.HC 105301/MT, rel. Min. Joaquim Barbosa, 5.4.2011. (HC-105301)
9. PM atira culposamente em oficial do Exrcito dentro de quartel federal: justia militar
federal julga, pois houve leso indireta Unio. CC 107.148-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, julgado em 13/10/2010.
10. Justia comum julgar civil que causa leso culposa em militar federal no servio. HC
99671/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 24.11.2009. (HC-99671).
11. Crime militar praticado conexo (ligado, relacionado) a crime comum: haver ciso
processual, ou seja, pelo crime militar responde-se no juzo militar, pelo comum, no comum. Se
foi absolvido do crime comum na justia comum, isso no implica absolvio no juzo militar. HC
N. 97.572-SP
12. Furto de bem particular (pertencente a servidor militar) dentro de unidade militar: justia
comum. No houve violao (invaso) s instituies militares. CC 115.311-PA, 2011.
13. Justia militar julga militar da ativa em crime contra civil em lugar sujeito administrao
militar: CC 106.623-DF.
14. Justia militar: leso corporal de militar contra civil. No houve animus necandi. CC
120.201-RS, Rel.Min. Laurita Vaz, julgado em 25/4/2012.
15. Justia militar no julga pichao em prdio residencial sujeito administrao militar.
excepcional a prtica, por civil, de crime militar. HC 100230/SP, rel. Min. Ayres Britto, 17.8.2010.
(HC-100230) .
16. Policial militar reformado que injuria dois PMs em servio: juiz de direito. A competncia
da justia militar tem interpretao restritiva. HC 125.582-SP, em 27/4/2010.
17. Cabe justia comum (e no militar): homicdio culposo em acidente em que vtima e
acusado sejam militares, fora do servio nem em lugar sujeito administrao militar (concurso
do TJ ES 2011).
18. Juzo comum pode decretar a perda da funo pblica por militar condenado por crime
comum (prova do TJ ES 2011).
19. Insignificncia e crime militar: os requisitos para reconhecimento da insignificncia no
crime militar so mais severos que no direito comum, pois se levam em conta hierarquia e
disciplina. No cabe insignificncia na posse de droga (art. 290 do CPM).
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* HC 107688 / DF - DISTRITO FEDERAL Julgamento: 07/06/2011: A questo da posse de

entorpecente por militar em recinto castrense no se define pela quantidade, nem mesmo pelo tipo
de droga que se conseguiu apreender. O problema de qualidade da relao jurdica entre o
particularizado portador da substncia entorpecente e a instituio castrense de que ele fazia parte,
no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administrao militar. 2.
A tipologia da relao jurdica em ambiente militar incompatvel com a figura prpria da
insignificncia penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espcie de
entorpecente sob a posse do agente, o certo que no cabe distinguir entre adequao apenas
formal e adequao real da conduta ao tipo penal incriminador
* HC 108884 / RS - RIO GRANDE DO SUL, Julgamento: 12/06/2012: A pertinncia do
princpio da insignificncia deve ser avaliada considerando no s o valor do dano decorrente do
crime,mas igualmente outros aspectos relevantes da conduta imputada. 2. O pequeno valor da
vantagem auferida insuficiente para aplicao do princpio da insignificncia ante a elevada
reprovabilidade da conduta do militar da reserva que usa documento falso para no pagar passagem
de nibus. 3. Aos militares cabe a guarda da lei e da ordem, competindo-lhes o papel de guardies
da estabilidade, a servio do direito e da paz social , razo pela qual deles se espera, ainda que na
reserva, conduta exemplar para o restante da sociedade, o que no se verificou na espcie. 4.
Ordem denegada.

* Smulas do STF e STJ sobre crimes militares:

STF
Smula 694: No cabe "habeas corpus" contra a imposio da pena de excluso de militar ou de
perda de patente ou de funo pblica.
Smula 555: competente o tribunal de justia para julgar conflito de jurisdio entre juiz de
direito do estado e a justia militar local.
Smula 298: O legislador ordinrio s pode sujeitar civis justia militar, em tempo de paz, nos
crimes contra a segurana externa do pas ou as instituies militares.
STJ
Smula 192: Compete ao juzo das execues penais do estado a execuo das penas impostas a
sentenciados pela justia federal, militar ou eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos
sujeitos a administrao estadual.
Smula 172: Compete a justia comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade,
ainda que praticado em servio.
Smula 90: Compete a justia estadual militar processar e julgar o policial militar pela pratica do
crime militar, e a comum pela pratica do crime comum simultaneo aquele.
Smula78: Compete a justia militar processar e julgar policial da corporao estadual, ainda que
o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa.
Smula 47: Compete a justia militar processar e julgar crime cometido por militar contra civil,
com emprego de arma pertencente a corporao, mesmo no estando em servio.
Smula 6: Compete a justia comum estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de
transito envolvendo viatura de policia militar, salvo se autor e vitima forem policiais militares em
situao de atividade.
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6.c. Crimes contra o patrimnio: roubo, extorso, extorso mediante sequestro, esbulho
possessrio e dano
(antigo ponto 15b)
Alexandre Augusto Neves Figueiredo

Principais obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Vol. 3,
2012; MASSON, Cleber. Direito Penal, Vol. 2, 2012. Resumo do 26 Concurso.

<Art. 157: Roubo> 1. Tipo Objetivo. Subtrair coisa alheia mvel, para si ou para outrem,
mediante violncia ou grave ameaa a pessoa (violncia prpria), ou depois de hav-la, por
qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia (violncia imprpria) (roubo prprio)
ou quando a violncia ou ameaa exercida aps a subtrao, para assegurar a impunidade do
crime ou a deteno da coisa para si ou para terceiros (roubo imprprio) OBS1: roubo
imprprio no admite violncia imprpria. OBS2: a subtrao, mediante violncia ou grave
ameaa, para assegurar a utilizao transitria do bem (roubo de uso), para a grande maioria da
doutrina e para o STF, tipifica o crime de roubo. 2. Bem jurdico tutelado. Inviolabilidade do
patrimnio (propriedade, posse e deteno), liberdade individual e integridade corporal. 3. Sujeito
Ativo. Qualquer pessoa, exceto o proprietrio. 4. Sujeito Passivo. Qualquer pessoa, incluindo o
possuidor ou o terceiro que sofra a violncia. 5. Tipo Subjetivo. Dolo e o especial fim de agir o
apossamento injusto da coisa em benefcio prprio ou alheio.
6. Consumao e Tentativa. a) roubo prprio: STF e STJ adotam a Teoria da Amotio ou
Apprehensio, consoante a qual o crime se consuma no momento em que o agente obtm a posse
da res furtiva, ainda que no seja mansa e pacfica e/ou haja perseguio policial, sendo
prescindvel que o objeto do crime saia da esfera de vigilncia da vtima (STJ, AgRg no REsp
1214179). Na doutrina, entretanto, prevalece a filiao Teoria da Ablatio, que tem a consumao
ocorrida apenas quando h a posse mansa e pacfica da coisa subtrada (Prado, p. 303); b) roubo
imprprio a consumao se d com o emprego da violncia ou grave ameaa pessoa, logo
depois de subtrada a coisa. No tocante possibilidade de tentativa, h divergncia doutrinria:
uma corrente entende inadmissvel, em quanto outra admite o conatus, se a pessoa flagrada no
momento em que est fazendo o uso de violncia ou grave ameaa.
7. Causas de aumento de pena e tipos derivados. O 2 traz as hipteses do roubo
circunstanciado (Conforme smula 443/STJ, o aumento deve ser fundamentado, no podendo
considerar apenas o nmero de majorantes), quais sejam: emprego de arma de fogo (Segundo a
jurisprudncia, no h necessidade de apreenso e percia na arma, se for possvel confirmar o
emprego desta e sua potencialidade lesiva por outro meio de prova - STF, HC 103046). Com
relao arma desmuniciada existem dois posicionamentos: 1 do STF - irrelevante saber se a
arma de fogo estava ou no desmuniciada, visto que tal qualidade integra a prpria natureza do
artefato. No se mostra necessria, ademais, a apreenso e percia da arma de fogo empregada no
roubo para comprovar o seu potencial lesivo - HC 102263; e 2 do STJ - A utilizao de arma
inidnea (constatado pela percia), como forma de intimidar a vtima do delito de roubo,
caracteriza a elementar grave ameaa, porm, no permite o reconhecimento da majorante de
pena - HC 175495. No incide o aumento se a arma for de brinquedo, pois a Smula 174, STJ,
foi cancelada), concurso de duas ou mais pessoas (se um dos agentes for menor de 18 anos, o
agente maior responder pelo roubo majorado em concurso com o crime de corrupo de menores.
STF e STJ admitem o concurso material entre o crime de roubo em concurso de pessoas e o crime
de quadrilha ou bando [inclusive armado], pois os bens jurdicos so distintos - STF, HC 85183),
se a vtima est a servio de transporte de valores, se o veculo vier a ser transportado para outro
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Estado ou pas (exige-se a efetiva transposio dos limites territoriais para outro estado ou pas), e
se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade (haver concurso entre o
crime de roubo na forma simples [ou com outra causa de aumento de pena] e o crime de sequestro
e crcere privado se o agente desejar cercear a liberdade de locomoo da vtima, por qualquer
outro motivo, depois da consumao do roubo, sem nenhuma conexo com sua execuo). Por
fim, o 3 traz a figura do crime qualificado pelo resultado, que, se for a morte, caracteriza o
latrocnio. Entende-se que a violncia deve ser dolosa e durante o roubo, ao passo que o resultado
morte pode ser doloso ou culposo. Lembrar da Smula 610/STF (H crime de latrocnio, quando
o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima), de a
acordo com a qual se infere que a consumao ou tentativa do latrocnio depender da consumao
ou tentativa de morte da vtima, sendo indiferente a consumao ou tentativa da subtrao. 8. Ao
Penal. Pblica incondicionada.
9. Jurisprudncia. A jurisprudncia do STF firme no sentido de configurar-se concurso formal
a ao nica que tenha como resultado a leso ao patrimnio de vtimas diversas, e no crime
nico, desde que no mesmo contexto ftico (HC 91615). Tratando-se de crime contra o
patrimnio, entende o STF que se houver vrias mortes mas apenas um patrimnio, trata-se de
crime nico de latrocnio (HC71267).

<Art. 158: Extorso> 1. Tipo Objetivo. Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, a fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faa algo, com o intuito de obter vantagem
econmica (art. 158, CP). Diferencia-se do roubo pelo fato de, neste ltimo, a conduta da vtima
irrelevante para a subtrao da coisa, enquanto que, na extorso, a participao da vtima
essencial para a obteno da vantagem (PRADO, 2010, p. 332). A extorso no admite violncia
imprpria, ao contrrio do roubo. No se admite continuidade delitiva entre roubo e extorso j
que no so delitos da mesma espcie, pois previstos em tipos penais diversos, bem como seus
modos de execuo so distintos (STF, HC 67181 e STJ, REsp 437157). Distingue-se da
concusso, pois nesta o agente funcionrio pblico que, sem usar violncia pessoa ou grave
ameaa, exige vantagem indevida em razo de sua funo. 2. Bem jurdico tutelado. O patrimnio
e a integridade fsica e psquica do ser humano. 3. Sujeito Ativo. Qualquer pessoa. 4. Sujeito
Passivo. Qualquer pessoa, inclusive quem sofre o constrangimento sem leso patrimonial. 5. Tipo
Subjetivo. o dolo e o elemento subjetivo do injusto consistente no fim de obter indevida
vantagem econmica. 6. Consumao e Tentativa. Trata-se de crime formal, consumando-se com
o emprego da violncia ou grave ameaa, independentemente de obteno da indevida vantagem
(Smula 96/STJ), e instantneo. Cabe a tentativa. 7. Causa de aumento de pena e tipos
derivados. No 2, h causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas ou emprego de arma
(A Terceira Seo desta Corte Superior, aps o julgamento do EREsp n. 961.863/RS, pacificou
entendimento no sentido de serem dispensveis a apreenso da arma e a realizao de exame
pericial para que incida o aumento na pena por uso de arma em roubo, quando existirem nos autos
outros elementos probatrios que levem a concluir pela sua efetiva utilizao no crime - STJ, HC
179596 de 26/06/12). No 3, prev-se a hiptese de crime qualificado pelo resultado leso
corporal grave ou morte (que somente se caracteriza se a extorso pratica mediante violncia,
no, pois, mediante grave ameaa). E, no 4, prev-se o denominado sequestro-relmpago,
muito comumente praticado quando a vtima, que tem sua liberdade restringida, levada para um
caixa-eletrnico e forada a fornecer a senha do carto para que o agente efetue saques em sua
conta corrente. Distingue-se do roubo majorado do art. 157, 2, V, pois aqui no h subtrao,
sendo exigido efetiva colaborao da vtima para a obteno da vantagem. 8. Ao Penal. Pblica
incondicionada.

<Art. 159: Extorso mediante Sequestro> 1. Tipo Objetivo. Sequestrar pessoa, isto , arrebat-
la, tir-la de circulao, a fim de obter vantagem (de natureza econmica), como condio ou preo
 Grupo IV PENAL 78

do resgate. 2. Bem jurdico tutelado. Inviolabilidade patrimonial e liberdade pessoal. 3. Sujeito

Ativo. Qualquer pessoa. 4. Sujeito Passivo. Qualquer pessoa, no sendo necessrio que a vtima
da privao da liberdade seja a mesma que sofre a leso patrimonial. 5. Tipo Subjetivo. O dolo,
consistente na vontade livre e consciente de sequestrar, e o elemento subjetivo do injusto (fim de
obter vantagem indevida). 6. Consumao e Tentativa. crime formal, consumando-se com o
sequestro da pessoa, independentemente da obteno da vantagem, e permanente. 7. Tipos
derivados e causa de reduo da pena. No 1, h a modalidade qualificada, quando o sequestro
durar mais de 24 horas (trata-se de hiptese de crime a prazo, uma vez que sua existncia se
condiciona ao transcurso de determinado prazo legalmente previsto), se a vtima menor de 18
anos ou maior de 60 (a idade da vtima se afere por prova documental, bem como deve ser
alcanada pelo dolo do agente, sob pena de erro de tipo quanto qualificadora), ou se o crime
praticado por quadrilha ou bando (depende, portanto, da associao de mais de 3 pessoas). Nos
2 e 3, h previso do crime qualificado pelo resultado leso corporal grave ou morte da vtima
(H uma diferena em relao ao latrocnio e a extorso simples qualificada pelo resultado, pois
aqui o resultado qualificador emana do fato, e no necessariamente da violncia tal como
exigido naquelas outras figuras). Por fim, no 4, h hiptese de delao premiada, autorizando-
se a reduo da pena do agente que denunciar os comparsas, facilitando a libertao da vtima. 8.
Ao Penal. Pblica incondicionada. <Art. 160: Extorso Indireta> caracterizada por exigir ou
receber, como garantia de dvida, documento que pode ensejar procedimento criminal contra a
vtima ou terceiro. Trata-se de crime comum, doloso (acrescido do elemento subjetivo especfico
consistente no dolo de aproveitamento), formal na hiptese de exigir e material na hiptese de
receber, e instantneo. Para a configurao do delito de extorso indireta necessrio que o
documento exigido ou recebido pelo credor se preste instaurao de procedimento criminal
vivel contra o devedor, o que no ocorre com o cheque pr-datado dado em garantia de dvida,
porquanto a sua emisso, em tais condies, no constitui crime (STJ, RT 657/351 e RSTJ 7/426).
Pode haver concurso material com o crime de denunciao caluniosa previsto no art. 339 do CP.

ESBULHO POSSESSRIO (art. 161, 1, II). Observao inicial: o conceito penal de esbulho
possessrio diverso e mais restrito do que o civil. Para que haja esbulho possessrio no campo
penal necessrio que a invaso tenha por fim o esbulho, e seja praticada, em terreno ou imvel
alheio, com violncia pessoa ou grave ameaa, ou, ainda, em concurso de pessoas. A turbao
da posse, sem o propsito de desalojamento, conduta atpica. Bem jurdico tutelado: A
propriedade e posse legtima do imvel. Masson acrescenta que so tuteladas igualmente a
integridade fsica e liberdade individual do sujeito passivo, na medida em que o crime pode ser
praticado com violncia ou grave ameaa pessoa. Esta proteo mltipla permite classifica-lo
como crime complexo. Obs.: Se o bem objeto de financiamento do Sistema Financeiro de
Habitao h o esbulho possessrio previsto na lei especial (art. 9 da Lei 5741/71), sendo que,
segundo o STJ, no haver atrao da competncia federal uma vez que no se verifica a afetao
de bens, servios ou interesses da Unio ou da Caixa Econmica (CC 28.707/SP de 2005). Sujeito
ativo: Qualquer pessoa, exceto o proprietrio ou co-proprietrio. Mesmo contra possuidor direto
exclui-se a possibilidade do proprietrio devido a elementar terreno ou edifcio alheio. Se
concorrem apenas duas pessoas concurso eventual, nos termos do 29 do CP (desde que cometido
mediante violncia pessoa ou grave ameaa). Mais de duas pessoas configura o concurso
necessrio, elementar da estrutura tpica do crime (sendo dispensvel, nesta hiptese, a violncia
pessoa ou grave ameaa). Sujeito passivo: O proprietrio e/ou o possuidor do imvel
(proprietrio, locatrio, arrendatrio etc.). Tipo objetivo (adequao tpica): So elementos
constitutivos: a) invaso de prdio alheio; b) emprego de violncia OU grave ameaa, OU concurso
de mais de duas pessoas; c) finalidade especial de esbulhar. O verbo invadir tem a significao de
penetrar, ingressar. Nada mais do que o desalojamento total ou parcial (sob qualquer das 3
modalidades) do possuidor, com invaso de seu terreno ou edifcio. Modalidades: para a
tipificao do delito a lei exige que a invaso se faa, alternativamente: a) com violncia
 Grupo IV PENAL 79

pessoa; b) ou grave ameaa; c) mediante concurso de mais de duas pessoas. Na primeira hiptese
(a), a violncia deve ser fsica (vis absoluta) contra a pessoa (no contra coisa); na segunda hiptese
(b), a ameaa deve ser grave (vis compulsiva), isto , sria, idnea a intimidar a pessoa coagida
mediante demonstrao da inteno de causar um mal relevante a si ou a pessoa a ela ligada por
laos parentesco ou amizade. Assim, pode-se ter a violncia real ou ficta (grave ameaa). Na
terceira hiptese (b), mediante o concurso de mais de duas pessoas (alguns doutrinadores
identificam aqui uma situao de violncia presumida). Em vista da expresso usada na lei, a
doutrina diverge a respeito da quantidade de pessoas exigida para a configurao do crime nesta
hiptese, havendo: o autor e mais trs, num total de 4 pessoas (Damsio, Fragoso, Delmanto, Regis
Prado, etc.; majoritria), enquanto outros (minoria) entenderam pelo mnimo de trs pessoas,
incluindo o autor (Hungria, Bitencourt). O concurso de mais pessoas que o mnimo exigido pelo
tipo no qualificadora ou majorante, mas serve apenas como elementar indicativa do modus
operandi escolhido pelo agente para vencer a resistncia do possuidor. Objeto material: terreno
ou edifcio alheio, bem como a pessoa atingida pela violncia ou grave ameaa. Tipo subjetivo:
constitudo pelo elemento subjetivo geral: Dolo (vontade livre e consciente de invadir) e o
elemento subjetivo especial do tipo para o fim de esbulho possessrio, que o especial fim de agir.
Basta que a finalidade da ocupao seja esta, sendo desnecessrio que agente efetivamente a
consiga. No entanto, o intuito deve ser o de esbulho (desapossamento) e no de mera turbao
(perturbao). No h modalidade culposa. Obs.: o STF entende que invases de propriedades
rurais (e tambm urbanas) praticadas por movimento popular visando implantao da reforma
agrria caracteriza o crime em questo, ainda que amparadas em uma suposta busca incessante por
uma justa distribuio de terras (ADI 2213 de 2002). Consumao: com a invaso (mediante
violncia ou grave ameaa ou concurso de duas ou mais pessoas). crime formal, no precisa
concretizar o esbulho, que seria mero exaurimento. Havendo, na prtica do esbulho, alterao de
limites, esta ficar absorvida. Tentativa: admite-se j que se trata de delito plurissubsistente.
Usurpao em concurso com violncia: O artigo 161, 2, afirma que se o agente usa de
violncia, incorre tambm na pena a esta cominada. A doutrina entende que esta previso vale para
qualquer forma de caracterizao do esbulho, tratando-se de concurso material obrigatrio (em
sentido diverso, Bitencourt explica que se o ato de violncia configura crime haver concurso
formal [pois no haveria pluralidade de condutas] com cmulo material de aplicao de penas, e
no concurso material. Ao penal: Se a propriedade particular e no h emprego de violncia
contra pessoa ( indiferente a ameaa), a ao penal de iniciativa privada (queixa-crime). A ao,
porm, ser pblica incondicionada, ocorrendo qualquer das hipteses contrrias. Classificao:
Crime comum quanto ao sujeito, doloso, comissivo, formal, instantneo e, s vezes, permanente.

<Art. 163: Dano> 1. Tipo Objetivo. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia (art. 163, CP).
O dano pode ser total ou parcial. O objeto material do crime a coisa alheia (bens mveis ou
imveis, pblicos ou privados). 2. Bem jurdico tutelado. Patrimnio, visando a garantir a
integridade da posse e a propriedade. 3. Sujeito Ativo. Qualquer pessoa; excepcionalmente, o
proprietrio e o condmino. 4. Sujeito Passivo. O proprietrio ou possuidor. 5. Tipo Subjetivo.
Dolo (no comporta modalidade culposa). 6. Consumao e Tentativa. O crime se consuma com
a efetiva destruio, inutilizao ou deteriorao da coisa alheia. Admite-se a tentativa. Como
delito que deixa vestgios de ordem material (crime no transeunte), a materialidade do fato
depende de prova pericial, mas, desaparecidos os vestgios, admite-se suprimento por outros meios
de prova, notadamente a testemunhal (STJ, HC 148599 de 15/12/12). 7. Distines quanto ao
objeto material: se for animal silvestre, domstico ou domesticado, nativo ou extico, incide o
crime especfico do art. 32 da Lei 9605/98; se for documento (pblico ou particular), afastada a
hiptese em que a conduta for cometida unicamente com o propsito de prejudicar o patrimnio
da vtima, podero ocorrer os crimes previstos no arts. 305, 356, 336, 337, todos do CP, ou ainda
aquele previsto no art. 3, inc. I, parte final, da Lei 8137/90. 8. Formas Qualificadas.
Circunstncias qualificadoras (art. 163, pargrafo nico): mediante violncia ou grave ameaa
 Grupo IV PENAL 80

pessoa (I) - desde que constituam meio para a prtica do dano (STJ, APn 290 de 16/03/05);
emprego de substncia inflamvel ou explosiva (II) - expressamente subsidirio, ou seja, somente
incidir o dano qualificado quando a leso ao patrimnio alheio no caracterizar crime mais grave;
ser praticado contra a Unio, Estados, Municpios, concessionria de servio pblico ou S.E.M
(III) - A qualificadora no inclui o DF, autarquias, empresas pblicas, permissionrias, etc. (como
foi objeto recente de um informativo do STJ). OBS: aqui se enquadra a conduta do preso que
danifica sua cela para fugir (STF, HC 73189); motivo egostico (especial forma de motivo torpe)
ou com prejuzo considervel vtima (sua incidncia deve levar em considerao o valor do bem
danificado e a situao econmico-financeira para a vtima) (IV).
OBS: No art. 164, tem-se o crime de introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem
consentimento do proprietrio, causando prejuzo (trata-se do crime de pastoreio ilegtimo ou
abusivo). Os crimes previstos nos arts. 165 e 166 foram tacitamente revogados pelos arts. 62 e 63
da L. 9605/98.
OBS2: Ao Penal. Os crimes do art. 163, caput (dano simples) e inciso IV do pargrafo nico
(dano qualificado por motivo egostico ou com prejuzo considervel para a vtima) e do art. 164
(introduo ou abandono de animais em propriedade alheia) so de ao penal privada (art. 167).
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7.a. Limites da aplicao da lei penal em relao s pessoas

(antigo Aplicao da lei penal em relao a pessoas que desempenham determinadas funes).

Julia Leo Teixeira

Obras consultadas: SOUZA, Artur de Brito Gueiros e JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano.
Curso de Direito Penal. 1 Edio. Ed. Elsevier. Ano 2011; BITENCOURT, Cezar Roberto.
Tratado de Direito Penal: parte 1. 15 ed. Editora Saraiva. 2010; PORTELA, Paulo Henrique
Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. 3 ed. Ed: Juspodivm. 2011.
Legislao bsica: arts. 29, 30, 37, 22, 24 e 27, 2 da Conveno de Viena de 1961 sobre Relaes
Diplomticas CVRD, promulgada pelo Brasil pelo Decreto 56.435/65. Arts. 27, 1, 29, VIII e
53 da CF.
Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25
concurso.

1. Imunidade diplomtica (privilgios outorgados aos agentes diplomticos, observado o

princpio da reciprocidade): restrio imposta ao princpio da territorialidade temperada. As
imunidades dos diplomatas so amplas (aplicam-se a qualquer tipo de crime, inclusive homicdios,
agresses, etc.), e, segundo Regis Prado (2008, p. 193), dividem-se em: (i) inviolabilidades
(imunidade material) - a pessoa do diplomata, inclusive sua famlia, residncia e pertences, so
inviolveis, no podendo sofrer nenhuma forma de deteno ou priso; (ii) imunidade de
jurisdio penal e civil (imunidade formal, para o processo) o agente diplomtico deve ser
processado e julgado no Estado que representa, o que extensvel sua famlia e aos membros do
corpo diplomtico (art. 37, 1, 2 e 3 da CVRD). No est obrigado a comparecer a qualquer
juzo ou tribunal do pas acreditado para testemunhar ou prestar informaes (art. 31 da CVRD).
Como visto, as imunidades (material e formal) so extensveis famlia do diplomata, desde que
esta tenha sido includa na lista diplomtica e seus membros no sejam nacionais do Estado
acreditado. O pessoal de servios da misso diplomtica, custeado pelo Estado acreditante, s goza
de imunidade penal no que concerne a seus atos de ofcio. Criados particulares, pagos pelo prprio
diplomata, no tm qualquer imunidade. A natureza jurdica desse privilgio de causa pessoal de
excluso de pena. A imunidade pode ser renunciada pelo Estado acreditante, mas no pelo prprio
agente diplomtico.
Os funcionrios da ONU e de outras organizaes internacionais (OEA), quando em misso no
territrio nacional, tambm gozam de imunidade (art. 105 da Carta da ONU).
2. Imunidade penal relativa dos agentes consulares: segundo a conveno de Viena sobre
Relaes Consulares de 1963 (Decreto 61078/67), a inviolabilidade fsica e a imunidade de
jurisdio dos cnsules apenas se aplicam aos seus atos de oficio (p. ex.: crimes relacionados
funo consular outorga fraudulenta de passaporte). Segundo RESEK (2011, p. 203), o privilgio
no se estende a membros da famlia do cnsul nem s suas instalaes residenciais. A priso
preventiva permitida, desde que autorizada por juiz e em caso de crime grave. No julgamento
do HC n. 81.158-RJ, o STF, em 2002, confirmou a legalidade da priso preventiva do cnsul de
Israel.
3. Imunidade de Chefes e ex-Chefes de Estado e Ministro das Relaes Exteriores: Os Chefes
de Estado se beneficiam de imunidade cvel e penal, extensiva a sua famlia e comitiva, inclusive
em viagens particulares ou de frias. Tal imunidade abrange, a princpio, ex-Chefe de Estado.
Entretanto, h uma tendncia mundial de querer se responsabilizar ex-Chefe de Estado quando
 Grupo IV PENAL 82

tiver cometido grave violao aos direitos humanos, crimes de guerra, contra a paz e os crimes
contra humanidade, em razo do princpio da justia universal. Conforme decidiu a CIJ no caso
da Rep. Dem. do Congo vs Blgica, o Ministro das Relaes Exteriores possui imunidade
racione personae absoluta, no podendo lhe ser aplicado o referido princpio da justia
universal no enforcement indireto.
Em relao ao direito interno:
Presidente: imunidade formal para priso (somente com condenao transitada em julgado por
crime comum); imunidade formal para o processo penal (instaurao depende de 2/3 dos votos da
Cmara art. 51, I, da CF); imunidade penal relativa (somente para crimes no relacionados
funo, anteriores ou concomitantes ao mandato) no inclui responsabilizao civil, poltica,
administrativa, tributria ou fiscal.
Governadores e Prefeitos: aparentemente, no h extenso de qualquer imunidade. O STF julgou,
no caso do ex-Governador do DF, Jos Roberto Arruda, que no h imunidade para priso. Assim,
a tendncia parece ser de no extenso dos demais benefcios.

4. Imunidade parlamentar: H 3 correntes sobre a sua natureza jurdica: (i) excludente de

crime; (ii) excludente de pena; e (iii) causa de incapacidade penal. Expressiva parte da
doutrina adota a primeira corrente, assim como parece ser a postura do STF. Prerrogativas
irrenunciveis, de Direito pblico interno e de cunho personalssimo, inerentes ao exerccio do
mandato parlamentar (visam garantir a liberdade deste exerccio). Para os parlamentares federais,
a CF/88 prev duas espcies: (a) imunidade absoluta, material, inviolabilidade (art. 53, caput)
protege os parlamentares em suas opinies, palavras e votos (decorre do regime democrtico),
desde que relacionados s suas funes, mesmo que a manifestao se d fora do recinto do
Congresso Nacional. Prevalece ainda que se trate de ofensa subversiva que constitua crime contra
a segurana nacional (art. 26 da Lei 7170/1983). O STF tem considerado que a natureza jurdica
da inviolabilidade de causa de atipicidade. H divergncia doutrinria sobre esse ponto; (b)
imunidade formal, processual. Duas espcies: (b.1) para a priso (freedom from arrest - art. 53,
2) desde a expedio do diploma, os parlamentares no podero ser presos, salvo em flagrante
de crime inafianvel, hiptese em que os autos devero ser remetidos Casa respectiva, para que,
pelo voto da maioria (votao aberta), resolva sobre a priso. O STF j decidiu que essa regra no
se aplica na hiptese de priso fixada por sentena transitada em julgado; (b.2) para o processo
(art. 53, 3, 4 e 5) a partir da EC 35/2001, o STF passou a ter poderes para receber denuncia
contra parlamentar, por crime praticado aps a diplomao, independentemente de prvia licena
da casa respectiva; recebida a denuncia, o STF dar cincia respectiva Casa, que, por iniciativa
de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria absoluta de seus membros, poder, at
a deciso final do processo penal, sustar o seu andamento. Essa cincia Casa respectiva no
necessria em relao denuncia por crime praticado pelo parlamentar antes da diplomao; em
relao a esses crimes, no poder haver sustao do processo por deciso da Casa.
As imunidades parlamentares no se aplicam aos suplentes. Elas se aplicam aos Deputados
Estaduais (art. 27, 1 da CF/88). Segundo se extrai do art. 29, VIII da CF/88, os vereadores
possuem imunidade material no exerccio de seu mandato e na circunscrio do Municpio, mas
no possuem imunidade formal (nem para o processo, nem para priso).
As imunidades parlamentares no se mantm durante o afastamento do parlamentar do exerccio
de suas funes (embora o foro por prerrogativa de funo se mantenha), para o exerccio, por
exemplo, do cargo de Ministro, Secretrio de Estado ou de Municpio e encerram-se com o trmino
do mandato.
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7.b. Penas no direito brasileiro

a) penas privativas de liberdade. (antigo ponto 17a)
Alexandre Augusto Neves Figueiredo

Principais obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte
geral, 2012. MASSON, Cleber. Direito Penal: Vol. 1, 2012. CUNHA, Rogrio Sanches. Execuo
Penal para Concursos. Salvador: Juspodivm, 2012. PACELLI, Curso de Processo Penal, 17 ed.,
2013. GUEIROS, Artur e JAPIASS, Carlos. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Ed. Elsevier,
2012.

1. O Cdigo Penal prev duas espcies de penas privativas de liberdade: a recluso e a deteno.
A Lei de Contravenes Penais prev uma terceira espcie, que a priso simples. A priso simples
se aplica s contravenes penais, em regime semi-aberto ou aberto, sem nenhum rigor
penitencirio, tampouco isolamento noturno.
2. Diferenas entre recluso e deteno: a) a pena de recluso deve ser cumprida inicialmente
em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo
necessidade de transferncia a regime fechado (artigo 33, caput, CP); b) no caso de concurso
material, aplicando-se cumulativamente as penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro a
de recluso (artigos 69, caput, e 76, do CP); c) somente a prtica de crime doloso, punido com
recluso, cometido contra filho, tutelado ou curatelado gera, como efeito da condenao, a
incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela (artigo 92, II, do CP); d) em
relao medida de segurana, se o fato praticado pelo inimputvel for punido com deteno, o
juiz poder submet-lo a tratamento ambulatorial (artigo 97 do CP), ao passo que se for punido
com recluso acarreta internao; somente os crimes punidos com recluso admitem interceptao
telefnica. 3. Regime de cumprimento da pena. A fixao do regime inicial se opera com a
observncia de requisitos objetivos (tipo e quantidade de pena, alm das circunstncias do art. 59
do CP) e subjetivos (primariedade/reincidncia e circunstncias do art. 59 do CP), e: a) deve ser o
fechado para pena superior a 08 anos ou pena superior a 04 anos se reincidente; b) pode ser o
semiaberto para condenado no reincidente a pena superior a 04 anos e inferior a oito anos; c) pode
ser o aberto para pena igual ou inferior a 04 anos para no reincidente. Quando houver condenao
por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinao do regime
de cumprimento ser feita pelo resultado da soma ou unificao das penas, observada, quando for
o caso, a detrao ou remio. Sobrevindo condenao no curso da execuo, somar-se- pena ao
restante da que est sendo cumprida, para determinao do regime. Se a pena foi aplicada no
mnimo legal, por serem favorveis as circunstncias judiciais previstas pelo art. 59 CP no pode
ser aplicado regime prisional mais gravoso (STJ, HC 101085/RJ). A imposio de regime mais
severo do que a quantidade de pena reclama fundamentao idnea (Smula 719/STF), no se
prestando a opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime para tanto (Smula
718/STF), sendo vivel a fixao de regime semiaberto para reincidente com pena igual ou inferior
a 04 anos, desde que favorveis as circunstncias judiciais (Smula 269/STJ).
4. Regime fechado: executado em estabelecimento de segurana mxima ou mdia. Sujeita o
condenado exame criminolgico pela Comisso Tcnica de Classificao, ficando sujeito a
trabalho diurno e isolamento noturno em penitenciria. O trabalho, dever social do preso salvo
para o preso poltico e o preso provisrio , d-se dentro do estabelecimento, conforme suas
aptides e capacidades, sendo admissvel o trabalho externo, sob vigilncia, desde que j tenha
cumprido 1/6 de pena, em obras pblicas ou para entidades privadas, neste caso com o
consentimento do preso, limitados em 10% os presos empregados na mo de obra. Caber ao rgo
 Grupo IV PENAL 84

da administrao, entidade ou empresa empreiteira a remunerao desse trabalho. A prestao

de trabalho entidade privada depende do consentimento expresso do preso. Pode receber
permisso de sada escoltada, deferida pelo diretor do estabelecimento nos casos de falecimento
ou doena grave de cnjuge, companheira, ascendente, descendente e irmo ou necessidade de
tratamento mdico (benefcio tambm aplicvel aos presos do semiaberto e aos provisrios).
imposto quando a recluso exceder a oito anos ou, se a condenao for por crime decorrente de
organizao criminosa (art. 10, lei 9.034/95) ou crime de tortura (art. 1, 7, Lei 9455/97).
5. Regime semiaberto: O condenado deve ser submetido a exame criminolgico pela CTC a
LEP diz facultativo , ficando sujeito a trabalho diurno externo, sob vigilncia, sem isolamento
noturno, em colnia penal agrcola, industrial ou similar. Admite-se o exame criminolgico pelas
peculiaridades do caso, desde que em deciso fundamentada (Smula 439/STJ). O preso pode,
mediante o benefcio da sada temporria (deferido pelo juiz), frequentar cursos
profissionalizantes, de segundo grau ou superior, tendo direito a sadas externas, sem vigilncia
direta (o que no impede o uso de monitorao eletrnica), para visita famlia ou para
participao de atividades para sua reintegrao social, desde que j tenha cumprido 1/6 de pena,
se primrio, ou 1/4 de pena, se reincidente. Para a obteno dos benefcios de sada temporria e
trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento de pena no regime fechado (Smula
40/STJ). Ante a falta de vaga em estabelecimento adequado para o cumprimento da pena em
regime semiaberto, devo o recorrente aguardar a abertura de vaga em regime aberto (STF, Info
651).
6. Regime aberto: executado em casa do albergado ou estabelecimento adequado. fundado na
autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado que dever, fora do estabelecimento e
sem vigilncia, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, com
recolhimento prisional no perodo noturno e nos dias de folga. O ingresso do condenado em regime
aberto supe a aceitao do seu programa e das condies impostas pelo juiz (art. 113 da LEP).
Admite-se a concesso da priso domiciliar ao apenado, cumprindo pena em regime aberto, que
se enquadre nas hipteses previstas no art. 117 da Lei de Execuo Penal ou, excepcionalmente,
quando se encontrar cumprindo pena em estabelecimento compatvel com regime mais gravoso,
por inexistncia de vagas em casa de albergado (Precedentes). No se encontrando o paciente em
qualquer daquelas hipteses, a relativa distncia entre o local em que se encontra a casa de
albergado e a cidade em que alega possuir residncia e trabalho fixos no razo que autoriza a
concesso da priso domiciliar. (STJ, HC 44.880/MT de 17-11-2005). No mesmo sentido o STF,
HC 94526/SP de 24/06/08.
7. Regime especial: As mulheres e os homens maiores de 60 anos cumprem pena em
estabelecimento prprio, observados os direitos e deveres inerentes sua condio pessoal.
8. Progresso de regime: O artigo 33, 2, do CP determina que as penas privativas de liberdade
devem ser executadas de forma progressiva, segundo o mrito do condenado. A progresso baseia-
se em um critrio objetivo (tempo mnimo de cumprimento de pena em regra, ao menos 1/6 da
pena) e em um subjetivo (mrito do condenado bom comportamento carcerrio comprovado pelo
diretor do estabelecimento). A deciso ser sempre motivada e precedida de manifestao do
Ministrio Pblico e do defensor. A progresso nos crimes hediondos ocorrer aps o cumprimento
de dois quintos (2/5), sendo o apenado primrio, e de trs quintos (3/5), se reincidente.
inadmissvel a chamada progresso per saltum de regime prisional (Smula 491/STJ), com a
passagem de regime mais rigoroso para o mais brando, sem estgio no regime intermedirio,
mesmo na hiptese de j ter cumprido o condenado tempo de pena suficiente no regime fechado.
O condenado por crime contra a administrao pblica ter a progresso de regime do
cumprimento da pena condicionada reparao do dano que causou, ou devoluo do produto
do ilcito praticado, com os acrscimos legais. OBS: no possvel postular progresso de regime
por intermdio de habeas corpus porque o requisito subjetivo demanda a realizao de provas.
Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime
 Grupo IV PENAL 85

menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria (Smula
716/STF). No impede a progresso de regime de execuo da pena, fixada em sentena no
transitada em julgado, o fato de o ru se encontrar em priso especial (Smula 717/STF).
Cometida falta grave pelo condenado no curso do cumprimento da pena, inicia-se a partir de tal
data a nova contagem da frao de um sexto da pena como requisito da progresso (STF, HC
85141).
9. Regresso de regime: (art. 118 da LEP) A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita
forma regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o
condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave (art. 50 LEP); II - sofrer
condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torne
incabvel o regime (artigo 111). 1 O condenado ser transferido do regime aberto se, alm das
hipteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execuo ou no pagar, podendo, a
multa cumulativamente imposta. 2 Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser
ouvido previamente o condenado. possvel a regresso por saltos - Conforme a inteligncia do
art. 118 da LEP, a regresso de regime pode ocorrer para qualquer um dos regimes mais gravosos,
sendo despicienda a observncia da forma progressiva prevista no art. 112 do mesmo diploma
legal. Precedentes. (STJ, HC 210880 de 14/10/11). A Lei de Execuo Penal (art. 118, 2)
somente exige, quando do reconhecimento da falta grave, a oitiva prvia do apenado, em audincia
de justificao, onde se resguardem o contraditrio e a ampla defesa, no se exigindo, portanto, a
instaurao de Procedimento Administrativo Disciplinar - PAD. 2. Todavia, na Sexta Turma,
passou a prevalecer o entendimento de que, para a apurao da prtica de falta disciplinar, nos
termos do art. 59 da LEP, revela-se necessria a prvia instaurao de procedimento, de molde a
efetivar o direito de defesa do apenado. 3. Ordem concedida para declarar insubsistentes a falta
grave e a regresso de regime do paciente, sem prejuzo de nova apurao da infrao em prvio
procedimento administrativo disciplinar, na esteira do devido processo legal (STJ, HC 165189 de
21/03/12). Na sindicncia para apurao de falta grave exige-se a presena de defensor quando da
oitiva do acusado, no se aplicando a Smula Vinculante 5/STF, pois os precedentes que a
embasam esto vinculados aos Direito Administrativo (STJ, HC 193321 de 31/05/11). possvel
a regresso de regime na hiptese em que o apenado comete, no curso do cumprimento da pena
no regime semiaberto, falta disciplinar grave correspondente a crime doloso, e o processo penal
relativo nova infrao ainda no foi finalizado, pois, para a configurao da falta grave, no
necessria a condenao criminal transitada em julgado, tratando-se a falta disciplinar de medida
a ser tomada no mbito administrativo, desvinculada do trmino da ao penal, cujo carter
judicial, devendo ser ressaltado que, no curso da execuo penal, o preso tem direitos e deveres,
sobressaindo, dentre estes, o relativo disciplina. (STJ, HC 171143 de 13/08/12). Cometida falta
grave pelo condenado, perfeitamente cabvel a regresso cautelar do regime prisional, sem a
oitiva prvia do condenado, que somente exigida na regresso definitiva. Precedentes (STJ, HC
184988 de 18/02/13).
10. Remio da pena (art. 126 da LEP): Remir significa resgatar, abater, descontar, pelo trabalho
realizado dentro do sistema prisional, parte do tempo de pena a cumprir. Chama-se remio, na lei
de execuo penal, possibilidade que tem o preso, em regime fechado ou semiaberto, de remir
parte da execuo da pena pelo trabalho, razo de um dia de pena por trs dias de trabalho, ou
pelo estudo (presencial ou a distncia), razo de 1 dia de pena a cada 12 horas de frequncia
escolar - atividade de ensino fundamental, mdio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou
ainda de requalificao profissional - divididas, no mnimo, em 3 dias. Pode haver cumulao entre
trabalho e estudo. O acidente de trabalho no impede a remio. Esta deve ser declarada pelo juiz,
ouvido o Ministrio Pblico. A remio, nos moldes previstos, tambm se aplica nos casos de
priso cautelar. No cabvel no aberto, pois nesse caso, o trabalho ou sua imediata possibilidade
antes condio para incio de cumprimento em tal regime ou para progresso a essa modalidade
(STJ, REsp 894305 de 01.10.2007). Em caso de falta grave, o juiz poder revogar at 1/3 (um
tero) do tempo remido, observado o disposto no art. 57 (ou seja, levar em conta a natureza, os
 Grupo IV PENAL 86

motivos, as circunstncias e as consequncias do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo
de priso), recomeando a contagem a partir da data da infrao disciplinar. Segundo o STF, Lei
12.433/2011, que reformou o art. 127 da LEP, ao substituir a imposio de perda de todos os dias
remidos pelo novo critrio mais favorvel, deve retroagir por consubstanciar lex mitior (HC
110040 de 08/11/11).
11. Direitos dos presos: Respeito integridade fsica e moral, mantendo todos os direitos no
atingidos pela sentena penal (rol exemplificativo consta dos arts. 40 e 41 da LEP). Trabalho do
preso: um dever, sendo sempre remunerado (mas no sujeito ao regime da CLT) e com benefcios
da Previdncia Social.
12. Supervenincia de doena mental: analisando o caso concreto do condenado a quem
sobrevm doena mental, o juiz da execuo optar entre uma simples internao para tratamento
e cure de doena passageira, hiptese em que o tempo de tratamento considera-se como pena
cumprida, ou a substituio da pena privativa de liberdade em medida de segurana em se tratando
de anomalia no passageira, seguindo, no caso, os ditames dos arts. 96 e ss. Do CP (STJ, HC
44972/SP). Neste ltimo caso aplica-se o instituto da converso previsto no art. 183 da LEP. A
medida de segurana detentiva aplicvel nos termos do art. 183 da LEP no pode ter durao
superior ao tempo restante de pena, sem prejuzo do que, afinal, recomende-se a providncia
prevista no art. 682, 2, do CPP (se a internao se prolongar at o trmino do prazo restante da
pena, o indivduo ter o destino aconselhado pela sua enfermidade, feita a devida comunicao ao
juiz de incapazes, ficando sujeito a internao de natureza civil) STJ, HC 12957.
13. Detrao: o cmputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, do tempo
de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em
qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo 41 do CP. O artigo 111 da LEP admite a
possibilidade de detrao penal em razo de processos distintos. No entanto, a doutrina e a
jurisprudncia entendem que o crime cuja pena sofrer detrao deve ter sido cometido
anteriormente ao perodo da priso provisria determinada no processo do qual no houve
condenao, sob pena de ser formar um indevido crdito a favor do condenado (STJ, HC 155049,
de 1/03/11). No se admite saldo credor se algum, preso cautelarmente, , no final, absolvido (no
se admite a detrao nos processos relativos a crimes cometidos aps a custdia cautelar STJ,
178129 de 7/06/11). O tempo de priso, no mximo, pode gerar indenizao em face do Estado,
mas no um crdito para ser utilizado em infrao penal futura.
14. Detrao penal e prescrio: Discute-se se a detrao peal influencia ou no no clculo do
prazo prescricional. Para quem admite essa possibilidade, fundada na aplicao analgica do art.
113 CP, a prescrio deveria ser computada com base no tempo restante da pena, ou seja, somente
com o tempo ainda no cumprido pelo condenado. O STF, fundado no princpio da estrita
legalidade, tem posio diversa: o art. 113 do CP tem aplicao vinculada s hipteses de evaso
do condenado ou de revogao do livramento condicional, no se referindo ao tempo de priso
cautelar para efeito de clculo da prescrio.
15. Detrao e sentena penal condenatria (Pacelli, Curso, 17 ed., 2013, p. 666): a Lei
12.736/12 acrescentou o 2 ao art. 387 do CPP, instituindo o dever de considerao do prazo de
priso provisria, administrativa ou de internao, no BRA ou no estrangeiro, para fins de fixao
do regime de cumprimento de pena. Com isso, prev-se, portanto, uma diferente modalidade de
detrao j na prpria sentena condenatria. No se trata de detrao do tempo de privao da
liberdade na pena e sim sua considerao na fixao do regime penitencirio para o incio de seu
cumprimento. Assim, o magistrado no poder modificar a pena tornada definitiva na aplicao
do art. 59 do CP, pelo tempo de priso anterior. O total da pena imposta, sem a detrao, haver de
ser considerado para todos os demais efeitos penais e incidentes na execuo. E, evidentemente, o
tempo de privao de liberdade anterior somente ser considerado na sentena se estiver
relacionado com o delito objeto da condenao. Se a priso ocorrer por outro motivo (cautelar) e
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outra infrao penal, isto , no decorrer de providncias relacionadas ao crime objeto do processo,
no ser objeto de detrao.
16. Indgenas: Segundo o Estatuto do ndio - Art. 56. Pargrafo nico. As penas de recluso e de
deteno sero cumpridas, se possvel, em regime especial de semiliberdade, no local de
funcionamento do rgo federal de assistncia aos ndios mais prximos da habitao do
condenado. Propostas processuais penais do Estatuto dos povos indgenas: Art. 233,1. As penas
de recluso e de deteno sero cumpridas sempre que possvel, em regime aberto, na terra
indgena ou no local de funcionamento da unidade administrativa do rgo indigenista federal mais
prxima do domiclio do condenado. 2 Se o juiz fixar o regime inicial fechado, o indgena dever
cumprir a pena em estabelecimento distinto dos no-indgenas, em respeito aos seus usos e
costumes. 3 O juiz dever adequar a pena restritiva de direito aplicada ao indgena sua realidade
e cultura de sua comunidade indgena.

B) Penas de Multa (antigo ponto 18A).

Jos Augusto Cordeiro da Cruz Neto
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e do 26 CPR; Bitencourt, Cezar
Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte geral - 1. 16 Edio. Editora Saraiva - 2011. Ferrajoli,
Luigi. Direito e Razo - Teoria do Garantismo Penal. 3 Edio. Editora Revista dos Tribunais.
2010. Cunha, Rogrio Sanches. CP para concursos. 5 Edio. Editora Juspodivm. 2012.
Legislao bsica: Cdigo Penal (arts. 39-52).
Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 26
concurso.
1. O patrimnio um bem jurdico que pode ser atingido por uma pena. As penas incidentes sobre
o patrimnio so denominadas patrimoniais e, quando impostas em dinheiro, pecunirias. A pena
de multa uma espcie de pena patrimonial, de carter pecunirio, consistente em pagamento ao
fundo penitencirio de quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa. A CF/88, art. 5,
XLVI, exemplifica em suas alneas as espcies de penas que o sistema penal brasileiro pode adotar.
Por sua vez, o Cdigo Penal, art. 32, adotou o Sistema Tripartite de Penas, ao verberar que As
penas so: I privativas de liberdade; II restritivas de direitos; III de multa. Constata-se que
a pena de multa no integra o gnero das penas restritivas de direitos (sendo que este gnero
engloba a pena de prestao pecuniria).
2. Natureza jurdica a multa penal , desde muito, reconhecida como verdadeira pena pela
doutrina e legislaes modernas, estando, desse modo, submetida aos princpios que norteiam as
demais sanes criminais: o da legalidade, da culpabilidade, da individualizao da pena e o do
devido processo judicial. A multa, em sendo sano penal, rigorosamente pessoal, no se
transmitindo aos herdeiros do ru ou a terceiros.
3. Sistemas de cominao da multa penal: a) sistema clssico de multa aquele segundo o qual
o juiz, em uma nica operao, condena a uma determinada quantia em concreto, de conformidade
com a gravidade da infrao e a situao econmica do ru; b) sistema temporal de multa
concebido na dcada de 60 por Baumann, na Alemanha, a pena de multa fixada em um nmero
preciso de dias, semanas ou meses-tipo, correspondentes a cada delito, segundo as condies
pessoais e econmicas do autor, reservando-lhe um mnimo indispensvel sua manuteno e
de sua famlia. O pagamento da multa no efetuado de uma vez e imediatamente, mas ao longo
de certo perodo de tempo; c) sistema de dias-multa originariamente de construo brasileira e
no escandinava, foi concebido inicialmente, embora de forma rudimentar, pelo Cdigo Criminal
do Imprio do Brasil de 1830, em seu artigo 55. O sistema consiste em determinar a pena de multa
no por uma soma em dinheiro (quantidade fixa), mas por um nmero de unidades artificiais (dias-
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multa), segundo a gravidade da infrao. Cada dia-multa equivaler a certo valor pecunirio,
varivel de acordo com a situao econmica do condenado. Divide-se em duas fases distintas: i)
preliminarmente estabelecido o nmero de dias-multa segundo a culpabilidade do autor e
consideraes de ordem preventiva; ii) aps, arbitrado o valor do dia-multa, em conformidade
com a condio econmica do ru. Esse o sistema adotado pelo Cdigo Penal em vigor. O clculo
do valor realizado nos termos do artigo 68 do Cdigo Penal, aplicando-se as trs fases distintas
(pena-base, circunstncias atenuantes e agravantes e causas de diminuio e de aumento).
4. A Lei n 9.268/1996 atribuiu nova redao ao artigo 51 do Cdigo Penal, estatuindo que,
transitando em julgado, a multa fixada na sentena penal ser considerada dvida de valor, com
aplicao da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica. Com isso, restou revogada a
norma que estipulava a converso da pena de multa em privativa de liberdade. Aps polmica
inicial, a questo se pacificou, restando reconhecido que o MP no detm legitimidade para propor
ao de execuo da pena de multa.
1. Resta pacificado o entendimento, neste Sodalcio, de que o Parquet no possui legitimidade
para executar pena de multa, haja vista a nova redao dada ao art. 51 do CP pela Lei 9.268/96,
cabendo Fazenda Pblica ajuizar eventual ao executiva. 2. Agravo regimental a que se nega
provimento. (AgRg no REsp 1169550/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em
26/10/2010, DJe 29/11/2010).

5. Alm disso, na nova redao do dispositivo contido no comentado art. 51, j que o legislador
ordinrio retirou o carter punitivo da multa, na medida em que uma vez aplicada assumir o
carter de dvida de valor (extrapenal), no se deve aguardar o pagamento da multa para declarar-
se a extino da punibilidade, pois j ocorreu o cumprimento integral da pena.
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (CUMPRIMENTO INTEGRAL). PUNIBILIDADE
(EXTINO). MULTA CRIMINAL (INADIMPLEMENTO). COBRANA (EXECUO
FISCAL). CARTER EXTRAPENAL (LEI N 9.268/96). 1. Com o advento da Lei n 9.268/96,
a multa criminal passou a ser considerada dvida de valor, devendo ser cobrada por meio de
execuo fiscal, no juzo especializado para a cobrana da dvida, e no no da vara de execues
penais. 2. Com a nova redao do art. 51 do Cd. Penal, ficaram revogadas as hipteses de
converso da multa em pena privativa de liberdade. Tal a circunstncia, s se pode atribuir multa
o carter extrapenal. 3. No caso, cumpriu-se integralmente a pena privativa. Assim, ainda que
pendente de pagamento a multa, h de se declarar extinta a punibilidade penal. 4. Agravo
regimental improvido. (AgRg no Ag 698137/RS, Rel. Ministro Nilson Naves, Sexta Turma,
julgado em 05/12/2006, DJ 05/02/2007, p. 407).
6. Vale ressaltar, ainda, que a nica pena de multa que nunca ser executada perante o juzo das
execues fiscais ser a aplicada no Juizado Especial Criminal, por fora do art. 98, I, da CF, que
determina a competncia deste juzo para executar seus prprios julgados.
7. H, ainda, a multa substitutiva, pela qual a pena privativa de liberdade igual ou inferior a um
ano pode ser substituda pela de multa, observados os critrios do artigo 44 do CP. No caso de
violncia domstica e familiar contra a mulher, o artigo 17 da Lei n 11.340/2006 veda a
substituio da pena que implique o pagamento isolado de multa.
8. Por fim, cumpre enfatizar que, nos termos do artigo 336 do Cdigo de Processo Penal, com a
redao dada pela Lei n 12.403/2011, o dinheiro ou objetos dados como fiana serviro ao
pagamento das custas, da indenizao do dano, da prestao pecuniria e da multa, se o ru for
condenado.
9. Limites do CP: entre 10 e 360 dias-multa e entre 1/30 e 5 vezes o salrio mnimo vigente na
poca do fato. O juiz pode ainda elev-la at o triplo. Na execuo, ser atualizado o valor pelos
ndices oficiais de correo monetria. Quando possvel, pode ocorrer por desconto no vencimento
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ou salrio do condenado (de 1/10 a ) e pode ser autorizado o pagamento em parcelas. A execuo
suspensa se sobrevm ao condenado doena mental.
10. Ferrajoli: considera a pena pecuniria aberrante por ser impessoal (outra pessoa pode pagar),
desigual (afeta distintamente pobre e rico) e desproporcional (no direito penal mnimo, as condutas
no graves no deveriam estar penalmente tuteladas; e a multa muito leve para uma conduta
grave. Ou seja, se a pena de multa suficiente, quer dizer que a conduta no deveria ser
penalizada).
11. Quando cominada em conjunto com a pena privativa de liberdade, a pena de multa pode ser
fixada no patamar mnimo e a pena privativa de liberdade acima do mnimo, j que essas
modalidades de pena tm distintos critrios de fixao, embora deva existir proporcionalidade
entre as duas espcies de pena, no havendo uma discricionariedade absoluta. Assim, segundo
STJ, a aplicao da pena de multa orienta-se pelo critrio de proporcionalidade da pena reclusiva.
(HC 224881/MS, Rel. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em
27/03/2012, DJe 24/05/2012).

C) Penas substitutivas das privativas de liberdade e penas pecunirias (antigo ponto 19 A).
Oreste Dallocchio Neto
Obras consultadas: Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal-Parte geral-1. 16
Edio. Editora Saraiva- 2011. Ferrajoli, Luigi. Direito e Razo- Teoria do Garantismo Penal. 3
Edio. Editora Revista dos Tribunais. 2010. Cunha, Rogrio Sanches. CP para concursos.
3Edio. Editora Juspodivm. 2010.
Legislao bsica: Cdigo Penal.
1. Penas substitutivas das privativas de liberdade. Em nosso pas, aps o advento da Lei
7.209/1984, responsvel pela Parte Geral do Cdigo Penal de 1940, acolheu-se o sistema de penas
alternativas, ou substitutivas. Tais penas tm carter geral, haja vista que podem substituir a pena
privativa de liberdade abstratamente cominada na parte especial, desde que presentes os requisitos
autorizantes. So, de fato, substitutivas destas, de modo que sua aplicao exige, em uma etapa
preliminar, a fixao pelo juiz do quantum correspondente privao de liberdade, para ao depois
proceder-se sua converso em pena restritiva de direitos, quando isso for possvel.
2. As penas restritivas de direito encontram-se em consonncia com as chamadas Regras de
Tquio, que recomendam ao juiz a aplicao, se necessrio e conveniente, de qualquer outra
medida que no envolva deteno pessoal. As regras de Tquio foram estabelecidas como regras
mnimas sobre as medidas no-privativas de liberdade no 8 Congresso da ONU, realizado em 14
de dezembro de 1990.
3. Importante mencionar que embora o artigo 44 do CP diga que as penas podem ser autnomas,
GRECO menciona que at a edio da Lei n 11.343/2006 no existiam tipos penais nos quais a
pena prevista no seu preceito secundrio fosse nica e exclusivamente a restrio de direitos (art.
28). A constitucionalidade desse artigo, inclusive, est sendo analisada pelo STF, por meio de
Repercusso Geral (RE 635659).
4. As penas restritivas, e tambm substitutivas, se dividem em: a) genricas: admitem a aplicao
substitutiva em qualquer infrao penal, sem exigncia especfica (prestao pecuniria, perda de
bens e valores, prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, limitao de fim de
semana). b) especficas: sua aplicao est limitada a determinados delitos perpetrados no
exerccio de certas atividades, mediante violao do dever a elas inerentes, ou a delitos culposos
(interdio temporria de direitos). Espcies: a) prestao pecuniria; b) perda de bens e valores;
c) prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas; d) interdio temporria de direitos;
e) limitao de fim de semana.
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Requisitos para Substituio:

Objetivos Subjetivos

- pena privativa de liberdade - no reincidncia em crime doloso, salvo o disposto no 3

aplicada no superior a 4 anos, do artigo 44 do CP (3o Se o condenado for reincidente, o juiz
desde que o crime no tenha sidopoder aplicar a substituio, desde que, em face de
cometido com violncia ou grave condenao anterior, a medida seja socialmente
ameaa pessoa; ou, recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em
- condenao por crime culposo. virtude da prtica do mesmo crime);
- culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade,
bem como motivos e circunstncias que indiquem a
substituio.

5. Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma
pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda
por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. Se o condenado for
reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, a
medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica
do mesmo crime. O juiz pode deixar de converter a pena restritiva em caso de condenao pena
privativa, caso seja possvel o condenado a cumprir.
6. Penas Pecunirias: Penas pecunirias so espcies de penas restritivas de direito. So aquelas
cumpridas mediante entrega de valores materiais, em geral dinheiro. As espcies de pena
pecuniria so a multa, a prestao pecuniria, a prestao inominada e a perda de bens e valores.
A multa est prevista nos artigos 49 e seguintes do Cdigo Penal. A prestao pecuniria est
prevista no pargrafo 1. do artigo 45 do Cdigo Penal. Diferenas entre prestao pecuniria e
multa:

Abatimento de
Possibilidade Eventual
Valor Destinao
de Converso Indenizao
Civil

Prestao 1 a 360 sm (art. 45, p. 1). Vtima, dependentes ou Sim (44, p. 4) Sim (art. 45, p.
Pecuniria Calculada em salrio entidade com destinao 1)
mnimos social (art. 45, p. 1.)

10 a 360 sm (art. 49).

Fundo Penitencirio
Multa Calculada em dias- No (art. 51) No (art. 49)
Nacional (art. 49)
multa.

A prestao inominada vem prevista no pargrafo 2. do artigo 45 do Cdigo Penal: No caso do

pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em
prestao de outra natureza. A perda de bens e valores est prevista o pargrafo 3. do artigo 45
do Cdigo Penal: A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-, ressalvada a
 Grupo IV PENAL 91

legislao especial, em favor do Fundo Penitencirio Nacional, e seu valor ter como teto o que
for maior o montante dos prejuzo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro,
em consequncia da prtica do crime, e encontra fundamento constitucional na alnea b do inciso
XLVI do artigo 5. da Constituio Federal. Trata-se de sano penal, de carter confiscatrio,
levando apreenso definitiva por parte do Estado de bens ou valores de origem lcita do
indivduo. Assim, difere-se do confisco-efeito da condenao, que recai sobre os instrumentos e
produtos do crime.
7. Prestao de servio. Condenaes superiores a 6 meses. Se a pena substituda for superior a
um ano, facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, nunca inferior
metade da pena privativa de liberdade fixada.
8. Interdio temporria de direitos. I - proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade
pblica, bem como de mandato eletivo; II - proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio
que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico (a I e II
aplicada sempre que houver violao dos deveres que lhes so inerentes); III - suspenso de
autorizao ou de habilitao para dirigir veculo; IV proibio de frequentar determinados
lugares; V - proibio de inscrever-se em concurso, avaliao ou exame pblicos. (Includo pela
Lei n 12.550, de 2011).
10. Limitao de fim de semana: obrigao de permanecer, aos sbados e domingos, por 5 (cinco)
horas dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.
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7.c. Crimes contra o patrimnio: estelionato e outras fraudes de competncia da Justia

Federal.
(antigo ponto 17b)
Alexandre Augusto Neves Figueiredo

Principais obras consultadas: BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 8 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal,
Vol. 3, 2012; MASSON, Cleber. Direito Penal, Vol. 2, 2012. Resumo do 26 Concurso.
Legislao: art. 171 e seguintes do CP.

<Art. 171: Estelionato> 1.1 Bem jurdico tutelado: o patrimnio (secundariamente, porm,
protegida a boa-f: a confiana mtua nos relacionamentos patrimoniais individuais, a teor do
TRF4, AC 20017011001423). 1.2 Sujeitos: qualquer pessoa. Crime comum. A vtima patrimonial
pode no ser aquela que foi enganada, caso em que h duas vtimas. A vtima deve ser capaz.
Vtima incapaz: o crime o do art. 173 do CP (abuso de incapazes), que deixa de admitir suspenso
condicional do processo. A vtima deve ser certa, podendo ser tanto quem sofre o prejuzo
econmico quanto aquele que enganado (STJ, RHC 2265/DF). No caso de vtima incerta: crime
contra a economia popular (Lei n 1.521/51). Exemplos: Adulterao de balana e de taxmetro.
O sujeito passivo do delito de estelionato pode ser qualquer pessoa, fsica ou jurdica. Mas a
pessoa que iludida ou mantida em erro ou enganada pode ser diversa da que sofre a leso
patrimonial (STF Ext. 1029). 1.3 Elementos estruturais. A) Fraude: Artifcio: uso de objetos
ou aparatos aptos a enganar; Ardil: a conversa enganosa (lbia); Qualquer outro meio: o caso
do silncio, muito utilizado para manter a vtima em erro, caracterizando-se, portanto, como um
instrumento a possibilitar a utilizao da interpretao analgica. A fraude, contudo, tem que ser
apta a enganar. Em se tratando de fraude grosseira, haver crime impossvel. Fraude (torpeza)
bilateral: prevalece que constitui estelionato. Fraude civil: mero inadimplemento contratual,
quando no h o propsito ab initio da frustrao do equivalente econmico. Estelionato
Judicirio: ao judicial como meio para a prtica do crime. Muita divergncia. H, pois, 3
posies acerca do tema: a) a primeira, a qual considera que tal fato se consubstancia
(independentemente se realizada unilateral ou bilateralmente) como um meio fraudulento e,
portanto, como um fato apto a caracterizar-se como crime de estelionato; b) a segunda, cuja
posio pela atipicidade deste fato; c) a terceira, que caracteriza a mencionada conduta como
crime contra f pblica (art. 304 do CP); no STJ, contudo, prevalece se tratar de uma conduta
atpica (HC 136083, Sexta Turma, 2009). Smula 17/STJ: quando o falso se exaure no
estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido.. O princpio da insignificncia
tem aplicao no referido tipo penal quando se cuidar de conduta contra particular; sucede, porm,
que quando se tratar de conduta a causar danos ao patrimnio pblico, predomina o entendimento
pela inaplicabilidade do instituto (STJ, RHC 21670/PR). B). Obter indevida vantagem: no caso
de vantagem devida, o crime o de exerccio arbitrrio das prprias razes. Prevalece que a
vantagem deve ser necessariamente econmica. C) Prejuzo alheio: deve ser econmico. STF (Inq
1145): cola eletrnica no configura estelionato (seja porque no h vtima determinada; seja
porque no h prejuzo material). Pode vir a configurar o crime de Fraude em certames de interesse
pblico, previsto no Art. 311-A. 1.4 Tipicidade subjetiva: O crime punido a ttulo de dolo, com
finalidade especial, qual seja, obter vantagem indevida. A ocorrncia de fraude bilateral no afasta
o dolo do agente. 1.5 Consumao e tentativa: De duplo resultado: consuma-se com a obteno
da indevida vantagem, seguida do prejuzo. Faltando a obteno da vantagem ou o prejuzo, h
tentativa. Assim, se a vtima se apercebe, antes de propiciar a vantagem ilcita ao agente, de que
 Grupo IV PENAL 93

est sendo vtima de um engodo, o delito permanece na forma tentada. O lugar em que o estelionato
se consuma aquele no qual ocorre o dano, vale dizer, aquele em que a coisa passa da esfera de
disponibilidade da vtima para aquela do infrator; os fatos sucessivos no tm relevncia jurdica.
OBS: Estelionato de rendas: H discusso sobre a consumao do estelionato em que o
recebimento da vantagem se d em prestaes (benefcio previdencirio de prestao continuada),
havendo 3 posies: a) a primeira, tratar-se de crime eventualmente permanente (cujos principais
efeitos jurdicos so: (i) minimizar o risco da prescrio ante o condicionamento do inicio deste
cessao da permanncia; (ii) ter como uma nica conduta a ocorrncia de vrios atos, ou seja, o
recebimento de vrias prestaes, no incidindo, assim, o aumento da pena decorrente da
continuao); b) a segunda, cuidar-se de crime continuado (mitigando, pois, os efeitos da
prescrio, a despeito da possibilidade de submet-lo aos efeitos do aumento da continuidade
delitiva quando da ocorrncia de mais de uma conduta); c) a terceira (prevalecente, segundo a
posio do STF), tratar-se de crime de natureza binria. Isso porque de se distinguir aquele
que, em interesse prprio, recebe o benefcio ilicitamente daquele que comete uma falsidade para
permitir que outrem obtenha a vantagem indevida. No primeiro caso, a conduta, a despeito de
produzir efeitos permanentes no tocante ao beneficirio da indevida vantagem, materializa,
instantaneamente, os elementos do tipo penal. J naquelas situaes em que a conduta cometida
pelo prprio beneficirio e renovada mensalmente, o crime assume a natureza permanente, dado
que, para alm de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer
cessar a ao delitiva (HC 101999). 1.6 Consideraes Gerais. A) Estelionato X furto mediante
fraude: No crime de estelionato a fraude antecede o apossamento da coisa e causa para ludibriar
sua entrega pela vtima, enquanto no furto qualificado pela fraude o artifcio malicioso
empregado para iludir a vigilncia ou a ateno (STJ, RT 768/527). B) Estelionato X
Curandeirismo mediante remunerao (art. 284, nico/CP): a falsa promessa de cura de
problemas (fsicos, psicolgicos, amorosos, etc.) pode, dependendo do caso, caracterizar
curandeirismo ou estelionato. O curandeiro acredita ser capaz, com sua atividade, de resolver os
problemas da vtima, sendo os trabalhos desenvolvidos para cura dos males de quem o procurava,
atravs de baixa de esprito, passes, despachos, etc., exigindo-se, portanto, a habitualidade da
conduta. Ainda que cobre pelos servios prestados, o curandeiro tem a crena de solucionar o
mal que acomete o ofendido. De outro lado o estelionatrio sabe ser o meio fraudulento por ele
utilizado inidneo a resolver as necessidades da vtima, aproveitando-se da sua vulnerabilidade
para obter vantagem ilcita, em prejuzo alheio. Como o estelionato crime de forma livre, o agente
pode se valer inclusive de atividades inerentes ao curandeirismo para enganar a vtima, mediante
falsa promessa de livr-la dos seus malefcios. OBS: A examinadora Ela Wiecko considera o
curandeirismo e o charlatanismo figuras tpicas inconstitucionais, porquanto violadoras de direitos
culturais e da liberdade de conscincia e crena. D) Estelionato X furto de energia eltrica: o
furto de energia eltrica ocorrer se o agente captar a energia, antes que ela passe pelo relgio
medidor. No caso de consumidor de energia eltrica da empresa concessionria que altere o relgio
de medio, haver estelionato. C) Idoneidade do meio iludente: Seja qual for o meio empregado,
s haver o crime de estelionato quando aquele for apto a iludir o ofendido, de acordo com suas
caractersticas pessoais e segundo o caso concreto. Smula 73 do STJ: A utilizao de papel-
moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, de competncia da
Justia Estadual. A fraude extremamente grosseira, inapta a iludir qualquer um, configura fato
atpico, sendo hiptese de crime impossvel. D) Reparao do dano no estelionato: a) antes do
recebimento da denncia causa geral de diminuio de pena (art. 16 CP, arrependimento
posterior); b) depois do recebimento da denncia e antes da sentena circunstncia atenuante
genrica (art. 65, III, d). 1.7 Figura privilegiada (1 ): Se o criminoso for primrio e o prejuzo
da vtima de pequeno valor, o juiz deve substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la
de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa. Difere do furto privilegiado em que o que
se analisa o pequeno valor da res furtiva. 1.8 Subtipos de estelionato (2). A) Disposio de
coisa alheia como prpria (2, I). Crime comum. O sujeito passivo o comprador de boa-f,
ludibriado e enganado pelo agente que a pessoa que vende. Os verbos componentes do ncleo
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so: vender, permutar, dar em pagamento, locar ou dar em garantia, tendo como objeto coisa alheia
(mvel ou imvel) como prpria. Pelas caractersticas da lei penal, que merece interpretao
restritiva, a enumerao do tipo taxativa, no permitindo ampliao. O elemento subjetivo o
dolo, envolvendo a vontade livre e consciente de praticar a ao incriminada. O agente deve ter
conscincia de que atua no sentido de dispor de coisa alheia. O momento consumativo coincide
com o da obteno da vantagem ilcita, tal como no caput, tendo como decorrncia o prejuzo
alheio. A consumao deve ser estudada em funo do verbo componente do ncleo do tipo. A
tentativa admissvel, tendo-se em conta a possibilidade de desdobramento do processo executivo
em qualquer das formas de ao. Pratica este delito quem furta um bem e, em seguida, vende-o
como prprio? Prevalece que o estelionato um post-factum impunvel (princpio da consuno)
do furto. Mas atente: h minoria entendendo que o agente responde pelos dois crimes em concurso
material (furto e estelionato), em razo de haver duas vtimas: a do furto e a enganada. B)
alienao ou onerao fraudulenta de coisa prpria (2, II). Somente o dono da coisa pode
figurar como sujeito ativo. Na condio de sujeito passivo encontramos, de modo geral, a pessoa
que sofre a leso patrimonial, dada a natureza do crime em estudo. A doutrina, especificando, diz
ser vtima aquele que recebe a coisa inalienvel, gravada ou litigiosa, ou, ainda, a pessoa que
recebe a propriedade anteriormente prometida a terceiro, ou a este prprio. Em qualquer das
condutas, indispensvel que o agente iluda a vtima sobre a condio da coisa (silenciando sobre
qualquer dessas circunstncias). Como no inciso I, a enumerao deste tambm taxativa; assim,
por exemplo, a doao de coisa alheia no crime. A inalienabilidade pode ser legal, convencional
ou testamentria. O nus pode ser legal ou contratual. Para que a coisa seja litigiosa necessrio
que ele seja objeto de demanda judicial. O objeto material a coisa (mvel ou imvel) prpria
alienvel, gravada de nus ou litigiosa. O elemento subjetivo o dolo, envolvendo a necessidade
de o agente ludibriar a vtima, caracterstica marcante do estelionato. Consuma-se o crime no
momento em que o agente obtm a vantagem ilcita, momento este que coincide com a produo
do prejuzo alheio. A tentativa admissvel pelos mesmos motivos anteriormente expostos. C)
Defraudao de penhor (2, III). Figura como agente o devedor que tem a posse do objeto
empenhado e como sujeito passivo o credo pignoratcio. A ao fsica importa o comportamento
de defraudar (tomar com engano ou fraudulentamente, usar com astcia), indicando a lei as
maneiras pelas quais o agente deve atingir o seu objeto: mediante alienao (venda, troca, doao)
no consentida pelo credor, ou por outro modo (desvio, consumo, inutilizao etc.) sempre sem
a garantia do credor. O objeto material do delito deve estar na posse do devedor. O elemento
subjetivo o dolo. O momento consumativo coincide com o ato defraudador, em qualquer das
modalidades previstas. Discute a doutrina se se trata de crime material ou formal, havendo, para a
primeira hiptese, a necessidade de prejuzo alheio. A tentativa admissvel. D) Fraude na
entrega de coisa (2, IV). Sujeito ativo aquele que tem a obrigao jurdica de efetuar a entrega
da coisa. Logo, sujeito passivo a pessoa que tem o direito de receber mencionada coisa. A ao
fsica se prefaz com o comportamento de defraudar (desfalcar, adulterar, trocar fraudulentamente)
substncia, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a algum. Pressupe, assim, uma
relao jurdica entre os sujeitos do delito, envolvendo a obrigao do agente de entregar alguma
coisa vtima. A relao, pois, deve ser de carter obrigacional. O elemento subjetivo do delito
o dolo, envolvendo a inteno do agente de iludir a vtima. O momento consumativo coincide com
a entrega efetiva da coisa defraudada, de modo que o recebimento da coisa (mvel ou imvel) pela
vtima traduz o sucesso da fraude empregada pelo agente. A tentativa admissvel, na hiptese do
destinatrio que, iludido, consegue descobrir a fraude e recusa o recebimento da coisa. E) Fraude
para recebimento de indenizao ou valor de seguro (2, V). O patrimnio do segurador o
objeto da proteo penal. Figura com sujeito ativo o segurado ou outra pessoa que venha a atuar a
seu mando. Sujeito passivo o segurador, seja pessoa fsica ou pessoa jurdica. Tipo misto
alternativo: a ao fsica do delito representada pelas aes daquele que destri, total ou
parcialmente, ou oculta coisa prpria; ou lesa o prprio corpo ou sade; ou agrava as
consequncias da leso ou doena, objetivando a indenizao ou valor do seguro.
imprescindvel que o dano seja idneo para o recebimento de indenizao ou valor de seguro, caso
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contrrio, haver crime impossvel (art. 17 do CP). O beneficirio pode ser o prprio agente ou
terceira pessoa. Este subtipo apresenta caracterstica diversa da modalidade fundamental de
estelionato: no exige que haja efetiva leso patrimonial a ser suportada pelo sujeito passivo.
Assim, o emprego do meio fraudulento j caracteriza o crime que, por isso, formal ou de
consumao antecipada. Se ocorrer a obteno do proveito ilcito, o que deve ser reconhecer o
estelionato no seu tipo fundamental (Nelson Hungria e jurisprudncia majoritria), e no o
exaurimento do crime em questo: se a simples preparao ou tentativa de um crime considerada
entidade criminal autnoma, deve esta ser abstrada quando o fato levado ad exitum,
identificando-se o dito crime na sua fase de consumao (salvo se a lei, na prpria rbita da
entidade criminal autnoma, considere a supervenincia do eventus damni como majorante,
agravante especial ou condio de maior penalidade). Em princpio, a prtica de qualquer dos atos
descritos no configura ilcito penal. No entanto, dependendo do objetivo visado, envolvendo dano
ou probabilidade de dano a terceiro, a ilicitude deve ser reconhecida. A leso do prprio corpo no
tipifica o crime de leso corporal (princpio da alteridade). Pode, no entanto, dependendo do fim
colimado, dar margem ao reconhecimento do subtipo de estelionato em estudo. O elemento
subjetivo o dolo, com o fim especial de agir. O momento consumativo coincide com o momento
da prtica das aes, pois o crime formal e independe de efetivo resultado. A tentativa
admissvel. C) Fraude no pagamento por meio de cheque: O delito se configura quando ocorre
pagamento por meio de cheque sem suficiente proviso de fundos em poder do sacado. O agente
emite o cheque sabendo-o desprovido de fundos. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa titular
de uma conta de movimento (emitente). A conta deve estar ativa; se o caso for de pagamento com
cheque de conta encerrada, teremos o crime de estelionato simples (caput). Assim, tambm este se
configurar se houver a emisso de cheque sem fundos com nome falso, ou em conta de que no
titular. Tais delitos admitem participao; esta ocorre na hiptese de aval simultneo emisso.
O sujeito passivo o tomador, isto , o beneficirio do cheque. A existncia de fundos disponveis
verificada no momento da apresentao do cheque para pagamento (art. 4, 1 da Lei do cheque).
O concurso de pessoas admissvel em face do art. 29 do CP. Todavia, quem entrega cheque sem
fundos, emitido por outrem, ciente da insuficincia, mas ocultando do recebedor, deve responder
pela figura do caput do art. 171 do CP, pois no o emitiu (neste sentido: STF). A ao nuclear
emitir (pr em circulao) e/ou frustrar (enganar, iludir a expectativa de alguma coisa) o
pagamento. Elemento subjetivo o dolo, comportamento livre e voluntrio no sentido de emitir
cheque para pronto pagamento, sabendo no existir fundos para sua cobertura ou, tendo fundos,
sabendo serem insuficientes. O momento consumativo coincide com a recusa do pagamento do
cheque pelo estabelecimento bancrio. O crime de estelionato, na modalidade em estudo, crime
material, que importa conduta e resultado, com o desenvolvimento de um processo executivo.
admissvel a tentativa, pois possvel o fracionamento do iter criminis. imprescindvel a m-f,
nos termos da Smula 246 do STF: comprovado no ter havido fraude, no se configura o crime
de emisso de cheque sem fundos. Por isso, a emisso de cheque ps-datado (que perde sua
natureza de ordem de pagamento vista, adquirindo a natureza de promessa de pagamento) sem
fundos, em regra, no configura crime, podendo, eventualmente, configurar estelionato na
modalidade fundamental, se demonstrado o dolo do agente em obter vantagem ilcita em prejuzo
alheio no momento da emisso fraudulenta do cheque. Smula 554 do STF. O pagamento de
cheque emitido sem proviso de fundos, aps o recebimento da denncia, no obsta ao
prosseguimento da ao penal. Competncia: foro do local da recusa (Smulas 244 do STJ e 521
do STF) pelo Banco sacado. Cheque falsificado: foro do local da obteno da vantagem ilcita
(Smula 48 do STJ). OBS: Pratica crime quem d sem cheque sem fundo para pagar dvidas de
jogo? NO. Cheque sem fundo para pagar dvidas de jogo ou aposta no crime, pois essas dvidas
so inexigveis, nos termos do art. 814 do CC. 1.8 Causa de aumento de pena (3): 1/3: deixa
de caber suspenso condicional do processo. Incide nos crimes contra o INSS e a Caixa Econmica
Federal (instituio de economia popular). No incide nos crimes contra o Banco do Brasil.
Correios: divergncia.
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<Art. 172: Duplicata Simulada> Crime prprio: somente pode ser praticado pelo comerciante
que coloca em circulao a fatura, duplicata ou nota de servio, sem a correspondncia com a
mercadoria vendida ou com o servio prestado. Crime formal, que se consuma com a simples
emisso da fatura, duplicata ou nota de prestao de servios. Duplicata simulada: imprescindvel
a assinatura do sacador.
<Art. 173: Abuso de Incapazes> O abuso consiste em o agente valer-se da necessidade, paixo
ou inexperincia da vtima (menor, alienado ou dbil mental) e convenc-la a praticar um ato que
possa produzir efeito em seu prprio prejuzo ou de terceiro. Menor emancipado no poder figurar
como sujeito passivo. Difere do estelionato porque no cometido mediante fraude e crime
formal, que se consuma com a prtica de ato pela vtima, sem que seja necessrio o auferimento
de vantagem pelo agente ou por terceiro (exaurimento). O ato suscetvel de produzir efeito jurdico
significa a prtica de qualquer conduta suficiente para gerar efeitos danosos ao patrimnio da
vitima.
<Art. 174: Induzimento especulao> O crime tambm exige o abuso, mas a vtima (sujeito
passivo) deve ser pessoa inexperiente, simples ou com desenvolvimento mental deficiente. A lei
visa proteger o patrimnio destas pessoas, que so mais facilmente ludibriadas. Para configurar o
crime necessrio que o agente, para obter lucro para si ou para outrem, valha-se dessas condies
para convenc-la a praticar um ato (jogo, aposta, especulao com ttulos ou mercadorias) que
saiba lhe ser ruinoso. Crime comum, formal de forma vinculada e que exige dolo especfico.
<Art. 175: Fraude no comrcio> Para a grande maioria da doutrina, o art. 175 do CP foi revogado
tanto pela Lei 8.078/90 (CDC) quanto pela Lei 8.137/90 (Crimes contra as relaes de consumo).
<Art. 176: Outras fraudes> Constituem figuras privilegiadas de estelionato.
<Art. 177: Fraudes e abusos na fundao ou administrao de S/As> Subsidiariedade
expressa: Os crimes descritos apresentam carter subsidirio, caracterstica esta que se depreende
do fato de a prpria lei, ao dispor sobre a pena (recluso, de um a quatro anos, e multa), declarar
que a punio ter lugar se o fato no constitui crime contra a economia popular (Lei n
1.521/51). De modo geral, pode-se dizer que o objeto jurdico desses delitos concerne ao interesse
de ordem patrimonial dos titulares das aes, visando a incriminao a evitar que esse tipo de
sociedade venha a ser fraudulentamente fundado e administrado. Em segundo plano, procurando
resguardar o interesse patrimonial dos acionistas, a norma, impondo pena ao seu descumprimento,
tutela a autenticidade das informaes a respeito da fundao e administrao dessas entidades,
protegendo o capital social e imprimindo a exigncia da atividade correta de seus administradores.
<Fraude na fundao de sociedade por aes (caput)> Sujeito ativo ser a pessoa que
promove a fundao; sujeito passivo, qualquer pessoa. A ao fsica compreende a conduta do
agente no sentido de promover a fundao de sociedade por aes, fazendo afirmao falsa sobre
a constituio da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo. Essa informao
deve estar relacionada a fato relevante, com possibilidade de produzir dano. O meio de que se
serve o agente o prospecto (documento que apresenta as bases da sociedade, a razo de sua
constituio, sua finalidade, o valor do capital social, a forma de subscrio das aes, etc.) ou
comunicao ao pblico ou assembleia. Crime informado pelo dolo encontra o momento
consumativo com a afirmao falsa ou a ocultao fraudulenta, aes perfeitas, ainda que no se
verifique prejuzo efetivo. A tentativa admissvel. A ao penal pblica incondicionada.
<Art. 178: Emisso irregular de conhecimento de depsito ou warrant> Crime prprio,
formal, doloso e de forma livre. Lei penal em branco: preceito primrio deve ser complementado
pelo Dec. 1.102/1903.
<Art.179: Fraude execuo> Crime prprio: sujeitos ativo e passivo: executado e exequente.
Crime material (consumando-se quando o executado, com o intuito de frustrar o xito da ao
executiva, pratica qualquer das aes descritas no tipo, tornando-se insolvente), doloso, de forma
livre e, via de regra, plurissubsistente e unissubjetivo. Somente se procede mediante queixa.
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(pargrafo nico). Exceo: quando o exequente for a Fazenda Pblica: ao penal pblica
incondicionada: art. 24, 2, do CPP.
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8.a. Princpio de interpretao e aplicao da lei penal. Concurso aparente de normas.

Andr Estima de Souza Leite

Principais obras consultadas: Resumo do grupo do 26 CPR.
Legislao bsica: art. 5, XXXIX e XL, da CF; arts. 1 e 12 do CP; art. 9 do Pacto de So Jos
da Costa Rica.
INTERPRETAO. O Direito Penal no exige nenhum mtodo particular de interpretao, sendo
aplicvel a ele a interpretao jurdica geral, desde que observados os limites do princpio da
legalidade.
Classificao.
1) Quanto s fontes: a) Autntica ou legislativa. , em princpio obrigatria, especialmente quando
proveniente de outra lei, chamada de norma interpretativa. Se a interpretao inserida no prprio
texto legal, diz-se que ela contextual. A lei interpretativa pode ser aplicada retroativamente se
apenas aclarar o sentido e o alcance do dispositivo interpretado. Todavia, caso inove, s poder
retroagir se tiver natureza benfica. b) Jurisprudencial. por meio dela que a lei se encontra com
o fato concreto e com a realidade da vida. c) Doutrinria. Se h uniformizao do entendimento
entre os doutrinadores, pode ser chamada de communis opinio doctorum.
2) Quanto aos meios: a) Gramatical ou literal. Fixa-se no significado das palavras contidas no
texto legal. Tratando-se de termos jurdicos, deve-se dar preferncia linguagem tcnica.
Costuma-se atribuir o menor grau hierrquico a esse meio de interpretao. No processo
interpretativo, no se pode olvidar que, ante o princpio da taxatividade, no Direito Penal o sentido
literal das palavras exerce funo de garantia e, por isso, nunca pode ser ignorado (nullum crime
sine lege). b) Histrica. O ideal entrelaar tal mtodo com a interpretao teleolgica. c)
Sistemtica ou lgico-sistemtica. Busca-se situar a norma no conjunto geral do sistema que a
engloba, para justificar sua razo de ser, garantindo-se, assim, a unidade conceitual de todo o
ordenamento.
3) Quanto aos resultados: a) Declarativa. O texto no ampliado nem restringido, correspondendo
exatamente a seu real significado. b) Restritiva. O alcance do texto interpretado reduzido ou
limitado, partindo-se do pressuposto de que a lei diz mais do que quer. c) Extensiva.
Considerando que o sentido da norma fica aqum de sua expresso literal, amplia-se o sentido ou
alcance da lei examinada. Ex.: o art. 159 abrange a extorso mediante crcere privado.
APLICAO. A analogia uma forma de aplicao da norma legal, um mtodo de integrao
do sistema jurdico, que pressupe a ausncia de lei que discipline especificamente a situao e
enseja a extenso de uma norma jurdica de um caso previsto a um caso no previsto, com
fundamento na semelhana entre ambos. Pode ser chamada de analogia legis (aplica-se uma norma
legal a determinado fato no contemplado no texto de lei) ou analogia juris (aplicam-se os
princpios gerais do direito). No pode ser utilizada nos casos de leis penais incriminadoras, leis
excepcionais e leis fiscais. Aplica-se s normas penais no incriminadoras de carter geral (ex.:
excludentes de ilicitude e culpabilidade), desde que no agravem a situao do infrator. A analogia
no se confunde com interpretao analgica, que uma espcie de interpretao extensiva que
decorre de determinao expressa da prpria lei (esta indica o meio para integrar o preceito
normativo dentro da prpria norma, estendendo-o a situaes anlogas e pode ser aplicada s
normas penais incriminadoras.
CONCURSO APARENTE DE NORMAS. Ocorre nos casos em que a uma mesma conduta ou
a um mesmo fato pode-se, aparentemente, aplicar mais de uma norma penal. A soluo d-se pela
interpretao, a qual pressupe unidade de conduta, pluralidade de normas coexistentes e relao
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de hierarquia ou de dependncia entre tais normas. Nesse mister, o intrprete deve utilizar os
seguintes princpios: a) especialidade (art. 12 do CP): uma norma penal considerada especial,
em relao a outra geral, quando rene todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns,
denominados especializantes. Tal relao de especialidade existe entre os tipos derivados e o tipo
bsico e nas hipteses em que determinada lei descreve como crime nico dois pressupostos fticos
de crimes distintos (ex.: o crime de roubo o crime de furto praticado mediante violncia ou grave
ameaa). A norma especial exclui a geral, independentemente da poca em que foram promulgadas
e da quantidade da sano penal prevista em cada uma delas. O princpio em apreo evita o bis in
idem e pode ser estabelecido in abstracto. Ainda, por ser o de maior rigor cientfico, o mais
adotado pela doutrina. b) alternatividade: aplica-se aos casos em que dois tipos contm elementos
incompatveis entre si, excluindo-se mutuamente. Ex.: furto e apropriao indbita. Muitos autores
consideram esse princpio desnecessrio. c) subsidiariedade: h relao de primariedade e
subsidiariedade entre duas normas se elas descrevem graus de violao de um mesmo bem jurdico,
de modo que a norma subsidiria afastada pela aplicao da norma principal. Se a pena do tipo
principal excluda, a do tipo subsidirio apresenta-se como soldado de reserva (expresso de
Nelson Hungria). A subsidiariedade pode ser expressa (ex.: art. 132 do CP) ou tcita, e sua
constatao pressupe o exame do fato in concreto; d) consuno (ou absoro): o fato previsto
em determinada norma compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se somente esta,
desde que os delitos tenham ocorrido no mesmo contexto ftico. Assim, apesar de, em regra, o
homicdio absorver o delito de porte ilegal de arma, no haver consuno se, por exemplo, aps
o agente perambular a noite inteira com um revlver pela rua, ele encontrar uma vtima e mat-la.
Pela diversidade de momento consumativo e contexto, tratar-se- de concurso de crimes. O crime
consumado absorve o tentado, e o de perigo absorvido pelo crime de dano. Consoante parte da
doutrina, nem a diferena de bens jurdicos tutelados nem a disparidade de sanes cominadas
impedem a consuno. Nesse sentido, o STJ admite que o crime de estelionato absorva o delito de
falsificao de documento. Para o STF, o falso no resta absorvido pelo crime tributrio nos casos
em que o documento falso continua passvel de gerar leses jurdicas (HC 91469, j. 20/5/8; HC
83115, j. 4/5/4). Note-se, ainda, que o princpio da consuno no se esgota na soluo de
conflitos aparentes de normas, porquanto abrange situaes em que h pluralidade de fatos. Com
efeito, deve-se considerar absorvido pela figura principal tudo aquilo que, enquanto ao (anterior
ou posterior), seja concebido como necessrio, bem como tudo o que, dentro do sentido de uma
figura, constitua o que normalmente acontece. Destarte, incide o princpio em comento quando h:
1) crime progressivo (tem-se a incurso obrigatria pela infrao penal menos grave no se pode
matar sem ferir); 2) progresso criminosa; 3) fatos impunveis: a) anteriores (so absorvidos pelo
tipo principal, que pode ser praticado sem violao da lei penal menos grave; b) concomitantes
(ex.: ferimentos leves suportados pela mulher vtima de estupro); c) posteriores (ex.: quem falsifica
documento e o usa apenas responde pelo falso art. 297 do CP).
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8.b. Direito penal e os indgenas

Kalina Alpes
Bibliografia: Artigo Ela Wiecko - A Violncia Domestica Contra os Povos Indgenas;
A VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER NO MBITO DOS POVOS
INDGENAS.
Artigo Ela Wiecko - O projeto de lei do senado n 156, de 2009, que institui o novo Cdigo de
Processo Penal e os crimes praticados contra os indgenas e os por indgenas. Artigos de Vitorelli
e Baltazar. Alexandre Augusto Neves Figueiredo. O TRATAMENTO JURDICO PENAL E
PROCESSUAL PENAL DO INDGENA NO MARCO DA
PLURIETNICIDADE/MULTICULTURALIDADE.
Colaboraes dos colegas Alexandre Augusto Neves Figueiredo e Aldo de Campos Costa.
LEGISLAO: Lei 6.001/73 (Estatuto do ndio EI); Conveno 169 da OIT OIT 169, em
especial seu artigo 8;Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, art. 27.
Reviso concluda em 04/02/2013 (Kalina Alpes). Projeto do Novo CP. Estatuto do ndio, Vitorelli,
2011.

Crimes contra os ndios.

So tipificados na Lei 6.001/73 (Estatuto do ndio EI), artigo 58, incisos I a III, sendo todos
dolosos e de menor potencial ofensivo. Edilson Vitorelli diz que o mais comum a impunidade ou
a realizao de transao penal.
O tipo do inciso I - tutela a cultura e as tradies indgenas, criminalizando o escrnio, o vilipndio
ou a perturbao de cerimnias, ritos e costumes. Lembrar da previso constitucional acerca do
reconhecimento e proteo destes aspectos (artigo 231), bem como do marco internacional
(Conveno 169 da OIT OIT 169, em especial seu artigo 8; Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos, art. 27). Para Baltazar, a concepo adotada pela Constituio a do direito
diferena. Superao do paradigma integracionista.
O tipo do inciso II - utilizar o ndio ou comunidade indgena como objeto de propaganda turstica
ou de exibio para fins lucrativos. Vitorelli observa que muito comum observar, mesmo em
propagandas oficiais, utilizao de indgenas como atrativo para turismo extico. Para Baltazar, a
consumao independe da obteno efetiva de lucro.
O tipo do inciso III - veda que se propicie, por qualquer meio, a aquisio, o uso e a disseminao
de bebidas alcolicas nos grupos tribais ou entre ndios no integrados. o que possui a maior
pena. Vitorelli: como o tipo penal menciona a questo do ndio no integrado e a jurisprudncia
tem muita facilidade para considerar um ndio como integrado, a integrao, a rigor,
descaracterizaria o delito.
Tese do MPF: se a bebida um elemento exgeno comunidade, e est sendo introduzida por um
sujeito alheio a ela, incide a norma penal. Compatibiliza a proteo liberdade do ndio que por
vontade prpria, deseja consumir lcool, com a proteo da comunidade contra agentes que
desejam usar a bebida como meio de degradao.
A Dra. Ela Wiecko no seu artigo: A Violncia Domstica Contra os Povos Indgenas relata que
a bebida alcolica o principal motivo de violncia contra a mulher no mbito familiar.
No que diz respeito Lei Maria da Penha, esta aplicvel no mbito indgena desde que se atente
e respeite os problemas prticos, que sero muitos, exigindo solues as mais diversas, inclusive
hbridas. Necessria ponderao e cautela na aplicao da Lei Maria da Penha realidade indgena:
tendo em vista o direito autodeterminao dos indgenas, deve-se ter cautela na aplicao da lei.
Grupo IV PENAL 101

Entende-se que so os povos indgenas que devem decidir quais aspectos devem ou no ser
preservados de acordo com sua organizao social.
Competncia. A jurisprudncia atual e majoritria, segundo Vitorelli, no sentido de que somente
as questes que envolvam interesse da Unio ou que tenham como motivao a disputa de direitos
atinentes coletividade indgena (geralmente disputa por terras), deslocam a competncia da
Justia Estadual para a Federal.
STJ 140: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar crime em que o indgena figure
como autor ou vtima.
Posio da Dra. Ela: todo crime praticado por ou contra indgena deve ser de competncia da JF,
que tem competncia para julgar causas que envolvam direitos indgenas (CR 109, XI), e est mais
preparada para garantir o respeito a esses direitos e tradies. Superao da referida Smula,
editada antes da CF/88.
No cabe assistncia da FUNAI no processo contra ndio (STF HC 79530), por ser de natureza
civil a tutela cometida constitucionalmente Unio, e no criminal.
Causas especiais de aumento de pena. O pargrafo nico do art. 58 aumenta de um tero a pena
quando o crime for praticado por funcionrio ou empregado do rgo de assistncia ao ndio (maior
censurabilidade). O art. 59 impe idntico aumento quando o crime for praticado contra a pessoa,
o patrimnio ou os costumes, em que o ofendido seja ndio no integrado ou comunidade indgena.
Para Baltazar, incide este aumento em qualquer crime praticado nestes termos, no s os previstos
no EI.
Vitorelli ainda cita o genocdio como crime que pode ser praticado contra os ndios (Lei 2.889/56),
j que constituem um grupo tnico (art. 1). O tipo tutela a vida em comum do grupo de homens
ou parte deste (no crime contra a vida STJ REsp 222653).

Crimes praticados por ndios

A lei penal tem aplicabilidade diferenciada em relao a eles. A CF legitima este aspecto, ao impor
a necessidade de individualizao da pena (art. 5, XLVI); a OIT 169, nos seus artigos 8 e 9,
tambm trata do assunto, impondo a necessidade de levar em conta as tradies e costumes
indgenas quando da aplicao da lei.
Para o MPF, o art. 56 do EI traz uma circunstncia atenuante obrigatria (pena atenuada de acordo
com o grau de integrao do ndio), sendo que a maior ou menor compreenso do ndio acerca da
cultura circundante serve apenas para graduar a atenuante, no para deixar de aplic-la.
Laudo antropolgico. Prova pericial, produzida por profissional que tenha particular conhecimento
da cultura de um povo indgena especfico, e que dela elaborar uma descrio, para que juiz e MP
formem convico acerca do papel desempenhado pelas especificidades culturais no cometimento
do delito.
Posio da Dra. Ela Wiecko: para compreender o contexto cultural do depoente ou da demanda,
quando posta em favor ou contra indgenas, individual ou coletivamente, necessrio o auxlio de
algum que conhea a organizao sociopoltica e cultural do grupo tnico. Em geral, ser um(a)
antroplogo(a) com especializao naquele grupo tnico.
A ausncia de profissional capaz de estabelecer o dilogo intercultural faz com que o sistema
judicial ignore a diversidade cultural e aplique o direito sempre do ponto de vista tnico/cultural
dominante. Para Dra. Ela a falta de tradutor cultural configura ofensa ao devido processo legal.
Chama o profissional de tradutor cultural.
Grupo IV PENAL 102

Tese do MPF: imprescindvel a realizao deste laudo, sob pena de nulidade do processo.
Jurisprudncia dominante: dispensabilidade, quando por outros meios o juiz puder verificar que o
ndio integrado (grau de escolaridade, ttulo de eleitor, entendimento do idioma oficial, etc.
STF HC 85198).
Regime de cumprimento de pena. O EI prev que penas privativas de liberdade sero cumpridas,
se possvel, em regime de semiliberdade, no local de funcionamento do rgo federal de assistncia
mais prximo da habitao do condenado.
MPF: O art. 10, 1 e 2 da OIT 169, bem como o EI 56 (norma especial em relao ao CP), garantem
o direito a cumprir a pena em local que mantenha o ndio em contato com sua cultura, em geral
sua prpria tribo.
O STF, na ementa do HC 85198 (2010), diz que o regime de semiliberdade direito concedido
pela simples condio de indgena, sem aprofundar no acrdo.
O STJ, no HC 30113 (2000 - impetrado pela Dra. Deborah Duprat), entendeu que o benefcio est
ligado ao grau de integrao do ndio e natureza do delito praticado.

Imputabilidade do ndio. A doutrina tradicional elenca o indgena entre os inimputveis, por

desenvolvimento mental incompleto ou retardado (Regis Prado e Rogrio Greco, por exemplo).
Para o MPF: o ndio tem desenvolvimento pleno de suas faculdades mentais; pertencer a uma
cultura com valores diversos no significa ter desenvolvimento incompleto.
Desta feita, a punibilidade criminal do comportamento formalmente tpico de um indgena pode
ser abordado tanto do ponto de vista da prpria tipicidade quanto, especialmente, do ponto de vista
da culpabilidade, SEMPRE LEVANDO-SE EM CONSIDERAO O CONTEXTO TNICO,
CULTURAL, POLTICO e ECONMICO no qual indivduo se insere ou ao qual inexoravelmente
pertence.
No mbito da tipicidade, AFFONSO DE LUCA esclarece que algumas condutas dos indgenas,
inerentes sua cultura, por serem fomentadas pelo Direito, no podem ser criminalizadas, sendo,
portanto, atpicas, com base na Teoria da Tipicidade Conglobante de ZAFFARONI. Isto , se a
prpria CF determina que costumes e tradies indgenas devem ser respeitados e protegidos (art.
231), formando, inclusive, o patrimnio cultural brasileiro (art. 216), no se pode, ao mesmo
tempo, tipific-los como crimes.
No mesmo sentido o entendimento de WIECKO ao afirmar que as condutas de charlatanismo
e de curandeirismo, tal como definidos, deveriam ser descriminalizados, principalmente o
segundo, vez que evidente a coliso com os direitos de liberdade religiosa e de prticas culturais
de elementos formadores da nao brasileira (o ndio e o negro), agasalhadas na Constituio
Federal.
No mbito da culpabilidade, WIECKO e BAJER afirmam que a inimputabilidade dos indgenas
segue as regras gerais aplicveis a todas as pessoas maiores de 18 anos (como j ressaltado acima).
Todavia, possvel excluir a culpabilidade pelo reconhecimento do erro de proibio ou da
inexigibilidade de conduta diversa. Villares (2009, p. 301) reporta a doutrina penal latino-
americana que desenvolve o conceito de erro culturalmente condicionado, que se aplica no
compreenso do ndio sobre a ilicitude de suas aes em relao ao sistema de punio da
sociedade no-ndia. Ressalta que Zaffaroni identifica trs formas desse conceito: erro de
compreenso, conscincia dissidente e justificao putativa. Na primeira forma h uma dificuldade
inata para a compreenso da proibio normativa. A pessoa pode conhecer a norma, mas razes
culturais impedem que ela aja de modo diverso. Na segunda, a pessoa tem conhecimento da
proibio e da ausncia de permisso legal, mas no se lhe pode exigir sua interiorizao. Na
Grupo IV PENAL 103

justificao putativa um indgena v o no-ndio como inimigo, o que justifica atitudes contrrias
ao direito que antecipam a ao inimiga.
Em que pesem as consideraes expendidas por WIECKO e BAJER com base nas lies de LUIZ
FERNANDO VILLARES, deve-se ter em mente que ZAFFARONI, na verdade, faz uma anlise
das consequncias jurdicas do condicionamento cultural em que se encontra um indivduo, e que
pode dar azo a erros de compreenso que excluem a culpabilidade, situaes de justificao
putativa e at mesmo a erros de tipo.
Neste sentido, o erro culturalmente condicionado pode gerar casos de atipicidade por erro de tipo
quando, por exemplo, membros de uma determinada cultura tenham um conhecimento da
causalidade completamente falso e que os coloca em situaes de erro de tipo invencveis,
excludentes do dolo. Ex.: curandeiro que, tentando curar uma ferida, utiliza substncia que acaba
por infeccionar a leso, levando morte
Por outro lado, o erro culturalmente condicionado pode dar lugar a um erro de tipo permissivo ou
justificao putativa, como sucede com certos ndios que atacam qualquer homem branco pela
crena de que este sempre ter a inteno de atac-los. Outro exemplo que pode ser citado do
indgena que querendo eliminar um esprito maligno que lhe perseguia, mata na realidade uma
anci vizinha.
Por fim temos o erro de compreenso culturalmente condicionado que configura erro de proibio.
ZAFFARONI faz a seguinte diviso desta categoria jurdica em seu Manual (o que no se verifica
em seu Tratado): I Erro que afeta o conhecimento da antijuridicidade, que pode ser: a) direto,
quando recai sobre o conhecimento da norma proibitiva, e b) indireto, que recai sobre a permisso
da conduta e que pode consistir ou na falsa suposio de existncia de uma permisso que a lei
no outorga, ou na falsa admisso de uma situao de justificao que no existe (justificao
putativa); e II Erro de compreenso que afeta a compreenso da antijuridicidade, mas no o seu
conhecimento.
De acordo com ZAFFARONI (tratado), o erro de compreenso da antijuridicidade ocorre quando
o agente possui um conhecimento (captao) de um determinado contexto jurdico, mas no
consegue se determinar de acordo com este conhecimento por no ter internalizado ou
introjetado, isto , por no ser ou ter sido capaz de assimilar em seu aparato psicolgico tais
normas de conduta. Ex.: sepultamentos ritualsticos que podem propagar enfermidades perigosas,
no podero ser incriminados por eventual crime contra a sade pblica, pois os agentes do aludido
sepultamento no podem internalizar (compreender) a antijuridicidade de suas condutas, porque
diante da importncia do ritual funerrio, o risco lhes parecer sempre mnimo e no lhes poder
ser exigvel que o compreendam de outra maneira (ZAFFARONI, Tratado).
Quanto questo do chamado infanticdio ritual, a punibilidade das pessoas pode ser apreciada a
partir de trs solues distintas (texto disponibilizado pelo colega Aldo):
1 - A soluo da inimputabilidade ou da imputabilidade diminuda (Anbal Bruno)
Alguns autores e sistemas jurdicos defendem como soluo geral para os fatos criminalmente
ilcitos praticados por membros dos povos "indgenas" a impunidade por falta de capacidade de
culpa ou a atenuao da pena em virtude de uma imputabilidade diminuda. Reconhecendo que os
"indgenas" vivem luz de concepes morais e sociais diferentes das ocidentais, o que d origem
a uma incompreenso quase total destas ltimas antes de serem submetidos a um "processo
educativo", esta doutrina equipara a situao dos ditos indgenas dos menores. Aparentemente
mais favorvel e aberta s peculiaridades das formas de vida, esta soluo assenta numa viso
racista e paternalista que no respeita a diferena de culturas e uma perspectiva multicultural de
abordagem dos problemas baseada no valor do pluralismo. Um tal critrio corresponde e obedece
a uma estratgia poltica de assimilao e adaptao cultural dos ditos "silvcolas" aos valores da
vida "civilizada".
Grupo IV PENAL 104

2 - A soluo do erro de compreenso culturalmente condicionado (Eugenio Zaffaroni)

Trata-se de uma especificao do erro de proibio que vale para aqueles casos em que, pese
embora o conhecimento da proibio, no exigvel ao agente a respectiva interiorizao porque
ela estranha sua cultura, reconhecendo, no entanto, que o condicionamento cultural pode dar
lugar a outras espcies de erro. O "erro de compreenso culturalmente condicionado" revela um
grau de tolerncia maior na resoluo das situaes de conflito pessoal entre sistemas culturais
distintos, dado que prescinde partida da comprovao da censurabilidade do erro. A admisso de
um juzo de censurabilidade nas constelaes a que o erro se refere, pressupe o reconhecimento
da obrigatoriedade de assimilao dos valores dominantes e isso representaria igualmente um
desprezo pelas diferenas culturais.

3 - A soluo do erro sobre o objeto.

Do ponto de vista da dogmtica jurdico-penal, trata-se aqui de uma espcie de erro sobre o objeto.
Na base da deficiente identificao est, em suma, um problema sensorial. Nesses casos, por detrs
do erro est um problema de apreciao. No h dolo em qualquer das suas modalidades. Para a
formao do dolo decisivo, alm do conhecimento ftico, o conhecimento das significaes
sociais dos elementos do fato tpico praticado. A concretizao do "conhecer e querer", em que o
dolo analiticamente se decompe, no requer a comprovao de qualquer estado psquico do
agente, mas a determinao de se ele apreendeu e se identificou com os significados correntes e as
representaes de responsabilidade existentes no seu mundo da vida. Posto isto, torna-se
necessrio, mediao de um processo comunicativo entre dois polos constitudos pela linguagem
legal, necessariamente aberta, e a linguagem corrente na forma de vida do agente, com vista ao
estabelecimento das correspondncias entre ambas. O juiz dever penetrar nas representaes
correntes do mundo da vida do agente e verificar se elas so ou no conversveis nas palavras da
lei. O cumprimento do dever de cuidado deve aferir-se de acordo com o padro de uma pessoa
mdia da comunidade tradicional e no segundo o procedimento de um cidado qualquer.
Segundo DUPRAT, fala-se que alguns grupos indgenas praticam infanticdio, dentre eles os
yanomami. Mais uma vez, a questo nuclear a definio de vida. A mulher yanomami, quando
sente que chegada a hora do parto, vai sozinha para local ermo na floresta, fica de ccoras, e a
criana cai ao cho. Nessa hora, ela decide se a pega ao colo ou se a deixa ali. Se a coloca nos
braos, d-se, nesse momento, o nascimento. Se a abandona, no houve, na concepo do grupo,
infanticdio, pela singela razo de que a vida no se iniciou.
Jurisprudncia dominante: O EI s aplicvel ao ndio no integrado. Aplicao do direito penal
indgena. O EI 57 foi recepcionado pela Constituio, pois refora o reconhecimento da
organizao social, costumes e tradies indgenas. Vide OIT 169, art. 9, 1. nico limite: a devida
observncia aos direitos humanos internacionalmente reconhecidos, no podendo o Judicirio
ingressar no mrito, justia ou suficincia da punio.

Obs.:
O art. 109, XI, CF define como competente a Justia Federal para processar e julgar disputa sobre
direitos indgenas, em princpio quando est disputa tiver abrangncia coletiva. A Sum. 140 do
STJ se direciona neste sentido quando dispe que: Compete a Justia Comum Estadual processar
e julgar crime em que o indgena figure como autor ou vtima. O Estatuto do ndio, por sua vez,
diz caber a FUNAI a defesa judicial e extrajudicial dos direitos dos indgenas e de suas
comunidades e que a Unio poder propor, por meio do MPF (antes de 1988, hoje, leia-se AGU),
medidas judiciais adequadas proteo da posse dos silvcolas sobre as terras que habitem. Desta
exposio tem-se que competente a Justia Federal os casos de crimes cometidos em face de
Grupo IV PENAL 105

direitos indgenas quando entendidos como grupo social, coletivamente. Esse ainda hoje o
fundamento utilizado pelo STF e STJ.
Ex: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA.
DENNCIA QUE ENVOLVE CRIMES DE FAVORECIMENTO PROSTITUIO,
SUBMISSO PROSTITUIO, RUFIANISMO, VENDA DE BEBIDAS ALCOLICAS A
ADOLESCENTES E FORMAO DE QUADRILHA, PRATICADOS COM PARTICIPAO
DE NDIOS E COM EXPLORAO SEXUAL DE ADOLESCENTES INDGENAS.
INEXISTNCIA DE CRIMES RELACIONADOS A DISPUTA SOBRE DIREITOS
INDGENAS. ART. 109, XI, DA CF/88. SMULA 140/STJ. INCIDNCIA. COMPETNCIA
DO JUZO DE DIREITO DA COMARCA DE CORONEL BICACO/RS. I. Os delitos praticados
so crimes comuns, que no se relacionam com disputa sobre direitos indgenas, na forma do art.
109, XI, da CF/88. II. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal j se manifestou no sentido de que
a competncia da Justia Federal, fixada no art. 109, XI, da Constituio Federal, "s se desata
quando a acusao seja de genocdio, ou quando, na ocasio ou motivao de outro delito de que
seja ndio o agente ou a vtima, tenha havido disputa sobre direitos indgenas, no bastando seja
aquele imputado a silvcola, nem que este lhe seja vtima e, tampouco, que haja sido praticado
dentro de reserva indgena." (STF, RE 419.528, Rel. p/ acrdo Ministro CEZAR PELUSO,
PLENO, DJU de 09/03/2007, p. 26). III. Caso de aplicao da Smula 140/STJ: "Compete a
Justia Comum estadual processar e julgar crime em que o indgena figure como autor ou vtima." .
STJ, CC 38517 / RS, 24/10/2012
No entanto, importante salientar que, uma interpretao sistemtica entre os arts. 109, XI e 231 da
CF suscita que qualquer hiptese de cometimento de crimes contra ou por indgena deve ser da
competncia da Justia Federal, tendo em vista ser de interesse da Unio (diante da sua misso
constitucional) os direitos indgenas contemplados tambm na sua individualidade. Posto que, um
crime cometido contra ou por um indgena atinge todo o seu grupo.
Este o direcionamento dado pelo Projeto em tramitao do Novo CP, no que concerne a crime
praticado por ndio e contra ndio, assim vejamos como inovao:
Art. 36. Aplicam-se as regras do erro sobre a ilicitude do fato ao ndio, quando este o pratica agindo
de acordo com os costumes, crenas e tradies de seu povo, conforme laudo de exame
antropolgico.
1 A pena ser reduzida de um sexto a um tero se, em razo dos referidos costumes, crenas e
tradies, o indgena tiver dificuldade de compreender ou internalizar o valor do bem jurdico
protegido pela norma ou o desvalor de sua conduta.
2 As penas privativas de liberdade sero cumpridas em regime especial de semiliberdade, ou
mais favorvel, no local de funcionamento do rgo federal de assistncia ao ndio mais prximo
de sua habitao.
3 Na medida em que isso for compatvel com o sistema jurdico nacional e com os direitos
humanos internacionalmente reconhecidos, devero ser respeitados os mtodos aos quais os povos
indgenas recorrem tradicionalmente para a represso dos delitos cometidos pelos seus membros.

Em seu relatrio final, a comisso de juristas da elaborao do anteprojeto do Cdigo Penal

apresenta a exposio de motivos das propostas efetuadas. No caso do art. 36, acima descrito, a
comisso expressa fundamento bastante condizente com o pensamento do MPF em questes
indgenas:
Cultura indgena e erro de proibio. O trato penal das condutas praticadas por ndios no pode
ser feito sem considerar que, nos termos da Constituio Federal, so reconhecidos aos ndios
sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies..., art. 231. Este reconhecimento
Grupo IV PENAL 106

deve operar nos diversos momentos relativos a prtica de infraes penais, do exame da
culpabilidade ao modo e local de cumprimento de penas. O erro de proibio, por si s, j permite
mensurar o grau individual de compreenso dos comportamentos penalmente vedados,
considerando o ambiente econmico e social do agente. Ele se mostra, portanto, sede favorvel
para a
insero da questo do ndio que tenha praticado fato tpico e ilcito. No norma de impunidade,
mas de individualizao da responsabilidade penal. Desponta a utilidade do laudo antropolgico,
para se verificar em que medida aquela pessoa indgena estava no manejo de identidades e valores
culturais que podem ser muito diversos dos seus. O tratamento como caso de erro de proibio
permite, se justificvel o engano sobre o que se probe ou no, isentar de pena. Se o erro no for
justificvel, ser possvel, para o ndio, obter reduo de pena de um sexto a dois teros (mais do
que na regra comum, na qual a reduo de um sexto a um tero). Por fim, se mesmo o homem
branco procura formas alternativas de punir, negar esta possibilidade s comunidades indgenas
seria desarrazoado.

No Captulo VI (Crimes contra grupos vulnerveis), Seo III (Crimes contra os ndios) do Projeto
do Novo CP, os arts. 486 e 487 so semelhante ao art. 58, I e III do Estatuto do ndio:

Obs.
Segundo a 2 Cmara de Coordenao e Reviso do MPF Todos os casos que envolvam delitos
relacionados cultura e organizao social indgena atraem a competncia federal . O caso
referia-se a delito de estelionato praticado contra indgenas e, que, segundo o MPF, extrapolou a
esfera individual, atingindo interesses efetivamente coletivos. Boletim Ano II, n27, 23 de
Maro/2012.
A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que suposto crime de apropriao indbita
praticado por servidores da FUNAI em detrimento de indgenas exige uma investigao mais
aprofundada. Boletim Ano II, n26, 2012.
Obs.
4 Cmara de Coordenao e Reviso
Crime
Supremo Tribunal Federal
HC 65.912-8 - MG Fatos delituosos praticados contra ndios dentro de reserva indgena. Interesse
da Unio. Competncia da Justia Federal.
HC 71.835-3 - MS Crime praticado por ndio. Homicdio. Competncia da Justia Federal.
HC 79.530-7 - PA Crime praticado por ndio. Estupro. art. 213 do CP. Inexistncia de disputa sobre
direitos indgenas. Competncia da Justia Estadual.
HC 81.827-7 - MT Crime praticado por ndios. Homicdio. Delito comum. Ausncia de disputa
sobre direitos indgenas. Competncia da Justia Estadual.
HC 85.198-3 - MA Crimes praticados por ndio. Trfico de entorpecentes. Associao para o
trfico. Porte Ilegal de arma. Laudo antropolgico desnecessrio.
RE 78.289 - PR Crime contra o patrimnio da Fundao do ndio (FUNAI). Competncia da
Justia Estadual
RE 179.485-2 - AM Crime praticado contra indgena. Genocdio. Disputa de terras. Direitos
indgenas. Competncia da Justia Federal.
Grupo IV PENAL 107

RE 192.473-0 RR Crime praticado contra silvcola. Homicdio. Competncia da Justia Federal.

RE 263.010-1 MS Crime praticado por ndio contra ndia. Inexistncia de direitos indgenas.
Declinao de competncia para a Justia Estadual.
RE 270.379-6 MS Crime praticado contra indgena. Homicdio. Disputa de terras. Competncia
da Justia Federal.
RE 351.487 - RR Crime de genocdio conexo com outros delitos. Competncia da Justia Federal.
RE 365.115 - TO Crime praticado por ndio. Trfico ilcito de entorpecentes. Lei 6.368/76, art. 12.
Competncia da Justia Estadual.
RE 439.507 - PA Crime praticado por ndio. Rapto de criana de 7 anos. Inexistncia de interesse
da coletividade indgena. Competncia de Justia Estadual.
ROHC 84.308-5 - MA Crime praticado por ndio. Latrocnio. Competncia da Justia Estadual.

Superior Tribunal de Justia

CC 35.489 - RS Crimes praticados por indgenas. Roubo. Formao de Quadrilha. Resistncia.
Disputa por terras. Competncia da Justia Federal.
CC 39.389 - MT Crimes praticados por indgenas. Homicdios. Defesa do territrio. Direitos
tnicos. Competncia da Justia Federal.
CC 43.155 - RO Crimes praticados por indgenas. Disputa de terras. Competncia da Justia
Federal.
CC 45.127 - PE Crime praticado por ndio contra ndio. Leso corporal leve. Competncia da
Justia Estadual.
HC 22.834 - MA Crime praticado por ndio. Latrocnio. Indgena integrado sociedade. Regime
fechado de cumprimento de pena.
HC 23.598 - PE Crime praticado por indgenas. Homicdio qualificado. Priso preventiva. Ameaa
de testemunhas. Receio da comunidade indgena.
HC 30.113 - MA Crime praticado por indo. Trfico de entorpecentes. Porte ilegal de arma. Falta
de percia antropolgica. Dispensabilidade. Indgena integrado sociedade. Pleito de concesso
do regime de semiliberdade. Impossibilidade
HC 34.683 - PE Crime praticado por indgenas. Roubo. Art. 157, 2, I e II. Disputa de terras.
Competncia da Justia Federal.
HC 34.838 - PE Crime praticado por indgena. Furto de dois bois. Disputa de terras. Aplicao do
princpio da insignificncia. Competncia da Justia Federal.
REsp 625.100 - PR Crime praticado contra ndio. Leses corporais. Competncia da Justia
Estadual.

Justia Federal
AP 2003.83.00.011297-6 PE- Crime praticado por ndio contra ndios. Homicdio simples e
qualificado. Porte ilegal de arma. Divergncias entre faces na comunidade indgena Xucuru.

Tribunal Regional Federal - 1 Regio

ACr 1999.37.01.000848-0 - MA Crime praticado por ndio. Roubo. Art. 157, 3.
Grupo IV PENAL 108

ACr 2001.01.00.046953-4 - AM Crime praticado contra indgenas. Etnia Tikuna. Crime de

Genocdio. Competncia do Juiz Singular.
HC 1997.01.00.015592-9 - MA Crime contra a vida de silvcola. Disputa de terras indgenas.
Competncia da Justia Federal.
HC 2005.01.00.072506-2 - MT Priso preventiva. Delitos ambientais. Operao "Curupira".
Explorao de produtos florestais. Possvel prtica de Genocdio contra indgenas.
RC 95.01.22597-6 - AM Crime contra a vida de silvcola. Disputa de terras. Competncia da
Justia Federal.
RC 1997.01.00.000453-4 - AC Crime praticado contra ndio. Competncia da Justia Federal.
RC 1997.01.00.40591-3 - BA Crime praticado por ndio contra ndio. Homicdio. Competncia da
Justia Federal.
RC 2003.42.00.001839-9 - RR Crime contra a vida de silvcola. Ocultao de cadver. Recurso
em sentido estrito. Inexistncia da alegaes finais. Ausncia de Nulidade.

Tribunal Regional Federal - 3 Regio

HC 2003.03.00.079577-9 - MS Crimes praticados contra indgenas. Homicdio. Leses corporais.
ndios da Aldeia Taquara. Acampados em rea da Fazenda Braslia do Sul. Decreto de Priso
Preventiva. Concurso de Pessoas. Alegao de desigualdade de tratamento.
RC 2002.03.99.016415-4 - MS Crime praticado por ndio contra ndio. Homicdio. Incompetncia
da Justia Federal.

Tribunal Regional Federal - 4 Regio

RC 2002.04.01.041639-8 SC - Crimes de Crcere Privado e de Extorso. Morte e leses a ndios.
Reserva Indgena Xapec. Competncia da Justia Federal.
RC 2004.72.02.000942-2 - SC - Crimes praticados por indgenas. Competncia da Justia Federal.

Competncia
Supremo Tribunal Federal
AG.REG. 307.401-9-SP Ao de Usucapio. Antigos aldeamentos indgenas. Falta de interesse da
Unio. Incompetncia da Justia Federal.
HC. 65.912-8-MG Fatos delituosos praticados contra ndios dentro de reserva indgena. Interesse
da Unio. Competncia da Justia Federal.
HC.71.835-3-MS Crime praticado por ndio. Homicdio. Competncia da Justia Federal.
HC 79.530-7-PA Crime praticado por ndio. Estupro. art. 213 do CP. Inexistncia de disputa sobre
direitos indgenas. Competncia da Justia Estadual.
HC 81.827-7-MT Crime praticado por ndios. Homicdio. Delito comum. Ausncia de disputa
sobre direitos indgenas. Competncia da Justia Estadual.
Rcl 2.833-0-RR Usurpao de competncia. Processos judiciais que impugnam a Portaria n
820/98, do Ministrio da Justia. Ato Normativo que demarcou a reserva indgena Raposa Serra
do Sol, no Estado de Roraima.
Grupo IV PENAL 109

RE 78.289-PR Crime contra o patrimnio da Fundao do ndio (FUNAI). Competncia da Justia

Estadual.
RE 179.485-2-AM Genocdio praticado contra indgenas na disputa de terras. Direitos indgenas.
Competncia da Justia Federal.
RE 183.188-0-MS Reintegrao de Posse. rea demarcada pela FUNAI. Ao possessria
promovida por particulares contra silvcolas. Interveno da Unio Federal. Disputa sobre diretos
indgenas. Incompetncia da Justia Estadual.
RE 192.473-0-RR Crime praticado contra silvcola. Homicdio. Competncia da Justia Federal.
RE 263.010-1-MS Crime praticado por ndio contra ndia. Inexistncia de direitos indgenas.
Declinao de competncia para a Justia Estadual.
RE 270.379-6-MS Crime praticado contra indgena. Homicdio. Disputa de terras. Competncia
da Justia Federal.
RE 351.487-RR Crime de genocdio conexo com outros delitos. Competncia da Justia Federal.
RE 365.115-TO Crime praticado por ndio. Trfico ilcito de entorpecentes. Lei 6.368/76, art. 12.
Competncia da Justia Estadual.
RE 439.507-PA Crime praticado por ndio. Rapto de criana de 7 anos. Inexistncia de interesse
da coletividade indgena. Competncia de Justia Estadual.
ROHC 84.308-5-MA Crime praticado por ndio. Latrocnio. Competncia da Justia Estadual

Superior Tribunal de Justia

CC 35.489 - RS Crimes praticados por indgenas. Roubo. Formao de Quadrilha. Resistncia.
Disputa por terras. Competncia da Justia Federal.
CC 39.389 - MT Crimes praticados por indgenas. Homicdios. Defesa do territrio. Direitos
tnicos. Competncia da Justia Federal.
CC 39.818 - SC Pedido de alvar judicial. Levantamento de saldo em conta poupana de particular
silvcola. Inexistncia de direitos indgenas. Competncia da Justia Estadual.
CC 45.127 - PE Crime praticado por ndio contra ndio. Leso corporal leve. Competncia da
Justia Estadual.
CC n 43.155 - RO Crimes praticados por indgenas. Disputa de terras. Competncia da Justia
Federal
HC 34.683 - PE Crime praticado por indgenas. Roubo. Art. 157, 2, I e II. Disputa de terras.
Competncia da Justia Federal.
HC 34.838 - PE Crime praticado por indgena. Furto de dois bois. Disputa de terras. Aplicao do
princpio da insignificncia. Competncia da Justia Federal.
REsp 625.100 - PR Crime praticado contra ndio. Leses corporais. Competncia Estadual

Justia Federal
ACP 2005.81.00.001868-0 - CE ndios Tapebas. Terras tradicionalmente ocupadas por indgenas.
Livre acesso s lagoas nelas localizadas. Direitos indgenas. Competncia da Justia Federal.

Tribunal Regional Federal - 1 Regio

Grupo IV PENAL 110

ACi 2001.01.00.046953-4 - AM Crime praticado contra indgenas. Etnia Tikuna. Crime de

Genocdio. Competncia do Juiz Singular
AI 93.01.22609-0 - DF Ao Civil Pblica. Dano ao meio ambiente. Interesse da Unio.
Competncia da Justia Federal
AI 2000.01.00.134069-6 - DF Indenizao por perdas e danos. Terras declaradas de ocupao
indgena. Desapropriao Indireta. Possibilidade de propositura da ao no Distrito Federal.
AI 2005.01.00.062286-0 - BA Incompetncia do juzo. Julgamento da Ao Cautelar e da Ao
Civil Pblica principal. Suspenso do Licenciamento Ambiental. Implantao do Projeto de
Integrao do Rio So Francisco com Bahias Hidrogrficas do Nordeste Setentrional.
CC 2000.01.00.027619-9 - DF Conflito de Competncia. Hidrovia Araguaia-Tocantins. No
caracterizao de qualquer das situaes de conflito de competncia. Conflito no conhecido.
CC 2004.01.00.035208-7 - RR Conflito de Competncia. Suspender os efeitos da Portaria n
820/98, do MJ. Demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol.
HC 1997.01.00.015592-9 - MA Crime contra a vida de silvcola. Disputa de terras indgenas.
Competncia da Justia Federal.
HC 2005.01.00.072506-2 - MT Priso preventiva. Delitos ambientais. Operao "Curupira".
Explorao de produtos florestais. Possvel prtica de Genocdio contra indgenas.
RC 95.01.22597-6 - AM Crime contra a vida de silvcola. Disputa de terras. Competncia da
Justia Federal
RC 1997.01.00.000453-4 - AC Crime praticado contra ndio. Competncia da Justia Federal.
RC 1997.01.00.40591-3 - BA Crime praticado por ndio contra ndio. Homicdio. Competncia da
Justia Federal.

Tribunal Regional Federal - 4 Regio

RC 2002.04.01.041639-8 - SC Crimes de Crcere Privado e de Extorso. Morte e leses a ndios.
Reserva Indgena Xapec. Competncia da Justia Federal.

Apurao da condio de indgena que deve observar a inteligncia constitucional (art. 231 CF)
e que no cabe jurisdio criminal. Aferio do direito assistncia legal (art. 11-B, 6 L.
9.028/95) pela autarquia fundacional que compete Justia Federal. Recurso em mandado de
segurana provido para anular o processo da ao penal desde a denncia, bem como da sentena
e do acrdo, pondo-se o ru em liberdade e remetendo-se os autos Justia Federal (RMS
30675/AM / RT 917).

Salientou-se que o grau de integrao do ndio sociedade e a questo referente sua

incapacidade no seriam pressupostos para definir a interveno da Funai. Considerou-se, ainda,
que a definio da condio de ndio deve ser dada pela antropologia e segundo critrios
estabelecidos em lei para os quais irrelevante o grau de integrao. Adotado o normativo da
Conveno OIT n. 169, o Estado brasileiro acolheu, formalmente, como critrio de identificao
a autoidentificao, de tal modo que, para fins legais, indgena quem se sente, comporta-se ou
afirma-se como tal, de acordo com os costumes, organizaes, usos, lngua, crenas e tradies
indgenas da comunidade a que pertena. Por sua vez, consignou o Min. Relator que no cabe ao
juiz criminal aferir a capacidade civil do recorrente uma vez que se trata de questo prejudicial
heterognea de exame exclusivo na jurisdio civil. Ao final, reconheceu-se a competncia da
Grupo IV PENAL 111

Justia Federal para anlise e julgamento da causa, tendo em vista a presena da autarquia federal
no feito na qualidade de assistente de indgena (RMS 30.675-AM / inf. 488 STJ / 5 Turma).

AO PENAL. INDGENA. ASSISTNCIA DA FUNAI.

A Turma deu provimento ao recurso para anular a ao penal na origem, desde o recebimento da
denncia, inclusive, determinando, por conseguinte, a remessa dos autos Justia Federal para o
julgamento da causa, assegurado ao ora recorrente, indgena, sua colocao em liberdade e a
assistncia da Funai. Na espcie, o recorrente, pertencente etnia Kokama da aldeia So Jos,
situada no municpio de Santo Antnio do Ia-AM, fronteira com a Colmbia, foi processado e
condenado pelo juzo da vara criminal estadual como incurso nas sanes do art. 33, caput, da Lei
n. 11.343/2006 (Lei de Drogas). A defesa sustentava a necessidade da interveno da Funai no
feito em razo da condio de indgena do recorrente nos termos da legislao correspondente.
Inicialmente, destacou-se ser cabvel a anlise da matria em mandado de segurana, porquanto
constatada a omisso da Justia criminal em julgar o pedido de assistncia de terceiro no
integrante na relao processual. No mrito, asseverou-se que a negativa do juiz criminal em
permitir a interveno da Funai na ao penal pelo fato de ter sido o recorrente considerado
integrado sociedade pois ele possua documentos comuns aos no ndios (CPF, RG, ttulo de
eleitor etc.) seria incompatvel com a nova inteligncia constitucional. Afirmou-se que o Estatuto
do ndio (Lei n. 6.001/1973), concebido na vigncia da CF/1967, no pode ser interpretado na sua
literalidade, sendo cabvel sua anlise conforme a inspirao constitucional atual, nos termos dos
arts. 231 e 232 da CF/1988. Salientou-se que o grau de integrao do ndio sociedade e a questo
referente sua incapacidade no seriam pressupostos para definir a interveno da Funai.
Considerou-se, ainda, que a definio da condio de ndio deve ser dada pela antropologia e
segundo critrios estabelecidos em lei para os quais irrelevante o grau de integrao. Adotado o
normativo da Conveno OIT n. 169, o Estado brasileiro acolheu, formalmente, como critrio de
identificao a autoidentificao, de tal modo que, para fins legais, indgena quem se sente,
comporta-se ou afirma-se como tal, de acordo com os costumes, organizaes, usos, lngua,
crenas e tradies indgenas da comunidade a que pertena. Por sua vez, consignou o Min. Relator
que no cabe ao juiz criminal aferir a capacidade civil do recorrente uma vez que se trata de questo
prejudicial heterognea de exame exclusivo na jurisdio civil. Ao final, reconheceu-se a
competncia da Justia Federal para anlise e julgamento da causa, tendo em vista a presena da
autarquia federal no feito na qualidade de assistente de indgena. RMS 30.675-AM, Rel. Min.
Gilson Dipp, julgado em 22/11/2011. (Inf. 488 5 Turma)

CC. TENTATIVA. HOMICDIO. ADVOGADO. SILVCOLA. MENTOR.

Trata-se de conflito de competncia (CC) em que figura como suscitante o juzo estadual e como
suscitado o TRF da 1 Regio. In casu, ocorreu tentativa de homicdio contra um advogado, crime
do qual seria mentor um silvcola. Nesta superior instncia, ao apreciar o conflito, inicialmente
ressaltou o Min. Relator ser verdade que a competncia federal penal, principalmente nas causas
que envolvam ndios, alvo de inmeras dvidas doutrinrias e jurisprudenciais, sempre havendo
vozes dissonantes. Entretanto, possvel valer-se de um princpio para definir se determinada ao
deve tramitar na Justia Federal ou na Justia estadual: trata-se do princpio da preponderncia do
interesse da Unio. Na hiptese, a motivao da tentativa de homicdio seria a penhora de um
micro-nibus pertencente associao indgena para saldar dvidas. Assim, entendeu o Min.
Relator que, interpretando em conjunto o art. 3 da Lei n. 6.001/1973 e o art. 231 da CF/1988, no
h como negar que, no caso, a motivao para o crime extrapolou o interesse privado (individual).
que, sendo vedada a implantao de garimpos particulares em reservas indgenas, criou-se uma
maneira indireta de fazer a extrao dos bens minerais escondidos em seu subsolo. Convenceu-se
a comunidade indgena daquela regio acerca da necessidade de aquisio de bens materiais
Grupo IV PENAL 112

modernos, sabendo-se que jamais seus membros teriam como quitar as dvidas contradas. Desse
modo, no se aplica espcie o enunciado da Sm. n. 140-STJ, j que houve indubitavelmente
disputa sobre direitos indgenas, o que atrai a competncia da Justia Federal. Diante dessas
consideraes, entre outras, a Seo conheceu do conflito e declarou competente a Justia Federal,
CC 99.406-RO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 13/10/2010. (Inf. 451 3 Seo)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETNCIA. CRIME PRATICADO CONTRA

INDGENA.
A competncia da Justia Federal para processar e julgar aes penais de delitos praticados contra
indgena somente ocorre quando o processo versa sobre questes ligadas cultura e aos direitos
sobre suas terras. O STF, no RE 419.528, afirmou que a competncia da Justia Federal, fixada no
art. 109, XI, da CF, "s se desata quando a acusao seja de genocdio, ou quando, na ocasio ou
motivao de outro delito de que seja ndio o agente ou a vtima, tenha havido disputa sobre
direitos indgenas, no bastando seja aquele imputado a silvcola, nem que este lhe seja vtima e,
tampouco, que haja sido praticado dentro de reserva indgena". No se verificando a circunstncia
diferenciadora para atrair a competncia da Justia Federal, observa-se a Sm. n. 140/ STJ.
Precedentes citados do STF: RE 419.528-PR, DJ 9/3/2007; RHC 85.737-PE, DJ 30/11/2007; do
STJ: CC 101.569-PR, DJe 6/9/2010, e CC 43.328-MS, DJe 21/10/2008. CC 38.517-RS, Rel. Min.
Assusete Magalhes, julgado em 24/10/2012.
Grupo IV PENAL 113

8.c. Trfico de pessoas e reduo a condio anloga de escravo.

Fernanda Cavalcanti Farrapeira e Eduardo Luiz Bezerra de Souza

Principais obras consultadas: Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, Parte Especial
2, 2009. Guilherme de Souza Nucci, Cdigo Penal Comentado, 2012. Rogrio Sanches Cunha,
Cdigo Penal para Concursos, 2009. Anotaes de aulas (diversos). DELMANTO, Celso et alli.
Cdigo Penal comentado. 7. ed. So Paulo: Renovar, 2007. GRECO, Rogrio. Curso de Direito
Penal: parte especial. Volumes 3 e 4. 5. ed. Niteri: mpetos, 2008. JESUS, Damsio E. de. Cdigo
Penal anotado. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer. Consideraes
sobre a interpretao jurdico-penal em matria de escravido. Estudos Avanados, So Paulo, v.
14, n. 38, p. 51-65, 2000. Disponvel em:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40142000000100. CASTILHO,
Ela Wiecko Volkmer. Novas perspectivas para a tese da competncia da Justia Federal para o
crime de trabalho escravo. Boletim dos Procuradores da Repblica, n. 66, 2005. Disponvel
em:http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de
apoio/publicacoes/trabalhoescravo/Artigo_Novas_Perspectivas_Dra_Ela.pdf. Acesso em
10/12/2011.
Resumo do Grupo do 26 CPR; CUNHA, Rogrio Sanches. Cdigo Penal para concursos. 5 ed.
Salvador:Jus Podivm, 2012; NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual, 3
ed. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2012; GRECO, Rogrio. Cdigo Penal Comentado, 6 ed.
So Paulo:Impetus, 2012. BITERCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte
Especial, vol. 4. 6 ed. So Paulo:Saraiva, 2012.
Legislao bsica: Cdigo Penal, arts. 231 e 231-A.
Leituras complementares sugeridas: Conveno das Naes Unidas para Represso do Trfico
de pessoas e do lenocnio (Nova York, 1950) e Protocolo Adicional Conveno das Naes
Unidas Relativo Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em especial Mulheres e
Crianas (Protocolo de Palermo).

Trfico de pessoas (Arts. 231, 231-A, CP)

Observaes iniciais: No plano internacional, destacam-se a Conveno das Naes Unidas para
Represso do Trfico de Pessoas e do Lenocnio (Nova York, 1950), ratificada pelo Brasil em
1958, e o Protocolo Adicional Conveno das Naes Unidas Relativo Preveno, Represso
e Punio do Trfico de Pessoas, em especial Mulheres e Crianas (Protocolo de Palermo),
Decreto n 5.014/04, que conceitua o trfico de pessoas. O art. 3 do Protocolo Adicional
Conveno de Palermo apresenta a seguinte definio de trfico de pessoas: a expresso trfico
de pessoas significa o recrutamento, o transporte, o acolhimento (...) de pessoas, recorrendo (...)
fraude, ao engano, (...) ou situao de vulnerabilidade, (...) para fins de explorao. A explorao
incluir, no mnimo, a explorao da prostituio de outrem ou outras formas de explorao sexual,
o trabalho ou servios forados, escravatura ou prticas similares escravatura, a servido ou a
remoo de rgos. Segundo Ela Wiecko (A legislao penal..., p. 7), a definio engloba
qualquer forma de explorao da pessoa humana, pois tal enumerao apenas ilustrativa. Com
base no Protocolo, Samuel Miranda Arruda (p. 6) sustenta que o trfico de rgos (tipificado no
art. 15 da Lei n 9.434/97) seria uma espcie do gnero trfico de seres humanos. Alm disso, o
autor (p. 2-3) critica a ausncia de uma diferenciao, na legislao criminal, entre o vendedor
consciente e a pessoa traficada, vitimada por organizao criminosa. Na terminologia do Protocolo
Adicional Conveno de Palermo, o trabalho escravo considerado uma modalidade de trfico
de pessoas (vide art. 3, a).
Grupo IV PENAL 114

Na lei brasileira, ao contrrio, a expresso trfico de pessoas utilizada, de forma expressa, apenas
para os casos de trfico com fim de explorao sexual (CP, arts. 231 e 231-A). Porm, segundo
Jos Paulo Baltazar Junior (p. 106), o Brasil d cumprimento ao Protocolo, ao menos do ponto de
vista legislativo, na medida em que incrimina o trabalho escravo (CP, art. 149), a explorao sexual
(CP, arts. 227-230), o trfico de pessoas (CP, arts. 231 e 231-A), o trfico de rgos (Lei 9.434/97,
arts. 14-20) e o trfico de crianas (ECA, art. 239). Em sentido contrrio, Ela Wiecko (A legislao
penal..., p. 7) denuncia que o Brasil no criminaliza o trfico internacional
Na legislao nacional, o Cdigo Penal criminalizava, no texto original, apenas o trfico de
mulheres (sujeito passivo prprio). Com a reforma promovida pela Lei n 11.106/05, o crime
passou a ter sujeito passivo comum (pessoa) e foram criadas causas de aumento de pena. Com
a Lei n 12.015/09, o CP passou a tipificar as condutas sexuais diversas da prostituio e se
distinguiu o Trfico Internacional de Pessoa para fim de Explorao Sexual (art. 231 do CP,
redao dada pela Lei n 12.015/09) do Trfico Interno de Pessoa para fim de Explorao Sexual
(art. 231-A, acrescentado pela Lei n 12.015/09).
Os bens jurdicos protegidos por ambos os tipos penais so a dignidade sexual em primeiro lugar
(sentimento de respeitabilidade e de autoestima intimidade e vida privada, permitindo que o
ser humano possa realizar-se sexualmente de forma livre, se quaisquer constrangimentos ilegais
NUCCI, p. 35) e, de forma mediata, a liberdade pessoal e a dignidade da pessoa humana ameaada
ou atingida pela explorao sexual. A infrao est inserida no Ttulo dos Crimes contra a
Dignidade Sexual (Lei n 12.015/2009, que alterou o Cdigo Penal).

a) Trfico Internacional de Pessoa para fim de Explorao Sexual (art. 231 do CP,
redao dada pela Lei n 12.015/09)
Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum); Sujeito passivo imediato: qualquer pessoa,
independente do sexo. Trata-se de uma inovao da Lei n 11.106/2005 (posteriormente alterada
pela Lei n 12.015/2009), que substituiu mulher por pessoa segundo Ela Wiecko (A
criminalizao..., p. 104), a redao anterior traduzia discriminao de gnero. Alm disso,
adequou-se a lei brasileira ao Protocolo, que tem como objeto o trfico de pessoas, e no apenas
de mulheres. irrelevante para a configurao do delito que a pessoa j se dedique prostituio
antes do fato, o que poder ser levado em conta na quantificao da pena-base (Ela Wiecko, A
criminalizao, p. 120). Indiretamente, a sociedade tambm seria vtima (Baltazar, p. 107).
Se a vtima for criana ou adolescente levada para o exterior ou trazida para o Brasil para fins de
prostituio ou explorao sexual, h a incidncia do art. 231 do CP com aumento de pena (2).
Discute-se em doutrina as relaes deste crime com o do art. 218-B do CP e do 239, ECA, caso a
criana e/ou adolescente seja efetivamente prostituda (se h absoro ou concurso formal
imprprio BALTAZAR JUNIOR).
OBS: irrelevante para a configurao do delito que a pessoa j se dedique prostituio, o que
poder ser levado em conta na quantificao da pena.
Sujeito passivo mediato: a coletividade.
Tipo objetivo: (a) promover (organizar, fazer acontecer ou dar impulso a uma atividade) ou
facilitar (tornar fcil, colaborando de alguma outra forma ou deixando de reprimir o ato quando
h o dever legal de faz-lo) tipo misto alternativo; (b) a entrada no territrio nacional de algum
que veio nele exercer a prostituio ou outra forma de explorao sexual; (c) a sada para o
exterior de algum que l v exercer a prostituio ou outra forma de explorao sexual.
A facilitao poder consistir tanto no fornecimento de meios materiais, como dinheiro, passagens
ou transporte, quanto passando informaes sobre contatos ou locais. A conduta de intermediar,
suprimida na atual redao do artigo, poder consistir em uma das modalidades de facilitao.
Grupo IV PENAL 115

OBS: a prostituio, por si s, no crime! O tipo penal pune apenas os atos daqueles que, de
alguma forma, se aproveitam da explorao sexual de outrem.
A existncia de mais de uma vtima, levada no mesmo contexto ftico, no implica concurso de
crimes, mas crime nico (crime plurissubsistente); mas admite-se a continuidade delitiva (no
crime permanente).
Na atual redao, dada pela Lei n. 12.015/09, foi suprimido o verbo intermediar, o que, no entanto,
no afasta a tipificao da atividade de intermedirio, cuja conduta poder consistir em uma forma
de facilitao, prevista no caput, ou uma das modalidades previstas no tipo derivado do pargrafo
1o. (Baltazar, p. 108). A Lei n. 12.015/09 modificou ainda a redao do tipo para incluir, alm da
prostituio, outras formas de explorao sexual (exemplo: exibio em espetculos de contedo
sexual explcito). O conhecimento da vtima sobre a finalidade da viagem ou mesmo o seu
consentimento no excluem o crime do art. 231 do CP. O consentimento forado ou viciado, isto
, obtido com emprego de violncia, grave ameaa ou fraude, faz aumentar a pena (art. 231, 2,
IV do CP). Porm, na perspectiva internacional, o consentimento livre exclui o trfico, quando se
tratar de pessoas adultas, conforme art. 3, b do Protocolo Adicional Conveno de Palermo (Ela
Wiecko, A legislao penal..., p. 7). Nada impede que o Brasil continue desconsiderando o
consentimento vlido de pessoa adulta no trfico para o fim de prostituio (Ela Wiecko, A
legislao penal..., p. 10). No entanto, para a examinadora (A criminalizao..., p. 114), considerar
que a mulher um ser vulnervel ou estabelecer uma relao necessria entre prostituio e
escravido revela crena na subalternidade da mulher e no aposta no exerccio do seu direito
autonomia. O art. 231, 1 do CP traz a forma derivada, prevendo outras condutas.
Diferentemente do anterior, o texto atual no prev qualificadoras, mas apenas causas de aumento
de pena em quantitativo fixo: de metade (art. 231, 2 do CP). Aplicam-se ainda as causas de
aumento gerais previstas no art. 234-A do CP.O crime de favorecimento de prostituio (art. 228
do CP) absorvido pelo crime de trfico internacional de pessoas, aplicando-se o princpio da
consuno.

Elemento subjetivo: dolo, que inclui a vontade livre e consciente de praticar os verbos do tipo,
bem como a cincia da atividade a ser exercida pelo sujeito passivo (ex.: aquele que hospeda
pessoas na sua casa, a pedido de um conhecido, achando que sero iro trabalhar na lavoura, no
perfaz o tipo penal). O nimo de lucro no exigido para a configurao do crime, mas atrai a
incidncia da pena de multa (art. 231, 3 do CP).
Elemento subjetivo especfico: com a finalidade de exercer a prostituio (prtica de atos
sexuais mediante pagamento) ou outra forma de explorao sexual (clusula geral includa pela
Lei n 12.015/09 ex.: participao em espetculos de contedo sexual explcito, gravao de
vdeos pornogrficos, peep shows, arrematao em leiles de sexo, etc.). Discute-se se o
efetivo exerccio da prostituio ou de outra forma de explorao sexual elementar do tipo (crime
material) ou apenas seu exaurimento (crime formal).
Consentimento da vtima: classicamente, entende-se que o conhecimento da vtima sobre a
finalidade da viagem ou mesmo o seu consentimento no excluem o crime. Divergncia: o
consentimento da vtima afasta a ilicitude do fato, desde que no envolva qualquer forma de
violncia ou grave ameaa (NUCCI, p. 162).
Consumao e tentativa: h divergncia entre jurisprudncia e doutrina. Embora haja precedente
do TRF4 no sentido de que, por se tratar de crime formal, a figura tpica consuma-se com a mera
entrada ou sada da vtima no territrio nacional, h doutrina que entende se tratar de crime
material, consumando-se com o efetivo exerccio da prostituio e admitindo tentativa (GRECO,
NUCCI). BITENCOURT adota posio intermediria: entende que o crime formal, mas que
admite tentativa.
Grupo IV PENAL 116

Consumando-se com o ingresso ou a sada da vtima do territrio nacional, no se exigindo, para

a consumao, o efetivo exerccio da prostituio por parte da vtima. Haver tentativa se as
vtimas no chegam a alcanar o territrio do pas de destino. admitido o flagrante se as vtimas
esto sendo transportadas ao aeroporto internacional. Por outro lado, o aliciamento tambm
constitui tentativa. (Baltazar, p. 110-111).
Fica caracterizado o delito em caso de trnsito pelo territrio nacional, uma vez que o crime no
requer nimo de permanncia. Admite-se o flagrante.
Figuras equiparadas (1): o 1 do art. 231 traz a forma derivada, prevendo as condutas
agenciar (atuar como agente, intermedirio ou empresrio, explorando a atividade da vtima),
aliciar (fazer a captao, recrutar, propagandear ou selecionar as pessoas para a prostituio ou
explorao sexual), comprar (adquirir, pagar um preo, sendo que a prtica de tal ato em relao
a uma pessoa constitui intensa violao de sua dignidade), transportar (levar de um lugar a outro,
sendo a atividade essencial na dinmica do trfico), transferir (ideia de que a pessoa foi levada de
um lugar a outro) e alojar (dar pouso ou abrigo). O ATO DE VENDER PESSOA TRAFICADA
NO TPICO!
Causas de aumento de pena (2): diferentemente do anterior, o texto atual no prev
qualificadoras, mas apenas causas de aumento de pena em quantitativo fixo: de metade. So causas
de aumento: (I) quando a vtima menor de18 anos; (II) quando a vtima no tem, por enfermidade
ou doena mental, discernimento para a prtica do ato; (III) o do agente ascendente, padrasto,
madrasta, irmo, enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da
vtima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; ou
(IV) h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude. Aplicam-se ainda as causas de aumento
gerais previstas no art. 234-A do CP.
Trfico internacional mercenrio (GRECO) (3): embora o nimo de lucro no seja exigido
para a configurao do crime, ser cumulada pena de multa ao agente que praticar uma das
condutas tpicas com esse intuito embora no seja necessrio o efetivo recebimento da quantia
em dinheiro. Se o agente efetivamente lucra com a atividade de prostituio, h concurso de crimes
com o do art. 230 do CP (Rufianismo).
Concurso de crimes: a existncia de mais de uma vtima, levada no mesmo contexto ftico, no
implica concurso de crimes, mas crime nico. (TRF2, AC 9802422827/RJ). Para Ela Wiecko (A
legislao penal..., p. 4), se a vtima for criana ou adolescente levada para o exterior ou trazida
para o territrio nacional para fins de prostituio ou explorao sexual, incide o art. 244-A do
ECA, e no o art. 231 do CP (com a redao da Lei n 11.106/2005). Contra: Jos Paulo Baltazar
Junior (p. 111) sustenta que haveria concurso formal imprprio entre os dois crimes. O crime de
favorecimento prostituio (art. 228, CP) absorvido pelo crime de trfico internacional de
pessoas, aplicando-se o princpio da consuno (TRF5, AC 20048100001979). Admite-se a
continuidade delitiva quando presentes os requisitos do art. 71 do CP. Se o agente lucra com a
atividade de prostituio, h concurso com o crime do art. 230 do CP.
Competncia: da Justia Federal, por cuidar-se de crime transnacional que o Brasil se
comprometeu a reprimir (art. 109, CRFB) ao firmar a Conveno para Represso a Trfico de
Mulheres e Crianas de Lake Sucess, bem como o Protocolo Adicional Conveno da ONU
contra o Crime Organizado Transnacional relativo Preveno, Represso e Punio do Trfico
de Pessoas, em especial mulheres e crianas. Conferir: STJ, HC 208.421/BA, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 09/11/2011.
As aes do crime em questo tramitam em segredo de justia (art. 234-B do CP e art. 6, l, do
Protocolo Adicional Conveno de Palermo).
Consideraes finais: Para se por em sintonia com o Protocolo Adicional Conveno de
Palermo, o Brasil necessita rever sua legislao penal de forma a definir um tipo bsico para o
Grupo IV PENAL 117

trfico de pessoas e os tipos derivados, conforme a finalidade da explorao, e no conforme os

sujeitos passivos. (Ela Wiecko, A legislao penal..., p. 10). Um dos objetivos do Protocolo
justamente proteger e ajudar as vtimas do trfico de pessoas, respeitando plenamente os seus
direitos humanos (art. 2, b). Nesse sentido, preciso estabelecer a todas as pessoas em
movimento garantias mnimas de emprego legal, de assistncia e de retorno seguro aos pases de
origem. (Ela Wiecko, A legislao penal..., p. 11).

b) Trfico Interno de Pessoa para fim de Explorao Sexual (art. 231-A do CP, redao
dada pela Lei n 12.015/09)
A disciplina basicamente a mesma do art. 231, com as seguintes particularidades:
Sujeito passivo menor de idade: Discute-se em doutrina as relaes deste crime com o do art.
218-B do CP caso a criana ou adolescente seja efetivamente prostituda (se h absoro ou
concurso material).
Tipo objetivo: (a) promover (organizar, fazer acontecer ou dar impulso a uma atividade) ou
facilitar (tornar fcil, colaborando de alguma outra forma ou deixando de reprimir o ato quando
h o dever legal de faz-lo) tipo misto alternativo; (b) deslocamento dentro do territrio
nacional.
Consumao e tentativa: h divergncia na doutrina. H quem entenda se tratar de crime formal,
consumando-se a figura tpica com o deslocamento da vtima dentro do territrio nacional; por
outro lado, h doutrina que entende se tratar de crime material, consumando-se com o efetivo
exerccio da prostituio e admitindo tentativa (GRECO, NUCCI). BITENCOURT adota posio
intermediria: entende que o crime formal, mas que admite tentativa.
Figuras equiparadas (1): ao contrrio do 1 do art. 231, O ATO DE VENDER PESSOA
TRAFICADA FOI EXPRESSAMENTE TIPIFICADO!
Trfico internacional mercenrio (GRECO) (3): embora o nimo de lucro no seja exigido
para a configurao do crime, ser cumulada pena de multa ao agente que praticar uma das
condutas tpicas com esse intuito embora no seja necessrio o efetivo recebimento da quantia
em dinheiro. Se o agente efetivamente lucra com a atividade de prostituio, h concurso de crimes
com o do art. 230 do CP (Rufianismo).
Consumao e tentativa: ao contrrio do seu posicionamento quanto ao crime do art. 231, CP,
NUCCI entende que, aps a Lei n 12.015/09, o trfico interno crime formal e admite tentativa.
GRECO e BITENCOURT mantm sua posio.
Competncia: em regra, da Justia Estadual.

Reduo a condio anloga de escravo (art. 149, CP)

Fernanda Farrapeira e Kalina Alpes
Escravido: o estado ou a condio de um indivduo sobre o qual se exercem todos ou parte dos
poderes atribudos ao direito de propriedade. Escravo o indivduo em tal estado ou condio
(Conveno sobre a Escravido de 1926). Trabalho forado ou obrigatrio: todo trabalho ou
servio exigido de uma pessoa sob a ameaa de sano e para o qual no se tenha oferecido
espontaneamente (Conveno n 29, OIT). Prticas anlogas escravido: a) Servido por dvidas:
estado ou condio resultante do fato de que um devedor se haja comprometido a fornecer, em
garantia de uma dvida, seus servios pessoais ou os de algum sobre o qual tenha autoridade, se
o valor desses servios no for equitativamente avaliado no ato da liquidao da dvida ou se a
durao desses servios no for limitada nem sua natureza definida; b) Servido: condio de
qualquer um que seja obrigado pela lei, pelo costume ou por um acordo, a viver e trabalhar numa
Grupo IV PENAL 118

terra pertencente a outra pessoa e a fornecer a essa outra pessoa, contra remunerao ou
gratuitamente, determinados servios, sem poder mudar sua condio; c) Toda instituio ou
prtica em virtude da qual uma mulher , sem que tenha o direito de recusa, prometida ou dada em
casamento, mediante remunerao em dinheiro ou espcie entregue a seus pais, tutor, famlia ou a
qualquer outra pessoa ou grupo de pessoas; o marido de uma mulher, a famlia ou cl deste tm o
direito de ced-la a um terceiro, a ttulo oneroso ou no; a mulher pode, por morte do marido, ser
transmitida por sucesso a outra pessoa; d) Toda instituio ou prtica em virtude da qual uma
criana ou um adolescente menor de dezoito anos entregue, quer por seus pais ou um deles, quer
por seu tutor, a um terceiro, mediante remunerao ou sem ela, com o fim da explorao da pessoa
ou do trabalho da referida criana ou adolescente (Conveno Suplementar sobre Escravatura de
1956).
O crime tambm chamado de Crime de Plgio, que significa a sujeio de uma pessoa ao poder
de outra. Por que o crime se chama reduo a condio anloga de escravo, e no pune a reduzir
a condio de escravo em si?: Escravo uma situao de direito que o Brasil no reconhece, no
tem como ser reduzido a esta condio.
Bem jurdico protegido: status libertatis do ser humano, abrangendo a esfera fsica e psquica
(Castilho, 2000, p. 55), liberdade pessoal no que diz respeito ao trabalho (Castilho, 2005).
Sujeito ativo: qualquer pessoa. Em regra, o empregador e seus prepostos. Sujeito passivo (s.p.):
pessoa vinculada a uma relao de trabalho. Antes da Lei n 10.803/03 era qualquer pessoa. Tipo
objetivo: reduzir subjugar, transformar fora, impelir a uma situao penosa. Antes da Lei n
10.803/03 no havia especificao dos meios pelos quais se poderia se reduzir algum condio
anloga de escravo, o que levava necessria e criticada utilizao da analogia.
Atualmente, o crime previsto no caput pode ser cometido por uma das seguintes formas: a)
submeter o s.p. a trabalhos forados ou jornada exaustiva; b) sujeitar o s.p. a condies degradantes
de trabalho; c) restringir, por qualquer meio, a liberdade de locomoo do s.p. em razo de dvida
contrada com o empregador ou preposto. Consentimento da vtima: para Nucci, pode afastar a
configurao do delito, desde que a situao na qual se veja envolvido o ofendido no ofenda a
tica social e os bons costumes (2006, p. 626). Para Bitencourt, o consentimento do ofendido,
ainda que validamente manifestado, no afasta a contrariedade ao ordenamento jurdico (2011,
p.428).
Distino em relao ao art. 203, 1, I: neste o empregador obriga o trabalhador a usar
mercadoria de determinado estabelecimento com o fim de vincul-lo pela dvida contrada, ao seu
posto de trabalho, mas sem afetar sua liberdade de locomoo (formal). No art. 149, o patro
restringe a liberdade de locomoo, porque o empregado lhe deve algo em razo da dvida
(material). Tipo subjetivo: dolo. Classificao: crime comum; material; de forma vinculada;
comissivo; permanente; de dano; unissubjetivo; plurissubsistente. Concurso: a reduo a condio
anloga de escravo absorve qualquer outro crime contra a liberdade (Bitencourt, 2011a, p. 430).
Outras modalidades/figuras assimiladas: os incisos I e II constituem crimes autnomos e
exigem elemento subjetivo especial do injusto (especial fim de reter as vitimas no local de
trabalho). Causas de aumento de pena: a) se o crime cometido contra criana ou adolescente;
b) se o crime cometido por motivo de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou origem.
Competncia: A jurisprudncia do STF (RE 398.041, Plenrio, 30/11/2006) e do STJ (RHC
25583/MT, 9/8/2012) pacificaram no sentido de que a competncia sempre da Justia Federal
(Entendimento da Ela Wiecko, Enunciado 21 da 2 CCR). No entanto, no prprio julgado do STF,
ressaltou-se que no seria uma posio permanente do Tribunal, o que deu a entender que
dependeria do caso concreto.
Caso Jos Pereira: deciso da CIDH em 24 de outubro de 2003. A demanda foi levada a corte
pelas organizaes no governamentais Watch e Centro pela Justia e Direito Internacional contra
o Brasil, tendo sido considerados violados os arts. I (vida), XIV (trabalho e justa remunerao) e
Grupo IV PENAL 119

XXV (proteo contra deteno arbitrria) da Declarao Americana e os arts. 6 (proibio da

escravido), 8 (garantias judiciais) e 25 (proteo judicial) da Conveno Americana. Em 18 de
setembro de 2003, firmou-se acordo de soluo amistosa em que o Brasil reconheceu a
responsabilidade internacional e estabeleceu compromissos relacionados ao julgamento e punio
dos responsveis. Jose Pereira, aos 17 anos, fora retido contra sua vontade numa fazenda,
juntamente a outros 60 trabalhadores, atrados por promessas de trabalho. L, viviam submetidos
a condies desumanas e ilegais de trabalho e, ao tentar fugir, sofreu leses que se tornaram
permanentes na mo e olho direitos, tendo sido indenizado em 52 mil reais (Lei 10.706/03). O
Brasil se comprometeu a implementar o Plano Nacional para Erradicao do Trabalho Escravo,
que inclui providencias legislativas (incluso de figura da reduo a conduo anloga de escravo
como infrao ordem econmica e modificaes no art.149 do CP) e judicirias, tendo se
comprometido, neste mbito, a defender a competncia da Justia Federal para o julgamento do
delito do 149 do CP. H compromisso de diligenciar junto aos membros do MPF para que estes
participem de aes de fiscalizao do trabalho. H previso de relatrios anuais para verificar o
cumprimento dos compromissos, com possibilidade de visitas in situ pela CIDH.
STJ - AgRg no REsp 1067302/PA - 12/06/2012 - A Terceira Seo deste Sodalcio Superior
pacificou entendimento segundo o qual compete Justia Federal processar e julgar os sujeitos
ativos do crime previsto no art. 149 do Cdigo Penal, haja vista a violao aos direitos humanos e
organizao do trabalho.

STF - Inq 3412 / AL - ALAGOAS - 29/03/2012 - PENAL. REDUO A CONDIO

ANLOGA A DE ESCRAVO. ESCRAVIDO MODERNA. DESNECESSIDADE DE
COAO DIRETA CONTRA A LIBERDADE DE IR E VIR. DENNCIA RECEBIDA.
Grupo IV PENAL 120

9.a.Teoria do crime
a) tipo e tipicidade penal. excluso
Amanda Tenrio
Obras utilizadas: Masson, Cleber. Direito Penal, Vol. 1, Ed. Mtodo, 6 edio, 2012.
http://www.professorregisprado.com/Artigos/Nelson%20Roberto%20Bugalho/sociedade%20de
%20risco.pdf -
https://aplicacao.mp.mg.gov.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/672/3.4.1%20Aplicao%20
dos%20critrios%20de%20excluso.pdf?sequence=1 e
http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/1808/o_consentimento_do_ofendido_na_teoria_do_delito
- disponveis em 16/02/13. Resumo do 26: Obras consultadas (Cezar Roberto Bitencourt. Tratado
de Direito Penal. 10 Edio. Ed. Saraiva. Jos Henrique Pierangeli; Eugenio Raul Zaffaroni.
Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral - Vol. 1 - 4 Edio. Ed.RT (25 concurso) Luiz
Regis Prado. Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 1, 5 edio, RT. (25 concurso) Celso
Delmanto; Roberto Delmanto; Roberto Delmanto Junior; Fabio M. de Almeida Delmanto. Cdigo
Penal Comentado. 8 Edio. Ed. Saraiva. Rogrio Sanches da Cunha. Cdigo Penal Para
Concursos. 4 Edio. Ed.Jus Podivm. Anotaes de aula do intensivo I do LFG professor Rogrio
Sanches da Cunha.
Legislao bsica. CF art. 5, XXXIX/ Arts. 1 e 20 do CP/ Pacto de so Jos da Costa Rica art.
9. Obs.: mantive as citaes bibliogrficas do colega do 25 e 26 concurso mesmo sem ter acesso
aos livros por consider-las relevantes.

1. Noes Gerais.
O tipo de injusto expresso mais elementar, ainda que parcial da segurana decorrente do
princpio da reserva legal. Todo cidado, antes de realizar um fato, deve ter a possibilidade de
saber se sua ao ou no punvel. (...)
Em verdade, o tipo cumpre, alm da funo fundamentadora do injusto, tambm a funo
limitadora do mbito penalmente relevante. Assim, tudo o que no corresponder a um determinado
tipo de injusto ser penalmente irrelevante. Bitencourt p. 325 (grifo meu)
2. Conceitos.
Tipo o conjunto dos elementos do fato punvel descrito na Lei penal (...) um modelo abstrato
que descreve um comportamento proibido Bitencourt p. 322
Tipicidade a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente
descrita na lei penal(...)Bitencourt p. 323
Juzo de Tipicidade consiste em analisar se determinada conduta apresenta os requisitos que a
lei exige, para qualific-la como infrao penal (...)Bitencourt p. 323
O tipo a descrio abstrata de uma conduta, prevendo uma hiptese e uma consequncia penal
(p. da legalidade). O fato tpico composto de conduta + nexo + resultado. A funo do tipo
conferir segurana aos jurisdicionados, estabelecendo com preciso as condutas incriminadoras.
Geralmente, h trs partes no tipo: (i) ttulo ou nomen juris o legislador explicita o bem jurdico
protegido, facilitando a hermenutica; (ii) preceito primrio descrio da conduta proibida (tipo
incriminador, ex. matar algum) ou descrio de uma conduta que exclui a ilicitude (tipo
permissivo, ex. legtima defesa); (iii) preceito secundrio parte sancionadora.
As funes do tipo penal: garantia, fundamentadora (do direito de punir do Estado), indiciria de
ilicitude, diferenciadora do erro e seletiva (Masson, p. 254).
Grupo IV PENAL 121

Fala-se em adequao tpica de subordinao imediata (sujeio direta lei penal incriminadora)
e mediata/ampliada/por extenso (quando a subordinao ocorre atravs de dispositivo da parte
geral do cdigo penal, a exemplo da tentativa, da participao, dos crimes omissivos imprprios)
(Masson, p. 248). Os dispositivos legais utilizados neste ltimo caso so chamados de normas
integrativas, de extenso ou complementares da tipicidade.
Os tipos podem ser incriminadores (sntese legal da conduta criminosa) ou
permissivos/justificadores (situao em que a lei considera lcita a conduta de um fato tpico, so
as causas de excluso da ilicitude).
Os tipos incriminadores so formados pelo ncleo (verbo), pelos elementos e pelas circunstncias.
As circunstncias so presentes nas figuras qualificadas ou privilegiadas. Os elementos so
classificados em:
(i) elementos objetivos no dizem respeito vontade do agente, podendo ser:
a. descritivos captveis pela verificao sensorial (ex. matar). Exprimem juzo de certeza;
b. normativos desvendveis por juzos de valorao cultural (ex. ato obsceno) ou jurdica
(ex. cheque); tais elementos tem a finalidade de se amoldarem s circunstncias, poca, ao lugar
etc.
(ii) elementos subjetivos relacionam-se vontade ou inteno do agente; podem ser
especficos se denotam alguma finalidade especial (ex. para satisfazer interesse prprio ou alheio).
(iii) Modais (no so aceitos de modo unnime na doutrina) expressam no tipo penal
condies especficas de tempo, local ou modo de execuo, indispensveis para caracterizao
do crime. Ex. infanticdio (Masson, p. 258).
Os tipos podem ser classificados de diversas formas:
(i) tipo fechado constitudo apenas de elementos descritivos (mais garantista);
(ii) tipo aberto contm muitos elementos subjetivos a ponto de sobrepujarem os objetivos;
(iii) tipo bsico a conduta nuclear com os seus indispensveis complementos. Em regra est
previsto no caput. Exceo: o excesso de exao est previsto no 1 do art. 316;;
(iv) tipo derivado complementa um tipo bsico, implicando em maior reprovao social (tipo
qualificado);
(v) tipo simples via de regra, contm apenas um verbo, uma nica conduta;
(vi) tipo misto h mais de um verbo no tipo, podendo ser
a. tipo misto alternativo mesmo se houver a prtica de um ou mais de um dos verbos
ocorre apenas um crime (ex. trfico);
b. tipo misto cumulativo ocorrendo dois ou mais dos verbos, h mais de um crime. Cuidado
para no confundir com o crime de condutas conjugadas, nos quais o tipo prev um ncleo,
associado a diversas condutas. Ex. abandono moral;
(vii) tipo formal descrio de uma conduta feita pelo legislador. o chamado juzo de
subsuno, Beling fala na adequao ao catlogo (Masson, p. 244);
(viii) tipo material real ofensa a bem jurdico tutelado pelo tipo formal;
OBS: para aferir a tipicidade material, vale-se dos princpios da adequao social e da
insignificncia, que so causas implcitas da excluso de tipicidade. Para haver tipicidade
penal, devem existir simultaneamente o tipo formal e o tipo material.
(ix) tipo conglobante viso do tipo em conjunto com outras normas do ordenamento jurdico,
com o objetivo de aferir se determinada conduta tpica ou est fora do mbito de incriminao,
Grupo IV PENAL 122

segundo o ordenamento jurdico (Zaffaroni e Pierangeli). Assim, todo tipo penal se reveste de
antinormatividade (Masson, p. 246);
(x) tipo remetido construo tpica complexa, fazendo referncia a outros tipos (ex.
falsidades);
(xi) tipo normal prev apenas elementos objetivos;
(xii) tipo anormal prev elementos objetivos e subjetivos. (Masson, p. 259). Ateno: para
os adeptos do finalismos, todo tipo anormal!
(xiii) Tipo congruente h perfeita sintonia entre o ato praticado e a vontade do agente. o
crime consumado;
(xiv) Tipo incongruente no h sintonia citada.
3. Aprofundamento tipo e tipicidade
Antes de Beling (1906), o crime era composto de dois blocos: ilicitude, de ordem objetiva, e a
culpabilidade, de natureza subjetiva (Masson, p. 244). No se falava em tipicidade. Mayer, em
1915, retoma os estudos de Beling e acrescenta a tipicidade indcios de ilicitude. a consagrao
do sistema tripartido do crime. Mezger ento, em 1931, inaugura a fase da tipicidade com essncia
de ilicitude. A crtica a esta teoria se baseia na dificuldade de separao entre a tipicidade e a
ilicitude.
Segundo Zaffaroni ( pg. 444), tipo a frmula que pertence lei, enquanto a tipicidade pertence
conduta.
Prado leciona que o tipo legal engendra uma srie de funes:
a) funo seletiva indica os comportamentos que so protegidos pela norma penal;
b) funo de garantia e de determinao diz respeito ao cumprimento do princpio da legalidade
dos delitos e das penas, formal e materialmente;
c) fundamento da ilicitude (ilicitude tipificada);
d) funo indiciria da ilicitude a tipicidade a ratio cognoscendi da ilicitude (presuno relativa
de conduta contrria ao direito juzo de desvalor);
e) criao do mandamento proibitivo a matria proibida ou determinada;
f) delimitao do iter criminis assinala o incio e o fim do processo executivo do crime.
A adequao tpica pode ocorrer de forma imediata ou mediata. Enquanto na adequao
imediata o fato se subsume diretamente ao modelo legal, sem a intermediao de outra norma, na
adequao mediata necessria a concorrncia de outra norma de cunho extensivo que alarga a
figura tpica (v.g. tentativa, participao) (Bitencourt p. 324).
Teoria dos elementos negativos do tipo: no foi adotada pelo nosso CP. Preconizada por Weber,
defende existncia do tipo total do injusto, com a juno dos elementos tipo e ilicitude dentro do
tipo total. As causas de excluso da ilicitude seriam elementos negativo do tipo penal. O crime
seria ento bipartido, formado pelo tipo total e pela culpabilidade. (Masson, p. 246).

4. EXCLUSO DA TIPICIDADE
As excludentes legais esto dispersas pelo CP e como exemplo temos (i) o crime impossvel (art.
17); (ii) interveno mdico-cirrgica e impedimento de suicdio (art. 146, 3); (iii) retratao no
crime de falso testemunho (art. 342, 2).
Ao lado dessas tem-se as excludentes supralegais, que so:
Grupo IV PENAL 123

Tipicidade conglobante como corretivo da tipicidade legal. A norma proibitiva que d lugar ao
tipo no est isolada, mas permanece junto com outras normas tambm proibitivas, formando uma
ordem normativa, onde no se concebe que uma norma proba o que outra ordena ou fomenta.
Portanto, a tipicidade penal no se reduz tipicidade legal (adequao formulao legal),
devendo evidenciar uma verdadeira proibio com relevncia penal, para o que necessrio que
esteja proibida luz da considerao conglobada da ordem normativa.
Consequncias da tipicidade conglobante: O estrito cumprimento de um dever legal e o
exerccio regular de um direito incentivado ao em vez de excluir a ilicitude, excluem a prpria
tipicidade. (ratio essendi absoluta dependncia entre tipicidade e antijuridicidade). Principais
casos em que se configura a atipicidade conglobante: a) Cumprimento de um dever jurdico; b)
Intervenes cirrgicas; c) Leses desportivas.

Princpio da insignificncia
Requisitos para o STF e o STJ: Mnima ofensividade da conduta; nenhuma periculosidade social
da ao; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; inexpressividade da leso jurdica
provocada. No possvel seu reconhecimento nos crime em que houver violncia ou grave
ameaa contra a pessoa.
Obs.: o STF admite a aplicao do princpio da insignificncia aos delitos funcionais, o STJ no.
Nem o STF, nem o STJ admitem a aplicao do princpio da insignificncia aos delitos contra a f
pblica. Com relao ao trfico de drogas e internacional de armas de fogo, tambm no tem sido
admitido (ressalva de decises isoladas, mas recentes, com relao ao de drogas). Ainda tem sido
admitida nos crimes contra ordem tributria, considerando-se patamar instituda para cobrana
(atualmente de R$ 20 mil).
A habitualidade tem sido considerada como fator que no autoriza a aplicao do princpio da
insignificncia, mesmo que o valor, naquele caso, se apresente inferior ao mnimo legal
(Informativo STJ 338 - DESCAMINHO. PRINCPIO. INSIGNIFICNCIA).
Podem ser ponderados ainda para o seu reconhecimento, as condies pessoais do agente e da
vitima, a extenso do dano, o valor sentimental do bem (Masson, p. 30-31)
Sua importncia tamanha que o STF j decidiu que o trnsito em julgado no impede seu
reconhecimento (HC 95570/SC, Rel. Dias Toffoli, 01.06.2010 Informativo 589).

Princpio da adequao social

No pode ser considerado criminoso o comportamento humano que, embora tipificado em lei,
no afrontar o sentimento social de justia. (Masson, p. 38) . No deve ser confundida com a
teoria social da conduta (Wessels).
Impossibilidade de se considerar como criminosa a conduta tolerada ou aceita pela sociedade,
ainda que se enquadre em uma descrio tpica. Nessa linha de raciocnio, a teoria da adequao
social se revela como um princpio geral de interpretao dos tipos penais, posto que deles exclui
os comportamentos considerados socialmente adequados (aceitos). possvel afirmar que, em
razo da sua aplicao, no so consideradas tpicas as condutas que praticadas dentro do limite
de ordem social normal da vida, haja vista serem, assim, compreendidas como tolerveis pela
prpria sociedade. Note-se que o objeto dessa teoria no a tipicidade formal da conduta. Em
outras palavras, o comportamento continua sendo formalmente tpico, haja vista que se subsume
perfeitamente norma penal incriminadora. O que se atinge com a sua aplicao a tipicidade
material.
(http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080611115833517&mode=print
consulta em 05/06/2011).
Grupo IV PENAL 124

No foi dada aplicao a este princpio no caso do jogo do bicho (STF - RE 608425/MG - Rel:
AYRES BRITTO -Julg: 22/06/2010 - DJe-141 DIVULG 30/07/2010 PUBLIC 02/08/2010), da
casa de prostituio (STF - Info 615 - RHC - 102984- DJE 10/05/2011) e da pirataria (STF -Info
583 - HC 98898 - DJE 21/05/2010).

Princpio da Confiana
Baseia-se na premissa de que se deve esperar das pessoas comportamentos responsveis. Limita a
imputao do dever de cuidado de outrem. Inicialmente desenvolvida para delitos de trnsito.

Risco Permitido
(...) no podemos confundir o risco permitido (que exclui a tipicidade) com as causas excludentes
da antijuridicidade (leia-se: causas justificantes, como legtima defesa, estado de necessidade etc.).
O motorista de ambulncia que conduz o veculo normalmente cria um risco permitido
(autorizado). Na eventualidade de que venha a se envolver em algum acidente (por culpa exclusiva
da vtima), no h que se falar em fato tpico. A criao de risco permitido causa de excluso da
tipicidade. O mesmo motorista que, para salvar uma vida, conduz o veculo de modo altamente
arriscado (infringindo normas regulamentares, passando no sinal vermelho etc.), pratica uma
conduta que cria risco proibido, porm, justificado (porque realizada para salvar bem jurdico de
grande valor). Na primeira hiptese temos uma causa de excluso da tipicidade. Na segunda, em
razo do estado de necessidade, temos uma causa de excluso da antijuridicidade (uma
justificante). Por fora da teoria do interesse preponderante, pratica-se uma conduta perigosa, mas
para salvar um interesse de valor reconhecido, socialmente valioso.
(http://www.ipclfg.com.br/teoria-constitucionalista-do-delito/risco-permitido-e-causas-de-
exclusao-da-antijuridicidade/consulta em 05/06/2012).
Deve ser avaliado o risco no contexto do conceito da sociedade de risco.

Consentimento do ofendido
causa de excluso da tipicidade, mas s pode ser reconhecida quando envolver direitos
disponveis. Ex. cirurgia de mudana de sexo, com retirada de rgo genital masculino.
Francisco de Assis exige como requisitos para seu reconhecimento: livre manifestao de vontade
de ofendido capaz, congruncia entre o consentimento e o ocorrido.

B) Tentativa e consumao. Crime impossvel. Desistncia voluntria e arrependimento

eficaz.
Kalina Alpes
Obras consultadas:
Rogrio Greco. Curso de Direito Penal (Parte Geral) Rio de Janeiro: mpetos, 2008.
Jurisprudncia sistematizada do STF e STJ Niteri, RJ: mpetos, 2011. Cristiano Villela Pedras
e Leandro Velloso.
Principais julgamentos do STF e STJ. Editora JusPodivm, edio 2012. Org. Roberval Rocha
Ferreira Filho.
Legislao bsica. CP: arts. 14, 15 e 17.
Grupo IV PENAL 125

Crime consumado aquele em que o sujeito preencheu todas as elementares do tipo (art. 14, I,
CP). D-se a consumao delitiva quando o autor realizou toda a conduta descrita no tipo de
injusto, provocando, ainda, o resultado, quando esse for por aquele exigido. No se deve confundir
a consumao formal com a consumao material ou exaurimento, quando outros resultados
lesivos ocorrem - o autor alcanar o objetivo pretendido, alm do resultado consumativo.
(PRADO, 2010, p. 418).
A realizao incompleta do tipo penal, por circunstncias alheias vontade do agente, a tentativa
- conatus (art. 14, II,CP). Trata-se de norma de extenso (adequao tpica mediata). No h
tentativa em crimes culposos (salvo culpa imprpria), crimes preterdolosos, crimes habituais,
crimes unissubsitentes, crimes omissivos prprios, crimes de perigo abstrato, crimes em que a
tentativa punida com as mesmas penas do crime consumado (ex.: evaso mediante violncia
contra a pessoa), contravenes. Regra geral, a tentativa punida com reduo de 1/3 a 2/3 da
pena prevista para o tipo (art. 14, pargrafo nico, CP), mas h excees: no genocdio, a pena
ser de 2/3 (art. 5), se a pena for a mesma do crime consumado, h o chamado crime de atentado
(art. 352, CP). A fixao da causa de diminuio ser feita de acordo com o grau de realizao do
crime, isto , quanto mais perto da consumao, mais a reduo se aproxima do mnimo de 1/3
(STJ, AgRg no Ag 1321548, Rel. Min. Laurita Vaz, p. 14/06/2011).
Obs. Outro exemplo em que a pena da tentativa a mesma que a do crime consumado est
configurado na Lei 7853/89 em seu art. 8, inc. IV: Constitui crime punvel com recluso de 1
(um) a 4 (quatro) anos, e multa: (); IV recusar, retardar ou dificultar internao (primeira
parte) ou deixar de prestar assistncia mdico-hospitalar e ambulatorial (segunda parte), quando
possvel, pessoa portadora de deficincia. (Com destaques e observaes nossos). Na primeira
parte deste crime h um delito de atentado, vez que o comportamento de dificultar a internao do
portador de deficincia j a tentativa de recusar ou retardar a internao.
Quanto fixao da pena, h duas teorias principais: (a) teoria subjetiva (o desvalor da ao o
mesmo, portanto, a pena deveria ser a mesma) e (b) teoria objetiva (o desvalor da ao igual,
mas o desvalor do resultado diferente, de modo que a pena dever ser menor, haja vista o perigo
proporcionado ao bem jurdico). O Brasil adota a teoria objetiva, mas de forma mitigada, pois,
como dito, h possibilidade de fixao de percentual diverso ou, at mesmo, da mesma pena (crime
de atentado). H tentativa perfeita (ou crime falho, agente esgota todos os meios ao seu alcance p/
consumar o crime) e imperfeita (no h trmino da execuo); branca (agente no consegue atingir
a pessoa ou coisa) e cruenta (bem jurdico sofre danos). O art. 14, II, do CP (crime no se consuma
por circunstncias alheias vontade do agente) adere somente teoria da vontade, segundo Greco
(2008, pg. 265), de modo que a tentativa s se aplica para crimes praticados com dolo direto, e no
eventual. No caso de crimes complexos (fuso de dois ou mais tipos penais), atentar para as
divergncias doutrinrias e jurisprudenciais quando h consumao de um tipo e tentativa de outro.
Ex.: numa situao tpica de latrocnio, havendo homicdio consumado e subtrao tentada,
possvel defender 3 posies latrocnio tentado (Frederico Marques e Greco), somente homicdio
qualificado (Hungria) ou latrocnio consumado (STF, Smula n. 610).
Obs. fases do iter criminis: I Cogitatio (cogitao e ideao criminosa); II Conatus Remotus
(atos preparatrios); III Conatus Proximus (atos de execuo); IV Consumatio (consumao).
Obs. A diferena entre atos preparatrios de ato de execuo se d pela temporaneidade da
realizao do verbo descrito no tipo. Portanto, ato preparatrio aquele que ainda no realizou
este verbo, ao passo que no ato de execuo o verbo-tipo se realizou. Os ato preparatrios,
geralmente, so impunveis. Punir os atos preparatrios seria punir o perigo de leso que a tentativa
representa. A exceo de punibilizar os atos preparatrios s possvel quando estes se erigem a
tipos penais autnomos como o artigo 291, CP. A consumao reune todos os elementos do tipo,
desta forma nos crimes materiais onde se exige o resultado, s haver a consumao com a
Grupo IV PENAL 126

realizao da conduta e ao resultado, nos demais crimes a consumao se esgotar com a prpria
realizao do verbo-tipo.
De acordo com o art. 17 do CP, crime impossvel aquele que se verifica quando por ineficcia
absoluta do meio (o meio no adequado para o alcance do resultado, ex. ministrar acar
pensando tratar-se de veneno) ou por absoluta impropriedade do objeto (objeto material
inadequado, tal como tentar matar um defunto), jamais ocorrer a consumao. conhecida por
tentativa inidnea. Quanto natureza jurdica, tem-se a teoria subjetiva (considera-se a inteno
manifestada pela conduta, punindo-se o crime), a teoria sintomtica (deve-se aplicar medida de
segurana) e objetiva (pura, que independe do grau da inidoneidade da conduta; e moderada, que
s se aplica quando a conduta for absolutamente inidnea). Esta ltima a teoria adotada pelo art.
17 do CP. Smula 145 do STF: no h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna
impossvel a sua consumao (flagrante provocado). H deciso afirmando que a existncia de
cmeras de segurana e vigilantes no caracteriza crime impossvel (STJ, HC208958, Rel. Min.
Og Fernandes, p. 17/08/2011).
Obs. Na ineficcia absoluta do meio, a inidoneidade do meio deve sempre ser verificada no caso
concreto.
Obs. Na impropriedade absoluta do objeto, importante distinguir a ausncia do bem jurdico da
sua falta ocasional. Nesta, o bem jurdico existe e tutelado pelo Direito Penal, o que faz ele ser
punido pela tentativa, enquanto que na outra no.
Desistncia voluntria (tambm chamada de tentativa abandonada) ocorre quando o sujeito, aps
o incio da execuo do crime, desiste de finaliz-la por vontade prpria (art. 15, CP). Segundo a
regra clssica de Frank, na desistncia voluntria, o agente diz: posso prosseguir, mas no quero.
J no arrependimento eficaz, o agente conclui a execuo do crime, mas, antes de o resultado vir
a ser alcanado, pratica conduta contrria e dirigida a evitar a consumao do crime, isto ,
impede que o resultado se produza (art. 15, CP). S possvel nos casos de crimes materiais,
pois est intimamente relacionada ideia de resultado naturalstico. Em ambas as hipteses, o
agente apenas responder pelos atos j praticados, ou melhor, pelo resultado objetivo decorrente
dos atos j praticados (leso corporal, por ex.), de modo que, evitado o dano maior vtima (morte,
por ex.), ele deixa de responder por seu dolo inicial e passa a ser responsabilizado pelo dolo do
crime-meio (de homicdio tentado para leso consumada, no exemplo). Quanto natureza jurdica
destes institutos, h forte divergncia doutrinria, pois alguns entendem que hiptese de excluso
da punibilidade (Hungria, Zaffaroni, Nucci, Prado), tese majoritria, outros entendem que exclui
a culpabilidade (Claus Roxin), e outros entendem que excluem a tipicidade (Frederico Marques,
Damsio, Basileu Garcia e Greco). Se o arrependimento ou a desistncia no forem eficazes, o
agente no beneficiado com os institutos.
Obs. Na desistncia voluntria e no arrependimento eficaz a execuo se inicia, mas a consumao
no se realiza pela prpria vontade do agente (o que difere da tentativa).
Obs. Quando o agente no prosseguir, por sua vontade, com os atos de execuo, haver
desistncia voluntria. Desta feita se o agente resolver cessar os atos executrios por influncia de
terceiros, mesmo assim haver a figura a desistncia voluntria, pois no se exige, para sua
configurao, o espontaneidade, bastando-lhe a voluntariedade.
Obs. No arrependimento eficaz o sujeito pratica todos os atos executrios, onde se concretiza a
ao lesiva, contudo, o prprio agente inicia um processo oposto ao executrio, o de evitar com
eficcia a produo do resultado pretendido originalmente o que afasta, a figura da tentativa.
Assim, o arrependimento deve ser eficaz, pois a sua ineficcia implica na produo do resultado,
mesmo que tal ineficcia seja por culpa da vtima, devendo, ento, o agente responder pelo delito,
seja na forma consumada, seja na forma tentada. (p. 226).
Grupo IV PENAL 127

Obs. No se deve confundir o arrependimento eficaz com o arrependimento posterior, pois neste
o resultado se perfaz, havendo apenas, um arrependimento materialmente subjetivo que remeter
a uma causa obrigatria de diminuio de pena (art. 16, CP).

Obs. Novo banco de questo oral (Grupo 2012/2013).

Questo 31) Quais so as hipteses de crime impossvel?
Questo 32) O que voc acha do legislador equiparar a tentativa ao crime consumado?

Obs.
NA DESISTNCIA VOLUNTRIA O AGENTE CESSA A AO CRIMINOSA POR
VONTADE PRPRIA, ENQUANTO A TENTATIVA SE CARACTERIZA PELO ABANDONO
DA AO DEVIDO INTERFERNCIA DE FATORES ALHEIOS SUA VONTADE. A
INTIMIDAO QUE O FAZ DESISTIR DO PROSSEGUIMENTO DA EXECUO,
DECORRENTE DA PRESENA DE TRANSEUNTE CIRCUNSTANCIAL OU DA
APROXIMAO DE POLICIAIS, CONFIGURA FATOR EXTERNO VONTADE,
DESCARACTERIZANDO A ALEGAO DE DESISTNCIA VOLUNTRIA. TJDFT
15/05/2008. Acrdo n 309219 do Processo n20060310077507apr

A reparao do dano ocorrida aps a efetiva consumao do crime, durante a instruo processual,
depois de j recebida a denncia, no tem o condo de afastar a tipicidade do delito, no se
confundindo com os institutos da desistncia voluntria e arrependimento eficaz. STJ
07/02/2012. HC 110504 / RJ

Uma vez interrompida a execuo do iter criminis, em face do receio de ser descoberta a identidade
do autor do delito, estar configurada a tentativa e no a tese defensiva de desistncia voluntria.
A voluntariedade no se manifestou como atitude advinda do agente, o qual foi forado a resignar-
se com o malogro de sua ao, no momento em que foi reconhecido pelo militar de quem retirou
o fuzil. STM, 27/06/2012. Apelao - 0000002-25.2011.7.02.0102/SP

O arrependimento eficaz instituto a ser aplicado na terceira fase de aplicao da pena, como
causa de diminuio de pena prevista na Parte Geral do Cdigo Penal, conforme se denota do seu
art. 16, no podendo ser utilizado como fundamento para a rejeio da denncia por ausncia de
justa causa, pois no conduz atipicidade da conduta por ausncia de dolo. STJ, 02/08/2011. HC
197012 / RJ

O Supremo Tribunal Federal e este Superior Tribunal de Justia, para balizar o debate sobre a
consumao do crime de roubo, adotam a teoria da apprehensio, tambm denominada de amotio,
segundo a qual se considera consumado o mencionado delito no momento em que o agente obtm
a posse da res furtiva, ainda que no seja mansa e pacfica e/ou haja perseguio policial, sendo
prescindvel que o objeto do crime saia da esfera de vigilncia da Vtima. STJ, 06/11/2012. HC
179435 / ES
Para caracterizar o crime de tentativa de latrocnio, no necessrio aferir a gravidade das leses
experimentadas pela vtima, bastando a comprovao de que, no decorrer do roubo, o agente
atentou contra a sua vida com o claro desgnio de mat-la. STJ, 06/03/2012. HC 169908 / SP
Grupo IV PENAL 128

A jurisprudncia consolidada desta Suprema Corte no sentido de que, para a consumao do

crime de furto ou de roubo, no se faz necessrio que o agente logre a posse mansa e pacfica do
objeto do crime, bastando a sada, ainda que breve, do bem da chamada esfera de vigilncia da
vtima (v.g.: HC n 89.958/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, 1 Turma, un., j. 03.4.2007, DJ
27.4.2007). STF, 20/11/2012. HC 113279 / RR - RORAIMA

No ocorre crime impossvel na hiptese em que houve tentativa de furto a um estabelecimento

comercial e devido vigilncia integral e constante da loja por seguranas e cmeras, o acusado
no obteve xito na consumao do crime, tendo em vista que o monitoramento por meio de
cmeras de vigilncia, de sistemas de alarme ou a existncia de seguranas no estabelecimento
comercial no tornam impossvel a consumao da infrao, conforme jurisprudncia pacfica
deste Tribunal. STJ, 02/08/2012. AgRg no HC 230555 / MS. No mesmo sentido, STJ AgRG no
Resp 1341302 18/10/2012, entre outros.

A deciso agravada, com base nas narrativas constantes da sentena e do acrdo recorrido,
concluiu que, demonstradas a consumao da subtrao e a existncia de animus necandi, e no
advindo o resultado morte por circunstncia alheia vontade do agente, a hiptese de tentativa
de latrocnio, e no de roubo qualificado pelo resultado leso corporal. STJ, 25/09/2012. AgRg no
REsp 1107311 / SP

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA

(ART. 1 DA LEI N 8.137/1990). DELITO MATERIAL. COMPETNCIA. LOCAL ONDE SE
CONSUMOU O CRIME. MUDANA DE DOMICLIO DO CONTRIBUINTE.
IRRELEVNCIA. 1. Tratando-se de crime material contra a ordem tributria (art. 1 da Lei n
8.137/1990), a competncia para processar e julgar o delito do local onde houver ocorrido a sua
consumao, por meio da constituio definitiva do crdito tributrio, sendo irrelevante a
mudana de domiclio fiscal do contribuinte. 2. Aplica-se a regra prevista no art. 70 do Cdigo de
Processo Penal, que determina a competncia do Juzo do lugar em que se consumou o delito ou,
na hiptese de tentativa, do lugar em que foi praticado o ltimo ato de execuo. STJ, 08/08/2012.
CC 120850 / BA

Desistncia voluntria e quesitao: A resposta afirmativa dos jurados indagao sobre a

ocorrncia de tentativa afasta automaticamente a hiptese de desistncia voluntria. Precedente
citado: HC 89921/PR (DJe de 27.4.2007). (HC 112197/SP / 2 Turma / inf. 669 STF).

Obs.
A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que falsificao grosseira crime
impossvel. Boletim Ano II, n 22, 16 de novembro de 2011.
Grupo IV PENAL 129

9.b. Crimes contra o patrimnio: apropriao indbita e receptao e crimes contra a

propriedade intelectual

B) Crimes contra a propriedade intelectual

Mnica M. G. DOliveira

Obras consultadas: Resumo do 25 e 26 (FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui, CP e sua

interpretao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito
Penal Brasileiro - Parte Especial, v.3. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010; MASSON,
Cleber Rogrio. Direito Penal Esquematizado - Parte Especial, v.2. 3 ed. So Paulo: Mtodo,
2011. NUCCI, Guilherme de Souza. CP Comentado. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009;
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009).
Legislao bsica. CF, CP, arts. 184 a 186; Lei 9.279/96; Lei 9.609/98; Lei 9.610/98; Lei n
10.695/2003; CPP, arts. 525 a 530-I.
1. CONSIDERAES GERAIS.
A tutela penal da propriedade material encontra fundamento constitucional nos artigos 5, incisos
IX e XXVII, bem como no art. 216 da Carta Magna. Segundo FRANCO e STOCO, o objetivo das
normas penais em questo tutelar os direitos autorais, assim entendidos os direitos de autor e os
que lhe so conexos, conforme expressamente previsto na Lei 9.610/98, conhecida como Lei de
Direitos Autorais (doravante referida apenas como LDA).

2. CONCEITO, NATUREZA E MBITO DE PROTEO DOS DIREITOS DE AUTOR.

Segundo Carlos Alberto Bittar (apud MASSON), direito autoral o ramo do Direito Privado que
regula as relaes jurdicas advindas da criao e da utilizao econmica de obras intelectuais
estticas e compreendidas na literatura, nas artes e na cincia. As relaes regidas por este direito
nascem com a criao da obra, insurgindo do prprio ato criador direitos respeitantes sua face
pessoal e de outro lado, com sua comunicao ao pblico, os direitos patrimoniais. Assim, podem
ser direitos morais e patrimoniais. Conforme PRADO, os direitos autorais em sentido lato
possuem natureza mista, de cunho pessoal ou moral e patrimonial, tal como se pode extrair das
disposies da prpria LDA que, em seu art. 1, estabelece que sob a denominao direitos
autorais entende-se os direitos de autor e os que lhe so conexos. Os direitos morais de autor
relacionam-se com a paternidade do autor sobre a obra, indicao do nome do autor ou intrprete
na utilizao da sua obra, conservao de obra indita, garantia de integridade da obra,
modificao da obra, retirada da obra de circulao ou suspenso da utilizao j autorizada e ao
acesso a exemplar nico e raro da obra que esteja, legitimamente em poder de terceiro, conforme
o art. 24 da LDA. Os direitos patrimoniais de autor so os que dizem respeito gravao ou
fixao, extrao de cpias para comercializao, sincronizao ou insero em filmes, em
geral, traduo, adaptao e outras transformaes e execuo pblica de obra. ATENO:
Segundo a doutrina majoritria (FRANCO e STOCO, NUCCI, MASSON), a atividade intelectual
do ser humano s alcana a proteo do Direito quando se materializa em obras literrias,
cientficas ou artsticas e invenes de um modo geral, a partir da interpretao dada ao art. 22 da
LDA que assim dispe: Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que
criou. Por direitos conexos aos de autor deve ser entendido aqueles relativos aos direitos dos
artistas intrpretes ou executantes, dos produtores fonogrficos e das empresas de radiodifuso,
Grupo IV PENAL 130

conforme o art. 89 da LDA. Segundo Carlos Alberto Bittar (apud MASSON), direitos conexos
so os direitos reconhecidos, no plano dos de autor, a diversas categorias que auxiliam na criao
e na produo ou, ainda, na difuso da obra intelectual. Ex.: direitos das gravadoras de discos e
editoras de livros.

3. DELIMITAO.
O CP no trata de todos os crimes contra a propriedade imaterial, pois a Lei 9.279/96 (Lei de
Propriedade Industrial), em seu Ttulo V, passou a tratar dos crimes contra a propriedade
industrial, revogando as disposies do CP referentes aos crimes contra o privilgio de inveno,
crimes contra as marcas de indstria e comrcio e crimes de concorrncia desleal. Por outro lado,
a violao de direitos autorais de autor de programas de computador (softwares) tratada pela Lei
9.609/98 (conhecida como Lei do Software, artigo 12).

4. DO CRIME DE VIOLAO DE DIREITO AUTORAL. Art. 184, caput.

4.1. Bem Jurdico. Segundo PRADO, so os direitos de autor (a propriedade intelectual).
FRANCO e STOCO destacam que o que se protege a obra intelectual em geral (artstica,
literria, cientfica, etc.), no a ideia. Estas, separadas de sua expresso (a obra), constituem
patrimnio cultural comum da humanidade.
4.2. Tipo Objetivo: Violar significa ofender ou transgredir, tendo por objeto o direito de autor ou
a sua produo intelectual. Trata-se de norma penal em branco, pois requer integrao por normas
que protegem os direitos autorais (no caso, constantes da LDA). Pode se consumar de vrias
formas, desde a simples reproduo ou cpia no autorizada (contrafao, atinge o aspecto
patrimonial) at o plgio (afeta principalmente o aspecto moral, porque h a usurpao da autoria).
ATENO: (1) Segundo PRADO, indispensvel que a obra seja original (criao prpria,
primgena), mas no se exige que seja indita, isto , que jamais tenha sido apresentada na doutrina,
no mundo artstico ou cientfico, por exemplo. (2) Verificar que os arts. 46 a 48 da LDA dispem
sobre as excluses, limitaes e excees proteo dos direitos autorais, estabelecendo condutas
que no constituem ofensa a direitos autorais, estabelecendo, assim, causas de atipicidade para o
delito em comento (artigo 184, 4, CP). (3) FRANCO e STOCO, com forte inspirao em valores
morais, entendem que os vdeos obscenos e pornogrficos, por reputarem ilegais, no so
protegidos pela norma, entendimento este, no entanto, que encontra respaldo em outros
doutrinadores como PRADO, NUCCI e MASSON. (4) se CD/DVD falsificado conter um
programa de computador, o tipo ser o do artigo 12, da Lei 9.609/98. Alexandre Salim e Marcelo
Andr afirmam que na prtica (STJ, HC 150901, J. 22/02/11) se tem sustentado a atipicidade da
conduta em razo do princpio da adequao social (SALIM, Alexandre e Marcelo Andr de
Azevedo. Direito Penal Parte Geral. Ed. Juspodivm. 2012. Pagina 312).
4.3. Tipo Subjetivo. Segundo PRADO o dolo, direto ou eventual (FRANCO e STOCO no
mencionam o dolo eventual). No se exige, no caput, a finalidade de obteno de lucro. No se
admite a modalidade culposa, bem como no se exige nenhuma finalidade especfica.
4.4. Sujeitos: Ativo e Passivo. Segundo PRADO, qualquer pessoa pode cometer o delito em
questo, admitindo-se coautoria e participao, como por exemplo, do editor do livro plagiado.
Sujeito passivo a pessoa fsica criadora da obra. Por serem alguns dos aspectos dos direitos
autorais transmissveis por herana, falecendo o autor, o sujeito passivo sero seus herdeiros e
sucessores. Pessoa jurdica de direito privado ou pblico pode ser sujeito passivo, desde que
cessionrias dos direitos sobre a obra. No necessrio que o autor da obra tenha registrado sua
criao, pois o registro no constitutivo da titularidade e no se compe como elemento
necessrio ao tipo penal ora descrito. O registro tem a funo de provar a autoria.
Grupo IV PENAL 131

4.5. Consumao e tentativa. Consuma-se com a violao de qualquer dos aspectos dos direitos
de autor e dos que lhe so conexos. No exige resultado naturalstico (crime formal). possvel a
tentativa j que se trata de crime plurissubsistente.
4.6. Concurso de crimes. Segundo FRANCO e STOCO todas as formas de concurso so
admissveis nos crimes contra a propriedade intelectual descritos no CP (artigos 69 a 71), porm
a contrafao de vrios exemplares contrafeitos pode influir na pena, mas no na caracterizao
do concurso, pois tal hiptese configurar CRIME NICO. Ademais, se a pessoa que reproduz a
obra teatral a mesma que a representa, trata-se de crime nico, pois haveria progressividade
criminosa e no conexidade.
4.7. Objeto material. a obra intelectual violada (que no se confunde com a propriedade
intelectual, que configura a objetividade jurdica do delito).
Classificao Doutrinria. Trata-se de crime comum, formal, doloso, de forma livre (pode ser
cometido por qualquer meio de execuo), comissivo, e, excepcionalmente comissivo por
omisso, instantneo, unissubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por um s agente,
mas admite concurso) e plurissubsistente (em regra vrios atos integram a conduta). No h
previso legal de forma culposa.
4.8. Figuras qualificadas.
4.8.1. Art. 184, 1o, do CP: Reproduo no autorizada. Anlise Geral: Consiste na utilizao do
ncleo base da modalidade simples do caput associado a uma maneira especial de empreend-lo,
isto , mediante reproduo, e agrega o especial fim de agir que consiste no intuito de lucro (direito
ou indireto segundo PRADO). Trata-se de tipo misto alternativo. Introduziu-se um elemento
normativo do tipo, qual seja: sem autorizao do produtor ou de quem o represente. Segundo
PRADO, reproduo, obra intelectual, interpretao execuo e fonograma so expresses cujo
conceito legal fornecido pela LDA (respectivamente, artigos 5, inciso VI, 7 [de forma
exemplificativa], e art. 5, incisos XIII e IX), tratando-se, portanto, de norma penal em branco.
CONTROVRSIA: a doutrina diverge acerca da configurao ou no do crime caso o objeto
material do delito seja um VIDEOFONOGRAMA. Para Bittencourt, tendo em vista que o
preceito penal no inclui o videofonograma, o princpio da reserva legal autoriza concluir que h
uma lacuna na medida em que a previso legal no abrange aquelas hipteses da locadora de vdeo
(VHS, DVDs, BD, HD-DVD, etc.) que aluga ou comercializa cpias originais desses vdeos,
adquiridas licitamente, mas que no so autorizadas locao ou comercializao. Em sentido
contrrio, FRANCO e STOCO entendem que videofonogramas esto abrangidos pelo conceito
geral de obra intelectual; alm disso, geralmente (sic) essa forma de fixao contm fonogramas.
No se discute que os fonogramas de uso domstico, se exibidos publicamente com intuito de lucro
e sem autorizao, caracterizar o crime de violao de direito autoral. ATENO: (1) segundo
FRANCO e STOCO, a reproduo de filmes (videofonogramas) atravs de download pela
internet, desde que com intuito de lucro, constitui o crime do 1, do art. 184. (2) caso o objeto
material da conduta seja programa de computador (software), a conduta se amoldar ao tipo penal
previsto do art. 12 previsto na Lei 9.609/98. (3) Tipo Subjetivo: segundo PRADO, o dolo direito
ou eventual, aliado finalidade especfica caracterizada pelo intuito de lucro direito ou indireto.
(4) Consumao: ocorre com a simples reproduo ilegal, com intuito de lucro direito ou indireto,
ainda que no ocorra a posterior venda. admissvel a tentativa.
4.8.2. Art. 184, 2o, do CP: Guarda e comrcio de reproduo no autorizada. Anlise Geral:
Segundo o STJ, em face do princpio da especialidade, o crime do art. 184, 2, do CP, prevalece
sobre o delito de descaminho, independentemente da origem do fonograma ou videofonograma
reproduzido com violao ao direito do autor. (RHC 21.841, DJ 05.11.2007 p. 293). Tipo misto
alternativo. Exige especial fim de agir consistente no intuito de lucro. Presente dois elementos
normativos do tipo: a) com violao de direito de autor na primeira parte e b) sem a expressa
autorizao dos titulares dos direitos ou de quem os represente, na parte final. Recebe as mesmas
Grupo IV PENAL 132

classificaes do caput, exceto pelas formas ocultar, expor a venda e ter em depsito que so
formas de crime permanente. Foi introduzida pela Lei 10.695/2003 a figura tpica daquele que
aluga original ou cpia de obra reproduzida legitimamente, mas sem a autorizao do titular ou
de quem o represente. Segundo PRADO, consuma-se com a efetiva distribuio, venda, locao,
aquisio (delitos de resultado); com a exposio venda, ocultao ou depsito (delitos
permanentes) ou com a introduo no Pas de obra intelectual ou fonograma produzidos com
violao de direito autoral (delitos de mera atividade). Admite-se a tentativa. ATENO: segundo
FRANCO e STOCO, pode haver concurso formal de crimes se, alm de expor venda CDs de
msica, oferece gravaes de software, pois este tipo de contrafao constitui crime previsto no
art. 12, 2, da Lei 9.609/98 (Na mesma pena do pargrafo anterior [recluso de um a quatro
anos e multa] incorre quem vende, expe venda, introduz no Pas, adquire, oculta ou tem em
depsito, para fins de comrcio, original ou cpia de programa de computador, produzido com
violao de direito autoral.)
4.8.3. Art. 184, 3o, do CP: Oferecimento pblico no autorizado. Anlise Geral. Dispositivo
includo para adequar a lei s inovaes tecnolgicas, consistindo no oferecimento ao pblico de
obra ou produo e exigindo tambm o intuito de lucro.
4.9. Art. 184, 4o, do CP. Reduo do mbito de abrangncia da tipicidade. PRADO e NUCCI
consideram o dispositivo desnecessrio e suprfluo, pois determina a no aplicao dos pargrafos
anteriores do artigo quando a cpia se d em um exemplar para uso privado e sem intuito de lucro.
Na verdade, a simples ausncia do intuito de lucro, por si s, j afastaria a aplicao dos pargrafos
mencionados. Ademais, tais limitaes j se encontram dentre aquelas previstas na LDA.
4.10. Ao Penal: art. 186 do CP. Ao Privada (no caso do caput do art. 184). Ao Pblica
condicionada (caso do 3 do art. 184). Ao Pblica incondicionada (casos dos 1 e 2 do art.
184 e quando o crime for cometido contra entidades de direito pblico, autarquia, empresa pblica,
sociedade de economia mista ou fundao instituda pelo Poder Pblico).
4.11. Competncia. Via de regra, conforme entendimento do STJ estadual (Segundo o STJ:
Compete Justia Estadual processar e julgar crimes contra a propriedade intelectual, quando no
praticados em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas
e empresas pblicas. No opera o deslocamento da competncia para a Justia Federal a
circunstncia de que os produtos teriam sido adquiridos no exterior, uma vez que, in casu, o
recorrente no foi denunciado por crime de descaminho. (RHC 21.791/PR,DJ 05.11.2007). No
mesmo sentido: CC 48.178-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/3/2009; HC 163716/RS,
DJe 16/05/2012.).
No caso de conexo entre crime de violao de direito autoral e descaminho, aplica-se a Smula
122/STJ: Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de
competncia federal e estadual, no se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Cdigo de Processo
Penal (Segundo o STJ: Havendo indicaes da relao entre os apontados fatos criminosos
descaminho e violao de direito autoral (mercadorias de origem estrangeira, entre as quais "CDs
gravados") , h, em consequncia, conexo, isto , trata-se de crimes conexos. (...) Conflito de
atribuies do qual se conheceu como conflito de competncia, tendo a Seo proclamado
competente a Justia Federal para, tambm, processar e julgar a indicada violao de direito
autoral. (CAt .180/RS, DJ 06.03.2006).
No entanto, existem alguns julgados do TR4 firmando a competncia da Justia Federal com base
na Conveno de Berna para a Proteo das Obras Literrias e Artsticas, com vigor no Brasil a
partir do Decreto Presidencial n 75.699, de 06 de maio de 1975, conforme se v a seguir: (1)
PENAL E PROCESSUAL. ART.184, 2 DO CP. DIREITOS AUTORAIS. CDS (PIRATAS)
DE AUTORES BRASILEIROS E ESTRANGEIROS. COMPETNCIA FEDERAL.
MATERIALIDADE E AUTORIA. ESTADO DE NECESSIDADE. ERRO DE PROIBIO.
NO-APLICABILIDADE. CONDENAO MANTIDA. 1. A introduo em territrio nacional
Grupo IV PENAL 133

de CDs tidos como piratas de cantores brasileiros e estrangeiros caracteriza a violao de direitos
autorais (art. 184, 2, do CP) de competncia da justia federal, a teor do inc. V do art. 109 da
CF/88 (Conveno de Berna para a Proteo de Obras Literrias). Precedentes. 2. A materialidade
e autoria restaram devidamente comprovadas, uma vez que o acusado, de forma consciente, trouxe
do Paraguai, com o intuito de lucro, cpias de fonogramas (CDs) produzidos de forma irregular.
(...). ACR 200070020042427, DJ 05/05/2004. (2) PROCESSO PENAL. RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO. CRIME DE VIOLAO DE DIREITO AUTORAL DE ESTRANGEIRO.
ARTIGO 184 DO CP. DECRETOS NS 75.699/75 E 76.906/75. COMPETNCIA DA JUSTIA
FEDERAL. ARTIGO 109, INCISO V, DA CARTA MAGNA. - As convenes internacionais que
tratam do direito de propriedade intelectual - das quais o Brasil signatrio - acabaram por
incorporar as normas penais dos pases contratantes relativas matria, no se distinguindo estas
dos demais dispositivos originalmente previstos. - A interpretao de dispositivos constitucionais
exige menor rigidez, pois neles predomina o elemento poltico, resultando maior mutabilidade nas
relaes e nos conceitos. - Recurso provido. RSE 200271070059150, DJ 10/03/2004. (3)
DESCAMINHO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. VIOLAO DE DIREITO AUTORAL.
COMPETNCIA. CONVENO DE BERNA. 1. Cabvel a aplicao do princpio da
insignificncia quanto ao delito de descaminho quando no h leso significativa para caracterizar
crime. 2. Versando a questo sobre msicos estrangeiros, titulares de direitos autorais, que tiveram
sua obra contrafeita, caber ao Juiz Federal processar e julgar o delito previsto no 2 do art. 184
do CP, a teor do inc. V do art. 109 da CF (Conveno de Berna para a Proteo das Obras Literrias
e Artsticas). 3. Recurso parcialmente provido para determinar a remessa dos autos ao Juzo a quo
para o juzo de admissibilidade da pea inicial acusatria quanto ao delito de violao de direito
autoral. RSE 200104010688680, Relator MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO, DJ
15/05/2002. (relator marido da Ela Wiecko).
4.12. Questes Processuais previstas no CPP. O CPP traz nos arts. 524 a 530-I os procedimentos
para o processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial, sendo que, no caso de
haver o crime deixado vestgio, a queixa ou denncia somente ser recebida se for instruda com
EXAME PERICIAL dos objetos que constituam o corpo de delito. A diligncia de busca ou de
apreenso deve ser realizada por dois peritos. Ao prolatar a sentena condenatria, o juiz poder
determinar a destruio dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, e o perdimento dos
equipamentos apreendidos. Para o STF, nos crimes de ao privativa do ofendido fundada em
busca e apreenso, o prazo para o exerccio do direito de queixa de 30 dias e no de seis meses
(afastada, portanto, a incidncia do art. 38 do CPP), contados da data em que o querelante teve
cincia da homologao do laudo pericial RHC 60835.

5. DO CRIME DE VIOLAO DE DIREITO DE AUTOR DE PROGRAMA DE

COMPUTADOR ART. 12, CAPUT, DA LEI 9.609/98 (LEI DO SOFTWARE)
5.1. Consideraes Gerais. De acordo com a exposio doutrinria feita por NUCCI, valem aqui,
com as peculiaridades a serem analisadas a seguir, as mesmas consideraes feitas em relao aos
crimes de violao de direito autoral previstos no CP (bem jurdico, norma penal em branco,
consumao e tentativa, concurso de crimes, etc.). O bem jurdico tutelado a propriedade
intelectual do autor de programa de computador. A figura tpica bastante parecida com o tipo
genrico de violao de direito autoral, apenas com a peculiaridade de que recai sobre a
modalidade especfica de direito de autor de programas de computador. O conceito de programa
de computador vem previsto no art. 1 da Lei n 9.609/98. OBS1.: O conceito de software abrange
no somente o programa de computador, indo muito alm disso e atingindo a sua apresentao
verbal ou esquemtica, e tambm os materiais descritivos e instrues para os usurios. Apenas no
seu sentido restrito, o software, chega a coincidir com o programa pois ele um bem intangvel,
que como o programa, tem a necessidade de ser materializado em um corpo fsico, como por
exemplo, um disquete ou um disco ptico. OBS2.: A proteo dada pela Lei 9.609/98 aos direitos
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aos direitos de autor de programa de computador possui algumas especificidades se comparada

proteo dada aos direitos de autor em geral pela LDA, exemplo: Art. 2, 1 No se aplicam ao
programa de computador as disposies relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer
tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do
autor de opor-se a alteraes no-autorizadas, quando estas impliquem deformao, mutilao ou
outra modificao do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputao.
5.2. Tipo Objetivo e Consumao. A expresso violar direitos de autor de programas de
computador muito geral, podendo ser enquadrados nessa imputao diversos crimes a ele
conexos, como a denominada pirataria de software, ou seja, a cpia desautorizada de um
programa, para uso prprio ou comercializao. Dentre esse tipo de delito amplo podemos
enquadrar diversas condutas delituosas, a seguir explicitadas: a) A divulgao do programa
computadorizado, de suas instrues tcnicas, manuais etc.; b) Utilizao de modo contrrio ao
estipulado no contrato de um programa de computador; c) Modificaes realizadas no sistema do
computador, sem a anuncia do proprietrio, como a retirada ou substituio de trechos existentes
nos programas, dentre outras aes delituosas que podem ser enquadradas na modalidade descrita
no art. 12 da Lei 9.609/98. Consumao e tentativa. Consuma-se com a violao de qualquer dos
aspectos dos direitos de autor de programa de computador. Por no exigir a ocorrncia de resultado
naturalstico, trata-se de crime formal. possvel a tentativa j que a conduta do agente pode se
desdobrar em vrios atos sendo, assim, crime plurissubsistente.
5.3. Tipo Subjetivo. o dolo. No h, na figura do caput, elemento subjetivo especfico, bem
como no se admite a modalidade culposa.
5.4. Sujeitos Ativo e Passivo. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Segundo NUCCI, o sujeito
passivo qualificado, s podendo ser o autor de programa de computador, bem como seus
herdeiros e sucessores, at o limite fixado em lei, ou seja, 50 anos (art. 2, 1, da Lei 9.609/98).
5.5. Objeto Material. o programa de computador.
5.6. Classificao Doutrinria. De acordo com NUCCI, trata-se de crime comum, formal (no
depende de efetivo prejuzo para qualquer pessoa), de forma livre, comissivo (o verbo indica ao),
instantneo (a consumao ocorre em momento definido), excepcionalmente pode adquirir a forma
permanente desde que a utilizao indevida do programa seja contnua, unissubjetivo ou de
concurso eventual e plurissubsistente.
5.7. Figuras Qualificadas.
5.7.1. Art. 12, 1, da Lei 9.609/98: Reproduo no autorizada com finalidade comercial.
Anlise Geral. Consiste na utilizao do ncleo base da modalidade simples do caput associado a
uma maneira especial de empreend-lo, isto , mediante reproduo, agregada ao especial fim de
agir que consiste na finalidade de comrcio. Trata-se de tipo misto alternativo. Introduziu-se um
elemento normativo do tipo, qual seja: sem autorizao expressa do autor ou de quem o
represente. Classificao doutrinria: idem do caput, com a peculiaridade de que a violao de
direito de autor deve se ocorrer mediante reproduo. Consumao: ocorre com violao de direito
de autor de programa de computador mediante reproduo, total ou parcial, no autorizada.
5.7.2. Art. 12, 2, da Lei 9.609/98: Comrcio ou guarda de programa original ou cpia no
autorizado. Anlise Geral. Tipo misto alternativo. Exige especial fim de agir consistente na
finalidade de comrcio. Presente elemento normativo do tipo: com violao de direito autoral.
ATENO: aqui no se incrimina a reproduo de programa de computador, mas sim da
circulao ou grada de original ou cpia destes programas com a finalidade de comrcio.
Consuma-se com a efetiva venda, aquisio; com a exposio venda, ocultao ou depsito
(delitos permanentes) ou com a introduo no Pas de original ou cpia de programa de
computador, produzido com violao de direito autoral (delitos formais). Admite-se a tentativa.
Classificao doutrinria: crime comum, formal (no sentido de que no depende da realizao
Grupo IV PENAL 135

do ato de comrcio), de forma livre, comissivo, instantneo nas formas vender, introduzir e
adquirir, mas permanente nas modalidades expor venda, ocultar e ter em depsito, unissubjetivo
ou de concurso eventual, plurissubsistente, admite tentativa.
5.8. Excluses, limitaes e excees proteo aos direitos de autor de programa de
computador. Previstos nos incisos do Art. 6 da L 9.609/98. Na esteira do entendimento da
doutrina majoritria a respeito dos crimes contra a propriedade intelectual, as hipteses acima
arroladas configuram causas de atipicidade.
5.9. Ao Penal. Art. 12, 3, da Lei 9.609/98: Nos crimes previstos neste artigo, somente se
procede mediante queixa, salvo: (I) - quando praticados em prejuzo de entidade de direito pblico,
autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou fundao instituda pelo poder
pblico; (II) - quando, em decorrncia de ato delituoso, resultar sonegao fiscal, perda de
arrecadao tributria ou prtica de quaisquer dos crimes contra a ordem tributria ou contra as
relaes de consumo. A regra a ao penal privada, exceto nos casos expressamente previstos no
3 do art. 12, quando se proceder por ao pblica incondicionada. As excees ocorrem quando
o crime for cometido em prejuzo de entidade do Poder Pblico ou quando do crime resultar
sonegao fiscal, perda de arrecadao tributria ou prtica de crime contra ordem tributria ou
contra as relaes de consumo. Percebe-se que o legislador utilizou-se de hipteses subjetivas
para a delimitao da competncia para a propositura da ao penal, principalmente no caso da
perda de arrecadao, que na prtica de difcil enquadramento.
5.10. Violao de direito de autor de programa de computador e crimes contra a ordem
tributria ou contra as relaes de consumo. Art. 12, 4. Segundo a jurisprudncia do STF, a
ao penal quanto aos crimes contra a ordem tributria independe de representao fiscal, mas,
conforme a Smula Vinculante n 14 do STF: No se tipifica crime material contra a ordem
tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do
tributo. Assim, a ao penal respectiva somente pode ser proposta aps o esgotamento das vias
administrativas.
5.11. Questes Processuais. Art. 13. Segundo NUCCI, por vistoria deve entender-se inspeo
judicial que, no caso, facultativa, devendo preferencialmente ser realizada por oficial de justia
com autorizao judicial de busca e apreenso (nos termos do art. 240 e seguintes do CPP),
acompanhado, se as circunstncias demandarem, de perito e policiais. Uma vez provada a
utilizao indevida, deve o juiz determinar a apreenso das cpias produzidas ou comercializadas
com violao de direito autoral, alm de outras verses e derivaes, em poder do criminoso ou
de outra pessoa. Por isso o ideal determinar a realizao da diligncia de busca e apreenso nos
moldes previstos no art. 527 do CPP.
Grupo IV PENAL 136

9.C Crimes contra a administrao pblica praticados por funcionrio pblico contra a
administrao em geral.
Josefina
Legislao: art. 318 a 327 do CP.

Noes Gerais: Objetividade jurdica: Administrao Pblica em sentido amplo. Perseguem-se

fatos que impedem ou perturbam o desenvolvimento regular da atividade do Estado e de outros
entes pblicos. A condenao criminal inviabiliza o arquivamento ou absolvio por insuficincia
de provas no mbito administrativo.
Crimes funcionais prprios: a funo pblica elemento essencial do crime. A ausncia da
qualidade de funcionrio torna a conduta atpica. Admitem coautoria e participao pelo intraneus
(outro funcionrio pblico) e pelo extraneus (particular pratica o crime em conjunto com o
funcionrio pblico). Para que o particular responda pelo crime funcional, necessrio que ele
saiba que coopera com um funcionrio pblico, sob pena de responsabilidade objetiva.
Crime funcionais imprprios: a ausncia da qualidade de funcionrio pblico pode configurar
outro crime. Fala-se em atipicidade relativa.
Funcionrios pblicos para fins penais: regra geral: pessoa que exera, a qualquer ttulo, ainda
que transitoriamente e sem remunerao, funo pblica.
Funcionrio pblico por equiparao: Alterao imposta pela lei 9.983/2000, que ampliou o
conceito de modo a contemplar que exerce cargo, emprego ou funo pblica em entidade
paraestatal ou trabalha para prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de
atividade tpica da administrao pblica. Tal lei, por ser mais gravosa, no retroage.
No se pode confundir o exerccio de uma funo pblica (ex.: jurado/mesrio exerccio de um
dever) com o encargo pblico (prestador de favor, e no dever). O administrador judicial exerce
mero munus/encargo pblico. Tambm exercem mero encargo inventariante dativo, o tutor dativo
e o curador dativo. J o advogado dativo, para o STJ, funcionrio pblico para fins penais, pois
ele faz s vezes da Defensoria Pblica, agindo em razo de um convnio com o Estado e recebendo
remunerao deste. Funcionrios das franquias da EBCT: para a doutrina majoritria, no so
funcionrios pblicos. Funcionrio direto da EBCT: so funcionrios pblicos para fins penais,
assim como os mdicos do SUS.
O 2 do art. 327 prev uma majorante de pena de 1/3, se os autores do crime forem ocupantes de
cargo em comisso, funo de direo ou assessoramento. Cuidado: no h previso de aumento
de pena para ocupante de cargo ou funo em autarquia. Prefeitos, governadores e o Presidente da
Repblica incidem no aumento, pois exercem cargo/funo de direo do rgo que representam
(STF, Inq. 1769-PA).
Sempre que o sujeito ativo for Prefeito municipal o Cdigo Penal funciona como norma geral,
enquanto que o DL 201/67 funciona como norma especial. Logo, somente se a conduta no estiver
prevista no DL 201/67 que se aplica o CP.

Peculato: o caput do art. 312 contm duas modalidades, o peculato apropriao e o peculato
desvio. O primeiro tem a significao de apossar-se, assenhorar-se, enquanto o segundo o ncleo
desviar. O Objeto material amplo e recai sobre dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel.
Diretor de sindicato pratica peculato? Art. 552 da CLT faz uma equiparao objetiva. Para a
maioria da doutrina, esse artigo no foi recepcionado pela CF/88, mas STJ discorda.
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Para doutrina majoritria, a posse deve ser entendida em sentido amplo, de modo a compreender
tanto posse indireta quanto deteno.
imprescindvel o animus de apoderamento definitivo. Se agente age com animus de uso, h o
delito? Se for coisa consumvel sim, se for coisa no consumvel no. Mo-de-obra no coisa,
mas servio. Assim, no existe peculato de mo-de-obra. Mas quando o agente for Prefeito, o
peculato de uso sempre crime, no importando se a coisa consumvel ou no. At o uso de
mo-de-obra crime, caso o agente seja Prefeito, por previso do DL 201/67.
Princpio da insignificncia: no STF prevalece que cabe, no STJ que no cabe, pois tal crime no
resguarda apenas o aspecto material, mas principalmente a moral administrativa (HC 115.562, DJe
21.06.2010).
Peculato-furto: subtrai ou concorre para a subtrao. imprescindvel que o agente atue valendo-
se da facilidade proporcionada pela qualidade de ser funcionrio.
Peculato culposo: A reparao do dano antes da sentena irrecorrvel acarreta extino da
punibilidade. Se posterior, reduz a pena pela metade. Pratica este crime, por exemplo, o
funcionrio pblico incumbido de fiscalizar o servio.
Peculato mediante erro de outrem: o erro deve ser espontneo. Se o terceiro errou provocado
pelo funcionrio pblico, o delito ser o de estelionato.
Peculato Eletrnico: O funcionrio no autorizado que pratica o art. 313-A reponde pelo crime
de falsidade ideolgica (art. 299 do CP). Por no ser autorizado, o funcionrio ser equiparado ao
particular.

Questo 96 do 26 concurso: A energia de valor econmico pode ser objetivo material do

crime de peculato
Dar s verbas ou rendas pblicas aplicao diversa da estabelecida em lei. Objeto jurdico: a
regularidade da Administrao Pblica. Se o oramento fora aprovado por decreto do prprio
Poder Executivo, e no por lei, falta o requisito que o art. 315 exige (STF, RT 617/336).
Concusso: uma espcie de extorso praticada pelo funcionrio pblico. Se o sujeito ativo for
fiscal de rendas, aplica-se o art. 3, II, da Lei 8.137/90 (neste caso, temos um crime funcional
contra a ordem tributria, e no contra a Administrao Pblica. O mesmo ocorre na corrupo
passiva). Prevalece que a vantagem pode ser de qualquer natureza (sexual, moral, econmica etc.).
Se a vantagem for devida, o agente poder praticar outro crime. Se essa vantagem devida for
tributo ou contribuio social, o delito ser o de excesso de exao (art. 316, 1, do CP). Se a
vantagem for qualquer outra, desde que devida, haver o crime de abuso de autoridade. Para
configurar a concusso, imprescindvel que o agente tenha competncia ou atribuio para
concretizar o mal que prometeu, caso contrrio estar configurado o crime de extorso.
Para corrente majoritria, o crime de concusso formal, de modo que se consuma com a
exigncia, independentemente do recebimento da vantagem. Corrente minoritria afirma que de
mera conduta (STF, RTJ 71/651)

Corrupo passiva: verbo: solicitar, receber ou aceitar promessa. Se o funcionrio, em razo da

vantagem ou promessa, retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo
dever funcional tem-se a figura qualificada, em que a pena aumentada em um tero. Se praticado
por influncia de outrem, tem-se a figura privilegiada, que no se confunde com prevaricao pela
ausncia do elemento subjetivo satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
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A Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo adota uma definio ampla de
corrupo, de modo a incluir diversos crimes contra a Administrao Pblica. MPF 26,
questo 97
Pequena doaes ocasionais, como as costumeiras boas festas de Natal ou Ano Novo, no
configuraram crime (Capez, pag. 443).

Facilitao de contrabando ou descaminho: S pode ser praticado pelo funcionrio pblico com
o dever funcional de fiscalizao ou represso do contrabando. Trata-se de crime prprio. O
funcionrio sem tal incumbncia e o particular podem ser partcipes, desde que tenham
conhecimento da condio de funcionrio pblico do autor.
Prevaricao: So trs modalidades: Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio
ou pratic-lo contra disposio expressa de lei. Imprescindvel demonstrar o elemento subjetivo
satisfazer interesse ou sentimento pessoal), sendo requisito da denncia.
Prevaricao imprpria (art. 319-A): vedao de aparelho telefnico, de rdio ou similar em
presdios. Qualquer outro acessrio (chips, baterias, carregadores de celular), a princpio, no
poderia ser objeto material, sob pena de haver analogia in malam partem. O STJ, no entanto, j
estendeu a incriminao aos acessrios (HC 154.356/SP, DJe 18/10/2010). Trata-se de crime
omissivo prprio, de modo que no possvel tentativa. Aqui no se exige o elemento subjetivo
para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Condescendncia criminosa. Contm duas modalidades: Deixar de responsabilizar subordinado
que cometeu infrao e no levar ao conhecimento de autoridade competente. crime formal.
Advocacia Administrativa: Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a
administrao pblica, valendo-se da qualidade de funcionrio. Ncleo apadrinhar, patrocinar.
Na figura do caput, pouco importa se o interesse justo. A figura qualificada incide quando o
interesse ilegtimo.
Extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento: Conflito aparente de leis. Se h
especial fim de agir, art. 305. Se o agente no tiver a guarda ou no for funcionrio, art. 307 do
CP. Se a sonegao de papel ou objeto de valor probatrio, recebido pelo agente na qualidade de
advogado ou procurador, art. 356 do CP. Se o extravio, sonegao ou inutilizao acarretar
pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuio social., art. 3, I, da Lei 8137/90)
(Delmanto)
Violao de sigilo funcional: Trata-se de crime subsidirio. Quando o segredo for referente a
interesses protegidos pela lei de Segurana Nacional, ela se aplica, em homenagem ao princpio
da especialidade. Para a ocorrncia imprescindvel que o fato revelado tenha chagado ao
conhecimento do agente em razo do exerccio do cargo (sob pena de haver outro crime, como o
art. 154), conforme ficou decidido no famoso julgado da transgresso do painel eletrnico do
Senado (STF, Inq. 1.879/DF, J. 10/09/2003). Com a edio da lei da Lei 11.343/2006, o crime que
antes era tipificado pelo art. 17 da Lei 6.368/76 passou a sofrer incidncia do art. 325 do CP, no
tendo ocorrido a abolitio criminis, aplicando-se, ento, o art. 17 aos crimes praticados sob sua
vigncia, por ser norma mais favorvel e ultra ativa.
Obs.: art. 7, I, do CP: extraterritorialidade incondicionada. Art. 33, 4, do CP: Nos crimes contra
a administrao pblica a progresso de regime condicionada reparao do dano.

COMPETNCIA. DOCUMENTOS FALSOS. PECULATO.

Trata-se de recurso em habeas corpus contra acrdo que manteve a condenao do paciente
pena de quatro anos e dois meses de recluso em regime semiaberto e pagamento de 31 dias-multa,
Grupo IV PENAL 139

pela suposta prtica dos delitos previstos nos arts. 304 e 312, caput, do CP. Consoante os autos, o
paciente fora condenado porque teria usado cartes de ponto ideologicamente falsos nos autos de
reclamao trabalhista, alm de ter-se apropriado, em proveito prprio, de bem mvel de que tinha
a posse em razo do cargo, j que teria subtrado os documentos comprobatrios de seu horrio de
trabalho da autarquia municipal em que exercia a funo de superintendente. Portanto, pretende-
se, em sntese, a decretao da nulidade da ao penal que culminou com a condenao do
recorrente ou, alternativamente, a reduo da pena imposta a ele.
A Turma, entre outras questes, consignou que, na hiptese, no que se refere ao delito de uso de
documento falso, o juiz estadual, prolator da sentena, absolutamente incompetente, pelo que se
impe a anulao do dito repressivo quanto ao ponto, facultando-se a ratificao, pela Justia
Federal (competente para o julgamento de tal crime), dos demais atos processuais anteriormente
praticados, inclusive os decisrios no referentes ao mrito da causa.
Por outro lado, quanto ao crime de peculato-apropriao, registrou-se que, para a configurao,
imprescindvel que o funcionrio pblico se aproprie de coisa que possua significao patrimonial,
de modo que simples cartes de ponto, embora posteriormente utilizados para pleitear verbas
trabalhistas indevidas, no podem ser considerados objeto material do mencionado ilcito porque
no possuem qualquer valor monetrio, j que, por si s, no representam acrscimo ao patrimnio
do agente ou de quem quer que seja. Ressaltou-se que, mesmo no se admitindo a aplicao do
princpio da insignificncia nos crimes contra a Administrao Pblica, o certo que, no peculato-
apropriao, o bem objeto da conduta do funcionrio pblico deve possuir, em si mesmo, algum
significado patrimonial, ainda que nfimo, o que no se verifica no tocante aos comprovantes de
frequncia supostamente apropriados indevidamente pelo ora recorrente. Desse modo, constatou-
se a ausncia de justa causa para a ao penal no que se refere ao crime previsto no caput do art.
312 do CP, impondo-se o trancamento da ao penal. Precedentes citados do STF: HC 88.262-SP,
DJ 30/3/2007; HC 83.006-SP, DJ 29/8/2003; do STJ: CC 109.021-RS, DJe 19/3/2010; CC 85.803-
SP, DJ 27/8/2007; HC 117.722-PR, DJe 13/4/2009; HC 76.946-SP, DJe 16/3/2009, e HC 160.623-
RS, DJe 6/12/2010. RHC 23.500-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 5/5/2011. (inf. 471 5
Turma)
Grupo IV PENAL 140

10.A. Teoria da conduta

Amanda Tenrio
Obras consultadas: Atualizao: Masson, Cleber. Direito Penal, Vol. 1, Ed. Mtodo, 6 edio,
2012. Resumo 26 (em carter principal: SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASS, Carlos
Eduardo Adriano. Curso de Direito Penal, v. 1. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 157-170. -
subsidiariamente: GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 7 ed. Rio de Janeiro: mpetos, 2006.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 1. 4 ed. So Paulo: RT, 2004.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 4 ed. Florianpolis: Conceito Editorial,
2010).
Obs.: mantive as citaes bibliogrficas do colega do 25 e 26 concurso mesmo sem ter acesso
aos livros por consider-las relevantes.

FASES EVOLUTIVAS DO DIREITO PENAL

A teoria geral do delito no foi concebida como uma construo dogmtica acabada, pelo
contrrio, fruto de um longo processo de elaborao que acompanha a evoluo epistemolgica
do Direito Penal e apresenta-se, ainda hoje, em desenvolvimento (Bitencourt)
Modelo positivista do sc. XIX (conceito clssico de delito ou cientfico-naturalista Von Liszt
e Beling) fruto do pensamento filosfico da poca, que pregava o positivismo cientfico, o delito
era entendido na sua acepo formal (juzo de fato). Havia absoluta separao entre os elementos
objetivos (tipo e injusto) e subjetivos (culpabilidade). No havia qualquer juzo de valor. Crtica:
o objeto da cincia jurdica no pode estar limitado to somente ao direito positivo e, por fim, no
se lhe pode atribuir simplesmente sua anlise e sistematizao atravs do mtodo indutivo de
construo jurdica.
Modelo neokantista (Mezger e Sauer) ruptura epistemolgica na dogmtica penal (incio do
sc. XX). Substituiu a coerncia formal de um pensamento jurdico circunscrito em si mesmo por
um conceito de delito voltado para os fins pretendidos pelo Direito Penal e pelas perspectivas
valorativas que o embasam (teoria teleolgica do delito) compreender e valorar. Superao
da concepo de crime como fenmeno fsico, causador de resultados naturalsticos: crime
identificado axiologicamente por categorias jurdicas. Crtica: no deixou de ser um conceito
positivista-causal, apenas acrescentou o elemento valorativo conduta (conceito neoclssico de
delito a norma continuou a ser o objeto central da anlise do delito).
OBS: o positivismo clssico e o neokantismo so doutrinas FENOMENOLGICAS,
enquanto que o finalismo ONTOLGICO (preocupa-se com a investigao do ser e no
dos fenmenos).
Finalismo (Welzel) efetiva superao do positivismo com a concepo de que o homem sujeito
autodeterminvel (livre arbtrio), precedendo a conduta a qualquer qualificao que se queira dar;
retira-se do centro da anlise do Direito Penal a prpria norma e coloca-se a conduta humana.
Dessa forma, (i) o conceito ontolgico de ao humana uma atividade dirigida a um fim; e
(ii) o conceito de culpabilidade eminentemente normativo, situando-se o dolo/culpa na
prpria conduta.
Normativismo reao ao finalismo, com base no pensamento hegeliano e neokantiano, isto ,
h certa volta concepo positivista (neopositivista) devido elaborao de conceitos com
base em juzos de valor, voltando a ter a norma a centralidade na teoria do delito. Essa escola
divide-se em duas modalidades:
Grupo IV PENAL 141

(i) normativismo funcionalista teleolgico (Roxin) conceito de delito (dogmtica) est ligado
s finalidades poltico-criminais do Direito Penal (preocupao de ordem prtica). Cada delito
possui uma funo poltico-criminal.
(ii) normativismo funcionalista sistmico (Jakobs) influenciado pela doutrina de Luhmann
(autopoiesis = autoproduo) que prega a circularidade dos sistemas biolgicos e sociais, entende-
se que no Direito Penal o indivduo no possui centralidade, mas sim a norma, de modo que a
proteo voltada ao sistema normativo e preveno geral.
Crticas: diante da descentralidade do homem na concepo de Direito Penal pelas doutrinas
normativistas, elas deixam de possuir carter humanista, legtima e democrtica, passvel de
legitimar qualquer regime autoritrio, sob o pretexto de resguardar o sistema normativo. A doutrina
critica por demais tais escolas, por entender que no h prestgio suficiente do Estado Democrtico
Direito e da dignidade humana.

TEORIAS DA CONDUTA
Majoritariamente, a doutrina divide a conduta em ao ou omisso tpica, antijurdica e culpvel.
1. Conceito causal (ou clssico): conduta penalmente relevante o comportamento humano que
causa um resultado no mundo exterior, ou que no o evita, no caso da omisso. Agir , com
movimentos fsicos, dar ensejo causao de resultados tpicos sejam simples movimentos
corporais (crimes de mera atividade), sejam efetivas modificaes no mundo exterior (delitos
materiais ou de resultado). Com a orientao neokantiana, procurou-se adaptar o conceito de
conduta ao mundo dos valores. Assim que Regis Prado fala em duas espcies de teorias causais:
- teoria causal-naturalstica: com expoentes em Liszt e Beling, tem como ponto central a
causalidade de ordem puramente objetiva (no admite valorao). Crticas: no abrange os crimes
omissivos ao dizer que conduta ao, e no aborda elementos subjetivos do injusto.
- teoria causal-valorativa: tendo como principais expoentes Mezger e Sauer, inspira-se na
filosofia neokantiana, trazendo um conceito valorativo de ao o conceito de ao, bem como o
de culpabilidade, passa a ser tambm normativo. Crticas: conserva o conceito causal de conduta
(inadequado para explicar a omisso e a tentativa branca, da qual no resulta nenhuma alterao
exterior).
A frmula da causalidade natural no diferencia o comportamento humano de outros eventos
naturais ou de animais (seria necessria a noo de dirigibilidade do curso causal), e traz o
problema do regresso ao infinito.
2. Conceito final: com Welzel, ressalta-se que o que caracteriza o agir humano a capacidade de
dirigir a causalidade de acordo com a sua vontade (iniciar uma conduta para atingir determinado
fim). Tornou-se a teoria preponderante na dogmtica penal.
Crticas: crimes culposos, j que no h a vontade do agente em atingir qualquer resultado. Mas
Welzel reformulou sua teoria original e passou a entender que a culpa abrange a falta de um dever
objetivo de cuidado.
Tentando superar esta crtica, Welzel defendeu a teoria ciberntica, na etapa final de seus estudos.
Ela considera o controle da vontade. Atualmente, trata-se esta teoria como equivalente a finalista
penal.
3. Conceito social: aqui correntes voltadas a situar o conceito de ao dentro de um marco
normativo da relevncia social, tendo como pano de fundo concepes causalistas ou finalistas.
Para Schmidt, partindo do causalismo, conduta seria a voluntria causao de consequncias
previsveis e socialmente relevantes. Para Wessels, h que se falar em conduta socialmente
relevante, dominada ou dominvel pela vontade humana. J para Jescheck ao um
Grupo IV PENAL 142

comportamento humano com transcendncia social, englobando a ao final e a omisso, esta a

demandar um juzo normativo da expectativa de um comportamento.
Crticas: no restam atendidas as funes limitadora e de classificao (excessivamente abstrata a
expresso fato socialmente relevante).
4. Teoria jurdico-penal sustentada por Francisco de Assis Toledo. Tenta superar os entraves
das teorias clssica e finalista. Para ele, ao o comportamento humano, dominado ou
dominvel pela vontade, dirigido para a leso ou para exposio a perigo de um bem jurdico, ou,
ainda, para a causao de uma previsvel leso a um bem jurdico (Masson, p. 216). Aqui a ao
tomada em seu conceito amplo, abrangendo tambm a omisso.
5. Conceito negativo (funcionalismo): lastreia-se no princpio da evitabilidade, dividindo-se
principalmente em duas correntes:
- Herzberg: no evitar o evitvel na posio de garantidor, o que incluiria tanto fatos comissivos
como omissivos. Autor quem no evita um resultado evitvel, quando o direito ordenou sua
evitao.
- Jakobs: conduta como a causao do resultado individualmente evitvel abarcando o atuar
doloso, culposo e omissivo. A conduta como descumprimento das normas vigentes na sociedade
(o que, segundo Schunemann, definio tautolgica).
Para Juarez Cirino, o princpio da evitabilidade integra todas as categorias do conceito de crime,
constituindo princpio geral de atribuio que no pode ser tido como especfico do conceito de
ao.
6. Conceito pessoal de conduta (funcionalista): segundo Claus Roxin, conduta a manifestao
da personalidade humana a ser devidamente valorada pelo Direito Penal engloba todo
comportamento, positivo ou negativo, que expresse a personalidade do sujeito. Nesse sentido, as
hipteses de ao que partem unicamente da massa mecnica do homem, sem submisso ao seu
eu no so conduta, o mesmo se dizendo de impulsos anmico-espirituais que no se
exteriorizam. Esse conceito abrange a voluntariedade da causalidade, a finalidade de Welzel, a
relevncia social de Jescheck e a no-evitao de Jakobs, cumprindo a trade de funes exigidas
pela dogmtica. Artur Gueiros parece se alinhar a essa concepo.
Para Juarez Cirino, contudo, h crticas: essa teoria deixa de lado a realizao do propsito, a
natureza constitutiva dos atos psquicos para a estrutura da ao humana; alm disso, h
manifestaes da personalidade independentes do controle do ego e indiferentes s convenincias
do superego, vindo como assaltos de pulses instintuais reprimidas do id.
Seja qual for a corrente adotada, em todas indispensvel o binmio vontade e conscincia para
a conduta penalmente relevante.
A vontade o querer ativo do ser humano, apto a desencadear movimentos corpreos tendentes
realizao dos seus propsitos.
No h vontade na coao fsica irresistvel (ex. empurro), nem em movimentos reflexos.
Porm, nos movimentos semiautomticos, que so passveis de dominao, a conduta penalmente
relevante. Tambm no h vontade na hipnose (sonambulismo provocado).
A conscincia a possibilidade que o ser humano possui de separar o mundo que o cerca dos
prprios atos, realizando um julgamento moral das suas atitudes. Significa ter noo clara da
diferena existente entre realidade e fico.
No h conscincia nos estados de sonambulismo e narcolepsia (doena que provoca acessos
repentinos de sono, transportando o enfermo a um estado de irrealidade, permitindo-lhe, no
entanto, continuar a ter movimentos e relaes com o meio ambiente).
Grupo IV PENAL 143

Caso uma pessoa saiba do seu sonambulismo ou narcolepsia e nada faa para trat-la, em
sendo praticado um crime nessas condies, a conduta penalmente punvel, pela aplicao
da teoria da actio libera in causa (ao livre na origem).
As aes em curto-circuito so reaes primitivas do ser humano, nas quais existe um estmulo
externo, surgindo aes momentneas e impulsivas ou mecanismos anmicos profundos, bem
como reaes explosivas. Majoritariamente, a doutrina entende que so condutas penalmente
punveis, pois existe um querer prvio (aplicao da teoria da actio libera in causa).
importante diferenciar tais aes dos movimentos reflexos, este sim impunveis, pela inexistncia
de conduta.

Elementos da Tipicidade Antijuridicidade Culpabilidade

conduta

Conceito causal- Objetivo-descritiva Objetivo-normativa Subjetivo-descritiva

naturalista (puramente (contradio formal ao (dolo/culpa +
naturalstico) Direito) imputabilidade)

Conceito causal- Introduo de Objetivo-normativa Subjetivo-descritiva

valorativo elementos normativos e (exigncia de (dolo/culpa +
subjetivos danosidade social - imputabilidade +
conceito material de exigncia de
contradio ao Direito - conduta diversa -
possibilidade de graduar "reprovabilidade")
o injusto)

Conceito Elementos objetivos Desvalor da ao e do Puramente normativa

finalista (descritivos + resultado, levando em (exigibilidade de
normativos) e considerao aspectos conduta diversa +
subjetivos (dolo/culpa - subjetivos imputabilidade +
finalidade) conscincia da
ilicitude - separou-se
do dolo)
Grupo IV PENAL 144

10.b. Crimes contra a organizao do trabalho.

Andr Estima de Souza Leite

Principais obras consultadas: Resumos dos grupos do 25 e do 26 CPR; CAPEZ, Fernando.

Cdigo Penal Comentado. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2012; GRECO, Rogrio. Curso de Direito
Penal. Vol. 3. 8. ed. Niteri: Impetus, 2011. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal
Brasileiro. 6 ed. Revista dos Tribunais, 2010.
Legislao bsica: arts. 197 a 207 do Cdigo Penal.
Dupla objetividade jurdica: a) proteo dos direitos individuais e coletivos dos trabalhadores; b)
proteo da prpria organizao do trabalho.
Competncia. Embora a CF (art. 109, VI) sugira serem todos os crimes contra a organizao do
trabalho de competncia da Justia Federal, tradicionalmente o STF e o STJ fazem importante
distino. Entende-se que o art. 109, VI, da Carta deve ser conjugado com o 109, IV. Apenas
quando as condutas delituosas ofenderem o sistema de rgos e instituies federais destinadas a
preservar coletivamente o trabalho que haver competncia da Justia Federal. Quando se der
violao dos direitos individuais de trabalhadores, h competncia da Justia Estadual.
Reduo a condio anloga de escravo ou plagium (art. 149 do CP) e RE 398.041/PA. O tipo
do art. 149 do CP est na Seo que objetiva a proteo da liberdade pessoal, razo pela qual
tradicional dizer que o bem jurdico tutelado o status libertatis. Porm, h recente deciso do
STF que sustenta que o bem jurdico principal protegido pelo art. 149 a organizao do trabalho
coletivamente considerada e to-somente secundria a tutela da liberdade pessoal. Diz-se que h
conduta que ofende a dignidade da pessoa humana na relao de trabalho, ensejando competncia
federal. O tema, porm, persiste polmico.
Ver ainda o item 8 C, onde tal crime igualmente analisado.
Caractersticas comuns dos crimes contra a organizao do trabalho. A ao penal pblica
incondicionada; quando a violncia destacadamente meio para a prtica de algum delito contra
a liberdade do trabalho, expressamente, no h absoro (v. arts. 197, 198, 199, 200 e 203).
Considerando que so mais de 11 tipos diferentes, tratou-se aqui apenas de parte.
Atentado contra a liberdade de trabalho. Art. 197. Constranger algum, mediante violncia ou
grave ameaa: I exercer ou no arte, ofcio, profisso ou indstria, ou a trabalhar ou no
trabalhar durante certo perodo ou em determinados dias; II a abrir ou fechar o seu
estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisao de atividade econmica.
Objeto jurdico a liberdade de trabalho. tipo especial em relao ao constrangimento ilegal (art.
146 do CP). Sujeito passivo qualquer pessoa no inciso I e o proprietrio do estabelecimento no
inciso II, primeira parte; qualquer pessoa no inciso II, segunda parte. O crime ser nico, ainda
que vrias sejam as vtimas, todavia, a pena relativa violncia, a ser aplicada conjuntamente com
a o art. 197, corresponder a tantos delitos contra a pessoa quantos forem os cometidos.
Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta. Art. 198. Constranger
algum, mediante violncia ou grave ameaa, a celebrar contrato de trabalho, ou a no fornecer
a outrem ou no adquirir de outrem matria-prima ou produto industrial ou agrcola. H um
aspecto interessante: o artigo contm duas figuras delitivas (tipo misto cumulativo), o atentado
contra a liberdade de trabalho (constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a celebrar
contrato de trabalho) e a boicotagem violenta (no fornecer a outrem ou no adquirir de outrem
matria-prima ou produto industrial ou agrcola).
Grupo IV PENAL 145

Paralisao de trabalho seguida de violncia ou perturbao da ordem. Art. 200. Participar de

suspenso ou abandono coletivo de trabalho, praticando violncia contra pessoa ou contra coisa:
Pargrafo nico. Para que se considere coletivo o abandono de trabalho indispensvel o
concurso de, pelo menos, trs empregados. O objeto jurdico a liberdade de trabalho. Prevalece
o entendimento de que a figura inclui tanto a greve dos empregados (abandono coletivo) quanto o
lockout (suspenso), realizado pelos empregadores. O ncleo participar exige pluralidade de
pessoas (ao menos trs empregados). Ocorre o crime independentemente de a greve ser legal ou
ilegal, j que o que se pune a forma violenta. Se for praticado mediante grave ameaa, ser o
crime de constrangimento ilegal.
Frustrao de direito assegurado por lei trabalhista. Art. 203. Frustrar, mediante fraude ou
violncia, direito assegurado pela legislao do trabalho. 1 Na mesma pena incorre quem: I -
obriga ou coage algum a usar mercadorias de determinado estabelecimento, para impossibilitar
o desligamento do servio em virtude de dvida (se o trabalhador tem restringida a sua liberdade
de locomoo em razo de dvida que possui com o empregador ou preposto, h o crime do art.
149 do CP, reduo a condio anloga de escravo); II - impede algum de se desligar de
servios de qualquer natureza, mediante coao ou por meio da reteno de seus documentos
pessoais ou contratuais. 2 A pena aumentada de um sexto a um tero se a vtima menor de
dezoito anos, idosa, gestante, indgena ou portadora de deficincia fsica ou mental. Sendo
qualquer pessoa o sujeito ativo, no necessrio haver relao de trabalho entre o sujeito ativo e
o sujeito passivo.
Aliciamento para o fim de emigrao. Art. 206. Recrutar trabalhadores, mediante fraude, com o
fim de lev-los para territrio estrangeiro. S se pune se houver fraude (antes bastava o
aliciamento). Ex.: Recrutar o trabalhador com falsas promessas ou prometer a uma mulher trabalho
no exterior e depois submet-la explorao sexual. O tipo penal fala em recrutar trabalhadores
no plural, recrutar um nico trabalhador fato atpico. Alguns autores, como Regis Prado,
sustentam o mnimo de trs trabalhadores, pois, em outros crimes, a lei foi expressa ao mencionar
dois. Consumao com o simples recrutamento, ainda que o trabalhador no saia do territrio
nacional. Se a finalidade for aliciar o trabalhador para levar a outro local do Brasil, ser o crime
do art. 207.
Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do territrio nacional. Art. 207. Aliciar
trabalhadores, com o fim de lev-los de uma para outra localidade do territrio nacional: 1
Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execuo do trabalho,
dentro do territrio nacional, mediante fraude ou cobrana de qualquer quantia do trabalhador,
ou, ainda, no assegurar condies do seu retorno ao local de origem. 2 A pena aumentada
de um sexto a um tero se a vtima menor de dezoito anos, idosa, gestante, indgena ou portadora
de deficincia fsica ou mental. Crime no exige fraude! Rgis Prado diz que ser crime se os
trabalhadores forem levados a um local distante, pois se for local prximo (cidade vizinha) no h
leso ao bem jurdico. O simples fato de aliciar, mesmo que com promessas reais de melhora de
vida, j configura o delito. Procura-se evitar o xodo de mo de obra. Aliciar um nico trabalhador
fato atpico. Alguns autores, como Regis Prado, sustentam o mnimo de trs trabalhadores.
Grupo IV PENAL 146

10.c. Crimes contra a administrao pblica praticados por particular.

Julia Leo Teixeira
Obras consultadas: BALTAZAR JR, Jos Paulo. Crimes Federais. Livraria do Advogado, 5a
edio, 2010 e 7 edio, 2011.

Usurpao de funo pblica art. 328 - Sujeito ativo particular que usurpa funo pblica,
podendo o crime ser cometido igualmente pelo funcionrio, desde que aja completamente fora da
rea de suas atribuies, sem relao com estas (STJ, AP 329/PB, Carvalhido, CE, u., 20.9.06).
Necessrio distinguir a usurpao da funo pblica com a incompetncia na realizao desta, de
modo que no comete o crime o funcionrio incompetente que pratica o ato exorbitante dos limites
de suas atribuies, como se o mesmo estivesse compreendido na rbita funcional do seu cargo.
(BALTAZAR, 168)
Distines Diferencia-se do estelionato porque neste o bem jurdico violado o patrimnio,
enquanto no segundo protege-se a credibilidade da Administrao Pblica. Se o agente, praticando
ato de ofcio de forma ilcita, obtm vantagem, comete usurpao de funo pblica qualificada.
Quando intitular-se funcionrio pblico meio para obteno indevida de vantagem econmica
estelionato. (BALTAZAR, 170)
Simulao da qualificada de funcionrio (LCP, art. 45) A mera apresentao do agente como
funcionrio pblico, sem a prtica de qualquer ato, configura a contraveno da simulao da
qualidade de funcionrio (LCP, art. 45). (BALTAZAR, 170).
Atribuir-se falsamente autoridade para celebrao de casamento tipo especial, art. 238 do CP.
TIPO SUBJETIVO dolo, com nimo de usurpar.

Resistncia art. 329 - Para configurar-se o crime de resistncia, o ato do funcionrio precisa
ser legal (TRF5, AC153/AL, Jos Delgado, 2 T., u., DOE 10.11.89). A contrario sensu, lcita
a resistncia contra ato ilegal, respondendo o agente, em tal caso, somente pela violncia. Por outro
lado, a ilegalidade do ato no se confunde com a justia ou injustia da deciso de que deriva, de
modo que, sendo o ato regular na sua forma e se fundamente, em tese, em preceito legal, j no
permitida a resistncia. (BALTAZAR, 171)
No h crime no caso de oposio priso em flagrante levada a efeito por qualquer do povo, na
forma do art. 301 do CPP (BALTAZAR, 188 7 edio).
Deve ocorrer durante ou antes a prtica do ato pelo funcionrio; depois somente persiste o crime
decorrente da violncia.
Requer emprego de violncia fsica e real ou ameaa contra a pessoa. No configura o crime a
violncia contra coisa, a simples fuga. No h hiptese de violncia presumida. As vias de fato
podem configurar violncia. Quando no h violncia, pode ocorrer crime de desobedincia.
Resistncia qualificada: quando a resistncia do agente impede efetivamente a prtica do ato.
Crime formal, basta a prtica da violncia ou ameaa, o efetivo impedimento caracteriza a forma
qualificada.
H concurso material com as penas dos respectivos atos de violncia (art. 329, 2), apesar de,
em tese, a situao configurar hiptese de concurso formal.
No caso de crime anterior em que o uso da violncia elemento do tipo (como o roubo), h duas
correntes quanto configurao ou no da desobedincia, quando os agentes so perseguidos logo
Grupo IV PENAL 147

aps o delito: 1) h concurso material; 2) no h crime de desobedincia, mas simples

desdobramento da violncia caracterizadora do delito anterior.
So absorvidas: leso corporal leve, desacato e desobedincia.
Art. 69 da Lei n. 9.605/98: tipo especial, contra agentes de fiscalizao ambiental.
TIPO SUBJETIVO o dolo (TRF4, AC 20010401064378-7/RS, Fbio Rosa, u., TE, DJ
13.2.02), caracterizado pela vontade livre e consciente do agente de se opor obedincia de ato
legal proveniente de funcionrio pblico competente para execut-lo (TRF4, AC
20007000010365-4/PR, Germano, 7 T., u., 24.6.03).
Embriaguez Em minha posio, irrelevante, em caso de violncia, no havendo razo para
afastar a disciplina do art. 28, II, do CP. Em caso de ameaa, poder ser afastado o crime pela falta
de potencialidade de intimidao na ameaa do brio. (BALTAZAR, 172)

Desobedincia art. 330 - A posio mais tradicional no sentido de que, por estar o crime no
captulo relativo aos delitos praticados por particular contra a Administrao em Geral, no pode
ser praticado por funcionrio pblico no exerccio das funes (STF, HC 7688/PI, Velloso, Inf.
132, 25.11.98; TRF1, HC 01019935/MT, Leite Soares, 4 T., u., DJ 15.10.90), sendo cabvel,
eventualmente, sano de ordem administrativa ou processual (...) A segunda posio, pela
possibilidade da prtica do crime por parte de funcionrio pblico no exerccio das funes,
dominante na jurisprudncia na jurisprudncia atual do STJ (STJ, HC 12008/CE, Fischer, 5 T., u.,
DJ 2.4.01; STJ, REsp. 422073/RS, Fischer, 5 T., u., 23.3.04), em especial no caso de ordem
judicial (STJ, REsp. 442035/RS, Dipp, 5 T., u., 2.9.03; STJ, REsp. 556814/RS, Arnaldo Lima, 5
T., u., 7.11.06). No mesmo sentido: TRF5, HC 92.05.00260/PE, Hugo Machado, 1 T., u. O STF,
a seu turno, admitiu a possibilidade de ser cometido em questo por Oficial de Registro de Imveis,
delegatrio de funo pblica (HC 85911/MG, Marco Aurlio, 1 T., 25.10.05). (BALTAZAR,
173).
Prefeito Municipal: pratica tipo especial contido no art. 1, XIV, do DL 201/67.
Quanto possibilidade de advertncia no bojo de ordem escrita de autoridade, h duas correntes:
1) pela legalidade da advertncia; 2) pela impossibilidade, por configurar constrangimento ilegal,
uma vez que no cabe priso em flagrante diante do menor potencial ofensivo do delito.
No configura o delito a recusa em praticar ato que possa autoincriminar o agente.
A tipicidade afastada sempre que houver, para a mesma conduta, previso de sano civil,
processual ou administrativa, sem a ressalva expressa de que a infrao admite, cumulativamente,
responsabilizao penal (BALTAZAR, 7 edio, 195). *(existe ressalva no art. 453 do CPP (de
modo que haver o crime); de outro lado, no h ressalva no dispositivo respectivo do CPC
ausncia de testemunha intimada, de modo que no processo civil, a falta no configurar o crime,
mas ensejar somente a imposio de multa.
Jurisprudncia do STJ: PENAL CRIME DE DESOBEDINCIA DETERMINAO
JUDICIAL ASSEGURADA POR SANO DE NATUREZA CIVIL ATIPICIDADE DA
CONDUTA. As determinaes cujo cumprimento for assegurado por sanes de natureza civil,
processual civil ou administrativa, retiram a tipicidade do delito de desobedincia, salvo se houver
ressalva expressa da lei quanto possibilidade de aplicao cumulativa do art. 330, do CP. Ordem
concedida para cassar a deciso que determinou a constrio do paciente, sob o entendimento de
configurao do crime de desobedincia. (HC 16.940/DF, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI,
QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2002, DJ 18/11/2002, p. 243)
Sobre o carter instantneo ou permanente, h 2 correntes: 1) permanente enquanto no cumprida
a ordem (variante: se h prazo cominado, deixa de ser permanente quando exaurido o prazo); 2)
instantneo.
Grupo IV PENAL 148

Tipos especiais que afastam a incidncia do tipo em exame:

a) exerccio de atividade com infrao de deciso administrativa (art. 205 do CP);
b) desobedincia ordem judicial de interdio de direito (art. 359 do CP);
c) negativa em fornecer documentos requisitados pelo MP para instruir ao civil pblica (art. 10
da Lei 7347/85);
d) deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execuo de ordem judicial expedida
na ao civil a que alude a Lei 7853/89 (proteo aos portadores de deficincia);
e) negativa em entregar documentos requisitados pela administrao fazendria (art. 1, 1, da
Lei 8137/90);
f) deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execuo de ordem judicial expedida
nas aes em que for parte ou interveniente idoso (art. 101 da Lei 10.741/03);
g) desobedincia no mbito eleitoral (art. 347 do CE);
h) no cumprimento de decises proferidas em MS, sem prejuzo das sanes administrativas e da
aplicao da lei do MS.
Ordem Ilegal Se a ordem ilegal, no h crime (STJ, REsp. 66.854/DF, Cernicchiaro, 6 T., u.,
DJ 16.12.96; ... (BALTAZAR, 175)

Desacato art. 331 - Noo O desacato interpretado como uma ofensa ao funcionrio
assemelhando-se com a injria da qual constitui forma especial (Costa Jr., 1997; 03)
(BALTAZAR, 180)
Presena do funcionrio indispensvel por ocasio da ofensa. Assim, haver injria, e no
desacato se for praticada por escrito, e no na presena do funcionrio. Assim, por exemplo, no
caso de ofensas ao Juiz e ao Promotor contidas em peties assinadas por advogados (STJ, RHC
923/RJ, Assis Toledo, 5 T., u., DJ 4.2.91) (BALTAZAR, 181). No se exige a presena de um
terceiro. Requer nexo com o exerccio da funo pela vtima.
O STF na ADI 1127 entendeu que a imunidade profissional do advogado no compreende o
desacato, pois conflita com a autoridade do magistrado na conduo da atividade jurisdicional.
Sujeito ativo: 2 correntes crime comum (funcionrio tb pode praticar) ou crime prprio (somente
particular, funcionrio no).
Concurso: absorve injria, mas se houve calnia, difamao ou injria qualificada (utilizao de
elementos referentes a raa, cor, etnia, religio ou origem) desacato que ser absorvido.
Ao pblica incondicionada.
Obs.: A Relatoria para Liberdade de Expresso da Comisso Interamericana de Direitos Humanos
j concluiu que as leis nacionais que estabelecem crimes de desacato so contrrias ao artigo 13
da CADH. Desta forma, ningum poderia ser condenado criminalmente e ter a sua liberdade
pessoal restringida por uma norma de direito interno que colidisse com a Conveno.

Trfico de Influncia - Sujeito passivo Para o TRF1 : O comprador de prestgio, inobstante a

imoralidade de sua conduta, sujeito passivo secundrio e no co-autor do crime de trfico de
influncia. (TRF1, 0100000055595, Carlos Olavo, 4 T., u., DJ 19.7.02) (BALTAZAR, 183)
Tipo objetivo No crime de trfico de influncia, o trao marcante a expresso a pretexto de,
que denota o fato de que o agente no detm, efetivamente, a possibilidade de influenciar o
funcionrio, fazendo uma verdadeira venda de fumaa. Se o agente que exige, solicita ou cobra a
Grupo IV PENAL 149

vantagem est em conluio com o funcionrio, o que se tem a participao no crime do

funcionrio. Imagine-se que o funcionrio corrupto tem um terceiro que faz a cobrana pelo ato.
Esse terceiro no faz a cobrana a pretexto de influir e por isso responde pelo crime de corrupo
passiva ou concusso em concurso com o funcionrio.
No caso do crime de trfico de influncia, o funcionrio que est sofrendo a influncia no sabe
que a pessoa que lhe pede alguma coisa em nome de outra est cobrando alguma vantagem dessa
outra pessoa para influir.
O crime no se confunde com a atividade de lobby, sendo atpico o oferecimento de servio de
divulgao e esclarecimento junto a parlamentares, sem explorao de prestgio ou propaganda de
capacidade de influncia por condies pessoais em relao ao agente pblico (TRF3, AC
200000399046338-0/SP, Ceclia Mello, 2 T., u., 27.11.07). (BALTAZAR, 184)
Crime formal, no se exige recebimento da vantagem. Pena aumentada da metade se agente alega
ou insinua que a vantagem destinada tambm ao funcionrio.
So absorvidos: crimes de calnia e estelionato.

Corrupo ativa art. 333 - Noo A matria objeto de preocupao no mbito

internacional, dispondo o item a do art. 8 da Conveno de Palermo, que trata do Crime
Organizado Transnacional, o seguinte: 1. Cada Estado-parte adotar as medidas legislativas e
outras que sejam necessrias para caracterizar como infraes penais os seguintes atos, quando
intencionalmente cometidos: a) prometer, oferecer ou conceder a um agente pblico, direta ou
indiretamente, um benefcio indevido, em seu proveito prprio ou de outra pessoa ou entidade, a
fim de praticar ou se abster de praticar um ato no desempenho de suas funes oficiais. () cuida-
se de exceo dualista teoria monista, pois h um crime para o funcionrio e outra para o
particular. (BALTAZAR, 185)
Tipo objetivo oferecer exibir, expor, apresentar, mostrar, dispor-se a entregar. Prometer
afirmar entrega futura, comprometendo-se a entregar.
mais difcil a soluo, porm, quando o funcionrio apenas solicitou a vantagem, e o particular
cedeu. Tenho que no poder ser considerado autor de corrupo ativa, pois as condutas de oferecer
ou prometer pressupem iniciativa do particular (TRF1, AC 20033400029962-5/DF, Mrio
Ribeiro, 4 T., 12.6.07).
O particular ser vtima secundria da corrupo ativa quando no souber da irregularidade da
proposta, como no caso em que o Procurador da Fazenda solicita a vantagem de devedores
alegando que se trata de encargos (TRF4, AC 20050401009806-7/PR, Tadaaqui Hirose, 7 T., u.,
1.7.08).
A soluo de considerar o particular nessa circunstncia sempre como vtima tem, porm, o
inconveniente de deixar impunes situaes em que h um conluio, um interesse e at uma
vantagem para o particular em prejuzo da administrao ou de outros cidados, de modo que no
h uma preservao adequada do bem jurdico.
Bem por isso, caracteriza-se a corrupo ativa em caso de oferecimento de vantagem pecuniria
a funcionrio pblico, em contraproposta ao valor por este solicitado para que deixasse de praticar
ato de ofcio, consistente na lavratura de multas relativas a um imvel de propriedade do paciente
(STF, HC 81303/SP, Ellen Gracie, 1 T., u., 5.2.02, Caso da Mfia dos Fiscais.
Por fim, se o particular oferece ou promete a vantagem, e o funcionrio a aceita, haver corrupo
ativa e passiva.
Ao contrrio da corrupo passiva, que pode ser posterior prtica do ato, a corrupo ativa
somente se configura antes desse momento.
Grupo IV PENAL 150

Tentativa de difcil ocorrncia, pois basta o oferecimento para que se configure o crime, no
sendo punvel a mera cogitao (TRF4, AC 20007108008170-1/RS, Fbio Rosa, 7T., u., DJ
14.503). (BALTAZAR, 186/187) crime formal.
Se o funcionrio retarda, omite ou pratica o ato com infrao do dever funcional, incide causa de
aumento de pena.
A Conveno da ONU contra a corrupo tambm prev, em seu art. 3, que a incidncia do tipo
independe da produo de dano ou prejuzo patrimonial ao Estado.
Concurso material: possvel com o contrabando e frustrao do carter competitivo do
procedimento licitatrio.
Foram condenados nas penas deste tipo durante o julgamento do mensalo: Jos Dirceu, Jos
Genuno, Delbio Soares, Marcos Valrio, entre outros.

Contrabando e descaminho art. 334 - Smula 151/STJ A competncia para o processo e

julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela preveno do Juzo Federal
do lugar da apreenso dos bens. Crime formal, que se consuma com a entrada da mercadoria em
territrio nacional.
Noo Embora a rubrica do art. 334 do CP mencione contrabando ou descaminho, as duas
figurar delitivas so distintas. O contrabando, objeto da primeira parte do dispositivo, consiste na
importao ou exportao de mercadoria proibida, atentando contra a sade ou a moralidade
pblicas, alm da administrao pblica. A proibio pode ser absoluta ou relativa. A proibio
absoluta, como a do cigarro, incontornvel, ainda que o importador queira pagar todos os tributos
devidos, tanto assim que, quando o cigarro exportado apreendido novamente no Brasil,
destrudo. A hiptese, ento, de proibio absoluta (TFR, AC. 4.174, DJ 22.2.80; TRF1, AC
20000100015074-5/AC, 3 T., u., 21.11.00; TRF4, RCCR 20017002001703-6/PR, Fbio Rosa, 7
T., u., 25.9.01; TRF4, AC 20040401044263-1/PR, Penteado, 8 T., u., 3.8.05). A mercadoria ser
relativamente proibida, quando for necessrio prvia autorizao ou licena de autoridade
administrativa para a introduo no pas, ocorrendo o crime na falta desta. (BALTAZAR,
189/190). A caracterizao do crime, pois, regulada por norma penal em branco. A modificao
circunstancial das normas complementares, no entanto, no acarreta descriminalizao. J o
descaminho, objeto da segunda parte, consiste na iluso do pagamento de tributo em operao
envolvendo mercadoria permitida, ofendendo, primordialmente, a ordem pblica. O que
diferencia o descaminho da sonegao a especificidade do tributo, envolvendo operaes de
importao, exportao e consumo de mercadorias (IPI, que antes era chamado de imposto de
consumo). *a depender da quantidade de mercadoria, no incide o IPI e, neste caso, no haver
crime. A caracterizao do crime independe da utilizao de qualquer meio ardiloso para a
introduo da mercadoria sem o pagamento do tributo.
As seguintes mercadorias so objeto de delito especfico, previsto, na maior parte dos casos, em
legislao especial, afastando a incidncia do tipo em questo (contrabando do CP): moeda falsa
ou alterada, peles e couros de anfbios e rpteis, espcime animal, agrotxicos, produto medicinal,
armas, drogas, gasolina em quantidade expressiva.
Se agente for servidor pblico com atribuio de reprimir o contrabando e descaminho, responde
pelo delito do art. 318 do CP (exceo dualista teoria monista).
Quota legal para iseno de bagagem de turistas: se ultrapassada, haver descaminho.
Tentativa: possvel (mercadoria apreendida na zona aduaneira primria ou enquanto o agente cruza
a ponte internacional).
Descaminho majorado: quando utilizada aeronave privada ou em voo clandestino.
Grupo IV PENAL 151

Concurso de crimes H crime nico, e no concurso material ou formal, quando o agente

ingressa no territrio nacional, trazendo, simultaneamente, mercadorias cuja importao seja
proibida, o que configuraria contrabando, e outras de importao permitida, mas sem o pagamento
dos tributos devidos, o que levaria tipificao de descaminho (TRF4, AC 9704467885/PR Fbio
Rosa, 1 T., u., 14.7.99; TRF4, AC 20007002001875-9/PR, lcio Pinheiro de Castro, 8 T., u.,
3.12.03; TRF4, AC 19997109000929-0, Penteado, 8 T., u., 23.8.06). (BALTAZAR, 191). No
caso de concurso entre as formas bsicas do caput e os delitos do 1, h tambm crime nico,
cuidando-se de progresso criminosa em crime de conduta mltipla, respondendo o agente pelo
ltimo ato praticado. Na hiptese de sada de veculo furtado para o exterior, no h incidncia do
tipo, competindo Justia Estadual o julgamento dos delitos decorrentes. O descaminho absorve
o uso de nota fiscal falsa. Quando se verifica tambm violao de direito autoral, h 2 orientaes:
a) concurso formal; b) subsiste apenas o delito de violao de direito autoral (de competncia da
Justia Estadual).
Objeto material Podem ser objeto material de descaminho mercadorias de fabricao nacional,
reintroduzidas no pas (STJ, CC 47649/MA, Arnaldo Lima, 3 S., u., 24.8.05; TRF3, AC
19996000004904-4/MS, Ramza Tartuce, 5 T., u., 29.10.02) (BALTAZAR, 199).
Lanamento definitivo: ao penal no est subordinada a questes prejudiciais de natureza
administrativa ou fiscal, como a constituio definitiva do crdito, at porque, em se tratando de
descaminho, no h lanamento do tributo.
MS sobre bens apreendidos: deve ser ajuizado junto ao juzo criminal, uma vez instaurada a ao
penal ou inqurito, ainda que antes o juzo cvel tenha suspenso a apreenso determinada pela
administrao fazendria.
Extino da punibilidade: jurisprudncia majoritria defende tese de que no se aplica ao
descaminho a causa de extino pelo pagamento do tributo devido. A 6 T do STJ j afirmou,
porm, que no h fundamento para distinguir tal delito dos de sonegao, de modo que haveria
extino da punibilidade no caso de pagamento do tributo antes do recebimento da denncia.
Perdimento dos bens deve ser determinado na sentena e destinao ser dada pela Receita Federal.
Entendimentos do STF e STJ sobre aplicao ou no do princpio da insignificncia em tais casos:
tendncia de aplicao nos moldes da sonegao (com limite fixado de acordo com limite mnimo
da execuo fiscal). Quanto ao contrabando, ver os seguintes julgados.
Habeas corpus. 2. Contrabando. 3. Aplicao do princpio da insignificncia. 4. Impossibilidade.
Desvalor da conduta do agente. 5. Ordem denegada. (HC 110964, Relator (a): Min. GILMAR
MENDES, Segunda Turma, julgado em 07/02/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-066
DIVULG 30-03-2012 PUBLIC 02-04-2012)
PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA. NO-INCIDNCIA: AUSNCIA DE CUMULATIVIDADE DE SEUS
REQUISITOS. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSIVIDADE DO COMPORTAMENTO
LESIVO. DELITO NO PURAMENTE FISCAL. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA.
ORDEM DENEGADA. 1. O princpio da insignificncia incide quando presentes,
cumulativamente, as seguintes condies objetivas: (a) mnima ofensividade da conduta do agente,
(b) nenhuma periculosidade social da ao, (c) grau reduzido de reprovabilidade do
comportamento, e (d) inexpressividade da leso jurdica provocada. Precedentes: HC 104403/SP,
rel. Min. Carmen Lcia, 1Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 1 Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1 Turma, DJ
de 4/12/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2 Turma, DJ de 24/4/2009) 2. O princpio
da insignificncia no se aplica quando se trata de paciente reincidente, porquanto no h que se
falar em reduzido grau de reprovabilidade do comportamento lesivo. Precedentes: HC 107067, rel.
Min. Crmen Lcia, 1 Turma, DJ de 26/5/2011; HC 96684/MS, Rel. Min. Crmen Lcia,
Grupo IV PENAL 152

1Turma, DJ de 23/11/2010; HC 103359/RS, rel. Min. Crmen Lcia, 1Turma, DJ 6/8/2010. 3. In

casu, encontra-se em curso na Justia Federal quatro processos-crime em desfavor da paciente,
sendo certo que a mesma reincidente, posto condenada em outra ao penal por fatos anlogos.
4. Em se tratando de cigarro a mercadoria importada com eliso de impostos, h no apenas uma
leso ao errio e atividade arrecadatria do Estado, mas a outros interesses pblicos como a sade
e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e no descaminho. 5. In casu, muito
embora tambm haja sonegao de tributos com o ingresso de cigarros, trata-se de mercadoria
sobre a qual incide proibio relativa, presentes as restries dos rgos de sade nacionais. 6. A
insignificncia da conduta em razo de o valor do tributo sonegado ser inferior a R$ 10.000,00
(art. 20 da Lei n 10.522/2002) no se aplica ao presente caso, posto no tratar-se de delito
puramente fiscal. 7. Parecer do Ministrio Pblico pela denegao da ordem. 8. Ordem denegada.
(HC 100367, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/08/2011, DJe-172
DIVULG 06-09-2011 PUBLIC 08-09-2011 EMENT VOL-02582-01 PP-00189)
PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA. REQUISITOS PRESENTES. DELITO PURAMENTE FISCAL.
TRIBUTO ILUDIDO EM VALOR INFERIOR A R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS).
ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ART. 20 DA LEI N 10.522/02. DISPENSA DA
UNIO DE EXECUTAR OS CRDITOS FISCAIS EM VALOR INFERIOR A ESSE
PATAMAR. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. O princpio da insignificncia incide
quando o tributo iludido pelo delito de descaminho for de valor inferior a R$ 10.000,00, presentes
o princpio da lesividade, da fragmentariedade, da interveno mnima e ante o disposto no art. 20
da Lei n 10.522/02, que dispensa a Unio de executar os crditos fiscais em valor inferior a esse
patamar. Precedentes: HC 96412/SP, red. p/ acrdo Min. Dias Toffoli; 1 Turma, DJ de 18/3/2011;
HC 97257/RS, rel. Min. Marco Aurlio, 1 Turma, DJ de 1/12/2010; HC 102935, rel. Min. Dias
Toffoli, 1 Turma, DJ de 19/11/2010; HC 96852/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, DJ de
15/3/2011; HC 96307/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, DJ de 10/12/2009; HC
100365/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 5/2/2010) 2. In casu, a paciente fora denunciada
pela prtica do crime de descaminho por iludir, no ingresso de mercadorias em territrio nacional,
tributos no valor de R$ 3.045,98. 3. Ordem concedida para restabelecer a deciso do Juzo
rejeitando a denncia. (HC 100942, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em
09/08/2011, DJe-172 DIVULG 06-09-2011 PUBLIC 08-09-2011 EMENT VOL-02582-02 PP-
00235)

Inutilizao de Edital ou Sinal art. 336: Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar
edital afixado por ordem de funcionrio pblico; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por
determinao legal ou por ordem de funcionrio pblico, para identificar ou cerrar qualquer objeto.
Sujeito ativo pode tambm ser o funcionrio quando no esteja no exerccio da funo. Dolo no
exige qualquer fim especial.

Subtrao ou Inutilizao de Livro ou Documento art. 337: Subtrair, ou inutilizar, total ou

parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado custdia de funcionrio, em razo
de ofcio, ou de particular em servio pblico. Suj. ativo: qualquer pessoa, inclusive funcionrio
que no esteja no exerccio da funo. Tipo especial: art 314 (servidor como sujeito ativo) e 356
(advogado como sujeito ativo).

Sonegao de contribuio previdenciria 337-A - O tipo ora introduzido constitui forma

especfica daquele do art. 1 da Lei 8.137/90, distinguindo-se pelo objeto, que aqui a contribuio
social previdenciria, enquanto o crime da lei especial pode recair sobre qualquer outro tributo. O
delito em exame submete-se, no geral, ao mesmo regime do crime contra a ordem tributria
Grupo IV PENAL 153

previsto no art. 1 da Lei 8.137/90, exigindo-se, por conseguinte, o lanamento definitivo para o
oferecimento da denncia. (BALTAZAR, 217/218).
O STF e STJ exigem a constituio definitiva do crdito tributrio para propositura da ao penal,
sob pena de carncia de justa causa.
A exigncia de fraude o principal trao distintivo em relao ao crime de apropriao indbita
previdenciria. A fraude pode ocorrer quando o agente:
I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informaes previsto pela
legislao previdenciria segurados empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador
autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servios; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
II - deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da empresa as quantias
descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de servios; (Includo
pela Lei n 9.983, de 2000)
III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas ou creditadas
e demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias.
Alm da exigncia de constituio definitiva do crdito para propositura da ao penal, o prprio
CP estabelece situaes em que poder ser declarada extinta a punibilidade do agente, no aplicada
ou reduzida a pena, nos seguintes termos:
1o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuies,
importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida
em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
2o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for
primrio e de bons antecedentes, desde que o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios,
seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como
sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. (Includo pela Lei n 9.983, de
2000)
3o Se o empregador no pessoa jurdica e sua folha de pagamento mensal no ultrapassa
R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poder reduzir a pena de um tero at a metade
ou aplicar apenas a de multa. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000). 4o O valor a que se refere o
pargrafo anterior ser reajustado nas mesmas datas e nos mesmos ndices do reajuste dos
benefcios da previdncia social. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
A Lei 9.983/00 introduziu, ainda, nova modalidade de extino da punibilidade: quando houver
mera declarao antes de formalizado o ato de fiscalizao por parte da Receita.
A Lei 10.684/03 e, atualmente, a 11.941/09 previram, tambm, hipteses de extino da
punibilidade pelo pagamento integral e suspenso da punibilidade pelo parcelamento da dvida.
Princpio da insignificncia aplicvel se valor do tributo sonegado for inferior ao limite mnimo
para execuo judicial de dvida ativa da Unio.
Tipo subjetivo: dolo, no h forma culposa.
Consumao: crime material, exige efetiva supresso ou reduo da contribuio previdenciria,
d-se com o lanamento definitivo.
Absorve a falsidade, perpetrada como meio para execuo da sonegao.
Admite continuidade delitiva.
Em relao ao dbito reconhecido pela Justia do Trabalho, h duas orientaes. Para a primeira
so executadas, de ofcio, por aquela justia especializada, no haveria necessidade de lanamento
por parte da autoridade fiscal, realizando-se a discusso sobre a constituio do crdito na prpria
Grupo IV PENAL 154

ao trabalhista, de modo que a denncia poderia ser proferida com base no laudo e na sentena
ali elaborados, com respeito ao contraditrio e ao direito de defesa do contribuinte-denunciado
(TRF4, HC 20080400012221-9, Nfi Cordeiro, 7 T., u. 17.6.08). Para a segunda, a existncia de
sentena trabalhista que reconheceu a existncia de pagamento por fora da folha de pagamento
no dispensa a exigncia de lanamento por parte da autoridade fiscal (TRF4, RSE
20077205004690-2/SC, lcio Pinheiro de Castro, 8 T., u. 25.6.08) (BALTAZAR, 219).
No mbito da CCR tem-se a seguinte deciso:
A constituio do crdito tributrio, para fins de caracterizao do crime do art. 337-A, do CP,
nos casos em que a existncia do crdito reconhecida em sede de sentena proferida em
reclamao trabalhista, d-se quando da liquidao da sentena, prescindindo-se, nesse caso, de
autuao fiscal (2 CCR, Processo 1.17.001.000148/2010-61).
Todavia, tambm a CCR trouxe outra deciso onde:
177. Processo: 1.13.000.000927/2011-05 Voto: 2447/2011 Origem: PR/AM
Relatora: Dra. Mnica Nicida Garcia
Ementa: Peas de informao. Possvel crime de sonegao previdenciria. art. 337-A do CP.
Ausncia de recolhimento de contribuio previdenciria. Sentena trabalhista que reconhece a
ausncia de recolhimento, mas representa ao INSS para que seja constitudo o respectivo crdito
previdencirio. Ausncia de constituio definitiva.
Smula Vinculante 24 do STF. Homologao do arquivamento.
Deciso: Acolhido por unanimidade o voto da Relatora. Participaram da votao a Dra. Raquel
Elias Ferreira Dodge e o Dr. Douglas Fischer.
Todavia, a CCR tem o seguinte entendimento para a apropriao indbita previdenciria, cabvel
por analogia no caso de sonegao de contribuio previdenciria:
EMPREGADOR. SUPOSTA APROPRIAO INDBITA DE VALORES DESCONTADOS
DA REMUNERAO DE EMPREGADO A TTULO DE CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA. CRIME DEFINIDO NO ART. 168-A, CP. CRIME FORMAL.
DESNECESSIDADE DE CONSTITUIO DEFINITIVA DO CRDITO TRIBUTRIO.
VALORES J APONTADOS NA SENTENA TRABALHISTA. 1. In casu, o Procurador
oficiante arquivou o feito ao entender adequado encaminhar imediatamente cpia dos autos
Delegacia da Receita Federal para que insira o fato investigado na prxima fiscalizao a ser
efetuada no mbito do Municpio empregador, constituindo-se ao final o crdito tributrio
correspondente e, se for o caso, apresentando ao Ministrio Pblico Federal a correspondente
Representao Fiscal para Fins Penais. 2. Ocorre que, enquanto subsistirem posies de Ministros
e Turmas do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o delito do artigo 168-A do Cdigo Penal
formal e no depende da constituio definitiva do crdito tributrio, no se exigindo o
esgotamento da via administrativa para a propositura da ao penal, descabe ao Ministrio Pblico
abdicar da ao antecipadamente, por fora, inclusive, da indisponibilidade da ao penal.
Precedentes desta 2 Cmara. 3. Ademais, no caso em apreo, a sentena trabalhista apontou os
valores constituintes da base de clculo das contribuies no repassadas. 4. Voto pela designao
de outro membro do Parquet Federal para dar prosseguimento persecuo penal (2 CCR
1.35.000.000612/2009-78)
Entendimentos do STF e STJ a respeito do tema:
EMENTA HABEAS CORPUS. CRIME DE APROPRIAO INDBITA DE
CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA.
INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O princpio da insignificncia, cujo escopo
flexibilizar a interpretao da lei em casos excepcionais, para que se alcance o verdadeiro senso
Grupo IV PENAL 155

de justia, no pode ser aplicado para abrigar conduta cuja lesividade transcende o mbito
individual e abala a esfera coletiva. 2. A Portaria n. 4.910/1999 do Ministrio da Previdncia e
Assistncia Social, em seus arts. 1 e 4, estabeleceu os valores mnimos para o incio do processo
judicial para a cobrana dos crditos, no se referindo, contudo, extino dos dbitos, nem
tampouco se prestando a estabelecer critrios de aplicao do princpio da insignificncia. 3.
Ordem denegada. (HC 107041, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em
13/09/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-193 DIVULG 06-10-2011 PUBLIC 07-10-2011)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. LEI N. 11.457/2007.
DELITO PREVIDENCIRIO. SONEGAO. APROPRIAO INDBITA. PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA. POSSIBILIDADE. PATAMAR INFERIOR AO ESTABELECIDO NA LEI
N. 10.522/2002. ACRDO A QUO EM CONSONNCIA COM A JURISPRUDNCIA
DESTE TRIBUNAL. SMULA 83/STJ.
1. Cinge-se a controvrsia possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia em relao
ao crime de sonegao de contribuio previdenciria (art. 337-A do CP) cujo dbito tributrio foi
apurado em valor inferior a R$ 10.000,00.
2. O Superior Tribunal de Justia entende que a Lei n. 11.457/2007 considerou como dvida ativa
da Unio tambm os dbitos decorrentes das contribuies previdencirias, dando-lhes tratamento
semelhante ao fornecido aos crditos tributrios. Por conseguinte, no h porque fazer distino,
na seara penal, entre os crimes de descaminho e de sonegao de contribuio previdenciria, razo
pela qual deve ser estendida a aplicao do princpio da insignificncia a este ltimo delito quando
o valor do dbito no for superior R$ 10.000,00.
3. A tese esposada pelo Tribunal Regional consolidou-se em reiterados julgados da Sexta Turma
deste Tribunal (Smula 83/STJ).
4. A violao de princpios, dispositivos ou preceitos constitucionais revela-se quaestio afeta
competncia do Supremo Tribunal Federal, provocado pela via do extraordinrio; motivo pelo qual
no se pode conhecer do recurso especial, nesse aspecto, em funo do disposto no art. 105, III,
da Constituio Federal.
5. O agravo regimental no merece prosperar, porquanto as razes reunidas na insurgncia so
incapazes de infirmar o entendimento assentado na deciso agravada.
6. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1024828/SC, Rel. Ministro SEBASTIO REIS
JNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 10/05/2012)
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. SONEGAO DE CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA. LANAMENTO DEFINITIVO DESCONSTITUDO POR AO
DECLARATRIA. PENDNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO EM QUE SE
DISCUTE A EXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIES. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A
AO PENAL. CONCESSO DA ORDEM.
1. De acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, o entendimento alinhavado na
Smula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal aplica-se ao crime descrito no art. 337-A
do Cdigo Penal, cuja caracterizao, em razo de sua natureza material, depende da constituio
definitiva do valor sonegado. Precedentes.
2. No caso, depreende-se dos documentos juntados aos autos que ainda no houve anlise dos
recursos apresentados contra a Deciso-Notificao n. 45.20.30.25.00/0191/2077, que julgara
procedente a NFDL n. 37.060.439-3.
3. Caso a concluso aqui alcanada se desse no bojo do recurso prprio, qual seja, o recurso
especial, a consequncia no seria outra que no a absolvio dos recorrentes. Contudo, como tal
juzo tem sido reiteradamente vedado por esta Corte na via estreita do habeas corpus ou do recurso
Grupo IV PENAL 156

ordinrio em habeas corpus, por demandar, necessariamente, revolvimento do conjunto ftico-

probatrio, a melhor soluo a concesso da ordem a fim de trancar a ao penal. Precedentes.
4. Recurso ordinrio a que se d provimento a fim de trancar a Ao Penal n. 2008.72.05.000291-
5. (RHC 24.876/SC, Rel. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado
em 14/02/2012, DJe 19/03/2012).
Grupo IV PENAL 157

11.a. Relao de Causalidade.

Rysklyft
Obras consultadas:
GRECO, Rogrio, Curso de Direito Penal, Vol. I, Parte Geral, Ed. mpetos, 10 edio, revista e
atualizada, 2008; BITENCOURT, Cezar Roberto, Manual de Direito Penal, Parte Geral, Ed.
Saraiva, 6 edio, revista e atualizada, 2000.

1. Conceito e teorias: O nexo causal, ou relao de causalidade, aquele elo necessrio que une
a conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido. As principais teorias sobre o tema
so:
A) Teria da causalidade adequada (von Kries, von Bar): causa a condio necessria e adequada
a determinar a produo do evento. So levadas em considerao apenas as circunstncias que,
alm de indispensveis, sejam idneas causa do evento. Tal idoneidade se baseia em um juzo de
probabilidade, de regularidade estatstica.
B) Teoria da relevncia: causa a condio relevante para o resultado. Lus Greco afirma que s
o que objetivamente previsvel relevante. No relevante, por exemplo, a conduta daquele que
joga um balde dgua em uma represa completamente cheia, fazendo com que se rompa o dique.
C) Teoria da equivalncia dos antecedentes causais ou equivalncia das condies ou conditio
sine qua non (von Buri): a teoria adotada pelo Cdigo Penal. Diz que causa a ao ou omisso
sem a qual o resultado no teria ocorrido. Verifica-se se o fato antecedente causa do resultado a
partir de uma eliminao hipottica. Se, suprimido mentalmente o fato, vier a ocorrer uma
modificao no resultado, sinal de que aquele causa deste ltimo. Este o chamado processo
hipottico de eliminao de Thyrn. Crtica teoria: permite considerar como causa eventos
extremamente remotos, em uma regresso ad infinitum. Desta forma, para evitar tal regresso,
devemos interromper a cadeia causal no instante em que no houver dolo ou culpa por parte
daquelas pessoas que tiveram alguma importncia na produo do resultado (teoria da imputao
subjetiva).
D) Teoria da imputao objetiva: busca afastar a tipicidade ainda na anlise da parte objetiva do
tipo. Surge para limitar o alcance da teoria da equivalncia dos antecedentes causais sem, contudo,
abrir mo desta ltima. O fundamento o chamado princpio do risco. Cria-se vrios critrios
valorativos (juzo de valor) para verificar se o resultado causado pode ser atribudo ao autor como
obra prpria dele.
Claus Roxin, ao desenvolver a teoria, aponta quatro vertentes que impediro a imputao objetiva:
a) criao de um risco proibido: No ocorre quando se diminui o risco. No exemplo de Roxin, se
A empurra B para que a pedra que j iria mesmo atingir este ltimo o atinja em regio que lhe
causar menos dano, no se pode imputar a A ao tpica. A conduta, na verdade, reduz a
probabilidade de uma leso.
b) criao de um risco juridicamente relevante: Se a conduta do agente no capaz de criar um
risco juridicamente relevante, ou seja, se o resultado por ele pretendido no depender
exclusivamente de sua vontade, este dever ser atribudo ao acaso. Ex. A presenteia B com bilhete
areo esperando que o avio caia. No h aumento significativo do risco quando no se tem o
domnio do processo causal.
c) aumento do risco permitido: Se a conduta do agente no houver, de alguma forma, aumentado
o risco de ocorrncia do resultado, este no lhe poder ser imputado. O resultado tem que ser fruto
daquele risco proibido que o agente criou.
Grupo IV PENAL 158

d) esfera de proteo da norma como critrio de imputao: somente haver responsabilidade

quando a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma. Ex: se A atropela B e, com isto, a me
de B, sofrendo um abalo muito grande, tambm falece, A no ser responsabilizado por esta ltima
morte.
Gnther Jakobs, a seu turno, fundamenta-se no argumento de que cada um de ns exerce
determinado papel na sociedade. Para a responsabilizao penal deve-se aferir quem no exerceu
ou exerceu de maneira deficiente seu papel na sociedade. A partir da, Jakobs traa quatro
instituies jurdico-penais sobre as quais desenvolve a teoria da imputao objetiva:
a) risco permitido: O risco inerente configurao social deve ser tolerado como risco permitido.
Assim, se cada um se comporta de acordo com um papel que lhe foi atribudo pela sociedade,
mesmo que crie risco de leso ou perigo de leso aos bens de terceira pessoa, se o risco se mantiver
dentro dos padres aceitos pela sociedade, advindo da conduta algum resultado lesivo, o mesmo
ser imputado ao acaso.
b) princpio da confiana: As pessoas que convivem numa sociedade devem confiar umas nas
outras. Confiar que cada uma cumpra seu papel, observe seus deveres e obrigaes, evitando
danos. o que nos permite, por exemplo, atravessar um cruzamento quando o sinal est verde,
confiando que o motorista da outra pista ir parar perante o sinal vermelho. No se imputaro os
resultados a quem obrou confiando em que outros se mantero dentro dos limites do perigo
permitido.
c) proibio do regresso: Se determinada pessoa atuar de acordo com os limites de seu papel, sua
conduta, mesmo contribuindo para o sucesso da infrao penal, no poder ser incriminada. Ex:
Padeiro que, mesmo sabendo que certo cliente comprou um po para envenen-lo e servi-lo a um
desafeto, no responder pela morte, pois a atividade de vender pes consiste no seu papel de
padeiro.
d) competncia (capacidade) da vtima: Jakobs agrupa duas situaes que merecem destaque. A
primeira diz respeito ao consentimento do ofendido; a segunda, s chamadas aes a prprio risco.
Esta ltima se refere a infraes dos deveres de autoproteo. Assim, aquele que se dispe a
praticar esportes radicais, sabe que corre o risco de se lesionar, no podendo tal fato ser atribudo
a seu instrutor, que agiu de acordo com sua capacidade, observando seu dever de cuidado.

2. Espcies de causas (concausas):

As causas podem ser absoluta ou relativamente independentes. Ambas se subdividem em
preexistentes, concomitantes e supervenientes, de acordo com o tempo de sua ocorrncia em
relao conduta do agente. Quando uma causa absolutamente independente gera o resultado, este
no atribudo conduta do agente, o qual responder apenas pela tentativa. Quando causa
relativamente independente concorre para o resultado, a regra a de que o resultado seja atribudo
tambm conduta do agente, respondendo este pelo delito em sua forma consumada, salvo no caso
da causa relativamente independente que, por si s, produzir o resultado.
a) Causa pr-existente absolutamente independente: Ex: A, imbudo de animus necandi, atira em
B, que havia ingerido veneno antes do disparo e morre em exclusivamente em razo do
envenenamento. b) Causa concomitante absolutamente independente: Ex: Se A e B atiram ao
mesmo tempo em C, sem que aqueles estejam agindo em concurso, comprovando-se que o disparo
de A foi o que exclusivamente causou a morte de C, tendo o tiro de B atingido a vtima no brao.
c) Causa superveniente absolutamente independente: Ex: A, imbudo do animus necandi, atira em
B, causando-lhe um ferimento que o levaria morte, porm, o prdio onde ambos estavam desaba
e B morre exclusivamente em razo do desabamento. d) Causa preexistente relativamente
independente: Ex: A, querendo matar B e sabendo de sua condio de hemoflico, nele desfere
golpe de faca em regio no letal, mas que, em razo da hemofilia, acarreta sria hemorragia na
Grupo IV PENAL 159

vtima, causando-lhe a morte. e) Causa concomitante relativamente independente: Ex (Damsio):

A, imbudo de animus necandi, desfecha um tiro em B, no exato instante que este est sofrendo
um colapso cardaco, restando provado que a leso contribuiu para a ecloso do xito letal. f)
Causa superveniente relativamente independente: aquela ocorrida posteriormente conduta do
agente e que com ela tenha ligao. Estas se subdividem em: as que por si ss causam o resultado
(Ex.: A, imbudo de animus necandi, atira em B, que levado para um hospital e, chegando l, o
prdio desaba, causando sua morte, respondendo A somente pela tentativa); as que no por si ss
causam o resultado. Estas ltimas so as que esto na linha de desdobramento natural da conduta
do agente (Greco). H uma soma de esforos, uma soma de energias com a conduta do agente,
gerando o resultado (Bitencourt). Ex: A, imbudo de animus necandi, fere B com uma lmina
enferrujada em regio no letal, porm, B contrai ttano e morre. A responde por homicdio
consumado.
3. Omisso como causa do resultado: A omisso tambm poder ser considerada causa do
resultado, conforme dispe o caput do art. 13 do CP. Para tanto, o omitente deve ter o dever jurdico
de impedir, ou pelo menos tentar impedir, o resultado lesivo. Nos termos do 2 do art. 13 do CP,
a omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. A
lei penal exige, portanto, o dever de agir e o poder agir. Os crimes omissivos podem ser:
a) Crimes omissivos prprios, puros ou simples, segundo Mirabete so os que objetivamente so
descritos com uma conduta negativa, de no fazer o que a lei determina, consistindo a omisso
na transgresso da norma jurdica e no sendo necessrio qualquer resultado naturalstico. Para
a existncia do crime basta que o autor se omita quando deve agir. Ex: Omisso de socorro, art.
135 do CP. So normas mandamentais.
b) Crimes omissivos imprprios, comissivos por omisso ou omissivos qualificados so aqueles
em que, por sua configurao, preciso que o agente possua um dever de agir para evitar o
resultado (h a previso de um resultado que deve ser evitado nexo de evitao). Este dever
atribudo por lei a pessoas com qualidades especficas, que so chamadas garantidores ou garantes,
os quais esto elencadas no 2 do art. 13 do CP (tipicidade indireta/mediata, pois depende da
conjugao da norma incriminadora comissiva + art. 13, 2). Esta espcie de crime omissivo
admite tanto a inao dolosa quanto a inao culposa como meio para se atribuir o resultado ao
agente. Ex: salva vidas que negligentemente tardio no socorro. Encontram-se na posio de
garantido: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia (Ex: a obrigao dos pais
em relao a seus filhos); b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado
(Ex: algum em uma praia que se disponibiliza a vigiar o filho de um pai enquanto este d um
mergulho no mar). c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado
(Ex: aquele que, num acampamento, depois de acender o fogo para fazer sua comida, no o apaga
posteriormente, permitindo que se inicie um incndio). H divergncia doutrinria sobre a
necessidade de o comportamento anterior se dar ao menos culposamente (Luiz Regis Prado) ou se
necessita ser um ilcito (Juarez Cirino) ou se no precisa nem de dolo nem de culpa (Bitencourt),
bastando que o agente tenha com sua ao proporcionado alguma situao de risco para o
resultado.
Grupo IV PENAL 160

11.b. Crimes comuns, crimes de responsabilidade e improbidade administrativa

1a. Crimes de Responsabilidade (Lei n 1.079 e Decreto-Lei n 201/67).

Jos Augusto Cordeiro da Cruz Neto
Principais obras consultadas: Jurisprudncia do STF. Resumo elaborado pela colega Flvia
Faermann do presente grupo do 27 CPR.
Obs.: O resumo deu enfoque aos aspectos materiais dos crimes de responsabilidade, tendo em
vista a existncia do mesmo tema no ponto 19.c do programa de processo penal (Procedimento
relativo aos crimes de Responsabilidade Lei n. 1.079/50 e Decreto-Lei n 201/67). Alm disso,
acrescentamos trechos de resumo elaborado pela colega Flvia Faermann do presente grupo do 27
CPR.

Noes gerais. O DL 201 no exclusivamente penal, trazendo tambm sanes de ordem poltica
e civil em relao a infraes cometidas por prefeitos. Embora sejam conhecidos, impropriamente,
como crimes de responsabilidade, os crimes do art.1 do DL 201/67 so crimes comuns, ou seja,
infraes de natureza penal, julgadas pelo Poder Judicirio, independentemente de manifestao
da Cmara dos Vereadores. No devem ser confundidos, assim, com os crimes de responsabilidade
em sentido estrito, objetos do art.4, que tm natureza poltica, ou seja, de infraes poltico-
administrativas e so julgados pelo Poder Legislativo Municipal, punveis com a perda do
mandato. De todo modo, a expresso equvoca, pois o CPP a utiliza no Captulo II do Ttulo II
do Livro II, fazendo referncia, em verdade, a crimes funcionais.
De acordo com o STF, vlida a criao de tipo penal por DL, devendo ser apreciado o aspecto
formal de acordo com a regra constitucional ento vigente. Sobre a recepo do DL 201 pela CF
de 1988, a smula 496 do STF: So vlidos, porque salvaguardados pelas Disposies
Constitucionais Transitrias da Constituio Federal de 1967, os decretos-leis expedidos entre 24
de janeiro e 15 de maro de 1967.
Destaca-se, ainda, que o art.2 do DL 201, que atribua a competncia para julgamento do Prefeito
ao juiz singular, quando do cometimento de crimes comuns, encontra-se, nesta parte, derrogado
pelas disposies constantes do art.29, X, da CF, que a atribui ao TJ.
Bem jurdico. O bom andamento da administrao pblica, tanto em seu aspecto patrimonial,
quanto de respeito moralidade administrativa. Assim, para uma primeira corrente (STJ, 6 Turma
- HC 178774, julgado em 19/06/2012; STJ, 5 Turma HC 145114, julgado em 17/08/2010), o
princpio da insignificncia no seria aplicvel, tendo em vista que os delitos ora em comento
protegem no apenas o patrimnio pblico, mas tambm o princpio da moralidade administrativa
que no comporta quantificao. Em sentido contrrio, decidiu a 2 Turma do STF, no HC 104286,
julgado em 03/05/2011, com fundamento no princpio da proporcionalidade.
Sujeito passivo. Em regra, ser o Municpio em si ou entidade da administrao municipal
indireta. Eventualmente, podero ser vtimas o Estado ou a Unio, o que determinar, no ltimo
caso, alterao de competncia.
Sujeito ativo. Cuida-se de crimes funcionais de mo prpria, que somente podem ser cometidos
pelo Prefeito Municipal ou por quem esteja no exerccio desse cargo (Vice ou Presidente da
Cmara de Vereadores). O trmino do mandato no impede que o agente seja processado pelos
fatos cometidos durante o seu exerccio (S.703 do STF e S.164 do STJ). Admitem-se, no entanto,
coautoria e participao por parte de outros agentes, caso em que a qualidade de Prefeito, por ser
Grupo IV PENAL 161

elementar do delito, comunica-se aos demais (art.30 do CP), desde que cientes da especial
qualidade do coautor.
Tipo subjetivo. o dolo, em todas as modalidades, no havendo previso de forma culposa. Se o
Prefeito concorrer culposamente para crime de terceiro, poder, eventualmente, responder por
peculato culposo (art.312, 2, do CP).

Passaremos a expor alguns destaques da Jurisprudncia do STF acerca do tema em estudo: (...)
se revela imprpria a locuo constitucional crimes de responsabilidade, que compreende, na
realidade, infraes de carter poltico-administrativo, em oposio expresso (igualmente
inscrita no texto da Constituio) crimes comuns. Com efeito, o crime comum e o crime de
responsabilidade so figuras jurdicas que exprimem conceitos inconfundveis. O crime comum
um aspecto da ilicitude penal. O crime de responsabilidade refere-se ilicitude poltico-
administrativa. O legislador constituinte utilizou a expresso crime comum, significando ilcito
penal, em oposio a crime de responsabilidade, significando infrao poltico-administrativa. (...)
O Cdigo Penal est em vigor, cuidando dos crimes contra a administrao pblica, que podem
ser cometidos, inclusive por Prefeitos. O Prefeito pode perfeitamente ser julgado, pelo Tribunal de
Justia, no caso de cometer peculato, emprego irregular de verbas pblicas, concusso,
prevaricao, tudo isso no crime de responsabilidade; tudo isso crime comum que o Prefeito
pode cometer e ser julgado pelo Poder Judicirio. Ao lado disso, existe o crime de
responsabilidade, que uma infrao poltico-administrativa (...) (ADI 4.190-MC, Rel. Min.
Celso de Mello, deciso monocrtica, DJE de 4-8-2009). "So da competncia legislativa da Unio
a definio dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo
e julgamento" (STF, Smula 722).
A Lei 1.079/50 "Define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de
julgamento". Apesar de aludir ao vocbulo "crime", o referido diploma legislativo trata, em
verdade, de infraes de natureza poltico-administrativa, s quais no so cominadas penas
corporais, mas sim perda do cargo (impeachment) e inabilitao para o exerccio da funo pblica
pelo prazo de oito anos (CF, art. 52, pargrafo nico). Esto sujeitos ao regime da Lei 1.079/50 o
Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os Ministros de Estado, aos Ministros do Supremo
Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica, e os Governadores e Secretrios dos Estados.3
Essa especial categoria de responsabilidade no alcana os membros do Congresso Nacional.
"Crime de responsabilidade ou impeachment, desde os seus primrdios, que coincidem com o
incio de consolidao das atuais instituies polticas britnicas na passagem dos sculos XVII e
XVIII, passando pela sua implantao e consolidao na Amrica, na Constituio dos EUA de
1787, instituto que traduz perfeio os mecanismos de fiscalizao postos disposio do
Legislativo para controlar os membros dos dois outros Poderes. No se concebe a hiptese de
impeachment exercido em detrimento de membro do Poder Legislativo. Trata-se de contraditio in
terminis. Alis, a Constituio de 1988 clara nesse sentido, ao prever um juzo censrio prprio
e especfico para os membros do Parlamento, que o previsto em seu artigo 55. Noutras palavras,

3 Em razo das alteraes promovidas pela Lei n 10.028/2000, quando se tratar de "crime" contra a lei oramentria
(art. 10, da Lei 1.079/50) o rol dos agentes sujeitos responsabilizao maior e aplica-se "aos Presidentes, e
respectivos substitutos quando no exerccio da Presidncia, dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Contas, dos
Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justia e de Alada dos Estados e do Distrito
Federal, e aos Juzes Diretores de Foro ou funo equivalente no primeiro grau de jurisdio" (art. 39-A), bem como
"I ao Advogado-Geral da Unio; II aos Procuradores-Gerais do Trabalho, Eleitoral e Militar, aos Procuradores-
Gerais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, aos Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal, e
aos membros do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados, da Advocacia-Geral da Unio, das Procuradorias dos
Estados e do Distrito Federal, quando no exerccio de funo de chefia das unidades regionais ou locais das
respectivas instituies" (art. 40-A).
Grupo IV PENAL 162

no h falar em crime de responsabilidade de parlamentar". (Pet 3923 QO, Rel. Min. JOAQUIM
BARBOSA, Tribunal Pleno, DJe de 26-09-2008).
"No sistema atual, da Lei 1.079, de 1950, no possvel a aplicao da pena de perda do cargo,
apenas, nem a pena de inabilitao assume carter de acessoriedade (...). A existncia, no
"impeachment" brasileiro, segundo a Constituio e o direito comum (C.F., 1988, art. 52, parag.
nico; Lei n. 1.079, de 1950, artigos 2., 33 e 34), de duas penas: a) perda do cargo; b) inabilitao,
por oito anos, para o exerccio de funo pblica. VI. - A renuncia ao cargo, apresentada na sesso
de julgamento, quando j iniciado este, no paralisa o processo de "impeachment" (MS 21689,
Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, DJ 07-04-1995).
O Dec.-Lei 201/67 trata da responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores. Diferentemente da Lei
1.079/50, o Dec.-Lei 201/67, em seu art. 1, caput, faz aluso a "crimes de responsabilidade" no
para designar infraes de natureza poltico-administrativa, mas sim para tipificar verdadeiros
ilcitos penais. Com efeito, as condutas tipificadas no rol do art. 1, do Dec.-Lei 201/67, so crimes
comuns, sujeitos que esto ao julgamento do Poder Judicirio, independentemente do
pronunciamento da Cmara dos Vereadores, e so sancionados com pena de 02 (dois) a 12 (doze)
anos de recluso, nos casos dos incisos I e II, e com pena de 03 (trs) meses a 03 (trs) anos de
deteno nos casos incisos III a XXIII.
Alm da pena privativa de liberdade, a condenao em qualquer dos crimes definidos neste artigo,
acarreta a perda de cargo e a inabilitao, pelo prazo de 05 (cinco anos), para o exerccio de cargo
ou funo pblica (art. 1, 2). pacfico na jurisprudncia que a pena de inabilitao no tem
natureza acessria, e assim possui prazo prescricional prprio e distinto da pena privativa de
liberdade. "A pena de inabilitao para cargo ou funo pblica prevista no 2 do artigo 1 do
Decreto-Lei n 201/67 independente e autnoma em relao pena privativa conjuntamente
aplicada, sendo que seus prazos prescricionais so distintos" (AI 742100 AgR, Rel. Min. DIAS
TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29-03-2011).
Os crimes tipificados no art. 1, do Dec.-Lei 201/67 so crimes prprios. "Os delitos referidos no
art. 1 do Dec.-lei 201/67 s podem ser cometidos por prefeito, em razo do exerccio do cargo ou
por quem, temporria ou definitivamente, lhe faa s vezes. Assim, o presidente da Cmara
Municipal, ou os vereadores, ou qualquer servidor do Municpio no podem ser sujeito ativo de
nenhum daqueles crimes, a no ser como co-partcipe (...)" (RHC 107675, Rel. Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, DJe de 11-11-2011). "A extino do mandato do prefeito no impede a
instaurao de processo pela prtica dos crimes previstos no art. 1 do Decreto-Lei 201/1967"
(STF, Smula 703).
"O Decreto-Lei n 201/67 est voltado no apenas proteo do patrimnio pblico como tambm
da moral administrativa, pelo que no h como agasalhar a ptica do crime de bagatela" (HC
85184, Rel. Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, DJ 08-04-2005). Em sentido contrrio:
"Habeas Corpus. 2. Ex-prefeito condenado pela prtica do crime previsto no art. 1, II, do Decreto-
Lei 201/1967, por ter utilizado mquinas e caminhes de propriedade da Prefeitura para efetuar
terraplanagem no terreno de sua residncia. 3. Aplicao do princpio da insignificncia.
Possibilidade. 4. Ordem concedida" (HC 104286, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,
DJe de 20-05-2011, RT v. 100, n. 909, 2011, p. 425-434).
Se o art. 1, do Dec.-Lei 201/67, como visto, tipifica condutas que culminam na responsabilidade
penal do Prefeito, o art. 4 contempla em seus incisos um rol de infraes poltico-administrativas
sujeitas ao julgamento pela Cmara dos Vereadores e sancionadas com a cassao do mandato
(impeachment). Quanto aos Vereadores, o Dec.-Lei 201/67 no prev infraes de cunho penal,
mas somente as de natureza poltico-administrativas previstas no art. 7, segundo o qual "A Cmara
poder cassar o mandato de Vereador, quando: I - Utilizar-se do mandato para a prtica de atos de
corrupo ou de improbidade administrativa; II - Fixar residncia fora do Municpio; III - Proceder
de modo incompatvel com a dignidade, da Cmara ou faltar com o decoro na sua conduta pblica".
Grupo IV PENAL 163

Concluda a anlise jurisprudencial do STF sobre o tema, discorreremos sobre pontos pertinentes
ao concurso, inclusive com supedneo no entendimento de nossas cortes superiores.
Penas. No se aplica aos crimes da lei em comento a agravante do art.61, II, g, do CP, relativa ao
abuso de poder ou violao de dever inerente ao cargo, o que configuraria dupla valorao da
mesma circunstncia, que inerente aos tipos penais (STJ, REsp. 1042595). Entendeu-se
inaplicvel ao Prefeito, igualmente, a causa de aumento do 2 do art.327 do CP (STJ, HC 17223).
Efeitos da condenao. O 2 do art.1 do DL 201/67 prev a perda do cargo e a inabilitao para
o exerccio de cargo ou funo pblica, eletivo ou de nomeao, pelo prazo de cinco anos, sendo
que a sua execuo fica condicionada ao trnsito em julgado. Sobre os critrios para a perda do
cargo e inabilitao, para posio majoritria (STJ, HC 945828), ao contrrio do que se d com o
afastamento cautelar, a perda do mandato e a inabilitao so medidas decorrentes de mera
condenao, no sendo exigida, para sua imposio, fundamentao especfica (no se aplica o
regime do art.92 do CP). Os efeitos da condenao previstos no 2 do art.1 do DL 201 so
autnomos em relao pena privativa de liberdade, estando sujeitos, ainda, a prazos
prescricionais distintos, considerado que a durao de suspenso de cinco anos.
Ao penal. pblica e incondicionada. A denncia no fica subordinada a pronunciamento
prvio da Cmara de Vereadores, como deixa expresso o caput do art.1, estando superada a smula
301 do STF. Se a conduta imputada ao agente constitui crime em tese e tambm infrao poltico-
administrativa, ambas as responsabilidade podem coexistir, no se falando em afronta ao art.4 do
DL 201. O oferecimento da denncia no fica subordinado ao trmino do processo administrativo
em trmite no TC. No se exige, alis, que tenha sido iniciado processo administrativo. Do mesmo
modo, a aprovao das contas municipais pelo TC no prejudica a ao penal.
Competncia. Em regra, do TJ. Ser do TRF nos casos em que o crime seria de competncia da
JF, por paralelismo, como consolidado na smula 702 do STF4. Em caso de transferncia de verbas
federais, aplicam-se a smulas 208 e 209 do STJ5. A CF no exige que o julgamento se d pelo
Plenrio do Tribunal, de modo que possvel o julgamento por rgo fracionrio do TJ ou TRF,
conforme dispuser o seu regimento interno. O trmino do mandato no impede a instaurao ou
prosseguimento da ao penal, mas implica perda do foro privilegiado, passando a competncia
ao magistrado de primeiro grau (inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art.84 do CPP).
Rito. Atualmente, por fora do disposto na Lei 8658/93, aplica-se o rito da Lei 8038/90, caso o
acusado esteja no exerccio do cargo. Com o trmino do mandato e baixa dos autos primeira
instncia, o rito passa a ser aquele previsto no CPP, mantendo-se, porm, a obrigatoriedade da
intimao para apresentao de defesa prvia (STJ, AgREsp. 958634).
Denncia. A competncia para o se recebimento do colegiado e no do relator, de acordo com o
art.6 da Lei 8038. Antes, porm, do advento da Lei 8658/93, tal deciso competia ao relator, nos
termos do art.557, pargrafo nico, a, do CPP.
Defesa prvia. necessria (art.2, II, do DL 201 e art.4 da Lei 8038/90), sendo que a sua falta
causa de nulidade absoluta.

2A - A tutela penal da probidade administrativa.

Oreste Dallocchio Neto

4 A competncia do Tribunal de Justia para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competncia da Justia comum
estadual; nos demais casos, a competncia originria caber ao respectivo tribunal de segundo grau.
5 Compete Justia Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestao de contas

perante rgo federal.

Compete Justia Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimnio
municipal.
Grupo IV PENAL 164

Principais obras consultadas:

Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves, Improbidade Administrativa, 6 ed., ed. Lumen Juris,
2011.
Legislao bsica.
Lei n. 8.429/92 e CP
Convenes da OEA e da UNU contra a Corrupo
TUTELA PENAL DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Ponderao de Emerson Garcia
(p. 301/302): " sabido que a tipificao penal dos atos de corrupo [o autor enquadra a
improbidade como espcie do gnero corrupo], tanto ativa, como passiva, encontra-se centrada
na ao de receber ou de oferecer uma vantagem, no amparada pela ordem jurdica, associada
infrao de um dever jurdico prestacional. (...) Como ambos os envolvidos no ato de corrupo
so sujeitos ativos de uma infrao penal, evidente a dificuldade enfrentada pelos rgos de
persecuo na identificao desse tipo de prtica. (...) Da a constatao de que o combate
corrupo, no plano penal, historicamente ineficaz". Em face dessa dificuldade de
responsabilizao penal da improbidade atravs dos tipos penais de corrupo ativa e passiva, o
autor sustenta que o Brasil cumpra as Convenes da OEA e da UNU contra a Corrupo e
tipifique o crime de enriquecimento ilcito, caracterizado pelos sinais exteriores de aumento
patrimonial de um servidor, incompatvel com sua renda.
A responsabilizao prevista na Lei n. 8.429/92 de natureza administrativa e suas sanes
independem da responsabilizao penal e civil (art. 12). Para apurar qualquer ilcito previsto
naquela lei, o MP, de ofcio, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante
representao formulada por interessado, poder requisitar a instaurao de inqurito policial ou
procedimento administrativo (art. 22). Constitui crime a representao por ato de improbidade
contra agente pblico ou terceiro beneficirio, quando o autor da denncia o sabe inocente, cuja
pena de deteno de seis a dez meses e multa (art. 19).
Vrios atos previstos na lei como de improbidade administrativa tambm encontram equivalente
na legislao penal, como por exemplo: art. 9, inciso I, equivale ao crime de corrupo passiva;
art. 9, inciso IV, e o art. 10, inciso I, ao crime de peculato; art. 9, inciso V, e o art. 11, II, ao crime
de prevaricao; art. 9, inciso VI, ao de falsidade ideolgica; art. 10, inciso VIII, ao do art. 89
da Lei n. 8.666/93, etc.
Grupo IV PENAL 165

11.c. Crimes contra a administrao da Justia.

Jlia Leo

Obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte 5. 4 ed.
Editora Saraiva. 2010. BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 6 ed. Editora Livraria
do Advogado.2010. CUNHA, Rogrio Sanches. Cdigo Penal para Concursos. 4 ed. Editora
JusPodivm. 2011. www.stj.jus.br. Uso de celular em presdio passa a ser crime na proposta do
novo Cdigo Penal. Notcia do dia 07.05.2012.
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=94935&tmp.ar
ea_anterior=44. Acessado em 18.05.2012.
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=121244. Acessado em
18.05.2012. O resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados
no 25 concurso.
Legislao bsica: arts. 338 a 359 do Cdigo Penal.

Est inserido dentro do ttulo DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PUBLICA.

Tratam-se de tipos penais onde se criminalizou condutas que atingem a justia como instituio
e como funo, prejudicando-a em sua realizao prtica e ofendendo lhe o prestgio e a confiana
que deve imperar.
Considerando que so mais de 20 tipos diferentes, tratou-se apenas da maior parte deles e de
maneira muito sinttica.

Reingresso de Estrangeiro Expulso Art. 338 - 1) SUJEITO ATIVO: O estrangeiro expulso.

delito de mo prpria (para Bitencourt), mas h quem diga ser crime prprio. 2) TIPO
OBJETIVO: Reingressar no territrio nacional. Reingresso significa volta, retorno. A expresso
territrio h de ser interpretada estritamente, correspondendo ao espao onde o estado exerce sua
soberania, incluindo o espao areo e o mar territorial. Segundo Damsio, para os fins desse artigo,
no se considera o territrio por fico mencionado no art. 5, 1, do Cdigo Penal. Bitencourt e
Mirabete lecionam contrariamente, considerando tambm o territrio por extenso ou flutuante.
De acordo com Bitencourt, o crime instantneo de efeitos permanentes, consumando-se no
momento em que o agente penetra em qualquer ponto do territrio nacional (h precedentes
no STJ dizendo que permanente STJ, CC 40338/RS, DJU 21.03.2005). 4) TIPO SUBJETIVO:
Dolo genrico. 5) CONSUMAO: O crime consumado no momento em que o agente,
regularmente expulso do nosso pas, para c retorna. preciso haver o reingresso, no
configurando o crime a recusa do estrangeiro expulso em deixar o pas. Ainda que a expulso seja
injusta, tal fato no exclui o dolo, pois basta a regularidade formal e a execuo legal do ato do
Presidente. Trata-se de crime de mo prpria (o nacional pode ser partcipe); formal; admite
tentativa, de forma livre; comissivo; unissubjetivo; plurissubsistente. 6) COMPETNCIA. Da
Justia Federal, conforme art. 109, X, da CF.

Denunciao caluniosa Art. 339. Tambm chamada de calnia qualificada. 1) SUJEITO

ATIVO: Qualquer pessoa (crime comum), inclusive autoridades policiais, promotores , juzes, e
advogados (RT 658/285). 3) TIPO OBJETIVO: Dar causa (provocar) instaurao de
investigao policial, de processo judicial, de investigao administrativa, inqurito civil ou ao
de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. 4)
Grupo IV PENAL 166

TIPO SUBJETIVO: Dolo, somente na sua forma direta. O agente h de ter conscincia clara de
que a vtima inocente. Alm deste requisito, preciso que haja a individualizao da pessoa
acusada e a definio dos delitos falsamente imputados. No se trata de crime complexo (fuso de
dois tipos legais) e sim de crime progressivo (para atingir o resultado pratica-se crime menor que
fica absolvido). O investigado que nega autoria imputando falsamente o delito a terceiro pratica
crime de denunciao caluniosa, embora haja divergncia na jurisprudncia. Ainda que o fato
imputado seja impunvel penalmente, poder ocorrer o presente crime se der causa instaurao
de procedimento adm. Ao contrrio da calnia, no se pune a denunciao caluniosa contra mortos.
Embora haja discusso, entende-se majoritariamente (inclusive o Bitencourt) que preciso haver
o arquivamento do procedimento a que o agente injustamente deu causa. 5) CONSUMAO.
Com a deflagrao das diligncias investigativas, dispensando a instaurao do inqurito, ou com
a instaurao dos demais procedimentos elencados no tipo. Se o agente apenas comunica
autoridade crime ou contraveno que sabe no se ter verificado, mas no imputa a nenhuma
pessoa determinada ou imputa a pessoa fictcia, ocorrer o crime de comunicao falsa (art. 340)
e no de denunciao caluniosa.

Auto-acusao falsa: Art. 341:1) BEM JURDICO PROTEGIDO: A administrao da justia,

evitando que, por fantasia ou para proteger terceiro, o agente possa dar-se como autor de crime
inexistente, ou assumir responsabilidade de delito que no praticou (auto-calnia). Diferente dos
crimes antecedentes (arts. 339 e 340), a auto-acusao falsa no pode ser objeto de contraveno
penal, pois o tipo fala somente em crime. 2) SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa (crime comum).
3) TIPO SUBJETIVO: Dolo direto, para Fragoso. Nucci menciona ainda o elemento subjetivo
do injusto consistente na vontade de prejudicar a administrao da justia.
Falso testemunho ou falsa percia. Art. 342. 1) SUJEITO ATIVO: Testemunha, perito, contador,
tradutor ou intrprete. Trata-se de crime de mo prpria (de atuao pessoal ou conduta
infungvel). Admite-se participao nos crime de mo prpria (posio majoritria no STF),
como em alguns casos de advogado que induz testemunha a mentir. No delito de falta percia,
quando esta for subscrita por mais de um expert, pode haver inclusive co-autoria neste crime de
mo prpria. H grande discusso a respeito da possibilidade do informante (testemunha no
compromissada, arts. 206 e 208 CPP) ser responsabilizado por tal crime. Nlson Hungria,
Magalhes Noronha, Luiz Regis Prado entendem que sim (predominando este entendimento
segundo Baltazar Jnior), uma vez que a lei no distingue e sem a necessidade de falar a verdade,
o seu testemunho seria intil (RT 321/71, 392/155, 415/63). Ademais, o compromisso no entrega
mais o tipo, e o depoimento tambm forma a convico do juiz. STJ j decidiu neste sentido, porm
afastou a culpabilidade da esposa que mentiu para ajudar o marido no processo criminal, por
entender que no podia ser-lhe exigida a verdade naquela situao (HC 92.836-SP, DJ. 27/04/2010,
Inf. 432). Mirabete, Heleno Fragoso, Nucci e Bitencourt discordam, pois a lei no submete o
informante ao compromisso de dizer a verdade, devendo o juiz receber as suas palavras como
meras informaes, no havendo prejuzo ao seu livre convencimento motivado (RT 597/333,
607/305, 693/348, 710/267). No responde pelo crime o partcipe ou co-autor do crime que
objeto do processo em que prestado o depoimento falso, ainda que no tenha sido denunciado por
ser menor (STJ, RHC 16248/SP, 25.04.06). A vtima ou ofendido (art. 201 CPP) por no ser
testemunha, no pratica este crime e sim, no mximo, a denunciao caluniosa, por exemplo. Pelo
projeto do novo CP, que ainda est sendo elaborado, a vtima passaria a ter que dizer a verdade,
podendo ser responsabilizada pelo presente delito. 2) TIPO OBJETIVO: fazer afirmao falsa,
negar ou calar a verdade (crime de ao mltipla), podendo ocorrer inclusive em juzo arbitral. Se
o crime se der em Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI), a conduta estar tipificada no art. 4,
II, da Lei 1.579/52. H bastante divergncia nos casos em que a mentira recai sobre a sua
identificao (qualificao). Para Magalhes Noronha e Nlson Hungria, h crime, pois influencia
o prprio mrito, lesionando o bem jurdico protegido. Heleno Fragoso e Mirabete discordam
argumentando que a falsidade no seria sobre os fatos da causa e sim sobre a condio pessoal da
Grupo IV PENAL 167

testemunha, podendo incidir no crime do art. 307 do CP. Luiz Regis Prado e Bitencourt defendem
a importncia da qualificao correta, porm por esta no fazer parte do depoimento (declarao
cognitiva dos fatos da causa), no h ocorrncia do presente crime. 3) TIPO SUBJETIVO: Dolo.
No haver dolo se agente faltar com a verdade em decorrncia de um defeito de percepo da
realidade, sem a inteno de enganar (erro ou ignorncia). A falsidade no se extrai da comparao
entre o depoimento e a realidade dos fatos (teoria objetiva) e sim do contraste do depoimento e a
cincia da testemunha (teoria subjetiva). 4) CONSUMAO. No momento que termina o
depoimento, lavrando a sua assinatura ou na entrega do laudo, parecer ou documento,
independentemente de efetivo prejuzo Adm. da Justia, bastando a potencialidade do dano
(crime formal - STJ, HC 73059/SP, 17.05.07). Em caso de carta precatria, a consumao se d no
local do depoimento mendaz (STJ, CC 30309/PR, 28.11.01). A tentativa admissvel para os
depoimentos escritos e percias. Se o perito, contador, tradutor ou interprete solicita, recebe ou
aceita promessa de vantagem, mas no nega a verdade, incorrer no crime de corrupo passiva,
pois a falsa percia exige a efetiva afirmao falsa. 5) CAUSA DE AUMENTO DE PENA (1).
Quando praticado mediante suborno, para produzir efeitos em processo penal ou em processo civil
em que for parte entidade da Adm. Pub. direta ou indireta. Quem suborna pratica o crime do art.
343 do CP; se utilizar de violncia ou grave ameaa, o delito ser o de coao no curso do processo
(art. 344). 6) EXTINO DA PUNIBILIDADE (2). Para haver a retratao, no basta
confessar o crime, preciso retirar o que se afirmou falsamente ou revelar o que ocultou,
demonstrando sincero arrependimento. No pode ser feita a retratao aps a publicao da
sentena, ainda que anteriormente ao seu trnsito em julgado (RT 565/312, 602/339, 641/314). A
retratao comunica-se aos partcipes, porque o fato deixa de ser punvel (entretanto, Bitencourt
discorda por entender ser uma circunstncia subjetiva, de carter pessoal). 7) AO PENAL.
pblica incondicionada, embora haja decises condicionando o seu ajuizamento ao trmino do
processo em que se deu o depoimento, em razo da possibilidade da retratao (RT 321/71).
Contudo, h posicionamento em contrrio, pois o falso testemunho no se consuma com o fim da
oportunidade da retratao ( crime formal), sendo esta apenas uma causa extintiva da punibilidade
(e no excludente do crime), tratando-se de condio resolutiva e no suspensiva. Porm, para
haver condenao, preciso estar preclusa a possibilidade de retratao (STJ, REsp 596500/DF,
21.10.04; STJ, HC 73059/SP, 17.05.07). H ainda duas outras correntes, a saber: uma que defende
a possibilidade de incio e concluso da ao que apura o falso testemunho antes de prolatada a
sentena no processo anterior; outra que exige a sentena para o incio da ao pelo falso
testemunho, mas no o seu trnsito em julgado. 8) COMPETNCIA. Compete Justia Federal
o julgamento do falso testemunho ocorrido na Justia do Trabalho (smula 165 do STJ), na justia
eleitoral, na justia estadual, no exerccio da competncia federal delegada, e na justia federal
(mesmo quando declinado posteriormente para a Just. Est.).

Fraude processual. Art. 347: Tambm chamado de estelionato processual. 1) SUJEITO ATIVO:
qualquer pessoa (crime comum), inclusive vtima, acusado ou advogado, tendo ou no interesse
no processo. Se o advogado for conivente com a fraude do cliente, mas no pratic-la, no
responder por crime, mas estar sujeito a medidas disciplinares. 2) TIPO OBJETIVO: Se a
inovao se der em processo civil ou adm., haver a necessidade de existncia do processo. No
caso de processo penal, este no precisa ter-se iniciado (aplicando-se as penas em dobro: ). Para
Bitencourt, embora o ato possa se dar em fase de inqurito, preciso aguardar a abertura do
processo penal para se falar em fraude processual, pois a inovao tem que se destinar a produzir
efeitos neste ltimo. preciso que a falsidade seja capaz de iludir, prescindindo, contudo, que o
juiz ou perito sejam efetivamente enganados, pois trata-se de crime formal, consumando-se com a
inovao. tambm infrao subsidiria, sendo absorvida quando a finalidade constituir crime
mais grave (ex.: fraude a execuo ou ocultao cadver, STF, HC 88733, Dj. 17.10.2006). H
discusso sobre a existncia de inexigibilidade de conduta diversa em caso de autor do crime que
inova para esconder vestgios do delito. J se entendeu que sim na hiptese de sumio da arma
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utilizada no homicdio, por ser exerccio do direito natural de autodefesa (RF 258/356). Porm, no
recente caso dos Nardoni, tanto STJ (HC 137206) como o STF (HC 102828) negaram ordem de
HC (este ltimo apenas em carter liminar, no tendo julgado o mrito ainda), por entenderem que
os pacientes no foram obrigados a produzir prova contra si, uma vez que os vestgios do crime
que eles so acusados de tentar esconder j haviam sido produzidos. Alm disso, decidiu-se que
o direito constitucional que garante pessoa no se auto-incriminar no abrange a possibilidade
de os acusados alterarem a cena do crime, levando peritos e policiais a cometerem erro de
avaliao. Porm, Eugnio Arago, sub-procurador que atuou no HC impetrado no STJ, havia
opinado (opinio pessoal dele) pela violao ao princ. do nemo tenetur se detegere.

Favorecimento pessoal. Art. 348: 1) SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa (crime comum),
inclusive vtima do delito a que se furta o criminoso. No se responsabiliza o autor que participou,
de qualquer modo (ainda que apenas moralmente), do crime anterior. 2) TIPO OBJETIVO: o
auxlio deve ser concreto (efetivo). No responde por este crime o advogado que oculta o paradeiro
de seu cliente, desde que no tenha prestado amparo material para fuga (RJDTACRIM 27/240).
No h crime se o fugitivo tiver sendo acusado de contraveno ou tiver agido mediante causa
excludente da ilicitude, da culpabilidade, extintiva de punibilidade ou escusa absolutria.
necessria, nas aes penais condicionadas ou privadas, a provocao do ofendido para poder se
falar em foragido. Se este for absolvido, h quem defenda que tal fato impede a condenao de
quem o auxiliou (Bitencourt, Nucci, Noronha, Victor Rios Gonalves) e h quem sustente a no
interferncia no crime de favorecimento pessoal (Nlson Hungria). O crime comissivo, sendo
atpica a mera omisso do auxiliador. 3) TIPO SUBJETIVO: Dolo. No importa se o agente
acredita ou no que a perseguio justa, pois se houver dvida acerca da existncia do fato
atribudo ao fugitivo, j haver o dolo eventual. 4) CONSUMAO: H discusso se o crime
formal (independe do efetivo sucesso do auxlio) ou material (necessrio o sucesso, ainda que
momentneo), prevalecendo esta ltima posio. Bitencourt defende ser crime formal. 5)
ESCUSA ABSOLUTRIA (2): ser isento de pena se o agente auxilia ascendente,
descendente, cnjuge ou irmo. Por analogia in bonam partem, inclui-se o companheiro neste rol.

Favorecimento real. Art. 349: 1) SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa (crime comum), excluindo
aquele que de qualquer forma participou no crime antecedente (no basta ser contraveno). Se o
conluio se der antes da consumao, haver concurso de agentes e no este crime. 2) TIPO
OBJETIVO: difere do favorecimento pessoal porque no h auxlio ao criminoso em si (apenas
indiretamente), pois o que se assegura para ele a ocultao da coisa, o proveito do crime. Os
instrumentos do crime no so sinnimos de proveito do delito, no podendo ser objeto material
deste crime, mas sim do de favorecimento pessoal (se a inteno auxiliar a subtrair o agente da
ao da autoridade). Difere igualmente da receptao, na qual o agente atua para favorecer a si
mesmo ou a terceiro que no o autor do crime anterior, alm de no abranger interesses
extrapatrimoniais (ex.: adquire mercadoria furtada para revender). Para Mirabete, Bitencourt e
Baltazar Jnior, no se exige a condenao transitada do crime pressuposto, bastando a certeza de
sua ocorrncia, que pode ser provada no prprio processo do presente delito. Entretanto, h quem
defenda que a expresso criminoso (e no acusado) indica a necessidade desta condenao, em
razo do princpio da presuno de inocncia. 3) CONSUMAO: com a efetiva prestao do
auxlio, ainda que no asseguro o proveito do delito (crime formal). Nisto se difere do
favorecimento pessoal, alm de no admitir a escusa absolutria do 2 do art. 348.

Entrada de aparelho telefnico em estabelecimento prisional. Art. 349-A. At maro de 2007 a

introduo de aparelho de comunicao no presdio no gerava qualquer consequncia para
nenhuma das trs partes envolvidas. Aps a Lei 11.466/07, tal fato passou ser considerado falta
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grave para o preso que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer tal aparelho (art. 50, VII, da LEP)
e tambm crime para o diretor de Penitenciria e/ou agente pblico que deixa o preso ter acesso a
referido aparelho (art. 319-A do CP espcie de prevaricao). Porm, somente com a Lei
12.012/2009, que o particular (qualquer pessoa) que ingressa, promove, intermedeia, auxilia ou
facilita a entrada do aparelho em questo nos presdios passou a ser apenado criminalmente em
razo do tipo descrito neste art. 349-A. 1) TIPO OBJETIVO: necessrio a falta de autorizao
legal para as condutas descritas no tipo (elemento normativo). 2) CONSUMAO: trata-se de
crime de mera conduta. Ressalta-se que a comisso que elabora o anteprojeto de lei do novo
Cdigo Penal aprovou a criminalizao do uso de aparelhos de comunicao pelos detentos dentro
de presdios. Isto , a conduta deixaria de ser apenas uma falta grave, passando a ser tambm crime.

Evaso mediante violncia contra a pessoa. Art. 352. 1) SUJEITO ATIVO. Crime prprio,
somente praticado por preso (administrativo, civil ou penal, provisrio ou definitivo) ou o
internado. 2. TIPO OBJETIVO. Para Noronha e Bitencourt, no preciso o recolhimento do
custodiado a estabelecimento, podendo ser praticado, por exemplo, durante o seu transporte, pois
basta que esteja legalmente custodiado. Hungria discorda, j que entende haver crime de
resistncia neste ltimo caso (fuga extra muros). 3. CONSUMAO. Consuma-se com o
emprego dos meios necessrios para a fuga, acompanhada de violncia pessoa (ameaa e
violncia contra coisa no tipificam a conduta). A evaso por si s no crime, preciso haver a
violncia. Trata-se de crime excepcional, punindo-se a tentativa com a mesma consequncia do
crime consumado (delito de atentado ou de empreendimento). A violncia empregada, se
criminosa, ser punvel em concurso formal imprprio, uma vez que o preceito secundrio dispe:
(...) alm da pena correspondente a violncia.

Patrocnio infiel. Art. 355. 1) SUJEITO ATIVO. Crime prprio, somente praticado por advogado
ou procurador judicial (inclusive defensor pblico, AGU, PFN, Procuradorias e Consultorias
Jurdicas da Adm. Pb. direta e indireta) devidamente inscrito na OAB. No se inclui os
promotores ou procuradores de justia, os quais podero incidir em outros crimes, como corrupo
passiva ou prevaricao. Admite-se a participao de 3, como estagirio. 2) TIPO OBJETIVO.
Pode-se dar por ao (ex.: fazer acordo prejudicial ao cliente) como por omisso (ex.: no recorrer,
deixar ocorrer a perempo etc.). A maior parte da doutrina entende no configurar este crime caso
o advogado se aproprie de valores devidos ao cliente ou, sendo dativo, cobre honorrios (mas h
jurisprudncia em contrrio RT510/443, 520/494). O simples abandono da causa criminal no
configura o presente delito, ficando o advogado sujeito as consequncias do art. 265 CPP. O
patrocnio infiel s se d em causa judicial (civil, penal, de jurisdio contenciosa ou voluntria
etc.), e no extrajudicial (fase de inqurito policial ou civil, sindicncia, mera consulta etc.). Se o
interesse do cliente for ilegtimo, no ter o advogado o dever profissional de defend-lo. Para
Bitencourt, o consentimento do interessado exclui a prpria tipicidade quando se tratar de interesse
disponvel, o que no ocorre na causa criminal. Para Mirabete, exclui a antijuridicidade. 3)
CONSUMAO. Com a ocorrncia do efetivo prejuzo ao patrocinado, ainda que a situao
possa ser revertida. A tentativa admitida na forma comissiva. 4) PATROCNIO
SIMULTNEO OU TERGIVERSAO (pargrafo nico). O patrocnio simultneo se d
quando o advogado concomitantemente zela (ainda que por interposta pessoa) os interesses das
partes contrrias e a tergiversao se d quando o causdico renuncia ao mandato de um parte (ou
por ela dispensado) e passa, em seguida, a representar a outra. No necessrio que o patrocnio
se d no mesmo processo, bastando ser a mesma causa. Ao contrrio do patrocnio infiel, no
precisa do efetivo prejuzo, sendo crime formal. Tentativa admissvel. comum chegar Justia
Federal crime em que a empresa contrata advogado para ajuizar reclamao trabalhista, em nome
de funcionrio e em face daquela, apenas para posteriormente fazer acordo que interessa somente
Grupo IV PENAL 170

parte empregadora (TRF 3, RCCR 20026106007108-2/SP, Johonsom, 1 Turma, DJU 30.08.05;

TRF4, AC 20057206001389-1/SC, Marcos Santos, 7 Turma, DJU 22.07.08).

Sonegao de papel ou objeto de valor probatrio. Art. 356. 1) SUJEITO ATIVO. Crime
prprio, somente praticado por advogado ou procurador judicial. 2) TIPO OBJETIVO. H forma
ativa (inutilizao) e a passiva (deixar de restituir). Inutilizao parcial deve atingir parte
juridicamente relevante do objeto material, no equivalendo a este fato a inutilizao jurdica,
como no caso em que deixa ocorrer a prescrio. Os objetos devem ter sido entregues ao agente
por causa da sua qualidade de advogado ou o procurador. 3) CONSUMAO. No momento em
que se perde o valor probatrio (inutilizar tentativa possvel) ou no momento em que o causdico,
intimado (TRF4, AC 20027000064601-4/PR, 8 T., 27.02.2005), no devolve o objeto (conatus
impossvel), embora haja quem defenda a desnecessidade da intimao por no ser elementar do
tipo (STJ, RHC 19930016927-0/RJ, 30.08.1993). 4) DISTINO. forma especial dos delitos
tipificados nos arts. 305, 314 e 337 do CP, dos quais se distingue, essencialmente, pelo sujeito
ativo prprio.

Explorao de prestgio. Art. 357. 1) SUJEITO ATIVO. Qualquer pessoa (crime comum). 2)
TIPO OBJETIVO. A contraprestao oferecida pelo agente (influenciar as pessoas descritas no
caput) no passa de uma fraude para obter injusta vantagem. Diferencia-se do crime de trfico de
influncia (332 do CP) pela condio especial do servidor invocado pelo agente (juiz, jurado,
rgo do MP, funcionrio da justia, perito, tradutor, intrprete ou testemunha). delito especial
em relao ao estelionato (art. 171 do CP), em que o agente deve obter (no presente crime basta
solicitar ou receber) vantagem ilcita mediante qualquer fraude. Se o agente realmente estiver em
conluio com o servidor, haver outro crime (corrupo passiva). Difere tambm do crime de
advocacia administrativa (art. 321 do CP), o qual praticado por funcionrio pblico que
efetivamente patrocina interesse privado perante a Adm. Pub., valendo de sua qualidade. 3)
CONSUMAO. A conduta de solicitar se consuma com o simples pedido (crime formal). J a
ao de receber se perfaz com o indevido enriquecimento (delito material).
Grupo IV PENAL 171

12.a. Teoria do tipo doloso

Fernanda Cavalcanti Farrapeira

Principais obras consultadas: Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, 2009. Paulo
Queiroz, Direito Penal, 2011. Cleber Masson, Direito Penal Esquematizado, 2011. Guilherme de
Souza Nucci, Cdigo Penal Comentado, 2012. Rogrio Greco, Curso de Direito Penal, 2009.
Legislao bsica: Art. 18, inc. I, CP.
Conceito. Dolo a vontade consciente de praticar a conduta tpica (viso finalista).
Previso legal. CP, Art. 18 - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou
assumiu o risco de produzi-lo.
Elementos. a) Conscincia atual dos elementos integradores do tipo penal (difere da conscincia
de ilicitude, que est deslocada para a culpabilidade). b) Elemento volitivo: deve abranger a ao
ou omisso, o resultado e o nexo causal.
Caractersticas. Para Nucci (p. 213), o dolo tem como caractersticas: a) abrangncia (envolve
todos os elementos do delito); b) atualidade (deve estar presente no momento da ao); c)
possibilidade de influenciar o resultado (a vontade do agente deve ser capaz de produzir o evento
tpico)
Teorias.
a) Teoria da representao: A configurao do dolo exige apenas a previso do resultado. Pouco
importa se o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, basta que o resultado tenha
sido antevisto pelo sujeito.
b) Teoria da vontade (clssica): o dolo consiste na inteno mais ou menos perfeita de praticar
um ato que se conhece contrrio lei. A essncia do dolo deve estar na vontade, no de violar a
lei, mas de realizar a ao e obter o resultado. Exige a previso do resultado.
c) Teoria do assentimento (consentimento): H dolo no somente quando o agente quer o
resultado, mas tambm quando realiza a conduta, assumindo o risco de produzi-lo.
O Cdigo Penal adotou a teoria da vontade na primeira parte do inc. I, do art. 18 (dolo direto), e a
teoria do assentimento na segunda parte (dolo eventual).

Modalidades.
Dolo genrico: vontade de praticar a conduta, sem qualquer finalidade especfica.
Dolo especfico: vontade de praticar uma conduta com finalidade especial.
Obs. A despeito de alguns autores (Cleber Masson, Cezar R. Bitencourt) afirmarem que essa
distino encontra-se superada com o advento da teoria finalista, os Tribunais continuam adotando
a classificao. A ttulo de ilustrao, o STJ, em recentes julgados, vem decidindo pela exigncia
de dolo especfico de causar dano ao errio para a configurao do crime do art. 89 da Lei 8.666/93
(Art. 89. Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar
as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade) (HC 190782/BA, Dje de
17/12/2012).
Dolo direto de primeiro grau: a inteno do agente, voltada a determinado resultado,
efetivamente perseguido, abrangendo os meios empregados para tanto.
Grupo IV PENAL 172

Dolo direto de segundo grau: a inteno do agente, voltada a determinado resultado,

efetivamente desejado, embora na utilizao dos meios para alcan-lo, termine por incluir efeitos
colaterais certos. Ex. Estourar uma bomba em um local pblico, sabendo que ir atingir outras
pessoas, mas com a inteno de matar determinada pessoa.
Dolo eventual (indireto): O agente no quer o segundo resultado diretamente, embora sinta que
ele pode se materializar juntamente com aquilo que pretende, o que lhe indiferente.
Dolo eventual no se compatibiliza com a qualificadora do art. 121, 2, IV (traio,
emboscada,dissimulao). (STF, HC 111442, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 28/08/2012)
O dolo eventual, na prtica, no extrado da mente do autor, mas, isto sim, das circunstncias.
Nele, no se exige que o resultado seja aceito como tal, o que seria adequado ao dolo direto, mas,
isto sim, que a aceitao se mostre no plano do possvel, provvel (STJ, REsp 247.263/MG).
Dolo natural e normativo: A diviso relaciona-se com a teoria adotada para a definio da conduta.
Segundo a teoria clssica (causal), o dolo estava alojado no interior da culpabilidade, que era
revestido da conscincia da ilicitude do fato. o chamado dolo normativo. Para a teoria finalista
(adotada pelo CP), o dolo foi transferido da culpabilidade para a conduta (fato tpico). Tal dolo,
livre da conscincia da ilicitude, chamado de dolo natural.
Dolo alternativo: o que se verifica quando o agente deseja, indistintamente, um ou outro
resultado.
Dolo geral (aberratio causae): o engano no tocante ao meio de execuo do crime, mas que
termina por determinar o resultado visado. um erro sobre a causalidade, mas nunca quanto aos
elementos do tipo nem tampouco quanto ilicitude do que se pratica.
Crime preterdoloso. Ocorre quando a conduta dolosa acarreta a produo de um resultado mais
grave do que o desejado pelo agente. O propsito do autor era praticar um crime doloso, mas, por
culpa, sobreveio resultado mais gravoso (Ex. Art. 129, 3, CP leso corporal seguida de morte).
A culpa que agrava especialmente o resultado deve ser provada (no presumida). Afasta-se a
figura da versari in re illicita (quem se envolve com coisa ilcita responsvel tambm pelo
resultado fortuito).
Grupo IV PENAL 173

12.b. Crimes contra o patrimnio: esbulho possessrio, apropriao indbita e receptao

Este ponto a repetio de vrios crimes contidos no 9B e no 6C do presente edital e no 16B do
edital antigo.
Grupo IV PENAL 174

12.c. Crimes contra a f pblica:

A) Moeda falsa.
Rysklyft
Obras consultadas: Cdigo Penal Comentado. Rogrio Greco (2011). Direito Penal Parte Geral.
Juarez Cirino dos Santos (2007). A moderna teoria do fato punvel. Juarez Cirino dos Santos
(2007). Tratado de Direito Penal, Parte Geral. C. Roberto Bitencourt (2011). Smulas do STF
comentadas. Roberval Rocha Ferreira Filho e outro (2011). Cdigo Penal para concursos. Rogrio
Sanches Cunha (2011). Nilo Batista. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro Editora
Revan, 2011.
Legislao bsica: artigo 289 do CP. Smula 73, STJ.

Previso legal: art. 289 do CP. Bem jurdico: proteo da f pblica, notadamente a segurana da
sociedade em relao circulao da moeda, sendo de competncia da Justia Federal, haja vista
que a emisso de moeda competncia exclusiva do Banco Central. crime comum. O sujeito
passivo imediato o Estado, sendo que o particular poder ser atingido apenas mediatamente. No
art. 289, caput, CP, a conduta consiste em falsificar moeda metlica ou papel-moeda em curso
legal no pas ou no exterior. Se for outro tipo de moeda, como a de curso convencional (dotz
etc.), poder estar configurado o crime de estelionato (Greco, 2011). A falsificao pode ser a
fabricao de moeda falsa (cdula nova) ou a alterao de moeda verdadeira (alterao do valor
de 10 para 100 reais, p. ex).
Contrafao: criar materialmente a moeda falsa. Para Greco (2011) e Nelson Hungria, as
condutas de fabricar ou alterar moeda falsa a partir de outra, de modo a diminuir-lhe o valor, no
se subsumem ao tipo em causa, por inferncia lgica. Para Hungria, tal indivduo no deveria ser
submetido a processo penal, mas a processo de interdio, por tal comportamento ser indcio forte
de loucura. O objeto material, isto , a moeda ou o papel precisam estar em curso legal, isto ,
devem representar a moeda vigente no pas ou no exterior, no sendo possvel o crime de moeda
falsa em relao moeda retirada de circulao (poder haver estelionato) ou inexistente (PRADO,
2010, f. 206).
Por que a pena do 297 mais branda do que a da falsificao de moeda, o papel moeda no
documento pblico? Qual seria a diferena entre eles? A diferena entre ambos os delitos est
no dano social que podem causar. I- - Normalmente no art. 289 o agente no se limita a falsificao
de um nico papel moeda, normalmente se falsifica um volume muito grande o que a diferencia
do art. 297, onde se falsifica na grande maioria dos casos um nico documento. II - Possui uma
grande potencialidade lesiva porque a moeda circula e pode causar inmeros prejuzos.
No art. 289, 1, CP, h previso de outras condutas (importar, exportar, vender, introduzir em
circulao etc.), caracterizando crime de ao mltipla. Segundo a doutrina, o autor da falsificao
no responde pelo 1, mas apenas pelo caput, tratando-se de hiptese de post factum impunvel
progresso criminosa (PRADO, 2010, f. 209). A introduo de vrias cdulas em circulao, no
mesmo contexto ftico, configura crime nico (e no continuado). Ambos os tipos exigem dolo
direto, inexistindo hiptese de crime culposo ou de dolo eventual. No se exige especial fim de
agir (dolo especfico), tal como o lucro. Se da conduta advm lucro, o estelionato fica absorvido
pela moeda falsa. Trata-se de crime formal, no qual a consumao ocorre com a prtica da conduta,
independentemente da ocorrncia de resultado material ( indiferente se houve ou no a efetiva
introduo da moeda).
No art. 289, 2, CP, tem-se tipo privilegiado, pois, neste caso, o sujeito recebe a nota falsa sem
saber, s vindo a tomar conhecimento posteriormente, quando, para no ficar no prejuzo, busca
repass-la a terceiros. Pune-se a reintroduo da moeda. Para ocorrer a desclassificao do
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caput/1 para o 2, requer-se prova inequvoca, a cargo da defesa, na forma do art. 156 do CPP,
de que a moeda falsa foi recebida de boa-f.
Consideraes importantes: No se aplica o princpio da insignificncia. crime que deixa
vestgios, sendo necessria percia. A fabricao, no mesmo contexto, de diversas cdulas falsas
caracteriza crime nico. A falsificao precisa ser de boa qualidade, apta a ludibriar o homem-
comum (imitativo veri). Caso seja grosseira, a falsificao ensejar a prtica de estelionato
(Smula 73, STJ). O juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo verificar, pessoalmente, a
qualidade da falsificao. Moeda falsa e petrechos de moeda falsa: para o TRF1, TRF3 e TRF4,
no caso de o mesmo agente for encontrado na posse de petrechos para falsificao e de moedas
falsas, haver consuno, constituindo o primeiro crime antefato impunvel. O crime de moeda
falsa o crime fim.

Crimes assimilados ao de moeda falsa (art. 290 CP): Conduta delituosa: consiste em: a) formar
cdulas, notas ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cdulas, notas ou bilhetes
verdadeiros; b) suprimir, em nota, cdula ou bilhete recolhidos, para o fim de restitu-los
circulao, sinal indicativo de sua inutilizao; c) restituir circulao cdula, nota ou bilhete j
recolhidos para o fim de inutilizao. Quanto ao recorte e colagem de pedaos de cdula verdadeira
em outra, para o fim de aumentar o valor, o STF entendeu configurado o crime do art. 289 do CP.
(RTJ 33/506). O objeto material , em relao s trs condutas descritas, respectivamente: a)
moeda formada com fragmentos; b) moeda com sinal de inutilizao suprimido; c) moeda
recolhida para o fim de inutilizao. Sujeitos do delito. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.
Sujeito passivo o Estado. Elemento subjetivo. O dolo a vontade de formar moeda, com a
conscincia de que ela poder circular. Quando se trata de supresso de sinal indicativo de
inutilizao, exige-se a finalidade especial de restituir a moeda circulao. Consumao e
tentativa. O crime se consuma, em relao s condutas: a) com a efetiva formao de cdula
idnea a enganar; b) com a supresso do sinal indicativo de inutilizao; c) com a restituio
circulao. Admite-se a tentativa nas trs modalidades. Figura qualificada (art. 290, pargrafo
nico). A reprovabilidade da conduta maior, haja vista que o funcionrio que trabalha na
repartio tem fcil acesso e quem deve zelar pela manuteno da idoneidade dos papis
referidos.
Petrechos para falsificao de moeda (Art. 291): Conduta delituosa: consiste em: a) fabricar
(construir, manufaturar, produzir); b) adquirir (obter, comprar); c) fornecer (entregar, propiciar,
prover, abastecer), a ttulo gratuito ou oneroso; d) possuir (ter a posse ou a propriedade); e) guardar
(ter sob a guarda, obrigar). Objeto material: maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer
objeto especialmente destinado falsificao da moeda. Sujeitos do delito: o sujeito ativo pode
ser qualquer pessoa, inclusive o funcionrio da instituio em que imprime a moeda (servidor da
Casa da Moeda). Sujeito passivo o Estado. Elemento subjetivo: o dolo a vontade livre e
consciente de praticar as aes incriminadas, com o conhecimento da destinao dos objetos.
Consumao e tentativa: se consuma com a efetiva prtica de uma das aes. Nas modalidades
de possuir e guardar crime permanente. Admite-se a tentativa. A ao penal pblica
incondicionada e o crime tambm de competncia da Justia Federal.
Emisso de ttulo ao portador sem permisso legal (art. 292 CP): Conduta delituosa: emitir
(colocar em circulao), sem permisso legal, nota, bilhete, ficha, vale ou ttulo que contenha
promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou que falte a indicao do nome da pessoa a
quem deva ser pago. Objeto material: qualquer dos ttulos inscritos no tipo penal, desde que
contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador, no o caracterizando aquele que tem
valor para servios, utilidades ou mercadorias, ou a que falte indicao do nome da pessoa a quem
deva ser pago, sem permisso legal. Sujeitos do delito: sujeito ativo quem emite ttulo ao
portador, sem permisso legal, no exigindo qualquer qualidade especial. O subscritor, caso no
seja o autor da emisso, co-autor. Sujeito passivo o Estado e eventualmente terceiro lesado pela
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conduta. Elemento subjetivo: o dolo. O agente deve ter conhecimento de todos os elementos
constantes do tipo penal em estudo. Consumao e tentativa: crime formal. Consuma-se com a
circulao do ttulo, independente da produo de dano. Admite-se a tentativa, ressalvando a
existncia de corrente doutrinria contrria (Guilherme de Souza Nucci).

B) Crimes Contra a F Pblica: falsidades em geral.

Arryanne Queiroz

Obra consultada: Rogrio Greco. Curso de Direito Penal Parte Especial. Vol IV. 5 Edio. Ed.
Impetus, 2009.
http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5333
http://www.pucrs.br/direito/graduacao/tc/tccII/trabalhos2007_2/Viviane_Souza.pdf
Legislao bsica. Arts. 289 a 311 do Cdigo Penal.
1. Noes Gerais.
A f pblica o bem jurdico tutelado por meio dos tipos penais constantes no ttulo X do Cdigo
Penal. A f pblica a crena na veracidade dos documentos, smbolos e sinais que so
empregados pelo homem em suas relaes em sociedade. Caractersticas dos crimes de
falsidade. A imitao da verdade o elemento tpico dos crimes de falso, uma vez que se pretende
enganar o sujeito passivo. Deve haver potencialidade lesiva, ou seja, o falso deve possuir a
capacidade de iludir e causar o dano. Na hiptese da falsificao ser grosseira, a conduta poder
configurar o crime de estelionato (smula 73 do STJ). Todos os crimes contra a f pblica so
dolosos.
2. Da Falsificao de papis pblicos (art. 293 CP): crime comum, doloso, comissivo, de forma
livre. O delito se consuma com a prtica de qualquer dos comportamentos previstos pelo art. 293.
A tentativa ser possvel em algumas hipteses, quando puder ser fracionado o iter criminis.
3. Petrechos de falsificao (art. 294 CP): Conduta delituosa: consiste em: a) fabricar
(construir, manufaturar, produzir); b) adquirir (obter, comprar); c) fornecer (entregar, propiciar,
prover, abastecer), a ttulo gratuito ou oneroso; d) possuir (ter a posse ou a propriedade); e) guardar
(ter sob a guarda, abrigar). Objeto material: maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer
objeto especialmente destinado falsificao de quaisquer dos papis referidos no art. 293 do CP.
No preciso que o petrecho sirva exclusivamente falsificao. Sujeitos do delito: Sujeito ativo
pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo o Estado. Consumao e tentativa: Se consuma com
a efetiva prtica de uma das aes. Admite-se a tentativa.
4. Da falsidade documental - Falsificao do selo ou sinal pblico (art. 296 CP): Conduta
delituosa: conduta de falsificar, fabricando ou alterando, selo pblico destinado a autenticar atos
oficiais ou selo ou sinal atribudo por lei a entidade de direito pblico, ou a autoridade, ou sinal
pblico de tabelio; usar selo ou sinal falsificado; utilizao indevida de selo ou sinal verdadeiro
em prejuzo de outrem ou em proveito prprio ou alheio; alterao, falsificao ou sinal indevido
de marcas (sinais que se fazem em coisas para reconhec-las), logotipos (conjuntos de letras unidas
em um nico tipo, formando siglas ou palavras), siglas (sinais convencionais) ou quaisquer outros
smbolos (sinais, signos) utilizados ou identificadores de rgos da Administrao Pblica. A
falsificao poder ocorrer por meio da contrafao (fabricao, com a criao de selo ou sinal
pblico) ou pela alterao (modificao do verdadeiro). Sujeitos do delito: sujeito ativo pode ser
qualquer pessoa. Sujeito passivo, primeiramente o Estado, em segundo lugar, o particular
eventualmente prejudicado. Elemento subjetivo: o dolo. Consumao e tentativa: o crime
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consuma-se com a falsificao do selo ou sinal pblico, na hiptese do caput do artigo 296. Na
hiptese do pargrafo primeiro do art. 296, o crime se consuma com a prtica de qualquer dos
verbos. Admite-se tentativa.
5. Falsificao de documento pblico (art. 297 CP): Conduta delituosa: a falsidade que este
art. 297 pune a material, ou seja, aquela que diz respeito forma do documento. So duas as
condutas previstas: a) Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico. a contrafao, a
formao do documento. No todo, a contrafao integral; ou em parte, quando se acrescentam
mais dizeres ao documento verdadeiro; b) ou alterar documento pblico verdadeiro. Nesta
modalidade, h alterao (modificao) do teor formal do documento. Objeto material: o
documento pblico, considerando-se como tal o elaborado, de acordo com as formalidades legais,
por funcionrio pblico no desempenho de suas atribuies. abrangido pelo conceito tanto o
documento formal e substancialmente pblico, como o formalmente pblico, mas
substancialmente privado (por exemplo, as declaraes de vontade recebidas de particulares e
redigidas por funcionrios pblicos). Tambm includo o documento pblico estrangeiro, desde
que originariamente considerado pblico e atendidas s formalidades legais exigidas no Brasil.
So tambm documentos pblicos as certides, traslados, fotocpias autenticadas e o telegrama
emitido com os requisitos de documento pblico. As fotocpias ou xerox no autenticadas no
podem ser considerados documentos, para fins penais. Existe controvrsia doutrinria sobre a
obrigatoriedade de o documento ser um escrito e constante em um papel (ponto polmico discutido
no item 20). Sujeitos do delito: sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Se funcionrio pblico
vide 1o. Sujeito passivo o Estado, primeiramente; e a pessoa em prejuzo de quem foi o falso
praticado, secundariamente. Elemento subjetivo: exige-se o dolo. No h punio a ttulo de
culpa. Consumao e tentativa: consuma-se com a efetiva falsificao ou alterao. Admite-se
tentativa. Documentos pblicos por equiparao (art. 297, 2): para fins penais, so
equiparados a documento pblico: a) o documento emanado de entidade paraestatal; b) o ttulo ao
portador ou transmissvel por endosso (cheque, nota promissria, duplicata, warrant, etc.); c) as
aes de sociedade comercial; d) os livros mercantis e o testamento particular (no abrange o
codicilo). Figuras equiparadas (art. 297, 3o): buscando tutelar os interesses da Previdncia
Social e, subsidiariamente, do prprio beneficirio, a Lei n 9.983/00, acrescentou o 3o a este art.
297, punindo com as mesmas do caput aquele que inserir ou fizer inserir, nos documentos que
enumera, determinados fatos falsos ou diversos dos que deveriam constar. O inciso I pune a
conduta daquele que insere ou faz inserir, na folha de pagamento ou em outro documento de
informaes destinado a fazer prova perante a Previdncia Social, pessoa que no possua a
qualidade de segurado obrigatrio. De acordo com o art. 11 da Lei 8213/91, atualizada pelas Leis
9876/99 e 10403/02, entre outras, so segurados obrigatrios as seguintes pessoas fsicas: o
empregado, o empregado domstico, o contribuinte individual, o trabalhador avulso e o segurado
especial. O inciso II incrimina a conduta de quem inserir ou fizer inserir, na CTPS, ou em
documento que deve produzir efeito perante a Previdncia, declarao falsa (contrria realidade,
fictcia) ou diversa (diferente, distinta) da que deveria ter sido escrita. O inciso III tipifica como
crime a conduta daquele que insere ou faz inserir, em documento contbil ou em qualquer outro
referente s obrigaes da empresa perante a Previdncia Social, declarao falsa ou diversa da
que deveria ter constado. O objeto material so os documentos enumerados nos incisos I, II e III.
Em face da insero deste 3o no art. 297, que cuida da falsificao de documento pblico,
restaram equiparados a este, alm dos j previstos no 2o, os documentos mencionados nos incisos
I, II, e III. Sujeito ativo qualquer pessoa. Tratando-se de funcionrio pblico, no incidir a causa
especial de aumento de pena do 1o, a qual, por sua localizao neste artigo, aplica-se apenas ao
caput. Sujeito passivo, primeiramente o Estado, representado pela Previdncia Social,
secundariamente, o segurado e seus dependentes que vierem ser prejudicados. Ao contrrio do
caput, a falsidade empregada pelo agente neste 3o a ideolgica, que se refere ao contedo
do documento. As condutas previstas nos trs incisos so comissivas. A insero de pessoa que
no seja segurado obrigatrio, ou de declarao falsa ou diversa da que deveria constar, deve ser
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juridicamente relevante e ter potencialidade para prejudicar direitos. Elemento subjetivo o dolo.
No h punio a ttulo de culpa. O delito consuma-se com a efetiva insero dos dados falsos.
Outra figura equiparada (art. 297, 4o): objeto jurdico, objeto material, sujeitos ativo e passivo
idnticos ao 3o. Enquanto o 3o trata de condutas comissivas, esta figura equiparada incrimina
condutas omissivas, punindo com as mesmas penas do caput aquele que omitir, nos mesmos
documentos enumerados no 3o, as seguintes informaes: o nome do segurado e seus dados
pessoais, a sua remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou de prestao de servios. Na
primeira hiptese s haver crime se houver a omisso concomitante do nome dos segurados e de
seus dados pessoais. A omisso empregada pelo agente deve ser juridicamente relevante e ter
potencialidade para prejudicar direitos. Trata-se de crime doloso. Consuma-se a partir do momento
em que a insero das informaes referidas for juridicamente exigvel pela legislao
previdenciria e/ou trabalhista. No se admite tentativa. Competncia dos delitos previstos no
art. 297, 3o e 4o: divergncia entre o STF, STJ e o MPF. I) MPF enunciado n 27 da 2CCR:
A persecuo penal relativa aos crimes previstos nos 3 e 4 do art. 297 do Cdigo Penal de
atribuio do Ministrio Pblico Federal, por ofenderem a Previdncia Social. II) STJ editou a
smula 62: Compete Justia Estadual processar e julgar o crime de falsa anotao na Carteira
de Trabalho e Previdncia Social, atribudo empresa privada. Apesar do entendimento
cristalizado na smula, o STJ possui julgados divergentes, posicionando-se ora pela competncia
da Justia Estadual (CC 20334, 46029, CC 98.006, 100532) ora pela da Federal (CC 58443,
97485). No conflito de competncia n. 99.451, a Corte estabeleceu a seguinte diferena: Duas
so as situaes fticas que devem ser analisadas para fins de fixao de competncia: (i) a
primeira a hiptese em que determinada empresa privada deixa de anotar o perodo de vigncia
de contrato de trabalho de um empregado na CTPS ou anota perodo menor do que o realmente
trabalhado com o fito de no reconhecer o vnculo empregatcio e assim frustrar os direitos
trabalhistas do indivduo; (ii) a segunda hiptese aquela em que so inseridos dados falsos na
CTPS, fazendo constar como perodo de trabalho que na realidade no existiu, com o fito de serem
criadas condies necessria para se pleitear benefcio previdencirio junto ao INSS. Na
primeira, no se vislumbra qualquer prejuzo a bens, servios ou interesses da Unio, seno, por
via indireta ou reflexa, do INSS na anotao da carteira, dado que na prestao de servio que
se encontra o fato gerador da contribuio previdenciria. Entendimento da Smula 62 do STJ.
Na segunda, a leso Unio evidente, porque a conduta cometida com a inteno de obter
vantagem indevida s custas do patrimnio pblico. III) O STF, na ACO 1479 / PR e na ACO
1310 / SP, decidiu pela atribuio do MPF, pois o objeto jurdico protegido pelos 3 e 4 do art.
297 do CPB a f pblica, em especial a veracidade dos documentos relacionados Previdncia
Social. Consideraes: prevalece o entendimento de que no h concurso com o crime de uso
previsto no art. 304 do CP. Quando a falsidade do documento pblico foi o meio para prtica de
estelionato, divide-se a jurisprudncia e a doutrina, dando lugar a cinco correntes diferentes: 1) O
estelionato absorve a falsidade, quando esta foi o meio fraudulento empregado para a prtica do
crime-fim que era o estelionato (Smula 17 do STJ Quando o falso se exaure no estelionato,
sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido); 2) O crime de falsificao de documento
pblico absorve o crime de estelionato; 3) H concurso formal; 4) O crime de falso prevalece sobre
o estelionato; 5) H concurso material. necessrio exame de corpo de delito. Se a falsidade
usada como crime-meio para a prtica de sonegao fiscal, esta a absorve.
6. Falsificao de documento particular. Conduta delituosa: o que se frauda a prpria forma
do documento, que alterada, no todo ou em parte, ou forjada pelo agente, que cria um
documento novo. Objeto material: o documento particular falsificado ou alterado. Considera-
se como tal o que no est compreendido como documento pblico, ou que no a este equiparado
para fins penais. O prprio documento pblico, quando nulo por falta de formalidade legal, poder
ser considerado documento particular. Para a lei penal, documento todo escrito devido a um autor
determinado, contendo exposio de fatos ou declarao de vontade, dotado de significao ou
relevncia jurdica (Heleno Fragoso). So requisitos do documento: a) forma escrita. No se
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incluem as fotografias, as reprodues fotogrficas (xerocpias) no autenticadas de documentos,

as gravaes, pinturas, etc. Deve o escrito ser feito sobre coisa mvel, transportvel e
transmissvel. Exige-se certa permanncia, embora no precise ser indelvel. irrelevante o meio
empregado para escrev-lo, desde que seja idneo para a documentao. No caso de reproduo
mecnica indispensvel subscrio manuscrita, no se considerando documentos os impressos;
b) que tenha autor certo. O escrito annimo no documento. A identificao deve advir da
assinatura ou do prprio teor do documento; c) Seu contedo deve expressar manifestao de
vontade ou exposio de fatos. A simples assinatura em papel em branco no documento, como
tambm no o o escrito ininteligvel ou desprovido de sentido; d) relevncia jurdica.
necessrio que seu contedo seja juridicamente aprecivel, que possa ter consequncia no plano
jurdico. Elemento subjetivo. Somente o dolo. Sujeitos do delito. crime comum. O sujeito
passivo o Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada pela falsidade. Consumao e
tentativa. Consuma-se com a efetiva falsificao ou alterao. Admite-se tentativa. Comentrios:
No h concurso com o crime de uso, previsto no art. 304, segundo a doutrina e jurisprudncia
dominantes. Quando a falsidade foi meio para prtica de estelionato, vide comentrio do artigo
anterior.
7. Falsidade ideolgica (art. 299 CP). Conduta delituosa: a falsidade que este artigo incrimina
a ideolgica, que se refere ao contedo do documento. So trs as modalidades alternativamente
previstas: a) Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar. A
conduta omissiva; b) Inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita. O agente,
diretamente, insere a declarao; c) Fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser
escrito. O comportamento semelhante, mas o agente atua indiretamente, fazendo com que outrem
insira a declarao falsa ou diversa. Em qualquer das modalidades, indispensvel que a falsidade
seja capaz de enganar e tenha por objeto fato juridicamente relevante. Quanto simulao, no
pacfica na doutrina a sua caracterizao como falsidade ideolgica. Na hiptese de abuso de folha
assinada em branco, exige-se que se trate de papel entregue ou confiado ao agente para
preenchimento, caso contrrio, o falso ser material. Objeto material: o documento pblico ou
particular. Sujeitos do delito: sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo, idem ao
crime anterior. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso com especial fim de agir: prejudicar
direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobra fato juridicamente relevante. Consumao e
tentativa: consuma-se no instante em que o documento criado, independente de sua utilizao.
Admite tentativa salvo na hiptese omissiva.
8. Falso reconhecimento de firma ou letra (art. 300 CP): Conduta delituosa: o ncleo
reconhecer (atestar, certificar) como verdadeira, no exerccio de funo pblica, firma (assinatura,
seja por extenso ou mesmo abreviada, de algum) ou letra (sinal grfico elementar com que se
representa o vocbulo da lngua escrita) que no o seja. Objeto material: firma ou letra que no
seja verdadeiro. Sujeitos do delito: trata-se de crime prprio, somente podendo ser praticado por
funcionrio com f pblica para reconhecer. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso.
Consumao e tentativa: consuma-se com o efetivo reconhecimento. Admite-se a tentativa.
9. Certido ou atestado ideologicamente falso (art. 301 CP): Conduta delituosa: atestar ou
certificar falsamente, em razo de funo pblica, fato ou circunstncia que habilite algum a obter
cargo pblico, iseno ou nus de servio de carter pblico, ou qualquer outra vantagem. Objeto
material: atestado ou certido falso. Sujeitos do delito: trata-se de crime prprio, somente
podendo ser praticado por funcionrio competente. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso.
Consumao e tentativa: consuma-se no instante em que o documento criado, independente de
sua utilizao. Admite-se a tentativa.
10. Falsidade de atestado mdico (art. 302 CP): Conduta delituosa: o que se pune dar
(entregar, fornecer, produzir) atestado falso. A falsidade deve ser praticada por escrito (pois se trata
de atestado) e relacionada com o exerccio mdico do atestante. A falsidade deve referir-se a fato
juridicamente relevante. Objeto material: o atestado mdico falso. Sujeitos do delito: crime
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prprio, somente praticado por mdico, no exerccio da sua profisso. Elemento subjetivo: trata-
se de crime doloso. Consumao e tentativa: consuma-se com a efetiva entrega do atestado ao
beneficirio ou a outrem.
11. Reproduo ou adulterao de selo ou pea filatlica (art. 303 CP): tipo revogado pelo art.
39 da Lei n. 6538/1978.
12. Uso de documento falso (art. 304 CP): Conduta delituosa: a conduta punvel fazer uso,
que tem a significao de empregar, utilizar, valer-se. Incrimina-se, assim, o comportamento de
quem faz uso de documento materialmente falsificado, como se fosse autntico; ou emprega
documento que ideologicamente falso, como se verdadeiro fosse. A conduta comissiva e o
documento deve ser utilizado em sua destinao prpria, com relevncia jurdica. Exige-se o uso
efetivo, no bastando mera aluso ao documento. No haver o crime de uso, se faltar ao
documento requisito necessrio configurao do prprio falso. Objeto material: qualquer dos
papis falsificados ou alterados a que se referem os arts. 297 a 302. Sujeitos do delito: Sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa, todavia, predomina o entendimento de que o autor do falso no
pode responder, tambm, pelo uso. Sujeito passivo o Estado primeiramente; a pessoa prejudicada
com o uso, secundariamente. Elemento subjetivo: crime doloso. Consumao e tentativa.
Consuma-se com o efetivo uso. admissvel a tentativa. Comentrios: Smula 200 do STJ: O
Juzo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte falso o
do lugar onde o delito se consumou.
13. Supresso de documento (art. 305 CP): Conduta delituosa: so trs os ncleos
alternativamente indicados; a) destruir (eliminar, extinguir); b) suprimir (fazer desaparecer sem
destruir nem ocultar); c) ocultar (esconder, colocar em lugar onde no possa ser encontrado).
Objeto material: documento pblico ou particular verdadeiro, de que no podia dispor. Assim,
desaparece a ilicitude quando o agente pode, livremente, desfazer-se do documento. Sujeitos do
delito: trata-se de crime comum. Sujeito passivo o Estado e, secundariamente, a pessoa
prejudicada com a supresso. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso com especial fim de
agir, vale dizer, trazer benefcio para si ou outrem ou causar prejuzo alheio. Para muitos h ainda
a finalidade de atentar contra a integridade do documento, como meio de prova.
14. Falsificao do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalizao
alfandegria, ou para outros fins (art. 306 CP): Conduta delituosa: falsificar, fabricando ou
alterando, marca ou sinal empregado pelo poder pblico no contraste de metal precioso (que serve
para atestar o ttulo ou quilate) ou na fiscalizao alfandegria (usado para assinalar as mercadorias
liberadas); ou usar marca ou sinal dessa natureza, falsificado por outrem. Objeto material: a
marca ou sinal empregado pelo poder pblico no contraste de metal precioso ou na fiscalizao
alfandegria. Sujeitos do delito: crime comum. Na conduta de utilizao de marca ou sinal
falsificado, somente poder ser praticado por quem no for o prprio falsificador. Sujeito passivo,
o Estado. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso. Consumao e tentativa: consuma-se
com a fabricao ou alterao idnea, ou com o uso efetivo. A tentativa admissvel, embora seja
difcil ocorrer na modalidade usar. Modalidade privilegiada: tem incidncia se a marca ou sinal
falsificado for o usado pela autoridade pblica para o fim de fiscalizao sanitria, ou para
autenticar ou encerrar determinados objetos, ou comprovar o cumprimento de formalidade legal.
15. Falsa identidade (art. 307 do CP): Conduta delituosa: a conduta punida atribuir-se ou
atribuir a terceiro falsa identidade. O silncio ou consentimento tcito a respeito da falsa identidade
atribuda por outrem no se enquadra no dispositivo. Por identidade, entende-se o conjunto de
caracteres prprios de uma pessoa, que permite identific-la e distingui-la das demais. Sujeitos do
delito: crime comum. Elemento subjetivo: Trata-se de crime doloso, com especial fim de agir:
obteno de vantagem, em proveito prprio ou alheio, ou causar dano a outrem. Ressalta-se que a
vantagem no pode ser econmica, pois assim o agente incorrer no delito de estelionato.
Consumao e tentativa: consuma-se com a atribuio, sem necessidade da ocorrncia do fim
desejado. O delito expressamente subsidirio, e deve ser absorvido por outro crime mais grave,
Grupo IV PENAL 181

quando constitui elemento deste. Autodefesa: o agente que atribui falsa identidade perante
autoridade policial, mesmo que para ocultar maus antecedentes, incorre no crime em estudo. Nesse
sentido, STF: RE 640139 RG e RE 639732 AgR. STJ: HC 151.802/MS. Mas h jurisprudncia do
STJ em contrrio.
16. Uso de documento de identidade alheia (art. 308 do CP): Conduta delituosa: usar (efetiva
utilizao), como prprio, passaporte, ttulo de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer
documento de identidade alheia; ceder, de forma gratuita ou remunerada, a outrem, para que o
utilize, documento dessa natureza, seja prprio ou de terceiro. Sujeitos do delito: crime comum.
Objeto material: todo documento admitido como prova de identidade. Elemento subjetivo: trata-
se de crime doloso. Consumao e tentativa: consuma-se com o uso efetivo para prova de
identidade, na primeira conduta; na segunda, com a efetiva entrega (em ambos os casos, sem
dependncia de outro resultado). Admite-se a tentativa apenas na forma de ceder. delito
expressamente subsidirio.
17. Fraude de lei sobre estrangeiro (art. 309): Sujeitos do delito: por se tratar de crime prprio,
somente o estrangeiro pode ser o sujeito ativo. Consumao e tentativa: consuma-se com o
efetivo uso do nome que no o seu para entrar ou permanecer, ainda que no consiga atingir a
finalidade. No se admite a tentativa. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso. Modalidade
qualificada: atribuir a estrangeiro falsa qualidade (termo amplo, que abrange os dados que podem
servir para identific-lo), com a finalidade de promover sua entrada em territrio nacional; nessa
hiptese, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.
18. Falsidade em prejuzo da nacionalizao de sociedade (Simulao da figura de
proprietrio ou possuidor em nome prprio) (art. 310): Conduta delituosa: O tipo penal pune
a simulao. Sujeitos do delito: crime comum. Consumao e tentativa: consuma-se com a
efetiva substituio do verdadeiro possuidor ou proprietrio. Admite a tentativa. Elemento
subjetivo: trata-se de crime doloso.
19. Adulterao de sinal identificador de veculo automotor (art. 311 CP): Conduta delituosa:
adulterar (mudar, alterar, modificar) ou remarcar (tornar a maca) nmero de chassi ou qualquer
outro sinal identificador de veculo automotor, de seu componente ou equipamento, a fim de no
permitir identificao original do veculo. Objeto material: nmero do chassi ou qualquer outro
sinal identificador de veculo automotor, de seu componente ou equipamento. Sujeitos do delito:
Trata-se de crime comum. Sujeito passivo o Estado e, secundariamente, o terceiro prejudicado
pela adulterao ou remarcao. Elemento subjetivo. Crime doloso. Consumao e tentativa.
Consuma-se com adulterao ou remarcao idnea a enganar. Admite tentativa.
20. Ponto Polmico: Documento eletrnico. Conceito: Toda e qualquer representao de um
fato, decodificada por meios utilizados na informtica, nas telecomunicaes e demais formas de
produo ciberntica, no perecvel e que possa ser traduzido por meios idneos de reproduo.
Legislao: a medida provisria n. 2.200-2, primeiro documento legal a tratar do tema, instituiu a
Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileiras, disciplinando a autenticidade, integralidade e vali-
dade jurdica de documentos eletrnicos com assinatura digital. A Lei n 11.419 de 2006 reforou
o reconhecimento do documento eletrnico e realizou uma srie de definies importantes acerca
das relaes entre o documento fsico e o eletrnico e entre as noes de original e cpia. Tipos
penais protetivos: objetivando proteger a segurana e a regularidade dos sistemas informatizados
de informaes ou banco de dados da Administrao Pblica, o legislador inseriu no Cdigo Penal
os tipos de insero de dados falsos em sistema de informaes, art. 313-A, e modificao ou
alterao no autorizada de sistema de informaes, art. 313-B. Possibilidade de o documento
eletrnico ser objeto material dos crimes contra a f pblica: Existem duas correntes que pro-
curam esclarecer o conceito de documento: teoria estrita e teoria ampla. Pela teoria estrita, o do-
cumento deve ser escrito, mas no obrigatoriamente em papel. Pela teoria ampla, documento no
somente o escrito, mas todo suporte material que expresse ou incorpore dados, fatos ou narraes
Grupo IV PENAL 182

com eficcia probatria ou qualquer outro tipo de relevncia jurdica (conceito adotado pelo C-
digo espanhol). Entendo que as duas correntes abrangem o documento eletrnico, o que possibilita
a concluso de que essa espcie pode constituir objeto dos crimes de falsidade.

C) Fraudes em certames de interesse pblico

Hilton Gonalo
Obras consultadas: Resumo do TRF 5 (2012), site Dizer o Direito
(http://www.dizerodireito.com.br/2011/12/comentarios-ao-novo-art-311-do-cp.html).
GONALVES, Victor Eduardo Rios. Curso de Direito Penal Esquematizado. Vol. II.
Legislao: art. 311 A.

Fraudes em certames de interesse pblico (Includo pela Lei 12.550. de 2011)

Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de
comprometer a credibilidade do certame, contedo sigiloso de: (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
I - concurso pblico; (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
II - avaliao ou exame pblicos; (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
IV - exame ou processo seletivo previstos em lei: (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
1o Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas
no autorizadas s informaes mencionadas no caput. (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
2o Se da ao ou omisso resulta dano administrao pblica: (Includo pela Lei 12.550. de
2011)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (Includo pela Lei 12.550. de 2011)

3o Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o fato cometido por funcionrio pblico. (Includo
pela Lei 12.550. de 2011)

Objetividade jurdica: Tutela-se a credibilidade (lisura, transparncia, legalidade, moralidade,

isonomia e segurana) dos certames de interesse pblico.
Sujeito Ativo: O crime comum, razo pela qual qualquer pessoa pode pratic-lo e, sendo
funcionrio pblico, a pena aumentada de um tero ( 3).
Obs: a divulgao, pelo servidor pblico do contedo de provas de concurso, no mais se enquadra
no tipo penal da violao de sigilo art. 325/CP, haja vista a criao do tipo fraude em certames
de interesse pblico, pela lei n. 12.550/2011.
VERG afirma que, caso o servidor pblico aja em razo de vantagem, h concurso material com
o crime de corrupo passiva (e ativa para o particular que prometeu a vantagem).
Passivo: o Estado, e, secundariamente, eventuais lesados pela ao delituosa do agente.
Segundo Victor Eduardo Gonalves, no caso em que o candidato obtenha a informao
maliciosamente tambm responde pelo crime, podendo o juiz aplicar como pena substitutiva
Grupo IV PENAL 183

priso, a interdio temporria de direitos, consistente na proibio de inscrever-se em

concurso, avaliao ou exame pblicos (art. 47, V, do Cdigo Penal).
Antes da nova Lei, a cola eletrnica (utilizao de aparelho transmissor e receptor em prova),
foi julgada atpica pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Inqurito n 1.145, uma vez
que a referida fraude no se enquadraria nos tipos penais em vigor, em face do princpio da reserva
legal e da proibio de aplicao da analogia in malam partem. (Cf. Informativo STF n 453, de
18 e 19 de dezembro de 2006). No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justia:

Inqurito. 1. Denncia originariamente oferecida pela Procuradoria-Regional da Repblica da 5

Regio contra deputado estadual. 2. Remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal (STF) em
face da eleio do denunciado como deputado federal. 3. Parlamentar denunciado pela suposta
prtica do crime de estelionato (CP, art. 171, 3o). Pea acusatria que descreve a suposta
conduta de facilitao do uso de "cola eletrnica" em concurso vestibular (utilizao de escuta
eletrnica pelo qual alguns candidatos - entre outros, a filha do denunciado - teriam recebido as
respostas das questes da prova do vestibular de professores contratados para tal fim). 4. O
Ministrio Pblico Federal (MPF) manifestou-se pela configurao da conduta delitiva como
falsidade ideolgica (CP, art. 299) e no mais como estelionato. 5. A tese vencedora, sistematizada
no voto do Min. Gilmar Mendes, apresentou os seguintes elementos: i) impossibilidade de
enquadramento da conduta do denunciado no delito de falsidade ideolgica, mesmo sob a
modalidade de "inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de
prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante"; ii)
embora seja evidente que a declarao fora obtida por meio reprovvel, no h como classificar
o ato declaratrio como falso; iii) o tipo penal constitui importante mecanismo de garantia do
acusado. No possvel abranger como criminosas condutas que no tenham pertinncia em
relao conformao estrita do enunciado penal. No se pode pretender a aplicao da analogia
para abarcar hiptese no mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se
adotar o fundamento constitucional do princpio da legalidade na esfera penal. Por mais
reprovvel que seja a lamentvel prtica da "cola eletrnica", a persecuo penal no pode ser
legitimamente instaurada sem o atendimento mnimo dos direitos e garantias constitucionais
vigentes em nosso Estado Democrtico de Direito. 6. A tese vencida, iniciada pelo Min. Carlos
Britto, e acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio,
baseou-se nos seguintes argumentos: i) o acusado se defende de fatos, e no da respectiva
capitulao jurdica. indiferente defesa do acusado a circunstncia de a denncia haver
inicialmente falado de estelionato, enquanto sua ratificao, pelo Procurador-Geral da
Repblica, redefiniu a questo para foc-la na perspectiva da falsidade ideolgica. Para a tese
vencida, os fatos narrados no passaram por nenhuma outra verso, permitindo, assim, o
desembaraado manejo das garantias do contraditrio e da ampla defesa; ii) o caso tem
potencialidade de acarretar prejuzo patrimonial de dupla face: Universidade Federal da
Paraba, relativamente ao custeio dos estudos de alunos despreparados para o curso a que se
habilitariam por modo desonesto, de parelha com o eventual dever de anular provas j realizadas,
e, assim instaurar novo certame pblico; e queles alunos que, no nmero exato dos
"fraudadores", deixariam de ser aprovados no vestibular; iii) incidncia de todos os elementos
conceituais do crime de estelionato: obteno de vantagem ilcita, que, diante do silncio da
legislao penal, pode ser de natureza patrimonial, ou pessoal; infligncia de prejuzo alheio, que
h de ser de ndole patrimonial ou por qualquer forma redutvel a pecnia, pois o crime de
estelionato insere-se no Ttulo do Cdigo Penal destinado proteo do patrimnio; utilizao
de meio fraudulento; e induzimento ou manuteno de algum em erro; iv) seja no delito de
estelionato, ou no de falso, a denncia parece robusta o suficiente para instaurar a ao penal; e,
por fim, v) a tramitao de projeto de lei no Congresso Nacional para instituir um tipo criminal
especfico para a cola eletrnica no se traduz no reconhecimento da atipicidade da conduta do
acusado. 7. Denncia rejeitada, por maioria, por reconhecimento da atipicidade da conduta
Grupo IV PENAL 184

descrita nos autos como "cola eletrnica". (Inq 1145, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA,
Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2006, DJe-060 DIVULG 03-04-2008 PUBLIC 04-04-2008
EMENT VOL-02313-01 PP-00026 RTJ VOL-00204-01 PP-00055)

Apesar de muitos acreditarem que a cola eletrnica, agora, passou a ser crime, pensamos que a
tipicidade vai depender da anlise do caso concreto. Vejamos.
Se o modo de execuo envolve terceiro que, tendo acesso privilegiado ao gabarito da prova, revela
ao candidato de um concurso pblico as respostas aos quesitos, pratica, junto com o candidato
beneficirio, o crime do art. 311-A (aquele, por divulgar, e este, por utilizar o contedo secreto em
benefcio prprio). J nos casos em que o candidato, com ponto eletrnico no ouvido, se vale de
terceiro expert para lhe revelar as alternativas corretas, permanece fato atpico (apesar de seu grau
de reprovao social), pois os sujeitos envolvidos (candidato e terceiro) no trabalharam com
contedo sigiloso (o gabarito continuou sigiloso para ambos).
Nas mesmas penas incorre quem permite (dar liberdade) ou facilita (tornar mais fcil a execuo),
por qualquer meio, o acesso de pessoas no autorizadas s informaes mencionadas no caput.
Elemento Subjetivo: o dolo, consistente na vontade de praticar uma das condutas previstas no
tipo, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame.
Na hiptese do 1, basta o dolo, dispensando fim especial do agente.
Consumao e tentativa: a consumao se d com a simples divulgao ou utilizao do contedo
sigiloso, dispensada a obteno da vantagem particular buscada pelo agente ou mesmo eventual
dano credibilidade do certame (crime formal ou de consumao antecipada). Alis, se da ao
ou omisso resulta dano (material ou no) administrao pblica, o crime ser qualificado.
A tentativa admissvel.

Obs.: Deve-se deixar claro que o concurso versado pela Lei 8.666/93 no se confunde com o
concurso pblico para seleo de servidores. Enquanto o aprovado no concurso pblico tem
como objetivo o provimento em cargo pblico, no concurso modalidade de licitao a
contrapartida somente um prmio ou remunerao, e no a investidura da pessoa, ou seja, ela
no ser contratada pelo Poder Pblico.
Grupo IV PENAL 185

13. a. Teoria do tipo culposo

Obras consultadas: resumo trf5 2012

CRIME CULPOSO
CP, art. 18, II. Diz-se o crime: II - culposo quando o agente deu causa ao resultado por
imprudncia, negligncia ou impercia.
CONCEITO: Culpa a conduta voluntria que realiza um fato ilcito no querido pelo agente,
mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsvel (culpa inconsciente) e que
podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado.
CPM, art. 33, II. Considera-se o crime: II -- culposo, quando o agente, deixando de empregar a
cautela, ateno, ou diligncia ordinria, ou especial, a que estava obrigado em face das
circunstncias, no prev o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supe levianamente que
no se realizar ou que poderia evit-lo.

De acordo com a maioria, trata-se de elemento psicolgico-normativo implcito na conduta.

ELEMENTOS DA CONDUTA CULPOSA

1. CONDUTA HUMANA VOLUNTRIA
Ao ou omisso. A vontade do agente limita-se realizao da conduta, e no produo do
resultado.
2. VIOLAO DE UM DEVER DE CUIDADO OBJETIVO
O agente atua em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade (se atuasse com
prudncia e discernimento, evitaria o evento).
ATENO: A violao desse dever pode manifestar-se de vrias formas (modalidades de culpa).
- Imprudncia: Afoiteza (conduta positiva ao).
- Negligncia: falta de precauo (conduta negativa omisso).
- Impercia: falta de aptido tcnica para o exerccio de arte, ofcio ou profisso.
Pergunta de concurso: Na denncia, o MP imputou ao acusado conduta culposa por imprudncia.
O julgador, porm, percebeu tratar-se em verdade de questionamento sobre impercia. Nesse caso,
deve o magistrado determinar a baixa dos autos ao MP para emendar a denncia (mutati libelli) ou
pode simplesmente capitular corretamente na deciso (emendatio libelli)?
O MP tem que aditar a denncia. O re se defendeu da imprudncia, no lhe foi oportunizado
defender-se e demonstrar que era perito. Trata-se de caso de mutatio libelli (CPP, art. 384).
3. RESULTADO INVOLUNTRIO
Em regra, o crime culposo material (exige resultado naturalstico).
Pergunta de concurso: Existe delito culposo no material, isto , sem resultado naturalstico?
Excepcionalmente, sim. Ex.: Lei 11.343/2006, art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente,
drogas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar.
Grupo IV PENAL 186

Na modalidade prescrever, o crime se consuma com a entrega da receita (ainda que o paciente
no venha a adquirir/utilizar a droga).
4. NEXO ENTRE CONDUTA E RESULTADO
5. PREVISIBILIDADE
CUIDADO: Previsibilidade (possibilidade de conhecer o perigo) no se confunde com previso
(o agente conhece o perigo).
ATENO: Na culpa consciente, o agente tem previso. A previsibilidade s para a culpa
inconsciente.
6. TIPICIDADE
CP, art. 18, par. nico. Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto
como crime, se no quando o pratica dolosamente.
Deve haver previso legal da culpa para a existncia do crime culposo.
ESPCIES DE CULPA
CULPA CONSCIENTE (ou CULPA COM PREVISO): O agente prev o resultado,
mas espera que ele no ocorra, supondo poder evit-lo.
CULPA INCONSCIENTE (CULPA COM PREVISIBILIDADE: O agente no prev o
resultado, que, entretanto, era previsvel.
Espcies de CULPA PRPRIA ( aquela em que o agente no quer e no assume o risco
de produzir o resultado.
CULPA IMPRPRIA (ou CULPA POR EXTENSO/POR ASSIMILAO/POR
EQUIPARAO): aquela em que o agente, por erro evitvel, fantasia certa situao
de fato, supondo estar agindo acobertado por uma excludente de ilicitude (descriminante
putativa). Em razo disso, provoca intencionalmente um resultado ilcito. Apesar de a
conduta ser dolosa, o agente responde por culpa (CP, art. 20, par. 1, segunda parte). A
estrutura do crime dolosa, porm punido como se culposo fosse por razes de poltica
criminal.
* Por isso, a culpa imprpria, excepcionalmente, admite tentativa.
CP, art. 20, par. 1. isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias,
supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando
o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.
Pergunta de concurso: O que culpa in re ipsa (tambm chamada de culpa presumida)?
R. Tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislao penal antes do Cdigo Penal de
1940. Consistia na simples inobservncia de uma disposio regulamentar. CUIDADO: Hoje, a
culpa no mais se presume; deve ser comprovada.
ATENO: O Direito Penal no admite compensao de culpas, diferentemente do Direito Civil.

CONSCINCIA VONTADE

DOLO DIRETO O agente prev o resultado Quer produzir o resultado

DOLO EVENTUAL O agente prev o resultado Aceita produzir o resultado

CULPA CONSCIENTE O agente prev o resultado No quer/no aceita, acredita

poder evitar o resultado
Grupo IV PENAL 187

CULPA INCONSCIENTE O agente no prev o resultado, ----

que, entretanto, era previsvel

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE COM RESULTADO MORTE Os Tribunais Superiores tm

entendido tratar-se de culpa consciente.
RACHA Dolo eventual.
No entanto, nos casos concretos, possvel dolo eventual ou culpa consciente, de acordo com as
circunstncias.
CRIME PRETERDOLOSO
Crimes agravados pelo resultado (CP, art. 19).
Crime doloso qualificado dolosamente (ex. homicdio qualificado);
Crime culposo qualificado culposamente (ex. incndio culposo qualificado por morte
culposa);
Crime culposo qualificado dolosamente (ex. homicdio culposo qualificado pela omisso
de socorro);
Crime doloso qualificado culposamente (ex. leso seguida de morte).
S a quarta hiptese acima prevista o preterdolo (dolo no antecedente + culpa no
consequente). No crime preterdoloso, o agente comete crime distinto do que havia projetado
cometer, advindo resultado mais grave decorrente da negligncia em sentido amplo. Cuida-se,
assim, de espcie de crime qualificado pelo resultado, com dolo no antecedente e culpa no
consequente. uma figura hbrida.

ELEMENTOS DO CRIME PRETERDOLOSO

1. Conduta dolosa visando determinado resultado;
2. Resultado culposo mais grave do que o projetado;
3. Nexo causal entre conduta e resultado.
ATENO: Quando o resultado mais grave advm de caso fortuito ou fora maior, no se imputa
ao agente a qualificadora.
Grupo IV PENAL 188

13.b. Registro, posse e comercializao de armas de fogo e munio. SINARM. Lei

10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento).
Arryanne Queiroz
Obras consultadas: Guilherme de Souza Nucci. Leis Penais e Processuais Penais comentadas.
Ed. Revista dos Tribunais. 3 Edio. 2008; Gabriel Habib. Leis Penais Especiais. Ed. Juspodivm.
2 Edio, 2010; e informaes obtidas na Delegacia de Controle de Armas e de Produtos
Qumicos (DELEAQ) da Superintendncia da Polcia Federal no DF.
Legislao bsica: Lei 10.826/03. Decretos 5.123/2004 e 3.665/2000.

1. Noes Gerais.
Como o edital expressamente consigna no ponto registro, porte e SINARM, faz-se
importante um detalhamento sobre essas duas autorizaes administrativas, bem como sobre o
sistema.
Inicialmente, vale expor que registro, transferncia, aquisio e porte so coisas diferentes. A
autorizao para aquisio viabiliza que a pessoa compre a arma no comrcio, ou seja, adquira
uma nova arma de fogo em loja autorizada pela PF; adquira uma nova arma, que ingressar em
circulao. A transferncia regulariza a titularidade sobre a arma de fogo, nas hipteses em que
uma pessoa vende a terceiro uma arma de fogo sob sua posse, ou seja, que j est no mercado,
portanto. Registro e porte sero explicados abaixo, pois so os focos deste ponto do edital. A
autorizao para aquisio ou para transferncia no implica em automtica e consequente
autorizao para porte, cujo pedido dever ser formalizado perante a PF e poder ser negado. A
anlise dos portes rigorosa, e atualmente mais de 90% dos pleitos indeferido (Dados do
Gabinete da SR/DPF/DF - atualmente, atuo como delegada-assistente da Superintendente).
Registro: o certificado de Registro de Arma de Fogo, com validade em todo o territrio nacional,
autoriza o seu proprietrio a manter a arma de fogo exclusivamente no interior de sua residncia
ou domiclio, ou dependncia desses, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja ele o titular
ou o responsvel legal pelo estabelecimento ou empresa. (Art. 3o obrigatrio o registro de arma
de fogo no rgo competente. Pargrafo nico. As armas de fogo de uso restrito sero registradas
no Comando do Exrcito, na forma do regulamento desta Lei.). A regulamentao das armas de
fogo feita pelo Ministrio do Exrcito, atravs do Regulamento para a fiscalizao de produtos
controlados, o R-105. Ele expe quais so as armas de uso permitido e uso restrito. A ttulo de
curiosidade, para fins prticos: as armas de fogo de uso permitido so aquelas de calibres mais
baixos (com menos potncia) como o revlver calibre 38 e o calibre 380. As armas de fogo de uso
restrito so as de calibres mais pesados, como a pistola semi-automtica 9 mm (de uso padro dos
policiais federais), as pistolas automticas, fuzil FAL, submetralhadora HK MP5, calibre .40; em
geral, armas de uso de foras de segurana pblica, alm de carabinas, rifles e semelhantes, semi-
automticos, de calibre superior a .22.
Porte: confere prerrogativa de portar arma fora de residncia e local de trabalho de que titular.
Ou seja, a pessoa poder transitar em vias e logradouros pblicos e privados com a arma de fogo.
Por lei, tm porte os integrantes das Foras Armadas, rgos de segurana pblica (DETRAN no),
das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municpios com mais de 500.000
(quinhentos mil) habitantes, limitada ao municpio e mesmo fora de servio (os integrantes das
guardas municipais dos Municpios com mais de 50.000 e menos de 500.000 habitantes, quando
em servio); os agentes da ABIN e do GSI, policiais da Cmara e do Senado (a lei no prev os
das assembleias legislativas), agentes e guardas prisionais (s no exerccio da funo; Dilma vetou
em janeiro de 2013 o porto externo), as empresas de segurana privada e de transporte de valores,
Grupo IV PENAL 189

integrantes das entidades de desporto legalmente constitudas, auditores e analistas da Receita

Federal, fiscais do trabalho, servidores designados de tribunais e de MPs, alm de membros de
MP e Justia. Existe uma discusso no mbito da Justia Federal de Braslia quanto aos oficiais de
Justia. A PF no concede o porte, mas os juzes federais concedem, passando por cima da lei
federal, j que a regra , segundo o artigo 6 do Estatuto, que proibido o porte de arma de fogo
em todo o territrio nacional, salvo para os casos previstos em legislao prpria e para as pessoas
previstas na legislao.
As armas de fogo utilizadas pelos empregados das empresas de segurana privada e de transporte
de valores sero de propriedade, responsabilidade e guarda das respectivas empresas, somente
podendo ser utilizadas quando em servio. A autorizao para o porte de arma de fogo de uso
permitido, em todo o territrio nacional, de competncia da Polcia Federal e somente ser
concedida aps autorizao do SINARM, com eficcia temporria e territorial limitada, e
depender de demonstrar a sua efetiva necessidade por exerccio de atividade profissional de risco
ou de ameaa sua integridade fsica. A autorizao de porte de arma de fogo, prevista neste artigo,
perder automaticamente sua eficcia caso o portador dela seja detido ou abordado em estado de
embriaguez ou sob efeito de substncias qumicas ou alucingenas.
Questo prtica: A Polcia Federal (Superintendncia da PF no DF) lida com inmeros mandados
de segurana que impugnam o ato decisrio de no autorizao de porte. O principal argumento
dos impetrantes o de que se trata de um ato administrativo com natureza de licena, o que
implicaria que, se o impetrante cumpre aos requisitos do artigo 4 do Estatuto do Desarmamento,
ele tem direito subjetivo ao porte (Art. 4o Para adquirir arma de fogo de uso permitido o
interessado dever, alm de declarar a efetiva necessidade, atender aos seguintes requisitos: I -
comprovao de idoneidade, com a apresentao de certides negativas de antecedentes criminais
fornecidas pela Justia Federal, Estadual, Militar e Eleitoral e de no estar respondendo a
inqurito policial ou a processo criminal, que podero ser fornecidas por meios eletrnicos;
(Redao dada pela Lei n 11.706, de 2008) II apresentao de documento comprobatrio de
ocupao lcita e de residncia certa; III comprovao de capacidade tcnica e de aptido
psicolgica para o manuseio de arma de fogo, atestadas na forma disposta no regulamento desta
Lei). Ocorre que a licena um tipo de ato enunciativo cujas caractersticas como ato
vinculado e com contornos de definitividade confrontam fortemente com a mens legis do
Estatuto do Desarmamento, cujo escopo, imposto pelo Poder Legislativo e no pela Polcia
Federal, o de desarmar a populao. O porte ato administrativo enunciativo do tipo autorizao,
ou seja, discricionrio e precrio. Afinal, como poderia a Polcia Federal agir para pr em prtica
a poltica de monitoramento e de controle da circulao de armas no pas em prol da segurana
pblica, cuja tutela, especificamente no caso de armas de fogo, lhe compete, por designao
constitucional e legal se acaso estivesse vinculada ao preenchimento objetivo de requisitos e se
sua deciso eventual fosse definitiva?
SINARM: o Sistema Nacional de Armas, institudo no Ministrio da Justia, no mbito da Polcia
Federal, responsvel pelo controle de armas de fogo em poder da populao. Resumo da
competncia do SINARM (art. 2): cadastrar: as caractersticas e a propriedade de armas de fogo,
as armas de fogo produzidas, importadas e vendidas no Pas; as autorizaes de porte e as
renovaes expedidas pela PF; as transferncias de propriedade, extravio, furto, roubo e outras
ocorrncias, inclusive as decorrentes de fechamento de empresas de segurana privada e de
transporte de valores; os produtores, atacadistas, varejistas, exportadores e importadores
autorizados de armas de fogo, acessrios e munies. De outro lado, ao SIGMA (sistema
gerenciado pelo Exrcito) compete controlar armas das Foras Armadas, das PMs, bombeiros,
ABIN e do GSI.
Alterao legislativa de julho de 2012 Lei 12.694/2012, que alterou a 10.826/03: Art. 7o-A. As
armas de fogo utilizadas pelos servidores das instituies descritas no inciso XI (tribunais, MPs,
para uso exclusivo de servidores de seus quadros pessoais que efetivamente estejam no exerccio
Grupo IV PENAL 190

de funes de segurana) do art. 6o sero de propriedade, responsabilidade e guarda das

respectivas instituies, somente podendo ser utilizadas quando em servio, devendo estas
observar as condies de uso e de armazenagem estabelecidas pelo rgo competente, sendo o
certificado de registro e a autorizao de porte expedidos pela Polcia Federal em nome da
instituio. 2o O presidente do tribunal ou o chefe do Ministrio Pblico designar os servidores
de seus quadros pessoais no exerccio de funes de segurana que podero portar arma de fogo,
respeitado o limite mximo de 50% (cinquenta por cento) do nmero de servidores que exeram
funes de segurana. 3o O porte de arma pelos servidores das instituies de que trata este
artigo fica condicionado apresentao de documentao comprobatria do preenchimento dos
requisitos constantes do art. 4o desta Lei, bem como formao funcional em estabelecimentos
de ensino de atividade policial e existncia de mecanismos de fiscalizao e de controle interno,
nas condies estabelecidas no regulamento desta Lei. 5o As instituies de que trata este artigo
so obrigadas a registrar ocorrncia policial e a comunicar Polcia Federal eventual perda,
furto, roubo ou outras formas de extravio de armas de fogo, acessrios e munies que estejam
sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte e quatro) horas depois de ocorrido o fato.
O referido Estatuto visa tutelar a segurana pblica e a incolumidade pblica, buscando punir
comportamentos irregulares relacionados arma de fogo, acessrio ou munio. O diploma legal,
alm de estabelecer tipos penais referentes ao porte e uso de armas de fogo, tambm dispe acerca
de questes administrativas atinentes ao registro, posse e comercializao de armas de fogo e
munio, constituindo, portanto, um estatuto.
Salienta-se que o fato de haver o controle de armas pelo SINARM, rgo pertencente ao Ministrio
da Justia, no fixa abstratamente a competncia da Justia Federal para apreciar os delitos
previstos no Estatuto, ainda que a arma for de uso restrito ou privativo das Foras Armadas (STJ,
CC 40393, 10/03/04) ou tiver sido armazenada em quartel, por militar, uma vez que no se cuida
de crime militar (STJ, CC 28251, 28/09/08). Assim, a competncia ser da Justia Federal quando
for constatado que a infrao foi praticada em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio
e suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, ou quando ocorrer qualquer outra hiptese
prevista no art. 109. o caso do delito previsto no art. 18 (trfico internacional de arma de fogo),
que crime que se inicia no territrio nacional e tende consumao no estrangeiro (ou vice-
versa), tendo o Brasil assumido, no plano internacional, o compromisso de reprimi-lo por meio da
Conveno Interamericana de 1997 (decreto 3229/99) e tambm o Protocolo contra a Fabricao
e o Trfico de Armas de fogo e componentes complementando a Conveno das NU contra o
Crime Organizado, Decreto 5.941/06).
Destinao: armas, acessrio e munies apreendidos que no mais interessarem ao processo penal
devem ser encaminhados ao Comando do Exrcito que poder destru-los ou do-los a rgo de
segurana pblica ou s Foras Armadas (art. 25 da Lei 10826/03 TRF3, AC 97030375685,
12/05/00). Por fim, o STF j declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos contidos na lei que
vedavam a concesso de fiana e de liberdade provisria a alguns crimes previstos no Estatuto.
Vide: ADI 3112/DF.
2. Posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12). Conduta delituosa: possuir ou
manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou munio de uso permitido em desacordo com
determinao legal ou regulamentar. Esse elemento normativo do tipo tem complemento em outras
normas, especialmente nos decretos citados na legislao bsica. Diferena entre posse e porte:
por posse, entende-se a conduta de manter a arma intra muros, no interior de sua residncia ou
local de trabalho de que o responsvel. J porte extra muros, fora da residncia ou local de
trabalho. O transporte de arma de fogo no interior do veculo, ainda que seja instrumento de
trabalho como txi e caminho, configura o crime de porte ilegal de arma. Vide STJ: AgRG no HC
83680, HC 116052. Sujeitos do delito: crime comum na primeira parte. Na hiptese de possuir ou
manter arma, acessrio ou munio no local de trabalho crime prprio, pois o tipo exige que o
agente seja o titular ou responsvel pelo estabelecimento ou empresa. Sujeito passivo o Estado.
Grupo IV PENAL 191

Consumao e tentativa: consuma-se o crime no momento em que o agente tem a arma de fogo,
acessrio ou munio sob sua disponibilidade. A doutrina controversa sobre a possibilidade de
tentativa (Nucci admite). Objeto material: arma de fogo (instrumento que funciona atravs de
deflagrao de carga explosiva, lanando ao ar projtil), acessrio ( o apetrecho da arma de fogo),
munio ( o artefato explosivo utilizado pelas armas de fogo). Classificao doutrinria: crime
de perigo abstrato, doloso, de mera conduta. Posse ou porte e concurso com trfico: STJ HC
182359 / RJ, 27/11/2012: a absoro do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de
trfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma est
ligado diretamente ao comrcio ilcito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da
mercancia ilcita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que o trfico de
drogas; exige-se o nexo finalstico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas
relativas ao trfico. Abolitio criminis indireta ou descriminalizao temporria: considerada
atpica a conduta relacionada ao crime de posse de arma de fogo, acessrios e munio seja de uso
permitido ou de uso restrito, incidindo a chamada abolitio criminis temporria nas duas hipteses,
se praticada no perodo compreendido entre 23 de dezembro de 2003 a 23 de outubro de 2005.
Contudo, este termo final foi prorrogado at 31 de dezembro de 2008 somente para os possuidores
de armamentos permitido (art. 12), nos termos da Medida Provisria n. 417 de 31 de janeiro de
2008, que estabeleceu nova redao aos arts. 30 a 32 da Lei n. 10.826/03, no mais albergando o
delito previsto no art. 16 do Estatuto - posse de arma de fogo, acessrios e munio de uso proibido
ou restrito. Com a publicao da Lei n. 11.922, de 13 de abril de 2009, o prazo previsto no art. 30
do Estatuto do Desarmamento foi prorrogado para 31 de dezembro de 2009 no que se refere
exclusivamente posse de arma de uso permitido. O Decreto n. 7.473/11 e a Portaria n. 797/2011
no estenderam o prazo para a entrega de armas de uso permitido, nem poderiam faz-lo, uma vez
que ambas de hierarquia inferior lei que estabeleceu mencionado prazo. A presuno de boa-f
a que se refere tais normas restringe-se quele que entregar espontaneamente sua arma Polcia
Federal, no abrangendo o possuidor ou proprietrio que a mantiver ilegalmente em sua
posse/propriedade. Veja: HC 185338 / RJ, em 21/08/2112: A Sexta Turma, a partir do julgamento
do HC n. 188.278/RJ, passou a entender que a abolitio criminis, para a posse de armas e
munies de uso permitido, restrito, proibido ou com numerao raspada, tem como data final o
dia 23 de outubro de 2005. Dessa data at 31 de dezembro de 2009, somente as armas/munies
de uso permitido (com numerao hgida) e, pois, registrveis, que estiveram abarcadas pela
abolitio criminis. Desde 24 de outubro de 2005, as pessoas que possuam munies e/ou armas de
uso restrito, proibido ou com numerao raspada, podem se beneficiar de extino da
punibilidade, desde que, voluntariamente, faam a entrega do artefato. Para julgado do STJ, a
abolitio criminis temporria alcana as posses irregulares de arma de uso permitido e restrito
tambm sob a gide da lei 9437/97 - HC 44267 / PA 03/12/2009.
Jurisprudncias do final de 2012: caminho no pode ser entendido como lugar de trabalho.
Arma em caminho ser porte ilegal. Veculo usado profissionalmente, mas no endereo fixo,
ou seja, no lugar de trabalho. REsp 1.219.901-MG, 24/9/2012. No h como se aplicar a causa
especial de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006 em substituio
condenao pelo art. 16 da Lei n. 10.826/2003 quando verificado que o crime de trfico de drogas
e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito so autnomos (HC 154060 / RJ,
26/11/2012). A mera ocorrncia, em uma mesma circunstncia, dos delitos de porte ilegal de arma
de fogo e contrabando no enseja a reunio dos processos, pois, na espcie dos autos, um crime
ou sua prova no elementar do outro, no se vislumbrando a existncia da relao de dependncia
entre os delitos (24/10/2012 - CC 120630 / PR). A mera ocorrncia, em uma mesma circunstncia,
dos delitos de posse ilegal de arma de fogo e trfico internacional de drogas no enseja a reunio
dos processos, pois, na espcie dos autos, um crime ou sua prova no elementar do outro, no se
vislumbrando a existncia da relao de dependncia entre os delitos 24/10/2012 - CC 121535 /
PR. A controvrsia cinge-se ao reconhecimento da possibilidade de subsuno tpica ao crime de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido na hiptese de se encontrar o artefato blico sem
Grupo IV PENAL 192

munio (arts. 12 e 14 da Lei n. 10.826/2003). A arma de fogo representa um instrumento eficiente

para alcanar objetivos esprios, uma vez que intimida, constrange, violenta, transformando-se,
assim, em um risco objetivo paz social. irrelevante aferir a eficcia da arma para a configurao
do tipo penal, que misto-alternativo, em que se consubstanciam, justamente, as condutas que o
legislador entendeu por bem prevenir, seja ela o simples porte de munio ou mesmo o porte de
arma desmuniciada. 21/08/2012 - AgRg no REsp 1326383 / DF.
3. Omisso de cautela (art. 13). Conduta delituosa: deixar de observar as cautelas necessrias
( o dever de cuidado objetivo, imposto a todos os que vivem sociedade) para impedir que menor
de dezoito anos ou pessoa portadora de deficincia mental se apodere de arma de fogo que esteja
sob sua posse ou que seja de sua propriedade. Sujeitos do delito: o sujeito ativo o possuidor ou
proprietrio da arma de fogo, tanto faz se legal ou ilegalmente. O sujeito passivo a sociedade.
Secundariamente, a integridade do menor, do deficiente ou do prejudicado pelo emprego indevido
da arma de fogo. Consumao e tentativa: consuma-se com o efetivo apoderamento da arma pelo
inimputvel. Inadmissvel a tentativa por ser crime culposo. Objeto material: a arma de fogo
que esteja sob a posse, ou seja, da propriedade do agente. Classificao doutrinria: crime
culposo, praticado por negligncia, omissivo prprio, de mera conduta, instantneo e de perigo
abstrato. Concurso de crimes: arma ilegal na mo de menor h concurso material de crimes
(Guilherme de S. Nucci). Conduta incriminada: no pargrafo nico, do artigo, incriminada a
conduta do proprietrio ou diretor responsvel de empresa de segurana e transporte de valores
que deixarem de registrar ocorrncia policial e de comunicar Polcia Federal (nota-se a dupla
obrigao: registrar a ocorrncia em qualquer repartio policial estadual e comunicar a Polcia
Federal) perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessrio ou munio
que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato. Trata-
se de crime prprio, pois somente podem ser sujeitos ativos os proprietrios ou diretores
responsveis de empresas de segurana e de transporte de valores; doloso, pois necessrio que o
agente tome conhecimento do fato e se omita no dever de comunic-lo Polcia Federal e registrar
a ocorrncia (o registro e a comunicao podem ser feitos por prepostos). Trata-se de crime
omissivo prprio, logo no admite a tentativa.
4. Porte Ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14): Conduta delituosa: portar (carregar
consigo), deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar (levar o instrumento de um
local para outro), ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda
ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo
com determinao legal ou regulamentar. Sujeitos do delito: o sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa. O sujeito passivo o Estado. Consumao e tentativa: consuma-se quando o agente
realiza um dos verbos. Em tese, possvel a tentativa (em algumas condutas), embora seja difcil
configur-la, pois, de regra, o incio de um ato executrio de uma conduta j configura a
consumao de outra. Arma desmuniciada: discusso doutrinria gira em torno da configurao,
ou no, do crime (se o bem jurdico ameaado ou lesionado) se a arma que o agente porta ou
transporta est desmuniciada e a munio no se encontrava em local prximo, que possibilite a
sua pronta utilizao. O STF (HC 103539, HC 104410, HC 88757, HC 101994 e HC 107447) e o
STJ (HC 177232, HC 211823) esto se posicionando pela tipicidade da conduta, justificando no
fato de se tratar de crime de perigo abstrato. Haver crime impossvel, todavia, se a arma estiver
avariada, restando impedido, de forma permanente, o seu funcionamento (STJ, HC 26444, DJU
09/09/08). Arma de brinquedo. No arma em sentido prprio, podendo ser objeto apenas de
contrabando (STJ, REsp 213054,24/10/01. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso. - At a
Lei 11.706/08, o art. 25 exigia percia na munio. Aps a esta lei, que mudou a 10.826, no mais
necessria percia na munio. Mas se o crime foi antes desta lei, tem que ter havido percia. HC
97209/SC, rel. Min. Marco Aurlio, 16.3.2010. (HC-97209). Trata-se de tipo misto alternativo
(e no misto cumulativo). Portar ou ter em depsito armas de uso permitido e restrito, no mesmo
contexto ftico, crime nico, sem concurso formal (STJ).HC 148.349-SP, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em 22/11/2011, agravando-se, contudo, a pena-base. Concurso
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de porte ilegal e outros crimes: para maioria da jurisprudncia, no haver concurso material se o
porte da arma estiver no contexto do crime consuntivo (que consome o outro, dito consumido ou
consunto), sendo o caso de progresso criminosa, em que o porte ser consumido pelo roubo
(fenmeno da consuno). Se o porte da arma no estiver no contexto do crime consuntivo, haver
concurso material. Arma periciada por quem no tem curso superior: por si s a nulidade da percia
no invalida a caracterizao do crime. HC 98306/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 29.9.2009. (HC-
98306). Mais jurisprudncias atualizadas: um s projtil sem arma: porte de munio crime de
perigo abstrato, mas, no caso concreto, demonstrada a falta de lesividade (um s projtil), no h
lesividade, no h crime. HC 194.468-MS, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em
17/4/2012.CC 112314 / MA. Prtica de crime de porte de arma de fogo, previsto em lei especial
(Lei n 10.826/03) e sem correspondncia no Cdigo Penal Militar, em local sujeito
administrao militar, no configura crime militar, nos termos do art. 9 do Cdigo Penal Milita;
conforme entendimento desta Corte Superior de Justia, a competncia da Justia Militar firmada
pela natureza da infrao, no pela condio de militar do agente. STJ: 11/11/2012 - HC 182359 /
RJ: a absoro do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de trfico de drogas, em
detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma est ligado diretamente ao
comrcio ilcito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilcita. Nesse
caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que o trfico de drogas, exige-se o nexo
finalstico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao trfico. No
h como se aplicar a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei n.
11.343/2006 em substituio condenao pelo art. 16 da Lei n. 10.826/2003 quando verificado
que o crime de trfico de drogas e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito so
autnomos. O que importa para a caracterizao do delito descrito no art. 16, pargrafo nico, IV,
da Lei n. 10.826/2003 o porte de arma de fogo com numerao raspada, independentemente de
ser arma de uso restrito ou proibido, pois constitui espcie de crime autnomo, no vinculado
restrio feita no caput. 20/11/2012 - REsp 1105890 / RS. HC 250853 / RS, de 13/11/2012. O
crime de porte de arma de fogo de perigo abstrato, sendo desinfluente aferir se a arma de fogo
capaz de produzir leso real a algum. AgRg no HC 236396 / ES (28/11/2012): no julgamento do
Recurso Especial n. 1.193.805/SP, ficou assentado nesta Turma que o porte de arma de fogo
delito de perigo abstrato, sendo irrelevante a circunstncia de o artefato estar ou no municiado. O
crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003, por ser delito de mera conduta ou de perigo abstrato,
configura-se com a simples conduta de portar a arma, sendo "despicienda a ausncia ou nulidade
do laudo pericial da arma por ter sido realizado por peritos sem conhecimento tcnico
especializado" (STF, HC 93188, 1. Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 5.2.2009) -
HC 180717 / MG 26/10/2012. O porte ilegal de arma de fogo no depende de leso ou perigo
concreto para caracterizar sua tipicidade, pois o objeto jurdico tutelado no a incolumidade
fsica, e sim a segurana pblica e a paz social, colocados em risco com a posse ou o porte de
armas deriva do controle estatal, mostrando-se irrelevante, portanto, o fato de a arma estar
desmuniciada ou desmontada para a configurao do crime. Constatado que o crime de porte de
arma conexo com o de homicdio qualificado, e demonstrados os requisitos suficientes para a
pronncia, deve ele ser submetido e decidido pelo Conselho de Sentena, conforme previsto no
art. 78, I, do Cdigo de Processo Penal, preservada a competncia constitucional do Tribunal do
Jri AgRg no HC 162322 / DF 19/09/2012.O princpio da consuno pressupe que seja um delito
meio ou fase normal de execuo do outro crime (crime fim), sendo que a proteo de bens
jurdicos diversos e absoro de infrao mais grave pelo de menor gravidade no so motivos
para, por si ss, impedirem a referida absoro. Precedentes. Tendo o Tribunal a quo afirmado que
o crime de porte ilegal de arma de fogo fora meio necessrio para a perpetrao do delito de caa,
exaurindo-se ali sua potencialidade, entendimento em sentido contrrio quanto autonomia e
independncia de tais comportamentos, demandaria revolvimento do material ftico/probatrio
dos autos, invivel em sede de recurso especial ante o bice contido na Smula n. 7/STJ. AgRg
no REsp 1252305 / MG 14/09/2012. Ademais, este Tribunal j firmou entendimento segundo o
qual o porte ilegal de arma de fogo desmuniciada e o de munies configuram hipteses de perigo
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abstrato, bastando apenas, para a consumao do crime, a prtica do ato de levar consigo. Portanto,
no se mostra vivel a aplicao do princpio da insignificncia, tendo em vista que, embora no
seja expressiva a quantidade da munio apreendida (02 cartuchos de calibre 7,65), ela apresenta
potencialidade lesiva, mormente em poder de ru j condenado pelos crimes de roubo e furto.
Precedentes. HC 168656 / SP 5/9/2012. Se comprou a arma sabendo-a de origem ilcita (crime de
receptao) e depois vem a port-la ou guard-la em contextos diferentes (momentos consumativos
diferentes), no h consuno, mas concurso material. REsp 1.133.986-RS, Rel. Min. Jorge Mussi,
julgado em 4/5/2010.
5. Disparo de arma de fogo (art. 15): Conduta delituosa: disparar arma de fogo ou acionar
munio em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela, desde que
essa conduta no tenha como finalidade a prtica de outro crime. Trata-se de crime subsidirio.
Distino com o crime de periclitao da vida (art. 132 do CP): nesse crime, o disparo ocorre
no interior de local habitado, colocando em risco pessoa certa e determinada. J no crime de
disparo de arma de fogo, o disparo ocorre em local aberto, colocando em risco um nmero
indeterminado de pessoas. Sujeitos do delito: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito
passivo o Estado. Consumao e tentativa: com o primeiro disparo da arma de fogo ou o
acionamento da munio. A tentativa cabvel. Classificao doutrinria: crime comum, de
perigo abstrato, de mera conduta, doloso. Crime subsidirio: ser o crime do art. 15 se no houver
finalidade da prtica de outro (ex: tentativa de homicdio). Havendo outra finalidade, haver
consuno. A outra finalidade pode ser crime mais grave (ex: tentativa de homicdio) ou menos
grave (ex: ameaa). Disparo absorve o porte ilegal (princpio da consuno), se esgotado este
naquele.
6. Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16): Conduta delituosa: possuir
(manter a arma no interior de residncia ou local de trabalho), deter, portar (carregar a arma para
fora da residncia ou local de trabalho), adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar
(levar a arma de um local para outro), ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter,
empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio de uso proibido
ou restrito, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar. As armas
de uso proibido ou restrito esto elencadas nos decretos de nmeros 5.123/2004 e 3.665/2000.
Consumao e tentativa: em tese, possvel a tentativa (em algumas condutas), embora seja
difcil configur-la, pois, de regra, o incio de um ato executrio de uma conduta j configura a
consumao de outra. Sujeitos do delito: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito
passivo o Estado. Classificao doutrinria: crime comum, de perigo abstrato, e de mera
conduta, doloso, comissivo. Condutas equiparadas: descritas nos seis incisos do pargrafo nico
do artigo: supresso (fazer desaparecer, raspar) ou alterao (modificao ou remarcao) de
numerao ou qualquer sinal identificador da arma de fogo ou do artefato; modificar as
caractersticas da arma de fogo, de modo a torn-la equivalente a de uso proibido ou restrito, com
especial fim de induzir a erro a autoridade policial, perito ou juiz; posse, deteno, fabricao ou
emprego (utilizao) de artefato explosivo ou incendirio; porte, na posse ou aquisio (compra),
transporte ou fornecimento, ainda que gratuitamente, de arma de fogo com a numerao ou sinal
identificador raspado (processo de raspagem), suprimido (a supresso pode ser no s atravs da
raspagem, mas tambm com a utilizao de produtos qumicos) ou adulterado (remarcao); vende
(comercializa), entrega (transmite a posse) ou fornece, ainda que gratuitamente, arma de fogo (de
uso permitido ou no), acessrio, munio ou explosivo criana (at doze anos incompletos) ou
adolescente (de 12 anos at 18 anos); produzir, recarregar ou reciclar, sem autorizao legal, ou
adulterar, de qualquer forma, munio ou explosivo. Jurisprudncia: o porte ilegal de arma de fogo
no depende de leso ou perigo concreto para caracterizar sua tipicidade, pois o objeto jurdico
tutelado no a incolumidade fsica, e sim a segurana pblica e a paz social, colocados em risco
com a posse ou o porte de armas deriva do controle estatal, mostrando-se irrelevante, portanto,
o fato de a arma estar desmuniciada ou desmontada para a configurao do crime. 02/10/2012 -
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AgRg no AREsp 190443 / SC. Posse de arma com numerao raspada: art. 16, no importando se
o calibre menor. REsp 1.036.597-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 21/8/2008.

7. Comrcio Ilegal de Arma de fogo: adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter
em depsito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor venda, ou de qualquer forma
utilizar, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial (o
legislador equiparou atividade industrial ou comercial a qualquer forma de prestao de servios,
fabricao ou comrcio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residncia) arma de fogo,
acessrio ou munio, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
necessria para a configurao do delito a prova da permanncia da atividade comercial,
industrial ou prestao de servios, j que a lei exige que seja no exerccio. Consumao e
tentativa: consuma-se com a prtica de qualquer das condutas. Admite tentativa. Sujeitos do
delito: crime prprio, pois o sujeito exige a condio de comerciante ou industrial; O sujeito
passivo o Estado. Elemento subjetivo: o dolo. H elemento subjetivo especfico, qual seja,
em proveito prprio ou alheio. Causa aumento de pena da metade se a arma, acessrio ou
munio forem de uso proibido ou restrito (art. 19).
8. Trfico internacional de arma de fogo: Conduta delituosa: importar, exportar, favorecer a
entrada ou sada do territrio nacional (o autor dessas duas ltimas condutas pode ser funcionrio
pblico ou no), a qualquer ttulo, de arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao da
autoridade competente (norma penal em branco autoridade competente o Comando do Exrcito
art. 24). Crime especial em relao aos tipos dos artigos 334 e 318 do CP. Porm, haver o crime
do art. 12 da Lei de Segurana Nacional se houver motivao poltica. Sujeitos do delito: crime
prprio. A participao das pessoas mencionadas nos arts. 6 a 8 (aquelas autorizadas a usar armas)
determina a incidncia de causa de aumento de pena. Consumao e tentativa: com a prtica de
qualquer uma das condutas (tipo misto alternativo), independente de resultado. A tentativa
admissvel (TRF da 4, 11/12/2012, ACR 0001129-90.2007.404.7002: Tendo o agente sido
abordado com munies e pequena quantidade de medicamentos na zona primria, resta
configurada a tentativa de trfico internacional de munies e descaminho. Impossvel aplicao
do princpio da insignificncia em razo do alto grau de reprovabilidade da conduta e da
potencialidade lesiva do objeto (STJ, HC 45099, 15/08/06). Trfico de drogas e de armas no
mesmo contexto ftico (nica apreenso) concurso formal perfeito, segundo TRF da 4
(12/12/2012 ACR 500229596.2012.404.7002): No obstante a diversidade dos bens jurdicos
tutelados, esta Corte vem entendendo que a nica conduta de importar drogas e armas configura
hiptese de concurso formal, sendo cabvel, na cumulao de apenas dois crimes, a majorao da
pena no patamar de 1/6 (um sexto).Causa aumento de pena da metade se a arma, acessrio ou
munio forem de uso proibido ou restrito (art. 19).
Grupo IV PENAL 196

13.c. Crimes contra a ordem tributria e contra a seguridade social. ARRUMAR

Obras consultadas:
Crimes federais. Jos Paulo Baltazar Jnior. 3 edio. 2008.
Curso de Direito Previdencirio. Fbio Zambitte Ibrahim. 16 edio. 2011.
Crimes federais. Adel El Tasse. 2011.
Legislao bsica.
Lei 8137/90. Art. 168-A do CP. Art. 337-A do CP. Art. 297 do CP. Art. 313-A e B do CP. Art. 171
do CP. Sumula vinculante n 24.
Reviso concluda em 06/02/2013 (Kalina Alpes)

1. Ordem tributria.
A lei fundamental sobre o tema a 8.137/90, sendo que os arts. 1 e 2 descrevem os crimes em
geral, enquanto o art. 3 trata dos crimes funcionais. Os arts. 1, 2 e 3 da Lei 8.137/90 referem-
se a normas penais em branco, que merecem complementao por elementos conceituais prprios
do Direito Tributrio (Adel El Tasse, p. 26).
O bem jurdico afetado pelos crimes tributrios a ordem tributria, e no o tributo em si
considerado. Deve haver relevncia econmica para que se configure o delito.
Nesse contexto, cabe a jurisprudncia definir qual o valor mnimo para que incidam os delitos. Ela
pacfica ao determinar o patamar de R$ 10.000,00 para que exista leso Fazenda Pblica nos
crimes tributrios. A base para este entendimento finca-se no art. 20 da Lei 10.522/2002. Veja o
recente julgado do STJ (18/06/2012):
HABEAS CORPUS. APROPRIAO DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. VALOR
SONEGADO INFERIOR A DEZ MIL REAIS. CONDUTA DE MNIMA OFENSIVIDADE
PARA O DIREITO PENAL. ATIPICIDADE MATERIAL. CONDIES PESSOAIS
DESFAVORVEIS. IRRELEVNCIA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICAO.
COAO ILEGAL DEMONSTRADA. ABSOLVIO DO RU QUE SE IMPE.
1. A Terceira Seo desta Corte Superior de Justia dirimiu a controvrsia existente em relao ao
crime de descaminho e firmou compreenso segundo a qual os dbitos tributrios que no
ultrapassem R$ 10.000,00 (dez mil reais), exe. vi do art. 20 da Lei 10.522/02, so alcanados pelo
princpio da insignificncia.
2. A Lei 11.457/2007 considerou tambm como dvida ativa da Unio os dbitos decorrentes das
contribuies previdencirias, dando-lhes tratamento similar aos dbitos tributrios.
3. O objeto material do crime de apropriao indbita previdenciria o valor recolhido e no
repassado aos cofres pblicos, e no o valor do dbito tributrio aps inscrio em dvida ativa, j
que aqui se acoplam ao montante principal os juros de mora e multa, consectrios civis do no
recolhimento do tributo no prazo legalmente previsto.
4. A partir do momento em que se pacificou o entendimento no sentido de que o crime tributrio
material somente se tipifica com a constituio definitiva do dbito tributrio, que ocorre no
lanamento do tributo, ou seja, quando no h mais discusso administrativa acerca da dvida
tributria, nesse momento que se entende como consumado o delito, e tal no se confunde
com o da inscrio do dbito em dvida ativa, oportunidade em que o Fisco inclui sobre o dbito
Grupo IV PENAL 197

tributrio (quantum debeatur) todos os consectrios legais do seu inadimplemento, objeto de

execuo fiscal.
5. Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o princpio da insignificncia tem como
vetores a mnima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ao, o
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica
provocada.
6. Hiptese de apropriao de contribuies previdencirias recolhidas e no repassadas
Previdncia Social no valor de R$ 4.097,98 (quatro mil e noventa e sete reais e noventa e oito
centavos), inferior, portanto, aos dez mil reais previstos no art. 20 da Lei 10.522/2002,
demonstrando-se desproporcional a imposio de sano penal no caso, pois o resultado jurdico,
ou seja, a leso produzida, mostra-se absolutamente irrelevante.
7. Embora a conduta do paciente se amolde tipicidade formal e subjetiva, ausente no caso a
tipicidade material, que consiste na relevncia penal da conduta e do resultado tpicos em face da
significncia da leso produzida no bem jurdico tutelado pelo Estado.
8. Ordem concedida para cassar o acrdo combatido, absolvendo-se o paciente, com fundamento
no art. 386, III, do CPP, em razo da atipicidade material da conduta a ele imputada. (DJe
18/06/2012, Ministro Jorge Mussi, HC 195372 / SP).
Evidencia-se, assim, que o valor mnimo para a existncia do delito tributrio de R$ 10.000,00.
Kalina, talvez fosse interessante mencionar a discusso acerca do valor atual (portaria de
R$ 20.000,00; o que acha?)

Obs.
Quanto ao princpio da insignificncia no crime de descaminho, o valor que o tornar insignificante
suscita divergncias. O STF e o STJ entendem pela possibilidade desde que o valor sonegado no
seja superior a R$10.000,00 (art. 20 da Lei 10.522/02).
1. Consoante julgados do STJ e do STF, aplicvel, na prtica de descaminho ou de contrabando,
o princpio da insignificncia quando o valor do tributo suprimido inferior a R$ 10.000,00. 2. As
contribuies institudas pela Lei n. 10.865/04, nos termos do seu art. 2, inciso III, no incidem
sobre bens estrangeiros que tenham sido objeto de perdimento, motivo pelo qual "o montante do
valor devido do crdito tributrio, referente s mercadorias estrangeiras apreendidas, deve ser
calculada sem a incidncia do PIS e do COFINS" (REsp n. 1220448/SP, Rel. Min. CELSO
LIMONGI (Desembargador convocado do TJ/SP), DJe de 18/04/2011.) 3. Agravo regimental
desprovido. (STJ, 5 Turma, Dj01/08/2012)
Todavia, no este o entendimento defendido por parte da doutrina, principalmente por membros
do MPF. Como exemplo, o Procurador da Repblica Juliano Baggio Gasperin, dispe: O que
ocorre que a Administrao Fazendria considera que pode ser mais dispendioso ao errio
promover a cobrana judicial de dbitos inscritos como dvida ativa em valor igual ou inferior a
R$ 10.000,00 (dez mil reais). Nesse caso, a ausncia de cobrana na esfera cvel no deve influir
na configurao do crime, ante a separao e independncia da esfera penal. (...). Por fim, no h
dvida que se poderia adotar como critrio de significncia para os crimes contra a ordem tributria
e descaminho valor de R$100,00 (cem reais), previsto no l do art. 18, pois se procede o
cancelamento do dbito inscrito na Dvida Ativa da Unio.
O crime tributrio material somente se constitui com o lanamento definitivo do tributo (Smula
vinculante n 24 do STF). Quanto a sua natureza jurdica, h certa discusso jurdica, mas
prepondera que se trata de condio objetiva de punibilidade:
Grupo IV PENAL 198

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA (ARTIGO 1 DA LEI 8.137/1990).AUSNCIA

DE CONSTITUIO DEFINITIVA NA ESFERA ADMINISTRATIVA QUANDO DO
OFERECIMENTO DA DENNCIA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUO
CRIMINAL. CONDIO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE. LANAMENTO DEFINITIVO
DO CRDITO TRIBUTRIO NO CURSO DA AO PENAL. CONVALIDAO.
IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE ABSOLUTA.
1. Consoante o disposto na Smula Vinculante 24, "no se tipifica crime material contra a ordem
tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do
tributo".
2. No caso, estando pendente na seara administrativa a discusso acerca do dbito tributrio, no
h justa causa para a deflagrao da ao penal.
3. O lanamento definitivo do tributo no curso da persecutio criminis, no convalida os atos
processuais at ento praticados, eis que a inobservncia da condio objetiva de punibilidade
constitui nulidade de natureza absoluta.
4. Recurso especial provido para anular toda a ao penal. (REsp 1100959 / RJ, Rel: Ministro
Jorge Mussi, DJe 27/10/2011).
Nos arts. 1 e 2 da Lei 8.137/90, a conduta pode ser praticada por qualquer pessoa, sem que haja
exigncia de condies especiais.
Para o cometimento do delito do art. 3 da Lei n 8.137/90, necessrio que o agente exera funo
pblica e que o ato praticado ocorra em razo desta funo. O conceito de funcionrio pblico
retirado do art. 327 do CP.
No tocante ao sujeito passivo, o Estado, sempre afetado pelos crimes contra a ordem tributria.
A doutrina ainda aduz que, como o art. 1 fala em supresso ou reduo de tributo, ele se caracteriza
como material. J o art. 2 da Lei 8.137/90 tem natureza formal.
No tocante pena de multa, h regra especfica, presente nos arts. 8 e 10:
Art. 8 Nos crimes definidos nos arts. 1 a 3 desta lei, a pena de multa ser fixada entre 10 (dez)
e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e
preveno do crime.
Pargrafo nico. O dia-multa ser fixado pelo juiz em valor no inferior a 14 (quatorze) nem
superior a 200 (duzentos) Bnus do Tesouro Nacional BTN.
Art. 10. Caso o juiz, considerado o ganho ilcito e a situao econmica do ru, verifique a
insuficincia ou excessiva onerosidade das penas pecunirias previstas nesta lei, poder diminu-
las at a dcima parte ou elev-las ao dcuplo.
Diga-se, por fim, que como o objetivo destes crimes proporcionar a arrecadao de verbas para
o Estado, criaram-se causas especficas de extino de punibilidade, consubstanciadas no
pagamento integral, assim como no parcelamento do tributo, as quais se somam s causas gerais
de extino de punibilidade previstas no art. 107 do CP (Baltazar, p. 454).
Na Lei 9.249/95, o art. 34 prev a extino de punibilidade dos crimes da Lei 8.137/90, desde que
seja promovido o pagamento integral do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes
do recebimento da denncia.
No entanto, sobrevieram as regras do art. 15 da Lei 9964/00 (REFIS), art. 9 da Lei n 10.684/03
(PAES ou REFIS II), que reconheceram os efeitos do parcelamento.
Ainda, conforme Baltazar, o art. 9 da Lei 10.684/03 regulou de forma ampla o tema da extino
de punibilidade, tendo revogado o art. 34 da Lei 9.249/95. Assim, tem-se:
Grupo IV PENAL 199

a) o pagamento integral, mesmo aps o transito em julgado, determina a extino da

punibilidade para os crimes contra a ordem tributria em geral e crimes contra a ordem tributria
previdenciria, restando excludo o descaminho e outros crimes contra a previdncia social, como
o estelionato;
b) o parcelamento, a qualquer tempo, determina a suspenso da punibilidade, em
regime que abrange os crimes contra a ordem tributria em geral, bem como a sonegao de
contribuio previdenciria, excluda a apropriao indbita previdenciria (art. 168-a do CP);
c) o art. 9 da Lei n 10684/03 regra permanente e sua aplicao no fica limitada aos
parcelamentos concedidos no regime do PAES, mas tem efeito tambm em relao aos
parcelamentos ordinrios ou regulados por leis posteriores;
d) o art. 34 da Lei 9249/95 foi revogado por incompatibilidade com o art. 9 da Lei
10684/03, de modo que no h falar em extino de punibilidade em razo do mero parcelamento,
ainda que anterior ao recebimento da denncia, o que possibilitar to somente a suspenso da
punibilidade, operando-se a extino apenas com o pagamento integral.
Verifica-se que jurisprudncia recente do STJ tambm aduz que o pagamento do tributo a qualquer
tempo, mesmo que aps o transito em julgado, acarreta a extino da punibilidade. Veja-se:
HABEAS CORPUS. PENAL. ICMS. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTRIA. ADESO AO
PROGRAMA DE PARCELAMENTO INCENTIVADO (PPI) E POSTERIOR PAGAMENTO
DO DBITO, APS O TRNSITO EM JULGADO. EXTINO DA PUNIBILIDADE.
INTELIGNCIA DO ARTIGO 9., 2., DA LEI N. 10.684/2003. PLEITO DE
SOBRESTAMENTO DA EXECUO PENAL AT O JULGAMENTO DE REVISO
CRIMINAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. O art. 9., 2., da Lei n. 10.684/2003 estabelece expressamente que da quitao integral do
dbito tributrio pela pessoa jurdica, decorre a extino da punibilidade.
2. entendimento jurisprudencial desta Corte Superior que com o advento da Lei n. 10.684/03 o
pagamento do tributo a qualquer tempo extingue a punibilidade quanto aos crimes contra a
ordem tributria. Precedente.

3. Habeas corpus concedido para sobrestar a execuo do feito at que se julgue a Reviso
Criminal. (HC 232376 / SP, Relator: Ministra Laurita Vaz, DJe 15/06/2012.)
Obs.
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA
(ART. 1 DA LEI N 8.137/1990). 1. Tratando-se de crime material contra a ordem tributria (art.
1 da Lei n 8.137/1990), a competncia para processar e julgar o delito do local onde houver
ocorrido a sua consumao, por meio da constituio definitiva do crdito tributrio, sendo
irrelevante a mudana de domiclio fiscal do contribuinte. 2. Aplica-se a regra prevista no art. 70
do Cdigo de Processo Penal, que determina a competncia do Juzo do lugar em que se consumou
o delito ou, na hiptese de tentativa, do lugar em que foi praticado o ltimo ato de execuo. STJ,
08/08/2012. CC 120850 / BA

Vale a pena mencionar alteraes de 2011-2012: se vc n tiver material, me avise!

2. Seguridade social.
Duas figuras merecem realce quando se trata dos crimes contra a seguridade social. So os crimes
dos arts. 168-A, 337-A, todos do CP. Ainda, deve ser visto o estelionato em face do INSS, razo
pela qual se remete para o ponto pertinente.
Grupo IV PENAL 200

No art. 168-A do CP, a conduta fundamental est prevista no caput, enquanto no par. 1 constam
as figuras equiparadas.
O pressuposto fundamental, segundo Adel El Tasse (p. 33), para que se tenha a tipificao da
conduta do caput o efetivo recebimento da contribuio previdenciria. Em outras palavras,
existe a conduta com o recebimento ou recolhimento da contribuio e falta de repasse pelo sujeito
ativo aos cofres pblicos.
importante destacar que o STJ, em 2010 (REsp 1113735/RS) uniformizou entendimento no
sentido de que basta o dolo genrico, no sendo necessria a prova do animus rem sibi habendi
para a configurao do tipo previsto no art. 168-A do CP.
O bem jurdico tutelado o patrimnio da Previdncia.
Quanto natureza jurdica deste crime, o STF (Inq 2537 AgR/GO, Relator Ministro Marco
Aurlio, 10/03/2008), afirmou que o crime de apropriao indbita previdenciria no se
consubstancia crime formal, mas omissivo material, no que indispensvel a ocorrncia de
apropriao dos valores, com inverso da posse respectiva, e tem por objeto jurdico protegido o
patrimnio da previdncia social.
Em relao extino da punibilidade, o par. 2 prev que ela ser extinta se o agente,
espontaneamente, declarar, confessar e efetuar o pagamento das contribuies, importncias ou
valores e prestar as informaes devidas Previdncia Social, antes do incio da ao fiscal.
Para a excluso, segundo Zambitte (p. 468), cabe o recolhimento integral do devido antes da ao
fiscal, que se inicia, em regra, pelo termo de incio da ao fiscal TIAF. O recolhimento posterior
no exclui a punibilidade, podendo, conforme o caso, gerar perdo judicial, se feito antes da
denncia ou arrependimento posterior, se feito antes do recebimento da denncia; ou trazer
circunstncia atenuante, se feito aps o recebimento da denncia.
No tocante ao parcelamento, conforme Baltazar (p. 57), o delito do art. 168-A do CP no est
abrangido pela regra do art. 9 da Lei 10.648/03 na parte em que admite a suspenso da
punibilidade pelo parcelamento. Assim, sendo considerado revogado o art. 34 da Lei 9249/95 e
superada a interpretao jurisprudencial que emprestava ao parcelamento o efeito de extino de
punibilidade imediata, tem-se que, para o delito do art. 168-A do CP, somente o pagamento integral
tem o efeito de determinar a extino de punibilidade. O STJ aponta:
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAO INDBITA
PREVIDENCIRIA (ART. 168-A DO CDIGO PENAL). RESPONSABILIDADE PENAL DA
PESSOA JURDICA. RESTRIO A CRIMES AMBIENTAIS. ADESO AO REFIS.
DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAES. NECESSIDADE DE PAGAMENTO INTEGRAL
DO DBITO. DATA DO PARCELAMENTO. APLICAO DA LEI N 9.964/2000.
EXTINO DA PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RETIRADA DA SOCIEDADE.
IRRELEVNCIA. DOLO ESPECFICO. DIFICULDADE FINANCEIRA DA EMPRESA NO
EVIDENCIADA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESE A SER ANALISADO
APS A INSTRUO CRIMINAL. RECURSO IMPROVIDO.
1. A nica previso legal para a responsabilizao criminal de pessoa jurdica ocorre nas hipteses
de crimes ambientais e, mesmo assim, desde que haja tambm imputao pessoa fsica que por
ela responde.
2. A adeso ao REFIS no implica, necessariamente, na extino da punibilidade, que est
condicionada ao pagamento integral do dbito. Considerando que a incluso no REFIS ocorreu em
28.04.00, quando j em vigor a Lei n 9.964, publicada em 11.04.00, esta a norma a ser aplicada,
da decorrendo a exigncia de pagamento integral do dbito para a extino da punibilidade.
3. O fato de o paciente no mais integrar a sociedade no momento do descumprimento das
obrigaes assumidas no REFIS no altera esse quadro, considerando que a punibilidade estava
Grupo IV PENAL 201

apenas suspensa, ficando sua extino condicionada ao pagamento integral do dbito, o que no
ocorreu.
4. O tipo previsto no art. 168-A do Cdigo Penal no se esgota somente no "deixar de recolher",
isto significando que, alm da existncia do dbito, deve ser analisada a inteno especfica ou
vontade deliberada de pretender algum benefcio com a supresso ou reduo do tributo, j que o
agente "podia e devia" realizar o recolhimento.
5. No se revela possvel reconhecer a inexigibilidade de conduta se no ficou evidenciada a
alegada crise financeira da empresa, cabendo ao magistrado de primeiro grau melhor examinar a
matria aps a instruo processual.
6. Recurso improvido. (RHC 20558 / SP, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe
14/12/2009).

Ao contrrio do que falou o professor Baltazar, o professor Zambitte (p. 470) assevera que o STF
vem decidindo que possvel a suspenso da pretenso punitiva nos crimes de apropriao
indbito previdenciria, mesmo quando o parcelamento feito aps a sentena condenatria, desde
que antes do trnsito em julgado. Veja:
Ementa: Penal e tributrio. Habeas corpus. Adeso ao REFIS. Parcelamento do tributo na vigncia
da Lei n. 10.684/2003. Suspenso da pretenso punitiva. Pretendida aplicao do art. 34 da Lei n.
9.249/1995. Indiferena para o deslinde da causa. 1. As Leis ns. 10.684/2003 e 9.249/1995
condicionam a extino da punibilidade ao pagamento integral do tributo ou contribuio social,
inclusive acessrios. 2. Consectariamente, no cabe confundir pagamento com parcelamento,
merc de que este tem como consequncia lgica a suspenso da pretenso punitiva, ao passo que
a quitao do tributo, esta sim, implica a extino da punibilidade. 3. In casu, no dia 15 de
dezembro de 2009, os recorrentes firmaram acordo judicial para parcelar o dbito tributrio
apurado no auto de lanamento n 0016759729, acarretando a suspenso da ao penal. 4.
Obviamente, o parcelamento projeta a dvida para o futuro e, por isso, somente h que se falar em
ausncia de justa causa para a persecuo penal aps o cumprimento integral da obrigao
tributria, com a consequente extino do feito administrativo consubstanciado no auto de
lanamento que deu suporte denncia, at porque o descumprimento do que pactuado tem como
consequncia a retomada do curso da ao penal, qual revelado pela literalidade de ambos os textos
legais. Precedentes: RHC 89.152/SC, 1 T, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJ de
22/09/2006; HC 102.348/SC, 1 T, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/08/2011; HC 99.844/SP,
1 T, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 18/06/2010; E HC 96.681/SP, 1 T, Rel. Min. MARCO
AURLIO, DJe de 10/02/2011. 5. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus ao qual se nega
provimento. (STF, RHC 109651, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 22/05/2012 rgo
Julgador: Primeira Turma).

DENNCIA - INPCIA OPORTUNIDADE DA ARTICULAO. O vcio relativo denncia

h de ser veiculado na primeira oportunidade que a parte tiver para falar no processo. DENNCIA
PARMETROS LEGAIS. Atendendo a denncia ao figurino legal, descabe cogitar de defeito a
ponto de prejudicar a defesa. PROVA PERCIA. O pleito para realizao de percia deve ser
formalizado no momento adequado e no merece acolhida quando houver no processo documentos
incontroversos. AO PENAL PROPOSITURA CRIME TRIBUTRIO. A ao penal pode
basear-se em prova documental decorrente do crivo do fisco. PENA DOSIMETRIA
CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS. Observados ncleos do artigo 59 do Cdigo Penal, no se pode
falar de vcio na fixao da pena-base acima do mnimo previsto para o tipo. CRIME
TRIBUTRIO ARTIGO 9 DA LEI N 10.684/2003. Uma vez alcanado o parcelamento do
dbito tributrio, a teor do disposto no artigo 9 da Lei n 10.684/2003, impe-se a suspenso da
Grupo IV PENAL 202

pretenso punitiva e dos prazos prescricionais, sendo que a liquidao do dbito implica a extino
da punibilidade. (STF, HC 96681, Relator(a): Min. MARCO AURLIO
Julgamento: 13/04/2010 rgo Julgador: Primeira Turma).
Nota-se portanto que o tema da suspenso da pretenso punitiva no art. 168-A controverso, mas
h tendncia em admiti-la, da mesma forma que ocorre nos demais crimes tributrios.
O crime do art. 337-A do CP o de sonegao de contribuio previdenciria, que est
formalmente inserido entre os crimes contra a Administrao Pblica, mas crime contra a ordem
tributria (Baltazar, p. 415).
O bem jurdico a integridade ao errio ou a ordem tributria, entendida como o interesse do
Estado na arrecadao dos tributos.
Conforme art. 337, par. 1, extingue-se a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e
confessa as contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia
social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal.
Ateno: ao contrrio do art. 168-A do CP que vincula a causa extintiva de punibilidade ao
pagamento, o art. 337-A aduz a mera confisso de dvida antes do incio da ao fiscal. Atualmente,
o documento mais utilizado pelas empresas para tal fim a GFIP.
O professor Zambitte (p. 472) entende que, por analogia in bonam partem, seria possvel a
excluso da punibilidade pelo pagamento, ainda que posterior ao incio da ao fiscal.
No tocante ao parcelamento, a questo mais confusa e complicada.
Antes do incio da ao fiscal, a punibilidade necessariamente extinta, pois o parcelamento
implica confisso de dvida (Zambitte, p. 472).
No entanto, quando o parcelamento feito aps o incio da ao fiscal, em regra, no h excluso
da punibilidade. Cumpre dizer, todavia, que h divergncia jurisprudencial no ponto, com
jurisprudncia do STJ no sentido da excluso da punibilidade, ainda que decorrente de
parcelamento tardio, porm anterior denncia (REsp 249812/SP; REsp 208527/SC).
Mais recentemente, o STF vem admitindo genericamente que o parcelamento suspende a pretenso
punitiva do Estado, que se extingue com o pagamento da ltima parcela. (HC 86465/ES).
Por fim, cabe aludir existncia de outros crimes que envolvem a seguridade social.
De incio, a falsificao de documento pblico dos pars. 3 e 4 do art. 297, que tratam da insero
ou omisso de dados relativos Previdncia Social. Enquanto o par. 3 trata de um crime
comissivo, o par. 4 versa sobre um crime omissivo.
Caso a falsidade tenha sido feita no intuito de deixar de pagar contribuio previdenciria, ela ser
absorvida pelo crime de sonegao de contribuio previdenciria, no se configurando concurso
de crimes (RHC 1506/SP, STJ) Zambitte, p. 475.
Ainda, de se mencionar a insero de dados falsos em sistema de informaes (art. 313-A), que
se caracteriza como formal, prprio (s o funcionrio autorizado pode pratic-lo) e comissivo.
Tambm, pode envolver aspectos de natureza previdenciria, o crime do art. 313-B, que alude
modificao ou alterao no autorizada de sistema de informaes. crime prprio. A diferena
bsica deste para o crime do art. 313-A a ausncia de dolo especfico, j que a mera modificao
ou alterao dolosa, com qualquer fim, caracteriza o tipo penal.
Por fim, cumpre mencionar o estelionato do art. 171, par. 3, do CP (estelionato previdencirio),
que lesiona o patrimnio da seguridade social, sendo material (concretiza-se com a obteno da
vantagem indevida).
H bastante divergncia sobre a natureza deste ilcito: permanente, continuado ou instantneo?
Grupo IV PENAL 203

Acerca deste assunto o STF atribui ao delito a classificao de acordo com o sujeito ativo. Em
relao ao terceiro responsvel pela realizao da fraude que dar origem ao recebimento ilcito,
o delito instantneo de efeito permanente, enquanto que para o beneficirio, que recebe os valores
mensalmente, ele permanente. Na primeira hiptese, o termo inicial para a contagem do lapso
prescricional a data do recebimento indevido da primeira prestao do benefcio obtido pelo
terceiro beneficiado pela fraude. Na segunda hiptese, o termo a quo do prazo prescricional a
data da cessao do percebimento indevido do benefcio obtido mediante fraude praticada por ato
prprio (art. 111, Inc. III, CP).
firme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o crime de estelionato
previdencirio praticado pelo prprio beneficirio tem natureza permanente, e, por isso, o prazo
prescricional comea a fluir a partir da cessao da permanncia e no do primeiro pagamento do
benefcio. (STF, HC 113179, julgamento: 22/05/2012, Ministra Carmen Lcia).
1. O agente que perpetra a fraude contra a Previdncia Social recebe tratamento jurdico-penal
diverso daquele que, ciente da fraude, figura como beneficirio das parcelas. O primeiro pratica
crime instantneo de efeitos permanentes; j o segundo pratica crime de natureza permanente, cuja
execuo se prolonga no tempo, renovando-se a cada parcela recebida da Previdncia. 2.
Consectariamente, em se tratando de crime praticado pelo beneficirio, o prazo prescricional
comea a fluir da cessao da permanncia. Precedentes: HC n 99.112, rel. Min. Marco Aurlio,
j. 20/4/2010, 1 Turma; HC 101.481, rel. min. Dias Toffoli, j. 26/4/2011, 1 Turma; HC
102.774/RS, rel. Min. Ellen Gracie, j. 14/12/2010, 2 Turma, DJ de 7/2/2011. (STF, HC 102049,
Relator: Ministro Luiz Fux, DJ 12-12-2011).

Mencionar alteraes recentes

Obs.
A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que crime praticado em detrimento da
Previdncia Social no permite a aplicao do princpio da insignificncia. Boletim Ano II, n 30,
de Junho de 2012.

A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que em crimes contra a ordem tributria,
o princpio da insignificncia aplica-se apenas ao descaminho. Boletim Ano II, n28, 2012.

A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF decide que apropriao indbita previdenciria

crime formal e independe da via administrativa para o incio da ao penal. Boletim Ano II, n26,
2012.

A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que parcelamento de tributo no causa

para arquivamento, mas to somente para sobrestamento das investigaes. Boletim Ano II, n26,
2012.

A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que a extino da punibilidade de crime

tributrio s se consuma mediante pagamento integral do dbito tributrio. Boletim Ano II, n19,
2011.
Grupo IV PENAL 204

Obs.
O termo inicial do prazo prescricional do crime previsto no art. 2, II, da Lei n. 8.137/1990 a
data da entrega de declarao pelo prprio contribuinte, e no a inscrio do crdito tributrio em
dvida ativa. HC 236.376-SC, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 19/11/2012.

Quando interrompido pelo pedido de adeso ao Refis, o prazo prescricional de 5 anos para a
cobrana de crditos tributrios devidos pelo contribuinte excludo do programa reinicia na data
da deciso final do processo administrativo que determina a excluso do devedor do referido
regime de parcelamento de dbitos fiscais. O Programa de Recuperao Fiscal Refis, regime
peculiar de parcelamento dos tributos REsp 1.144.963- SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado
em 20/11/2012.

A incompatibilidade entre os rendimentos informados na declarao de ajuste anual e

valores movimentados no ano calendrio caracteriza a presuno relativa de omisso de
receita. Precedentes citados: RHC 20.438-SP, DJ 17/12/2007, e REsp 792.812-RJ, DJ 2/4/2007.
REsp 1.326.034-PE, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 2/10/2012.

A Turma entendeu que no h justa causa para a ao penal quanto ao crime de descaminho
quando o crdito tributrio no est devidamente constitudo. Precedentes citados: HC 139.998-
RS, DJe de 14/2/2011, e HC 48.805-SP, DJ de 19/11/2007. RHC 31.368-PR, Rel. Min. Marco
Aurlio Bellizze, julgado em 8/5/2012.

A Turma entendeu que possvel o reconhecimento da continuidade delitiva entre o crime de

sonegao previdenciria (art. 337-A do CP) e o crime de apropriao indbita previdenciria (art.
168-A do CP) praticados na administrao de empresas de um mesmo grupo econmico.
Precedente citado do STF: AP 516-DF, DJe 6/12/2010; do STJ: HC 86.507-SP, DJe 1/7/2011, e
CC 105.637-SP, DJe 29/3/2010. REsp 1.212.911-RS, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado
em 20/3/2012.

Uso de recibos ideologicamente falsos. Declarao de irpf. Tipificao: Constitui mero

exaurimento do delito de sonegao fiscal a apresentao de recibo ideologicamente falso
autoridade fazendria, no bojo de ao fiscal, como forma de comprovar a deduo de despesas
para a reduo da base de clculo do imposto de renda de pessoa fsica (IRPF), (Lei n.
8.137/1990). (HC 131.787-PE / 5 Turma / inf. 502, STF).

Medidas investigatrias. Delitos conexos a crimes contra a ordem tributria. Ausncia de

lanamento definitivo: No h nulidade na decretao de medidas investigatrias para apurar
crimes autnomos conexos ao crime de sonegao fiscal quando o crdito tributrio ainda pende
de lanamento definitivo. Conforme a jurisprudncia do STF, qual esta Corte vem aderindo, no
h justa causa para a persecuo penal do crime de sonegao fiscal antes do lanamento do crdito
tributrio, sendo este condio objetiva de punibilidade. (HC148.829-RS / 5 Turma / inf. 502
STF).

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA PRATICADO POR FUNCIONRIO PBLICO

(ARTIGO 1, INCISO II, COMBINADO COM OS ARTIGOS 11 E 12 DA LEI 8.137/1990, NA
Grupo IV PENAL 205

FORMA DO ARTIGO 71 DO CDIGO PENAL). 1. O procedimento especial previsto nos artigos

513 a 518 do Cdigo de Processo Penal s se aplica aos delitos funcionais tpicos, descritos nos
artigos 312 a 326 do Cdigo Penal, STJ.

O crime previsto no inciso V do artigo 1 da Lei n 8.137/90 - "negar ou deixar de fornecer,

quando obrigatrio, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou
prestao de servio, efetivamente realizada, ou fornec-la em desacordo com a legislao" -
prescinde do processo administrativo-fiscal e a instaurao deste no afasta a possibilidade de
imediata persecuo criminal. (HC 96200 / RT 900). STF.

No mbito dos crimes contra a ordem tributria, tem-se admitido, tanto em sede doutrinria
quanto jurisprudencial, como causa supralegal de excluso de culpabilidade a precria condio
financeira da empresa, extrema ao ponto de no restar alternativa socialmente menos danosa que
no a falta do no recolhimento do tributo devido. Configurao a ser aferida pelo julgador,
conforme um critrio valorativo de razoabilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos
autos para a configurao do crime de apropriao indbita previdenciria, basta a demonstrao
do dolo genrico, sendo dispensvel um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi
habendi (a inteno de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriao
indbita previdenciria, o elemento subjetivo animador da conduta tpica do crime de sonegao
de contribuio previdenciria o dolo genrico, consistente na inteno de concretizar a evaso
tributria. AP N. 516-DF, STF.
Grupo IV PENAL 206

14.a. Teoria do tipo omissivo.

Grupo IV PENAL 207

14.b. Crimes de trfico ilcito e uso indevido de drogas.

Josefina
Obras consultadas:
Legislao:

A Lei n. 11.343/06 adotou a expresso drogas para definir o objeto material (art. 1, pargrafo
nico). Abandonou-se, portanto, a distino entre entorpecentes e outras drogas.
O bem jurdico protegido a sade pblica. Bem por isso, critica-se a incriminao das condutas
praticadas pelo usurio ao argumento de que, sendo o bem jurdico protegido a sade pblica, o
usurio no a ofenderia, uma vez que s prejudica a si mesmo. O contra-argumento que a sade
de cada cidado integra a sade pblica. crime de perigo abstrato.
Os crimes da Lei 11.343/06 so comuns, com exceo daquele do art. 38, na modalidade
prescrever, que prprio, pois o ato privativo de mdico ou odontolgico. O sujeito passivo a
coletividade.

Art. 33, Lei n. 11.343/06

Quanto ao sujeito ativo, o delito admite coautoria ou participao, respondendo o agente que de
outra forma contribuiu para o fato, ainda que no tenha praticado a conduta descrita no verbo
nuclear do tipo, como o transporte da droga, no sendo exigida a posse direta para o
reconhecimento do delito.
O fato de ser o agente usurio ou dependente no impede que responda pelo crime de trfico,
previsto atualmente no art. 33 da Lei n. 11.343/06, quando a quantidade e outras circunstncias
indicarem que a droga no era destinada ao consumo prprio.
O art. 12 da Lei n. 6.368/76 corresponde ao art. 33 da Lei atual, havendo apenas duas alteraes
de relevo na nova redao: 1) aumento da pena mnima e; 2) criao de um dispositivo autnomo
para o fornecimento gratuito (art. 33, 3).
Importar trazer a droga do exterior para dentro do Brasil. No se exige, para a configurao da
modalidade, que o agente tenha trazido a droga pessoalmente. Exportar levar a substncia para
o exterior. Remeter enviar, seja por via postal, por servio de encomenda de empresa de
transporte, ou por terceiro contratado para o transporte, conhecido por mula. Caracterstica dessa
conduta que o agente no traz consigo ou transporta a droga, o que deixa claro que o tipo no
exige posse direta. Preparar consiste em deixar a droga pronta para o consumo, por composio
ou decomposio qumica. Produzir e fabricar so verbos assemelhados, consistindo em dar
existncia, criar, diferenciando-se apenas porque no segundo h um processo mecnico ou
industrializado, enquanto no primeiro os componentes j existem. Adquirir comprar, conduta
pela qual responde aquele que, sem transportar ou ter consigo, acerta preo, quantidade e qualidade
da droga, a ser trazida por terceiro. Vender fechar um negcio de compra e venda. Expor venda
fazer oferta pblica, de modo expresso ou tcito. Diferencia-se da conduta vender, porque quem
expe venda no vende necessariamente, de modo que o mero oferecimento j constitui o crime,
ainda que no tenha ocorrido a venda efetiva. Ter em depsito manter, armazenar, conservar ou
reter disposio a substncia, por conta prpria. Guardar armazenar, ter sob vigilncia ou
cuidado, em favor de terceiro. Transportar levar de um lugar a outro, dentro de um veculo. Trazer
consigo transportar a droga junto ao corpo. Prescrever receitar. Ministrar aplicar, dar para
consumir, aplicar, inocular, injetar. Entregar a consumo tipo genrico, a ser aplicado caso a
Grupo IV PENAL 208

conduta no seja enquadrvel nas demais modalidades. Fornecer prover, entregar, gratuitamente
ou no.
tranquilo o entendimento no sentido de que o delito em exame no supe necessariamente a
prtica de atos onerosos ou de comercializao (STF, HC 69806/GO). Tal situao no foi alterada
pela introduo do delito do 3 do art. 33, pois o delito do caput ainda pode ocorrer sem finalidade
lucrativa (STJ, REsp 763213/GO).
No exigida habitualidade ou reiterao para o reconhecimento do delito (STJ, REsp
763213/GO).
A posse direta no necessria para o reconhecimento do crime.
O objeto do crime so as drogas assim consideradas as substncias ou os produtos capazes de
causar dependncia especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo
Poder Executivo da Unio. Na elaborao da lista, administrao est vinculada ao requisito de
que se trate de substncias ou produtos que causem dependncia, bem como aqueles aptos a sua
preparao. Uma vez includa a substncia na lista, presume-se que tenha ela potencial lesivo, no
se exigindo exame pericial para tal finalidade (STF, HC 104382/RJ). Cuida-se de norma penal em
branco a ser complementada por ato da administrao sanitria.
Qualquer dessas condutas somente ser delituosa quando praticada sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar. Cuida-se de elementar normativa a ser aferida
concretamente.
O tipo subjetivo o dolo, sendo desnecessrio especial fim de agir. tambm admissvel o dolo
eventual, como no caso de cigarreiros que assumem o risco de transportar mercadoria que
possivelmente droga.

da defesa o nus de provar o erro de tipo ou de proibio. Quanto ao erro de proibio,

irrelevante a alegao de desconhecimento das propriedades toxicolgicas da substncia, ainda
que se trate de lana-perfume, pois o desconhecimento da lei inescusvel e o produto proibido
no Brasil. Por outro lado, no que toca ao erro de tipo, a alegao no sentido do desconhecimento
acerca do contedo da coisa transportada, deve ser avaliada no caso concreto.
A alegao de dificuldade financeira como motivo para o trfico no suficiente para a
caracterizao da inexigibilidade de conduta diversa ou do estado de necessidade.
Quanto consumao, cuida-se de tipo multinuclear ou de ao mltipla, de modo que, praticada
qualquer das condutas ali descritas, estar consumada. Cuida-se de crime de perigo abstrato.
De acordo com o STF (HC 74510/SP), no fica evidenciada hiptese de crime provocado ou de
flagrante forjado se os agentes participam da obteno, da guarda e do transporte de cocana, que
se destina ao exterior, consistindo a atividade da polcia apenas em obter informaes sobre o
propsito deles e em acompanhar os passos at a apreenso da droga, em pleno transporte, ainda
no Brasil, tendo-se, na verdade, hiptese de ao controlada admitida pelo art. 2, II, da Lei n.
9.034/95, bem como pelo art. 53, II, Lei n. 11.343/06. Tambm o flagrante preparado, em operao
de venda de droga, no anula o processo-crime se a condenao est fundada tambm na posse
preexistente simulao policial (STF, HC 72674/SP).
Nas modalidades guardar, ter em depsito, trazer consigo e transportar, o delito considerado
permanente, o que dificulta a possibilidade de tentativa.
A prtica de vrias condutas do crime do art. 33 com relao ao mesmo objeto material configura
crime nico. Porm, possvel o concurso material entre a associao e o trfico.
Matria-prima, insumo ou produto qumico (art. 33, 1, I)
Grupo IV PENAL 209

O 1 do art. 33 tem como objeto no s a matria-prima, mas tambm insumo ou produto qumico
destinado preparao de drogas, com o que resta indiscutvel a incluso no tipo penal de outros
produtos precursores, ainda que no sejam essenciais ou no tenham como destinao exclusiva a
produo da droga.

Semeadura, cultivo e colheita (art. 33, 1, II)

Tipo objetivo: Semear pr a semente na terra. Cultivar trabalhar a terra, dedicar-se cultura de
determinada plantao, incluindo toda a atividade de cuidado com a planta. Fazer a colheita uma
conduta tpica, porque nem sempre aquele que semeou ou cultivou quem faz a colheita da planta
destinada produo de drogas.
O tipo subjetivo o dolo, sendo dispensada qualquer finalidade especfica.
Na modalidade plantar, cuida-se de delito instantneo, enquanto que o cultivo permanente.
Utilizao ou consentimento de utilizao de local (art. 33, 1, III)
O sujeito ativo o proprietrio, possuidor, como o locatrio, por exemplo, o administrador, guarda
ou vigilante do local.
Quanto ao tipo objetivo, incide nas penas do inciso aquele que consente que, em imvel de sua
propriedade, componentes de uma mesma quadrilha internacional de preparo e trfico de drogas
se utilizem dele para armazenar, preparar e distribuir a droga.
O tipo subjetivo o dolo, admitida a modalidade eventual.
O crime permanente.
Induzimento, instigao ou auxlio (art. 33, 2)
Tipo objetivo: induzir estimular em outrem a vontade de utilizar a droga. Auxiliar colaborar
materialmente para a utilizao. Instigar convencer ao uso, mas aproveitando-se de vontade
preexistente. Na lei atual, aboliu-se a conduta de apologia ao trfico ou uso de drogas.
O tipo subjetivo o dolo.
Quanto consumao, a literalidade do dispositivo aponta para a consumao com o mero
induzimento, instigao ou auxlio, independentemente da efetiva utilizao por terceiro. Na
doutrina, a exemplo de Vilmar Pacheco e Gilberto Thums (2007), h posio contrria no sentido
de que o crime estaria consumado apenas com a efetiva utilizao por parte do terceiro.
Fornecimento gratuito para consumo em conjunto (art. 33, 3)
A incidncia do 3 requer no s a gratuidade, mas tambm a finalidade de consumo conjunto,
que constitui elemento subjetivo especfico do tipo em questo.
Levando-se em conta os termos do art. 44 da nova lei, bem como a opo pela pena de deteno,
no pode haver dvida de que o fornecimento gratuito no crime equiparado a hediondo.
O sujeito ativo consiste em qualquer pessoa que seja das relaes de quem recebeu a oferta. O
terceiro a quem a droga oferecida responder, eventualmente, pelo delito do art. 28.
Tipo objetivo: oferecer ofertar ou colocar disposio. Exige-se ainda que a oferta seja eventual
e que seja oferecido a pessoa das relaes do agente (amigo, parente, conhecido, vizinho, colega
de trabalho, namorado, etc.). nus da acusao demonstrar que o fornecimento usual ou que j
aconteceu outras vezes, concluindo-se pela ausncia da elementar na falta de indcios nesse
sentido.
Grupo IV PENAL 210

O tipo subjetivo o dolo acompanhado do elemento subjetivo especfico no caso do delito do 3

do art. 33 em se requerer que o fornecimento, alm de gratuito, se d com a finalidade de consumo
em comum.
A consumao se d com o mero oferecimento, independentemente da concretizao da oferta ou
do efetivo consumo em conjunto.
A peculiaridade do novo tipo a possibilidade de aplicao das medidas do art. 28, aplicveis aos
delitos de consumo prprio, em cmulo material com as penas de deteno e multa previstas no
tipo penal.

Petrechos para preparao, fabricao ou transformao (art. 34)

O tipo do art. 34 corresponde ao do art. 13 da Lei n. 6.368/76, apresentando, porm, novas
modalidades tpicas no previstas no texto anterior, a saber: utilizar, transportar, oferecer, distribuir
e entregar a qualquer ttulo. Cuida-se de tipo antecipado, incriminando-se a posse dos utenslios
utilizados para fabricar, preparar, produzir ou transformar drogas. Trata-se de delito subsidirio,
sendo aplicvel apenas quando no verificada a prtica das condutas do art. 33, caput.

Associao para o trfico (art. 35)

Cuida-se de forma especial do crime de quadrilha ou bando (art. 288, CP), na qual exigido um
nmero menor de agentes: bastam dois agentes para a ocorrncia do crime de associao para o
trfico.
O crime de associao para o trfico no considerado comparado a hediondo, no estando
abrangido pela referncia ao trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins contida no art. 2 da Lei
n. 8.072/90. No entanto, o art. 44 da Lei n. 11.343/06 expressamente incluiu o delito de associao
no regime dos delitos inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade
provisria.
O advento da Lei n. 11.343/06 no implicou abolitio criminis em relao ao art. 14 da Lei n.
6.368/76, pois a conduta segue sendo incriminada, sem soluo de continuidade ou modificao
da concepo jurdica sobre o fato.
Quanto ao sujeito ativo, trata-se de crime comum.
Tipo objetivo: associar-se reunir-se em sociedade, tornar-se scio, ocorrendo o delito em questo
apenas quando a finalidade da associao cometer os crimes dos arts. 33, caput e 1, e 34. Foi
introduzido tipo autnomo, com pena idntica, em caso de associao para o cometimento do
crime do art. 36.
O tipo subjetivo o dolo consubstanciado na vontade de associar-se.
Quanto consumao, o delito formal, consumando-se no momento da constituio da
associao para o trfico, independentemente da prtica efetiva de atos criminosos. Alm disso,
trata-se de crime permanente, cuja situao de flagrncia se protrai no tempo

Financiamento ou custeio (art. 36)

Cuida-se de novidade trazida pela Lei n. 11.343/06, tendo como sujeito ativo qualquer pessoa.
O tipo subjetivo o dolo que deve abranger a cincia da finalidade da operao custeada ou
financiada, inexistindo forma culposa.
Tipo objetivo: financiar propiciar a realizao do trfico, emprestando o dinheiro para aquisio
da prpria droga ou de meios para o seu transporte, preparao, remessa ou qualquer conduta
Grupo IV PENAL 211

prevista nos tipos do caput e 1 do art. 33 ou no art. 34 da lei, com a promessa de remunerao
ou participao no resultado da operao. Custear traduz a ideia de fazer frente aos custos para a
realizao dos demais delitos, mas sem a entrega do dinheiro ao responsvel pelos fatos anteriores,
mas promovendo, por exemplo, o pagamento dos encarregados do transporte ou da distribuio ou
ainda o aluguel de imveis ou veculos para o transporte. Somente so incriminados o
financiamento ou custeio dos delitos previstos nos arts. 33, caput e 1 e 34.
A consumao se d com a prtica dos atos de financiamento, como a entrega do dinheiro, ou
custeio, como o pagamento dos transportadores, independentemente da consumao do delito
posterior.
No caso do ru que financia e depois trafica, chamado de autofinanciamento ou custeio com
recursos prprios, duas solues se apresentam como possveis: 1) o delito do art. 36 fica absorvido
pelo do art. 33 quando o agente autofinancia ou autocusteia a operao, cuja posio parece se
inclinar Baltazar (2011, p. 856) ; 2) o agente responde apenas pelo delito do art. 36, sendo as
condutas de trfico consideradas um ps-fato impunvel, restando absorvidas pelo delito do art.
36, que tem pena substancialmente mais grave.

Colaborao como informante (art. 37)

Tambm no encontra paralelo no texto da Lei n. 6.368/76, consistindo em forma especfica de
participao ou coautoria na associao, objeto do art. 35, erigido categoria de delito autnomo,
com pena menor. O tipo dirigido aos sinalizadores ou fogueteiros que, sem participar diretamente
da comercializao, alertam para a chegada da polcia ou de grupos rivais.
Pode ser sujeito ativo qualquer pessoa (crime comum), tendo como elemento subjetivo o dolo
traduzido na vontade de informar, com a cincia de que o grupo, organizao ou associao
destinado prtica dos delitos mencionados no dispositivo. No h forma culposa.
Tipo objetivo: colaborar auxiliar, ajudar, trabalhar em conjunto. O tipo menciona grupo,
organizao ou associao destinada prtica dos delitos dos arts. 33 e 34 como destinatria da
colaborao consistente na prestao de informao. A associao ser aquela objeto do art. 35. A
organizao a organizao criminosa quem tem por objetivo especfico o trfico, utilizando-se o
conceito da Conveno de Palermo. Em relao ao grupo, entende-se como qualquer reunio de
pessoas com o objetivo de trfico, ainda que reunidas de forma eventual.
A consumao se d com a colaborao, independentemente da prtica efetiva dos atos de
traficncia pela associao ou organizao.

Prescrio ou aplicao culposa por profissional da sade (art. 38)

Ao contrrio do texto anterior, o texto atual no delimita o sujeito ativo, no entanto, na modalidade
prescrever, o delito prprio dos profissionais da rea de sade com atribuio para tanto, ou seja,
mdicos e odontlogos. O elemento subjetivo a culpa. Se a prescrio ou aplicao for dolosa,
em desobedincia s normas legais ou regulamentares, ocorrer o crime do art. 33.

Circunstncias judiciais especficas

O art. 42 da Lei n. 11.343/06 considera como circunstncias judiciais especficas, a serem
consideradas com preponderncia sobre aquelas do art. 59 do CP: a) a qualidade e a quantidade do
produto ou substncia; b) a personalidade; c) a conduta social.
Causas de diminuio e de aumento de pena
Grupo IV PENAL 212

O 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/06 prev a diminuio da pena, de um sexto a dois teros, quando
o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas e nem integre
organizao criminosa, ou seja, quando se tratar do pequeno traficante eventual. O dispositivo
aplicvel apenas aos delitos do caput e 1 do art. 33. Ressalte-se que o reconhecimento da causa
de diminuio no afasta a aplicabilidade da lei de crimes hediondos, nem afasta a vedao do
indulto contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06. Alm disso, os requisitos so cumulativos, de modo
que, na falta de um deles, deve ser negada a reduo. Por outro lado, presentes os requisitos, o
acusado tem direito subjetivo reduo.
Sobre a aplicabilidade do dispositivo a fatos anteriores entrada em vigor da Lei n. 11.343/06, h
duas posies: 1) o disposto no 4. do art. 33 da Lei n. 11.343/06 somente ser aplicvel aos
delitos cometidos sob a vigncia da antiga Lei de Drogas se, aps efetuada a reduo sobre a pena
cominada no caput do art. 33, a nova legislao mostrar-se mais benfica ao acusado (STJ, T5, HC
187.699/RS; STJ, T6, HC 142.370/RJ; STJ, EREsp 1.094.499/MG; STF, T1, HC 94687/MG) 2) o
dispositivo, por ser mais favorvel, pode ser aplicado retroativamente sem que com isso seja ferido
o dogma da vedao de aplicao de dispositivos de uma e outra lei, uma vez que o quantitativo
abstrato da pena-base no tem relao necessria com a previso legal de causa de diminuio.
O art. 40 da Lei n. 11.343/06 traz causas de aumento de pena de um sexto a dois teros. So elas:
I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato
evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de
funo pblica ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia; III
- a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais,
de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas,
esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos
ou diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de
reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos; IV - o crime tiver
sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de
intimidao difusa ou coletiva; V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre
estes e o Distrito Federal; VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a
quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e
determinao; VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime.

Regime inicial de cumprimento de pena

Para os crimes do art. 33, com exceo do fornecimento gratuito, o regime inicial o fechado, por
se tratar de crime equiparado a hediondo, atraindo a incidncia do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90.

Pena restritiva de direito

A Lei n. 11.343/06 vedava, expressamente, no 4 do art. 33 e no art. 44, a substituio da pena
privativa de liberdade por r
Pea incompleta, acredito (parece que o final foi cortado).
Colocar jurisprudncia atualizada e crime de uso
Grupo IV PENAL 213

14c. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Mercado de Capitais.

ANTIGO PONTO 15C
Alexandre Augusto Neves Figueiredo
Principais obras consultadas: BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 8 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012. PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econmico. 5 ed. RT,
2012. MAIA, Rodolfo Tigre. Dos Crimes Contra o Sistema Nacional, So Paulo, Malheiros, 1998.
TRTIMA, Jos Carlos. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 2002. Resumo do 26 Concurso.

Lei n 7.492/86. 1) Consideraes Gerais: Essa lei conhecida como lei do colarinho branco.
Ela visa a um tipo de criminoso mais sofisticado, mais rico, por isso que ela conhecida como lei
dos crimes do colarinho branco. Mas o que vem a ser o Sistema Financeiro Nacional? Ns temos
SFN em sentido estrito e SFN em sentido lato. Sistema Financeiro em sentido estrito apenas o
que se refere poltica monetria do governo, abrangendo instituies como BACEN, BNDES,
BB. No sentido estrito, o Sistema Financeiro tem a ver apenas com as finanas pblicas, ou seja,
com a gesto dos recursos pblicos pelo Estado. Ou seja, tem a ver apenas com a massa de crdito
e de dinheiro geridas pelo Estado. Sistema Financeiro em sentido amplo/lato (referido na Lei
7.492/86) alm do sistema de finanas pblicas do Estado, inclui tambm o mercado privado de
capitais, abrangendo o mercado de seguros, cmbio, consrcios, capitalizao ou qualquer outra
forma de poupana, ou seja, a questo est mais para o Direito Econmico do que o Direito
Financeiro. A presente lei tem por fim proteger a poltica cambial, a qual espcie dentro do
gnero poltica econmica.
2) Bens jurdicos protegidos: a) Principal: higidez do sistema financeiro nacional em sentido
amplo. Esse bem jurdico supra-individual. Portanto, os crimes contra o sistema financeiro fazem
parte do Direito Penal secundrio (que advieram posteriormente); b) Secundrios: so aqueles que
acabam sendo tutelados reflexamente, quais sejam: Patrimnio dos investidores; Adm. Pblica; F
Pblica; Sade Financeira da instituio financeira. OBS: Nesse sentido RESP 585770/RS. Nesse
julgado o STJ confirma os bens jurdicos secundrios supra.
3) No h necessidade de esgotamento da via administrativa, a qual independente penal
(STJ, HC 49667, j. 09.03.06, Hamilton Carvalhido). Outrossim, o parcelamento do dbito,
mediante adeso ao REFIS, no suspende o curso do processo para apurao de infrao contra
esta lei (nesse sentido: TRF4, HC 2007.04.00.037014-4, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso
Brum Vaz, D.E. 28/11/2007).
4) Competncia: Por fora do art. 109, VI, da CF c/c art. 26 desta lei, a competncia ser sempre
federal, mesmo que o prejuzo seja de uma instituio financeira privada (HC 93.733, julgamento
em 17-6-08).
5) COMENTRIOS AOS ARTIGOS: <Art. 1>Considera-se instituio financeira... A parte
do artigo que falava em recursos prprios foi vetada. Logo, no se configura instituio
financeira, para os fins desta lei, quando for caso de uso recursos prprios. <Pargrafo nico>
Equipara-se instituio financeira... a) PJ de direito pblico (BACEN, BNDES, BB) ou de
direito privado que tenham como atividade principal ou acessria cumulativa ou isolada, a
captao, a intermediao, a aplicao, ou o gerenciamento de recursos financeiros de terceiros;
b) Seguradoras, casas de cmbio, empresas de consrcio, de capitalizao, de poupana, ou
qualquer outra que envolva recursos econmicos de terceiros. (art. 1 nico, inciso I da lei); c)
Pessoa Fsica que exera qualquer das atividades previstas no artigo 1 caput, e no artigo 1
nico, inciso I. Ainda que de forma eventual. (art. 1 nico, inciso II da lei); H tambm um rol
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complementar de instituies financeiras previsto na LC 105/01 em seu artigo 1, 1 da referida

lei.
OBS1: Empresas de FACTORING so instituies financeiras? R: Sim. Nos termos do artigo 1,
2 da LC 105/01; NO (As empresas popularmente conhecidas como factoring desempenham
atividades de fomento mercantil, de cunho meramente comercial, em que se ajusta a compra de
crditos vencveis, mediante preo certo e ajustado, e com recursos prprios, no podendo ser
caracterizadas como instituies financeiras. STJ, CC 98062, DJe 06/09/2010).
OBS2: Operadoras de carto de crdito - so instituies financeiras pela doutrina com base na
Smula 283 do STJ (As empresas administradoras de carto de crdito so instituies financeiras
e, por isso, os juros remuneratrios por elas cobrados no sofrem as limitaes da Lei de Usura),
mas, segundo julgado deste prprio Tribunal, no so (STJ R-HC 4.783/SP).
OBS3: Jurisprudncia pacfica do STJ diz que o artigo 1 da Lei 7.492/86 foi recepcionado pela
CF/88, quando considera instituies financeiras, as casas de cmbio, administradora de seguros,
empresas de capitalizao ou de poupana.
OBS4: Os fundos de penso ou entidades fechadas de previdncia (Ex: PREVI caixa de
previdncia dos funcionrios do BB), tambm so instituies financeiras de acordo com o STF e
o STJ.
OBS5: O ESTADO pode ser considerado instituio financeira quando emite TTULOS DA
DVIDA PBLICA? R: No. O STF e o STJ decidiram que o Estado no pode ser considerado
instituio financeira quando emite ttulos da dvida pblica e os coloca no mercado para obter
dinheiro para os cofres pblicos. (STF - AP 351/SC em 12/08/04) e (STF IP 1960/PE, pleno, em
04/02/03).
OBS6: E o AGIOTA? No, pois no opera com valores de terceiros, mas sim com recursos prprios
poder responder por crime de usura (STJ, CC 21.358/PB). OBS7: E os DOLEIROS? Trata-
se do blequeiro, blequista ou cambista (TRF4, AC 20017103001826-0/RS de 25/05/05), ou da
pessoa jurdica que realiza operaes de cmbio margem do sistema oficial (STJ, RHC 9281/PR
de 13/09/00).
OBS7: Se o crime no envolver instituio financeira, no se aplica a Lei 7.492/86. Aplica-se o
CP ou outra lei.

6) DOS CRIMES. <Art. 2> Crime comum. Poder ocorrer o crime, tendo em vista o art. 225 do
CC, que equipara ao documento as reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros
fonogrficos e, em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de
coisas, restando, portanto, equiparadas a documentos para fins penais (STF, RHC 95689/SP de
02/09/08). <Pargrafo nico> Crime formal, no se exigindo prejuzo efetivo para terceiros.
<Art. 3> Crime de perigo abstrato e de mera conduta. Crime doloso (vontade livre e consciente
de divulgar informao falsa ou prejudicialmente incompleta. Crime configurado: a mensagem
(de correio eletrnico) foi remetida para vrios destinatrios, foi tornada pblica a outras
instituies financeiras. O texto continha informaes potencialmente prejudiciais a uma
instituio financeira. O mercado sensvel a boatos ou notcias infundadas e o balano do
Bradesco demonstra que o texto era falso em seu contedo (TRF3, AC 20006181001250-0/SP,
de 01/09/03).
<Art. 4> H divergncia se precisa ter reiteradas aes ou se basta apenas uma ao para
configurar este crime. Exige reiterao: Jos Carlos Tortima; Delmanto; Mazlun; Antnio
Rodrigues da Silva; TRF4, 200270000788647, Des. lcio Castro, DJ 17.05.06. No exige: STF,
HC 89364, j. 23.10.07, Rel. Min. Joaquim Barbosa; STJ, HC 39908, Min. Arnaldo Esteves Lima,
j. 03.04.06; Rodolfo Tigre Maia; Rodolfo Amodeo e Nucci. Este autor, inclusive, classifica o delito
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como habitual imprprio/acidentalmente habitual, a saber: em que uma nica ao tem

relevncia para configurar o tipo, inobstante a sua reiterao no configure pluralidade de crimes.
Um dos fundamentos desta ltima corrente majoritria - de que um nico ato pode ser mais
lesivo ao SFN do que a reiterao. Crime formal, de perigo (abstrato, para Tigre Maia; concreto,
para Jos Carlos Tortima). Basta o dolo genrico. Crime prprio. Detalhe: o gerente de agncia
bancria pode ser sujeito ativo, conforme jurisprudncia do STJ. OBS1: H muita discusso na
doutrina e jurisprudncia dos TRFs acerca de eventual conflito entre este crime de gesto
fraudulenta e o de apropriao do art. 5. Uns entendem que o crime de apropriao fica absorvido
pela gesto fraudulenta. Outros que, pelo princpio da especialidade, aplica-se apenas o art. 5.
Mas, a posio do STJ (Min. Gilson Dipp, REsp. 585779, j. 16.11.04) e de Rodolfo Tigre Maia
de que no h conflito aparente de normas, porque os bens jurdicos tutelados so distintos,
aplicando-se a regra do concurso formal. No admite aplicao do princpio da insignificncia, por
ser crime de perigo formal (STJ, REsp 637.742/PR, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA
FONSECA, julgado em 28.09.2005, DJ 07.11.2005 p. 344). Sujeito ativo s pode ser o
administrador, gerente, interventor da administrao financeira. admitida a participao de
terceira pessoa. Ex: gerente de agncia bancria; pessoa fsica que capta dinheiro da populao
para construo de casa prpria. OBS: conselheiro estatutrio que no tem poderes de gesto, no
pode ser autor desse crime. (STJ Apn 481/SP em 20/08/08). Sujeitos passivos so a instituio
financeira e as pessoas prejudicadas pela m gesto.
CRIME DE MO-PRPRIA OU PRPRIO? Duas correntes: 1 corrente (prevalece) - crime
PRPRIO. Logo admite tanto coautoria como participao de pessoas que no sejam aquelas do
artigo 25. Nesse sentido, Manoel Pedro Pimentel, Rodolfo Tigre Maia. 2 corrente - crime de
mo-prpria. Logo, s admite participao e no coautoria. Corrente defendida por LFG. Bem
jurdico: a proteo do sistema financeiro lato senso. A credibilidade no mercado financeiro, a
proteo do investidor.
Tipo objetivo: a conduta gerir, e gerir administrar, gerenciar, dirigir. Mas tem que ser uma
gesto fraudulenta, no havendo necessidade de que terceiros sejam induzidos em erro. Tipo
subjetivo: o DOLO. No h a forma culposa do delito. Embora existe doutrina minoritria que
entende ser cabvel a forma culposa. Consumao: o crime de mera conduta, ou para alguns
crime formal. Ou seja, ele se consuma com a simples prtica de atos de gesto fraudulenta ou
temerria, ainda que tais atos no acarretem prejuzos a terceiros. Nesse sentido decidiu o STF no
HC 95515/RJ em 30/09/08 e o STJ no RESP 637742/PR em 28/09/05.
OBS1: o STF j entendeu, ao tempo da vigncia da Lei 1.521/51, cuidar-se de crime eventualmente
permanente, iniciando-se o prazo prescricional com a cessao da permanncia (HC 76.441 de
30/10/98). OBS2: a doutrina afirma que se trata de crime habitual, mas o STF j entendeu que se
trata de delito apenas acidentalmente habitual ou habitual imprprio (HC 89364/PR de 23/10/07;
no mesmo sentido o STJ, REsp 200701930872 de 19/10/10).
CRIME CONFIGURADO: a) emprstimos fictcios que no sero pagos (caso do mensalo); b)
manter caixa 2, ou seja, manter uma contabilidade paralela; c) permitir, o gerente de agncia de
estabelecimento de crdito, o saque sobre saldo bloqueado; autorizar, indevidamente, desbloqueio
de cheques antes do prazo de compensao; determinao de reapresentao de cheques
devolvidos; retardar cheque, sem suficiente proviso de fundos, retardando o lanamento na conta
do cliente, e, assim, causando prejuzo ao banco autorizar o pagamento de cheques sem
disponibilidade de saldo (TRF1, AC 01.01576 de 01/04/96); d) operaes de aplicao de recursos
de fundo de penso pelo Banco G. S/A, instituio dirigida pelo presidente e vice-presidente do
fundo, contrariando norma estatutria proibitiva de transaes nas descritas condies e mediante
dissimulao da condio dos agentes como administradores da instituio bancria (TRF3, AC
19990399039158-3 de 25/03/03); e) apropriao e desvio de recursos de grupos de consrcios
(TRF4, AC 5170/RS de 24/04/02) ou de recursos dos prprios consorciados (TRF4, AC
20020401007239-9/RS de 02/04/03); abertura e movimentao de contas-fantasmas, ou seja,
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contas bancrias em nome de pessoas fsicas ou jurdicas fictcias empresas fantasmas (TRF4,
AC 200170010038810 de 02/06/09) ou mediante a utilizao indevida da razo social da
empresas existentes (STJ, RHC 14236 de 11/12/07); f) na prtica de operaes esquenta-esfria,
caracterizadas pela realizao simultnea de dois negcios de compra e venda dos mesmos ativos,
em bolsa de valores, a fim de provocar lucros para um e prejuzo para outro comitente, ambos os
clientes da mesma corretora ou de corretoras concertadas, em operaes day trade, em um negcio
simulado (TRF3, AC 20010399057006-1/SP de 16/07/07) OBS: a operao day trade lcita,
mas a operao esquenta-esfria no.

<Pargrafo nico> tipo autnomo. Crime formal e de perigo (abstrato, Rodolfo Tigre Maia;
concreto, Jos Carlos Trtima). Obs.: segundo a doutrina, trata-se de crime habitual (o STF, em
caso no qual se discutia o termo inicial do prazo prescricional, afirmou incidentalmente o carter
habitual HC 87987/RS de 09/05/06), mas o STJ j reconheceu a gesto temerria com base em
ato nico, quando evidenciada a temeridade (REsp 200602086152 de 10/08/10). No h punio
por culpa, por ausncia de previso legal. Caracteriza-se basicamente por assumir riscos
desarrazoados (por exemplo: violando regras regulamentares, emprstimo sem garantias, etc.).
Rodolfo Tigre Maia faz a seguinte distino entre os dois crimes: A distino essencial entre a
modalidade do caput e a do pargrafo nico deste art. 4 reside, essencialmente, no meio executivo
peculiar ao primeiro fraude - e, estando presente tal elemento, haver o afastamento da gesto
temerria com a prevalncia, pelo princpio da especialidade, da gesto fraudulenta. que gerir
fraudulentamente , intrinsecamente, tambm, temerrio pelos riscos que traz empresa. Na
gesto temerria, o dolo eventual (RHC 6368, j. 12.08.97, STJ), ao contrrio da fraudulenta que
direto. Sujeito ativo, passivo e bem jurdico: aplica-se o que foi dito quanto ao delito do caput.
Tipo objetivo: praticar atos perigosos, imprudentes, temerosos. Por exemplo: fazer emprstimos a
devedores cadastrados na SERASA.
OBS: Toda doutrina diz que esse tipo penal extremamente vago e impreciso, portanto
inconstitucional por violar o princpio da taxatividade. Mas o STF e o STJ considera o tipo
constitucional.
Tipo subjetivo: punido a ttulo de DOLO. Porque a conduta punida a gesto e no a temeridade
dela. Isso segundo a doutrina e jurisprudncia dominantes. Mas h uma minoria que entende que
o crime de gesto temerria culposo. ATENO: O STF j decidiu que o crime de gesto
temerria admite a forma CULPOSA (STF HC90.156/PE, Min. Rel. Marco Aurlio).
Consumao e tentativa: idem ao artigo 4 caput.
CRIME CONFIGURADO: a) autorizao de emprstimo a empresa reconhecidamente
inadimplente (STJ, REsp 5835); b) concesso de fiana bancria, no valor de 60 milhes de
dlares, que garantiria, emprstimo concedido pelo BB C.A.C., cuja pssima situao financeira
por demais conhecida no permitiria que uma instituio financeira assumisse o risco de deferir
(TRF3, HC 9603020224-0/SP de 04/02/97 Caso Banespa); c) concesso de emprstimos de
capital de giro sem garantias suficientes, contrariando as regras de boa administrao bancria
(TRF3, CC 9703072283-0/SP de 06/10/99); d) conduta do agente que, como membro do Conselho
de Administrao de Sociedade Cooperativa, teria concedido crdito aos associados, sem a devida
observncia s normas legais e s recomendaes do BACEN, sem garantia e em valores
superiores aos limites permitidos (STJ, HC 22769/GO de 13/05/03); e) na conduta de aprovar e
conceder crditos sem o devido apego a normas administrativas do BACEN e sem os elementares
cuidados de controle e recuperao das quantias mutuadas, eventualmente inadimplidas (STF,
HC 87440 de 08/08/06).
<Art. 5> Crime prprio. Inverter arbitrariamente o titulo da posse, passando a dispor como
proprietrio. Pressupe a posse lcita da coisa, ou seja, a disponibilidade fsica ou jurdica, fora da
esfera de vigilncia de terceiro, como se d nos delitos de apropriao indbita. Os bens devem
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estar depositados ou custodiados na instituio financeira (Jos Carlos Trtima). A expresso

qualquer outro bem autoriza interpretao extensiva. Dolo especfico. Protege-se tambm o
patrimnio dos investidores, por isso o STJ o considera em concurso formal com o art. 4. Crime
instantneo, consumando-se no momento da inverso da posse ou do desvio. <Pargrafo nico>
Crime prprio, pressupe a posse da coisa e caracterizado pela ausncia de autorizao do titular
do direito ou proprietrio dos ttulos, agindo o responsvel pela custdia por conta prpria
(negociao no autorizada). Segundo Baltazar, ao contrrio da modalidade do caput, esta figura
no pode ter por objeto dinheiro, mas apenas direito ttulo ou qualquer outro bem mvel ou imvel,
j que o dinheiro, por ser coisa fungvel, no pode ser objeto de negociao no autorizada.
<Art. 6> Crime formal, que se consuma pela induo ou manuteno em erro a partir da
sonegao de informao (modalidade omissiva) ou da prestao de informao (modalidade
comissiva). Admite-se a tentativa desde que a conduta no tenha resultado na induo ou
manuteno em erro da vtima.
<Art. 7> Crime formal e de perigo abstrato.
<Art. 8> Quando a exigncia decorrer de operao com recursos prprios, geralmente ocorrida
entre particulares pela prtica de agiotagem, entende-se ser crime de usura do art. 4 da Lei
1.521/51, cuja competncia da justia estadual (STJ, CC 39.744/SP, j. 23.06.2004, entre tantos
outros), mas a propriedade dos valores, em si, irrelevante para a configurao do delito (TRF5,
AC 1440/CE de 04/05/98). norma penal em branco. No basta mera solicitao, deve existir a
exigncia (Trtima, Rodolfo Tigre Maia, Pimentel, Toron e Torihara; TRF4, AC
20050401023831-0/RS de 06/08/08). Crime formal, pouco importando se o sujeito passivo cede
exigncia.
<Art. 9> Trata-se de forma especial de falsidade ideolgica. Se a conduta do ru tiver por
objetivo a fiscalizao tributria, ento, pelo princpio da especialidade (pela presena do elemento
especializante), aplica-se to-s o art. 1, II da Lei n. 8.137/90, segundo Jos Carlos Trtima. Delito
de mera atividade que independe de qualquer resultado material posterior.
<Art. 10> Pressupe-se que seja cometido no mbito de uma instituio financeira, sendo delito
comum na modalidade fazer inserir, e prprio (Baltazar) ou de mo prpria (Luiz Regis Prado - de
quem tem o dever jurdico de agir conforme o comando legal) na modalidade omitir. No
respondem pelo crime os auditores independentes externos, que no eram responsveis pela
escriturao ou documentao da contabilidade da instituio (STJ, HC 125853 de 02/02/10). Se
for para iludir o fisco, ser caso do art. 1, II, da Lei 8.137/90.
<Art. 11> Trata-se da prtica conhecida como caixa 2. Aplicvel apenas s instituies
financeiras, no abrangendo a manuteno de contabilidade paralela em empresas comerciais ou
industriais que no sejam instituies financeiras. Crime prprio (somente as pessoas descritas no
art. 25). Para Baltazar, o objeto material deste delito abrange tambm os recursos prprios. Na
conduta de manter a doutrina tem exigido o requisito da habitualidade, alm de caracteriz-lo
como crime permanente. Na conduta de movimentar tem-se que o crime instantneo e de mera
conduta. O elemento subjetivo o dolo.
<Art. 12> crime prprio e omissivo puro. Elemento subjetivo o dolo. Consuma-se com o trmino
do prazo final para a entrega das informaes, declaraes ou documentos.
<Art. 13> O fundamento da proibio veiculada por este tipo penal encontra-se no art. 36 da Lei
6.024/74: Os administradores das instituies financeiras em interveno, em liquidao
extrajudicial ou em falncia, ficaro com todos os seus bens indisponveis no podendo, por
qualquer forma, direta ou indireta, alien-los ou oner-los, at a apurao e liquidao final de suas
responsabilidades. Delito especial prprio (somente o ex-administrador de instituio financeira).
O objeto material o bem alcanado pela indisponibilidade legal. O desvio poder ocorrer
fisicamente ou ainda de forma fraudulenta, como no caso de realizao de operaes de abertura
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de crdito, de emprstimo ou financiamento e dao em garantia de bem, da liquidanda e de seus

administradores, em data posterior decretao da liquidao, ou ainda no caso de colocao dos
bens em nome de terceiros. Consuma-se com o efetivo desvio do bem, sendo admissvel a
tentativa. <Pargrafo nico> Crime prprio do interventor, liquidante ou sndico. Aqui se pune
no s o desvio, como tambm a apropriao (assenhorear-se, passar a agir em relao ao bem
como se fosse dono crime instantneo que se consuma no momento em que se inicia esse agir).
<Art. 14> Modalidade especfica do crime de falso, que tem por objetivo a obteno de prejuzo
para terceiro. Crime comum e de mera conduta (independe de prejuzo ou proveito), sendo
inadmissvel a tentativa, salvo na modalidade de juntar.
<Pargrafo nico> Crime prprio do ex-administrador que se consuma como o reconhecimento
do crdito como verdadeiro.
<Art. 15> Modalidade especfica do crime de falsidade ideolgica. Crime prprio (Baltazar chega
a afirmar que , inclusive, de mo prpria, tendo em vista que a manifestao personalssima).
Crime de mera conduta (que se consuma com a simples manifestao falsa) e de perigo abstrato.
<Art. 16> Crime comum. Crime formal e perigo (Abstrato para Tigre Maia e concreto para Regis
Prado). Para Tigre Maia, no se exige reiterao (nesse sentido: STJ, HC 42346, j. 14.03.06). Para
Jos Carlos Tortima, preciso (h precedente do TRF2, 20002010305678). Configura este crime
at mesmo uma estrutura rudimentar. Rodolfo Tigre Maia: basta o reconhecimento do exerccio
desautorizado de qualquer ato negocial caracterstico de tais instituies, consoante definidas pelo
art. 1 da Lei de Regncia, para conformar a incidncia tpica, independente de a mesma se dar no
mbito, ou no, de um arcabouo estrutural similar ao usado por esta, ou de ser reiteradamente
praticada, aos moldes da primeira enunciao. No se configura com a mera apreenso de valores
em moeda estrangeira, se no h provas do cmbio (TRF4). H divergncia quanto necessidade
de habitualidade para a configurao do delito (pela necessidade: Trtima e Tigre Maia; pela
desnecessidade: Regis Prado), mas h jurisprudncia dos TRFs entendendo que a prtica de um
nico ato suficiente para a consumao do delito. Distingue-se da agiotagem porquanto nesta o
agente no se enquadra no conceito de instituio financeira, bem como no opera com recursos
captados do mercado, mas sim prprios.
<Art. 17 e Pargrafo nico> Crime prprio, admite coautoria e participao. Respondem pelo
crime tanto o tomador, quanto o concedente do mtuo. Para o STJ e Rodolfo Tigre Maia,
indiferente, para a caracterizao do delito, a origem do recurso do emprstimo, mesmo que seja
do prprio controlador, de terceiro ou do consorciado. Para essa corrente majoritria, trata-se de
crime de mera conduta (STJ, REsp 328913/SP, julgado em 23.11.2004), sendo irrelevante o
estorno da operao ou o pagamento do emprstimo. H, entretanto, precedentes do TRF3 em
sentido contrrio, basicamente relacionando esse dispositivo com o do art. 1, para sustentar que
no h crime quando o recurso prprio, tal como quando da definio de instituio financeira.
Ademais, a concesso com recursos prprios no lesionaria o SFN, sustenta essa segunda corrente
(minoritria). A fraude no elementar do delito, exceto no inc. II (de forma disfarada).
<Art. 18> Derrogado em parte pelo art. 10 da LC 105/01 (A quebra de sigilo, fora das hipteses
autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsveis pena de recluso,
de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Cdigo Penal, sem prejuzo de outras
sanes cabveis.) porque a LC 105/01 menos abrangente na conceituao de Instituio
Financeira (no contempla empresa de consrcios e seguros, por ex.). Trata-se de delito especial
prprio (o agente aquele que tem acesso s informaes sigilosas sobre operao ou servio
prestado pela instituio, em razo de seu ofcio); porm, o delito previsto no art. 10 da LC 105/01
comum, pois no h delimitao do sujeito ativo. A conduta ser quebrar, abrangendo tanto
aquele que obtm acesso aos documentos ou dados sigilosos, cometendo intruso, quanto aquele
que, tendo tido acesso legtimo aos documentos ou dados, os divulga indevidamente (STF, Pet
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3898, Caso Palocci). So crimes formais e de perigo abstrato, no sendo necessria a ocorrncia
de efetivo prejuzo para sua perfectibilizao.
<Art. 19> crime material e de perigo. , por isso, tipo raro. Consuma-se no momento em que
assinado o contrato (obter... financiamento). O recebimento do valor, aps a assinatura do
contrato, mero exaurimento (STJ, REsp. 682181, j. 26.09.05). ATENO: Para o TRF4 e Jos
Carlos Trtima, se no for para finalidade vinculada (e.g., financiamento de um carro, automvel,
etc.), ser estelionato (em regra, competncia estadual), pois no se enquadra na definio tcnica
de financiamento, mas, sim, de mero emprstimo bancrio. Para o STJ, h precedentes nos dois
sentidos. Pelo crime desta lei, entendendo que no h distino entre emprstimo e financiamento
e que, portanto, qualquer obteno fraudulenta de crdito em instituio financeira configura o
delito em exame, o REsp. 661755, j. 26.04.05 (no mesmo sentido, agora no STF, o Inq 1441
de 01/12/05. Em sentido contrrio, distinguindo entre o estelionato e o presente crime contra o
SFN: A obteno de emprstimo, mediante abertura fraudulenta de conta corrente, no o mesmo
que obter, mediante fraude, financiamento em instituio financeira (art. 19, Lei 7.492/86). No
h que se admitir que a obteno de emprstimo, operao financeira que no exige destinao
especfica, seja tida como equivalente a operao de financiamento, para a qual se exige fim certo,
para os efeitos do que dispe a norma penal. Se os fatos no encontram previso na Lei 7.492/86,
no h que se falar em crime contra o Sistema Financeiro Nacional. Afastada a competncia da
Justia Federal se no versa a hiptese sobre interesse federal ratione materiae, ou se no h delito
praticado em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio Federal ou de suas autarquias ou
empresas pblicas. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo de Direito da 2 Vara de
Cachoeirinha RS (CC 37187/RS, julgado em 08.11.2006, DJ 07.05.2007 p. 275). No mesmo
sentido: CC 65074, j. 24.10.07. <Pargrafo nico> A pena aumentada de 1/3 (um tero) se o
crime cometido em detrimento de instituio financeira oficial ou por ela credenciada para o
repasse de financiamento.
<Art. 20> Norma penal em branco, complementada pela lei ou pelo contrato. Dolo direto ou dolo
eventual. Crime comum e formal, o ressarcimento no afasta o crime.
<Art. 21 e Pargrafo nico > Forma especfica de falsa identidade, na forma bsica, e de falsidade
ideolgica, na modalidade do pargrafo nico. A conduta deve ser praticada no mbito do mercado
cambial. Crime comum e formal (consuma-se no momento da atribuio de falsa identidade. No
se exige a sada ou ingresso de valores. O MPF tenta enquadrar a conduta de ingresso irregular de
valores neste tipo penal, mas no tem tido sucesso nas apelaes.
<Art. 22> Exige-se o dolo especfico (com o fim). Sem a inteno de promover a evaso, no
configura o delito deste artigo. Crime comum e formal. Protegem-se, em primeiro lugar, as
polticas cambiais e o patrimnio fiscal. A mera troca de moedas (cmbio), sem inteno de evaso,
no crime. Devem estar presentes os dois pressupostos: a) a operao de cmbio deve ser no
autorizada, ou seja, margem dos meios oficiais e b) com o fim de promover a evaso de divisas.
Ateno: para a consumao, no se exige, ao contrrio da figura tpica do pargrafo nico, a sada
efetiva de divisas (STJ, CC 88.159/SP, julgado em 24.10.2007, entre outros). So necessrias
provas da operao de cmbio. Alguns entendem que havendo o cmbio e a remessa, h progresso
criminosa para a conduta do nico do 22. H divergncia quanto tipicidade da falta de
liquidao de contrato de cmbio (ex. Houve exportao de mercadoria - logo cmbio, mas no se
comprovou o ingresso dos valores respectivos - Baltazar entende atpica porque s houve a evaso
da mercadoria e no de divisas.). comum ocorrer o crime nas importaes superfaturadas (o
agente importa bens por valor notoriamente superior ao real, em evidente superfaturamento e com
o fim de promover a evaso de divisas. H restrio quanto ao cmbio em espcie, devendo ser a
regra da entrada e sada de moeda estrangeira apenas processados por transferncia bancria, por
instituies autorizadas. Quando h um mercado clandestino, configura-se o chamado dlar-cabo
(assim denominado por que as ordens de pagamentos aos doleiros so realizadas em regra por
telefone, internet, etc.).
Grupo IV PENAL 220

<Pargrafo nico, primeira parte> Incorre na mesma pena quem, a qualquer ttulo, promove,
sem autorizao legal, a sada de moeda ou divisa [so as conversveis em moeda, tais como:
cheques, ouro, ou todo ttulo capaz de gerar riqueza no exterior], para o exterior, (...). A primeira
conduta crime material e instantneo (s se consuma com a sada da moeda ou divisa); j a
segunda conduta, constante na parte final (mantiver), de mera conduta e permanente. uma
lei penal em branco (sem autorizao legal). Como j destacado, deve ocorrer a efetiva sada do
pas para a consumao, ao contrrio da conduta do caput. Se houver sonegao de tributos, no
h falar em conflito aparente de normas, mas, sim, em concurso de crimes (TRF4,
200071000192744, j. 12.05.04). Igualmente, haver concurso formal entre evaso de divisas e
gesto fraudulenta (TRF4, ACR 2004.04.01.039552-5, D.E. 20/02/2008). Em caso de
subfaturamento na exportao, para o TRF4 e para Jos Carlos Trtima no ser caso de evaso,
por falta de adequao tpica. Nesse sentido: no se pune a conduta de quem deixa de trazer
moeda ou divisa para o Pas. 3. Conforme, bem ponderou o custos legis, mercadorias exportadas
no podem ser consideradas como elemento normativo do tipo, no caso "divisas". Logo, do ponto
de vista penal, a conduta atpica, restando, to-somente, eventual infrao administrativa
(TRF4, ACR 2004.71.00.035645-0 de 20/09/2006). At R$ 10.000,00, no precisa de declarao
(no ser crime, pois). Acima, deve haver a Declarao de Porte de Valores (DPV, Resoluo
2524/98). Se houver alterao desse limite, no ter efeito retroativo, pois essa norma temporria
(art. 3 do CP). Toda exportao acima de R$ 10.000,00 exige contrato de cmbio. O tipo exige a
sada de moeda ou divisa. Por isso, a entrada de moeda no crime (pode ser, eventualmente,
infrao administrativa), conforme j decidiu o STJ (REsp. 189.144, j. 17.02.05) e o STF (HC
88087/RJ de 17/10/06). Para o prof. Andrei Schmidt, a repartio federal competente (referida
na segunda parte) que deve ser informada o BACEN, pois cabe a essa autarquia federal o controle
da poltica cambial, e no Receita Federal como entende parcela da jurisprudncia. E mais: o art.
26, pargrafo nico, desta lei, expresso em mencionar o BACEN como possvel assistente, a
revelar que ele o titular da proteo almejada. A declarao requerida pelo tipo tem por fim saber
quanto de recurso existe no mercado estrangeiro.
<Pargrafo nico, segunda parte> Incorre na mesma pena quem (...), nele [no exterior] mantiver
depsitos no declarados repartio federal competente. Embora previsto no tipo da evaso de
divisas, crime autnomo (a demandar descrio prpria na denncia STJ, HC 48969/DF de
17/10/06). Por fora de Circulares do BACEN (desde a 3225/04 at a 3342/09), at
US$ 100.000,00. Para o STJ: 6. At o advento da Circular do Banco Central n 3.071/2001, havia
discusso acerca da autoridade destinatria da declarao, mas no quanto ao montante a ser
declarado. Somente com a reformulao da poltica cambial que o Banco Central passou a
dispensar dados sobre depsitos mantidos no exterior a partir de determinados valores (2001:
R$ 10.000,00; 2002: R$ 300.000,00, e, desde 2003, US$ 100.000,00). Assim, no se poder cogitar
de retroatividade desses limites para os fatos anteriores s respectivas circulares do BACEN, ante
o carter excepcional dessas normativas, devendo, pois, ser aplicada a regra da ultratividade,
segundo a mxima tempus regit actum. (TRF4, ACR 2000.71.00.021894-0 de 16/05/2007). No
proibido manter valores no exterior, mas consuma-se este crime quando no h informao sobre
eles. Na prtica, verifica-se se h omisso e se havia saldo na conta no dia 31/12. Este delito nem
sempre pressupe o crime prvio de evaso, embora isso geralmente ocorra. Por exemplo: trabalho
realizado no exterior, com remunerao depositada em conta estrangeira e sem declarao ao
BACEN (lembre-se: excedente ao limite). O fato to-s de manter depsito no exterior, sem
autorizao, no caracteriza, em concurso material, o crime de lavagem. Uma s conduta no pode
gerar dois crimes. Nesse sentido: Para a configurao dos crimes de lavagem de dinheiro (money
laundering) ou lavagem de instrumentos monetrios (laundering of monetrary instruments), exige-
se um nexo de origem entre o crime anterior - no caso, a remessa ilegal de dinheiro para o exterior
- e o agir ocultando ou dissimulando a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao
de (no caso) dinheiro, proveniente de determinados crimes (na hiptese, crime contra o sistema
financeiro nacional). Um s modo de agir no pode servir de base para a prtica de dois crimes,
Grupo IV PENAL 221

ou seja, a remessa e a manuteno em depsito no exterior constitui crime contra o sistema

financeiro nacional, mas no h lavagem de dinheiro nesse s ato. Esta ocorreria se o dinheiro sujo
fosse convertido em lcito, legal, ou seja, se o acusado adquirisse propriedades e bens, pagasse
dvidas, constitusse empresas. (TRF1, Rel. Tourinho Neto, j. 29.04.05).
<Art. 23> Tipo especial de prevaricao cometido por funcionrios encarregados da fiscalizao.
No se exige notificao prvia para o recebimento da denncia. O objeto material da conduta o
ato de ofcio. Nas modalidades omissivas o crime se consuma com o retardamento ou a omisso,
enquanto que na modalidade comissiva o crime se aperfeioa com a efetiva prtica do ato.

7) DA APLICAO E DO PROCEDIMENTO CRIMINAL. <Art. 25> So penalmente

responsveis.... Desde que, claro, presente dolo ou culpa, conforme o crime. Este dispositivo
deve ser entendido, apenas, como um mero indicativo, sem valor absoluto em matria de
responsabilizao penal. Conforme decidido pelo TRF4 a norma no produz presuno absoluta
da responsabilizao dos controladores, diretores, gerentes e demais administradores da instituio
financeira. Se assim no fosse, estaramos perante a imputao objetiva, defesa no ordenamento
ptrio (HC 11416-0 de 05/05/2004). E mais: O simples fato de figurar no contrato social no
gera responsabilidade penal. Se a apelada no detinha, de fato, qualquer poder de mando ou
gerencial, deve ser excluda do polo passivo da ao criminal. Aquele que efetivamente administra
a empresa, responde pelos atos praticados (TRF4, ACR 7175 de 19/06/2002). < 1> Equiparam-
se aos administradores de instituio financeira (Vetado) o interventor, o liquidante ou o sndico.
< 2> Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partcipe
que atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa
ter a sua pena reduzida de um a dois teros. (Includo pela Lei n 9.080, de 19.7.1995). OBS1:
Terceiros que no sejam as pessoas acima podem responder por crimes contra o SFN, pois aqueles
sujeitos ativos so elementares, logo comunicam-se a terceiros nos termos do artigo 30 do CP.
Esses terceiros atuam na condio de partcipe ou coautores daqueles sujeitos ativos. posio
pacfica do STF. Alm disso, existe alguns crimes na lei que so crimes comuns, ou seja, que no
exige aquelas qualidades dos sujeitos ativos. <Art. 26 e Pargrafo nico> Esse dispositivo diz
que os crimes contra o SFN PBLICA INCONDICIONADA. Traz ainda a competncia que ser
da JUSTIA FEDERAL, em regra, porque o artigo 109, inciso VI, da CF/88, diz so de
competncia da justia federal nos casos previstos em lei, e no caso o artigo 26 da Lei 7.492/86
prev que da justia federal. Existem EXCEES (criadas pela jurisprudncia do STJ e STF)
em que os crimes no sero julgados pela justia federal quando no atingirem interesses diretos
e especficos da Unio. a mesma jurisprudncia aplicada para os crimes ambientais. Assim,
quando os crimes no atingem os interesses diretos e especficos da Unio, a competncia ser da
justia estadual. Por exemplo: uma operao de consrcio que lesa dois particulares, pois nesse
caso o interesse da Unio genrico, indireto. Nesse sentido que o STJ e o STF vm decidindo
(STF REXT 902.915/SP). OBS1: Muitos estados, por normas estaduais criaram varas
especializadas em crimes contra o SFN. O STF j decidiu que essas varas so constitucionais (no
viola o princpio do juiz natural e do devido processo legal), e possuem competncia ABSOLUTA,
pois competncia em razo da matria. Nesse sentido (STF HC 91.024/RN em 05/08/08). OBS2:
No caso do Banestado (caso das chamadas contas CC5), foram denunciadas dezenas e dezenas de
pessoas dos mais diferentes locais do Brasil. O STJ decidiu que, embora conhecidos os locais da
consumao dos crimes, a competncia pode, EXCEPCIONALMENTE, ser fixada pelo domiclio
ou residncia dos acusados, tendo em vista o grande nmero de rus de diferentes localidades. O
fundamento foi o princpio da celeridade processual. Isso foi decidido pelo STJ no HC 85951/PR
5 turma em 28/05/08. <Art. 27> No impossibilita a ao privada subsidiria, conforme Jos
Carlos Trtima. <Art. 28 e Pargrafo nico> Sem comentrios. <Art. 29> O MPF no pode
proceder quebra do sigilo financeiro sem autorizao judicial, pois somente autorizao
expressa da Constituio legitimaria o MP a promover, diretamente e sem interveno da
autoridade judiciria, a quebra do sigilo bancrio de qualquer pessoa (STF, RE 215.301/CE de
Grupo IV PENAL 222

28/08/99). De modo que no consubstancia crime de desobedincia a negativa de atendimento a

requisio do MP de informaes sobre o assunto protegido pelo sigilo bancrio (STJ, REsp
79026/DF de 03/05/99). PORM, o STF j entendeu, em mandado de segurana impetrado por
Instituio Financeira, no ser oponvel ao MP o sigilo financeiro, no caso concreto, diante da
origem pblica de parte do dinheiro envolvido nas operaes, levando em conta o princpio da
publicidade insculpido no art. 37 da CF (MS 21729 de 19/10/01). <Art. 33> Na fixao da pena
de multa relativa aos crimes previstos nesta lei, o limite a que se refere o 1 do art. 49 do Cdigo
Penal, aprovado pelo Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, pode ser estendido at o
dcuplo, se verificada a situao nele cogitada.

ATENO: Ainda h 3 artigos na Lei 6.385/76 que estabelecem crimes contra mercado de
capitais.
1. As Eficincias protegidas pela Lei 6.385/76. Eficincia de alocao ou de atribuio de
recursos: ocorre quando o mercado consegue transferir os recursos dos investidores s unidades
demandantes de capital; Eficincia Informativa: estar presente quando demonstrada a capacidade
dos mercados em incorporar toda a informao disponvel nos preos. Para garantir um mercado
de concorrncia perfeita, a informao deve ser pblica, franqueada indistintamente,
possibilitando que todos os agentes participem do mercado de capitais em verdadeira igualdade de
condies, ou, mais precisamente, sob concreta simetria informacional.
2. Crimes em Espcie: <Art. 27-C. Manipulao de mercado> Realizar operaes simuladas
ou executar outras manobras fraudulentas, com a finalidade de alterar artificialmente o regular
funcionamento dos mercados de valores mobilirios em bolsa de valores, de mercadorias e de
futuros, no mercado de balco ou no mercado de balco organizado, com o fim de obter vantagem
indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros. O legislador tentou conjugar
03 ilcitos administrativos: (1) criao de condies artificiais de demanda, oferta ou preos de
valores mobilirios; (2) operao fraudulenta; e (3) manipulao de preos. Trata-se de tipo penal
extremamente confuso (Carvalhosa e Eizirik). Um dos tipos penais mais complexos do direito
penal brasileiro (Bitencourt), exigindo 3 dolos especficos. Bem jurdico: transparncia,
regularidade na formao dos preos dos valores mobilirios e igualdade de oportunidades
genericamente a estabilidade do mercado. O processo de formao de preos que se procura tutelar
o do mercado secundrio. A alterao artificial de preos somente ocorre no mercado secundrio,
onde h cotao dos valores mobilirios. Sujeito Ativo: crime comum. Tipo objetivo: a conduta
realizar operaes simuladas OU executar outras manobras fraudulentas: ex. para gerar aparncia
de liquidez, emitir novas aes com base no valor de mercado, comprar aes, etc. Um exemplo
de como estas condutas afetam o funcionamento do mercado ocorre quando manipulaes do
mercado simulam um risco elevado para uma determinada ao, o que acarretar numa
desvalorizao desta, visto que poucos investidores gostariam de comprar um papel com alto risco,
sendo que poderiam comprar um outro com menor risco que geraria o mesmo lucro, logo,
reduziria, artificialmente a demanda e como diz a j mencionada lei da economia, quando menor
a demanda, menor o preo. Com esta desvalorizao, o autor do crime poderia comprar estes
papis a preos muito baixos e revend-los em seguida a preos mais altos aps a normalizao
do mercado. Alm de prejudicar o investidor individual, tal conduta prejudica, como visto, todo o
mercado. Um outro exemplo de manipulao de mercado ocorre quando algumas pessoas realizam
uma srie de operaes seguidas de compra e venda que vo evoluindo de modo a criar a iluso
de que o preo das aes so muito maiores do que eles realmente valem, o que prejudica
investidores de boa-f que comprarem estes ativos supervalorizados. Consumao (matria
controvertida): crime material (Carvalhosa e Eizirik); crime formal dispensa-se a obteno de
vantagem indevida ou lucro, que devero ser considerados na dosimetria da pena (Bitencourt).
<Art. 27-D. Uso de Informao Privilegiada, a qual deveria ter sigilo, para obter vantagens
indevidas> o famoso Insider Trading. Razes pelas quais o insider trading deve ser reprimido:
Grupo IV PENAL 223

a) No proporciona a alocao eficiente dos recursos na economia. A companhia, em verdade,

prejudicada, pois os seus administradores (insiders) lucram secretamente em detrimento dos
acionistas. b) A afirmao de que, quando o insider negocia ele indica para o mercado a direo
correta para os demais investidores tambm no pode ser acatada, haja vista que, normalmente, o
mercado desconhece os motivos pelos quais o insider negocia, isto , ele no sabe, de antemo, se
o insider est, ou no, se utilizando de informao privilegiada. c) Aqueles que detm informaes
relevantes e a utilizam no mercado de capitais valem-se de diversos expediente para acobertar a
sua identidade e, assim, no alertar os demais investidores, de sorte a garantir a maximizao do
lucro. d) Para valorizar suas aes, a administrao da companhia pode entregar informaes em
parcelas, em conta-gotas, levando, com isso, a um aumento da volatilidade dos ativos. e) O uso de
informao privilegiada afeta negativamente o funcionamento interno e o desenvolvimento das
companhias abertas, bem como a sua boa governana, incentivando os administradores a perpetrar
condutas lesivas aos interesses da pessoa jurdica e dificultando os processos internos de tomada
de decises. Bem jurdico protegido (matria controvertida): a) a confiana dos investidores no
mercado; b) o adequado funcionamento do mercado; c) a funo pblica da informao no
mercado; d) a estabilidade do mercado de capitais; e) o processo de disclosure: transparncia; f)
bem jurdico pluriofensivo: dever de transparncia, de informao plena do mercado de capitais e
de lealdade dos administradores das sociedades. Sujeito Ativo: crime prprio: somente quem tem
o dever de sigilo. Art. 155, 1, da Lei 6.404/1976 e do art. 8 da Instruo CVM N. 358/2002.
O administrador tem o dever especfico de guardar sigilo sobre qualquer informao que ainda no
tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razo do cargo e capaz de influir
de modo pondervel na cotao de valores mobilirios. Pelo art. 8 da Instruo CVM n. 358/2002
o dever de sigilo das informaes relativas a ato ou fato relevante alcana os acionistas
controladores, diretores, membros do conselho de administrao, do conselho fiscal e de quaisquer
rgos com funes tcnicas ou consultivas, criados por disposio estatutria, e empregados da
companhia. Quanto ao tipo objetivo, deve-se notar que no basta que a informao seja sigilosa,
ou seja, aquele que a detm deve manter segredo, ela no pode ter sido divulgada. Desta forma, s
existe o crime quando o agente age antes da referida divulgao. Um exemplo prtico para
compreender esta conduta seria o caso de uma empresa que produz vigas e outros produtos
derivados do ferro, de grande porte, que est pensando em comprar um lucrativa empresa que
produz minrios de ferro, sua matria-prima. Com essa compra, seu custo de produo cairia
muito, alm do que a outra companhia geraria lucros tambm. Se, a empresa decida realmente
comprar a outra, geraria uma valorizao de seus papis no mercado. Assim, se algum (por ex.
um diretor) se utilizasse de informaes internas, antes da divulgao da compra, para comprar os
papis antes da valorizao, estaria includo na conduta prevista. Consumao: com utilizao da
informao sigilosa. Por se tratar de crime formal no necessrio nenhum resultado, ou seja,
prescindvel a obteno de vantagem. O que informao relevante? aquela capaz de influir, de
modo pondervel, na cotao dos valores mobilirios (art. 155, 1, da Lei de S/A). Conceito de
ato ou fato relevante art. 2 da Instruo n 358 da CVM: Considera-se relevante, para os efeitos
desta Instruo, qualquer deciso de acionista controlador, deliberao da assembleia geral ou dos
rgos de administrao da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato de carter poltico-
administrativo, tcnico, negocial ou econmico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus
negcios que possa influir de modo pondervel: I na cotao dos valores mobilirios de emisso
da companhia aberta ou a eles referenciados; II na deciso dos investidores de comprar, vender
ou manter aqueles valores mobilirios; III na deciso dos investidores de exercer quaisquer
direitos inerentes condio de titular de valores mobilirios emitidos pela companhia ou a eles
referenciados.

<Art. 27-E. Atuar, ainda que a ttulo gratuito, no mercado de valores mobilirios, como
instituio integrante do sistema de distribuio, administrador de carteira coletiva ou
individual, agente autnomo de investimento, auditor independente, analista de valores
Grupo IV PENAL 224

mobilirios, agente fiducirio ou exercer qualquer cargo, profisso, atividade ou funo, sem
estar, para esse fim, autorizado ou registrado junto autoridade administrativa competente,
quando exigido por lei ou regulamento>: no encontrei comentrios de fontes seguras a respeito
deste artigo.
Grupo IV PENAL 225

15.a. Ilicitude.
Rysklyft

Obras consultadas:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal: parte geral, volume 1, 11 ed. - So
Paulo: Saraiva, 2007. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte Geral. Fundamento. La estructura de
la teoria del delito. Madrid: Civitas, 2006. TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude Penal e causas
de sua excluso. Rio de Janeiro: Forense, 1984. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 10 ed.
Rio de Janeiro: mpetos, 2008. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 2.ed. So Paulo:
Mtodo, 2009.
Legislao Bsica: artigos 23, 24, 25, 128, 142, 146, 3, I, 150, 3, I e II ; art. 156, 2 do Cdigo
Penal. art. 10 da Lei n. 6.538/78; art. 1210, 1 do CC ; art. 37, I da Lei 9.605/98

Ilicitude a contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdico, capaz de lesionar ou expor
a perigo de leso bens jurdicos. a conduta tpica no justificada. Segundo Zaffaroni, ilicitude
diferente de injusto penal. A ilicitude apenas uma caracterstica do injusto. O injusto, por sua
vez, a conduta tpica e antijurdica, envolvendo a compreenso social acerca da justia (conceito
que envolve aspectos subjetivos). J a ilicitude a contrariedade do fato tpico norma (aspecto
objetivo). Mais adiante, veremos que tal entendimento influencia na diviso entre ilicitude objetiva
e ilicitude subjetiva.
Algumas classificaes: I. Ilicitude Formal X Material: A formal a mera contradio entre a
conduta e o ordenamento jurdico. J a material revela-se no carter antissocial do comportamento
(contedo material do injusto). Na doutrina, prevalece o carter formal, apesar de somente a
concepo material autorizar a criao de causas supralegais de excluso. H, ainda, uma
concepo unitria (surgida na Alemanha e defendida por Bettiol e Francisco de Assis Toledo),
segundo a qual a ilicitude uma s (no cabendo a separao vista antes, j que para ser ilcito o
comportamento precisa lesionar bens jurdicos); II. Ilicitude Objetiva X Ilicitude Subjetiva: Na
ilicitude objetiva, basta a contrariedade do fato tpico ao ordenamento. As notas pessoais do agente
(ex.: imputabilidade) no afetam a ilicitude e devem ser analisadas posteriormente. J a ilicitude
subjetiva exige a capacidade de conhecimento do agente acerca da ilicitude de sua conduta (Ex:
imputabilidade). Em nosso sistema penal a ilicitude objetiva (Cleber Masson, pag. 349); Ilicitude
Genrica X Ilicitude Especfica: A genrica a que se posiciona externamente ao tipo
incriminador, enquanto que a especfica a que funciona como elemento normativo do tipo (o tipo
tem em seu interior elementos de ilicitude). Cezar Roberto Bittencourt, diversamente, emprega as
expresses antijuridicidade genrica e especfica para distinguir a ilicitude penal e a extrapenal (p.
296).
A respeito da relao existente entre tipicidade e licitude, existem as seguintes teorias: a) Teoria
da autonomia ou da absoluta independncia: no h relao entre tipicidade e ilicitude; b) Ratio
cognoscendi ou teoria da indiciariedade: a que prevalece na doutrina. A tipicidade presume a
ilicitude. Esta afastada somente diante de prova em sentido contrrio. O nus de prova da causa
de excluso da ilicitude da defesa (aqui, no se aplica o in dubio pro reo); c) Teoria da absoluta
dependncia ou da ratio essendi: a ilicitude a essncia da tipicidade. O fato s tpico se tambm
ilcito (tipo total do injusto). OBS: no se confunde com a tipicidade conglobante (que admite a
existncia da ilicitude e no trabalha com a ratio essendi).

CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE OU DESCRIMINANTES OU JUSTIFICANTES

Grupo IV PENAL 226

So encontradas: Parte Geral: art. 23 do CP; Parte Especial: arts. 128 (aborto); 142 (injria e
difamao); 146, 3, I (constrangimento ilegal); 150, 3, I e II (violao de domiclio); art. 156,
2 (furto de coisa comum). Leis Extrapenais: art. 10 da Lei n. 6.538/78 (possibilidade de servio
postal abrir carta com contedo suspeito = exerccio regular do direito); art. 1210, 1 do CC
(legtima defesa do domnio); art. 37, I da Lei 9.605/98 (abatimento de animal para saciar a fome=
estado de necessidade). Causa Supralegal: consentimento do ofendido.
Estado de Necessidade: Considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato tpico,
sacrificando um bem jurdico, para salvar, de perigo atual, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio,
nas circunstncias, no era razovel exigir-se.
REQUISITOS OBJETIVOS: A) Perigo atual que pode ser gerado por fato humano,
comportamento de animal ou fato da natureza. Para maioria doutrinria, diferentemente da
legtima defesa, o estado de necessidade no abrange o perigo iminente
B) No tem destinatrio certo (diferentemente da legtima defesa)
C) Situao de perigo no causada voluntariamente pelo agente. O que ser causador
voluntrio? 1a Corrente: quem age com dolo. Logo, a culpa permitiria alegar estado de
necessidade (CLAUS ROXIN- pg., 698). Essa corrente a que prevalece. 2 a Corrente: Causador
voluntrio quem age com dolo ou culpa. Atravs de interpretao sistemtica, essa corrente usa
a ideia de garantidor do art. 13, 2, c do CP (NUCCI, NELSO HUNGRIA, JOS FREDERICO
MARQUES).
D) Salvar direito prprio (estado de necessidade prprio) ou alheio (estado de necessidade
de terceiro). Na doutrina, prevalece que, no estado de necessidade de terceiro, no necessria a
autorizao do terceiro ou posterior ratificao.
E) Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo. O que se entende por dever legal? 1
corrente Interpretao restritiva do art. 13, 2 do CP: dever legal apenas o decorrente de lei
em sentido amplo (medida provisria, decreto, regulamento). Logo, os garantes das alneas b e
c do art. 13, 2 poderiam alegar estado de necessidade (NELSON HIUNGRIA). 2 Corrente:
Defende a interpretao extensiva para abranger qualquer dever jurdico (BENTO DE FARIA,
COSTA E SILVA). Nenhum garante do art. 13, 2 do CP pode alegar estado de necessidade.
Corresponde ao art. 21 da Exposio de motivos do CP. Para Cleber Masson, a corrente mais
certa. F) Inevitabilidade do comportamento lesivo : A fuga sempre prefervel.
F) Inexigibilidade de sacrifcio do interesse do interesse ameaado. Aqui, existem duas teorias: a)
TEORIA UNITRIA: S h estado de necessidade justificante, devendo o bem sacrificado ser de
valor igual ou inferior ao bem preservado. Adotada pelo art. 24 do CP, havendo causa de
diminuio da pena quando razovel exigir o sacrifcio do direito ameaado (art. 24 2 ). b)
TEORIA DIFERENCIADORA: H o estado de necessidade justificante (que exclui a ilicitude e
envolve apenas o sacrifcio do bem de menor valor) e o estado de necessidade exculpante (que
exclui a culpabilidade, sendo o bem sacrificado de valor igual ou maior que o protegido). Teoria
adotada pelo CPM.
REQUISITO SUBJETIVO (criado pela doutrina): conhecimento da situao de fato justificante.
No se pode alegar estado de necessidade em crime habitual ou permanente, pois no h os
requisitos da atualidade do perigo e da inevitabilidade do fato necessitado. Quanto ao furto
famlico, para que haja estado de necessidade, devem estar presentes os seguintes requisitos: Que
o fato seja praticado para mitigar a fome + Que seja o nico e derradeiro recurso do agente + Que
haja subtrao de coisa capaz de diretamente contornar a emergncia + basta a insuficincia de
recursos do agente (no precisa estar desempregado)
Algumas espcies de Estado de Necessidade: I) REAL: efetivamente existe perigo. Exclui
ilicitude; PUTATIVO: perigo imaginrio pode excluir a tipicidade ou a culpabilidade. II)
Grupo IV PENAL 227

DEFENSIVO: o agente sacrifica bem jurdico do prprio causador do perigo (no precisa reparar
o dano); AGRESSIVO: sacrifcio de bem jurdico de pessoa alheia provocao do perigo. Na
prtica, o agente vai ter que reparar dano, podendo entrar com ao regressiva contra o causador
do perigo.

Legtima Defesa:
REQUISITOS: A) Agresso injusta: abrange apenas a conduta humana. E no caso de ataque de
animal? Se for ataque espontneo, teremos estado de necessidade, mas se o ataque for provocado
pelo dono do animal, teremos legtima defesa (animal usado como instrumento). Para doutrina,
pode haver legtima defesa de omisso injusta. A agresso tem que ser injusta apenas para o
agredido (pouco importa a conscincia do agressor). Logo, se admite
legtima defesa em face de doente mental. A doutrina faz a seguinte observao sobre a
configurao de agresso injusta: LD real x LD real no possvel, pois no h agresso injusta;
LD real x LD putativa possvel, pois a imaginria agresso injusta; LD putativa x LD
putativa possvel, j que ambas so agresses injustas. B) Atual ou iminente Atual a
agresso presente. J a eminente aquela que est prestes a ocorrer. C) Reao usando
moderadamente os meios necessrios: uso do meio menos lesivo dentre os meios disposio
do agredido, porm capaz de repelir a injusta agresso. D) Proteo do direito prprio (LD
prpria) ou de outrem (LD de terceiro); E) Conhecimento da situao de fato justificante
(requisito subjetivo). Para a corrente majoritria, um agente, ao repelir a injusta agresso, pode,
por erro, acabar por lesar bem jurdico de terceiro inocente, aplicando-se o art. 73 do CP ao caso
(aberratio ictus). Assim, considera-se as qualidade da vtima ideal e no da vtima real.
Espcies de legtima defesa: a) Legtima defesa agressiva: A reao constitui fato tpico. b)
Legtima defesa defensiva: a reao no constitui fato tpico. c) LD subjetiva: o excesso
exculpvel na legtima defesa, pois qualquer pessoa, nas mesmas circunstncias, se excederia
(elimina a culpabilidade, sendo caso de inexigibilidade de conduta diversa); d) LD sucessiva:
ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente. H duas legtimas defesas (uma depois da
outra).

Estrito cumprimento de um dever legal

Os agentes pblicos, no desempenho de suas atividades, devem agir interferindo na esfera privada
dos cidados, exatamente para assegurar o cumprimento da lei. Dentro de limites aceitveis
(proporcionalidade e razoabilidade) tal interveno justificada pelo estrito cumprimento de um
dever legal. O dever legal engloba qualquer obrigao resultante direta ou indiretamente de lei
(tomada no sentido amplo, abrangendo portarias, instrues, decretos, LO, LC, deciso judicial,
etc.). O dever legal tambm pode originar-se de deciso administrativa, desde que de carter geral,
pois se tiver carter especfico o agente estar protegido pela obedincia hierrquica (causa de
excluso da culpabilidade). Como requisito subjetivo, tem-se a necessidade do agente ter
conhecimento da situao de fato justificante. Por fim, o cumprimento de dever moral, social ou
religioso no autoriza a excludente em exame.

Exerccio regular de direito

Compreende aes do cidado comum autorizadas pela existncia de direito definido em lei e
condicionadas regularidade do seu exerccio. Diferencia-se do estrito cumprimento do dever
legal pelo fato deste ltimo estar ligado aos agentes pblicos e ser compulsrio (o agente pblico
obrigado a cumprir a lei), enquanto que no exerccio regular do direito tem-se um carter
facultativo: o ordenamento autoriza o particular a agir, mas a ele pertence a opo. So espcies
Grupo IV PENAL 228

de exerccio regular de direito: A) A situao pro magistratu so situaes em que o Estado no

pode estar presente para evitar a leso ao bem jurdico ou recompor a ordem pblica (EX: priso
em flagrante delito por qualquer do povo; desforo incontinenti ; penhor legal) B) Direito de
castigo educao dentro do poder familiar. Requisitos: indispensabilidade + Proporcionalidade
+ Conhecimento da situao justificante; C) Leses corporais praticadas em atividades esportivas,
desde que respeitas as regras regulamentares respectivas.
Impende observar que, para a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever
legal e o exerccio regular de um direito so excludentes da tipicidade, pois so considerados atos
normativos (determinados por lei).

Ofendculas
Trata-se de aparato preordenado para a defesa do patrimnio. H divergncia quanto sua
natureza jurdica: 1 corrente: legtima defesa preordenada (Magalhes Noronha, Frederico
Marques); 2 corrente: exerccio regular de direito (Bettiol; Anbal Bruno); 3 corrente
(Prevalece): enquanto a ofendcula no acionado exerccio regular de direito, mas uma vez
acionado passa a ter natureza de legtima defesa; 4 corrente: diferencia ofendcula da defesa
mecnica predisposta. A ofendcula um aparato visvel, configurando exerccio regular de direito.
J a defesa mecnica predisposta um aparato oculto e se acionado configura legtima defesa.

Excesso nas descriminantes

Espcies: I Excesso crasso: o agente desde o princpio j atua completamente fora dos limites
legais. um excesso absurdo; II Excesso extensivo ou excesso na causa: o agente reage antes
da efetiva agresso, futura, mas esperada. No exclui a ilicitude (que exige agresso atual ou
iminente), mas pode excluir a culpabilidade (pela inexigibilidade de conduta diversa); III
Excesso intensivo: o agente, que inicialmente agia dentro do direito, mas intensifica a ao
justificada e ultrapassa os limites permitidos. Se o excesso foi doloso, responde por dolo; se
culposo, por culpa; IV Excesso acidental: o agente, ao reagir moderadamente, por fora de
acidente, causa leso alm da reao moderada (hiptese de caso fortuito ou fora maior). Por fim,
cumpre observar que a doutrina admite o excesso sem dolo e sem culpa, quando caso de excesso
exculpante (erro inevitvel), tendo sido previsto no art. 45 do CPM. Fora do CPM atua como
causa supralegal de excluso da culpabilidade.

Causa supralegal de excluso de ilicitude. Consentimento do ofendido.

Requisitos: I O no consentimento da vtima no pode integrar o tipo (porque a excluiria a
tipicidade); II O ofendido tem que ser pessoa capaz; III O consentimento deve ser vlido, livre
e consciente; IV - O bem deve ser disponvel; V Deve ser bem prprio; VI Consentimento dado
antes ou durante a leso. Se for dado depois (que ratificou a leso) pode configurar causa de
extino da punibilidade (renncia ou perdo do ofendido); VII Deve ser expresso; VIII O
agente deve ter cincia do consentimento da vtima (requisito subjetivo).

Descriminantes putativas
So excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situao, quando,
na realidade, no esto. Apesar de as descriminantes significarem excludentes de ilicitude, quando
associadas situao de putatividade, como se ver, excluiro ora a tipicidade, ora a
culpabilidade. Espcies:
Grupo IV PENAL 229

1) - Imaginar situao justificante em razo de erro quanto existncia ou limite da discriminante:

No h qualquer equvoco em relao situao de fato. O agente sabe o que faz e imagina que
est autorizado a agir. Trata-se de erro de proibio indireto ou erro de permisso;
2) O agente engana-se quanto aos pressupostos fticos do evento: Aqui, h duas correntes: 2.1)
Teoria Extremada da Culpabilidade: a hiptese de erro de proibio (se inevitvel, isenta o
agente de pena; se evitvel, diminui a pena). 2.2) Teoria Limitada da Culpabilidade: o caso de
erro de tipo (se inevitvel exclui dolo e culpa; se evitvel pune-se a ttulo de culpa). O art. 20, 1,
do CP na primeira parte repete o que diz a extremada, e na segunda a limitada. Assim, para LFG
o citado art. adotou uma teoria extremada sui generis, punindo erro evitvel, no com mera
diminuio de pena, mas a ttulo de culpa por razes de poltica criminal. Pega emprestada a
consequncia a limitada. Todavia, prevalece o entendimento de que o CP adotou a teoria limitada,
com base nos seguintes fundamentos: A) a expresso isento de pena tambm consequncia da
excluso de dolo e culpa, fruto do erro de tipo inevitvel; B) na localizao topogrfica a
descriminante putativa sobre pressupostos fticos est prevista no 1 do art. 20 do CP que trata
do erro de tipo. C) A exposio de motivos do CP clara em dizer que foi adotada a teoria limitada
da culpabilidade.
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15.b. Crimes contra o meio ambiente e o patrimnio cultural

Rysklyft
Obras consultadas: Baltazar, edio 2011. Romeu Thom e Leonardo Garcia da Jus Podivm, 3a
edio, 2011.
Legislao: Lei 9605.

Definio - crime ambiental qualquer dano ou prejuzo causado aos elementos que compem o
meio ambiente, i.e., o conjunto de condies, leis, influncias, alteraes e interaes de ordem
fsica, qumica e biolgica, que permite, obriga e rege a vida em todas as suas formas, descritos na
legislao pertinente.
Consideraes Gerais - com a entrada em vigor da Lei 9.605, de 13/02/98 (Lei dos Crimes
Ambientais), o Brasil deu um grande passo legal na proteo do meio ambiente, pois a nova
legislao traz inovaes modernas e surpreendentes na repreenso aos delitos ambientais. Em
seus 82 artigos, a referida lei atualiza a legislao esparsa, revogando muitos dispositivos, bem
como apresentando novas penalidades, reforando outras existentes e impondo mais agilidade ao
julgamento dos crimes, com possibilidade de aplicao de institutos dos juizados especiais (art.27
da Lei 9605/98 c/c. Lei 9.099/95). Ademais, a Lei Ambiental possibilita a corresponsabilidade
entre as diversas pessoas que tenham participado do delito, sejam executores ou mandantes, o que
inclui a pessoa fsica do diretor, administrador ou membro da sociedade com poderes decisrios
(art.2). O art.3o traz a maior novidade da lei, estabelecendo a responsabilizao penal da pessoa
jurdica independente da pessoa fsica (sistema da dupla imputao). A Lei continua
inovando ao tipificar: os atos degradatrios da flora como crimes (art. 38 a 53); a extrao de
florestas de domnio pblico ou consideradas de preservao permanente ou unidade de
conservao, sem prvia licena, permisso ou autorizao competente; a extrao de pedra, areia,
cal ou quaisquer espcies minerais; prevendo penas de deteno de seis meses a um ano e multa
(art. 44). CELSO FIORILLO afirma que os arts. 29 a 37 procuram de fato trazer proteo fauna
enquanto bem ambiental, na medida em que os animais no so sujeitos de direitos, porquanto a
proteo do meio ambiente existe para favorecer o prprio homem e, somente por via reflexa, as
demais espcies. Ademais, contm previso de crimes de poluio a vrios elementos como o ar,
a gua, e demais componentes do meio ambiente que venham a resultar danos sade humana ou
provoquem mortandade de animais ou destruio significativa da flora (art. 54). Ainda, elenca os
crimes contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural (art. 62 a 65). ATENO: A recente
lei 12.408/2011 alterou art. 65, que trata do crime de pichao de edificaes ou monumentos
urbanos, criando uma nova excludente de ilicitude no que se refere ao ato de grafitar (h
vrios requisitos a serem cumpridos). Importante ressaltar que possibilita a condenao do autor
do crime ambiental a custear programas ambientais e contribuir com entidades ambientais ou
culturais, pblicas ou privadas (art. 23,I e IV). No mesmo diapaso, as multas administrativas
ficaram bem mais inibidoras, podendo atingir significativas cifras, como R$ 50 milhes de reais
(art. 75). Em sntese, a Lei 9605 de 12 de fevereiro de 1998 prev um captulo dedicado aos
crimes contra o meio ambiente, apresentando-se subdividido em 05 sees, respectivamente,
reservadas: aos crimes contra fauna (Seo I); aos crimes contra a flora (Seo II); poluio e
outros crimes ambientais (Seo III); aos crimes contra o ordenamento urbano e o patrimnio
cultural (Seo IV) e aos crimes administrao ambiental (Seo V).
Fundamentos fundamentos constitucionais para que possam ser estabelecidas sanes penais
ambientais: (segundo CELSO FIORILLO): 1- Obedincia aos fundamentos do estado democrtico
de direito (art. 1CF); 2- Obedincia aos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil
(art. 3CF); 3- Adequao ao direito criminal constitucional e ao direito penal constitucional como
Grupo IV PENAL 231

instrumentos de defesa da vida de brasileiros e estrangeiros residentes no pas (art. 5CF); 4-

Obedincia e adequao ao direito ambiental constitucional (art. 225 CF). Condutas e atividades
consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitam os infratores a sanes penais. Pessoas fsicas e
jurdicas so consideradas constitucionalmente infratoras diante da condio de poluidoras e
estaro sujeitas a sanes penais (art. 225 3 CF).
Grupo IV PENAL 232

15.c: Crimes de Lavagem de Dinheiro.

Amanda Tenrio

Fonte: Lei 9.613/98 com as modificaes da Lei 12.683/12. Pacelli, Eugnio. Atualizao do
Curso de Processo Penal 16 edio 2012 (disponibilizada na internet). Wiecko, Ela. Crimes
antecedentes e lavagem de dinheiro (artigo). Parecer em ADI 4841.

1. Disposies Gerais: a primeira ao com nova lei foi do MPF/GO, onde JF decidiu cautelar de
arresto de bens (caso Juquinha divulgado no stio da PGR em julho/2012). Conveno de Viena
de 1988 (Decreto 154/91) estabeleceu mandado convencional de tipificao da lavagem de
recursos oriundos do trfico de drogas. Money laundering: termo surgido em Chicago, anos 20.
Branqueamento de capitais: termo usado em alguns pases da Europa. Lavagem classificada
como crime derivado ou acessrio ou parasitrio (pressupe a ocorrncia de crime anterior). Juiz
Federal Srgio Moro adverte sobre a possibilidade de vulgarizao da lavagem, podendo levar a
um apenamento maior da lavagem em relao ao antecedente.
Pacelli esclarece que o crime de lavagem se configura quando da reintroduo dos valores obtidos
de forma ilcita, de modo dissimulado ou clandestino. Assim, o desvalor da ao de lavagem no
pode ser considerado como extenso da infrao penal antecedente. No necessrio que as
quantias envolvidas sejam vultosas (STF).
2. Geraes de legislao de lavagem: 1 gerao) s o trfico de drogas permitia punio por
lavagem; 2) rol exaustivo de crimes permite a lavagem (legislao brasileira at antes da mudana
legislativa); 3) qualquer infrao penal (inclusive contraveno penal): fase atual da legislao
brasileira.
Ela Wiecko, em artigo sobre o tema, j criticava a adoo de rol de crimes antecedentes, dizendo,
dentre tantas crticas, que se o objetivo era punir a ocultao ou dissimulao de bens, direitos ou
valores produto de crime, isto deveria ser aplicado para qualquer crime.
Fases da lavagem de dinheiro: a) converso (ou ocultao ou colocao = placement): transfere-
se o dinheiro auferido ilicitamente para outro local (ex: colocao em mercado financeiro, diviso
em pequenas parcelas, transporte do dinheiro para fora do pas); b) dissimulao (empilage):
dissocia o dinheiro da sua origem, para evitar rastreamento. Ex: deposita dinheiro em contas
fantasmas, em contabilidade de empresas de fachada ou no; c) integrao (integration): o
dinheiro, misturado a dinheiro limpo ou explicado como de origem lcita, sacado e o lavador
ter dinheiro limpo. Obs.: para que o crime de lavagem se consume, no preciso a consumao
dessas trs fases (STF RHC 80816).
3. Inovaes da Lei 12.693/12 segundo Mrcio Andr Lopes Cavalcante (in Dizer o Direito): a)
infrao penal ao invs crime como fato antecedente. Agora, at contraveno penal (ex: jogo do
bicho) pode ser infrao antecedente, no havendo mais um rol taxativo (3 gerao); b) caber ao
juiz competente da lavagem decidir sobre a unidade de processo e julgamento entre lavagem e
antecedente (art. 2), conforme convenincia; c) cabveis: fiana e liberdade provisria (revogou-
se art. 3 que as vedava), o que veio ao encontro das recentes decises do STF, no sentido de que
mesmo o crime inafianvel permite liberdade provisria, tornando praticamente intil o instituto
da inafianabilidade; d) medidas assecuratrias: foram previstas no art. 4 a decretao de ofcio
(Pacelli critica, se na fase de investigao, com base no princpio acusatrio), requerimento do MP
ou representao do delegado (neste caso, o MP deve se manifestar em 24h), de medidas
assecuratrias (ao invs de apreenso ou sequestro de antes, que gerava divergncia acerca do
cabimento ou no de arresto e hipoteca legal) de bens, direitos e valores do investigado ou acusado
Grupo IV PENAL 233

ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos
crimes previstos nesta Lei ou das infraes penais antecedentes. Pacelli entende que houve uma
ampliao do conceito de sequestro, pois antes o mesmo s abarcava o mvel ou imvel produto
de infraes penais e agora abrange quaisquer valor ou produto de crime. O arresto e a hipoteca
legal podero ser usados para garantir a reparao, seja na prestao pecuniria, seja em multas e
custas processuais. So medidas para arrecadao cautelar para posterior confisco. Se o crime for
contra o Estado, o perdimento de bens ser em favor desta fazenda; e) alienao antecipada (art.
4, 1): proceder-se- alienao antecipada (leilo) para preservao do valor dos bens sempre
que estiverem sujeitos a qualquer grau de deteriorao ou depreciao, ou quando houver
dificuldades para sua manuteno. O 1 anterior afirmava que seriam levantadas as medidas
assecuratrias se no intentada a ao penal em 120 dias da concluso da diligncia. Agora, no
h mais prazo, salvo ser for medida de sequestro, a ser regulada pelo CPP, com prazo de 60 dias
(art. 131 do CPP). Nenhum pedido de liberao ser conhecido sem o comparecimento pessoal do
acusado ou de interposta pessoa; f) a ao controlada foi mantida; g) so efeitos da condenao
(art. 7) a perda, em favor da Unio ou dos Estados (se crime estadual) de todos os bens, direitos
e valores direta ou indiretamente relacionados, inclusive os utilizados para prestar fiana,
ressalvado o direito do lesado ou terceiro de boa f. Nos processos na JF, caber a utilizao, por
rgos federais encarregados da preveno, do combate, da ao penal e do julgamento, de bens,
direitos e valores objeto de perdimento; ou seja, MPF e JF podero ser agraciados, alm de PF e
COAF; h) a nova lei aumentou a responsabilidade de pessoas fsicas em informar transaes
financeiras, equiparando-as a pessoas jurdicas (art. 9); i) composio do COAF: incluir tambm
representantes da ABIN, MJ, Ministrio da Previdncia. No inclui MP nem Justia; j) poder de
requisio de dados cadastrais do Delegado e do MP (art. 17-B), matria no sujeita reserva
jurisdicional: autoridade policial e MP tero acesso, exclusivamente, aos dados cadastrais do
investigado que informam qualificao pessoal, filiao e endereo, independentemente de
autorizao judicial, mantidos pela justia eleitoral, empresas telefnicas, instituies financeiras,
provedores de internet e administradoras de carto de crdito. Pacelli afirma que o MP poderia ter
tal atribuio deduzida da prpria lei orgnica, mas sustenta a inconstitucionalidade no que se
refere a autoridade policial; k) afastamento de servidor pblico em caso de indiciamento (duvidosa
constitucionalidade): em caso de indiciamento de servidor pblico, este ser afastado, sem prejuzo
da remunerao e demais direitos, at o que o juiz competente autorize seu retorno; l) cooperao
internacional (art. 8o): o juiz determinar, na hiptese de existncia de conveno internacional
(ou reciprocidade) e por solicitao de autoridade estrangeira competente, medidas
assecuratrias sobre bens, direitos ou valores oriundos de crimes descritos no art. 1o praticados
no estrangeiro, repartidos meio a meio, se no houver previso diferente.
4. Competncia para julgamento: regra geral, justia comum estadual. Ser da justia comum
federal se o crime antecedente for de processamento e julgamento por ela (ex: crime contra o
sistema financeiro) ou quando houver interesse, ou for bem ou servio da Unio, na forma do art.
109 da CF. Questo do TRF 5 2011: para lavagem, no se exige prova da participao do acusado
no crime antecedente.
5. BEM JURDICO TUTELADO: divergncia doutrinria. A primeira corrente entende que a
lei de lavagem tutela o mesmo bem jurdico protegido pelo crime antecedente. Crtica: a lei
tutelaria bens muito variados. A segunda corrente entende que o bem jurdico seria a administrao
da Justia (Rodolfo Tigre Maia). A terceira entende que o bem jurdico seria a ordem econmico-
financeira. Esse entendimento o prevalecente na doutrina. A quarta corrente entende que o bem
jurdico tutelado tanto a ordem econmico-financeira, quanto o bem jurdico tutelado pelo crime
antecedente (Alberto Silva Franco).
6. Tipicidade: Para que o delito de lavagem seja punvel, a conduta antecedente deve ser tpica e
ilcita (princpio da acessoriedade limitada). Portanto, caso o autor do ilcito antecedente seja
absolvido com base na atipicidade de sua conduta ou em uma excludente da ilicitude, no ser
possvel a condenao por lavagem (art. 386, incisos I, III e VI, primeira parte do CPP). No
Grupo IV PENAL 234

entanto, se o autor do crime antecedente for absolvido por iseno de pena (excludente da
culpabilidade) ou em virtude de uma causa extintiva da punibilidade, nada impede a condenao
por lavagem de capitais. H, porm, duas causas extintivas da punibilidade que IMPEDEM a
condenao por lavagem de capitais, porque afastam o carter criminoso da conduta, quais
sejam a abolitio criminis e a anistia.
6.1) art. 1: Antes da mudana da lei, STF (HC 109151/RJ, rel. Min. Rosa Weber, 12.6.2012. (HC-
109151) entendeu que o crime antecedente praticado por organizao criminosa no possui
previso legal no Brasil, no sendo o Decreto 5.015/04 (que internalizou a Conveno de Palermo)
suficiente para tanto. o pensamento de LFG (falta normatividade suficiente, no sendo uma
conveno lei em sentido formal e material). No o entendimento do MPF. Essa discusso perde
muito da razo de ser, pelo menos na lei de lavagem, porque qualquer infrao penal crime
antecedente e devido a previso do art. 2.
6.2. Comparativo entre conveno de palermo e lei 12.694/12:

CONVENO DE PALERMO LEI 12.694/12

grupo estruturado de trs ou mais pessoas associao, de 3 (trs) ou mais pessoas

existente h algum tempo e atuando estruturalmente ordenada e caracterizada

concertadamente pela diviso de tarefas, ainda que
informalmente

com a inteno de obter, direta ou com objetivo de obter, direta ou

indiretamente, um benefcio econmico ou indiretamente, vantagem de qualquer
outro benefcio material natureza

com o propsito de cometer uma ou mais mediante a prtica de crimes cuja pena
infraes graves ou enunciadas na mxima seja igual ou superior a 4 (quatro)
Conveno anos ou que sejam de carter transnacional

7. Rito: processo seguir rito comum ordinrio. Independem do processo e julgamento das
infraes penais antecedentes, ainda que praticados em outro pas, cabendo ao juiz competente
para os crimes previstos nesta Lei a deciso sobre a unidade de processo e julgamento; Bastam
indcios suficientes do crime antecedente. Logo, pode haver condenao por lavagem de dinheiro
decorrente do narcotrfico ainda que o ru no tenha sido condenado por narcotrfico. Se o crime
antecedente teve extinta sua punibilidade (prescrio, por exemplo), isso no afetar a persecuo
pela lavagem (STJ): HC 207.936-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/3/2012. A lei agora
expressa nesse sentido (art. 2, 2). 7.1) Julgamento defensor dativo se citado por edital no
comparece: no se aplica o disposto no art. 366 do Cdigo de Processo Penal. 7.2) COAF (art.
14): criado, no mbito do Ministrio da Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades
Financeiras - COAF, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber,
examinar e identificar as ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas previstas nesta Lei, sem
prejuzo da competncia de outros rgos e entidades. Dever, ainda, coordenar e propor
mecanismos de cooperao e de troca de informaes que viabilizem aes rpidas e eficientes no
combate ocultao ou dissimulao de bens, direitos e valores. O COAF poder requerer aos
rgos da Administrao Pblica as informaes cadastrais bancrias e financeiras de pessoas
envolvidas em atividades suspeitas. O COAF comunicar s autoridades competentes para a
instaurao dos procedimentos cabveis, quando concluir pela existncia de crimes previstos nesta
Lei, de fundados indcios de sua prtica, ou de qualquer outro ilcito.
Grupo IV PENAL 235

8. ADI 4841: A Confederao Nacional das Profisses Liberais props ADI (4841) alegando
inconstitucionalidade dos art. 9, 10 e 11 da lei 9613/98 (com redao modificada pela lei
12863/12), que determina a obrigao dos profissionais liberais de comunicar operaes
financeiras, identificar clientes e manter registros, com base no dever de sigilo de tais profissionais.
Deborah Duprat, em parecer na citada, defendeu a possibilidade de esta exigncia, com base na
existncia de srios indcios do crime de lavagem. Contextualizou a exigncia na esfera
internacional, especificamente nas resolues da GAFI (Groupe dAction Financire), criada pelo
G7. Saliente-se que, apesar da posio do MPF, o Coaf publicou a resoluo 24/13, com o objetivo
estabelecer normas gerais de preveno lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo e
determinou a excluso dos advogados do seu mbito de aplicao. Isto porque os mesmos se
sujeitariam a regulao da OAB e a regra dispe especificamente sobre os procedimentos por
pessoas no submetidas regulao de rgo prprio.
Grupo IV PENAL 236

16.a. Culpabilidade Penal.

Kalina Alpes e Janana Sousa
Obras consultadas:
ARTUR GUEIROS e CARLOS JAPIASSU, Curso de Direito Penal, Parte Geral, Ed. 2012, Ed.
Campus Jurdico.
Legislao bsica.
Caderno de resumo de aulas LFG. Constituio Federal.
Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25
e 26 concursos.

Nota: Reviso concluda em 01/02/2013 (Kalina Alpes) com a insero da previso constitucional
de culpabilidade e contrastes entre a culpabilidade em Welzel e em Roxin (paralelo entre o
finalismo de Welzel e a nova doutrina pregada por Roxin (funcionalismo moderado), autor que
est sendo muito citado em fundamentos utilizados no STF, no que concerne culpabilidade como
responsabilidade, corresponsabilidade social, delitos de perigo abstrato de leso, princpio da
insignificncia e poltica criminal, etc.). Trabalho parcial da disciplina de temas atuais em direito
penal/mestrado UFPE.

1. Conceito: Possui trs sentidos: (i) fundamento da pena: fato de ser ou no possvel a aplicao
de uma pena ao autor de um fato tpico e antijurdico, Liga-se ao conceito dogmtico de
culpabilidade. elemento do crime, o qual, por sua vez, pressuposto da sano penal; (ii)
elemento de medio da pena; (iii) conceito contrrio responsabilidade objetiva.
A culpabilidade tem como pressuposto lgico a liberdade de deciso ou de escolha da pessoa
humana, ou, em outras palavras, a capacidade antropolgica de se determinar no sentido da norma
jurdica. A responsabilidade penal somente pode incidir sobre aquele que possua aptido de
dominar seus instintos ao invs de cometer o fato antijurdico. Conforme explicitado por Jeschek,
no terreno da culpabilidade, faz-se necessrio apartar os processos causais naturais da fora da
vontade humana.6
Para o Direito Penal, a reprovabilidade se assenta no juzo de comparao dentro da situao na
qual se encontrava o agente. Deve-se, portanto, indagar se o autor poderia ter atuado de outra
forma, na medida em que segundo a experincia em casos similares qualquer outro em seu
lugar se comportaria de modo diverso ante a tenso da fora de vontade que possivelmente lhe
falhou.7
2. Evoluo do conceito de culpabilidade:
(2.1) teoria psicolgica (Von Liszt): relaciona-se ao naturalismo-causalista, fundado no
positivismo do sculo XIX. Culpabilidade era o vinculo psicolgico que unia o autor ao resultado
produzido por sua ao. Dolo e culpa so a prpria culpabilidade, ou suas espcies. A
imputabilidade era pressuposto da culpabilidade. Foi dominante at parte do sec. XX, quando
foi superada pela teoria psicolgico-normativa.
(2.2) teoria psicolgico-normativa (Frank): aparece no contexto de superao do positivismo-
naturalista e sua substituio pela metodologia kantiana, com o conceito neoclssico do delito.

6 GUEIROS, Artur e JAPIASSU, Carlos. Curso de Direito Penal, Parte Geral, Ed. 2012, Ed. Campus Jurdico, pg. 233.
7 Idem.
Grupo IV PENAL 237

Culpabilidade era, ao mesmo tempo, uma relao psicolgica e um juzo de reprovao.

Dolo/culpa passam a ser seus elementos, ao lado da imputabilidade e da exigibilidade de outra
conduta (Freudenthal). O dolo deixa de ser apenas psicolgico, e passa a ser tambm normativo
(dolus malus), constitudo por vontade, previso e conscincia atual da ilicitude (dolo hbrido);
(2.3) teoria normativa pura: relaciona-se ao finalismo welziano. A culpabilidade resumida
como a reprovao pessoal que se faz contra autor pela realizao de um fato contrrio ao direito,
embora houvesse podido atuar de modo diferente. integrada pela imputabilidade, potencial (e
no mais atual) conscincia da ilicitude (que retirada do dolo) e pela exigibilidade de conduta
diversa; o dolo (natural, puramente psicolgico, composto por conscincia e vontade) e a culpa
so deslocados para o tipo. A essncia da culpabilidade reside em poder agir de outro modo.

3. Elementos: (i) imputabilidade8: capacidade ou aptido para ser culpvel, o que pressupe
a compreenso do injusto e a determinao da vontade conforme essa compreenso. Segundo Artur
Gueiros, a capacidade de livre autodeterminao. Ou, dito de outra forma, o conjunto de
condies pessoais que do ao agente a faculdade de atuar de modo distinto, permitindo, assim,
que lhe seja atribuda juridicamente, a responsabilidade pelo injusto tpico. Ausente a
imputabilidade, no haver que falar em liberdade de autodeterminao, sendo, portanto,
desculpvel pelo fato que praticou; (ii) possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato (exige
um juzo geral acerca do carter ilcito do fato, e a possibilidade de se atingir esse juzo, mediante
um simples e exigvel esforo da conscincia conscincia profana do injusto); (iii) exigibilidade
de obedincia ao direito: possibilidade concreta de o autor, capaz de culpabilidade, adotar sua
deciso de acordo com o conhecimento do injusto.

A culpabilidade pressuposto da pena?

Segundo Artur Gueiros, trata-se de polmica que j foi intensa no Brasil, mas que, na atualidade,
perdeu importncia. Verifica-se que uma conduta tpica e antijurdica s se converte em crime se
for possvel a reprovao de seu autor. Sem a culpabilidade, no h delito e, sim, um injusto tpico,
um fato descrito na norma penal e contrrio ao direito9. Ren Ariel Dotti e Damsio de Jesus
sustentam que a culpabilidade no seria elemento ou requisito do crime, funcionando, to somente
como pressuposto da pena. Para estes autores, o conceito de delito compreenderia a conduta tpica
e antijurdica, recaindo o juzo de reprovabilidade sobre o sujeito que o praticou. Numa palavra, a
culpabilidade funcionaria como condio de imposio da pena. Exemplificando tal posio, a
receptao (art. 180 do CP) seria tipificada, mesmo quando isento de culpabilidade o autor do
delito antecedente. De maneira diversa, a maioria da doutrina ptria, na esteira do entendimento
prevalecente no direito estrangeiro, considera que o fato tpico e antijurdico somente se converte
em delito quando se reprova o seu autor. Faz-se, assim, necessrio o juzo de censura sem o qual
no se completa o conceito analtico de delito. Evidentemente, dada a sua riqueza e complexidade
terica, o juzo de culpabilidade, alm de ser um dos elementos essenciais do delito, projeta-se
para a etapa subsequente, ou seja, para o momento de quantificao da consequncia jurdica do
delito e critrio mensurador da aplicao da pena. Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt, ao
analisar a tese de que a culpabilidade constituir-se-ia unicamente pressuposto da pena, sustenta
que tanto tipicidade quanto antijuridicidade tambm seriam pressupostos da pena, visto que a
sano penal consequncia jurdica do crime, este, com todos os seus elementos, pressuposto
daquela. Assim, no somente a culpabilidade, mas igualmente a tipicidade e a antijuridicidade,
seriam pressupostos da pena, que sua consequncia. Assim, uma ao tpica e antijurdica
somente se converte em crime se houver o acrscimo da culpabilidade.

8 Como a imputabilidade penal j objeto do item 7.a do programa de Penal, esse tema no ser aprofundado neste resumo.
9 Ibidem.
Grupo IV PENAL 238

No que consiste a crise do conceito de culpa jurdico-penal?

Conforme as consideraes antropolgicas, o fundamento da reprovabilidade repousa na
capacidade de livre deciso do sujeito. Ocorre, todavia, que a premissa do poder agir de outro
modo, que se encontra no mago do conceito da culpa jurdico-penal , como visto, empiricamente
indemonstrvel. Desta maneira, se a pena pressupe a culpa e a reprovao, prpria da
culpabilidade, se baseia num fundamento impossvel de se comprovar, logo a culpabilidade no
poderia, cientificamente, servir de fundamento da pena.10
Essa constatao acarretou aquilo que se pode denominar de crise do conceito de culpabilidade.
Isso fez com que alguns autores passassem a buscar outro fundamento cientificamente vlido para
a reprovabilidade do autor do injusto tpico.
Diante de tal fato, alguns autores como Juarez Cirino dos Santos, sustentam a incapacidade da
culpabilidade funcionar como fundamento da pena, advogando, simplesmente, que a mesma deve
ser utilizada como critrio de limitao do poder de punir, ou, com a troca de uma funo
metafsica indemonstrvel de legitimao da retribuio por uma funo poltica de garantia
da liberdade individual garantia de que a pena no passar do grau de reprovabilidade do sujeito.
Desse modo, seguindo pensamento daquele autor, a responsabilidade pelo comportamento
antissocial parece ser imprescindvel sobrevivncia da sociedade, mas juzos de culpabilidade ou
reprovao fundados na liberdade de vontade perderam toda e qualquer base cientfica: a ideia de
liberdade de vontade representaria, no mximo, um sentimento pessoal.
Nesse contexto, conclui Juarez Cirino, a definio de culpa como agir conforme o direito pareceria
digna de registro por dois motivos: preservaria a funo de garantia poltica do princpio da
culpabilidade como limitao do poder de punio e indicaria a gnese da responsabilidade pessoal
pelo comportamento antissocial, sem necessidade de pressupostos metafsicos indemonstrveis.
Em sntese, a propalada crise da culpabilidade no infirma a compreenso normativa no sentido
do ser humano, dotado de certas faculdades, fazer-se responsvel por seus atos. Por conta disso, o
estudo da culpa jurdico-penal consiste na pesquisa de defeitos na formao da vontade ilcita: (1)
no campo da capacidade de vontade, vale dizer, a existncia ou no de defeitos orgnicos ou
funcionais do aparelho psquico; (2) na rea do conhecimento do injusto, ou seja, a verificao de
condies internas negativas, desse conhecimento(o denominado erro de proibio); e (3) no
terreno da exigibilidade, vale sublinhar, na pesquisa de condies externas negativas do poder de
dirigibilidade normativa, como presses, restries, coaes etc.

4. Excludentes: 4.1) causas de inimputabilidade: (a) menoridade; (b) doena mental e

desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput): inclui problemas de ordem
toxicolgica, a embriaguez patolgica, os estados emocionais patolgicos e surtos psicticos; se
tal estado biolgico apenas reduzir a conscincia/ autodeterminao do agente, haver a
culpabilidade diminuda, com reduo da pena (art. 26, p. nico). A maioria da doutrina ainda situa
os silvcolas como inimputveis por desenvolvimento mental retardado, mas esse entendimento
no subsiste diante no atual paradigma da plurietnicidade, de modo que, conforme defende ELA
WIECKO: a inimputabilidade dos indgenas segue as regras gerais aplicveis a todas as pessoas
maiores de 18 anos. Todavia, possvel excluir a culpabilidade pelo reconhecimento do erro de
proibio ou da inexigibilidade da conduta diversa; (c) embriaguez completa acidental (art. 28,
1, CP) - em razo de caso fortuito ou fora maior, o agente perde integralmente a capacidade de
entendimento e de autodeterminao; se for acidental e incompleta, haver culpabilidade
diminuda, com pena reduzida (art. 28, 2). Bitencourt critica essa previso legal e defende que,

10GUEIROS, Artur e JAPIASSU, Carlos. Curso de Direito Penal, Parte Geral, Ed. 2012, Ed. Campus Jurdico, pg.
233.
Grupo IV PENAL 239

na embriaguez acidental incompleta, deve-se afastar a presuno de culpabilidade, aferindo-se se

esto presentes, no caso concreto, os pressupostos da responsabilidade penal. Para o CP (art. 28,
II), no so causas de inimputabilidade a embriaguez no acidental (dolosa ou culposa) e a
embriaguez preordenada (art. 62, II, L), em razo da adoo da teoria da actio libera in causa,
segundo a qual se considera como marco da imputabilidade o perodo anterior embriaguez, em
que o agente espontaneamente decidiu consumir bebida alcolica, ainda que, no momento do fato,
ele esteja inconsciente. A doutrina critica a aplicao dessa tese embriaguez no acidental, que
levaria responsabilizao objetiva, entendo-a aplicvel apenas embriaguez preordenada; 4.2
inexigibilidade de conduta diversa: tm-se admitido causas supra legais de inexigibilidade. No
CP: (a) coao moral irresistvel - se for resistvel, incide atenuante genrica para o coagido e
agravante para o coator; (b) obedincia hierrquica a ordem no manifestamente ilegal sg. a
doutrina tradicional, requer uma relao de direito pblico. Bitencourt critica (2011, p. 423 e 424),
defendendo sua incidncia nas relaes de direito privado. Se o subordinado cumprir ordem
manifestamente ilegal, tanto ele quanto o seu superior so punveis, em concurso. 4.3 causas de
excluso da potencial conscincia da ilicitude: erro de proibio escusvel (art. 21-CP)11.

4A. Excludentes:
As excludentes de culpabilidade dividem-se quanto (I) ao agente do fato; (II) ao fato, sendo estas
de cunho (I.1) legal; ou (I.2) supralegal.
A imputabilidade penal o pressuposto da responsabilidade penal, porquanto a capacidade de
ser culpvel, ou seja, o conjunto das condies pessoais, envolvendo inteligncia e vontade, que
permite ao agente ter entendimento do carter ilcito do fato, comportando-se de acordo com esse
conhecimento. O binmio necessrio para a formao das condies pessoais do imputvel
consiste em sanidade mental e maturidade;
OBS: o inimputvel no comete crime, mas fato tpico e antijurdico, passvel de aplicao de
medida de segurana, de finalidade teraputica.
Os critrios para averiguar a inimputabilidade por insanidade mental (falta de higidez
mental), em tese, podem ser trs:
(i) biolgico leva-se em conta exclusivamente a sade mental do agente, isto , se o agente
, ou no, doente mental ou possui, ou no, um desenvolvimento mental incompleto ou retardado;
o juiz fica atrelado ao laudo pericial;
(ii) psicolgico capacidade que o agente possui para apreciar o carter ilcito do fato ou de
comportar-se de acordo com esse entendimento; o juiz pode apreciar com ampla liberdade da
imputabilidade;
(iii) biopsicolgico verifica-se se o agente mentalmente so e se possui capacidade de
entender a ilicitude do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento adotado pelo art.
26 do CP: isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender
o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento; logo, no
suficiente que haja algum tipo de enfermidade mental, mas que exista prova de que esse transtorno
afetou, realmente, a capacidade de compreenso do ilcito, ou de determinao segundo esse
conhecimento, poca do fato.
Excludentes quanto ao agente do fato:

11Como h, no programa de penal, item denominado erro no Direito penal: espcies, requisitos e consequncias
(15. a), o tema erro de proibio no ser aprofundado neste resumo.
Grupo IV PENAL 240

(i) doena mental considerado em sentido lato, abrangendo doenas de origem patolgica
e de origem toxicolgica (ex. epilepsia, histeria, neurastenia, psicose manaco-depressiva,
melancolia, paranoia, alcoolismo, esquizofrenia, demncia, psicose carcerria, senilidade etc.);
(ii) desenvolvimento mental incompleto ou retardado limitada compreenso do ilcito ou da
falta de condies de se autodeterminar;
OBS: as doenas da vontade e personalidades antissociais (ex. desejo de aparecer, defeitos tico-
sexuais, resistncia dor etc.) no so doenas mentais, por isso, no excluem a culpabilidade.
OBS: para a identificao da inimputabilidade essencial o laudo pericial que ateste a doena
mental e a impossibilidade de o agente entender o carter ilcito do fato; porm, comum que haja
dvidas e no se chegue, mesmo aps sucessivas percias, a alguma concluso peremptria sobre
a capacidade do agente; nesse caso, a melhor alternativa verificar a situao concreta e aplicar a
medida mais vantajosa ao ru; ademais, deve-se lembrar do art. 183 da LEP que permite a
converso da pena em medida de segurana.
OBS: a perturbao da sade metal, segundo o art. 26, par. n. do CP, causa de diminuio da
pena, por no retirar inteiramente a culpabilidade do agente e a sua condio de entender o carter
ilcito da conduta.
(iii) embriaguez decorrente do vcio o alcoolismo a embriaguez crnica, caracterizada
como doena mental, que torna o agente isento de culpa.
(iv) menoridade a presuno absoluta de desenvolvimento mental incompleto que utiliza
um critrio unicamente biolgico, previsto no art. 228 CF e 28 CP: Os menores de 18 (dezoito)
anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao
especial; para o autor, no se trata de direito fundamental, apenas sendo norma formalmente
constitucional, passvel de ser alterada por emenda constitucional; segundo a sua opinio, o mais
adequado seria diminuir a maioridade penal, adotando um critrio biopsicolgico, para que aqueles
que fossem menor de 18 e entendessem o carter criminoso da ao pudessem responder
criminalmente pelos seus atos.
OBS: o marco temporal do incio da maioridade penal a primeira hora do dia do aniversrio!
Excludentes quanto ao fato:
(i) coao moral irresistvel uma ameaa feita pelo coator ao coacto, exigindo deste
ltimo que cometa uma agresso contra terceira pessoa, sob pena de sofrer um mal injusto e
irreparvel; a ameaa deve ser irresistvel. No se adota o padro do homem mdio, mas sim o
caso concreto. Entende de forma contrria, mas em posio isolada, Nelson Hungria. A coao
resistvel pode configurar atenuante.

OBS: em regra a coao moral irresistvel demanda a participao de trs personagens: coator,
coacto e vtima; porm, admite-se apenas duas partes envolvidas, quando o coagido acaba matando
o prprio coator ou o agente coator seja a sociedade.
(ii) obedincia hierrquica a ordem de duvidosa legalidade dada pelo superior hierrquico
ao seu subordinado, para que cometa uma agresso a terceiro, sob pena de responder por
inobservncia da determinao; a ordem no pode ser manifestamente ilegal e precisa existir uma
relao de subordinao de direito pblico
(iii) embriaguez voluntria ou culposa a embriaguez livremente desejada pelo agente ou
decorrente da imprudncia do bebedor; segundo o art. 28, II, CP, essa hiptese no elide a
culpabilidade, em que pese a doutrina majoritria preveja que o agente no momento do ato no
tenha conscincia alguma do seu ato (dolo ou culpa); logo, se o agente se embriagou sem
preordenao da sua conduta posterior, nem tinha previsibilidade da mesma, a sua
Grupo IV PENAL 241

responsabilizao possvel por expressa disposio legal, embora se esteja tratando de

responsabilidade objetiva, por evidente razo de poltica criminal;
a. Actio libera in causa a tese de que se o agente, dolosa ou culposamente, d causa a uma
condio que o impede de ter domnio do fato (ao livre na origem); no ser por isso que deixar
de responder pelo crime (causa da causa tambm causa do que foi causado); assim, se o sujeito
bebe para cometer o crime ou tem a previsibilidade para tanto, responder subjetivamente pelo
crime; para alguns doutrinadores, o art. 28, II, CP teria se utilizado dessa tese, porm
majoritariamente no se aceita essa justificao, prevalecendo o entendimento da responsabilidade
objetiva.
(iv) embriaguez em caso fortuito ou fora maior decorre de acaso ou acidente quando o
agente no tem a vontade de mudar o seu estado fsico (ex. mistura de remdios com alguma outra
substncia), prevendo o art. 28, 1, CP a falta de culpabilidade: isento de pena o agente que,
por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou
da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento
(v) inexigibilidade de conduta diversa ela permeia as demais modalidades de excluso da
culpabilidade, notadamente a coao moral irresistvel e a obedincia hierrquica superior; como
modalidade autnoma subsidiria das demais, que so expressamente previstas pela lei.
(vi) estado de necessidade exculpante prejudica-se bem jurdico de maior valor para
salvaguardar outro de menor valor, diante de perigo atual, provocado por outrem.
(vii) excesso exculpante decorrente do medo, perturbao de nimo ou surpresa no ataque,
agente termina exagerando na reao;
(viii) excesso acidental decorre do fortuito, quando o agente exagera minimamente na reao,
na proteo de um bem jurdico, no exerccio de direito ou cumprimento de dever.
A emoo e a paixo no excluem a culpabilidade, segundo o art. 28, I, CP. A emoo
um estado de nimo ou de conscincia caracterizado por uma viva excitao do sentimento.
uma forte e transitria perturbao da afetividade, a que esto ligadas certas variaes somticas
ou modificaes particulares das funes da vida orgnica. A paixo uma excitao
sentimental levado ao extremo, de maior durao, causando maiores alteraes nervosas ou
psquicas.

Teorias da Culpabilidade(quadro sintico):

Teoria Psicolgica da Teoria Psicolgica Normativa da

Culpabilidade Culpabilidade

Base: Causalista Neokantista

Elementos Imputabilidade a) Imputabilidade

(pressupostos) b) Exigibilidade de conduta diversa
da
culpabilidade: c) Culpa
d) Dolo (conscincia, vontade e
conscincia atual da ilicitude elemento
normativo do dolo, chamado dolo
normativo)
Grupo IV PENAL 242

Espcies de a) Dolo
Culpabilidade: -
b) Culpa

Teoria Normativa Pura ou Teoria Limitada da Culpabilidade

Extremada da Culpabilidade

Base: Finalista (ou seja, dolo e culpa
migram para o fato tpico, sendo que
o dolo migra despido do elementos
normativo conscincia da ilicitude
, chamado dolo natural)
Obs.: a divergncia existente entre a T.
extremada e a T. Limitada da
Culpabilidade se resume na natureza
jurdica da descriminante putativa
sobre pressupostos fticos. Para a T.
Limitada, equipara-se a erro de tipo.
J, para a T. Extremada, mais uma
hiptese de erro de proibio. (2 FASE
MP-MG)

Elementos a) Imputabilidade a) Imputabilidade

(pressupostos) b) Exigibilidade de conduta b) Exigibilidade de conduta diversa
da diversa
culpabilidade: c) Potencial conscincia da ilicitude
c) Potencial conscincia da
ilicitude (Na teoria anterior integra o
dolo normativo; aqui integra a
prpria culpabilidade)

Obs.: no livro do Artur Gueiros (pgs. 239 e 240), ele faz meno a novas teorias da culpabilidade,
so elas: a) teoria da atitude interna deficiente. Enquanto que para o finalismo o juzo de
culpabilidade se formava em razo da valorao da vontade de ao, autores subsequentes
sustentam que o juzo de reprovabilidade possui um objeto prprio: a atitude interna juridicamente
deficiente do autor, a partir da qual se originou a resoluo do cometimento do fato.
Nesse sentido, Jeschek afirma que a atitude interna deve ser entendida no como uma
predisposio do agente, mas, sim, uma inclinao factual na formao da resoluo delitiva.
Portanto, a culpabilidade significaria a reprovabilidade do fato diante da atitude interna
desaprovada que ativa sua perpetrao. Segundo Jeschek, o que se reprova sempre o fato, e no
somente a atitude interna. Contudo, a reprovao apenas estar justificada na medida em que a
atitude interna do autor se manifesta de forma contrrio ao Direito ou, mais exatamente,
contrariamente pretenso de respeito do correspondente bem jurdico ao qual se dirige. por
isso que a atitude interna, relativamente pretenso de validade do bem jurdico protegido, o
motivo pelo qual, em maior ou menor medida, reprova-se o autor ante a perpetrao do fato.
c) com o funcionalismo teleolgico-racional, Claus Roxin agregou culpabilidade a
categoria superior da responsabilidade. Dessa maneira, para fazer-se merecedor da pena, no basta
o preenchimento da culpabilidade do agente, devendo-se verificar as necessidades preventivas da
sano penal (geral e especial). Sendo assim, conforme teorizado por Roxin, a pena pressupe
sempre a culpabilidade, de modo que nenhuma necessidade de punio, por maior que seja, pode
justificar uma sano penal que contrarie o princpio da culpabilidade. Contudo, exige-se o
requisito adicional da responsabilidade, restringindo-se a possibilidade de punio da conduta
culpvel quando, por razes poltico-criminais, a mesma no for preventivamente imprescindvel.
Grupo IV PENAL 243

Previso constitucional do princpio da culpabilidade

No artigo 5, inciso XVII da nossa Constituio Federal, tem-se: Ningum ser considerado
culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. A culpabilidade tambm est
inserida, no texto constitucional quando da obrigatoriedade de individualizao da pena prevista
no artigo 5, inciso XLVI, pois a aplicao da pena ao autor do delito tem como fundamento e
limitao a sua culpabilidade.
Contrastes entre a culpabilidade em Welzel e em Roxin
Para Roxin, o finalismo se diferencia fundamentalmente da clssica tripartio positivista-causal,
mas, no confere espao autnomo a diretrizes poltico-criminais na dogmtica. Para ele, cada
categoria do delito (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade) deve ser observada, desenvolvida
e sistematizada sob o ngulo de sua funo poltico-criminal (Roxin, 2002, p. 27). O autor
considera um grande avano o conceito normativo de culpabilidade em detrimento do conceito
psicolgico de culpabilidade; pois, enquanto neste h um puro estado psquico, aquele faz uma
valorao do acontecer do fato. Mas, segundo ele, este conceito de reprovabilidade uma forma
incompleta de valorao, pois h referncia somente culpabilidade. Culpabilidade que, na
doutrina finalstica leva em considerao apenas a imputabilidade, a possibilidade de
conhecimento da antijuridicidade e a exigibilidade de conduta conforme norma. No entanto, para
Roxin, este conceito normativo de reprovabilidade uma condio necessria, mas ainda no
suficiente para a conformao da responsabilidade. Para ele, o conceito normativo de
culpabilidade tem que se aperfeioar em direo de um conceito normativo de responsabilidade.
(Roxin, 2007, p. 796-797). Aqui h uma busca de um conceito material de culpabilidade.
Ou seja, para o autor, a culpabilidade formal um pressuposto decisivo para a
responsabilidade, pois pe um limite ao poder punitivo do Estado; mas, no o nico. Para que
esta misso de por limite ao poder punitivo estatal seja devidamente cumprida, deve-se levar em
considerao o contedo do conceito de culpabilidade. Roxin defende que a culpabilidade deve
ser cunhada poltico-criminalmente pela teoria dos fins da pena, para ele, materialmente mais
correto seria falar em responsabilidade em vez de culpabilidade. Pois, na sua teoria ele considera
a culpabilidade como sendo apenas um dos fatores que decidem sobre a responsabilidade penal.
Roxin apresenta a construo do sistema racional-final ou teleolgico (funcional) do direito penal
rejeitando o ponto de partida do sistema finalista, ou seja, partindo da hiptese de que a formao
do sistema jurdico-penal no pode vincular-se a realidades ontolgicas prvias (v.g.: ao,
causalidade, estruturas lgico-reais), mas to s unicamente pode guiar-se pelas finalidades do
direito penal. Neste sistema, as necessidades de preveno e a culpabilidade se limitam
reciprocamente e em conjunto do lugar responsabilidade pessoal do autor com a consequente
imposio de pena (Costa, p.02). Em Roxin a culpabilidade normativa, mas tambm leva em
considerao os fins da pena. Ou seja, h a culpabilidade stricto sensu, mas pela no necessidade
de aplicao da pena, h a excluso da culpabilidade no sentido amplo, dizer, h a excluso da
responsabilidade, porque poltico-criminalmente no seria necessria nem adequada a imposio
da pena.
Roxin critica, totalmente, o conceito ontolgico de Welzel, por considerar impossvel um conceito
ontolgico pr-jurdico. Critica a culpabilidade de Welzel baseada no livre arbtrio que, para ele,
indemonstrvel.
Alerta para a necessidade de ver a questo da legitimidade de punir no de forma isolada, apartada
de uma poltica criminal, mas que carregue nas suas solues o homem como parte da sociedade.
Para ele, a pena tem uma funo e, esta funo, dever nortear a sua legitimao (Roxin, 2006, p.
163). Segundo o autor, a sua teoria da responsabilidade penetra em searas que a culpabilidade,
finalisticamente falando, no visa alcanar. Ou seja, para ele a culpabilidade no finalismo falha
Grupo IV PENAL 244

por no incluir em seus critrios elementos da poltica criminal que em conjunto com a dogmtica
penal s dever admitir a punio se estritamente necessria.
Seguindo este raciocnio, Roxin leciona que a culpabilidade deve converter-se em um conceito
maior que a responsabilidade integrada a pressupostos preventivos da necessidade da pena. Alm
disto, Roxin salienta o argumento de que no h como provar cientificamente a liberdade do
homem (o atuar livremente); desta feita, o pensamento atual no teve outro remdio seno recorrer
ideia de preveno, porm, baseado sempre na ideia de Estado Social Democrtico de Direito,
na qual existem bens que se reconhecem em uma sociedade livre (Donna, p. 41).

Obs. Novo banco de questo oral (Grupo 2012/2013).

Questo 29) Falar da evoluo das teorias da culpabilidade.
Questo 30) Culpabilidade faz parte do conceito de crime? (Ela tripartite, mesmo acarretando
mais responsabilidade para o MP provar o crime, mas na prtica as denncias so oferecidas
somente com base na tipicidade e na ilicitude, deixa a culpabilidade para provar depois).

FURTO QUALIFICADO MEDIANTE CONCURSO DE DUAS PESSOAS - ALEGAO DE

PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA. ... A PROPSITO, VEM GANHANDO
PRIMAZIA NOS TRIBUNAIS A TEORIA DO DOMINIO DO FATO, IDEALIZADA POR
CLAUS ROXIN, QUE CONSIDERA TAMBM CO-AUTOR O AGENTE QUE PARTICIPA DE
UM PLANO ADREDEMENTE PREPARADO, COM DIVISO DE TAREFAS, INFLUINDO,
DECISIVAMENTE, COM A SUA CONDUTA, NO RESULTADO FINAL DO ILCITO.
1. O princpio da insignificncia no deixa de ser tema recorrente, e tem o intuito dar a
determinadas situaes tratamento diverso do especificamente penal...' E colho de Roxin
('Problemas fundamentais de Direito Penal', 1986, Vega, pgs. 28/9) o seguinte: (I) 'onde bastem
os meios do direito civil ou do direito pblico, o direito penal deve retirar-se'; (II) 'porque
evidente que nada favorece tanto a criminalidade como a penalizao de qualquer bagatela'. STJ,
07/04/2011. RHC 26682 / SP

B) Imputabilidade penal. Responsabilidade penal da pessoa jurdica.

Amanda Tenrio
Obras consultadas: MASSON, Cleber. Direito Penal Parte Geral. 6 edio, 2012. BALTAZAR
JUNIOR, Jos Paulo. Crimes federais. 7 ed., 2011; CUNHA, Rogrio Sanches. Cdigo Penal
para concursos. 4 ed., 2011; GARCIA, Leonardo de Medeiros; THOM, Romeu. Direito
Ambiental. 3 ed., 2011; GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal parte geral, vol. 1. 13 Ed.,
2011; ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal
Brasileiro vol. 1. 9 Ed., 2011; WIECKO, Ela. O projeto de Lei do Senado n 156, de 2009, que
institui novo Cdigo de Processo Penal e os crimes praticados contra indgenas ou por indgenas,
2009.
Legislao bsica. Arts. 173, 5, 225, 3, e 228 da CRFB/88, arts. 26, 27, 28, 61, II, l, 65, III,
c, 97, 98, 121, 1, 173, 5, 225, 3, do CP, arts. 3, 21, 22 e 23 da Lei 9.605/98. Nota: o resumo
a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25 e no 26
concurso.

1. Imputabilidade penal.
Grupo IV PENAL 245

1.1.Introduo: a imputabilidade um dos elementos da culpabilidade, ao lado da exigibilidade

de conduta diversa e da potencial conscincia da ilicitude (cf. teoria normativa da culpabilidade,
de base finalista).
1.2. Conceito: o CP no traz um conceito positivo de imputabilidade, mas apenas um conceito
negativo, ao arrolar as hipteses de inimputabilidade. Segundo ZAFFARONI e PIERANGELI,
imputabilidade a capacidade de culpabilidade, isto , a capacidade (estado ou condio) do
sujeito ativo de entender o carter ilcito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento.
A imputabilidade pressuposto da responsabilidade criminal (o imputvel responde por seus atos),
mas com ela no se confunde, pois possvel um imputvel que no seja responsvel (ex.:
parlamentar imune pelos atos praticados na funo).
1.3. Elementos (aspectos ou nveis) da imputabilidade: a) cognoscitivo ou intelectivo:
capacidade de entender a ilicitude do fato; b) volitivo ou determinao da vontade: capacidade de
determinar-se de acordo com o entendimento do carter ilcito do fato (capacidade de atuar
conforme essa compreenso).
1.4. Sistemas de imputabilidade: a) sistema biolgico ou etiolgico: leva em considerao
apenas o desenvolvimento mental do acusado, independentemente se tinha ou no, ao tempo da
conduta, capacidade de entendimento e autodeterminao (ex.: todo menor de 18 anos
inimputvel); b) sistema psicolgico ou psiquitrico: leva em conta apenas as condies
psicolgicas do agente poca do fato, pouco importando eventual incapacidade mental; c)
sistema biopsicolgico ou misto: concilia os dois anteriores, de modo que inimputvel aquele
que, em razo de sua condio mental, era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender
o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (autodeterminao).
O CP adota o critrio biolgico para a inimputabilidade natural e o critrio biopsicolgico nos
demais casos.

1.5 Causas de inimputabilidade (rol taxativo do CP 3 hipteses):

1.5.1) inimputabilidade por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado
(art. 26, caput, do CP): exige a presena de dois requisitos: i) comprovao de doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado; ii) verificar se o agente era, ao tempo da ao
ou omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento. Por isso que, segundo o STF, a incapacidade civil no se
confunde com a inimputabilidade criminal, de maneira que a interdio no mbito cvel no
significa inimputabilidade, devendo o paciente ser submetido ao exame de insanidade mental na
seara penal (Info 584, HC 101930/MG, rel. Min. Carmen Lcia, 27/04/2010).
Se a incapacidade cognoscitiva e volitiva no for completa, poder ser o caso de semi-
imputabilidade (ou imputabilidade diminuda), a qual, nos termos do do art. 26 do CP, permite
a reduo da pena de 1/3 a 2/3 para o agente (Segundo ZAFFARONI e PIERANGELI, essa
reduo facultativa (p. 549); GRECO, diversamente, sustenta que a reduo obrigatria, pois
um direito subjetivo do condenado (p. 665)). O semi-imputvel, a princpio, est sujeito a pena
privativa de liberdade, a qual, porm, pode ser substituda por medida de segurana (internao ou
tratamento ambulatorial) no caso de necessidade de especial tratamento curativo, pelo prazo
mnimo de 1 (um) a 3 (trs) anos, cf. art. 98 do CP.
H, portanto, uma importante distino: o inimputvel do caput do art. 26 no pratica crime,
absolvido e sofre s medida de segurana (absolvio imprpria); j o semi-imputvel do
pratica crime, condenado e sofre pena ou medida de segurana (Vale lembrar que o CP adotou o
sistema vicariante, pelo qual se aplica pena ou medida de segurana para o agente. Antes da
reforma de 1984, aplicava-se pena e medida de segurana (sistema duplo binrio)). Anota GRECO
(p. 390) que, se o fato tpico e antijurdico e o membro do MP tem conhecimento da
Grupo IV PENAL 246

inimputabilidade do art. 26, caput, do CP na fase extrajudicial, deve ainda assim propor a denncia
e pugnar pela absolvio do ru, com aplicao de medida de segurana, visto que a propositura
da ao penal a nica forma de aplicar essa espcie de sano.
1.5.2) inimputabilidade por imaturidade natural (art. 27 do CP e art. 228 da CRFB/88): o menor
de 18 anos, por questes de poltica criminal, considerado presumidamente inimputvel pela
Constituio e pelo CP (presuno absoluta), no importando que tenha eventualmente se
emancipado na esfera civil. Adota-se, portanto, o critrio biolgico. A maioridade penal adquire-
se no primeiro minuto da data do aniversrio de 18 anos, independentemente da hora em que
nasceu o agente. Como no pratica crime, mas somente ato infracional, o menor de 18 anos se
sujeita aplicao de remisso, medida protetiva e/ou medida socioeducativa, conforme o caso,
nos termos da Lei n 8.069/90 (ECA). Porm, no caso de crime permanente cuja execuo se
iniciou antes da maioridade penal e se prolongou aps o agente ter completado 18 anos, deve-se
consider-lo imputvel (CUNHA, p. 70). A doutrina controverte sobre a possibilidade de alterao
da maioridade penal para uma idade abaixo de 18 anos: 1 corrente (Luiz Flvio Gomes)
impossibilidade, por ser o art. 228 da CRFB/88 clusula ptrea; 2 corrente (Rogrio Greco)
possibilidade, visto no se tratar de clusula ptrea.
1.5.3) inimputabilidade por embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou fora maior (art.
28, II, 1, do CP): a embriaguez consiste na intoxicao aguda e transitria causada pelo lcool
ou substncia de efeitos anlogos, como o pio, a cocana (V. art. 45, caput, da Lei 11.343/2006,
que inclui a dependncia de droga como causa de inimputabilidade de acordo com o critrio
biopsicolgico), etc. (interpretao analgica), cujos efeitos podem progredir de ligeira excitao
inicial at o estado de paralisia e coma. A embriaguez, por si s, no causa de inimputabilidade,
fazendo-se necessrio verificar se (a) completa ou no, bem como se (b) involuntria
(decorrente de caso fortuito ou fora maior) ou voluntria (dolosa ou culposa).
Para ser causa de inimputabilidade, a embriaguez deve ser involuntria e completa, ensejando, ao
tempo da ao ou omisso, a inteira incapacidade do agente de entender o carter ilcito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse entendimento. A embriaguez involuntria (tambm chamada
de fortuita ou acidental) ocorre quando o agente desconhece o efeito inebriante da substncia ou
sua particular condio de suscetibilidade a tal substncia (caso fortuito) ou obrigado a ingeri-la
(fora maior). A embriaguez completa (fase da depresso) aquela na qual se desvanece qualquer
censura ou freio moral (MIRABETE apud GRECO, p. 393.), sendo um estgio intermedirio entre
a embriaguez incompleta (fase da excitao) e a comatosa (fase letrgica). A embriaguez
involuntria incompleta constitui causa de diminuio de pena 1/3 a 2/3, nos termos do art. 28,
2, do CP (No mesmo sentido, v. art. 46 da Lei 11.343/2006, que tambm alude dependncia de
drogas).
Importante: a embriaguez involuntria, seja completa ou incompleta, no enseja aplicao de
medida de segurana. A inimputabilidade por embriaguez completa e involuntria gera absolvio
prpria, ao passo que a embriaguez involuntria incompleta apenas reduz a pena da condenao.
A embriaguez patolgica pode gerar inimputabilidade ou semi-imputabilidade, porm, nesse caso,
porque se trata de doena mental, e no s de embriaguez, incide o art. 26, caput e , do CP.

1.6. Causas que no excluem a imputabilidade penal: a) a emoo ou a paixo (art. 28, I, do
CP); b) a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos (art.
28, II, do CP).
A emoo e a paixo so sentimentos que predominam, no momento do crime, sobre outras
atividades psquicas. A emoo um estado sbito ou passageiro, provocada como reao afetiva
a determinados acontecimentos (ira, alegria, espanto, surpresa, etc.); j a paixo um sentimento
crnico e mais ou menos duradouro, que provoca alteraes da conduta que pode tornar-se
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irracional por falta de controle (certas formas de amor sexual, de dio, cime, ideologia poltica,
etc.). Contudo, o prprio CP valorou tais sentimentos em outros dispositivos, por exemplo, a
violenta emoo provocada por ato injusto da vtima (circunstncia atenuante, art. 65, III, c, ou,
no homicdio, causa de diminuio de pena, art. 121, 1). Dependendo do grau, a paixo pode
ser equiparada a doena mental (paixo patolgica), caso em que poder ser considerada causa de
inimputabilidade.
A embriaguez voluntria abrange a voluntria em sentido estrito (quando o agente, volitivamente,
ingere bebida alcolica ou substncia de efeitos anlogos com a finalidade de se embriagar) e a
culposa (quando no se observa o dever objetivo de cuidado). A embriaguez preordenada a
ingesto volitiva dirigida prtica de um crime, constituindo agravante (art. 61, II, l, do CP). Pouco
importa, nesses casos de voluntariedade, se a embriaguez completa ou incompleta, ante a teoria
da actio libera in causa.

1.7.Teoria da actio libera in causa: o ato transitrio revestido de inconscincia decorrente de ato
antecedente que foi livre na vontade transfere para este momento (antecedente) a constatao da
imputabilidade. Assim, deve-se analisar se a ao foi livre na causa, isto , no momento de ingesto
da bebida alcolica ou substncia de efeitos anlogos. Se nesse momento o agente prev o
resultado (ex.: matar algum por meio de atropelamento) e quer produzi-lo ou aceita o risco, a
conduta consequente ser dolosa; se no momento da ingesto o agente prev o resultado, mas
acredita poder evit-lo, ou ainda no prev o resultado que era previsvel, a conduta consequente
ser culposa. A teoria da actio libera in causa exceo no sistema penal, pois transfere a anlise
do elemento subjetivo (dolo ou culpa) para momento anterior conduta criminosa.
1.8. Imputabilidade do ndio: o simples fato de ser ndio no exclui nem diminui sua
imputabilidade (ZAFFARONI e PIERANGELI, p. 559; posio da examinadora Ela Wiecko). Para
o ndio ser inimputvel, exige-se a presena das dirimentes de doena mental (art. 26, caput), de
menoridade (art. 27) ou de embriaguez completa e involuntria (art. 28, 1), tal como para
qualquer pessoa. Portanto, a imputabilidade no afasta a culpabilidade do ndio, a qual pode ser
afastada por outra causa, como o erro culturalmente condicionado (posio da examinadora Ela
Wiecko).

2. Responsabilidade penal da pessoa jurdica (PJ): tradicionalmente, vigorou nos ordenamentos

jurdicos de filiao romano-germnica a mxima societas delinquere non potest (a sociedade no
pode delinquir). Modernamente, contudo, essa premissa tende a ser superada, tendo em vista a
expanso da economia mundial, o aumento da criminalidade financeira e econmica e as violaes
cada vez em maiores propores do meio ambiente e dos demais direitos difusos mediante a
utilizao de entes coletivos. Vejamos os principais argumentos contra e a favor da
responsabilidade penal da PJ (v. BALTAZAR JUNIOR, p. 676):
2.1. Argumentos contrrios: 2.1.1) inconstitucionalidade do art. 3 da Lei n 9.605/98; 2.1.2)
ausncia de conduta e de vontade, conforme teoria da fico de Savigny, pela qual as pessoas
jurdicas tm existncia fictcia ou irreal, no sendo capazes de delinquir; 2.1.3) incompatibilidade
das penas criminais com a natureza das PJs; 2.1.4) inexistncia de dogmtica penal adequada;
2.1.5) falta de regulamentao suficiente a assegurar o devido processo legal.
2.2. Argumentos favorveis (tese majoritria na jurisprudncia): 2.2.1) a prpria CRFB/88
prev expressamente a responsabilizao penal da PJ em matria ambiental (art. 225, 3) e
tambm estabelece a possibilidade de a lei sujeitar as PJs s punies compatveis com sua
natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular
(art. 173, 5); 2.2.2) de acordo com a teoria da realidade (tambm chamada da personalidade real
ou orgnica), cujo precursor foi Otto Gierke, a PJ no um ser artificial, criado pelo Estado, mas
Grupo IV PENAL 248

sim um ente real, independente dos indivduos que a compem. Assim, a PJ pode praticar condutas
tpicas e tem vontade prpria, manifestada pela atuao do seu colegiado; 2.2.3) a dogmtica penal
aplicvel s PJs assenta-se no conceito moderno de culpabilidade como responsabilidade social
(STJ, REsp 564960, j. em 2/6/2005).
2.3. Responsabilidade penal da PJ em matria ambiental: no REsp 610114, j. em 19/12/2005,
o STJ admitiu expressamente a responsabilidade penal da PJ em matria ambiental, destacando
que, se a pessoa jurdica tem existncia prpria no ordenamento jurdica e pratica atos no meio
social atravs da atuao de seus administradores, poder vir a praticar condutas tpicas e, portanto,
ser passvel de responsabilizao penal [...] A culpabilidade, no conceito moderno, a
responsabilidade social.
O art. 3 da Lei n 9.605/98 exige dois requisitos para a responsabilizao penal da PJ: a) que a
infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo
colegiado; b) no interesse ou benefcio da entidade.
Alm disso, de acordo com a teoria da dupla imputao, o delito jamais pode ser imputado
exclusivamente PJ (STJ, REsp 865864, j. em 10/09/2009). Deve ser imputado pessoa fsica
responsvel pelo delito e pessoa jurdica, tratando-se de responsabilidade penal cumulativa.
Consequentemente, excluda a imputao aos dirigentes responsveis pelas condutas
incriminadas, o trancamento da ao penal, relativamente pessoa jurdica, de rigor (STJ, RMS
16696, DJ 13/03/2006); obviamente, a recproca no verdadeira, de modo que a ao penal pode
prosseguir em face do dirigente, caso excluda a imputao em face da PJ.
Por essas razes, afirma-se que a responsabilidade da PJ por ricochete, indireta ou mediata, pois
o principal responsvel pelo delito uma pessoa fsica. A PJ responde pelo fato de modo indireto.
2.4. Quanto s PJs de direito pblico, existe controvrsia: 1 corrente (Paulo Afonso Leme
Machado): possvel a responsabilizao penal; 2 corrente: no possvel, pois as PJs de direito
pblico so distintas das PJs de direito privado, estando vinculadas legalidade, moralidade e
probidade. Assim, um crime no pode ser praticado em benefcio da PJ de direito pblico, no se
aplicando o art. 3 da Lei 9.605/98. Ademais, a aplicao de sanes criminais s pessoas jurdicas
de direito pblico pode implicar prejuzos prpria coletividade (GARCIA; THOM, p. 309).
Alm disso, no h como a conduta ser praticada no seu interesse ou benefcio.
2.5. Penas: De acordo com o art. 21 da Lei n 9.605/98, as penas aplicveis isolada, cumulativa
ou alternativamente s PJs so de (I) multa, (II) restritivas de direitos ou (III) prestao de servios
comunidade.
Ao contrrio do que se ocorre em relao s pessoas fsicas, as penas restritivas de direitos para
PJs so originrias, e no substitutivas. Isso porque no h possibilidade de pena privativa de
liberdade, no se admitindo, por esse motivo, a utilizao de habeas corpus para PJ (STJ, RHC
16762, DJ 01/02/2005), embora seja possvel o manejo de mandado de segurana para, p. ex.,
trancar a ao penal (STJ, AGRMS 13533, j. em 23/06/2008).
A durao das penas aplicveis PJ, na omisso da lei, limitada durao da pena privativa de
liberdade que seria aplicvel s pessoas fsicas. Alis, a pena imposta PJ deve guardar
proporcionalidade com aquela aplicada ao seu dirigente pelos mesmos fatos (BALTAZAR JR., p.
678).
A multa no ganhou tratamento especfico para a PJ, aplicando-se o art. 18 da Lei n 9.605/98.
Como no a nica pena aplicvel s PJs, sua prescrio no se d em dois anos (art. 114, I, do
CP), mas sim no mesmo prazo da pena privativa de liberdade prevista em cada tipo penal (art. 114,
II, do CP).
As penas restritivas de direitos (PRD) da pessoa jurdica esto especificadas no art. 22 da Lei n
9.605/98, e so distintas daquelas aplicveis s pessoas fsicas (art. 8). So elas: (I) a suspenso
Grupo IV PENAL 249

total ou parcial de atividades, (II) a interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade e

(III) a proibio de contratar com o Poder Pblico, que pode ser de at 10 anos (para a pessoa
fsica, essa proibio tem prazo 5 anos para crimes dolosos e 3 anos para crimes culposos, cf. art.
10). A durao mxima, no caso dos incisos I e II, corresponde ao prazo mximo da pena privativa
de liberdade.
Por fim, a prestao de servios comunidade pela PJ est prevista no art. 23 da Lei 9.605/98,
abrangendo (I) custeio de programas e de projetos ambientais; (II) execuo de obras de
recuperao de reas degradadas; (III) manuteno de espaos pblicos; (IV) contribuies a
entidades ambientais ou culturais pblicas.
O art. 24 da Lei 9.605/98 ainda prev a possibilidade de decretao da liquidao forada da PJ
constituda ou utilizada preponderantemente para a prtica de crimes ambientais, hiptese na qual
seu patrimnio ser considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo
Penitencirio Nacional. A doutrina afirma que, se a liquidao forada pressupe a prtica de
crime, ela s pode ser aplicada como efeito de sentena penal condenatria transitada em julgado,
devidamente fundamentada (BALTAZAR JR., p. 679). Ademais, necessrio que tenha pedido
expresso da condenao para aplicar a liquidao forada, a qual pode ser objeto de ao prpria
no juzo cvel proposta pelo MP.
Grupo IV PENAL 250

16.b. Crimes contra a ordem econmica e contra as relaes de consumo.

Eduardo Luiz Bezerra de Souza e Janana Sousa
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; PRADO, Luiz Rgis. Direito Penal
Econmico, 4 ed. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2011; BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo.
Crimes Federais, 8 ed. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2012. Ricardo Antnio Andreucci.
Legislao Penal Especial. 8 Edio. Ed. Saraiva.
Legislao bsica: CRFB, art. 173, 4; Lei n 8.137/90; Lei n 8.176/91; Lei n 1.521/51; CDC
(Lei n 8.078/90, arts. 63 a 74).

Os bens jurdicos protegidos so a livre concorrncia e a livre iniciativa, contra atos que
impliquem a dominao de mercado, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos
lucros (CRFB, art. 173, 4); e os interesses sociais e econmicos do consumidor.
Dois princpios devem ser relembrados, tendo em vista a vasta legislao acerca do mesmo tema:
1. Princpio da especialidade: a norma especial prevalece sobre a geral;
2. Princpio do ne bis in idem: um mesmo fato no pode ser punido mais de uma vez.

1) Crimes contra a Ordem Econmica (art. 4 da Lei n 8.137/90 e Lei n 8.176/91)

A Lei n 8.137/90 trata dos crimes contra a ordem tributria (arts. 1 3), econmica e as relaes
de consumo (arts. 4 7). A pena de deteno ou recluso dos crimes contra a ordem econmica
e as relaes de consumo prevista na Lei 8.137/90 pode ser convertida em multa, nos termos do
art. 9, independentemente da quantidade de pena aplicada.
A Lei n 12.529/2011, que versa sobre o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, dispe
sobre a preveno e represso s infraes contra a ordem econmica, alterou dispositivos da Lei
n 8.137/90. A novel legislao entrou em vigor em 02.12.2011. Foram revogados os arts. 5 e 6
da 8.137/90, e alterada a redao do art. 4, que passou a contemplar, de modo mais aberto, todos
os delitos antes discriminados, com a redao genrica: constitui crime contra a ordem
econmica: I abusar do poder econmico, dominando o mercado ou eliminando, total ou
parcialmente, a concorrncia mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas. Assim,
a lei deixa de prever condutas especficas de Crimes contra a Ordem Econmica e passa a ter
uma figura tpica mais aberta, ampla, aduzindo a respeito de qualquer forma de ajuste ou
acordo de empresas.
A Lei n 1.521/51 versa sobre os chamados Crimes contra a Economia Popular, sendo que
diversos tipos penais passaram a constar da Lei n 8.137/90, tendo sido revogadas tacitamente
algumas disposies da Lei n 1.521/51.
Sujeito ativo: basicamente, o empresrio (excludo o empregado, pois este no tem poder
decisrio e, por consequncia, no pode ser responsabilizado pelas condutas tipificadas como
crime) e, no art. 2 da Lei n 8.176/91, aquele que possua ttulo autorizativo ambas as hipteses
so de crimes prprios. Apesar de no haver a meno expressa figura do empresrio, as condutas
tipificadas s podem ser exercidas no exerccio da empresa (art. 966, CC). Responsabilidade penal
da pessoa jurdica: conferir tpico adiante.
Em relao ao art. 1 da Lei n 8.176/91, trata-se de crime comum!
Sujeito passivo: empresrios concorrentes prejudicados e, em alguns casos, os consumidores. Em
relao Lei n 8.176/91, so a Unio e as empresas autorizadas por lei a produzir bens ou explorar
matria-prima a ela pertencentes.
Grupo IV PENAL 251

Programa de lenincia: a Lei n 12.529/2011 (Nova Lei do CADE), entre outras coisas, revogou
o art. 35-c da Lei n 8.884/94 e o substituiu por um programa de lenincia que abrange no apenas
os Crimes contra a Ordem Econmica (art. 87), mas tambm as infraes administrativas contra a
Ordem Econmica (art. 86).
Na esfera criminal, o programa de lenincia tem como principal consequncia a extino da
punibilidade do agente beneficirio, em caso de cumprimento. Durante o curso do programa de
lenincia: (1) o prazo prescricional do Crime contra a Ordem Econmica objeto do programa
suspenso; e (2) no se pode oferecer denncia contra o agente beneficirio.
Art. 87. Nos crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei n 8.137, de 27 de dezembro de
1990, e nos demais crimes diretamente relacionados prtica de cartel, tais como os tipificados
na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei n 2.848, de
7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, a celebrao de acordo de lenincia, nos termos desta
Lei, determina a suspenso do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denncia
com relao ao agente beneficirio da lenincia.
Pargrafo nico. Cumprido o acordo de lenincia pelo agente, extingue-se automaticamente a
punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.
Causas de aumento de pena de 1/3 at 1/2: ocasionar grave dano coletividade; ser o crime
cometido por servidor pblico no exerccio de suas funes; ser o crime praticado em relao
prestao de servios ou ao comrcio de bens essenciais vida ou sade (art. 12). Todos os
crimes so de AO PENAL PBLICA (art. 15).
CONFISSO ESPONTNEA reduo de pena de 1/3 2/3 para o coautor ou partcipe que
por meio de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa
(art. 16p.u.).

2. Lei 8.176/91 (Crimes contra a Ordem Econmica).

Noes gerais: Versa sobre os crimes contra a ORDEM ECONMICA, trazendo em seu art. 1
delitos de uso irregular de combustveis, e no art. 2 delitos contra o patrimnio na explorao de
matria prima pertencente Unio sem autorizao para tanto. Objetividade jurdica: poltica
econmica do Estado relativa ao abastecimento nacional de petrleo, combustveis derivados,
lcool, alm do Sistema Nacional de Estoque de Combustveis. Sujeito ativo: proprietrio, gerente
ou diretor do estabelecimento no caso de aquisio dos combustveis em desacordo com normas
legais (art. 1, I); e qualquer pessoa no caso de uso de gs liquefeito quando no autorizado. Sujeito
passivo: a coletividade e, secundariamente, a pessoa eventualmente lesada. Elemento subjetivo:
dolo, no se pune a modalidade culposa. Consumao: d-se com a efetiva aquisio, distribuio,
revenda e utilizao (no caso do inciso II). No se admite tentativa. A ao penal pblica. A
competncia, entende o STF, da justia estadual, mas ANDREUCCI entende que da justia
federal (ANDREUCCI, p. 122). Sobre o tema, o Enunciado n 38 da 2 CCR: A persecuo penal
da conduta ilcita de adquirir, distribuir e revender combustveis em desacordo com as normas
estabelecidas no art. 1, da Lei n 8.176/91, no da atribuio do Ministrio Pblico Federal,
exceto quando houver interesse direto e especfico da Unio, nos termos do art. 109, IV da
Constituio Federal. (Precedentes do STF) (001 Sesso de Coordenao, de 17.05.2010).

3. Lei 1.521/51 (Crimes contra a Economia Popular)

Noes gerais: a Lei n 1.521/51 versa sobre os chamados CRIMES CONTRA A ECONOMIA
POPULAR, sendo que diversos tipos penais passaram a constar da Lei n 8.137/90, tendo sido
revogadas tacitamente algumas disposies da Lei n 1.521/51. O estudo dos crimes contra a
Grupo IV PENAL 252

economia popular integra o Direito Penal Econmico, que tutela bens e interesses relacionados
poltica econmica estatal.
Sujeito ativo proprietrio, diretor ou gerente de estabelecimento industrial ou comercial
(excludo o empregado, pois este no tem poder decisrio e, por consequncia, no pode ser
responsabilizado pelas condutas tipificadas como crime). Sujeito passivo a coletividade, que
tem seus interesses difusos lesados (mediata e eventualmente, atinge-se o indivduo); Objeto
material doutrinariamente falando, o patrimnio do povo em geral (nmero indefinido de
pessoas), pois a economia popular um bem coletivo sujeito a dano efetivo ou potencial causado
pelos gananciosos nas relaes econmicas, os quais procuram auferir lucros exorbitantes e
desproporcionais custa da coletividade. O objeto material , conforme alguns Tribunais, a bolsa
do consumidor (da a relao existente com a objetividade jurdica tutelada pelo CDC). Inclui-se
no objeto material a livre concorrncia (art. 3 da Lei n 1.521/51), eleita pela Constituio Federal
de 1988 como um dos princpios da ordem econmica (art. 170, inciso IV), pois integra o
patrimnio econmico da coletividade. Elemento subjetivo dolo (vontade consciente e livre)
especfico de auferir lucros indevidos em detrimento do povo (obter vantagem ilcita atravs de
fraude). Inexiste a modalidade culposa, mas a Lei n 8.137/90 a prev nas seguintes hipteses: art.
7, incisos II, III e IX. Tentativa inadmissvel, pois os crimes de que ora se trata so, em sua
maioria, formais. Entretanto, algumas figuras penais admitem-na, a exemplo das seguintes: art. 3,
incisos I e II, da Lei n 1.521/51, bem como art. 4, incisos I e II, da Lei n 8.137/90. Penas
deteno e multa, consoante a Lei n 1.521/51.
Nessa espcie de crime se insere o pichardismo. Pichardismo modalidade criminosa contra a
economia popular com previso legal no artigo 2 da lei 1.521/51, a seguir:
Art. 2: IX obter ou tentar obter ganhos ilcitos em detrimento do povo ou de nmero
indeterminado de pessoas mediante especulaes ou processos fraudulentos (bola de neve,
cadeias, pichardismo e quaisquer outros equivalentes);
ANDR LUIZ PRIETO, sobre a origem da palavra, diz o seguinte Pichardismo um nome que
deriva do autor do famoso golpe, o italiano Manuel Severo Pichardo, que consiste na promessa
fraudulenta, ao comprador, do fornecimento de determinada mercadoria e, aps algum tempo,
restituir-lhe os valores pagos, em sistema de corrente.
O pichardismo tambm conhecido como pirmide, situao na qual a pessoa ludibriada entrega
determinado valor econmico com a pueril iluso de devoluo futura. O MPF atuou contra essa
conduta ilcita no caso do Avestruz Master.
Cabe salientar que a essencial diferena entre pichardismo e estelionato reside no nmero de
vtimas atingidas. Se o crime atingir um nmero indeterminado de pessoas estar caracterizado o
delito previsto na lei 1.521/51. Caso a vtima seja pessoa identificada, o crime cometido ser de
estelionato. A simples tentativa de obter ganhos ilcitos em detrimento de nmero indeterminado
de pessoas j configura o crime de pichardismo. Portanto, para que se d a consumao do
pichardismo no necessrio o recebimento da vantagem, sendo esta, mero exaurimento do crime.

4. Crimes contra as Relaes de Consumo (Lei n 8.137/90, art. 7)

Alm da Lei n 8.137/90, o CDC (Lei n 8.078/90) tambm traz disposies penais nos arts. 61 a
80, elencando outras figuras tpicas que constituem Crimes contra as Relaes de Consumo.
Sujeito ativo: basicamente, o fornecedor (crime prprio). Apesar de no haver a meno expressa
figura do empresrio, as condutas tipificadas s podem ser exercidas por pessoas que estejam
nas posies do art. 7, I a IX do CDC. Em matria penal, entretanto, no h previso da
responsabilidade da pessoa jurdica.
Grupo IV PENAL 253

O art. 11 restringe o conceito de fornecedor em determinadas circunstncias, no alcanando o

distribuidor e o revendedor.
Sujeito passivo: a coletividade de consumidores e, indiretamente, a pessoa fsica ou jurdica.
Elemento subjetivo: dolo em regra; no entanto, as condutas dos incisos II, III e IX so punveis a
ttulo de culpa, reduzindo-se 1/3 da PPL ou 1/5 da multa (art. 7, p.u.). admite-se a culpa
excepcionalmente, como nos arts. 63, 2, e 66, 2.
Natureza jurdica: controverte a doutrina sobre ser de perigo abstrato ou concreto, controvrsia
que tem reflexo na necessidade ou no de percia para comprovar a potencialidade lesiva do
produto vencido exposto, por exemplo.
Programa de lenincia: de acordo com a literalidade do art. 87 da Lei n 12.529/2011 (Nova Lei
do CADE), no possvel realizar programa de lenincia em relao aos Crimes contra as
Relaes de Consumo. Alis, este o entendimento adotado pelo STJ em relao extenso do
revogado art. 35-C da Lei n 8.884/94 (antiga Lei do CADE) conferir: STJ, RHC 24.499/SP, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2011, DJe
03/10/2011.
Crimes em espcie: (i) substncia avariada (art. 62) foi vetado, mas seu teor foi reproduzido
no art. 7, IX, da Lei 8.137/90 (vender, ter em depsito matria-prima ou mercadoria em condies
imprprias para consumo), h tambm modalidade culposa; (ii) omisso de dizeres ou sinais
ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade do produto (art. 63) h tambm modalidade
culposa no 2; (iii) omisso de comunicao de nocividade ou periculosidade de produtos (art.
64) somente dolo; (iv) execuo de servio de alto grau de periculosidade (art. 65) somente
dolo e fora das determinaes legais; (v) propaganda enganosa (art. 66) fazer informao falsa
ou enganosa ou omitir informao relevante (admite culpa); (vi) publicidade enganosa (art. 67)
fazer propaganda que sabe ou deveria saber abusiva, pode ser por dolo direto ou eventual, difere-
se do crime do art. 7, VII, da Lei 8.137/91 por ser crime de perigo abstrato, punindo-se a
abusividade potencial, j no crime da Lei 8.137/91 deve haver erro e prejuzo efetivos; (vii)
publicidade capaz de induzir o consumidor (art. 68) publicidade apta a induzir o consumidor a
praticar conduta perigosa sade ou segurana (dolo direto e eventual); (viii) omisso na
organizao de dados que do base publicidade (art. 69) no organizar os dados que deram
base publicidade; (ix) emprego de peas ou componentes de reposio usados (art. 70) discute
a doutrina se ou no crime de perigo abstrato; (x) cobrana vexatria (art. 71) ameaar, coagir,
constranger fsica ou moralmente, utilizar informaes falsas ou incorretas para cobrar dvida; (xi)
impedimento de acesso s informaes (art. 72); (xii) omisso da correo de informaes
inexatas (art. 73) pessoa responsvel por banco de dados e cadastro que deixa de corrigir
informao correta (dolo direto e eventual); (xiii) omisso de entrega de termo de garantia.
Outros diplomas legais: ANDREUCCI afirma que tambm so crimes contra s relaes de
consumo a apropriao indbita (art. 168 do CP) o estelionato (art. 171 do CP) que ocorre com
fornecedores que propem entrega de bens ou servios, mas com a inteno inequvoca de ficar
com o sinal ou princpio de pagamento. H tambm a fraude no comrcio (art. 175 do CP), a
defraudao da entrega da coisa (art. 171, 2, IV, do CP) reparador do produto que substitui
pea nova por usada. No CP h ainda o art. 268 (infrao a medida sanitria preventiva) e o art.
272 (corrupo, adulterao ou falsificao de substncia alimentcia ou medicinal), quando no
contexto de relao de consumo. J na Lei 8.137/90 h o art. 7, II, que trata do crime de vender
mercadoria cuja embalagem, tipo, especificao, peso ou composio esteja em desacordo com as
prescries legais, ou que no corresponde respectiva classificao final.

5. Disposies comuns:
Grupo IV PENAL 254

Converso da PPL em pena de multa: A pena de deteno ou recluso dos crimes contra a ordem
econmica e as relaes de consumo prevista na Lei 8.137/90 pode ser convertida em multa, nos
termos do art. 9, independentemente da quantidade de pena aplicada. Este artigo prev o valor das
multas em BTN (Bnus do Tesouro Nacional). Se o juiz, considerando o ganho ilcito e a situao
econmica do ru, verifica a insuficincia ou a excessiva onerosidade das penas pecunirias
previstas na Lei n 8.137/90, pode diminu-las at a dcima parte ou elev-las ao dcuplo (art. 10).
Causas de aumento de pena: a lei prev hipteses em que a pena ser aumentada de 1/3 a
metade, no caso de o crime ocasionar grave dano coletividade; ser o crime cometido por servidor
pblico no exerccio de suas funes; ser o crime praticado em relao prestao de servios ou
ao comrcio de bens essenciais vida ou sade (art. 12).
Confisso Espontnea: causa de reduo de pena de 1/3 a 2/3 para o coautor ou partcipe que
atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa (art.
16, pargrafo nico). Cabe ao intrprete fixar tal alcance no caso concreto, de acordo com a
extenso da trama delituosa revelada.
Todos os crimes so de ao penal pblica incondicionada (art. 15).
Tentativa: em regra, inadmissvel, pois os crimes de que ora se trata so, em sua maioria, formais.
Entretanto, algumas figuras penais admitem-na, a exemplo das seguintes: art. 3, incisos I e II, da
Lei n 1.521/51, bem como art. 4, incisos I e II, da Lei n 8.137/90;
Competncia para julgamento: da Justia Federal para Crimes contra a Ordem Econmico-
Financeira, nos casos determinados por lei (CRFB/88, art. 109, VI). Ante a inexistncia de
previso legal de competncia federal, ser competente a Justia Federal quando estes delitos
forem praticados em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, suas entidades
autrquicas ou empresas pblicas federais (art. 109, IV, CF).

6. Noes Gerais
Competncia: da JUSTIA FEDERAL para crimes CONTRA A ORDEM ECONMICO
FINANCEIRA, nos casos determinados por lei (art. 109, VI, CF). Ante a inexistncia de previso
legal de competncia federal, ser competente a Justia Federal quando estes delitos forem
praticados em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, suas entidades autrquicas ou
empresas pblicas federais (art. 109, IV, CF).

7. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica

No obstante o direito brasileiro ser de razes romano-germnicas, que negam a possibilidade de
sociedade cometer delito penal, ao contrrio do direito anglo-saxo, que a admite, a CF/88 previu
duas hipteses de responsabilizao penal da pessoa jurdica:
Crimes ambientais art. 225, 3, CF/88, regulamentado pela Lei n 9.605/98 (art. 3);
Crimes contra ordem econmica o art. 173, 4, CF/88, aduz que a pessoa jurdica ser
responsabilizada pelos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia
popular, sujeitando-se a punies compatveis com sua natureza. No houve regulamentao deste
dispositivo constitucional no sentido de atribuir responsabilidade penal pessoa jurdica por
crimes contra a ordem econmica, entretanto, parte da doutrina defende esta possibilidade.

Jurisprudncia selecionada:
Grupo IV PENAL 255

1) (...) CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE E DELITO CONTRA A ORDEM

ECONMICA. ART. 55 DA LEI N. 9.605/98 E ART. 2., CAPUT, DA LEI N. 8.176/91.
CONFLITO DE NORMAS. PROTEO A BENS JURDICOS DISTINTOS. (...) 1. No existe
conflito aparente de normas entre o delito previsto no art. 55 da Lei n. 9.605/98, que objetiva
proteger o meio ambiente, e o crime do art. 2., caput, da Lei n. 8.176/91, que defende a ordem
econmica, pois tutelam bens jurdicos distintos, existindo, na verdade, concurso formal.
Precedentes. (...) (STJ, AgRg no Ag 1409550/RO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 01/12/2011)

2) (...) 2. O paciente est sendo acusado pela prtica de crime contra a ordem econmica, por ter
supostamente, juntamente com outros denunciados, abusado do poder econmico dominando o
mercado de transporte rodovirio de veculos novos mediante ajuste ou acordo. Esta Corte de
Justia possui entendimento no sentido de que os crimes contra a ordem econmica, previstos
na Lei n 8.137/90, so, em regra, de competncia da Justia Estadual, salvo se comprovada a
efetiva leso a bens, interesses ou servios da Unio, a teor do artigo 109, inciso IV, da
Constituio Federal. Na hiptese, o eventual monoplio de empresas responsveis pelo
transporte interestadual de veculos novos, na verdade, somente teria o condo de causar dano s
montadoras e aos consumidores finais dos automveis, no se vislumbrando ofensa direta a
interesses, servios e bens da Unio. Precedente da 3 Seo. Fixao da competncia da Justia
Estadual. (...) (STJ, AgRg no HC 166.909/RS, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2011,
DJe 08/06/2011)

3) Realizao de percia para configurao do crime de venda de produto imprprio para

consumo a jurisprudncia do STJ (consolidando-se nas duas turmas) e do STF tem se firmado
no sentido da necessidade da realizao do exame, tendo em vista que deve haver perigo concreto
para haver tipicidade material do crime de venda de matria prima ou mercadoria em condio
imprpria para o consumo (assim, o crime no seria de perigo abstrato):
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA AS RELAES DE
CONSUMO. ART. 7., INCISO IX, DA LEI N. 8.137/90. INDICIAMENTO FORMAL APS O
RECEBIMENTO DA DENNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
MERCADORIA IMPRPRIA PARA CONSUMO. PERCIA. NECESSIDADE PARA
CONSTATAO DA NOCIVIDADE DO PRODUTO APREENDIDO. ORDEM CONCEDIDA.
1. consolidada a jurisprudncia desta Corte no sentido de que constitui constrangimento ilegal o
indiciamento formal do acusado aps recebida a inicial acusatria. 2. Para caracterizar o elemento
objetivo do crime previsto no art. 7., inciso IX, da Lei n. 8.137/90, referente a mercadoria "em
condies imprprias ao consumo", faz-se indispensvel a demonstrao inequvoca da
potencialidade lesiva ao consumidor final. 3. No caso, evidenciam os autos, mormente a sentena
condenatria e o acrdo que a confirmou, que no houve a realizao de percia para atestar a
nocividade dos produtos apreendidos. 4. Ordem concedida para anular o indiciamento formal do
Paciente e trancar a ao penal. (STJ, HC 132257 / SP, Ministra LAURITA VAZ, T5, julgado em
23/08/2011).
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA AS RELAES DE
CONSUMO. ART. 7, INCISO IX, DA LEI N 8.137/1990. PRODUTO IMPRPRIO PARA
CONSUMO. PERCIA. NECESSIDADE PARA CONSTATAO DA NOCIVIDADE DO
PRODUTO APREENDIDO. AUSNCIA DE FUNDAMENTOS IDNEOS A INFIRMAR A
DECISO AGRAVADA. 1 - mngua de argumentos idneos a infirmar a deciso agravada,
mantenho-a por seus prprios fundamentos. 2 - Agravo regimental a que se nega provimento.
Grupo IV PENAL 256

(STJ, AgRg no REsp 1202213/RS, Ministro HAROLDO RODRIGUES, T6, julgado em

19/05/2011).

Houve deciso do STJ em 2011 de que no seria necessria a realizao de percia para
configurar o crime de venda de matria prima ou mercadoria em condio imprpria para o
consumo, por se tratar de crime formal e de perigo abstrato (art. 7, inciso XI, da Lei n
8.137/90):
CRIMINAL. RESP. FABRICAO E MANUTENO EM DEPSITO DE VINHO PARA
CONSUMO EM DESACORDO COM AS NORMAS REGULAMENTARES. CRIME CONTRA
AS RELAES DE CONSUMO. DESNECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL PARA A
CONSTATAO DA IMPROPRIEDADE DA MERCADORIA. DELITO DE PERIGO
ABSTRATO. RECURSO PROVIDO. O tipo do inciso IX do art. 7., da Lei n. 8.137/80 trata de
crime formal, bastando, para sua concretizao, que se coloque em risco a sade de eventual
consumidor da mercadoria. Cuidando-se de crime de perigo abstrato, desnecessria se faz a
constatao, via laudo pericial, da impropriedade do produto para consumo. Precedentes.(...)
(STJ, REsp 1163095/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
09/11/2010, DJe 22/11/2010).
Mas o STF possui precedente no sentido de no obstante se tratar de crime formal, ser necessria
a realizao de percia para comprovar que a matria prima ou mercadoria era imprpria para o
consumo:
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA AS RELAES DE CONSUMO. FABRICAO E
DEPSITO DE PRODUTO EM CONDIES IMPRPRIAS PARA O CONSUMO. INCISO
IX DO ART. 7 DA LEI 8.137/90, COMBINADO COM O INCISO II DO 6 DO ART. 18 DA
LEI N 8.078/90. CONFIGURAO DO DELITO. CRIME FORMAL. PRESCINDIBILIDADE
DA COMPROVAO DA EFETIVA NOCIVIDADE DO PRODUTO. REAJUSTAMENTO DE
VOTO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAO INEQUVOCA DA IMPROPRIEDADE DO
PRODUTO PARA USO. (...) 2. So imprprios para consumo os produtos fabricados em
desacordo com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao. A
criminalizao da conduta, todavia, est a exigir do titular da ao penal a comprovao da
impropriedade do produto para uso. Pelo que imprescindvel, no caso, a realizao de exame
pericial para aferir a nocividade dos produtos apreendidos. (...) (STF, HC 90779, Relator(a):
Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 17/06/2008, DJe-202 DIVULG 23-10-2008
PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-02 PP-00244).
Grupo IV PENAL 257

16.c. Crimes contra a paz pblica e organizaes criminosas

Crimes contra a paz pblica.

Janaina Sousa
Obras consultadas:
Baltazar Jnior, Jos Paulo. Crimes Federais. 3 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008.
Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 4. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
Sanches, Rogrio. Cdigo Penal para concursos. 5 ed. 2012.
Somente trs crimes, ao contrrio das legislaes aliengenas, integram o Ttulo IX do Cdigo
Penal ptrio: incitao ao crime (art.286), apologia de crime ou criminoso (art.287) e quadrilha
ou bando (art.288) e mais recentemente o crime de constituio de milcia privada, tipificado no
art. 288-A. O legislador de ento teve em vista fatos que, na sua tica, atentariam contra a
tranquilidade social, a paz coletiva e o sentimento de sossego, que indispensvel a toda vida
comunitria. Nos crimes insertos neste Ttulo, no h necessidade de uma perturbao efetiva da
paz pblica, no sentido material, sendo suficiente que produza aquele sentimento generalizado de
alarma, vindo a comprometer o sentimento de paz e tranquilidade.
Incitao ao crime (art.286). Objetividade jurdica: tutela a paz pblica. Sujeito ativo:
qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo: a coletividade, abalada na sua tranquilidade
(crime vago) e, secundariamente, o prprio Estado, que tem a obrigao de garantir a segurana e
o bem-estar de todos. Conduta: consubstancia-se em incitar (induzir, provocar, estimular,
instigar), publicamente, a prtica de determinado crime. Neste ponto, conclui-se que (i) inexiste a
infrao quando a incitao visar prtica de contraveno penal, ato apenas imoral ou delito
culposo. Se a pessoa incitada ao suicdio, o instigador responder pelo crime do art.122; se
estimulada a prostituir-se, haver o crime do art.228 (favorecimento de prostituio ou outra forma
de explorao sexual); (ii) imprescindvel que a incitao seja feita publicamente, atingindo
nmero indeterminado de pessoas, podendo ocorrer das mais diversas formas (crime de ao livre);
(iii) no bastante que o agente incite publicamente a prtica de delitos de forma genrica para
que se configure o crime, devendo apontar fato determinado, como, por exemplo, conclamar
publicamente titulares de determinado direito a fazer justia com as prprias mos, o que constitui
crime de exerccio arbitrrio das prprias razes. Ensina Hungria que o crime no se configura
quando apenas se faz a defesa de uma tese sobre a ilegitimidade ou sem-razo da incriminao de
tal ou qual fato (ex. o homicdio eutansico). No h, aqui, o animus instigandi delicti, mas apenas
uma opinio no sentido da excluso do crime, de lege ferenda. Tipo subjetivo: o dolo,
consistente na vontade consciente de incitar, publicamente, a prtica de crime (fato determinado),
sabendo que se dirige a nmero indeterminado de pessoas. Consumao e tentativa: a
consumao ocorre com a incitao, independentemente da prtica do crime incitado (perigo
abstrato). Vindo o instigado a praticar o crime, o instigador poder (se comprovado nexo causal)
responder tambm por ele, em concurso material. De qualquer sorte, fundamental que a ao do
agente se limite ao estmulo, sem a efetiva e direta interveno na deliberao concreta do agir
do incitado, sob pena de aquele transformar-se em verdadeiro partcipe do crime incitado. A
tentativa possvel, desde que no se trate de incitao oral.
Apologia de crime ou criminoso (art.287). Objetividade jurdica: tutela-se a paz pblica.
Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo: a coletividade (crime vago).
Conduta: no delito anterior, a instigao explcita, enquanto neste, o induzimento implcito,
feito atravs de elogios, exaltao a fatos criminosos ou a seus autores. Consiste a figura delituosa
em fazer, publicamente, apologia (elogio, exaltao) de fato criminoso ou de autor de crime.
Grupo IV PENAL 258

Afasta-se o crime na hiptese de o agente se referir contraveno ou ao contraventor. Apologia

de crime culposo no punvel, pois no pode haver instigao prtica de ato involuntrio.
Referindo-se a lei apologia a fato criminoso, entende parcela da doutrina que o delito elogiado
deve ser passado (se futuro, incitao ao crime). Hungria discorda: para ele, pouco importa que o
fato criminoso seja considerado in concreto ou in abstracto, como episdio j ocorrido ou
acontecimento futuro. controvertida a necessidade de existncia de sentena condenatria
irrecorrvel contra o autor do crime elogiado. Tipo subjetivo: o dolo de fazer, publicamente,
apologia de fato criminoso ou de autor de crime, sabendo que se dirige a nmero indeterminado
de pessoas. Consumao e tentativa: consuma-se o crime com a apologia, independentemente da
efetiva perturbao da ordem pblica (perigo abstrato). A tentativa admissvel. Jurisprudncia:
recentemente, o STF afastou a tese de apologia ao crime nas denominadas Marcha da Maconha,
destacando que no h apologia ou incitao a fato criminoso, mas sim a discusso a respeito da
descriminalizao desta conduta (liberdade de reunio e expresso). Neste sentido, ver ADPF 187
(liberdades fundamentais e marcha da maconha inf. 631 STF) e ADI 4274 (inf. 649 STF). Art.
33, 2, da Lei 11.343/2006 e criminalizao da Marcha da Maconha 1. O Plenrio julgou
procedente pedido formulado em ao direta, ajuizada pela Procuradora-Geral da Repblica em
exerccio, para dar interpretao conforme a Constituio ao 2 do artigo 33 da Lei 11.343/2006
[Art. 33... 2 Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga. Pena - deteno de
1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa], com o fim de dele
excluir qualquer significado que ensejasse a proibio de manifestaes e debates pblicos acerca
da descriminalizao ou da legalizao do uso de drogas ou de qualquer substncia que leve o ser
humano ao entorpecimento episdico, ou ento viciado, das suas faculdades psicofsicas. No
mrito, reiterou-se o que afirmado quando do julgamento da ADPF 187/DF (Informativo 631), em
que assentado que essas manifestaes representariam a prtica legtima do direito livre
expresso do pensamento, propiciada pelo exerccio do direito de reunio. ADI 4274/DF, rel. Min.
Ayres Britto, 23.11.2011. Art. 33, 2, da Lei 11.343/2006 e criminalizao da Marcha da
Maconha 2. O Min. Ayres Britto, relator, enfatizou que as liberdades de pensamento, de
expresso, de informao e de comunicao fariam parte do rol de direitos individuais de matriz
constitucional, tidos como emanao direta do princpio da dignidade da pessoa humana e da
cidadania. Registrou que o direito de reunio seria insusceptvel de censura prvia e poderia ser
visto como especial veculo da busca de informao para uma consciente tomada de posio
comunicacional. Salientou, por outro lado, que a nica vedao constitucional, relativamente a
esse direito, diria respeito a convocao cuja base de inspirao revelasse propsitos e mtodos de
violncia fsica, armada ou beligerante. [...] Por sua vez, o Min. Celso de Mello [...] asseverou que
a defesa em espaos pblicos da legalizao das drogas no caracterizaria ilcito penal quer sob
a gide do Cdigo Penal, quer sob o que estabelecido na regra em comento , mas sim o exerccio
legtimo do direito livre manifestao do pensamento, sendo irrelevante, para o efeito de proteo
constitucional, a maior ou a menor receptividade social da proposta. ADI 4274/DF, rel. Min. Ayres
Britto, 23.11.2011. (ADI-4274)
Quadrilha ou Bando (art.288). Objetividade jurdica: tutela-se a paz pblica. Sujeito
ativo: qualquer pessoa. Trata-se de crime coletivo, plurissubjetivo ou de concurso necessrio, de
condutas paralelas (umas auxiliando as outras), estabelecendo o tipo incriminador a presena de,
no mnimo, quatro associados (computando-se inimputveis e pessoas no identificadas). Sujeito
passivo: a coletividade. Conduta: pune-se a associao de mais de trs pessoas em quadrilha ou
bando, para o fim de cometer uma srie indeterminada de crimes. Elementos: (i) associao a
reunio de pessoas para determinado fim. A vinculao deve ser slida, quanto estrutura, e
durvel, quanto ao tempo, o que no significa perpetuidade; (ii) pluralidade de pessoas -
indiferente a posio ocupada por cada associado na organizao, se conhecem uns aos outros ou
se h ou no hierarquia (poder de mando); identificando-se o vnculo associativo estvel e
permanente, haver o crime (diferencia-se do concurso de pessoas, j que este eventual e
direcionado para a prtica de crime determinado); (iii) finalidade a de praticar uma srie
Grupo IV PENAL 259

indeterminada de crimes (e no contravenes penais). Tipo subjetivo: o dolo, havendo um

elemento subjetivo especial do injusto, que a finalidade de cometer crimes, sem a qual o delito
no se configura. Consumao e tentativa: a consumao do delito se verifica no momento em
que aperfeioada a convergncia de vontades entre mais de trs pessoas. Para o agente que adere
depois de formada a quadrilha, o momento a ser considerado ser o da adeso. Trata-se de crime
autnomo (posio pacfica nos Tribunais Superiores), razo pela qual a punio dos membros
integrantes independe de condenao pela prtica de algum dos crimes pretendidos pelo bando.
Trata-se de crime permanente, cuja consumao se protrai no tempo. A retirada de um associado,
deixando o grupo com menos de 4 agentes, cessa a permanncia, mas no interfere na existncia
do crime, j consumado para todos (Hungria). A tentativa inadmissvel, pois os atos praticados
com a finalidade de formar a quadrilha, anteriores execuo, so meramente preparatrios.
Importante: *o pargrafo nico do dispositivo em anlise prev pena em dobro se a quadrilha ou
bando armado. Tem-se entendido no configurar bis in idem a condenao por quadrilha ou
bando armado (basta que um s de seus integrantes esteja a portar armas STF) e roubo majorado
pelo emprego de armas, porque alm de configurarem delitos autnomos e distintos, no primeiro,
o emprego de arma est calcado no perigo abstrato e, no segundo, no perigo concreto (STJ).
*Admite-se, outrossim, o concurso material entre quadrilha e um crime qualificado pela presena
do concurso de pessoas. *Admite-se o concurso entre quadrilha armada e porte ilegal de arma. *A
extino da punibilidade nos crimes tributrios pelo pagamento no afasta a punibilidade do crime
de quadrilha. *Tratando-se de crime permanente, h a cessao da quadrilha por ocasio do
recebimento da denncia (STJ - HC 123763) ou da priso do ru, se antes do recebimento (STJ -
HC 91428). Distines: no h que se falar em quadrilha para a prtica de trfico de drogas, diante
da previso em lei especial do crime de associao para o trfico (princpio da especialidade).
Neste caso, tipificado no art. 35 da Lei 11.343/06, o qual exige o consrcio mnimo de 02 (duas)
pessoas. Da mesma forma, para a prtica de crime de genocdio, h modalidade especfica de
associao (art.2 da lei n. 2.889/56). Alm disso, h previso de pena diferenciada para a
quadrilha que visar prtica de crimes hediondos e equiparados (art.8 da lei n. 8.072/90).
Constituio de milcia privada (art. 288-A, CP): Definir, com preciso, o conceito de milcia,
no tarefa fcil. Historicamente, voltando poca do Imprio, os portugueses entendiam como
milcia as chamadas tropas de segunda linha, que exerciam uma reserva auxiliar ao Exrcito,
considerado como de primeira linha. Como a policia militar, durante muito tempo, foi considerada
como uma reserva do Exrcito, passou, em virtude disso, ser considerada como milcia.
No meio forense, no era incomum atribuir-se a denominao milcia quando se queria fazer
referncia Policia Militar. Assim, por exemplo, quando, na pea inicial de acusao ou da
lavratura do auto de priso em flagrante, ou mesmo em qualquer manifestao escrita nos autos,
era comum referir-se aos policiais militares, que efetuaram a priso, como milicianos.
Nos dias de hoje, j no se pode mais utilizar essa denominao sem que, com ela, venha uma
forte carga pejorativa. Existe, na verdade, uma dificuldade na traduo do termo milcia. Essa
dificuldade foi externada, inclusive, no Relatrio Final da Comisso Parlamentar de Inqurito
(Resoluo n 433/2008), da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, presidida pelo
Deputado Marcelo Freixo, destinada a investigar a ao dessas novas milcias, no mbito
daquele Estado.
Tal dificuldade de conceituao pode ser vislumbrada j no incio do referido Relatrio (pgina
34), quando diz que: Desde que grupos de agentes do Estado, utilizando-se de mtodos violentos
passaram a dominar comunidades inteiras nas regies mais carentes do municpio do Rio,
exercendo margem da Lei o papel de polcia e juiz, o conceito de milcia consagrado nos
dicionrios foi superado. A expresso milcias se incorporou ao vocabulrio da segurana pblica
no Estado do Rio e comeou a ser usada frequentemente por rgos de imprensa quando as mesmas
tiveram vertiginoso aumento, a partir de 2004. Ficou ainda mais consolidado aps os atentados
Grupo IV PENAL 260

ocorridos no final de dezembro de 2006, tidos como uma ao de represlia de faces de

narcotraficantes propagao de milcias na cidade.
Embora de difcil traduo, pode-se, inicialmente, subdividir as milcias em pblicas, isto ,
pertencentes, oficialmente, ao Poder Pblico, e privadas, vale dizer, criadas s margens do aludido
Poder.
Dessa forma, as milcias podem ser consideradas, ainda, militares ou paramilitares. Militares so
as foras policiais pertencentes Administrao Pblica, que envolvem no somente as Foras
Armadas (Exrcito, Marinha e Aeronutica), como tambm s foras policiais (policia militar),
que tenham uma funo especfica, determinada legalmente pelas autoridades competentes.
Paramilitares so associaes no oficiais, cujos membros atuam ilegalmente, com o emprego de
armas, com estrutura semelhante militar. Essas foras paramilitares se utilizam das tcnicas e
tticas policiais oficiais por elas conhecidas, a fim de executarem seus objetivos anteriormente
planejados. No raro ocorrer e, na verdade, acontece com frequncia, que pessoas pertencentes
a grupos paramilitares tambm faam parte das foras militares oficiais do Estado, a exemplo de
policiais militares, bombeiros, agentes penitencirios, policiais civis e federais.
As milcias consideradas como criminosas, ou seja, que se encontram margem da lei, eram,
inicialmente, formadas por policiais, ex-policiais e tambm por civis (entendidos aqui aqueles que
nunca fizeram parte de qualquer fora policial).
Suas atividades, no comeo, cingiam-se proteo de comerciantes e moradores de uma
determinada regio da cidade. Para tanto, cobravam pequenos valores individuais, que serviam
como renumerao aos servios de segurana por elas prestados. Como as milcias eram armadas,
havia, normalmente, o confronto com traficantes, que eram expulsos dos locais ocupados, como
tambm os pequenos criminosos (normalmente pessoas que costumavam praticar crimes contra o
patrimnio).
A diferena fundamental, naquela oportunidade, entre a milcia e as foras policiais do Estado era
que os milicianos no somente expulsavam os traficantes de drogas, por exemplo, mas tambm se
mantinham no local, ocupando os espaos por eles anteriormente dominados, ao contrrio do que
ocorria com as foras policiais que, aps algum confronto com criminosos da regio, saiam
daquela regio, permitindo que a situao voltasse ao status quo, ou seja, retornava ao domnio do
grupo criminoso que ali imperava. Atualmente, com a implementao das Unidades de Policia
Pacificadora (UPP), como vem acontecendo na cidade do Rio de Janeiro, a policia vem ocupando
os espaos que, antes, ficavam sob a custodia ilegal dos traficantes de drogas, que as mantinham
sob o regime de terror.
Essa situao original da milcia a identificava como um grupo organizado, no formalizado, ou
seja, sem a regular constituio de empresa, voltado prestao de servio de segurana em
determinada regio. Quando havia empresa constituda, esta era puramente de fachada, ou seja,
utilizada para dar uma aparncia de legalidade aos servios de segurana prestados que, na
verdade, eram impostos, mediante violncia e ameaa, populao.
Nesses locais que se costumava ocorrer o chamado bico por parte dos integrantes das foras
policiais. O bico diz respeito a atividade remunerada do policial, quando deixa seu turno de
servio, que proibido em grande parte dos Estados da federao, e tolerado em outros, permitindo
que o policial consiga auferir um ganho alem do seu soldo ou vencimentos, auxiliando nas suas
despesas pessoais.
Normalmente, as milcias exercem uma vigilncia da comunidade, atravs de pessoas armadas que
se revezam em turnos, impedindo, assim, a ao de outros grupos criminosos.
Com o passar do tempo, os membros integrantes das milcias despertaram para o fato de que, alm
do servio de segurana, podiam tambm auferir lucros com outros servios, por eles
monopolizados, como aconteceu com os transportes realizados pelas vans e motocicletas, com
Grupo IV PENAL 261

o fornecimento de gs, TV cabo (vulgarmente conhecido como gatonet), fornecimento ilegal

de gua, luz etc.
Passaram, outrossim, a exigir que os moradores de uma determinada regio somente adquirem
seus produtos e servios, atravs da imposio do regime de terror. A violncia, inicialmente
voltada contra os traficantes e outros criminosos, passou a ser dirigida tambm contra a populao
em geral, que se via compelida a aceitar o comando da milcia e suas determinaes. Para elas no
havia concorrncia, ou seja, ningum, alm dos integrantes da milcia, podia explorar os servios
ou mesmo o comrcio de bens por eles monopolizado. Em caso de desobedincia, eram julgados
e imediatamente executados, sofrendo em seus corpos a punio determinada pela milcia
(normalmente leses corporais ou mesmo a morte).
Por sua vez, pode-se tomar como parmetro, para efeitos de definio de milcia privada, as lies
do socilogo Igncio Cano, citado no Relatrio Final da Comisso Parlamentar de Inqurito da
Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (pg. 36), quando aponta as seguintes
caractersticas que lhe so peculiares:
1. controle de um territrio e da populao que nele habita por parte de um grupo armado irregular;
2. o carter coativo desse controle;
3. o nimo de lucro individual como motivao central;
4. um discurso de legitimao referido proteo dos moradores e instaurao de uma ordem;
5. a participao ativa e reconhecida dos agentes do Estado.

A Lei n 12.720, de 27 de setembro de 2012 tipifica o delito de constituio de milcia privada,

inserindo o art. 288-A no Cdigo Penal, dizendo, textualmente: Art. 288-A Constituir, organizar,
integrar, manter ou custear organizao paramilitar, milcia particular, grupo ou esquadro com a
finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Cdigo: Pena recluso, de 4 (quatro)
a 8 (oito) anos.
A nova Lei criou nova forma de associao criminosa, reunio estvel e permanente de pessoas
com fim (criminoso) comum. Elegeu como ncleos: constituir (significa compor a organizao, o
grupo criminoso); organizar ( encontrar a melhor maneira de agir); integrar ( fazer parte); manter
ou custear (significa sustentar, pagar o custo, no apenas financeiramente, mas com o fornecimento
de materiais, instrumentos blicos etc). No importa o ncleo praticado, estamos diante de
comportamentos cometidos por associados (fundadores ou no) do grupo criminoso.
Chama a ateno o fato de o legislador ter enunciado grupos que, na prtica, se confundem, como
acontece com o grupo de extermnio e esquadro.
Paramilitares so associaes civis, armadas e com estrutura semelhante militar. Possui as
caractersticas de uma fora militar, tem a estrutura e organizao de uma tropa ou exercito, sem
s-lo. No se pode ignorar que o art. 24 da Lei 7.710/83 pune com 2 a 8 anos, constituir, integrar
ou manter organizao ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou no, com
ou sem fardamento, com finalidade combativa, sendo imprescindvel a motivao poltica do
grupo.
Tipificando a nova associao apenas quando tiver como finalidade a prtica de crimes previstos
no CP, no se cogita deste delito quando visar a prtica de crimes estampados em legislao
extravagante, sob pena de analogia incriminadora.
A constituio de grupo criminoso j suficiente para caracterizar o crime do art. 288-A do CP,
dispensando a prtica de qualquer dos crimes visados pela associao, o qual, ocorrendo, gera o
concurso material de delitos. Assim, grupo de extermnio que promove matanas, responde pelos
crimes dos arts. 288-A e 121, 6, ambos do CP, em concurso material, no se cogitando de bis in
Grupo IV PENAL 262

idem, pois so delitos autnomos e independentes, protegendo, cada qual, bens jurdicos prprios.
O mesmo raciocnio j aplicado pelo STF para no reconhecer bis in idem quando se est diante
de quadrilha ou bando armado e roubo majorado pelo emprego de arma.
Insta destacar que a Assembleia Geral das Naes Unidas, em dezembro de 1989, por meio da
resoluo 44/162, aprovou os princpios e diretrizes para a preveno, investigao e represso s
execues extralegais, arbitrrias e sumrias, anunciando: Os governos proibiro por lei todas as
execues extralegais, arbitrrias ou sumrias, e zelaro para que todas essas execues se
tipifiquem como delitos em seu direito penal, e sejam sancionveis com penas adequadas que
levem em conta a gravidade de tais delitos. No podero ser invocadas, para justificar essas
execues, circunstncias excepcionais, como por exemplo, o estado de guerra ou o risco de
guerra, a instabilidade poltica interna, nem nenhuma outra emergncia pblica. Essas execues
no se efetuaro em nenhuma circunstncia, nem sequer em situaes de conflito interno armado,
abuso ou uso ilegal da fora por parte de um funcionrio pblico ou de outra pessoa que atue em
carter oficial ou de uma pessoa que promova a investigao, ou com o consentimento ou
aquiescncia daquela, nem tampouco em situaes nas quais a morte ocorra na priso. Esta
proibio prevalecer sobre os decretos promulgados pela autoridade executiva.
Fonte: http://www.rogeriogreco.com.br/?p=2096

CRIME ORGANIZADO. CONCEITUAO, REQUISITOS E MARCO JURDICO.

Mnica M. G. DOliveira

Obras consultadas: Resumos do 25 e 26 (BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais.

8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. Crimes
antecedentes e lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de Cincias criminais, n. 47, p. 46-59,
mar./abr. 2004. GOMES, Luiz Flvio. O conceito de organizao criminosa um fantasma.
Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2011-mar-03/coluna-lfg-brasil-conceito-organizacao-
criminosa-fantasma; GOMES, Luiz Flvio. Que Se Entende por Crime Organizado (Parte 1).
Disponvel em http://www.lfg.com.br - 2 de maro de 2010. GOMES, Luiz Flvio. Que se entende
por crime organizado (Parte 2). Disponvel em http://www.lfg.com.br - 3 de maro de 2010.
GOMES, Rodrigo Carneiro. O Crime Organizado na Viso da Conveno de Palermo. 2 ed, Belo
Horizonte: Del Rey, 2009. GRUPO DE TRABALHO 1 DA 2 CCR. Terrorismo e Investigao de
Organizaes Criminosas, pg. 08. Braslia, 12 a 14 de dezembro de 2011. Disponvel em:
http://2ccr.pgr.mpf.gov.br/docs_institucional/eventos/xi-encontro-nacional-
2011/Grupo%201%20-%20Terrorismo%20e%20Investigacao%20de%20Organizacoes%20Crimi
nosas%20.pdf)
Legislao bsica. Lei 9.613/98; Lei 11.343/06, art. 33, 4; Lei 2.889/56, art. 2; Lei 7.170/83,
art. 16; Conveno das Naes Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional (Conveno de
Palermo); Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo (Conveno de Mrida).
1. NOES GERAIS.
A questo do crime organizado se insere no campo do Direito Penal, do Direito Processual penal
e da Cooperao Jurdica Internacional em matria penal. No Direito Penal se insere a partir da
discusso da existncia ou no de tipificao e/ou conceituao legal do fenmeno organizao
criminosa (e sua eventual remisso Conveno de Palermo que, dentre inmeras de suas
diretrizes e mandamentos, orienta a elaborao de leis por parte dos pases signatrios, com
Grupo IV PENAL 263

destaque para a responsabilizao penal de pessoas jurdicas neste contexto), especialmente por
sua implicao nos seguintes casos (BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 8 ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. GOMES, Luiz Flvio. O conceito de organizao
criminosa um fantasma. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2011-mar-03/coluna-lfg-
brasil-conceito-organizacao-criminosa-fantasma): (1) crime antecedente praticado por
organizao criminosa para configurao do crime de lavagem de capitais (Lei 9.613/98); (2) um
dos requisitos negativos para a aplicao de causa de diminuio de pena aos que praticarem
condutas de trfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33, 4); (3) associao para o genocdio (Lei
2.889/56, art. 2); (4) ou para crimes polticos (Lei 7.170/83, art. 16).
No Direito Processual Penal se insere tanto a partir da Lei 9.034/95 que Dispe sobre a utilizao
de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes
criminosas, quanto em virtude da Conveno das Naes Unidas sobre o Crime Organizado
Transnacional (Conveno de Palermo, Com vigor no Brasil a partir do Decreto Presidencial n.
5.015 de 12 de maro de 2004) que, dentre vrias outras medidas (observa-se que a Conveno j
traz mandamentos de criminalizao e persecuo penal da corrupo, ou seja, antes da assinatura,
pelo Brasil, da Conveno de Mrida - Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, em
vigor no Brasil por intermdio do Decreto Presidencial n 5.687, de 31 de janeiro de 2006), trata
da possibilidade de investigao e treinamento conjuntos e tcnicas especiais de investigao
(como a ao controlada, infiltrao de agentes e vigilncia eletrnica), bem como da instituio
de unidades de inteligncia financeira com a finalidade de reunir informaes sobre as atividades
criminosas, (GOMES, Rodrigo Carneiro. O Crime Organizado na Viso da Conveno de
Palermo. 2 ed, Belo Horizonte: Del Rey, 2009).
No campo da Cooperao Jurdica Internacional, a Conveno de Palermo prev a assistncia
judiciria recproca (na modalidade do auxlio direto) sobre vrias medidas (especialmente sobre
provas, sua obteno e compartilhamento), serve de base para extradio, prev a transferncia de
processos penais, o confisco e apreenso de bens e instrumentos dos crimes, assim como
recuperao e partilha de ativos entre os Estados signatrios (a partilha denomina-se asset sharing
PROVA OBJETIVA DO 25 CONCURSO), e programas de formao especficos entre os pases
signatrios, especialmente sobre as seguintes questes: mtodos de combate ao crime organizado
transnacional por equipamentos de informtica e redes de telecomunicaes; tcnicas de controle
de portos de zonas francas; rotas e tcnicas utilizadas pelas pessoas suspeitas; mtodos utilizados
para a proteo de vtimas e testemunhas; etc. (GOMES).

1. Noes Gerais. At pouco tempo no tnhamos, no Brasil, uma lei que definisse organizao
criminosa, dificultando a aplicao dos meios operacionais para a preveno e represso de aes
de grupos estruturados para a prtica de crimes, quando no estruturados em quadrilha ou bando
(Lei 9.034/95) [1].
A omisso legislativa incentivava parcela da doutrina a emprestar a definio dada pela Conveno
de Palermo (sobre criminalidade transnacional), assim redigida: () grupo estruturado de trs ou
mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer
uma ou mais infraes graves ou enunciadas na Conveno, com a inteno de obter, direta ou
indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material.
Nessa esteira de raciocnio, a 5 T do STJ, no HC 77.771-SP , entendeu vivel a acusao contra
casal denunciado por lavagem de dinheiro, tendo como delito antecedente a organizao
criminosa:
HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. INCISO VII DO ART. 1. DA LEI N.9.613
/98. APLICABILIDADE. ORGANIZAAO CRIMINOSA. CONVENAO DE PALERMO
APROVADA PELO DECRETO LEGISLATIVO N. 231 , DE 29 DE MAIO DE 2003 E
PROMULGADA PELO DECRETO N. 5.015 , DE 12 DE MARO DE 2004. AAO PENAL.
Grupo IV PENAL 264

TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES

PARA A PERSECUAO PENAL.
1. Hiptese em que a denncia descreve a existncia de organizao criminosa que se valia da
estrutura de entidade religiosa e empresas vinculadas, para arrecadar vultosos valores, ludibriando
fiis mediante variadas fraudes mormente estelionatos -, desviando os numerrios oferecidos
para determinadas finalidades ligadas Igreja em proveito prprio e de terceiros, alm de
pretensamente lucrar na conduo das diversas empresas citadas, algumas por meio de testas-de-
ferro , desvirtuando suas atividades eminentemente assistenciais, aplicando seguidos golpes.
2. Capitulao da conduta no inciso VII do art. 1. da Lei n. 9.613 /98, que no requer nenhum
crime antecedente especfico para efeito da configurao do crime de lavagem de dinheiro,
bastando que seja praticado por organizao criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1. da Lei
n. 9.034 /95, com a redao dada pela Lei n. 10.217 /2001, c.c. o Decreto Legislativo n. 231 ,
de 29 de maio de 2003, que ratificou a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional, promulgada pelo Decreto n. 5.015 , de 12 de maro de 2004. Precedente.
A deciso no escapou das crticas de importante setor da doutrina. Luiz Flvio Gomes, de forma
pioneira, logo anunciou trs vcios estampados no citado acrdo: 1) a definio de crime
organizado contida na Conveno de Palermo muito ampla, genrica, e viola a garantia da
taxatividade (ou de certeza), que uma das garantias emanadas do princpio da legalidade; 2) a
definio dada vale para nossas relaes com o direito internacional, no com o direito interno;
3) definies dadas pelas convenes ou tratados internacionais jamais valem para reger nossas
relaes com o Direito penal interno em razo da exigncia do princpio da democracia (ou
garantia da lex populi ), permanecendo atpica a conduta [2].
Essa lio (crtica) foi acolhida recentemente pelo STF no HC 96.007-SP, oportunidade em que o
Min. Marco Aurlio definiu como atpica a conduta atribuda a quem comete crime de lavagem de
dinheiro, tendo como fundamento a hiptese prevista no artigo 1, inciso VII (organizao
criminosa), da Lei 9.613/98. De acordo com o voto do eminente Ministro, a atipicidade decorre de
inexistir no ordenamento jurdico definio do crime de organizao criminosa, que vem apenas
definido na Conveno de Palermo de 2000, introduzida no Brasil por meio de simples Decreto.
Agora, com o advento da Lei 12.694/12, o legislador, finalmente, definiu organizao criminosa
para o Direito Penal interno, anunciando no seu art. 2:

2. CONCEITO.
Segundo o artigo 2, da Lei 12.694/12 (novidade), considera-se organizao criminosa, para os
efeitos desta lei, a associao, de 03 ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada
pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente,
vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou
superior a 04 anos ou que sejam de carter transnacional. A Conveno de Palermo, em seu art. 2,
a, considera organizao criminosa como grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente
h algum tempo e atuando concertadamente com o fim de cometer infraes graves ou enunciadas
na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico
ou outro benefcio material.
A definio de organizao criminosa trazida pelo art. 2 da Lei n. 12.694/2012 pode ser utilizada
para a Lei n. 9.034/95? Sim. A Lei n. 12.694/2012 traz legtima definio do que seja organizao
criminosa, podendo este conceito ser aplicado para os demais diplomas que versam sobre direito
penal e processual penal. Quando o art. 2 utiliza a expresso para os efeitos desta Lei no est
querendo afirmar que tal definio somente aplicvel Lei n. 12.694/2012. Trata-se apenas de
uma expresso tradicional utilizada pela tcnica legislativa sempre que a lei conceitua algum
instituto. (Site Dizer o Direito).
Grupo IV PENAL 265

Antes da Lei 12.694/12, havia uma corrente doutrinada (LFG) afirmando que tratados e
convenes no podem servir de fonte do Direito penal incriminador, ao fundamento de que
restaria violada a dimenso democrtica do princpio da legalidade, pois no processo de
incorporao destes documentos internacionais o que resulta aprovado pelo Parlamento brasileiro,
por decreto legislativo, no fruto ou expresso das discusses parlamentares, que no contam
com poderes para alterar o contedo do que foi celebrado pelo Presidente da Repblica. No
entanto, este no era a posio da 2 CCR/MPF, veja-se: equivocada a interpretao sobre a
necessidade de um conceito legal e de tipificao criminal de organizao criminosa, pois seu
conceito j est internalizado pelo Decreto 5015/2004 (Conveno de Palermo), havendo a
necessidade de que a questo (em anlise no HC 96007) seja afetada ao Plenrio do STF
(GRUPO DE TRABALHO 1 DA 2 CCR. Terrorismo e Investigao de Organizaes Criminosas,
pg. 08. Braslia, 12 a 14 de dezembro de 2011:
http://2ccr.pgr.mpf.gov.br/docs_institucional/eventos/xi-encontro-nacional-
2011/Grupo%201%20-%20Terrorismo%20e%20Investigacao%20de%20Organizacoes%20
Criminosas%20.pdf).
POSIO DO STF: no pode utilizar o conceito da Conveno de Palermo 1 Turma do STF
(HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 12.6.2012).
POSIO DO STJ: entende que o conceito de organizao criminosa j foi integrado ao
ordenamento jurdico brasileiro pela Conveno de Palermo (HC 171912, 11/2011, 5 T; HC
129035, 08/2011, 6 T).

3. CARACTERSTICAS/ REQUISITOS.
Os autores divergem sobre quais so as caractersticas da organizao criminosa. O maior
especialista no Brasil em crime organizado, o Juiz Federal Jos Paulo Baltazar Jnior, afirma que
existem caractersticas essenciais (sempre presentes) e outras que seriam acidentais (como a
transnacionalidade), ou seja, que poderiam ou no estar identificadas, a depender do modelo de
organizao criminosa.

Caractersticas Referncias presentes na redao do art. 2 da

lei

a) Pluralidade de agentes (concurso 3 (trs) ou mais pessoas

necessrio).

b) Estabilidade ou permanncia (pretenso de associao / mediante a prtica de crimes

praticar srie indeterminada de crimes).

c) Organizao (estrutura empresarial) estruturalmente ordenada

d) Diviso de tarefas (: diviso de atribuies caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que
prprias para membros diferentes da informalmente
organizao).

e) Finalidade de lucro ou de outras vantagens com objetivo de obter, direta ou indiretamente,

no econmicas vantagem de qualquer natureza, mediante a
prtica de crimes
Grupo IV PENAL 266

f) Restrito a crimes abstratamente mais graves crimes cuja pena mxima seja igual ou superior
ou de carter transnacional a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter
transnacional

Tradicionalmente, afirma-se que a organizao criminosa possui como uma de suas caractersticas
a finalidade lucrativa. A Lei n. 12.694/2012 foi alm e afirmou que a organizao criminosa pode
ser caracterizada mesmo que a prtica dos crimes no tenha por finalidade o lucro. Assim, pela
definio legal, a organizao criminosa pode ter outras finalidades que no apenas econmicas,
como por exemplo, sexuais, segregacionistas, religiosas, polticas, entre outras.
Outras caractersticas doutrinrias, apresentadas antes da Lei 12.694/12: (1) Hierarquia: (STJ, HC
16334 de 2001) presente de modo menos marcante nas chamadas redes criminosas, e mais
intensas nas organizaes de modelo empresarial; (2) Disciplina: j foi reconhecida pela
jurisprudncia (STJ, HC 16334 de 2001), mas no trao essencial de toda e qualquer organizao;
(3) Conexo com o Estado: um dos principais traos definidores da criminalidade organizada, seja
mediante corrupo de servidores pblicos encarregados da represso da criminalidade (STJ, HC
75459 de 2007 e HC 76114 de 2007), seja mediante prtica de clientelismo, consistente na
relao de reciprocidade entre os mencionados servidores e os grupos criminosos organizados em
que ambas as partes se favorecem, seja mediante violncia contra tais servidores (Segundo
BALTAZAR, no clientelismo que reside a principal diferena entre organizaes criminosas e
grupos terroristas, pois enquanto estes ltimos pretendem a tomada do poder ou a substituio do
grupo governante, as organizaes criminosas valem-se dos contatos com o Estado para a obteno
de lucros); (4) Violncia: emprego de mtodos violentos dirigidos ora contra os prprios membros
do grupo para manter a disciplina, hierarquia e o silncio, ora quanto a testemunhas e agentes
pblicos em geral (STJ, HC 45949 de 2007); (5) Entrelaamento ou Relaes de Rede com outras
Organizaes: substituio do modelo ou paradigma mafioso, da organizao monopolstica e
fortemente hierarquizada, pela ideia de cooperao e relaes mais ou menos frouxas entre vrios
grupos criminosos conforme suas necessidades, formando-se vnculos horizontais e no verticais
entre os indivduos e os grupos (facilitado pelas modernas tcnicas de comunicao), podendo
ocorrer o entrelaamento (ou formao do novo modelo de rede criminosa) tanto em funo
da especializao dos grupos ou indivduos em tarefas determinadas, quanto no aproveitamento
de habilidades, rotas e contatos para mais de uma forma de atividade criminosa; (6) Flexibilidade
e Mobilidade dos Agentes: consiste na enorme capacidade do crime organizado para adequar-se
s relaes sociais modernas (em especial, ao processo de globalizao), sobretudo no mbito
econmico-empresarial; (7) Mercado Ilcito ou Explorao Ilcita de Mercados Lcitos: tpico
das organizaes criminosas a atuao no mercado de produtos ou servios proibidos (e portanto
ilcito) com alto grau de demanda social, tais como drogas, armas, prostituio e jogos de azar,
porm, alternativamente, tambm h a explorao ilcita de mercados lcitos, em condies mais
vantajosas ou em concorrncia desleal com o comrcio regular, exp.: descaminho e contrabando
de cigarros, produtos de informtica, eletrnicos, etc.; (8) Monoplio ou Cartel: consiste na
imposio de um monoplio ou a diviso do mercado entre certos setores do ilcito, caracterstica
esta que tem sido questionada tem em vista a evoluo acima apontada do modelo mafioso para o
modelo de rede das organizaes criminosas; (9) Controle Territorial: consiste no estabelecimento
de um controle territorial de longo prazo de modo que as organizaes possam se apresentar como
realidades sociais de poder estvel, capazes no apenas de criar redes de colaborao com
autoridades legtimas e instituies oficiais, mas tambm de exercer presso sobre elas. tpica
das organizaes mafiosas no sul da Itlia, e que no cenrio brasileiro se apresentam nos casos do
jogo do bicho e do trfico de drogas nas favelas do Rio de Janeiro, prtica na qual os donos da
boca mantm o monoplio das vendas em regies marcadas pela pobreza e segregao social,
realizando benfeitorias para a populao local (bicas dgua, campos de futebol, etc.), passando a
ser considerados por esta como benfeitores. Estes territrios so chamados zonas liberadas, onde
Grupo IV PENAL 267

a polcia no entra, ou ento onde a populao tem obrigaes para com o chefo local; (10) Uso
de Meios Tecnolgicos Sofisticados; (11) Transnacionalidade ou Internacionalidade: no se trata
de caracterstica essencial, podendo ser pensada, do ponto de vista da criao de um tipo penal,
nas construo de um tipo penal agravado. Guarda relao com a facilitao ou barateamento do
transporte de bens e pessoas, assim como de comunicaes, com a abertura de fronteiras e
intensificao do comrcio internacional no processo de globalizao. Fenmeno comum
especialmente em relao a mercados nos quais os pases produtores ou fornecedores (geralmente
perifricos onde a persecuo penal menos eficiente) no so os maiores centros consumidores
dos produtos, como o caso do trfico de drogas, armas, animais e pessoas (neste ltimo caso,
seja no fornecimento de mo de obra ilegal, ingresso ilegal de emigrantes ou ainda trfico de
mulheres e crianas); (12) Embarao do Curso Processual: consiste no sistemtico emprego de
meios para evitar ou dificultar a produo de provas, seja de forma antecipada pela imposio da
lei do silncio (como fundamento para decretao de priso preventiva - STF, HC 85964 de 2005),
seja no curso do processo, com ofertas de cooptao, presso, violncia efetiva ou disposio para
o uso de violncia contra testemunhas, peritos e agentes pblicos da persecuo penal em geral
(STJ, HC 30048 de 2003); (13) Compartimentalizao: ligada hierarquia, consiste na criao de
uma cadeia de comando, de modo que o executor dos atos criminosos no recebe as ordens
diretamente do lder da organizao criminosa, que se protege ao no praticar os delitos com suas
prprias mos. Aliada imposio da lei do silncio e a uma eventual violncia contra um dos elos
da cadeia, constri-se em sistema criminoso eficiente semelhante criao da estrutura de clulas
estanques adotadas por grupos terroristas.

4. MARCO JURDICO.
De acordo com o exposto, os principais marcos jurdicos acerca do tratamento dado ao crime
organizado ocorreram: (1) Lei 9.034/95 que Dispe sobre a utilizao de meios operacionais para
a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas. (2) seguida da redao
original da Lei 9.613/98, que previa, como crime antecedente da para a configurao do delito de
lavagem de capitais, aquele praticado por organizao criminosa (que, segundo ELA WIECKO,
serve como vlvula de escape para abarcar dos crimes contra a ordem tributria, in CASTILHO,
Ela Wiecko Volkmer de. Crimes antecedentes e lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de
Cincias criminais, n. 47, p. 46-59, mar./abr. 2004). (3) entendimentos da 2 CCR do MPF e do
STJ, com a integrao normativa do conceito de organizao criminosa ocorrida com a entrada em
vigor, no ordenamento jurdico brasileiro, da Conveno das Naes Unidas sobre o Crime
Organizado Transnacional (Conveno de Palermo) a partir do Decreto Presidencial n. 5.015 de
12 de maro de 2004.
Vale ressaltar que hoje, aps a Lei 12.683/12, toda e qualquer ocultao ou dissimulao da
natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou
valores provenientes, direta ou indiretamente, de infrao penal, ser considerado como crime de
lavagem de dinheiro.

5. CONVENO DE PALERMO VS Lei 12.694/12.

Conveno de Palermo Lei 12.694/12

grupo estruturado de trs ou mais associao, de 3 (trs) ou mais pessoas

pessoas

existente h algum tempo e atuando estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de

concertadamente tarefas, ainda que informalmente
Grupo IV PENAL 268

com a inteno de obter, direta ou com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem
indiretamente, um benefcio de qualquer natureza
econmico ou outro benefcio material

com o propsito de cometer uma ou mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual
mais infraes graves ou enunciadas na ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter
Conveno transnacional

Do exposto, extramos os seguintes requisitos:

1. imprescindvel a reunio slida (quanto a estrutura) de um nmero plural de pessoas
2. A caracterizao da organizao criminosa depende da existncia de hierarquia e diviso de
funes.
3. A finalidade da organizao deve ser a obteno de vantagem (no necessariamente econmica)
4. Percebe-se que, no Brasil, a organizao criminosa no precisa ter, obrigatoriamente, carter
transnacional. Se nacional, depende da prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior
a 4 anos; se transnacional, essa restrio objetiva desaparece.

6. NO SE CONFUNDE COM QUADRILHA OU BANDO:

Quadrilha ou bando Organizao criminosa

Crime (art. 288 do CP) Forma de praticar crime (art. 2 da Lei 12.694/12)

Associao de mais de trs pessoas (mnimo Associao de trs ou mais pessoas

4)

Dispensa organizao, sendo indiferente a Estruturalmente ordenada e caracterizada pela

posio ocupada por cada associado diviso de tarefas

Tem como finalidade a prtica de crimes Tem como finalidade obter vantagem de qualquer
(dolosos, no importando o tipo ou natureza, mediante a prtica de crimes.
quantidade da pena em abstrato), sendo
dispensvel o objetivo de lucro

ATENO: Reunio de trs pessoas, com hierarquia e diviso de tarefas, para praticar roubos, ao
praticar um crime (apenas), responder por roubo majorado pelo concurso de agentes, na forma de
organizao criminosa, sem implicar em quadrilha ou bando.

7 JURISPRUDNCIA. 07/02/2013 DECISO: Sexta Turma do STJ aplica conceito de

organizao criminosa definido no julgamento do mensalo. No caso analisado, a defesa de
um acusado pedia o reconhecimento de que, por no haver organizao criminosa, no haveria
crime antecedente ao crime de lavagem de dinheiro, o que no justificaria a ao penal. A Turma
entendeu que no h necessidade da descrio especfica do crime antecedente ao de lavagem
quando os recursos financeiros foram obtidos por organizao criminosa. Os ministros levaram
em considerao precedente do prprio STJ, segundo o qual a participao no crime antecedente
no indispensvel adequao da conduta de quem lava valores provenientes, direta ou
Grupo IV PENAL 269

indiretamente, de crime (APn 458). Os ministros ressaltaram que organizao criminosa no

tipo penal, mas sujeito ativo. O artigo 1 da Lei 9.613/98 no se refere a um crime de organizao
criminosa como antecedente do crime de lavagem de ativos. O referido dispositivo se refere a um
crime praticado por uma organizao criminosa. Durante a anlise do caso, foi citado esse conceito
de organizao criminosa adotado pelo STF no julgamento da APn 470. O julgamento do
mensalo firmou a posio do STF quanto ao tema. O Tribunal discutia sobre a inexistncia de
definio, no ordenamento jurdico brasileiro, do termo organizao criminosa, o que implicaria
reconhecimento da ilegalidade quanto imputao pelo crime de lavagem, que possui como
pressuposto a participao em organizao criminosa.
Grupo IV PENAL 270

17.a. O Erro no Direito Penal: espcies, requisitos e consequncias.

(antigo ponto 15a)
Alexandre Augusto Neves Figueiredo

Principais obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte
geral, 2012. ZAFFARONI, Eugnio Raul e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito
Penal Brasileiro. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ZAFFARONI, Eugnio Raul.
Tratado de Derecho penal Parte General, Tomo IV. Buenos Aires, 1999. SANTOS, Juarez Cirino
dos. Direito Penal Parte Geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2006. GUEIROS, Artur e
JAPIASS. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Ed. Elsevier, 2012. Resumo 26 CPR.

O erro relevante em Direito Penal aquele que vicia a vontade, causando uma falsa percepo da
realidade, e tambm aquele que vicia o conhecimento da ilicitude. Nesses termos, o erro tanto pode
incidir sobre os elementos estruturais do delito erro de tipo quanto sobre a ilicitude da ao
erro de proibio. Em sntese, o erro uma falsa representao de alguma coisa, ou seja, de
uma dada realidade jurdica ou ftica. No puramente a ignorncia de algo. Deve-se buscar na
teoria do delito quais de seus elementos estruturais so compostos por aspectos psicolgicos que
exigem uma representao correta da realidade.
1 Evoluo Terica do Erro: a) As teorias do dolo, derivadas do modelo causalista de crime,
situam o dolo na culpabilidade e a conscincia da ilicitude (que deve ser atual para a variante
extremada do dolo e presumida para a variante limitada do dolo) no prprio dolo. Defende,
consequentemente a existncia de um dolo normativo (dolus malus), constitudo de: vontade,
previso e conhecimento da realizao de uma conduta proibida (conscincia atual da ilicitude).
Para essa teoria, o erro jurdico-penal, independentemente de ser erro de tipo ou erro de proibio,
exclui sempre o dolo, quando inevitvel, por anular ou o elemento normativo (conscincia da
ilicitude) ou o elemento intelectual (previso) do dolo. Equipara, assim, as duas espcies de erro
quanto aos seus efeitos, pois qualquer deles incidir sempre em um elemento do dolo. b) A teoria
extremada da culpabilidade parte da reelaborao dos conceitos de dolo e de culpabilidade,
empreendida pela doutrina finalista (Welzel, Maurach e Kaufmann). Essa teoria separa o dolo da
conscincia da ilicitude. Assim, o dolo, no seu aspecto puramente psicolgico dolo natural ,
transferido para o injusto, passando a fazer parte do tipo penal. A conscincia da ilicitude e a
exigibilidade de outra conduta passam a fazer parte da culpabilidade, num puro juzo de valor. A
culpabilidade passa a ser um pressuposto bsico do juzo de reprovao. Dolo e conscincia da
ilicitude so, portanto, para esta teoria, conceitos completamente distintos e com diferentes
funes dogmticas. O conhecimento da antijuridicidade, tendo natureza distinta do dolo, no
requer o mesmo grau de conscincia; o conhecimento da antijuridicidade no precisa ser atual,
pode ser simplesmente potencial..., enquanto a conscincia do dolo (previso) deve,
necessariamente, ser atual. Os efeitos do erro agora, com essa nova estrutura da conduta punvel,
dependero do seu objeto. Se o erro incidir sobre o elemento intelectual do dolo, a previso,
certamente o excluir, chamando-se erro de tipo, por recair sobre um dos elementos constitutivos
do tipo penal. No entanto, se, nas circunstncias, o erro incidir sobre a potencial conscincia da
ilicitude, o dolo continuar intacto, afastando, porm, a culpabilidade, uma vez que aquela
elemento constitutivo desta. Esse erro sobre a ilicitude chama-se erro de proibio. c)
diferentemente da teoria extremada da culpabilidade, para a qual qualquer erro que recaia sobre
uma causa de justificao erro de proibio, na teoria limitada da culpabilidade h distino entre
duas espcies de erro: uma, a que recai sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao,
a que considera tratar-se de erro de tipo permissivo; outra, a que recai sobre a existncia ou a
Grupo IV PENAL 271

abrangncia da causa de justificao, a que considera erro de proibio. Para a teoria limitada, que
entende que o erro sobre os pressupostos fticos constitui um erro de tipo permissivo, tem o mesmo
efeito do erro de tipo: exclui o dolo, mas permite a punio como crime culposo, se houver previso
legal da modalidade culposa. No caso, porm, de o erro incidir sobre a existncia ou os limites de
uma causa de justificao, configura o erro de proibio, cujas consequncias so as j
examinadas: exclui a culpabilidade, se inevitvel, ou atenua a pena, se evitvel. A Reforma Penal
de 1984, seguindo a tradio do Cdigo Penal de 1940, adotou a teoria limitada da culpabilidade,
deixando expresso item 19 da Exposio de Motivos.
2 Erro de tipo: consiste na falsa representao que recai sobre algum elemento do tipo penal
(descritivo ou normativo), ou seja, sobre a conscincia e vontade de realizao de algum elemento
constitutivo do tipo. Tambm entende-se que o erro de tipo pode recair sobre qualquer outro dado
relevante que se agregue determinada figura tpica (qualificadoras, causas de aumento,
agravantes, etc.). Como na estrutura da tipicidade o dolo, enquanto conscincia e vontade de
realizao dos elementos constitutivos do tipo penal, que exige a representao sobre elementos
da realidade, a falsa representao desta exclui o dolo. Assim, o erro de tipo o reverso do dolo
do tipo: quem atua 'no sabe o que faz', faltando-lhe, para o dolo do tipo. Falta ao agente o
conhecimento ou representao necessrios para a formao da vontade livre e consciente de
praticar a conduta incriminada. OBS.: o erro que recai sobre requisito da ilicitude contido no tipo
(ex. indevidamente, sem autorizao legal, etc.) exclui a tipicidade, e no a ilicitude. Ocorre uma
antecipao de parte do juzo de valor acerca da ilicitude da conduta para o mbito da tipicidade.
1.1. Espcies: Essencial, Acidental. Essencial: recai sobre circunstncia que configura elemento
essencial do tipo; percepo da realidade sobre um elemento do crime. Pode ocorrer nos crimes
omissivos imprprios, por ex. quando o agente desconhece sua posio de garantidor. Quando
inevitvel (no deriva de culpa), afasta o dolo e a culpa, excluindo a tipicidade; quando evitvel
(provem da culpa do agente) tambm exclui o dolo, mas permite a punio a ttulo de culpa.
Acidental: recai sobre dados diversos dos elementos constitutivos do tipo penal (ou seja, sobre
aspectos ou dados secundrios que no alteram a subsistncia da figura tpica). Tanto assim que
Cirino dos Santos trata de tais figuras sob a rubrica Atribuio subjetiva do resultado em desvios
causais. Ocorre nas seguintes situaes: (i) erro sobre a pessoa art. 20, 3, CP. Atinge-se pessoa
diversa daquela inicialmente pretendida (a execuo foi perfeita, porm, houve erro na
representao da vtima). Consequncia: No se consideram as condies ou qualidades da vtima
(real), seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime (vtima virtual); (ii) erro
sobre o objeto (error in objecto): O erro recai sobre o objeto material do crime, ou seja, sobre a
coisa onde recai a ao criminosa. No tem previso legal. uma criao doutrinria.
Consequncia: Irrelevante. No exclui o dolo, no exclui a culpa e no isenta o agente de pena,
por si s. Ex: objeto visado era um relgio de ouro e, na verdade, o objeto levado foi um relgio
de lato. Ele vai responder por furto, mas sobre qual relgio? Pelo relgio de ouro (objeto visado)
ou relgio de lato (objeto levado)? R: Prevalece que o crime considera o objeto levado e no o
visado. Mas no majoritrio, Zaffaroni diz que nesse caso, por no haver previso legal, deve ser
aplicado o princpio do in dubio pro reo; (iii) erro sobre o nexo causal (aberratio causae): aqui o
agente se equivoca sobre o nexo de causalidade de sua conduta, ou seja, provoca o resultado
pretendido, mas mediante nexo causal (efetivo) diverso do imaginado; irrelevante para o direito
penal; H duas espcies: a) erro sobre o nexo causal (aberratio causae) em sentido estrito: o
agente, mediante um nico ato, provoca o resultado desejado, porm, com nexo diverso do
pretendido. Ex: empurro a vtima do penhasco para que morra afogada. Na queda, bateu a cabea
contra uma rocha, morrendo por traumatismo craniano. b) Dolo geral: o agente, mediante uma
nica conduta desenvolvida em dois ou mais atos, provoca o resultado desejado, porm com nexo
diverso do pretendido. Ex: depois de atirar contra a vtima e imaginar que esta j est morta,
arremesso o corpo desta ao mar, que vem ento a morrer por afogamento. Consequncia:
tradicionalmente entende-se que o agente deve responder por um s crime consumado, mas a
doutrina mais moderna afasta a suposta ocorrncia de um dolo geral, j que o dolo deve ser
Grupo IV PENAL 272

concomitante ao fato, para resolver a hiptese como concurso de crimes (tentado doloso e
consumado culposo), fundamentando-se na natureza no-essencial do desvio causal; (iv) erro na
execuo (aberratio ictus art. 73, CP): o agente no se engana quanto pessoa que desejava
atacar, mas age de modo desastrado, errando seu alvo e acertando pessoa diversa. Espcies: (a)
com unidade simples: o agente atinge apenas a pessoa diversa da desejada, sendo punido cf. art.
20, 3; (b) com unidade complexa: atinge a pessoa inicialmente desejada e outra pessoa,
aplicando-se a regra do concurso formal prprio. Caso haja dolo eventual em relao s demais
pessoas atingidas, aplica-se a regra do concurso formal imprprio; (vi) resultado diverso do
pretendido (aberratio criminis - art. 74, CP): por acidente ou erro no uso dos meios de execuo,
sobrevm resultado diverso do pretendido. Aqui o desvio ocorre na relao coisa-pessoa, ao
contrrio da aberractio ictus em que a relao pessoa-pessoa. Espcies: (a) com unidade
simples: o agente atinge somente bem jurdico diverso do pretendido, respondendo por culpa, se o
fato for previsto como crime culposo. Entretanto, segundo parte da doutrina, se o resultado previsto
como crime culposo for menos grave ou se o crime no tiver modalidade culposa, deve-se
desprezar a regra do art. 74; (b) com unidade complexa: atinge o bem jurdico desejado e,
culposamente, outro bem; aplica-se a regra do concurso formal prprio. Caso haja dolo eventual
em relao aos demais bens atingidos, aplica-se a regra do concurso formal imprprio. 2.2.
Consequncias. Em regra, o erro de tipo exclui o dolo, e impede a configurao do delito.
Entretanto, como visto, h situaes em que se permite a punio em virtude de sua conduta
culposa, se houver previso legal. Pode-se falar ento em erro de tipo invencvel (escusvel,
justificvel, inevitvel) e erro de tipo vencvel (inescusvel, injustificvel, evitvel). Ocorre o erro
de tipo invencvel quando o agente, nas circunstncias em que se encontrava, no tinha condies
de evit-lo, mesmo tomando todas as cautelas necessrias que estavam ao seu alcance. Sendo
invencvel o erro, afasta-se o dolo e o fato atpico (a ausncia de qualquer dos elementos do tipo
elimina o prprio tipo). Tem-se como evitvel o erro naquelas situaes em que, caso o agente
tivesse atuado com a diligncia exigida, poderia ter evitado o resultado. Sendo evitvel o erro,
embora o agente no responda pelo resultado a ttulo de dolo, poder ser-lhe atribudo a ttulo de
culpa, se houver previso legal para esta modalidade de conduta.
3 O erro e as descriminantes putativas: As descriminantes so as causas legais que afastam a
ilicitude da conduta do agente (legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do
dever legal e exerccio regular de direito). A putatividade se refere quelas situaes imaginrias,
que s existem na mente do agente. Somente o agente acredita, por erro, que aquela situao existe.
As descriminantes putativas so, portanto, aquelas situaes em que agente imagina, por erro, estar
em uma situao de descriminante, quando na verdade no est. O agente, por exemplo, atua
pensando estar em legtima defesa. Esses erros de tipo permissivo, sobre as descriminantes
putativas, podem ser escusveis ou inescusveis (art. 20, 1, CP). Como dito, esses erros sobre
as descriminantes putativas constituem o chamado erro de tipo permissivo, assim chamado porque
tem o mesmo efeito do erro de tipo: exclui o dolo (se inevitvel), mas permite a punio como
crime culposo (se evitvel), se houver previso legal da modalidade culposa (trata-se da culpa
imprpria; em tais hipteses de culpa imprpria que a doutrina vislumbra a possibilidade de
tentativa em delitos culposos). Para que se verifique este erro de tipo permissivo, preciso que o
agente erre sobre uma situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. Quando o erro
do agente recair sobre a existncia ou mesmo sobre os limites de uma causa de justificao, o
problema no se resolve como erro de tipo, mas, sim, como erro de proibio, nos termos do art.
21 do Cdigo Penal. Com efeito, h efetivamente um misto de erro de tipo permissivo e erro de
proibio indireto, podendo-se afirmar que se trata de um erro ecltico, com estrutura parecida
com o erro de tipo, mas com consequncia semelhante ao erro de proibio.
4 Erro de proibio: o erro incidente sobre a ilicitude do fato. O agente atua sem a conscincia
de ilicitude, servindo, pois, de excludente de culpabilidade. Apesar de ser situao excepcional,
possvel que o agente pratique uma conduta tpica sem ter noo de que proibida. Exemplo dado
por Nucci: um soldado, perdido de seu peloto, sem saber que a paz foi celebrada, mata um
Grupo IV PENAL 273

inimigo, acreditando ainda estar em guerra. Trata-se de um erro quanto ilicitude do fato, uma vez
que, durante o perodo de guerra, lcito eliminar o inimigo. 4.1. Modalidades de erro de
proibio (sobre a ilicitude): a) erro de proibio direto: incide sobre a existncia, validade ou
significado da lei penal, ou seja, o agente engana-se a respeito da norma proibitiva. Aqui o agente
age sem a necessria representao da antijuridicidade de sua conduta (ex. estudante holands que
traz maconha para o BRA em suas frias, desconhecendo a proibio legal); b) erro de proibio
indireto: o erro de permisso, que tem por objeto a existncia (legal) de uma causa de justificao
inexistente, ou os limites jurdicos de uma causa de justificao existente. Na primeira hiptese o
autor supe existir uma causa de justificao no reconhecida em lei (castigar crianas alheias por
grosseiras, no suposto exerccio de direito de correo), ao passo que na segunda hiptese o autor
atribui justificao limites jurdicos diferentes dos atribudos pelo legislador (ao realizar uma
priso em flagrante, o cidado comum produz leso corporal grave na pessoa do preso); c) erro
mandamental: ocorre nos crimes omissivos, prprios ou imprprios. O erro recai sobre uma norma
mandamental, sobre uma norma imperativa, sobre uma norma que manda fazer. Se algum deixa
de prestar socorro, por exemplo, porque acredita, erroneamente, que essa prestao de socorro lhe
acarretaria risco pessoal, comete erro de tipo. Agora, se esse mesmo algum, embora consciente
da ausncia de risco pessoal, consciente da situao de perigo, da necessidade de socorro, deixar
de prest-lo, por que acredita que no est obrigado, incorre em erro de proibio. Tambm pode
haver erro de mandamento em crime comissivo por omisso. Se algum se engana sobre a
existncia de perigo, sobre a identidade da pessoa que tem a responsabilidade de proteger, sobre a
existncia dos meios, sobre a sua capacidade de utiliz-los, tudo isso constitui erro de tipo. Mas se
erra sobre a existncia do dever, sabendo da situao de perigo, sabendo que a pessoa aquela que
deve ser protegida, sabendo que tem os meios e que pode us-los, mas acha que no precisa, que
no deve, porque, por exemplo, cr que o seu dever no envolve necessariamente risco pessoal.
Ou, ento, o caso do planto, por exemplo, cujo horrio de sada s dezessete horas. Imagina que
a partir da no mais responsvel, afinal, azar do outro que se atrasou. Errado, continua
responsvel. Erra a respeito dos limites do dever, erra sobre a norma mandamental, sobre o dever
em si, e no sobre a situao ftica do dever ou sobre os seus pressupostos, mas sobre o dever
propriamente. Esses so erros de mandamento, erros sobre a ilicitude, portanto.
5 Erro culturalmente condicionado (Zaffaroni): Cumpre alertar que, diferentemente da
doutrina nacional, que trata do erro de proibio a partir do potencial conhecimento da
antijuridicidade, Zaffaroni faz a seguinte diviso daquela categoria jurdica em seu Manual: I
Erro que afeta o conhecimento da antijuridicidade, que pode ser: a) direto, quando recai sobre o
conhecimento da norma proibitiva, e b) indireto, que recai sobre a permisso da conduta e que
pode consistir ou na falsa suposio de existncia de uma permisso que a lei no outorga, ou na
falsa admisso de uma situao de justificao que no existe (justificao putativa); e II Erro
de compreenso que afeta a compreenso da antijuridicidade, mas no o seu conhecimento. O erro
de compreenso da antijuridicidade ocorre quando o agente possui um conhecimento (captao)
de um determinado contexto jurdico, mas no consegue se determinar de acordo com este
conhecimento por no ter internalizado ou introjetado, isto , por no ser ou ter sido capaz de
assimilar em seu aparato psicolgico tais normas de conduta (traduo livre). Explica o autor
(manual) que compreender ou entender implica, pois, conhecer e tambm internalizar, porque a
internalizao requer o conhecimento prvio. (...) A lei no pode exigir uma compreenso efetiva
da antijuridicidade, porque ela quase nunca ocorre. So as circunstncias pessoais e sociais, ou
mesmo a combinao de ambas, [que] nos revelaro o grau de esforo do sujeito, que estar sempre
em relao inversa com a reprovabilidade: quanto maior for o esforo que o sujeito deva fazer para
internalizar a norma, menor ser a reprovabilidade de sua conduta e vice-versa . Portanto, o erro
de compreenso culturalmente condicionado configurador do erro de proibio excludente da
culpabilidade incide precipuamente em indgenas que eventualmente detm potencial
conhecimento da antijuridicidade do seu comportamento, mas no conseguem se comportar com
base neste conhecimento por no lhes ser exigvel que entendam, internalizem ou introjetem em
Grupo IV PENAL 274

suas conscincias o carter antijurdico do fato, pois sua educao e mentalidade foram
conformadas, desde criana, de acordo com um esquema complexo de valores, costumes, tradies
e esquemas socioculturais extremamente distintos daqueles vivenciados pela sociedade no
indgena. So exemplos de tal hiptese os casos de sepultamentos ritualsticos levados a cabo por
comunidades indgenas segundo seus costumes e tradies, que bem podem conhecer as leis e
saber que estes sepultamentos em tais condies podem propagar enfermidades perigosas, no
podero ser incriminados por eventual crime contra a sade pblica, pois os agentes do aludido
sepultamento no podem internalizar (compreender) a antijuridicidade de suas condutas, porque
diante da importncia do ritual funerrio, o risco lhes parecer sempre mnimo e no lhes poder
ser exigvel que o compreendam de outra maneira (Zaffaroni, Tratado).
 Grupo IV PENAL 275

17.b. Genocdio e Tortura

TORTURA
Amanda Tenrio
Bibliografia: BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes federais. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do
advogado, 2011.
Legislao: Lei 9.455/97.

1. Consideraes Gerais. No CP, a tortura agravante (61, II, d) ou qualificadora (121, 2, III).
O Brasil subscreveu a Conveno da ONU contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes, de 1984, adotada pelo D.40/91, bem como a Conveno
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, adotada pelo D. 98.386/89. ntida a
influncia deste ltimo diploma na construo dos tipos da Lei de Tortura. H tambm previso
do crime de tortura no Estatuto de Roma, qualificando como crime contra a humanidade,
imprescritvel e passvel de julgamento pelo Tribunal Penal Internacional. Vale ressaltar que nos
tratados internacionais, o crime de tortura prprio; assim, s pode ser praticado por quem ostenta
uma condio especial: detentor de poder estatal, representante do Estado. A CF probe a tortura
ou tratamento desumano ou degradante (art. 5, III), equiparando-a a crime hediondo. Contudo, a
Lei 9.455/97 tratou o crime de tortura como crime comum, destoando da previso deste delito em
outros ordenamentos. Assim, no Brasil tortura a ao praticada, tanto pelo policial que tortura
um preso para praticar um crime, quanto o credor que tortura o devedor para confessar uma dvida.
At o advento da Lei 9.455/97, havia um caso de tortura especial, prevista no art. 233 do ECA
(vtima criana ou adolescente). Com o surgimento da LT, esse artigo foi revogado e toda a matria
sobre tortura est regulamentada neste diploma. A lei de tortura no define o que tortura, mas
quais so os comportamentos que constituem crime de tortura. (Quadro: aulas de Rogrio Sanches
- Intensivo II LFG)

SUJEITOS MODO DE RESULTADO FINALIDADE

EXECUO

Art. Constranger algum Com emprego de Causando-lhe a) Com o fim de obter

1, I *S.A. Comum violncia ou grave sofrimento fsico ou informao
ameaa. mental. (tortura-prova);
* S.P. Comum
b) Para provocar ao
Consumao criminosa
(tortura para ao
criminosa)
c) Discriminao racial ou
religiosa
(tortura-discriminao)

Art. Submeter algum sob Com emprego de Causando-lhe Aplicar castigo pessoal ou
1, sua guarda poder ou violncia ou grave INTENSO medida de carter
II autoridade. ameaa. preventivo.
 Grupo IV PENAL 276

* S.A. Prprio sofrimento fsico ou

(autoridade) mental. (tortura-castigo)
* S.P. Prprio (sob a
autoridade) Consumao

Art. Submeter pessoa presa Mediante Causando-lhe (tortura por tortura)

1, ou sujeita a medida de comportamento sofrimento fsico ou
1 segurana ilegal mental.
* Sativo Comum no
necessariamente
* S. Passivo Prprio
violncia,
no
necessariamente
grave ameaa.

2. Bem Jurdico. A dignidade da pessoa humana, sua integridade fsica e mental.

3. Tipo Objetivo. Constrangimento, ou seja, sujeio, anulao da liberdade de vontade.
4. Consumao e Tentativa. O crime do inciso I (alneas a, b e c) se consuma com a provocao
do sofrimento fsico ou mental, independentemente da obteno da finalidade visada - obteno
da informao, a ao criminosa ou a efetiva discriminao (STJ: CC 102833 e REsp 610395).
Prevalece que para haver tortura (alnea b do inciso I) deve-se buscar do torturado crime, no basta
contraveno penal. Neste ltimo caso, pode responder por leso corporal, por homicdio, etc.
No caso da tortura-discriminao, s h o crime quando a discriminao se refere raa ou
religio. Homofobia no configura tortura-discriminao, pois esta no abrange a discriminao
sexual, a econmica, ou a social.
Art. 1, II (tortura-castigo): crime biprprio! S pode ser praticado por quem tem autoridade
ampla sobre a vtima. Ex.: Pai com filho, tutor com tutelado, curador com curatelado, bab com
relao criana cuidada (STJ - HC 169379 / SP Sexta Turma- DJE 31/08/11), enfermeira com
relao ao idoso. A diferena da tortura para o crime de maus-tratos, do art. 136, do CP, est
na intensidade do sofrimento da vtima, isto , se no for intenso, aplica-se o art. 136 do CP. De
acordo com o STJ, enquanto na hiptese de maus-tratos, a finalidade da conduta a repreenso
de uma indisciplina, na tortura, o propsito causar o padecimento da vtima (RESP 610395, DJ
DATA:02/08/2004).
Modo de execuo: nos incisos I e II a violncia ou grave ameaa (ex.: roleta russa; Baltazar
enfatiza a dificuldade probatria no caso de tortura psquica). J no 1 no precisa ser com
violncia ou grave ameaa, bastando que seja um ato ilegal. a tortura do encarcerado: para
Baltazar, crime prprio de funcionrio pblico (agente penitencirio, policial, etc.), contra
qualquer preso (mesmo civil, preso definitivo ou provisrio ou o sujeito a medida de segurana
detentiva). Elemento normativo do 1: o ato no pode estar previsto em lei ou resultar de medida
legal. Ex.: privar o detento de sono, confin-lo em espao minsculo, em cela escura.
Tipo Subjetivo: Crime doloso, no se exige finalidade especfica. Aqui o sofrimento fsico ou
mental tambm no precisa ser intenso. Diferente dos incisos I e II, no 1 o torturador age sem
uma finalidade (tortura pela tortura).
O artigo 1, 3 traz figuras preterdolosas, qualificadas pelo resultado leso grave ou morte.
Atentar para o dolo: se a inteno do agente, desde o incio, era lesionar ou matar, mediante tortura,
incide o CP. Se o agente queria tortura, mas decidiu matar depois, pode-se falar em progresso
Grupo IV PENAL 277

criminosa ou concurso de crimes.

Omisso frente tortura (1, 2): pena substancialmente reduzida (possvel suspenso
condicional da pena e substituio por pena restritiva de direitos) e regime inicial aberto. Crticas:
a autoridade superior que se omite estaria na posio de garante (art. 13, 2 do CP). Crime prprio,
doloso. No exige resultado para sua consumao (omissivo prprio).
Causas de aumento: vide art. 1, 4.
Efeitos da condenao: vide art. 1, 5 (A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou
emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada). Saliente-
se que a perda automtica, diferentemente dos outros crimes (STJ - HC 89752/SP - SEXTA
TURMA- Min. OG FERNANDES - DJe 17/12/2010; RHC 104751/AC -Rel. LUIZ
FUXJulgamento: 18/10/2011 - Primeira Turma).
Regime inicial fechado, com exceo do 2; no cabe substituio de pena por ser praticado com
violncia ou grave.
Caso de extraterritorialidade incondicionada da lei penal brasileira se a vtima for brasileira ou
se o agente se encontrar em local sob jurisdio brasileira (art. 2).
Competncia da JF quando o delito for praticado, no exerccio das funes, por agente federal,
bem como militar das Foras Armadas (no crime militar STF, RE 407721).
Vedadas a fiana (LT 1, 6), a graa e a anistia (com interpretao ampliativa para incluir o
indulto). possvel, ademais, a liberdade provisria sem fiana.

GENOCDIO

Obras consultadas: resumo do TRF 5/2012, cadernos pessoais, Baltazar, 2011.

Legislao: Decreto 30822.
Ver ainda os pontos de internacional atinentes.

1) A Organizao das Naes Unidas fez aprovar Conveno para Preveno e Represso do
Crime de Genocdio em 1948, a qual foi ratificada pelo Brasil e promulgada por meio do Decreto
n 30.822, de 6 de maio de 1952. Nesse ato internacional, so definidos como genocdio os atos
cometidos com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial
ou religioso, a compreendido: assassnio de membros do grupo; dano grave integridade fsica
ou mental de membros do grupo; submisso intencional do grupo a condies de existncia que
lhe ocasionem a destruio fsica total ou parcial; medidas destinadas a impedir os nascimentos
no seio do grupo; e transferncia forada de menores do grupo para outro grupo. Nos trabalhos
preparatrios, a Assembleia Geral das Naes Unidas, em 1946, esclareceu as diferenas entre
genocdio e homicdio nos seguintes termos:
O genocdio a negao ao direito existncia de grupos humanos inteiros, enquanto que
o homicdio a negao do direito vida de um indivduo humano.

Em tal Conveno, h previso de punio para: o genocdio; o conluio para cometer genocdio;
a incitao pblica e direta a cometer genocdio; a tentativa de genocdio; e a cumplicidade no
genocdio. No Estatuto do TPI, o genocdio previsto como crime contra a humanidade.
Grupo IV PENAL 278

Em virtude de tal tratado e dos efeitos do perodo de guerra, foi editada a Lei 2889 em 1 de
outubro de 1956, definindo o crime de genocdio como o comportamento com a inteno de
destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso - e, com extrema
sensibilidade, no o considerava crime poltico, para efeito de extradio, corroborando,
induvidosamente, o esprito do povo brasileiro, avesso a qualquer discriminao, j que produto
de um amlgama de povos e etnias, s mais diversas, desde suas origens.
Tal crime no considerado crime poltico para fins de extradio (art. 6 da Conveno).

2) O genocdio costuma ser chamado de delito de inteno, em razo de se distanciar das condutas
tpicas do homicdio ou da leso corporal precisamente pela impessoalidade que reveste a vtima
da agresso no genocdio, que atingida pela s condio de fazer parte do grupo tnico, religioso,
etc.
3) Sujeito ativo: Embora seja sempre presente a ideia de que o genocdio seja praticado por
governantes ou funcionrios pblicos, pacfico hoje o entendimento de que qualquer pessoa
pode ser sujeito ativo do delito. Neste diapaso, a Conveno prev que sejam punidos pelo
cometimento de genocdio e dos demais atos ao mesmo equiparados tanto governantes e
funcionrios, quanto particulares.
4) J o sujeito passivo "...pode ser qualquer pessoa que integre determinado grupo nacional,
tnico, racial ou religioso e que seja atingida como tal. "
Embora a definio do delito se refira a "membros de um grupo", pode configurar-se o crime ainda
que um s seja vtima, desde que atingido em carter impessoal, como membro de um grupo
nacional, tnico, racial ou religioso. "A pluralidade de vtimas irrelevante para a configurao
do delito, devendo ser levado em conta na medida da pena" segundo ainda observa Heleno Cludio
Fragoso.
5) Competncia: julgado pelo tribunal do Jri? STF: No: RE 351.487: no genocdio, no se
est diante de crime contra a vida e, por conseguinte, no o Tribunal do Jri o rgo competente
para o seu julgamento, mas sim o juzo singular. Quando h concurso de crimes, todavia, a
competncia do Tribunal do Jri atrai.

Elemento subjetivo: o dolo, alm do fim especfico de destruir, ou seja, aniquilar, o grupo
nacional, tnico ou religioso, no todo ou em parte. No h forma culposa.
Norma Penal em Branco ao Revs: Enquanto a Norma Penal em Branco conduz necessidade
de uma complementao na descrio do tipo, a Norma Penal em Branco ao Revs exige um
complemento normativo que diz respeito sano aplicvel (norma secundariamente remetida).
Ocorre quando se afirma que um dito crime possuir a mesma pena de um outro (ex: L. 2889/56 -
genocdio, que remete s penas do homicdio, leses corporais, etc.).

2. OS CRIMES DEFINIDOS NA LEI N 2.889/56.

Ao lado da previso na Conveno da ONU, o Brasil editou norma legal interna, especfica,
criminalizando tal conduta. a Lei n 2.889, de 1 de Outubro de 1956:

Art. 1 - Quem, com inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou
religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
Grupo IV PENAL 279

b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo;

c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a
destruio fsica total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo.
Ser punido:
Com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra a; [Pena - recluso, de doze a
trinta anos.]
Com as penas do art. 129, 2, no caso da letra b; [Pena - recluso, de dois a oito anos.}
Com as penas do art. 270, no caso da letra c; [Pena - recluso, de dez a quinze anos. (Redao dada
pela Lei n 8.072, de 25.7.1990)]
Com as penas do art. 125, no caso da letra d; [Pena - recluso, de trs a dez anos.]
Com as penas do art. 148, no caso da letra e; [Pena - recluso, de um a trs anos.]
Art. 2 Associarem-se mais de 3 (trs) pessoas para prtica dos crimes mencionados no artigo
anterior: Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.
Art. 3 Incitar, direta e publicamente algum a cometer qualquer dos crimes de que trata o art. 1:
Pena: Metade das penas ali cominadas.
1 A pena pelo crime de incitao ser a mesma de crime incitado, se este se consumar.
2 A pena ser aumentada de 1/3 (um tero), quando a incitao for cometida pela imprensa.
Art. 4 A pena ser agravada de 1/3 (um tero), no caso dos arts. 1, 2 e 3, quando cometido o
crime por governante ou funcionrio pblico.
Art. 5 Ser punida com 2/3 (dois teros) das respectivas penas a tentativa dos crimes definidos
nesta lei

Genocdio e Competncia 2 [Informativo n. 434 do STF]

O Tribunal negou provimento a recurso extraordinrio, remetido pela 1 Turma ao Plenrio, em
que se discutia a competncia para processar e julgar os crimes cometidos por garimpeiros
contra ndios ianommis, no chamado massacre de Haximu
o objeto jurdico tutelado imediatamente pelos crimes dolosos contra a vida difere-se do bem
protegido pelo crime de genocdio, o qual consiste na existncia de um grupo nacional, tnico,
racial ou religioso. Assim, no obstante a leso vida, integridade fsica, liberdade de
locomoo etc. serem meios de ataque a esse objeto jurdico, o direito positivo ptrio protege,
de modo direto, bem jurdico supranacional ou coletivo. Logo, no genocdio, no se est
diante de crime contra a vida e, por conseguinte, no o Tribunal do Jri o rgo competente
para o seu julgamento, mas sim o juzo singular. Desse modo, no se negou, no caso, ser a Justia
Federal competente para a causa. Ademais, considerou-se incensurvel o entendimento conferido
pelas instncias inferiores quanto ao fato de os diversos homicdios praticados pelos recorrentes
reputarem-se uma unidade delitiva, com a conseqente condenao por um s crime de genocdio.
Esclareceu-se, no ponto, que para a legislao ptria, a pena ser nica para quem pratica as
diversas modalidades de execuo do crime de genocdio, mediante repeties homogneas
ou no, haja vista serem consideradas como um s ataque ao bem jurdico coletivo. Ressaltou-
se, ainda, que apesar da cominao diferenciada de penas (Lei 2.889/56, art. 1), a hiptese de
tipo misto alternativo, no qual, cada uma das modalidades, includos seus resultados materiais,
s significa distinto grau de desvalor da ao criminosa.
Grupo IV PENAL 280

Em seguida, entendeu-se que a questo recursal no se esgotaria no reconhecimento da prtica do

genocdio, devendo ser analisada a relao entre este e cada um dos 12 homicdios praticados.
Nesse sentido, salientou-se que o genocdio corporifica crime autnomo contra bem jurdico
coletivo, diverso dos ataques individuais que compem as modalidades de sua execuo. Caso
contrrio, ao crime mais grave, aplicar-se-ia pena mais branda, como ocorrera no caso. No ponto,
afastou-se a possibilidade de aparente conflito de normas. Considerou-se que os critrios da
especialidade (o tipo penal do genocdio no corresponderia soma de um crime de homicdio
mais um elemento especial); da subsidiariedade (no haveria identidade de bem jurdico entre os
crimes de genocdio e de homicdio) e da consuno (o desvalor do homicdio no estaria
absorvido pelo desvalor da conduta do crime de genocdio) no solucionariam a questo, existindo,
pois, entre os diversos crimes de homicdio continuidade delitiva, j que presentes os requisitos da
identidade de crimes, bem como de condies de tempo, lugar e maneira de execuo, cuja pena
deve atender ao disposto no art. 71, pargrafo nico, do CP. Ademais, asseverou-se que entre este
crime continuado e o de genocdio h concurso formal (CP, art. 70, pargrafo nico), uma vez
que no contexto dessa relao, cada homicdio e o genocdio resultam de desgnios autnomos.
Por conseguinte, ocorrendo concurso entre os crimes dolosos contra a vida (homicdios) e o
crime de genocdio, a competncia para julg-los todos ser, por conexo, do Tribunal do
Jri (CF, art. 5, XXXVIII e CP, art. 78, I). Entretanto, tendo em conta que, na espcie, os
recorrentes no foram condenados pelos delitos de homicdio, mas apenas pelo genocdio, e que o
recurso exclusivo da defesa, reconheceu-se incidente o princpio que veda a reformatio in pejus.
Os Ministros Carlos Britto, Marco Aurlio e Seplveda Pertence ressalvaram seu entendimento no
tocante adoo da tese de autonomia entre os crimes genocdio e homicdio quando este for meio
de execuo daquele. RE 351487/RR, rel. Min. Cezar Peluso, 3.8.2006. (RE-351487)

O crime do art. 149 absorve (consuno) o do art. 148 (delito progressivo: quando o agente para
alcanar um resultado mais grave passa por uma conduta inicial que produz, um evento menos
grave).
Competncia para processamento e julgamento: JF (STJ, em 16/06/2012 AgRg no REsp 1067302
/ PA).
crime permanente: HC 33484 / PA. Trata-se de crime de forma vinculada (e no forma livre),
pois a lei, taxativamente, descreve a forma de execuo. Tipo misto alternativo: agente que, contra
uma s vtima, incorre em mais de uma conduta descrita no tipo, pratica um s crime (princpio
da alternatividade). Momento consumativo: quando h reduo da vtima condio anloga de
escravo. Admite-se tentativa. Em julgado recente, prevaleceu no STF que a cerceamento de
liberdade no requisito do crime. Basta que haja submisso a condies anlogas de escravo.
O bem jurdico seria a dignidade da pessoa do trabalhador, e no necessariamente a liberdade. Inq
3412/AL, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Rosa Weber, 29.3.2012. (Inq-3412).

INQ N. 3.412-AL / RED. P/ O ACRDO: MIN. ROSAWEBER

PENAL. REDUO A CONDIO ANLOGA A DE ESCRAVO. ESCRAVIDO
MODERNA. DESNECESSIDADE DE COAO DIRETA CONTRA A LIBERDADE DE IR E
VIR. DENNCIA RECEBIDA. Para configurao do crime do art. 149 do Cdigo Penal, no
necessrio que se prove a coao fsica da liberdade de ir e vir ou mesmo o cerceamento da
liberdade de locomoo, bastando a submisso da vtima a trabalhos forados ou a jornada
exaustiva ou a condies degradantes de trabalho, condutas alternativas previstas no tipo penal.
A escravido moderna mais sutil do que a do sculo XIX e o cerceamento da liberdade pode
decorrer de diversos constrangimentos econmicos e no necessariamente fsicos. Priva-se algum
de sua liberdade e de sua dignidade tratando-o como coisa e no como pessoa humana, o que pode
ser feito no s mediante coao, mas tambm pela violao intensa e persistente de seus direitos
Grupo IV PENAL 281

bsicos, inclusive do direito ao trabalho digno. (...) . Se a violao aos direitos do trabalho intensa
e persistente, se atinge nveis gritantes e se os trabalhadores so submetidos a trabalhos forados,
jornadas exaustivas ou a condies degradantes de trabalho, possvel, em tese, o enquadramento
no crime do art. 149 do Cdigo Penal, pois os trabalhadores esto recebendo o tratamento anlogo
ao de escravos, sendo privados de sua liberdade e de sua dignidade. Denncia recebida pela
presena dos requisitos legais (Informativo 688 STF).

STJ - HC 239850 / PA - 14/08/2012 (...). IV. Nos termos do consignado no acrdo a quo, o
crime de reduo a condio anloga de escravo consuma-se com a prtica de uma das
condutas descritas no art. 149 do CP, sendo desnecessria a presena concomitante de todos os
elementos do tipo para que ele se aperfeioe, por se tratar de crime doutrinariamente classificado
como de ao mltipla ou plurinuclear.

STF - Inq 2131 / DF - DISTRITO FEDERAL - 23/02/2012 A persecuo penal relativa

suposta prtica dos crimes previstos nos arts. 207, 1 (aliciamento de trabalhadores), 203, 1,
I, e 2 (frustrao de direito assegurado pela legislao trabalhista majorado), e 149 (reduo a
condio anloga de escravo) do Cdigo Penal, independe do prvio desfecho dos processos
trabalhistas em curso, ante a independncia de instncias.
Grupo IV PENAL 282

17.C. Crimes nas licitaes pblicas e crimes contra finanas pblicas

CRIMES NAS LICITAES PBLICAS

Arryanne Vieira Queiroz

Principais obras consultadas: Jos Paulo Baltazar Junior. Crimes Federais, 7 Edio. Editora
Livraria do Advogado. Guilherme de Souza Nucci. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas.
5 Ed. RT.
Legislao bsica: Lei n 8.666/93.

1. Noes Gerais.
Bem jurdico: moralidade administrativa e princpios da competitividade e isonomia.
Sujeito passivo: o ente pblico e, secundariamente, o servidor e demais licitantes.
Sujeito ativo: o servidor pblico (definido segundo o art. 84, que traz definio mais ampla do
que o art. 327 do CP, prevendo, em acrscimo aos entes em que h equiparao com a condio
de servidor, as entidades controladas, direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios) ou o beneficirio, dependendo do tipo. O prefeito municipal, como
ordenador de despesa, pode ser sujeito ativo do crime, no implicando bis in idem a tipificao
tambm pelo DL 201/67 (STJ, REsp 504785), ressalvada a hiptese de consuno deste como
crime meio (STF, Inq 3108). O servidor pblico condenado por crime de licitaes estar sujeito
perda do cargo, emprego, funo ou mandato eletivo (art. 83).
Tipo subjetivo: todos os tipos penais da Lei n. 8.666/93 so dolosos apenas.
A ao penal pblica incondicionada (com expressa admisso da ao penal privada subsidiria
da pblica art. 103) e independe do resultado de processo perante o TCU.
A competncia ser da Justia Federal quando a licitao for promovida pela Unio, autarquia,
fundao ou empresa pblica federal, ou quando o contrato for pago com verba federal sujeita a
prestao de contas ao TCU ou que no tiver sido incorporada ao patrimnio de outro ente
federativo (smulas 208 e 209 do STJ). O STF tem entendido que, ainda que no haja verba federal
envolvida, pode haver a competncia da Justia Federal, em razo de leso de ndole
eminentemente institucional, como no caso do FUNDEF (HC 100772).
A pena de multa no segue o sistema do CP: deve ser calculada com base em percentual do valor
da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente aufervel pelo agente, no podendo ser
inferior a 2% nem superior a 5% do valor do contrato licitado, e reverte em favor da Fazenda
Pblica lesada no caso concreto.

2. Principais Crimes em espcie:

Art. 89. Dispensa ou inexigibilidade ilegais de licitao
O delito do caput prprio, somente podendo ser cometido pelo servidor. J o crime do pargrafo
nico comum, podendo ser cometido pelo particular contratado (h a exceo dualista teoria
monista). O servidor que firma parecer recomendando a dispensa incabvel responde como
partcipe, se evidenciado o nexo de causalidade (Nucci, p. 892). Trata-se de norma penal em
branco, preenchida pelas formalidades previstas na mesma lei. Mudou a jurisprudncia. Antes,
Grupo IV PENAL 283

prevalecia que era crime formal e de perigo abstrato, consumando-se com o mero ato de dispensa
ou inexigibilidade, independentemente de prejuzo para a Administrao (STJ, HC 139946). Mas
agora, pelo STJ (HC 207494 / DF, em 17/10/2012) e STF, para a caracterizao do crime previsto
no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 imprescindvel a comprovao do dolo especfico de fraudar a
licitao, bem como de efetivo prejuzo ao errio. Precedentes da Corte Especial e do Supremo
Tribunal Federal. 4. Mostra-se incongruente exigir, para a configurao do ato de improbidade
administrativa, previsto no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, a comprovao de dano ao
patrimnio pblico, conforme jurisprudncia pacfica do Superior Tribunal de Justia, e no para
o crime de dispensa irregular de licitao. dizer, a mesma conduta no pode ser irrelevante para
o direito administrativo e, ao mesmo tempo, relevante para o direito penal, sob pena de ofensa ao
princpio da subsidiariedade, segundo o qual a interveno penal s deve ocorrer quando os demais
ramos do direito no forem suficientes para a resoluo da questo conflituosa. 5. No sendo
demonstrada a inteno do ru de burlar o procedimento licitatrio a fim de obter vantagem em
detrimento do errio, tampouco constatado prejuzo aos cofres pblicos, no h que se falar em
crime de dispensa irregular de licitao. A mais recente jurisprudncia da Corte Especial deste
Tribunal e do Supremo Tribunal Federal encontra-se agora orientada no sentido de que para a
configurao do delito em questo necessrio, alm do dolo genrico, um especial fim de agir,
qual seja, o prejuzo ao Errio.
Crime do art. 89 versus crime do Decreto Lei 201: o TRF da 1 entendeu que, se a licitao foi
dispensada para ensejar o desvio do dinheiro pblico, s h condenao pelo crime do DL. TRF
(27/06/2012), APN 2003.01.00.039611-1 / RR, crime de apropriao de verba pblica (art. 1,
inc. I, DL 201/67), repassada ao Municpio pelo Ministrio da Educao para aquisio de veculo
automotor de transporte escolar, devidamente comprovado nos autos, mediante a prova de que foi
forjado processo licitatrio para suposta compra do bem objeto do Convnio firmado entre o MEC
e o Municpio. (...) 3. Inocorrncia do delito de dispensa ou inexigibilidade de licitao, previsto
no art. 89 da Lei 8.666/93, pois sua configurao pressupe a existncia de situao real em que
fosse obrigatria a realizao de licitao, o que no ocorreu, porque a suposta licitao visava
apenas a dar aparncia de legalidade utilizao de verba, que, em verdade, havia sido apropriada,
e, da mesma forma, fazer parecer regulares as contas prestadas a Corte de Contas. 4. Denncia
parcialmente procedente para condenar o ru (ex-prefeito) pela prtica do crime de apropriao
de verba pblica, previsto no inc. I do art. 1 do Decreto-Lei 201/67, e absolv-lo da imputao
pela prtica do delito art. 89 da Lei 8.66/93.
Todavia, o STJ j entendeu haver concurso material. A banca do concurso do TRF da 5 (2012),
na prova de sentena, tambm foi no sentido do concurso material. STJ: se h dispensa de licitao
mais crime do DL 201/67, h concurso material (HC 109039 BA, de 2011, 5 Turma): O no
cumprimento das normas referentes ao procedimento licitatrio previstas na legislao de regncia
pode caracterizar o crime previsto no inciso XIV do artigo 1 do Decreto-lei 201/1967. 6. No
prospera a alegao de que as condutas previstas nos incisos II e XIV do Decreto-lei 201/1967
estariam abrangidas pelo tipo do artigo 89 da Lei 8.666/1993, pois cada uma das figuras tpicas
imputadas ao paciente possui objetividade jurdica prpria, sendo que, a princpio, nenhuma delas
constituiria meio para a consecuo de outra. Se h dispensa de licitao mais crime do DL 201/67,
os prefeitos e corrus vo responder por ambos os crimes, se a eles concorreram (APn 558 / PR
16/03/2011). Dispensa ou inexigibilidade (art. 89) com base em parecer de procuradoria: no h
crime, pois no h dolo (Inqurito INQ. N. 2.482-MG de 2012 do STF).
Art. 90. Frustrar ou fraudar competio em licitao
crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, como no caso de ajuste de preos
entre os licitantes. Porm, Nucci diz que prprio, por exigir a qualidade de participante da
licitao (Nucci, p. 899). Admite interpretao analgica (qualquer outro expediente). Se a fraude
no atenta contra o carter competitivo do procedimento, o delito ser o do art. 93. J se a fraude
Grupo IV PENAL 284

visa a afastar licitante, o delito ser o do art. 95. crime formal, consumando com a prtica de ato
com o intuito de obter vantagem.

Art. 91. Patrocnio de interesse privado

Trata-se de forma especial do crime de advocacia administrativa, previsto no art. 321 do CP.
Porm, se o crime for cometido por funcionrio e houver invalidao pelo poder Judicirio, o crime
do CP restar absorvido pelo especial, que mais grave, para no se punir particulares de modo
mais severo do que o servidor. A invalidao do contrato pelo Poder Judicirio condio objetiva
de punibilidade, desde que tenha relao de causa e efeito com irregularidade provocada pelo autor
do patrocnio. A consumao ocorre, ento, com o trnsito em julgado da deciso judicial que
invalida o procedimento, sendo crime material. Se o agente constitudo como procurador para
defender interesses legtimos do licitante, h exerccio regular de um direito.
Art. 92. Modificao ou vantagem contratual na fase executria
O tipo do caput abrange 2 delitos distintos, praticados na fase posterior licitao: (a) modificao
ilegal do contrato; (b) pagamento antecipado. So crimes prprios, respondendo o particular pela
figura do pargrafo nico.
Art. 93. Atentar contra ato do procedimento licitatrio
um delito subsidirio em relao ao do art. 90. Junto com o art. 95 da mesma lei, acabou por
revogar o art. 335 do CP (Baltazar, p. 580; STJ, HC 11840). Pode tambm absorver os crimes de
falsidade previstos no CP (consuno).
Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meios ilegais
crime de atentado, que se configura com o mero fato de procurar afastar o licitante.
Art. 96. Fraude licitao
o crime mais grave da Lei de Licitaes, que se d no momento da execuo do contrato. O
sujeito ativo s pode ser o contratado ou o administrador da empresa. Abrange apenas a aquisio
ou venda de bens ou mercadorias; no abrange a prestao de servios, caso em que a conduta ser
atpica.

CRIMES CONTRA FINANAS PBLICAS - ARRUMAR

Grupo IV PENAL 285

18.a. Etapas da realizao do crime

Fernanda Cavalcanti Farrapeira
Principais obras consultadas: Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, 2009. Paulo
Queiroz, Direito Penal, 2011. Cleber Masson, Direito Penal Esquematizado, 2011. Guilherme de
Souza Nucci, Cdigo Penal Comentado, 2012. Rogrio Greco, Curso de Direito Penal, 2009.

Legislao bsica: Art. 14, inc. II, CP.

Conceito de iter criminis. o conjunto de etapas que se sucedem, cronologicamente, no
desenvolvimento do delito. Em outras palavras, o percurso para a realizao do crime. Subdivide-
se em fase interna e fase externa.
Fase interna. Ocorre na mente do agente. a chamada cogitatio (cogitao), o momento de
ideao do deito, ou seja, quando o agente tem a ideia de praticar o crime. Considerando que a
fase interna no exteriorizada, por bvio tambm no punida. Alm da fase de cogitao, Nucci
ainda subdivide a fase interna em mais duas fases: (ii) deliberao momento em que o agente
pondera os prs e contras da atividade criminosa idealizada; (iii) resoluo cuida do instante em
que o agente decide, efetivamente, praticar o delito.
Fase externa. A fase externa inicia-se com o preparao, ou seja, o agente comea a se preparar
com o fim de obter xito em sua empreitada criminosa. Nessa etapa, o agente realiza atos externos,
que passa da cogitao ao objetiva, arma-se dos instrumentos necessrios prtica da infrao
penal, procura o local mais adequado ou a hora mais favorvel. Em suma, o agente pratica atos
que comeam a materializar a perseguio ao alvo idealizado. O Cdigo Penal brasileiro no
admite a punio da preparao. No entanto, o legislador por vezes transforma esses atos, que
seriam meramente preparatrios, em tipos penais autnomos (v.g. petrechos para falsificao de
moeda, quadrilha ou bando, etc.). Aps os atos preparatrios, d-se incio fase da execuo, na
qual comea a realizao da conduta designada pelo ncleo do tipo penal, constituda, em regra,
de atos idneos e unvocos para chegar ao resultado, mas tambm daqueles que representares atos
imediatamente anteriores a estes, desde que se tenha a certeza do plano concreto do autor (teoria
objetivo-individual, abaixo explicada). A conduta aqui j punvel (crime tentado), como
preconiza o art. 14, inc. II do CP. Por fim, a fase da consumao, o momento de concluso do
delito, reunindo todos os elementos do tipo penal.

Obs.: Alguns autores como Rogrio Greco acrescentam ainda a fase de exaurimento, que ocorreria
apenas em alguns tipos de infraes penais. Significa a produo de resultado lesivo a bem jurdico
aps o delito j estar consumado.

Passagem da preparao para a execuo.

H, basicamente, duas teorias:
a) subjetiva: Essa teoria se satisfaz to somente com o fato do agente revelar sua inteno
criminosa atravs de atos inequvocos, no fazendo distino entre atos preparatrios e atos
executrios. A vontade criminosa que importa, e est presente, de maneira ntida, tanto na
preparao quanto na execuo do crime.
b) objetiva: adotada pelo Cdigo Penal, o incio da execuo , invariavelmente, constitudo de
atos que principiem a concretizao do tipo penal. Se subdivide em: a) teoria da hostilidade ao
Grupo IV PENAL 286

bem jurdico: atos executrios so aqueles que atacam o bem jurdico, retirando-o do Estado de
paz (Nelson Hungria, Max Ernst Mayer e Jos Frederico Marques) a) teoria objetivo-formal: ato
executrio aquele que constitui uma parte real do fato incriminado pela lei, so os que fazem
parte do ncleo do tipo; b) teoria objetivo-material: atos executrios so aqueles em que se comea
a prtica do ncleo do tipo, e tambm os imediatamente anteriores ao incio da conduta tpica, de
acordo com a viso de terceira pessoa, alheia aos fatos; teoria objetivo-individual: Atos executrios
so os relacionados ao incio da conduta tpica, e tambm os que lhe so imediatamente anteriores,
em conformidade com o plano concreto do autor, sem se preocupar com a figura do terceiro
observador (Zaffaroni e Pierangeli).
Exemplo esclarecedor (Nucci): Se algum saca seu revlver, faz pontaria, pretendendo apertar o
gatilho para matar outrem, somente seria ato executrio o momento em que o primeiro tiro fosse
disparado (teorias objetivo-formal e da hostilidade ao bem jurdico), tendo em vista que
unicamente o disparo poderia atacar o bem jurdico. Para as teorias objetivo-material e individual,
poderia ser o agente detido no momento em que apontasse a arma, com ntida inteno de matar.
Deve-se ressaltar, por fim, que qualquer teoria (objetiva), luz do caso concreto, pode ganhar
contornos diferenciados, pois tudo depende das provas produzidas nos autos do inqurito ou do
processo. Portanto, a aplicao das teorias pela jurisprudncia depende da situao concreta.
Grupo IV PENAL 287

18.b. Corrupo. Quadrilha.

Ver ponto 16C do presente trabalho, bem como 9C, 9D e 20B

Ver ainda a seguinte reportagem

MPF apresenta aes de combate corrupo a representantes da OEA
21/3/2012
Representantes da Organizao dos Estados Americanos esto em visita ao Brasil para anlise da
implementao da Conveno Interamericana contra a Corrupo no pas
O Ministrio Pblico Federal, nesta quarta-feira, 21 de maro, apresentou suas aes e problemas
para a efetiva persecuo de crimes de corrupo no Brasil aos membros do Mecanismo de
Seguimento da Implementao da Conveno Interamericana contra a Corrupo (Mesicic) da
Organizao dos Estados Americanos (OEA). Os representantes da Mesicic vieram ao Brasil para
a 4 rodada de avaliao da implementao da Conveno Interamericana contra a Corrupo no
pas.
A apresentao do MPF foi realizada pela subprocuradora-geral da Repblica Ela Wiecko, pela
procuradora regional da Repblica Mnica Nicida Garcia, pelo secretrio-geral do MPF, Lauro
Cardoso, e pelo procurador da Repblica Roberto Antnio Dassi.
Entre os problemas enfrentados pelo MPF nas aes de combate corrupo foram elencados a
rigidez do acesso do Ministrio Pblico aos sigilos bancrio e fiscal, os marcos de prescrio, a
definio do poder investigatrio do Ministrio Pblico, a lacuna na investigao do Sistema em
Defesa Concorrencial, a necessidade de normatizao de procedimentos investigatrios de
improbidade administrativa em inqurito civil, alm do uso excessivo de habeas corpus, o que
prejudicaria as investigaes em casos de corrupo.
Em algumas aes, existem questionamentos se o Ministrio Pblico pode ou no produzir
determinadas provas. O Ministrio Pblico, como titular da ao penal pblica, tem poderes
implcitos de buscar provas que sejam necessrias na conduo da ao penal. Isso no se confunde
com atividades tpicas de polcia judiciria, que seriam atividades de busca e apreenso, conduo
coercitiva, vigilncia, acompanhamento, afirmou o secretrio-geral do MPF, Lauro Cardoso.

Aes De acordo com levantamento da 2 Cmara de Coordenao e Reviso do MPF, no perodo

de outubro de 2010 a setembro de 2011, foram abertos pelo Ministrio Pblico Federal 820
procedimentos administrativos relacionados corrupo. Desse total, 368 viraram inquritos
policiais instaurados, 59 denncias e 16 se transformaram em aes penais. Uma das formas de
compilar esses dados o Sistema nico, lanado no ano passado pelo MPF para integrar aes de
todas as instncias e cujo desafio integrar com os cerca de 200 sistemas do Judicirio.
A busca pela transparncia tambm prioridade no MPF, por meio do Portal da Transparncia, da
Corregedoria. Um anteprojeto para a criao da Ouvidoria do MPF est sob consulta pblica com
o objetivo de ampliar o acesso ao cidado.
Mesicic O Mecanismo de Acompanhamento da Implementao da Conveno Interamericana
contra a Corrupo foi criado pelos Estados que integram a OEA com a finalidade de promover a
implementao da Conveno da OEA, acompanhar o cumprimento dos compromissos nela
assumidos e analisar o modo como vm sendo implementados. O Mesicic visa, ainda, a facilitar a
execuo das atividades de cooperao tcnica, o intercmbio de informaes, experincias e
melhores prticas, bem como a harmonizao da legislao dos Estados Partes
Grupo IV PENAL 288

A Conveno Interamericana contra a Corrupo foi firmada em 1996 e aceita pelo Brasil em
2002. A Conveno tem como objetivo prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupo, bem como
adotar aes que assegurem a cooperao entre os pases signatrios.
Grupo IV PENAL 289

18c. Crimes de preconceito e de discriminao.

(17C: antes, Crimes decorrentes de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia
nacional e 14B: Crimes contra as pessoas com deficincia. Crimes contra os idosos.)

1 Parte - Crimes contra as pessoas com deficincia. Crimes contra os idosos.

Eduardo Luiz Bezerra de Souza
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR.
Legislao bsica: Crimes contra pessoas com deficincia CRFB/88, art. 7, XXXI; Conveno
de Nova York sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia Dec. Leg. n. 186/08; Lei 7.853/89;
Crimes contra os Idosos CRFB/88, art. 230, 1 e 2; Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso).
Leituras complementares sugeridas: Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
e de seu Protocolo Facultativo (Nova York, 2007).

Crimes contra as pessoas com deficincia

A Lei 7.853/89, art. 8, criminaliza diversas condutas, com recluso de 1 a 4 anos e multa, quais
sejam: I - recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrio de
aluno em estabelecimento de ensino por motivos derivados de deficincia; II - obstar, sem justa
causa, o acesso de algum a qualquer cargo pblico, por motivos derivados de sua deficincia; III
- negar, sem justa causa, a algum, por motivos derivados de sua deficincia, emprego ou trabalho;
IV - recusar, retardar ou dificultar internao ou deixar de prestar assistncia mdico-hospitalar e
ambulatorial, quando possvel, a portador de deficincia; V - deixar de cumprir, retardar ou frustrar,
sem justo motivo, a execuo de ordem judicial expedida na ao civil prevista nessa lei; VI -
recusar, retardar ou omitir dados tcnicos indispensveis propositura dessa ao civil, quando
requisitados pelo Ministrio Pblico.
(...) 2. A conduta do professor que impede aluno portador de deficincia fsica de assistir aula na
sala em que leciona no se subsume ao tipo penal do artigo 8, inciso I, da Lei 7.853/89, que
incrimina a conduta de recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa,
a inscrio de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, pblico ou privado,
por motivos derivados da deficincia que porta. (STJ, REsp 1022478/RN, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 09/11/2011).

CRIMINAL. AO PENAL ORIGINRIA. DENNCIA. CRIME CONTRA PORTADOR DE

DEFICINCIA. OBSTAR, SEM JUSTA CAUSA, O ACESSO A CARGO PBLICO.
CONCURSO PARA MAGISTRATURA DO TRABALHO. IMPROCEDNCIA DA
ACUSAO. INDEFERIMENTO DE INSCRIO DEFINITIVA DEVIDAMENTE
MOTIVADO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. CONDUTA ATPICA. ACUSAO
ATRIBUDA SEGUNDA ACUSADA, NO SUJEITA JURISDIO DESTA CORTE, QUE
TAMBM NO CONFIGURA ILCITO PENAL. ACUSAO JULGADA IMPROCEDENTE.
Hiptese em que a denncia trata da suposta prtica de crime contra pessoa portadora de
necessidades especiais, consistente em obstar, sem justa causa, o acesso a qualquer cargo pblico,
por motivos derivados de sua deficincia, pois a acusada teria indeferido a inscrio definitiva de
candidato ao XXIX Concurso para a Magistratura do Trabalho da 2 Regio, sendo ele portador de
seqelas de paralisia cerebral decorrente de traumatismo de parto. (...) O indeferimento da
Grupo IV PENAL 290

inscrio, procedido pela primeira denunciada, detentora de prerrogativa de foro, foi

devidamente motivado, eis que as necessidades especiais do candidato, relacionadas a
dificuldades com motricidade, conjunto de funes nervosas e musculares que permite os
movimentos voluntrios ou automticos do corpo, e dico, maneira de articular ou
pronunciar as palavras, mostram-se incompatveis com o exerccio do cargo de Juiz do
Trabalho, caracterizado pela realizao de grande nmero de audincias, oportunidades em
que o uso desenvolto da palavra imprescindvel. O tipo visa a impor sano penal ao agente que
discriminar deficientes quanto ao acesso a cargo pblico, sendo indispensvel, para a configurao
do delito, a inexistncia de justa causa, pois o que se pretende submeter persecuo penal do
Estado a simples discriminao, por si s, o preconceito, a intolerncia, ensejadores do bice
ao exerccio de cargo pblico, pelo simples fato de algum ser portador de deficincia. (...) O
bice ao acesso ao cargo de Juiz do Trabalho no resultou de mera discriminao pelos simples
fato de o candidato ser portador de deficincia fsica. Caracterizada, in casu, a justa causa para
o bice ao cargo pblico, o que afasta a tipicidade da conduta da denunciada. (...) (Apn .324/SP,
Rel. Ministro GILSON DIPP, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2005, DJ 13/06/2005, p.
153)

Crimes contra idosos

A Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso) prev crimes contra pessoas maiores de 60 anos, todos de
ao penal pblica incondicionada, que no se submetem aos arts. 180 e 181 do CP, tipificando
diversas condutas (arts. 96 a 108), a saber: art. 96 - o desdm, a humilhao, a discriminao ou o
menosprezo de pessoa idosa, por qualquer razo; art. 97 - o impedimento de acesso a operaes
bancrias, meios de transporte ou ao direito de contratar, em razo da idade da pessoa idosa; art.
98 - a omisso de socorro de idoso ou dificultar sua assistncia sade ou o socorro de autoridade
pblica; art. 99 - o abandono material de idoso, bem como em hospitais, casas de sade ou
entidades de longa permanncia; art. 100 - os maus tratos que exponham a perigo a integridade
fsica ou psicolgica de idoso, qualificado quando resulta em leso corporal ou em morte; art. 101
- o impedimento de acesso a cargo pblico, emprego ou trabalho, assistncia sade, execuo
de ordem judicial na ao civil prevista no Estatuto do Idoso, bem como o no fornecimento de
dados tcnicos para essa ao, o no cumprimento da forma devida de ordem judicial em ao em
que for parte ou interveniente idoso; art. 102 - a apropriao ou desvio da finalidade de bens e
quaisquer proventos; art. 103 - a negativa de acolhimento de idoso, em abrigo, ante a recusa de
outorga de procurao a entidade de atendimento; art. 104 - a reteno de carto magntico de
conta relativa a quaisquer proventos, bem como de outro documento visando ao recebimento ou
ressarcimento de dvida; art. 105 - a exibio por qualquer meio de comunicao de informaes
ou imagens depreciativas ou injuriosas de idoso; art. 106 - induzir idoso sem discernimento a
outorgar procurao para administrao ou disposio de seus bens; art. 107 - a coao de idoso
para doar, contratar, testar ou outorgar procurao; art. 108 - a lavratura de ato notarial que envolva
idoso sem discernimento, sem a devida representao legal.

Jurisprudncia selecionada
1) Aos crimes previstos no Estatuto do Idoso com pena mxima que no ultrapasse 04 anos, aplica-
se a Lei 9.099/95, estritamente nos seus aspectos processuais, para dar celeridade ao processo, sem
quaisquer de suas medidas despenalizantes ou benficas ao ru (STF, ADI n 3096 - ajuizada pelo
PGR).

2) assegurada prioridade na tramitao dos processos e procedimentos, inclusive os criminais e

na execuo dos atos e diligncias judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com
Grupo IV PENAL 291

idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instncia (STF: HC n 102.015,

Relator(a) p/ Acrdo: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-074
DIVULG 18-04-2011 PUBLIC 19-04-2011).
3) Apropriao de imvel pertencente aos pais idosos caracteriza crime do artigo 102, mesmo que
a conduta tenha iniciado antes da Lei n 10.741/03, por caracterizar crime permanente (STJ, HC
n 111.120/DF, DJe 17/12/2010).
4) ESTATUTO DO IDOSO. REDUO DO PRAZO PRESCRICIONAL.
INADMISSILIBILIDADE. (...) 5. A circunstncia do critrio cronolgico adotado pelo Estatuto
do Idoso ser de 60 (sessenta) anos de idade no alterou a regra excepcional da reduo dos prazos
de prescrio da pretenso punitiva quando se tratar de pessoa maior de 70 (setenta) anos de idade
na data da sentena condenatria. (...) (STF, HC n 88.083, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE,
Segunda Turma, julgado em 03/06/2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008
EMENT VOL-02325-02 PP-00353 RTJ VOL-00205-03 PP-01230 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 514-
517).

2 parte - Crimes decorrentes de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia

nacional
(antigo ponto 17c).
Alexandre Augusto Neves Figueiredo

Principais obras consultadas: BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 8 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais
penais comentadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. Resumo do 26 Concurso.
Legislao: Lei 7.716/89

A Lei 7.716/89 adotou a tcnica legislativa de enumerar os elementos normativos de seus tipos
penais no artigo 1, em vez de repetir todos esses elementos normativos em cada tipo penal. Logo,
todos os tipos penais da lei exigem a presena dos elementos normativos previstos no artigo 1.
1. Conceitos importantes: A) Discriminao: ato de diferenciar pessoas ou coisas. Pode ser
positiva (so as aes afirmativas - programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela
iniciativa privada para a correo das desigualdades raciais e para a promoo da igualdade de
oportunidades) ou negativa (crime). O art. 1, nico, I, do Estatuto da Igualdade Racial (Lei
12.288/10), na senda do art.1, 1, da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial (D. 65.810/69) conceitua discriminao racial ou tnico racial
como toda distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou
origem nacional ou tnica que tenha por objeto anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou
exerccio, em igualdade de condies, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos
poltico, econmico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pblica ou privada. B)
Preconceito: segundo Srgio Salomo Shecaira, o conceito ou opinio que se tem antes de ter
os conhecimentos adequados, ou seja, que no levam em conta o fato que os conteste e que
traduzem suspeita, intolerncia, dio irracional ou averso a outras raas, credos, religies, etc.
(Baltazar). C) Raa: Este o elemento normativo que gera mais controvrsias em sua definio.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento histrico do Habeas Corpus 82.424, entendeu que a
prtica do racismo abrange o antissemitismo, bem como que, em termos biolgicos e
antropolgicos, o ser humano no pode ser dividido em raas, pois existe apenas uma raa: a raa
humana. Com efeito, o termo raa deve ser compreendido mediante aspectos histricos, polticos,
sociais e culturais, abrangendo todo agrupamento humano que possa ser identificado
Grupo IV PENAL 292

historicamente, politicamente, socialmente e culturalmente como distinto dos demais grupos

humanos. Alm da definio do termo raa, outro ponto importante do julgamento do STF foi a
definio do termo racismo. Prevaleceu o entendimento de que, para se caracterizar o racismo,
deve-se considerar os elementos de eventual discurso racista. Logo, racista o discurso que
considera determinado agrupamento humano uma raa inferior, que deve ser tratada como tal.
Trata-se da ideia de que alguns seres humanos so superiores a outros. O pensamento racista pode
partir da minoria considerada inferior ou da maioria considerada superior. No Brasil, por fora do
Decreto n. 5.397/2005, compete ao Conselho Nacional de Combate Discriminao CNCD
acompanhar as polticas pblicas de afirmao das minorias e de reduo das intolerncias. D)
Grupo tnico: definido, alm de outros fatores biolgicos, por dados culturais, psicolgicos e
mesmo polticos, ou ainda o grupo cultural e linguisticamente homogneo, como, por exemplo, a
comunidade indgena (TRF4 AC 200371010018948/RS). E) Religio: a f ou crena em Deus
ou outra forma de poder sobrenatural e superior do qual depende a existncia humana, expressada
mediante um conjunto de prticas, rituais e preceitos seguidos pelo grupo religioso. Para Baltazar,
a discriminao baseada no atesmo no abrangida pelo tipo penal. F) Procedncia nacional:
expresso que define, primeiramente, o preconceito ou discriminao contra nacionais de outro
estado-Membro ou regio do mesmo Pas, reconhecveis pelo modo de falar e aparncia fsica, ou
ainda pelo conhecimento direto por parte do autor do crime a respeito desta circunstncia, como
o caso de preconceito contra nordestinos, nortistas, cariocas, paulistas, gachos, baianos, ou
mesmo contra moradores de certas regies dentro de um mesmo Estado, etc. Para Baltazar e para
o STJ (HC 63350) a expresso procedncia nacional tambm serve para incriminar o preconceito
ou discriminao em razo da nacionalidade, como no caso do preconceito contra brasileiros,
paraguaios, argentinos, etc.
2. Caractersticas do crime de racismo. 2.1. Inafianvel: no ser concedida liberdade
provisria mediante pagamento de fiana (STF, HC 82424), o que no impede, porm, a concesso
de liberdade provisria sem fiana. 2.2. Imprescritvel: a pena perene, no ficando Estado
impedido de punir a qualquer tempo o autor do delito. Jurisprudncia STF: 7. A Constituio
Federal de 1988 imps aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da
ofensa, a clusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado
o repdio e a abjeo da sociedade nacional sua prtica. 8. Racismo. (HC 82.424-RS). 2.2.
Efeitos da condenao: Art. 16. Constitui efeito da condenao a perda do cargo ou funo
pblica, para o servidor pblico, e a suspenso do funcionamento do estabelecimento particular
por prazo no superior a trs meses. Art. 18. Os efeitos de que tratam os arts. 16 e 17 (que foi
vetado) desta Lei no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena.
3. Consideraes sobre os tipos penais. 3.1. Bem jurdico: Os tipos penais da Lei 7.716/89 so
complexos ou pluriofensivos, pois tutelam dois bens jurdicos principais: igualdade e pluralismo,
dois direitos fundamentais preciosamente protegidos pela Constituio da Repblica. 3.2.
Elemento subjetivo: so exclusivamente dolosos, no existindo modalidade culposa. Alm do
dolo, h um elemento subjetivo especial, um especial motivo de agir, que o preconceito
decorrente de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. Afasta-se o delito se houver outro
nimo, como por exemplo, o de brincar (animus jocandi), fazer uma descrio ou uma crtica
artstica, entre outros fatores. Outrossim, como o preconceito uma condio de carter pessoal e
elementar dos crimes da Lei 7.716/89, comunica-se aos demais coautores e partcipes, nos termos
do artigo 30 do Cdigo Penal, desde que estejam na esfera de conhecimento dos participantes. 3.3.
Sujeito passivo: pessoa discriminada. 3.4. Objeto material: a pessoa discriminada. 3.5.
Consumao e tentativa. Os crimes da Lei 7.716/89 so crimes formais, consumam-se com a
realizao da conduta e independem da ocorrncia do resultado material. A tentativa somente
possvel se os crimes forem praticados por mais de um ato (plurissubsistente), pois s assim eles
deixam de ser unissubsistente, adquirindo um iter criminis que pode ser fracionado.
4. Tipos em Espcie. <Art. 3> Tipo objetivo: Impedir criar obstculo, proibir, obstruir, estorvar,
embaraar, de qualquer maneira, o acesso de algum, que esteja habilitado, a qualquer cargo, nas
Grupo IV PENAL 293

entidades descritas. Obstar opor-se, causar embarao. Ambos os verbos so sinnimos. Para
Baltazar, como a lei menciona apenas cargo, atpica a conduta que tiver por objeto emprego ou
funo pblica, que podero configurar, no entanto, o crime do art. 20, na modalidade de praticar.
Se se tratar de obstruo ou impedimento de algum no habilitado, forosamente no se h de
configurar o crime. Evidentemente, este impedimento deve calcar-se em motivos de preconceito
ou discriminao. Sujeito ativo: pessoa que detm poder para impedir ou obstar. Sujeito passivo:
pessoa discriminada. Elemento subjetivo: dolo. Para alguns doutrinadores, existe especial fim de
agir, que seria a vontade de discriminar, para outros no. Classificao: crime prprio, formal, de
forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente. <Art. 4>
Emprego relao jurdica celetista. Segundo Baltazar, este tipo abrange apenas a empresa
privada, no se subsumindo a este tipo a prtica por empregador domstico ou no mbito de
entidades sem fins lucrativos (que no so empresas). (1) Discriminao na vigncia do
contrato. Estabelece casos especficos de discriminao motivada pelos critrios vedados nesta
lei, aps a contratao do empregado, ou seja, na vigncia do contrato. (2) Recrutamento.
Forma especial que, se inexistente, poderia ser considerada enquadrada no caput, como obstar, ou
mesmo no art. 20. No h possibilidade de aplicao de pena privativa de liberdade. Somente
haver o crime quando as atividades no justifiquem as exigncias de raa ou etnia. Exemplo de
exigncia justificada seria a contratao de ator ou figurante para interpretar o papel de um
personagem que tenha determinadas caractersticas raciais. <Art. 5> Tipo objetivo: permitir o
ingresso, mas no atender, servir, ou receber, calcado em preconceito ou discriminao, tambm
crime, porque de nada adiantar o dispositivo, se, embora permitido o acesso, o cliente ou
comprador no for atendido, recebido ou servido. Cometer o crime o preposto, o dono ou o
empregado do estabelecimento. Estabelecimento comercial aqui significa o local fsico onde a
empresa comercial explora atividade. Se o estabelecimento for industrial e no comercial, como
descrito, dar-se- o crime? Segundo Baltazar no, uma vez que o emprego de analogia vedada
em matria penal. Sujeito ativo: pessoa que detm poder para impedir ou obstar. Diretor, gerente,
vendedor, fornecedor, preposto. Sujeito passivo: Cliente ou cliente em potencial. Classificao:
crime prprio, formal, de forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, unissubsistente ou
plurissubsistente. <Art.6> Tipo objetivo: recusar e negar tem o mesmo sentido: opor-se, rejeitar.
o bastante a recusa de inscrever ou impedir o ingresso de aluno em estabelecimento de ensino,
no importa se pblico ou privado, nem de que grau seja. Para a ocorrncia do crime no importa
tratar-se de estabelecimento regular, reconhecido ou no, pelo Poder Pblico. H divergncia se
escolas ou cursos livres no integrantes do sistema nacional de ensino, tais como Escolas de dana,
datilografia, informtica, cursos pr-vestibulares, preparatrios para concursos, ou outros tantos,
estaro enquadradas neste dispositivo. Sujeito ativo: pessoa que detm poder para impedir ou
obstar. Diretor, gerente, preposto. Classificao: crime prprio, formal, de forma livre, comissivo,
instantneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente. Causa de aumento de pena: se o
crime for praticado contra menor de 18 anos a pena aumentada em 1/3. <Art. 7> Tipo objetivo:
o tipo penal vale-se de interpretao analgica para ampliar as possibilidades de aplicao, quando
assevera que qualquer estabelecimento similar poder ser enquadrado no tipo. Assim, podem-se
considerar, para efeitos da lei, casas, hotis, penses e albergues. Sujeito ativo: pessoa que detm
poder para impedir ou obstar. Diretor, gerente, preposto. Classificao: crime prprio, formal, de
forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente. <Art. 8>
Valem para esse crime todos os comentrios ao artigo 5. H possibilidade de se fazer interpretao
analgica, pois o legislador utilizou a expresso locais semelhantes, que torna o tipo bastante
abrangente. <Art. 9> impedir acesso abrange tanto as condutas de no permitir o ato de associar-
se, a adeso ou compra de ttulo ou quotas de clube (STJ, HC 137248 de 05/10/10). Para que haja
a incidncia do tipo penal, o local deve ser aberto ao pblico. Se for local fechado ou de acesso
restrito, no se caracteriza o crime de racismo, por no estar aberto ao pblico. Todavia, ainda que
os clubes sociais sejam locais fechados, de acordo com Nucci, o ingresso de novos scios no pode
ser obstado com base em critrios racistas, sob pena de se configurar o crime do art. 9. Assim, o
STJ j reconheceu o crime na recusa de admisso no quadro associativo de clube social,
Grupo IV PENAL 294

argumentando que a faculdade, estatutariamente atribuda diretoria, de recusar propostas de

admisso em clubes sociais, sem declinao dos motivos, no lhe atribui a natureza especial de
fechado, de maneira a subtra-lo da incidncia da lei (RHC 12809 de 22/03/05). Valem para esse
crime os comentrios do artigo 8. <Art. 10> No importa o nome que ser der a estes locais ou
estabelecimentos, porque o legislador visa a resguardar o bem protegido valendo-se de
interpretao analgica. Valem os comentrios do art. 8. <Art. 11> Consuma-se o crime ao se
impedir qualquer pessoa de ter acesso a esses locais, determinando-lhe uma entrada especfica e
causando-lhe constrangimento e vergonha. No h que impedir a um empregado, a empregada ou
a um entregador de alimentos, por exemplo, o acesso pela entrada ou pelo elevador social, sob
pena de, assim o fazendo, cometer o crime acima descrito. comum o sndico de prdios
residenciais, calcado em convenes de condomnio, regulamento ou regimento arcaicos e
inconstitucionais, proibir o acesso de empregados ou entregadores, pela entrada ou pelo elevador
social. Neste caso, fora de dvida que estar cometendo o ilcito penal, pois no poder alegar
estar cumprindo norma estatutria, se contrria ao direito e corresponder a um tipo penal.
Curiosidade: no ano de 2007, a proposta de criao de entradas separadas para os empregados
terceirizados na Procuradoria-Geral da Repblica, em Braslia, causou grande polmica entre os
procuradores que defendiam a ilicitude dessa prtica. Valem os mesmos comentrios do art. 5.
<Art. 12> Qualquer outro meio de transporte concedido (ou objeto de permisso) permite a
interpretao analgica, pois no faz sentido impor qualquer restrio nos meios de transporte.
Assim, o helicptero, o txi areo, a charrete, o txi e a "motocicleta - txi" esto perfeitamente
enquadrados. Valem os mesmos comentrios do art. 5. <Art. 13> O obstculo ou o impedimento
de acesso ao servio das Foras Armada conduta punvel. As polcias militares e os corpos de
bombeiros, como foras auxiliares e reserva do Exrcito, no escapam a essa norma, assim que
tambm crime obstar ou impedir o acesso ao servio dessas corporaes (Contra: Baltazar).
<Art. 14> Meio o recurso empregado para atingir um objetivo. Tem como sinnimo expediente,
mtodo. Forma o jeito, o modo, a maneira. No so expresses sinnimas. A lei resguarda a
famlia, que o sustentculo da sociedade, e tem proteo especial do Estado (art. 227, CF). A
famlia abrange no s o marido e a mulher, unidos pelo casamento civil ou religioso, na
conformidade da lei, e os filhos, como tambm a unio estvel entre o homem e a mulher e, para
alguns doutrinadores, como Maria Berenice Dias, a unio de duas pessoas do mesmo sexo com o
objetivo de construir uma vida comum. A lei bastante ampla, na sua expresso. Ao grifar a
convivncia familiar (que significa qualquer forma de contato mais prximo, fora do mbito
familiar), envolve tambm os membros ligados por laos de parentesco e tem uma indicao certa:
qualquer obstculo ou impedimento a esta comunho ou convvio constitui crime, no importando
a forma ou os meios utilizados. E, mais, a proteo, vai alm, porque tambm o convvio social,
entre amigos, ou pessoas que tm o trato dirio, por exemplo, no necessariamente, parentes,
recebe o beneplcito deste diploma legal. <Art. 20, caput> Tipo objetivo: praticar, que reflete
qualquer conduta discriminatria expressa, possuindo forma livre, abrangendo qualquer ato, desde
que idneo a produzir a discriminao. Tambm significa qualquer conduta capaz de exteriorizar
o preconceito ou revelar a discriminao, englobando-se, por exemplo, gestos, sinais, expresses,
palavras faladas ou escritas e atos fsicos. Bem por isso conduta que se confunde, em muitos
casos, com as prticas j descritas nos demais tipos penais, de modo que a presente figura tpica
aplica-se de forma subsidiria. Induzir criar em algum a ideia discriminatria. Incitar
reforar a ideia discriminatria preexistente. CRIME CONFIGURADO: a) na conduta de
escrever, editar, divulgar e comerciar livros fazendo apologia de ideias preconceituosas e
discriminatrias contra a comunidade judaica (STF, HC 82424 de 17/09/03); b) no caso do agente
que manifestou, em programa de televiso, ideias preconceituosas e discriminatrias em relao
raa indgena; b) do agente que externa pensamentos pessoais desairosos e notoriamente
etnocntricos, imbudos de averso e menosprezo indistinto a determinado grupo social que
apresenta homogeneidade cultural e lingustica (comunidade indgena); na veiculao de
preconceito contra negros, nordestinos e judeus, alm da defesa do nazismo, em pgina na internet
(TRF3 AC 00084398120084036181 de 20/10/11). Tipo subjetivo o dolo. segundo o STJ exige-
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se, alm do dolo, a inteno de menosprezar raa ou etnia, de modo que resta afastado quando a
manifestao estiver contida nos limites da liberdade de manifestao do pensamento (REsp
911183 de 04/12/08), como, por exemplo, quando o agente estiver imbudo de mero animus
narrandi. No h excluso em razo do animus jocandi. LIBERDADE DE EXPRESSO X
RACISMO: Esta exigncia do especial nimo de menosprezar, discriminar, segregar, mostrar-se
superior, para o reconhecimento do crime importante para o fim de preservar o direito
fundamental liberdade de expresso, que poder entrar em coliso com a proteo da dignidade
dos grupos ameaados com a prtica criminosa. De fato, como qualquer outro direito fundamental,
a liberdade de expresso no ilimitada (STF, HC 82424) e o prprio art. 19 do Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos aponta como limites dos direitos e da reputao das demais
pessoas, bem como a segurana nacional, a ordem, a sade ou a moral pblica. ATENO:
uma forma especfica de limitao da liberdade de expresso, baseada na dignidade da pessoa
humana e na ordem pblica, a proibio do discurso de dio ou hate speech, isto , o discurso
que carrega o significado de dio por um grupo, como uma raa particular, especialmente em
circunstncias nas quais a comunicao pode provocar violncia. A possibilidade de limitao
luz do direito internacional se torna mais clara, especialmente em relao ao hate speech ou hate
propaganda, no art. 20 do PIDCP, no art. 4 da Conveno para a Eliminao de todas as Formas
de Discriminao Racial e 13, 5, do Conveno Interamericana de Direitos Humanos.
CLASSIFICAO: crime comum, formal, forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo,
unissubsistente ou plurissubsistente, admitindo tentativa nessa ltima forma. Causa de aumento de
pena (art. 20, 2): se o crime for cometido atravs dos meios de comunicao social ou publicao
de qualquer natureza a pena de recluso de dois a cinco anos e multa, desaparecendo a
possibilidade de suspenso condicional do processo. CONFLITO APARENTE com o art. 140, 3,
CP: O artigo 140 do Cdigo Penal trata do crime de injria. Enquanto a injria do Cdigo Penal
se refere a um individuo em especfico, a injria da Lei n. 7.716/89 diz respeito a um grupo de
pessoas, residindo exatamente a seu ponto de distino. Essa diferenciao bem complicada,
pois se faz necessrio saber se a inteno do sujeito ativo foi ofender o individuo pelas suas
caractersticas ou o grupo a que ele faz parte. <Art. 20, 1> (Tipo objetivo) fabricar,
comercializar, distribuir, veicular; (objeto material) smbolo, emblema, ornamento, distintivo ou
propaganda que use a cruz sustica ou gamada; (especial fim de agir) para fins de divulgao do
nazismo. Para Baltazar, a proibio se limita utilizao da cruz sustica ou gamada, mas no
divulgao do iderio nazista ou de outros smbolos, como a imagem de Hitler ou a guia nazista.
Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: sociedade. Elemento subjetivo: dolo e o especial
fim de agir. Classificao: comum, de mera conduta, forma livre, comissivo, instantneo,
unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente, admitindo tentativa nessa ltima forma.
Medidas cautelares (art. 20, 3): o juiz poder, ouvido o Ministrio Pblico ou a pedido deste, (a)
determinar o recolhimento (quando estiver em local acessvel e sem necessidade de mandado
judicial) ou a busca e apreenso do material (quando estiver em local inviolvel, ocasio em que
se far necessrio o mandado judicial) ou (b) determinar a cessao imediata da divulgao do
material racista pela televiso ou rdio. Efeitos especficos da condenao (art. 20, 4): a
destruio do material recolhido ou aprendido.
Grupo IV PENAL 296

19.a. Concurso de Pessoas

Kalina Alpes
Obras consultadas:
Luiz Regis Prado. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1. 10 Edio. Ed. Revista dos
Tribunais.
Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 12 Edio. Ed. Saraiva.
Cleber Masson. Direito Penal. Vol. 1. Parte Geral. 4 Edio. Ed. Mtodo. Rogrio Greco/2011,
Cludio Brando/2008.
Legislao bsica. Cdigo Penal artigos 29 a 31
Reviso concluda em 03/02/2013. Bitencourt/2011,

1. Noes Gerais.
Concurso de pessoas a colaborao empreendida por duas ou mais pessoas para a realizao de
um crime ou de uma contraveno penal. . A cooperao pode ocorrer desde a elaborao
intelectual at a consumao do delito.
Obs.: Tanto pode referir-se a autoria (co-autoria) ou a participao (co-participao).
Obs.: Nos crimes de concurso necessrio a pluralidade de agentes requisito do tipo penal (art.
288, formao de quadrilha). Aqui no h concurso de pessoas uma vez que a pluralidade
elemento necessrio do tipo.

2) Teorias sobre o concurso de pessoas:

2.1) Monista (ou monstica ou unitria): Trata-se de uma teoria objetiva. Foi a teoria adotada
pelo Cdigo Penal de 1940, a qual determina que todo aquele que concorre para o crime responde
pelas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade (art. 29, CP). No faz qualquer
distino entre autor e partcipe, instigao e cumplicidade. Todo aquele que concorre para o crime
causa-o em sua totalidade e por ele responde integralmente.
Guarda profunda relao com a teoria da equivalncia dos antecedentes causais, constituindo-se a
infrao produto da conduta de cada um, independentemente do ato praticado, desde que tenha
alguma relevncia causal para o resultado.
O fundamento maior dessa teoria poltico-criminal, que prefere punir igualmente a todos os
participantes de uma mesma infrao penal.
A Reforma Penal de 1984 , apesar de manter a teoria monista, atenuou os seus rigores, distinguindo
com preciso a punibilidade de autoria e participao, estabeleceu alguns princpios disciplinando
determinados graus de participao, adotou como exceo a concepo dualista mitigada,
distinguindo a atuao de autores e partcipes, permitindo uma adequada dosagem de pena de
acordo com a efetiva participao e eficcia causal da conduta de cada partcipe, na medida da
culpabilidade individualizada.
Obs.: Assim, a unicidade do crime frente pluralidade de agentes no implica na unicidade de
pena, pois esta aplicada segundo a culpabilidade de cada um.
Obs. Excees teoria monista: art. 124 CP, art. 126. CP. Vide tambm: art. 343, CP; 319-A, CP;
349-A, CP.
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2.2) Dualista (ou dualstica): para essa teoria h dois crimes - os coautores incorrem num crime
(realizam a atividade principal) e os partcipes (desenvolvem uma atividade secundria), noutro.
No foi adotada em nosso ordenamento.
2.3) Pluralista (ou pluralstica): trata-se de uma teoria subjetiva. A participao tratada como
autoria ou crime autnomo, a cada participante corresponde uma conduta prpria, um elemento
psicolgico prprio e um resultado igualmente particular. Existem tantos crimes quantos forem os
participantes do fato delituoso. Adotada excepcionalmente em nosso ordenamento no caso do
crime de aborto consentido pela gestante; no de corrupo ativa e passiva; no de contrabando e no
de facilitao de contrabando ou descaminho.

3) Requisitos:
a) pluralidade de pessoas e de conduta o concurso de pessoas depende de pelo menos duas
pessoas, e, consequentemente, de ao menos duas condutas penalmente relevantes.
b) relevncia causal de cada conduta (nexo causal eficaz para o resultado) a conduta deve
ser relevante, de maneira a influir efetivamente no resultado. A contribuio deve ser prvia ou
concomitante execuo (a concorrncia posterior consumao configura crime autnomo
receptao, favorecimento real ou pessoal, por exemplo). Mas possvel a contribuio aps a
consumao, desde que tenha sido ajustada anteriormente. Ex: A se compromete, perante B, a
auxili-lo a fugir e a escond-lo depois de matar C. Ser partcipe do homicdio. A participao
incua irrelevante para o Direito Penal.
c) liame subjetivo ou psicolgico entre as pessoas (concurso de vontade) - conscincia deve ser
idntica ou juridicamente uma unidade para todos a contribuir para uma obra comum. Os agentes
devem revelar vontade homognea, visando produo do mesmo resultado. o que se
convencionou chamar de princpio da convergncia. Sem esse requisito estaremos diante da
famosa autoria colateral. Contudo, o vnculo subjetivo no depende do prvio ajuste entre os
envolvidos (pactum sceleris), bastando a cincia por parte de um agente no tocante ao fato de
concorrer para a conduta de outrem consciente e voluntria cooperao.
Ver caso Mensalo (STF): No procede a alegao da defesa no sentido de que teria havido mero
concurso de agentes para a prtica, em tese, dos demais crimes narrados na denncia (lavagem de
dinheiro e, em alguns casos, corrupo passiva). Os fatos, como narrados pelo Procurador Geral
da Repblica, demonstram a existncia de uma associao prvia, consolidada ao longo do tempo,
reunindo os requisitos estabilidade e finalidade voltada para a prtica de crimes, alm da unio de
desgnios entre os acusados. (Inq. 2.245, rel. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em
12.08.2007).
Nada obsta que haja concurso de pessoas tanto nos delitos culposos, quanto nos dolosos.
d) identidade do ilcito penal o delito deve ser idntico ou juridicamente uma unidade para
todos. Adotou-se, como regra, a teoria unitria ou monista.

4) Diviso:
A) Autoria e A) Coautoria
B) Participao
B.1)- instigao
B.2)-cumplicidade
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A)Autoria:
A.1)Teorias sobre o concurso de pessoas:
A.1.1) Pluralstica (subjetiva) a cada participante corresponde uma conduta prpria, um
elemento psicolgico prprio e um resultado igualmente particular. Existiro tantos crimes quanto
forem seus autores; desse modo, cada coautor do delito responder por um crime diferenciado.
Oferece dificuldades quanto a prova.
A.1.2) Dualista os autores devero responder conjuntamente por um crime, enquanto os
partcipes respondero conjuntamente por outro.
A.1.3) Monista ou unitria (objetiva) apregoa a unicidade de crime em face da pluralidade de
agentes. Por conseguinte, tanto os autores quanto os partcipes respondero por um nico crime.
Essa foi a teoria adotada pelo CP. Porm, os seus pargrafos aproximaram a teoria monista da
teoria dualista ao determinar a punibilidade diferenciada participao (teoria unitria temperada,
teoria dualista mitigada).

A.2) Teorias que buscam fornecer o conceito de autor :

A.2.1) Conceito restritivo de autor autor aquele que pratica o verbo ncleo do tipo. Realizar
a conduta tpica objetivamente distinto de favorecer a sua realizao. Desta feita, autoria e
participao tambm devem ser distinguidas atravs de critrios objetivos. O conceito restritivo
de autor necessita ser complementado por uma teoria objetiva de participao, que pode assumir
dois aspectos distintos: a) teoria objetivo-formal define como autor aquele cujo comportamento
se amolda ao crculo abrangido pela descrio tpica e, como partcipe, aquele que produz qualquer
outra contribuio causal ao fato (teoria adotada pelo CP); b) teoria objetivo-material para
distinguir autor de partcipe, considera a maior perigosidade que deve caracterizar a contribuio
do autor em comparao com a do partcipe. Apesar do conceito restritivo de autor distinguir
autoria e participao, no contempla a figura do autor mediato; c) Teoria do domnio do fato
(teoria finalstica): busca distinguir com clareza autor de executor, admitindo a figura do autor
mediato, alm de possibilitar melhor compreenso da co-autoria. Surgiu em 1939 com o finalismo
de Hans Welzel. Para essa concepo, autor quem possui controle sobre o domnio do fato,
domina finalisticamente o trmite do crime e decide acerca da sua prtica, suspenso, interrupo
e condies. A teoria do domnio do fato, que se assenta em princpios relacionados conduta
delitiva, estabelece a seguinte distino: autor quem domina finalisticamente o decurso do crime
e decide sobre sua prtica e circunstncias, distinguindo-se do partcipe, que no tem o domnio
do fato, apenas cooperando, induzindo, incitando, nos termos do artigo 29 do Cdigo Penal.
Amplia-se o conceito de autor, de maneira que, mesmo no realizando o ncleo do tipo penal,
possvel falar em autoria, desde que o agente tenha o controle final do fato criminoso. Nesse
cenrio, o conceito de autor compreende o autor propriamente dito (aquele que realiza o ncleo do
tipo), o autor intelectual (aquele que planeja a empreitada criminosa, j que tem poderes para
controlar a realizao do fato), o autor mediato ( autor mediato quem realiza o tipo penal servindo-
se, para a execuo da ao tpica, de outra pessoa como instrumento. O autor mediato realiza a
ao tpica atravs de outrem, que atua sem culpabilidade, encontrando-se absolutamente
subordinado em relao ao mandante. As hipteses mais comuns de autoria mediata decorrem do
erro de tipo escusvel provocado por terceiro art. 20, 2 do CP; da coao moral irresistvel art.
22 do CP; da obedincia hierrquica - art. 22 do CP; e do uso de inimputveis para a prtica de
crimes embriaguez ou doena mental. Tambm quando o agente autua sem dolo ou culpa
coao fsica irresistvel, no sonambulismo e na hipnose), os coautores (quando o ncleo do tipo
penal realizado por mais de um agente, visto que cada um desempenha uma funo fundamental
na consecuo do objetivo comum). Essa teoria tambm admite a figura do partcipe, aquele que
de qualquer modo concorre para o crime, desde que no realize o ncleo do tipo penal nem possua
controle final do fato. A maioria da doutrina admite a aplicao desta teoria para os casos de autoria
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mediata. Importante salientar que o mbito de aplicao da teoria do domnio do fato se restringe
aos delitos dolosos, pois os delitos culposos caracterizam-se exatamente pela perda desse domnio.
Tambm no explica a co-autoria nos crimes omissivos.
A.2.2) Conceito extensivo de autor tem como fundamento dogmtico a idia bsica da teoria
da equivalncia das condies. Essa teoria no distingue autoria e participao. autor todo aquele
que contribui com alguma causa para o resultado. Para ela, instigador e cmplice so igualmente
autores.

A) Coautoria:
Duas ou mais pessoas executam o ncleo do tipo penal.
a) coautoria parcial ou funcional: aquela em que os diversos autores praticam atos de execuo
diversos, que somados produzem o resultado almejado.
b) coautoria direta ou material: todos os autores efetuam igual conduta criminosa.

Obs.: 1- Os crimes prprios podem ser praticados em coautoria (art. 30 do CP)

2- Os crimes de mo prpria so incompatveis com a coautoria. Exceo: dois ou mais peritos
subscrevem dolosamente o mesmo laudo falso (art. 342 do CP).
3- Executor de reserva: agente que acompanha a execuo do crime, ficando disposio, se
necessrio, para nela intervir. Se intervier, ser coautor, se no, ser partcipe.
4- Coautoria sucessiva: ocorre quando a conduta, iniciada em autoria nica, se consuma com a
colaborao de outra pessoa, com foras concentradas, mas sem prvio e determinado ajuste. Aqui,
o acordo de vontades ocorre aps o incio da execuo.
5- Coautoria em crimes culposos: a doutrina alem no admite. A doutrina brasileira admite a
coautoria em crime culposo, mas rechaa a participao. Aqueles que cooperam na causa, isto ,
na falta do dever de cuidado objetivo, agindo sem a ateno devida, so coautores. Ex: passageiro
que induz motorista de txi a dirigir em velocidade excessiva e contribui para um atropelamento
seria coautor. Entretanto, no se admite a participao em crimes culposos, segundo a doutrina
majoritria.
6- Coautoria em crimes omissivos: duas posies. A primeira corrente afirma que seria possvel,
sejam eles prprios ou imprprios, bastando que dois agentes, vinculados pela unidade de
propsitos, prestem contribuies relevantes para a produo do resultado (Bitencourt e Nucci).
Ex: duas pessoas, ao verem uma terceira ferida na rua, uma conhecendo a conduta da outra e at
havendo incentivo recproco, resolvem ir embora. Seriam coautoras do crime de omisso de
socorro. A segunda corrente no admite, qualquer que seja a natureza do crime omissivo, j que
cada um dos sujeitos detm o seu dever de agir de modo individual, indivisvel e indelegvel (Nilo
Batista).
7 - Autoria intelectual: como toda ao a unidade dialtica entre vontade dirigida a um fim e
modificao do mundo exterior, assim, a ao tem uma fase intelectual e uma fase material. Se
algum elabora a fase intelectual do crime chamado de autor intelectual.
8 - Autoria mediata: o autor se serve de outra pessoa para o cometimento do delito, como um
instrumento humano e este age sem ser autor ou partcipe (ex: coao moral irresistvel), quem se
serve de algum que age sem culpabilidade e que se aproveita ou provoca erro de tipo ou de
proibio no seu instrumento. O CP prev quatro casos de autoria mediata: art. 20,2; art. 22,
primeira parte; art. 22, segunda parte; art. 62, III, segunda parte.
9- A autoria mediata incompatvel com os delitos culposos.
Grupo IV PENAL 300

10- possvel a autoria mediata nos crimes prprios, desde que o autor mediato detenha todas as
qualidades ou condies pessoais reclamadas pelo tipo penal.
11 - No possvel a autoria mediata, nem a coautoria em crimes de mo prpria.
12 - Autor por determinao (Zaffaroni): seria algum, que se valendo de outro, que no realiza
conduta punvel por ausncia de dolo, em um crime de mo prpria, ou ainda o sujeito que no
rene as condies legais exigidas para a prtica de um crime prprio, quando se utiliza de quem
possui tais qualidades e se comporta de forma atpica, ou acobertado por uma clusula de excluso
de ilicitude ou da culpabilidade. No autor direto, no autor indireto, nem partcipe do delito,
mas sim autor da determinao para o crime.
13 - Autoria de escritrio: agente que transmite a ordem a ser executada por outro autor direto,
dotado de culpabilidade e passvel de ser substitudo a qualquer tempo por outra pessoa, no mbito
de uma organizao ilcita de poder. Exemplo: lder do PCC.
14 - Autoria colateral - no concurso de pessoas, tendo em vista a ausncia de vnculo subjetivo
entre os agentes. Ex. A e B atiram em C, com desgnios autnomos. Se C morre atingido pela
munio de A, A reponde por homicdio consumado e B por tentativa.
15 - Autoria incerta espcie de autoria colateral em que no se sabe quem acertou C. A e B
respondem por tentativa (in dubio pro reo). Mas, se A ou B incidiu em crime impossvel, a causa
de atipicidade a todos se estende (ningum responde)
16 - Autoria desconhecida instituto ligado ao Direito Processual Penal. Ao contrario da autoria
incerta, no se sabe quem cometeu o crime.
17 Autor por convico o autor conhece efetivamente a norma, mas a descumpre por razes
de conscincia.
18 Cumplicidade e favorecimento real. Se o auxlio foi proposto antes da consumao da
infrao pretendida pelo autor, ento haver cumplicidade (auxlio material); se foi posterior a sua
consumao, haver favorecimento real.

B) Participao:
Entende-se por participao strito sensu a colaborao dolosa em um fato alheio. O sujeito no
realiza diretamente o ncleo do tipo penal, mas de qualquer modo concorre para o crime. Tem,
pois, sempre natureza acessria. Assim, a ao do partcipe atpica e, por conseguinte, sua
participao uma ampliao do tipo penal, vez que o tipo no prev a conduta do partcipe.
uma conduta acessria que gravita em torno da conduta principal do autor. A incriminao do
partcipe fundamenta-se pela teoria da acessoriedade, assim haver uma impunibilidade se no
houver uma ao do autor, ao menos, tentada (art. 31, CP).

a) Requisitos:
1- propsito de colaborar para a conduta do autor (principal)
2- colaborao efetiva, por meio de um comportamento acessrio que concorra para a conduta
principal

b) Elementos:
1 Elemento objetivo comportamento no sentido de auxiliar, contribuir (cooperao)
2 Elemento subjetivo ajuste, acordo de vontades, suficiente a voluntria adeso de uma
atividade a outra. O partcipe deve agir com conscincia e vontade de contribuir para a prtica do
Grupo IV PENAL 301

delito (dolo). Da, no se falar em participao dolosa em crime culposo, ou em participao

culposa em crime doloso.

c) Espcies:
1- Induzimento ou Instigao induzimento : induzir intencionalmente outro a cometer o delito,
isto , fazer nascer na mente de outrem a vontade criminosa, mediante influncia moral ou por
qualquer outro meio; instigao: reforar a vontade criminosa que j existe na mente de outrem.
2- Cumplicidade prestar auxlio, colaborar, cooperar, contribuir de forma material. Nada impede
que a cumplicidade tambm ocorra sob a forma de omisso, quando o partcipe tem o dever
genrico de agir, como seria o caso do vigilante que deixa propositalmente aberta a porta do
estabelecimento para facilitar a ao do autor do furto.

B.1) Teorias acerca do nvel de acessoriedade da participao:

Como a conduta do partcipe tem natureza acessria, somente haver eficcia penal quanto aderida
conduta principal do autor. A adequao tpica tem subordinao mediata, por fora da norma de
extenso pessoal prevista no art. 29 do CP. Para a punio do partcipe, deve ser iniciada a
execuo do crime pelo autor.
Nesse cenrio, algumas teorias procuram limitar o alcance da acessoriedade da participao,
destacando-se as teorias da acessoriedade extrema, limitada e mnima:
B.1.a) Teoria da acessoriedade mnima: para que se puna o partcipe suficiente que a ao
principal seja tpica, sendo indiferente sua antijuridicidade. Desta feita, uma ao justificada para
o autor constitui crime para o partcipe.
B.1.b) Teoria da acessoriedade limitada: exige que a conduta do autor seja tpica e ilcita. a
posio adotada pela maioria da doutrina, apesar de no resolver os problemas inerentes autoria
mediata.
B.1.c) Teoria da acessoriedade mxima ou extrema: exige que a conduta do autor seja tpica,
ilcita e culpvel.
B.1.d) Teoria da hiperacessoriedade: o fato deve ser tpico, ilcito e culpvel e o partcipe
responder tambm pelas agravantes e atenuantes pessoais do autor.
Obs.:
1- possvel a participao por omisso, desde que o omitente, alm de poder agir no caso
concreto, tivesse ainda o dever de agir para evitar o resultado, nos casos previstos no art. 13, 2 do
CP. Ex. partcipe do furto o policial militar que presencia a subtrao de bens de uma pessoa e
nada faz porque estava fumando um cigarro e no queria apag-lo.
2- Participao sucessiva: quando um mesmo sujeito instigado, induzido ou auxiliado por duas
ou mais pessoas, cada qual desconhecendo o comportamento alheio, para executar uma infrao
penal
3- Participao em cadeia ou participao da participao: algum induz ou instiga uma
pessoa,para que esta posteriormente induza, instigue ou auxilie outra a cometer determinado crime.
4- firme o entendimento doutrinrio de que no possvel a participao em crimes culposos.
5- No h tentativa em participao, pois, se no houver qualquer ato de execuo, a participao
um indiferente penal.
Grupo IV PENAL 302

6- Ocorrendo a desistncia voluntria ou o arrependimento eficaz do autor, o partcipe no ser

beneficiado com a regra contida no art. 15 CP.Essa a opinio de Rogrio Greco, mas h
controvrsia na doutrina.
7- ocorrendo o arrependimento do partcipe, este somente no ser responsabilizado penalmente
se conseguir fazer com que o autor no pratique a conduta criminosa.
8- A participao pode ser: moral: que incide sobre o psiquismo do agente como induzimento e
instigao, contudo necessrio que a participao moral seja uma das causas do resultado ou
faltar o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado; material: que se opera no
mundo exterior, se verificando na fase de execuo do crime que pode ser uma participao quando
do fornecimento de meios (instrumentos do delito) ou modo (formas de execuo).
Obs.: A participao moral impossvel de ser realizada por omisso. J a participao material,
sim.

5) Punibilidade no concurso de pessoas:

a) Participao de menor importncia:
Art. 29, do CP: Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de 1/6
(um sexto) a 1/3 (um tero). Cuida-se de causa de diminuio de pena, de carter obrigatrio,
segundo doutrina majoritria, podendo ser aplicada a sano penal aqum do mnimo legal,
segundo Regis Prado. Importante salientar que no possvel a diminuio da pena ao coautor,
tampouco ao autor intelectual, que, embora seja considerado partcipe, tenha arquitetado o crime
(evidentemente sua participao no pode ser considerada de menor importncia).
Obs. a participao incua, aquela que no contribui para o resultado, penalmente irrelevante.
b) cooperao dolosamente distinta (desvio subjetivo de conduta, participao em crime
menos grave): Art. 29, 2, do Cdigo Penal: Se algum dos concorrentes quis participar de crime
menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at (metade), na hiptese
de ter sido previsvel o resultado mais grave. Trata-se de regra para temperar a teoria monista ou
unitria, implicando a reafirmao do carter individual da culpabilidade, pois em caso de desvio
subjetivo de conduta quando um dos intervenientes queria participar do delito menos grave e
no do mais grave realizado por outro concorrente a culpabilidade ser mensurada
individualmente, com aplicao proporcional da penal. Todavia, sendo previsvel do resultado,
responder o partcipe pelo crime menos grave, com a pena aumentada da metade.
c) Participao impunvel: art. 31 o ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo
disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser
tentado. Essa regra decorre do carter acessrio da participao, pois o comportamento do
partcipe apenas adquire importncia penal se o autor iniciar a execuo do crime. A locuo
salvo remete-se a situaes taxativamente previstas em lei nas quais a punio do ajuste, da
determinao, da instigao e do auxlio so previstas como crime autnomo (ex. art. 286 e 288
do CP)
d) Circunstncias incomunicveis: So aquelas que no se transmitem aos coautores ou
partcipes de um crime, pois se referem exclusivamente a determinado agente. Segundo o art. 30
do Cdigo Penal, as circunstncias e as condies de carter pessoal no se comunicam, apenas
quando elementares do crime.

Obs.:
O fato de o crime ter sido praticado em concurso de pessoas no deve ser utilizado para fins de
incremento da pena na primeira fase de sua fixao, pois constitui causa de aumento, a ser sopesada
Grupo IV PENAL 303

na terceira etapa da dosimetria. STJ, 16/08/2012. HC 106472 / MS

QUANDO A DENNCIA DESCREVE A PARTICIPAO DE MENOR NO CRIME, EXISTE

CONCURSO DE PESSOAS, PORQUE A LEI PENAL NO DISTINGUE QUANTO
CAPACIDADE DAQUELES QUE SE INSEREM NO CONCURSO DE PESSOAS. 5. A
ABSOLVIO DE UM DOS RUS NO CASO EM QUE A DENNCIA APONTA PARA O
CONCURSO DE PESSOAS, NO CRIME DE ROUBO, NO LEVA NECESSARIAMENTE
ABSOLVIO DO CO-RU. TJDFT, 16/08/2007. Acrdo n 285501 do Processo
n20010810016525apr

Os desgnios autnomos que caracterizam o concurso formal imprprio referem-se a qualquer

forma de dolo, direto ou eventual. Precedentes citados do STF: HC 73.548-SP, DJ 17/5/1996; e do
STJ: REsp 138.557-DF, DJ 10/6/2002. HC 191.490-RJ, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado
em 27/9/2012.

O fato de o crime ter sido cometido por duas pessoas, sendo uma delas menor inimputvel, no
tem o condo de descaracterizar o concurso de agentes, de modo a excluir a causa de aumento
prevista no inciso II do 2 do art. 157 do Cdigo Penal (inf. 674 STF).

20/05/2011 - 09h09
DECISO
Corru no precisa ser identificado para caracterizao de concurso de agentes
A caracterizao do concurso de agentes no exige a identificao do corru, sendo suficiente a
indicao da participao de uma ou mais pessoas na execuo do crime. Essa a jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia (STJ) aplicada pelos ministros da Sexta Turma no julgamento de
um habeas corpus.
Grupo IV PENAL 304

19.b. Crimes Cibernticos (redao anterior: crimes via internet)

Mnica M. G. DOliveira

Principais obras consultadas: Resumo do 25 e 26 (Janice Agostinho Barreto Ascari.

Cybercrimes e a atuao do Ministrio Pblico Federal. In Direito e Processo na Justia Federal
Coord. Eugnio Pacelli. So Paulo: Editora Atlas, 2011; Douglas Ficher. A competncia para
julgar delitos de pedofilia praticados por intermdio da internet. In Direito e Processo na
Justia Federal Coord. Eugnio Pacelli. So Paulo: Editora Atlas, 2011; Ministrio Pblico
Federal. Crimes Cibernticos Manual Prtico de Investigao. So Paulo, 2006). Texto da 2
CCR: http://2ccr.pgr.mpf.gov.br/coordenacao/eventos/viii-
encontro/ata_grupo_sobre_crimes_ciberneticos.pdf
Legislao bsica. Conveno sobre a Cibercriminalidade e artigos citados no resumo.

1. NOES GERAIS.
Diferenciam-se os conceitos de crimes cibernticos e os crimes cometidos com auxilio de
computador (ASCARI, p. 149). Cybercrime o termo especfico usado para identificar qualquer
atividade criminal cometida ou facilitada pela Internet, o abuso ou mau uso de sistemas e
aplicativos. Computer crime designa qualquer ato criminoso cometido com o auxilio de um
computador, seja via Internet ou no, como roubo de componentes, falsificao, pirataria digital,
leso a direitos autorais, hacking ou pornografia infantil. Computer-related crime ou computer-
facilited crime so termos usados para englobar as atividades criminosas nas quais um
computador foi envolvido em algum momento, ainda que perifericamente.
Foco internacionalista: previso no mbito da OEA para que os pases tipifiquem os crimes
praticados no mbito da internet. Igualmente, a Conveno sobre a Cibercriminalidade, adotada
pelo Conselho da Europa em 2001 e aberta assinatura por todos os pases do globo, obriga os
Estados a tipificar diversas condutas (Crimes Cibernticos Manual Prtico de Investigao, p. 9-
10).
Quanto classificao, leciona Vladimir: No h consenso e a taxionomia mais aceita a
propugnada por HERV CROZE e YVES BISMUTH: (a) os crimes cometidos contra um sistema
de informtica, seja qual for a motivao do agente; (b) os crimes cometidos contra outros bens
jurdicos, por meio de um sistema de informtica. No primeiro caso, temos o delito de informtica
propriamente dito, aparecendo o computador como meio e meta, podendo ser objetos de tais
condutas o computador, seus perifricos, os dados ou o suporte lgico da mquina e as informaes
que guardar. No segundo caso, o computador apenas o meio de execuo, para a consumao do
crime-fim, sendo mais comuns, nesta espcie, as prticas ilcitas de natureza patrimonial, as que
atentam contra a liberdade individual e contra o direito de autor.

2. CRIMES VIA INTERNET.

So modalidades de crimes cibernticos a subtrao de identidade (subtrao de dados pessoais),
a pirataria (envolvendo direitos autorais), as fraudes bancrias, hacking (no qual h quebra de
sistemas de segurana), phishing (dissiminao de vrus, worms, trojans, spywares, bots, sites
falsos, e-mails simulados etc.), ciberbullying (assdio cometido pela Internet, englobando todas as
suas formas), o racismo e a discriminao, bem como a pornografia infantil e juvenil (a pedofilia
pela Internet). Alguns tipos penais (ficou extenso, mas o intuito agilizar o conhecimento dos
tipos):
Grupo IV PENAL 305

a) art. 10 da Lei n. 9.296/96, que considera crime, punvel com recluso de 2 a 4 anos e multa,
realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar
segredo de Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei (ver sobre o
item 4C).
b) art. 153, 1-A, do CP: Divulgar, sem justa causa, informaes sigilosas ou reservadas, assim
definidas em lei, contidas ou no nos sistemas de informaes ou banco de dados da Administrao
Pblica, punindo-o com deteno de 1 a 4 anos, e multa.
c) art. 313-A, do CP: Inserir ou facilitar, o funcionrio autorizado, a insero de dados falsos,
alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados
da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para
causar dano, punindo-o com pena de recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
d) art. 313-B, do CP: Modificar ou alterar, o funcionrio, sistema de informaes ou programa de
informtica sem autorizao ou solicitao de autoridade competente, cominando-lhe pena de
deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa;
e) art. 325, 1, incisos I e II: (I) permite ou facilita, mediante atribuio, fornecimento e
emprstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas no autorizadas a sistemas de
informaes ou banco de dados da Administrao Pblica e de quem (II) se utiliza,
indevidamente, do acesso restrito, ambos sancionados com penas de deteno de 6 meses a 2 anos,
ou multa.
f) art. 12, caput, 1 e 2, da Lei n. 9.609/98, que tipifica o crime de violao de direitos de autor
de programa de computador, punindo-o com deteno de 6 meses a 2 anos, ou multa; ou com pena
de recluso de 1 a 4 anos e multa, se o agente visa ao lucro (ver sobre o item 9C).
g) art. 2, inciso V, da Lei n. 8.137/90, que considera crime utilizar ou divulgar programa de
processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigao tributria possuir informao
contbil diversa daquela que , por lei, fornecida Fazenda Pblica.
h) art. 72 da Lei n. 9.504/97, que cuida de trs tipos penais eletrnicos de natureza eleitoral:
crimes, punveis com recluso, de cinco a dez anos: I - obter acesso a sistema de tratamento
automtico de dados usado pelo servio eleitoral, a fim de alterar a apurao ou a contagem
de votos; II - desenvolver ou introduzir comando, instruo, ou programa de computador
capaz de destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir dado, instruo ou
programa ou provocar qualquer outro resultado diverso do esperado em sistema de
tratamento automtico de dados usados pelo servio eleitoral; III - causar,
propositadamente, dano fsico ao equipamento usado na votao ou na totalizao de votos
ou a suas partes.
i) Lei Carolina Dieckmann (Lei 12.737, de 30.11.2012) criou novo tipo penal: artigo 154-A
(invadir dispositivo informtico alheio, conectado ou no rede de computadores, mediante
violao indevida de mecanismo de segurana e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados
ou informaes sem autorizao expressa ou tcita do titular do dispositivo ou instalar
vulnerabilidades para obter vantagem ilcita: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e
multa. 1. Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo
ou programa de computador com o intuito de permitir a prtica da conduta definida no caput. 2.
Aumenta-se a pena de um sexto a um tero se da invaso resulta prejuzo econmico. 3. Se da
invaso resultar a obteno de contedo de comunicaes eletrnicas privadas, segredos
comerciais ou industriais, informaes sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto no
autorizado do dispositivo invadido: Pena - recluso, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se
a conduta no constitui crime mais grave. 4. Na hiptese do 3, aumenta-se a pena de um a
dois teros se houver divulgao, comercializao ou transmisso a terceiro, a qualquer ttulo, dos
dados ou informaes obtidos. 5. Aumenta-se a pena de um tero metade se o crime for
Grupo IV PENAL 306

praticado contra: I - Presidente da Repblica, governadores e prefeitos; II - Presidente do Supremo

Tribunal Federal; III - Presidente da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia
Legislativa de Estado, da Cmara Legislativa do Distrito Federal ou de Cmara Municipal; ou IV
- dirigente mximo da administrao direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito
Federal), determinando no artigo 154-B a regra da ao penal pblica condicionada, salvo se o
crime cometido contra a administrao pblica direta ou indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios ou contra empresas concessionrias de servios
pblicos.
j) Lei Carolina Dieckmann (Lei 12.737, de 30.11.2012, entrando em vigncia 120 dias aps a sua
publicao): O artigo 266, CP passa a vigorar com a seguinte redao: Interrupo ou perturbao
de servio telegrfico, telefnico, informtico, telemtico ou de informao de utilidade pblica -
artigo 266: (...) 1o Incorre na mesma pena quem interrompe servio telemtico ou de informao
de utilidade pblica, ou impede ou dificulta-lhe o restabelecimento. 2o Aplicam-se as penas em
dobro se o crime cometido por ocasio de calamidade pblica.
k) Lei Carolina Dieckmann (Lei 12.737, de 30.11.2012, entrando em vigncia 120 dias aps a sua
publicao): O artigo 298, CP passa a vigorar com a seguinte redao: Falsificao de documento
particular artigo 298: (...) Falsificao de carto: Pargrafo nico. Para fins do disposto no caput,
equipara-se a documento particular o carto de crdito ou dbito.
l) Lei n 12.735, de 30.11.2012 alterou a Lei 7.716, que define os crimes resultantes de preconceito
de raa ou de cor, dando nova redao ao inciso II, 3 do artigo 20: Art. 20. Praticar, induzir ou
incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. Pena:
recluso de um a trs anos e multa. (...). 2 Se qualquer dos crimes previstos no caput cometido
por intermdio dos meios de comunicao social ou publicao de qualquer natureza: Pena:
recluso de dois a cinco anos e multa. 3 No caso do pargrafo anterior, o juiz poder determinar,
ouvido o Ministrio Pblico ou a pedido deste, ainda antes do inqurito policial, sob pena de
desobedincia: I - o recolhimento imediato ou a busca e apreenso dos exemplares do material
respectivo; II - a cessao das respectivas transmisses radiofnicas, televisivas, eletrnicas ou
da publicao por qualquer meio. III - a interdio das respectivas mensagens ou pginas de
informao na rede mundial de computadores.
Observaes: (1) Lei n 12.735, de 30.11.2012, em seu artigo 4 determina que: Os rgos da
polcia judiciria estruturaro, nos termos de regulamento, setores e equipes especializadas no
combate ao delituosa em rede de computadores, dispositivo de comunicao ou sistema
informatizado. (2) Como o edital do 27CPR faz meno aos crimes militares, faz-se oportuno
mencionar a mensagem de veto n. 525, referentes Lei 12.739/12: Art. 2. O art. 298 do Decreto-
Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - CP, passa a vigorar acrescido do seguinte pargrafo
nico: Art. 298 (...) Falsificao de carto de crdito. Pargrafo nico. Equipara-se a documento
particular o carto de crdito ou dbito. (NR) Razo do veto: O veto faz-se necessrio para
garantir a coerncia da legislao ptria e evitar a coexistncia de dois tipos penais idnticos, dada
a sano do crime de falsificao de carto, com nomen juris mais adequado, ocorrida nesta data.
J a Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica e o Ministrio da Justia
opinaram pelo veto ao dispositivo a seguir transcrito: Art. 3. Os incisos II e III do art. 356 do
Decreto-Lei no 1.001, de 21 de outubro de 1969 - CP Militar, passam a vigorar com a seguinte
redao: Favor ao inimigo. Art. 356 (...) II - entregando ao inimigo ou expondo a perigo dessa
consequncia navio, aeronave, fora ou posio, engenho de guerra motomecanizado, provises,
dado eletrnico ou qualquer outro elemento de ao militar; III - perdendo, destruindo,
inutilizando, deteriorando ou expondo a perigo de perda, destruio, inutilizao ou deteriorao
navio, aeronave, engenho de guerra motomecanizado, provises, dado eletrnico ou qualquer
outro elemento de ao militar. Razo do veto: A amplitude do conceito de dado eletrnico como
elemento de ao militar torna o tipo penal demasiado abrangente, inviabilizando a determinao
exata de incidncia da norma proibitiva.
Grupo IV PENAL 307

3 PRECEDENTES.
No HC 54544, o STJ entendeu que a reiterao criminosa, constatada pelas evidncias concretas
do caso em tela, suficiente para fundamentar a segregao do paciente para garantia da ordem
pblica nos crimes via internet (STJ, HC 54544, j. 12/06/2006). No mesmo sentido ver STJ - HC
53062, no qual houve a prtica de fraude financeira em detrimento da CEF por meio de programa
denominado TROJAN. Idem: STJ - HC 81638.
Na vigncia da Lei de Imprensa, o Superior Tribunal de Justia decidiu que uma (...) entrevista
concedida em um chat (sala virtual de bate-papo) se reveste de publicidade bastante para se
subsumir ao art. 12 da Lei n 5.250/67 (STJ, AgRg na APn 442, j. 07/06/2006).
No AgRg no CC 74225, o STJ firmou entendimento no sentido de que o (...) saque fraudulento
em conta corrente por meio de internet configura o delito de furto mediante fraude, mas no o de
estelionato. Logo, ele se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva,
sendo competente o juzo de onde se localiza a conta fraudada e no do lugar onde se efetuou o
saque (STJ. AgRg no CC 74225, j. 25/06/2008). No mesmo sentido ver : STJ - CC 81477. Idem:
STJ - CC 67343 e CC 86.241.
De outra parte, o STJ j se decidiu que a consumao do ilcito previsto no art. 241, do ECA,
ocorre no ato de publicao das imagens pedfilo-pornogrficas, sendo irrelevante, para fins de
fixao da competncia, o local em que se encontra sediado o responsvel pelo provedor, pois ser
competente o juzo do local onde est o computador (STJ, CC 29886, j. 12/12/2007 e STJ, CC
66.981, j. 16/02/2009). Alm disso, na anlise do contexto do art. 241 do ECA, a conversa
realizada em "sala de bate papo" da internet, no est amparada pelo sigilo das comunicaes (STJ,
RHC 18116, j. 16/02/2006).
O STI entendeu que s o fato de o crime ser praticado pela rede mundial de computadores no
atrai a competncia da Justia Federal, exigindo-se o requisito da transnacionalidade para atrair a
sua competncia (STJ, CC 111338, j. 01/07/10). Entretanto, para Douglas Fischer, todos os casos
que vierem a tratar de disponibilizao (publicao ou divulgao) de material pornogrfico
envolvendo crianas e ou adolescentes na internet so, inegavelmente e por interpretao, de
competncia federal, conforme art. 109, V, da CF. Isso porque este um delito previsto em
conveno internacional (Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana de 1989), cuja
consumao pode ocorrer em qualquer parte do mundo, haja vista que qualquer pessoa conectada
Internet poder ter acesso ao material proibido. Neste sentido, seria incabvel exigir comprovao
de que houve acesso do contedo no exterior, pois tratar-se-ia de prova diablica, excluindo quase
por completo a competncia federal. Por isso, aqui deve ser utilizado o mesmo raciocnio aplicado
para o caso de trfico internacional de entorpecentes sob a modalidade de exportar, quando este se
consuma ainda no Brasil. Contudo, a simples troca de e-mails de material pornogrfico no seria
de competncia federal, por a falta a divulgao, permanecendo apenas entre duas pessoas.
J a (...) divulgao, pela internet, de tcnicas de cultivo de planta destinada preparao de
substncia entorpecente no atrai, por si s, a competncia federal (STJ, CC 62949, j.
11/10/2006).
H precedente do STJ no sentido de que no h ilegalidade qualquer na prova obtida a partir da
atuao dos Auditores Fiscais que, de forma legal e constitucional, solicitaram aos provedores de
internet, as declaraes falsas enviadas pelo paciente (STJ, HC 26769, j. 08/03/2005).
Entende o STJ que a competncia ser do local onde est o agente que pratica o crime contra a
honra ou o racismo, independentemente de onde esteja localizado o provedor ou a vtima. Nesse
sentido: STJ, CC 106625, j. 25/05/10; STJ, CC 107938, j. 08/11/10.
Grupo IV PENAL 308

Por fim, o STF j entendeu que o crime de falsidade informtica, previsto no art. 4 da Lei
portuguesa n 109/91, no encontrava correspondente na legislao brasileira, deferindo, em parte
a extradio, quanto ao delito de burla informtica, tipificado no art. 221 do CP portugus, pois
encontrava correspondncia normativa com a figura do estelionato art. 171 do CP brasileiro
(STF, Ext 1029, j. 13/09/2006).

4 PERGUNTA ORAL DO 26 (respondida por Giovana Noronha): (24) Quando que o MPF
atua no caso de crimes praticados pela internet. Fale da discusso acerca da competncia federal
ou estadual.
Resposta: A primeira observao a ser feita no sentido de que somente atrair a competncia da
justia federal se o crime ofender bens servios ou interesses da Unio, entidade autrquica ou
empresa pblica (acrescente-se tambm a fundao pblica), ou o crime esteja previsto em tratado
ou conveno internacional em que o Brasil se comprometeu a combater, quando, iniciada a
execuo no pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou vice-versa. (art. 109,
IV e V, CRFB/88). Feita essa introduo, passa-se anlise da jurisprudncia do STJ, que
frequentemente tem julgado trs tipos de crimes cometidos via internet. (a) Crimes contra a honra.
Os delitos virtuais cometidos contra a honra por meio da rede mundial de computadores, ainda que
em pginas eletrnicas internacionais, tais como as redes sociais "facebook", "orkut" e "twitter",
no atraem, por si s, a competncia da justia federal, sendo necessrio o preenchimento das
condies acima elencadas. (CC 121.431/SE. 3 Seo, julgado em 11/04/2012). Assim, em
virtude de tratado, poder haver atrao da justia federal se o crime contra honra for cometido
contra criana ou adolescente atravs das redes sociais, dada sua internacionalidade. (CC
112616/PR, 3 Seo, julgado em 13/04/2011). Quanto ao local do crime, o STJ, atravs da 3
Seo, firmou entendimento no sentido de que nos crimes contra a honra praticados via internet
ensejam a competncia do juzo do local onde foi concluda a ao delituosa, ou seja, onde se
encontrava o responsvel pela veiculao e divulgao de tais notcias. Tratando-se de blog, a
competncia territorial da localizao do provedor do site onde se hospede o blog, no qual foi
publicado o texto calunioso. (CC 125125/SP, 3 Seo, julgado em 28/11/2012). (b) Crimes de
divulgao de imagens pornogrficas envolvendo crianas ou adolescentes. O fato de Brasil ser
signatrio da Conveno sobre direitos da Criana adotada pela Assembleia Geral das naes
Unidas (Decreto 99.710/90) no atrai, por si s, a competncia da justia federal quando houver o
cometimento de um crime de divulgao de imagens pornogrficas envolvendo crianas. Somente
ser firmada a competncia da justia federal em tais crimes quando o contedo pedfilo-
pornogrficos ultrapassar os limites territoriais do pas, ou seja, quando cumprir o requisito da
transnacionalidade. Nas hipteses em que os crimes so cometidos por meio das redes sociais
(exemplos: "facebook" e "orkut") a transnacionalidade nsita, vez que qualquer pessoa, em
qualquer lugar do mesmo, desde que conectada internet e pertencente aos stios de
relacionamentos, poder acessar a pgina publicada com tais contedos. (CC 120999/CE, 3 Seo,
julgado em 24/10/2012). Por outro lado, em se evidenciando que os crimes de divulgao de
fotografias e filmes pornogrficos ou de cenas de sexo explcito envolvendo crianas e
adolescentes no se deram alm das fronteiras nacionais, restringindo-se a uma comunicao
eletrnica entre duas pessoas residentes no Brasil, a competncia ser da justia estadual. (CC
57.411/RJ, Rel. 3 Seo, julgado em 13/02/200). Quanto ao local do crime, a jurisprudncia
entende que o delito se consuma no ato de publicao das imagens, de forma que no se mostra
relevante, para fins de fixao de competncia, neste caso, o local em que se encontra sediado o
provedor de acesso ao ambiente virtual. (CC 66.981/RJ, 3 Seo, julgado em 16/02/2009). (c)
Crimes contra o patrimnio: Inobstante divergncia inicial quando a capitulao do delito virtual
de transferncia de valores, mediante fraude via internet, se configuraria estelionato ou furto
mediante fraude, prevaleceu no Superior Tribunal de Justia a segunda tese (furto mediante
fraude), de forma que a competncia ser do local onde ocorreu a consumao do delito, ou seja,
o local da conta bancria que teve os valores subtrados. (CC 121.096/PR, 3 Seo, julgado em
Grupo IV PENAL 309

12/09/2012). Nas hipteses de delito de furto mediante fraude a competncia somente ser da
justia federal se atingir bens, interesses ou servios da Unio, autarquias, empresas pblicas ou
fundaes pblicas. o caso de furto mediante fraude for contra a Caixa Econmica Federal.
(AgRg no CC 110767/SP, julgado em 09/02/2011). Casustica: (1) O delito do artigo 183 da Lei
n 9.472/97 (desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicaes), praticado mediante
transmisso de sinal de internet da competncia da justia federal, vez que se trata de servio
cuja explorao atribuda Unio, nos termos do artigo 21, XI, da CRFB/88. (AgRg no CC
111056/SP, 3 Seo, julgado em 25/08/2010). (2) A competncia para apreciar pedido de quebra
de sigilo de dados, referente a procedimento criminal para apurar a conduta de invadir site do
Governo de Hong KongChina, utilizando-se de provedor de acesso internet e com sede na cidade
de Santa Cruz do SulRS da justia estadual. (CC 33871/RS, 3 Seo, julgado em 13/12/2004).
(4) O racismo praticado via internet, por meio de redes sociais de relacionamento, atrair a
competncia da justia federal em razo de o Brasil ser signatrio da Conveno Internacional
sobre a eliminao de todas as formas de discriminao racial (Decreto n 65.810/1969). (CC
107938/RS, Rel. 3 Seo, julgado em 27/10/2010).

5 BREVES COMENTRIOS SOBRE A LEI 12.737/12 (sntese do texto extrado do site dizer
o direito, por Mrcio Andr Lopes Cavalcante, juiz federal substituto da 1 regio).
INVASO DE DISPOSITIVO INFORMTICO. Bem jurdico protegido: O bem jurdico
protegido a privacidade, gnero do qual so espcies a intimidade e a vida privada. Desse modo,
esse novo tipo penal tutela valores protegidos constitucionalmente (art. 5, X, da CF/88). Sujeito
ativo: crime comum. Obviamente que no ser sujeito ativo desse crime a pessoa que tenha
autorizao para acessar os dados constantes do dispositivo. Sujeito passivo: Em regra, a vtima
o proprietrio do dispositivo informtico, seja ele pessoa fsica ou jurdica. No entanto, possvel
tambm identificar, em algumas situaes, como sujeito passivo, o indivduo que, mesmo sem ser
o dono do computador, a pessoa que efetivamente utiliza o dispositivo para armazenar seus dados
ou informaes que foram acessados indevidamente. o caso, por exemplo, de um computador
utilizado por vrios membros de uma casa ou no trabalho, onde cada um tem perfil e senha
prprios. Outro exemplo o da pessoa que mantm um contrato com uma empresa para
armazenagem de dados de seus interesses em servidores para acesso por meio da internet
(computao em nuvem, mais conhecida pelo nome em ingls, qual seja, cloud computing).
Anlise das elementares do tipo: Invadir (Ingressar, sem autorizao, em determinado local. A
invaso de que trata o artigo virtual, ou seja, no sistema ou na memria do dispositivo
informtico). Dispositivo informtico (Em informtica, dispositivo o equipamento fsico
hardware - que pode ser utilizado para rodar programas softwares - ou ainda para ser conectado
a outros equipamentos, fornecendo uma funcionalidade). Alheio (quando voc faz o desbloqueio
do IPhone ou do IPad por meio de um software chamado Jailbreak no configura o crime, por
ser dispositivo prprio). Conectado ou no rede de computadores (do indivduo que, na hora do
almoo, aproveita para acessar, sem autorizao, o computador do colega de trabalho, burlando a
senha de segurana). Mediante violao indevida de mecanismo de segurana (Somente configura
o crime se a invaso ocorrer com a violao de mecanismo de segurana imposto pelo usurio do
dispositivo. No haver crime se no tiver mecanismo de segurana [antivrus, anti-malware,
antispyware, senha para acesso], nem se algum encontra o pen drive no protegido por senha de
seu colega de trabalho e decide vasculhar os documentos e fotos ali armazenados). Com o fim de
obter, adulterar ou destruir dados ou informaes sem autorizao expressa ou tcita do titular
do dispositivo. Ou com o fim de instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilcita. Elemento
subjetivo: dolo + especial fim de agir. Consumao: crime formal. Consuma-se com a invaso,
no se exigindo a ocorrncia do resultado naturalstico. Desse modo, a obteno, adulterao ou
destruio de dados do titular do dispositivo ou a instalao de vulnerabilidades no precisam
ocorrer para que o crime se consuma. Em regra, para que seja provada a invaso, ser necessria a
realizao de percia (art. 158 do CPP). No entanto, possvel que o delito seja comprovado por outros
Grupo IV PENAL 310

meios, como a prova testemunhal (art. 167 do CPP). Obteno de vantagem: Para a consumao
do crime do art. 154-A no se exige que o invasor tenha obtido qualquer vantagem. Basta que
tenha havido a invaso. No entanto, se houver prejuzo econmico por parte da vtima, haver
causa de aumento prevista no 2 do art. 154-A: 2 Aumenta-se a pena de um sexto a um tero
se da invaso resulta prejuzo econmico. Ateno: se a vtima sofreu prejuzo econmico porque
o invasor dela subtraiu valores, no haver o crime do art. 154-A, com essa causa de aumento do
2, mas sim o delito de furto qualificado. Tentativa: possvel. Pena: A pena irrisria e
representa proteo insuficiente para um bem jurdico to importante. Infrao de menor
potencial ofensivo: O art. 154-A do CP crime de menor potencial ofensivo, sujeito
competncia do Juizado Especial Criminal (art. 61 da Lei n. 9.099/95). Delegacias especializadas
em crimes virtuais Vale ressaltar que a Lei n. 12.735/2012, publicada na mesma data desta Lei,
determinou que os rgos da polcia judiciria (Polcia Civil e Polcia Federal) devero estruturar
setores e equipes especializadas no combate ao delituosa em rede de computadores, dispositivo
de comunicao ou sistema informatizado (art. 4). Invaso de dispositivo informtico (art. 154-
A) x Furto mediante fraude (art. 155, 4, II). Se o agente invade o computador da vtima, l
instala um malware (programa malicioso), descobre sua senha e subtrai valores de sua conta
bancria, comete qual delito? O entendimento consolidado, at ento, era o de que se tratava de
furto mediante fraude (art. 155, 4, II). Essa posio deve ser alterada com o novo art. 154-A? A
referida conduta pode ser classificada como invaso de dispositivo informtico? Reputo que no.
O art. 154-A prev como crime invadir computador, mediante violao indevida de mecanismo de
segurana, com o fim de instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilcita. O art. 155, 4, por
sua vez, pune a conduta de subtrair coisa alheia mvel (dinheiro, p. ex.) mediante fraude (inclusive
por meio virtual). Desse modo, parece que a conduta narrada amolda-se, de forma mais especfica
e completa, no art. 155, 4, sendo o delito do art. 154-A o crime meio para a obteno da
finalidade do agente, que era a subtrao. Aplica-se, no caso, o princpio da consuno, punindo o
agente apenas pelo furto, ficando a invaso absorvida. Em suma, essa conduta no deixou de ser
furto. Vamos, no entanto, imaginar outras situaes correlatas: (1) O agente tenta invadir o
computador da vtima com o objetivo de instalar o malware e obter a senha para realizar o furto,
mas no consegue: responder por tentativa de invaso (art. 154-A) e no por tentativa de furto
qualificado (art. 155, 4, II); (2) O agente invade o computador da vtima com o objetivo de
instalar o malware e obter a senha para realizar o furto, porm no inicia os atos executrios da
subtrao: responder por invaso consumada (art. 154-A) e no por tentativa de furto qualificado
(art. 155, 4, II); (3) O agente invade o computador da vtima com o objetivo de instalar o
malware e obter a senha para realizar o furto, inicia o procedimento para subtrao dos valores,
mas no consegue por circunstncias alheias sua vontade: responder por tentativa de furto
qualificado (art. 155, 4, II); (4) O agente invade o computador da vtima com o objetivo de
instalar o malware e obter a senha para realizar o furto, conseguindo efetuar a subtrao dos
valores: responder por furto qualificado consumado (art. 155, 4, II). Figura equiparada: 1
do artigo 154-A. o caso, por exemplo, do indivduo que desenvolve um programa do tipo cavalo
de troia (trojan horse), ou seja, um malware (software malicioso) que, depois de instalado no
computador, libera uma porta para que seja possvel a invaso da mquina. O 1 menciona tanto
programas de computador (softwares) como tambm dispositivos (hardwares) destinados
invaso indevida de outros dispositivos informticos, como o caso dos chamados chupa cabra.
Segundo o 1, tanto quem produz, como quem oferece, distribui, vende ou divulga o programa
ou dispositivo punido. Nesse sentido, existem inmeras pginas na internet que divulgam
softwares espies e invasores. Deve-se ter cuidado com a divulgao de tais contedos porque essa
conduta passa a ser crime pela nova Lei se ficar provado que a finalidade do agente. Invaso
qualificada pelo resultado (qualificadora): Haver a qualificadora prevista neste 3 se, com a
invaso, o agente conseguir obter o contedo de: (1) Comunicaes eletrnicas privadas (e-mails,
SMS, dilogos em programas de troca de mensagens etc); (2) Segredos comerciais ou industriais;
(3) Informaes sigilosas (o sigilo que qualifica o crime aquele assim definido em lei). Incidir
tambm a qualificadora no caso do invasor conseguir obter o controle remoto do dispositivo
Grupo IV PENAL 311

invadido. Esse 3 constitui exemplo de aplicao do princpio da subsidiariedade expressa

(explcita), considerando que o prprio tipo penal prev que no haver invaso qualificada se a
conduta do agente constituir um crime mais grave. Causa de aumento de pena: O 4 traz uma
causa de aumento especfica para o delito previsto no 3. Assim, o agente responder pela pena
aumentada se, alm de obter, divulgar, comercializar ou transmitir a outros o contedo contido
em: (1) Comunicaes eletrnicas privadas (e-mails, SMS, dilogos em programas de troca de
mensagens etc.); (2) Segredos comerciais ou industriais; (3) Informaes sigilosas. Caso o agente
pratique o art. 154-A, 3 e 4 o delito deixa de ser de competncia do Juizado Especial Criminal,
considerando que, aplicada a causa de aumento sobre a reprimenda prevista no 3 o crime ter
pena mxima superior a 2 anos. Causa de aumento de pena: O 5 traz causas de aumento para
os casos em que a invaso de dispositivo informtico ocorrer contra determinadas autoridades.
Entendo que essa causa de aumento incide tanto para o crime cometido no caput do art. 154-A
como tambm para a figura qualificada do 3.

INSERO DO 1 AO ART. 266 DO CDIGO PENAL: Interrupo ou perturbao de

servio telegrfico ou telefnico. Art. 266. Interromper ou perturbar servio telegrfico,
radiotelegrfico ou telefnico, impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento: Pena - deteno, de
um a trs anos, e multa. 1 Incorre na mesma pena quem interrompe servio telemtico ou de
informao de utilidade pblica, ou impede ou dificulta-lhe o restabelecimento. (inserido pela Lei
n. 12.737/2012). 2 Aplicam-se as penas em dobro se o crime cometido por ocasio de
calamidade pblica. Indaga-se: se o agente perturbar (atrapalhar), sem interromper, servio
telemtico ou de informao de utilidade pblica, ele pratica crime? No. Houve falha da Lei n.
12.737/2012 ao no tipificar tal conduta, como feito no caso do caput, para os servios
telegrfico, radiotelegrfico ou servio telefnico.

INSERO DO PARGRAFO NICO AO ART. 298 DO CDIGO PENAL. A Lei n.

12.737/2012 inseriu o pargrafo nico ao art. 298 do Cdigo Penal. Art. 298 - Falsificar, no todo
ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro: Pena - recluso, de
um a cinco anos, e multa. Falsificao de carto. Pargrafo nico. Para fins do disposto no caput,
equipara-se a documento particular o carto de crdito ou dbito Se o agente faz a clonagem do
carto e, com ele, realiza saques na conta bancria do titular, qual crime pratica? A jurisprudncia
do STJ entendia tratar-se de furto mediante fraude (art. 155, 4, II). E qual ser o delito se o
agente faz a clonagem do carto e, com ele, realiza compras em estabelecimentos comerciais?
Nessa hiptese, o STJ j decidiu que haver o crime de estelionato. Com a mudana da Lei ser
possvel reconhecer concurso material entre a falsificao do carto (art. 298, pargrafo nico)
e o furto ou estelionato? Penso que no. Apesar de se tratarem de bens jurdicos diferentes (a
falsidade protege a f pblica, enquanto que o furto e o estelionato o patrimnio), entendo ser o
caso de aplicao do princpio da consuno, por razes de poltica criminal. Logo, de se aplicar
o raciocnio que motivou a edio da Smula 17 do STJ: Quando o falso se exaure no estelionato,
sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido. Assim, se o agente faz a clonagem do carto
e, com ele, realiza saques na conta bancria do titular, pratica apenas furto mediante fraude,
ficando, em princpio, absorvida a falsidade. De igual sorte, se o sujeito faz a clonagem do carto
e, com ele, realiza compras em estabelecimentos comerciais incorre em estelionato, sendo
absorvida a falsidade, se no houver mais potencialidade lesiva (Smula 17 do STJ). Uma ltima
indagao: se o carto de crdito ou de dbito for emitido por uma empresa pblica, como por
exemplo, a Caixa Econmica Federal, ele ser considerado documento pblico? No. Quando a
CEF emite um carto de crdito/dbito ela est atuando no exerccio de uma atividade privada
concernente explorao de atividade econmica. Logo, no h sentido de se considerar como
documento pblico. Alm disso, o carto de crdito e dbito equiparado a documento particular,
Grupo IV PENAL 312

pelo pargrafo nico do art. 298, sem qualquer ressalva quanto natureza da instituio financeira
que o emitiu.
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19.c. Crimes de perigo comum, contra a segurana dos meios de comunicao e transporte e
outros servios pblicos.
Arryanne Vieira Queiroz
Principais obras consultadas: Resumo do 26 CPR. Guilherme Souza Nucci, Cdigo penal
comentado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
Legislao bsica: Cdigo penal brasileiro, Cdigo de processo penal brasileiro, Lei 9605/98.

Noes gerais: Os crimes de perigo comum esto previstos nos arts. 250 a 259 do CP. Os crimes
contra a segurana dos meios de comunicao e transporte e outros servios pblicos esto
previstos nos arts. 260 a 266 do CP. Os dois subgrupos, separados em captulos distintos, fazem
parte do Ttulo VIII, da Parte Especial: Crimes contra a Incolumidade Pblica. Enquanto o delito
de dano consuma-se com a efetiva leso a um bem juridicamente tutelado, o crime de perigo
contenta-se com a mera probabilidade de dano. Segundo Nucci, a melhor teoria definidora do
perigo a mista ou integrativa, para a qual o perigo tanto uma hiptese quanto um trecho da
realidade. A finalidade da punio dos crimes de perigo evitar um mal maior. Os arts. 250/259
tratam de crimes que oferecem perigo a toda a coletividade (perigo coletivo), no cingindo seu
potencial lesivo a um determinado grupo de pessoas (perigo individual). O exemplo mais
considervel o incndio (art. 250), com hipteses majoradas (1). H modalidade culposa (2).
Cuida-se de crime de perigo concreto, sendo indispensvel, para sua consumao, a prova do risco
iminente de dano surgido para outrem, ainda que no seja pessoa determinvel. Incndio o fogo
intenso que tem forte poder de destruio e de causao de prejuzos. O dolo consiste na vontade
de gerar um risco no tolerado a terceiros. Se a inteno expor a perigo determinada pessoa,
haver o tipo do art. 132 (perigo para a vida ou sade de outrem); se a inteno atingir
determinado patrimnio, ocorre a conduta do art. 163, nico, II (dano qualificado). crime
comum, formal (o dano mero exaurimento), comissivo (excepcionalmente omissivo imprprio),
admitindo tentativa na forma plurissubsistente. O exame pericial imprescindvel, nos termos
do art. 173 do CPP; o bem jurdico a incolumidade pblica. Distingue-se do art. 41 da Lei
9.605/98, que tutela bem jurdico distinto: mata ou floresta. No mesmo captulo, h o crime de
exploso (art. 251). Possui hipteses majoradas (iguais de incndio) e modalidade culposa. de
perigo concreto tal qual o crime de incndio, impondo-se o perigo a um n indeterminado de
pessoas. No havendo perigo concreto coletividade, pode estar configurado o art. 28 da Lei de
Contravenes Penais. Crime comum, formal, instantneo e plurissubsistente. de forma
vinculada, porque o tipo define o modo de conduta (mediante exploso, arremesso/colocao de
engenho de dinamite ou substncia anloga), valendo-se de interpretao analgica. Tutela o
mesmo bem que o tipo de incndio. Temos no art. 252 o crime de uso de gs txico ou asfixiante.
Admite a forma culposa (nico). Crime comum, formal, instantneo. Com exceo do tipo do
art. 253 e 257, todos crimes de perigo comum so de perigo concreto (a probabilidade de dano
deve ser provada pelo rgo acusatrio, em contraposio aos crimes de perigo abstrato, em que a
probabilidade de dano presumida por lei). Art. 253 prev o crime de fabrico, fornecimento,
aquisio, posse ou transporte de explosivos ou gs txico, ou asfixiante. Crime comum,
formal, instantneo (porm permanente nas modalidades possuir e transportar), comissivo, de
perigo abstrato. Art. 254 prev o crime de inundao. possvel a modalidade culposa. Trata-
se da conduta de provocar, dar origem ou produzir alagamento ou enchente. Crime comum, formal,
comissivo, instantneo, admitindo tentativa na forma plurissubsistente. Art. 255 est o crime de
perigo de inundao. Crime comum, formal, comissivo, instantneo, no admitindo tentativa,
pois fase preparatria do crime de inundao (exceo de tipificao de ato preparatrio). Art.
256 prev o crime de desabamento ou desmoronamento. Admite-se a forma culposa (nico).
Crime comum, formal, comissivo, instantneo, admitindo tentativa na forma plurissubsistente.
Art. 257 tipifica o crime de subtrao, ocultao ou inutilizao de material de salvamento.
indispensvel que o instrumento seja especificamente voltado ao combate ao perigo, prestao
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de socorro ou ao salvamento ou manifestamente adequado ao servio de debelao do perigo ou

de salvamento, como bombas de incndio, alarmes, extintores, salva-vidas, escadas de emergncia,
medicamentos etc. Crime comum, formal, comissivo, instantneo (permanente na forma ocultar),
de perigo comum abstrato, admitindo tentativa na forma plurissubsistente. Art. 258 prev as
formas qualificadas do crime de perigo comum, se, das condutas tpicas dos arts. 250 a 257,
resultar leso grave ou morte. Ocorrer, assim, crime preterdoloso: o resultado deve resultar
somente de culpa (REsp 945311, em 28.4.08). Art. 259 incrimina a difuso de doena ou praga.
Nucci diz que o art. 61 da Lei 9605/98 (Disseminar doena ou praga ou espcies que possam
causar dano agricultura, pecuria, fauna, flora ou aos ecossistemas) prevalece sobre o
art. 259 do CP, no somente por ser lei especial, mas tambm por ser a mais recente. Ou seja, o
art. 259 CP encontra-se tacitamente revogado. A nica alterao com a Lei 9605/98 a extino
da forma culposa, que passa a ser fato atpico. J os crimes contra a segurana dos meios de
comunicao, transportes e outros servios pblicos so todos de perigo concreto, exceo do
art. 264, 265 e 266. O primeiro tipo o perigo de desastre ferrovirio (art. 260, caput). Material
rodante so os veculos ferrovirios, que compreendem os de trao, como as locomotivas, e os
rebocados, como os carros de passageiros e vages de carga. Material de trao o veculo
ferrovirio que serve de trao para os demais. Obra de arte so as estruturas que se repetem ao
longo de uma estrada ou linha frrea, tais como pontes, viadutos, tneis, muros de arrimo e outros.
possvel o concurso com o crime de furto, j que o agente pode retirar, com intuito de lucro, as
peas de linha frrea, assumindo o risco de perigo de desastre ferrovirio (dolo eventual). Trata-se
de crime formal, comum, comissivo, instantneo, admitindo a tentativa. J o 1 prev o desastre
ferrovirio crime preterdoloso (dolo no antecedente e culpa no consequente). O 2 prev o
crime qualificado pelo resultado (culpa tanto no antecedente como no consequente). O 3
conceitua o que se entende por estrada de ferro (Para os efeitos deste artigo, entende-se por
estrada de ferro qualquer via de comunicao em que circulem veculos de trao mecnica, em
trilhos ou por meio de cabo areo). Outro tipo importante o atentado contra a segurana de
transporte martimo, fluvial ou areo (art. 261), que abriga modalidade (i) preterdolosa, quando
resulta naufrgio, submerso ou encalhe da embarcao ou queda ou destruio da aeronave;
modalidade (ii) qualificada, quando praticado o crime com finalidade de lucro; e modalidade (iii)
culposa, que exige a ocorrncia de desastre (TRF1, ACR 200041000026424). Por ser crime de
perigo comum, se aplica apenas a transporte coletivo (pblico ou privado, de pessoas e coisas). O
tipo no faz meno ao transporte lacustre, aplicando-se o subsidirio art. 262, que serve para
qualquer meio de transporte pblico, porm no abrangidos pelo 260 e 261. Para todos estes tipos
(260-263) h modalidade majorada na ocorrncia de leso corporal (no diz grave) ou morte. Caso
Legacy: atentado contra a segurana de transporte areo, modalidade culposa (art. 261, 3). O
STJ decidiu que os controladores de voo responderiam perante a Justia comum e perante a Justia
Militar, pelo mesmo fato, sem violao ao ne bis in idem12. O art. 264 incrimina o arremesse de
projtil. Projtil qualquer objeto slido que serve para ser arremessado, inclusive por arma de
fogo. Apesar do tipo exigir que o veculo esteja em movimento, Nucci entende que abrange o
veculo que se encontra parado em um congestionamento, somente no se configurando o art. 264
quando o veculo estiver estacionado. Trata-se de crime comum, formal, comissivo, instantneo,
de perigo comum abstrato, admitindo tentativa na forma plurissubsistente. O pargrafo nico prev
o crime qualificado pelo resultado culpa no consequente (leso corporal ou morte). O art. 265
prev o crime de atentado contra a segurana de servio de utilidade pblica. Trata-se de
crime comum, formal, comissivo, instantneo, de perigo abstrato, no se punindo a tentativa por
ser crime de atentado, ou seja, a lei j pune como crime consumado o mero incio da execuo.
Delmanto e Paulo Jos da Costa Jr. entendem possvel a tentativa no caso, reputando, porm de
difcil ocorrncia prtica. J o art. 266 do CP incrimina a interrupo ou perturbao de
servio telegrfico ou telefnico. Trata-se de crime comum, formal, comissivo, instantneo, de
perigo comum abstrato, admitindo tentativa na forma plurissubsistente. Dobra-se a pena do agente

12 CC 91016, 3 Seo, 27.2.09.

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quando a interrupo ou perturbao dos servios ocorrer durante estado de calamidade pblica,
tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta (pargrafo nico).
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20.a. Teoria da Pena.

Jos Augusto Cordeiro da Cruz Neto
Principais obras consultadas: MAYA, Andr Machado. Cincias Penais e Sociedade Complexa
II. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2009. DELMANTO, Celso et al. Cdigo Penal Comentado. 8. ed.
So Paulo: Saraiva, 2010. Resumo elaborado por Roberta de Lima Pretto.
Legislao bsica: Cdigo Penal (art. 59) e Lei de Execuo Penal.

A pena espcie de sano penal (outra espcie a medida de segurana). A funo e a razo de
ser da pena encontram-se umbilicalmente vinculadas funo e razo de ser do Direito Penal,
como instrumento excepcional e subsidirio de controle social, visando a proteger bens
considerados essenciais vida harmnica em sociedade. Sociedade que pressupe igualdade de
direitos e respeito ao prximo em sua mais ampla acepo, fomentando-se o desenvolvimento de
cada um dos seres humanos que a integram em sua plenitude.
A pena, enquanto instituto vinculado ao Direito Penal e ao Direito de Execuo Penal visa ao
futuro, pois, no obstante a punio tenha que se fundamentar na existncia de um fato criminoso
que comprovadamente provou-se ter ocorrido, mediante o devido processo penal, a pena imposta
ao infrator da lei penal, e, sobretudo, a sua execuo, tem na ressocializao e na reintegrao
social do condenado a sua razo de ser. No se pode buscar reparar o dano causado pelo crime
com a inflio da pena, mesmo porque uma vez cometido, no se volta no tempo, como lembra
Giorgio del Vecchio: cada delito cometido , a rigor, qualquer coisa de irreparvel. A matria,
no entanto, no pacfica, existindo diversas teorias acerca dos fins da pena:
Teoria Retribucionista: A punio como vingana (seja como satisfao devida vtima, seja como
uma exigncia decorrente de sentimento de indignao da sociedade) assume um carter absoluto,
sem funo social qualquer. Na filosofia encontra apoio em Kant, para quem retribuio e justia
so inseparveis, sendo a lei penal um imperativo categrico, e em Hegel, ao defender que o delito
a negao do direito e a pena a negao desta negao. Essa teoria assegura a proporcionalidade,
pois pune de acordo com a gravidade do delito (olho por olho, dente por dente, j que a Lei de
Talio um exemplo de sua aplicao). Crtica: A concepo da pena como retribuio nsita ao
sentimento de vingana, uma das reaes menos nobres do ser humano, sendo at mesmo
considerada como qualificadora em alguns crimes (ex. Homicdio qualificado pelo motivo torpe).
A vingana, tambm, algo personalssimo, ligado a um sentimento da vtima e de seus familiares,
no podendo ser um sentimento do Estado. Tambm, a retribuio insustentvel diante da
finalidade do Direito Penal em tutelar a vida harmnica em sociedade, no sendo lgico compensar
ou suprimir um mal (o delito) causando outro mal adicional (o sofrimento da pena).
Teoria da pena como preveno especial: A preveno especial pode atuar de trs formas:
assegurando, com a priso, a comunidade diante dos delinquentes; intimidando o autor, por meio
da pena, para que no cometa futuros delitos; e preservando-o da reincidncia mediante a sua
correo, conforme Claus Roxin. Tem-se a ideia de ressocializao. Crtica: Contudo, o efeito
mais grave em se adotar exclusivamente a teoria da preveno especial que ela levaria a penas
sem limite de durao, j que estaria o condenado preso o tempo necessrio at que estivesse
ressocializado, o que algo subjetivo e de difcil avaliao sem a pessoa ser posta em liberdade.
Todo ser humano tem o direito de ser diferente, arcando, evidentemente, com as consequncias de
sua opo, sendo por isso que a ressocializao h que ser obtida mediante estmulo ao condenado,
oferecendo-lhe benefcios como o da progresso e do livramento condicional e no como algo
forado, obrigatrio.
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Teoria da pena como preveno geral: A pena no deve atuar especificamente sobre o condenado,
mas genericamente sobre a sociedade. A lei deve intimidar a todos os cidados, ainda que a pena
deva ser executada a quem infringiu a lei penal. Tem-se, assim, a dplice vertente da preveno
geral: uma negativa, isto , servindo de contra-estmulo, de inibio do impulso violador de bens
jurdicos protegidos pela lei penal; outra positiva, reafirmando-se sociedade os seus valores,
mediante a efetividade do sistema penal, o que tem um efeito pedaggico, um efeito de conferir
populao a necessria confiana no Poder Judicirio e nas suas instituies, e um efeito
pacificador, j que a aplicao da lei penal a quem cometeu crimes tranquiliza a conscincia
jurdica geral. Crtica: teoria irracional e antijurdica, porque se vale de um homem como
instrumento para a sua simbolizao, o usa como um meio e no como um fim em si, coisifica
um homem, desconhece-lhe abertamente o carter de pessoa, com o que viola o princpio
fundamental em que se assentam os Direitos Humanos.
Teoria Unitria: O legislador de 1894 (posio do CP e da LEP) adotou a denominada teoria
unitria, atribuindo pena trplice funo: de retribuio, de preveno especial e de preveno
geral, sendo o art. 59 do CP expresso em afirmar que a pena ser estabelecida pelo juiz conforme
seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime.
Pode-se dizer que o objetivo do processo de execuo penal a ressocializao do condenado, a
ser alcanada mediante a individualizao da pena em um ambiente prisional saudvel, com
assistncia social, assistncia mdica etc. importante, por isso, conhecer os princpios da sano
penal, previstos na nossa Constituio e na Conveno Americana de Direitos Humanos:
a) Legalidade e anterioridade: a pena deve ser prevista por lei vigente data do fato, inclusive
quanto execuo, retroagindo s no que beneficiar o condenado;
b) Humanidade: Com fundamento no valor da dignidade do ser humano, que exige respeito
integridade fsica, psquica e moral da pessoa, incompatvel com a imposio de tormentos
insuportveis, inadmitindo-se penas de morte (salvo em caso de guerra declarada), perptuas, de
trabalhos forados, de banimento, cruis, e desumanas ou degradantes. Inadmissvel, assim, o
cumprimento de pena privativa de liberdade em estabelecimentos que no garantam um mnimo
de condies humanitrias;
c) Pessoalidade e Individualizao: Ningum pode ser punido por conduta alheia, devendo a pena
ser individualizada em cada caso, no s no momento da sua cominao, como tambm no decorrer
da execuo. A individualizao ocorre no momento da cominao em abstrato, pelo sistema de
penas relativamente indeterminadas, em que o legislador estabelece uma baliza entre o mnimo e
o mximo, no momento da aplicao da pena pelo juiz e no momento da execuo.
d) Proporcionalidade (proibio do excesso): As penas devem sempre guardar razovel proporo
com o delito perpetrado e com a forma de sua execuo. A proporcionalidade deve ser observada
na atividade legislativa e na atividade judiciria, ao aplic-las e execut-las.
e) Proibio da dupla punio (ne bis in idem): Ningum pode ser punido (nem processado) duas
vezes pelo mesmo fato.
f) Jurisdicionalidade: S o Poder Judicirio pode impor pena e execut-la, respeitando o devido
processo legal.
g) Igualdade e Ressocializao: vedada a discriminao entre pessoas presas e soltas, no se
podendo marginalizar indevidamente as primeiras (art. 38, CP); deve-se com elas sempre dialogar,
a fim de buscar sua readaptao social (Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de Nova
York e Conveno Americana de Direitos Humanos).
H no Direito Penal e Constitucional brasileiro as penas proibidas e as permitidas. As penas
proibidas so a pena de morte (salvo em caso de guerra declarada), pena de carter perptuo (o CP
prev prazo mximo de 30 anos para o cumprimento das penas privativas de liberdade), pena de
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trabalhos forados, pena de banimento e penas cruis. As penas permitidas so as penas privativas
de liberdade, as penas restritivas de direitos e a pena pecuniria.
As espcies de penas privativas de liberdade so a recluso, a deteno e a priso simples. As
restritivas de direito so a prestao de servios comunidade, a limitao de fim de semana, a
interdio temporria de direitos, a perda de bens e valores e a prestao pecuniria (5 espcies).
A pena pecuniria, que no se confunde com a pena restritiva de direito de prestao pecuniria,
a multa.
Uma das diferenas entre a pena de recluso e a de deteno o regime de cumprimento. A pena
de recluso pode ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto, enquanto que a pena de
deteno, apenas nos regimes semi-aberto e aberto. Os regimes de cumprimento das penas fazem
parte do sistema de execuo progressiva, aos cuidados do juiz da execuo, visando
ressocializao do apenado. H a progresso, ou seja, a transferncia para regime menos rigoroso,
de acordo com o mrito do condenado (bom comportamento carcerrio), aps cumprido um sexto
da pena, ao menos, no regime anterior. A Lei 10.792/03, que alterou a LEP, no mais exige parecer
pela Comisso Tcnica de Classificao, bem como a realizao de exame criminolgico como
condio progresso, embora parcela da jurisprudncia entenda que o juiz da execuo, de modo
fundamentado, poder determinar a realizao do exame se as peculiaridades do caso
recomendarem. H a regresso, isto , a volta ao regime mais severo, quando houver prtica de
crime doloso ou falta grave, ou quando sofrer condenao por crime anterior, cuja pena, somada
ao restante da pena em execuo, tornar incabvel o regime mais benfico. Antes de sofrer a
regresso dever o condenado ter respeitado seu direito de defesa.
Grupo IV PENAL 319

20.b. Aspectos relativos represso penal contidas em convenes internacionais sobre

corrupo, organizaes criminosas, trfico de pessoas, trfico de armas, terrorismo e
escravido
Amanda Tenrio

Fonte: Shaw, Malcolm N. Direito Internacional. 2010. Editora Martins Fontes; Portela, Paulo
Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. Ed. Jus Podium. 3 edio: 2011;
Piovesan, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional. 2 edio: 2011. Ed. Saraiva; Jnior
Baltazar, Jos Paulo. Crimes Federais. Editora Livraria do Advogado. Stima edio: 2011;
Sobrinho, Mario Sergio. Crime organizado Aspectos Processuais. Coord: Antonio Scarance
Fernandes. Editora Revista dos Tribunais: 2009; Campedelli, Andr Collins. Terrorismo,
libertao nacional e proibio de ataques contra civis: clusulas de excluso de aplicao da
conveno ampla sobre terrorismo das Naes Unidas - Dissertao (orientador: Eugnio Arago).
Artigos: Wiecko, Ela. A Criminalizao do trfico de mulheres: proteo das mulheres ou reforo
da violncia de gnero; Wiecko, Ela. Trfico de Pessoas: da Conveno de Genebra ao Protocolo
de Palermo; Wiecko, Ela. A Legislao Penal brasileira sobre o trfico de pessoas e a imigrao
ilegal/irregular frente aos Protocolos Adicionais Conveno de Palermo; Wiecko, Ela. Novas
Perspectivas para a tese da competncia da Justia Federal para o Crime de Trabalho Escravo;
Wiecko, Ela. Consideraes sobre a interpretao jurdico-penal em matria de escravido;
Manual AGU no Combate Corrupo; Kovac, Matija. International Criminalisation of
Terrorism; Macedo, Paulo Emlio Vauthier Borges de. A Aplicao da Conveno Interamericana
contra o Terrorismo no Brasil; Garcia, Mnica Nicida. TRS CONVENES
INTERNACIONAIS ANTICORRUPO E SEU IMPACTO NO BRASIL. Disponvel em
http://2ccr.pgr.mpf.gov.br/coordenacao/grupos-de-trabalho/combate-crimes-cirberneticos/artigos-
1/Tres%20Convencoes%20Internacionais%20Anticorrupcao%20e%20seu%20impacto%20no%
20Brasil.pdf. Legislao: Decreto 5687/06 (Conveno de Mrida). Decreto 5014/04 (Conveno
de Palermo). Decreto 5017/04 (Trfico de pessoas).

Saliente-se que os tratados a seguir analisados representam instrumentos multilaterais de

cooperao penal e processual penal. De qualquer maneira, deve restar claro que pode haver
cooperao entre os entes estatais, mesmo que no haja tratado para tanto. A fundamentao pode
constar unicamente dos ordenamentos internos.

1. Corrupo
No difcil constatar hoje que a corrupo est globalizada e intrinsecamente relacionada aos
delitos transnacionais, como lavagem de dinheiro, trfico de drogas e de pessoas, etc. Deste modo,
a preveno e represso da corrupo deve ocorrer tambm de forma globalizada. Esta atuao
conjunta possibilitada pelos tratados internacionais sobre o tema.
Em primeiro lugar, o bem afetado pela corrupo o patrimnio e a moralidade administrativa.
Apesar de haver conexo imediata com o patrimnio pblico, as preocupaes iniciais com a
corrupo se fundamentaram no patrimnio privado (empresas com atuao no comrcio
internacional). Assim, foi aprovada a Conveno sobre Corrupo de Funcionrios Pblicos em
Transaes Comerciais Internacionais (Decreto n. 3678/00). Em consonncia com este acordo
internacional, foram tipificadas as condutas de favorecimento a funcionrio pblico, como
preceituam os arts. 337-B, 337-C e 337-D do Cdigo Penal.
Grupo IV PENAL 320

O Brasil recebeu ento, em uma segunda fase de aplicao do referido tratado, recomendao para
prever sanes s pessoas jurdicas praticantes do crime de corrupo do funcionrio estrangeiro.
Saliente-se que, no projeto do novo Cdigo Penal, h previso sobre o tema, em atendimento
recomendao.
Posteriormente, foi assinada e ratificada pelo Brasil a Conveno Interamericana contra a
Corrupo (1996 adotada no mbito da OEA) (Decreto n. 4410/02). Pode-se afirmar que ela foi
o primeiro instrumento dedicado especificamente ao combate corrupo, como resultado da
transcendncia internacional da corrupo e da necessidade de viabilizar a cooperao entre pases.
Isto porque, apesar de ter sido promulgada aps a Conveno sobre Corrupo de Funcionrios
Pblicos, a mesma j existia no contexto internacional.
No mbito legislativo, pode-se dizer que o Brasil cumpre com a maior parte das recomendaes
presentes neste instrumento. O problema que h disperso destas normas entre os vrios ramos
do direito. A conveno deve atuar como catalisador para criao de um sistema de combate
corrupo.
Para que fique claro, o nico ato previsto na conveno ainda no tipificado como crime pelo
ordenamento brasileiro o de enriquecimento ilcito. Ainda assim, apesar de no configurar crime,
j h represso da conduta, vez que reconhecida como de improbidade administrativa, motivo pelo
qual no possvel afirmar descumprimento ao tratado. De qualquer modo, tambm no projeto do
novo Cdigo Penal, existe previso deste delito.
Por ltimo, foi promulgada pelo Brasil a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo (2003
- Conveno de Mrida) (Decreto n. 5687/06). Este instrumento bem mais detalhado que os
anteriores.
O Captulo III trata das condutas que devem ser penalizadas no mbito penal. Fala-se da
necessidade de prazos prescricionais dilatados, apreenso e confisco de bens, indenizaes, etc.
Exemplificativamente, o tratado prev as condutas tpicas de suborno, seja de funcionrio
nacional, seja estrangeiro, de peculato, de trfico de influncia, de abuso de funes, de
enriquecimento ilcito, etc.
Ela estabelece a necessidade de indicar autoridades especificamente para combate corrupo.
Incentiva ainda no apenas a cooperao entre rgos pblicos, mas entre estes e o setor privado
(art. 35 a 37).
O Captulo IV trata da cooperao internacional, enquanto o captulo V, por sua vez, trata da
recuperao de ativos (art. 51). a primeira previso internacional de recuperao total dos ativos
e estmulo criao de uma cultura anticorrupo.

2. Organizaes Criminosas

A Conveno das Naes Unidas contra o crime organizado transnacional (Palermo, 2000)
(Decreto n. 5014/04) conhecida tambm como conveno de Palermo. Seu objetivo, como o
nome j indica, o combate ao crime organizado transnacional.
O glossrio do Conselho Nacional de Justia (CNJ) dispe que crime organizado transnacional
ato criminoso cuja execuo ocorre em mais de um Estado, mas tambm aquele que produz efeitos
em mais de um Estado ou cujo produto levado para fora do Estado em que foi cometido. Essa
atividade utiliza as facilidades conectivas da globalizao para expandir sua rea de influncia
pelo mundo e para dificultar o trabalho estatal de fiscalizao e manuteno da segurana.
A aplicao da Conveno delimitada pelos termos dos artigos 2 e 3. O primeiro lista uma srie
de definies necessrias a um entendimento unssono do contedo da Conveno e o segundo
Grupo IV PENAL 321

determina o mbito de aplicao das normas da Conveno. De tal modo, fundamental o

entendimento de certas definies tais como a de grupo criminoso organizado (item a), infrao
grave (item b), grupo estruturado (item c), bloqueio ou apreenso (item f), confisco (item
g) e entrega vigiada (item i) para a utilizao desta norma de forma mais completa. Destarte,
considera-se aplicvel referida Conveno a investigao, instruo e julgamento das infraes
j enunciadas e das infraes graves (conforme o item b do artigo 2) desde que estas infraes
tenham carter transnacional ou envolvam um grupo criminoso organizado. Assim, no h um rol
exaustivo das infraes objeto de represso pelo tratado em anlise, pois qualquer infrao que se
amolde ao conceito de infrao gravepode ser objeto.
Deste modo, alguns fatores determinam a transnacionalidade do delito, como ser cometido em
mais de um Estado, envolver participao de grupos organizados de mais de um pas ou produzir
efeitos substanciais em territrios de entes distintos, entre outros.
O conceito de grupo criminoso organizado, por sua vez, grupo estruturado de trs ou mais
pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma
ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta
ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material (art. 2, a).
Dentre as medidas que podem ser tomadas, citam-se: confisco e apreenso do produto das
atividades ilcitas; restituio do produto ou bens confiscados ao Estado onde se encontrem as
vtimas; extradio; transferncia de processos e de presos; assistncia judiciria recproca; e
investigaes conjuntas (Portela, p. 472).
Os efeitos da cooperao so delimitados no artigo 18, item 3, como seguem: a) Recolher
testemunhos ou depoimentos; b) Notificar atos judiciais;c) Efetuar buscas, apreenses e
embargos; d) Examinar objetos e locais; e) Fornecer informaes, elementos de prova e pareceres
de peritos; f ) Fornecer originais ou cpias certificadas de documentos e processos pertinentes,
incluindo documentos administrativos, bancrios, financeiros ou comerciais e documentos de
empresas; g) Identificar ou localizar os produtos do crime, bens, instrumentos ou outros elementos
para fins probatrios; h)Facilitar o comparecimento voluntrio de pessoas no Estado Parte
requerente; i) Prestar qualquer outro tipo de assistncia compatvel com o direito interno do Estado
Parte requerido.
A referida foi suplementada por trs protocolos, que abordam reas especficas de atuao do crime
organizado: Protocolo para prevenir, suprimir e punir o trfico de pessoas, especialmente mulheres
e crianas; Protocolo contra o contrabando de imigrantes por terra, ar e mar; Protocolo contra a
fabricao ilegal e o trfico de armas de fogo, inclusive peas acessrios e munies. Cada qual
ser analisado nos crimes a seguir relacionados.
Os Estados podem recusar, excepcionalmente, a execuo do pedido de Cooperao. Esta recusa
se fundamenta no princpio da soberania estatal, tal como quando o Estado requerido considere
que a execuo do pedido pode afetar sua soberania, sua segurana, sua ordem pblica, ou outros
interesses essenciais ou quando o pedido for de encontro ao sistema jurdico no que concerne
cooperao judiciria ou, pelo princpio do ne bis in idem, se tal crime j ser alvo de processo ou
investigao no pas requerido.
Analisado a norma internacional que versa sobre o tema, necessria uma incurso em nosso
ordenamento jurdico.
Foi editada a lei 9034/05, que dispe sobre a utilizao de meios operacionais para preveno e
represso de aes praticadas por organizaes criminosas. Contudo, o diploma no definiu o
conceito de organizao criminosa. Este diploma esboa preocupao processual com a represso
dos crimes empreendidos por tais organizaes, trazendo novas formas de investigao, tais como
ao controlada e infiltrao policial.
Grupo IV PENAL 322

O STF13 j entendeu que no poderia ser aplicado o conceito de organizao criminosa previsto
no tratado em anlise, para fins de tipificao de delito, pois no restaria atendido o princpio da
legalidade. Saliente-se que o STJ14 tem posicionamento diferente, aceitando a introduo do
conceito de organizao criminosa prevista na Conveno de Palermo.

3. Trfico de pessoas

O glossrio do CNJ define o trfico de pessoas como recrutamento, transporte, transferncia,

alojamento ou acolhimento de pessoas mediante ameaa ou uso da fora ou outras formas de
coao: rapto, fraude, engano, abuso de autoridade ou situao de vulnerabilidade ou entrega ou
aceitao de pagamentos ou benefcios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha
autoridade sobre outra para fins de explorao. A explorao incluir, no mnimo, a explorao da
prostituio de outrem ou outras formas de explorao sexual, o trabalho ou servios forados,
escravatura ou prticas similares escravatura, servido ou remoo de rgos.
A preocupao inicial com o trfico de pessoas foi com o trfico de negros, objeto de comrcio. O
mesmo tratado sobre a Abolio da Escravatura, em 1956, estipulou a obrigao de definir como
crimes a conduta de transportar ou tentar transportar escravos de um pas a outro.
Depois veio a preocupao com o trfico de mulheres brancas para prostituio. Em 1904, foi
firmado Acordo para a Represso do Trfico de Mulheres brancas. A partir de ento, foram
assinados vrios tratados sobre o tema.
Essa sucesso histrica pode ser dividida em duas fases: antes e depois da Conveno de 1949, ou
seja, no contexto da Liga das Naes e no mbito da ONU, com expressa anulao e substituio
das normas anteriores. Na primeira fase, entendia-se que o consentimento de mulheres maiores
excluiria a infrao. Esta ideia foi modificada pela Conveno de 1933.
A Conveno de 1949 veio valorizar a dignidade e o valor da pessoa humana, como bens afetados
pelo trfico. Vtima podia ser qualquer pessoa, independentemente de sexo ou idade. Aqui, a
pessoa que exerce a prostituio tratada como vtima, enfatizando a obrigao estatal de
preveno, reeducao e readaptao social. Esta nova postura, de proteo total em face da vtima
do crime de trfico, acaba por desconsiderar a liberdade do indivduo. Este tpico ser melhor
analisado quando do estudo do consentimento.
A ineficcia da Conveno de 1949 foi reconhecida pela Conveno sobre eliminao de todas as
Formas de Discriminao contra a Mulher (1979), que obriga os Estado a tomar medidas contra o
trfico e a prostituio.
Em 1994, resoluo da Assemblia Geral da ONU define o trfico como movimento ilcito ou
clandestino de pessoas atravs das fronteiras nacionais e internacionais, principalmente de pases
em desenvolvimento ou pases com economia em transio, com o fim de foras crianas e
mulheres a situaes de opresso e explorao sexual ou econmica (...).
Em 1995, na Quarta Conferncia Mundial sobre a Mulher foi reconhecido o conceito de
prostituio forada como violncia. A contrario sensu, a prostituio livremente exercida no
representaria violao dos direitos humanos. Isto significa uma alterao do paradigma da
Conveno de 1949. o resgate dos direitos da personalidade da prpria vtima.
Pelo Estatuto do TPI, o conceito de escravido sexual tem como elemento o exerccio de um
atributo de direito de propriedade.

13 Informativo 670 - HC 96007/DF

14
HC 171.912/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 13/09/2011.
Grupo IV PENAL 323

A Conveno Interamericana de 1998 sobre o Trfico Internacional de Menores trata do trfico

como a transferncia/subtrao/reteno de menor com fins ilcitos, elencando entre eles a
prostituio, servido, etc.
Em meio a este contexto disperso de dispositivos normativo, a Assemblia Geral da ONU aprovou
o Protocolo Adicional Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional
(Palermo, 2000) (Decreto n. 5017/04). Em seu art. 3 define:

Para efeitos do presente Protocolo:

a) A expresso "trfico de pessoas" significa o recrutamento, o transporte, a transferncia, o
alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo ameaa ou uso da fora ou a outras formas
de coao, ao rapto, fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou situao de vulnerabilidade
ou entrega ou aceitao de pagamentos ou benefcios para obter o consentimento de uma pessoa
que tenha autoridade sobre outra para fins de explorao. A explorao incluir, no mnimo, a
explorao da prostituio de outrem ou outras formas de explorao sexual, o trabalho ou servios
forados, escravatura ou prticas similares escravatura, a servido ou a remoo de rgos;
b) O consentimento dado pela vtima de trfico de pessoas tendo em vista qualquer tipo de
explorao descrito na alnea a) do presente Artigo ser considerado irrelevante se tiver sido
utilizado qualquer um dos meios referidos na alnea a);
c) O recrutamento, o transporte, a transferncia, o alojamento ou o acolhimento de uma criana
para fins de explorao sero considerados "trfico de pessoas" mesmo que no envolvam nenhum
dos meios referidos da alnea a) do presente Artigo;
d) O termo "criana" significa qualquer pessoa com idade inferior a dezoito anos.

O conceito trazido de explorao mais amplo que o de prostituio, pois engloba o turismo
sexual, o casamento forado, a pornografia infantil, entre outros.
Os Estados que ratificaram a Conveno de 1949 continuam obrigados a eles at a sua denncia.
No contexto internacional, atualmente, no h limitao quanto aos sujeitos protegidos e h
condenao de todas as formas de explorao. Atualmente, pode-se dizer que a represso ao trfico
de pessoas no se fundamenta apenas na prostituio, mas em qualquer fim ilcito.
Com relao ao consentimento, foi feito uma diferenciao, pois este s ser vlido se no forem
vtimas crianas ou adolescente. Deve ser salientado que o nosso ordenamento interno no o previu
como causa de excluso da antijuridicidade. A doutrinadora Ela Wiecko defende a validade do
consentimento, afirmando inclusive que sua desconsiderao, no caso da vtima mulher, poder
reforar a discriminao de gnero. Isto porque haveria desconsiderao da liberdade individual
da mulher, capaz de tomar suas prprias decises.
Em nosso ordenamento, o crime de trfico internacional de pessoas foi tipificado no art. 231 do
Cdigo Penal.
Outro tipo foi previsto no art. 207 do CP, que trata do aliciamento de trabalhadores. Este tambm
configura trfico internacional de pessoas, mas com afronta a organizao do trabalho. O art. 245
do CP trata da entrega de filho menor. Ainda quando a vtima for criana ou adolescente, ver art.
239 e 244-A do Estatuto da Criana e do Adolescente.
A criminalizao existente diferencia-se pelo objeto protegido. Assim, no trfico internacional par
afins de prostituio, a moralidade pblica; no recrutamento fraudulento de trabalhadores, a
organizao do trabalho; no trfico de crianas e adolescentes, a famlia; na introduo
clandestina de estrangeiro a f pblica ou a administrao pblica.
Grupo IV PENAL 324

Para ficar em sintonia com o Protocolo Adicional Conveno de Palermo, o Brasil precisa rever
a legislao penal, para definir um tipo bsico de trfico de pessoas e os tipos derivados, inclusive
para manter congruncia entre as penas cominadas. Para tanto, necessrio modificar o modo de
sistematizao do Cdigo Penal, organizado de acordo com o bem jurdico protegido. Uma das
sugestes a criao de um captulo de crimes contra a dignidade humana.
O trfico internacional de pessoas para fins de prostituio (art. 231), assim como o de crianas e
adolescentes (art. 239 do ECA), o aliciamento para fins de emigrao (art. 207 do CP) e a
introduo clandestina de estrangeiro (art. 125, XII, da lei 6815/90) por definio so crimes
transnacionais.
Atualmente, pode-se dizer que a represso ao trfico de pessoas no se fundamenta apenas na
prostituio, mas em qualquer fim ilcito.

4. Trfico de armas

A Conveno Interamericana contra a Fabricao e o Trfico Ilcito de Armas de Fogo, Munies,

Explosivos e outros Materiais Correlatos, promulgada pelo Decreto 3229/99, trata da represso ao
trfico de armas, com objetivo tambm de fomentar a cooperao entre os pases.
O art. I traz algumas definies, saltando a importncia do que considerado fabricao ilcita
(com componentes ou peas ilicitamente traficados; ou sem licena de uma autoridade
governamental competente do Estado Parte onde se realizar a fabricao ou montagem; ou quando
as armas de fogo para as quais se requeira marcao no forem marcadas no momento de
fabricao), para fins de abrangncia da conveno em anlise.
O trfico ilcito, por sua vez, relaciona-se com a existncia de autorizao dos pases que
exportaro ou importaro as armas, munies e demais artefatos objeto de controle.
O compromisso internacional foi cumprido com a edio do Estatuto do Desarmamento. Deste
modo, o trfico internacional de armas de fogo foi tratado pelo diploma n. 10.826/03,
especificamente no art. 18. Antes desta previso, a conduta de traficar armas era enquadrada no
tipo de contrabando. Os tipos so de perigo abstrato.
Ainda no contexto internacional, recentemente, foi concludo um Tratado sobre Comrcio de
Armas, no mbito da ONU. O mesmo ainda no est em vigor, pois depende da assinatura de 50
pases para tanto. Tambm no foi assinado pelo Brasil, mas pela sua importncia e provvel
adeso, alguns comentrios so necessrios.
Inicialmente, nota-se que o tratado no destoa de previses anteriores nos instrumentos
internacionais j analisados. Sua importncia se deve a inteno de universalizao de seus
preceitos. O Artigo 2 lista quais as armas englobadas pelo tratado, assim como quais condutas
devem ser rechaadas. Estas previses no devem ser interpretadas restritivamente, em virtude
mesmo dos conceitos amplo que o texto utilizou.
Mesmo nos casos em que a comercializao no proibida, o tratado prev regras de controle das
armas.
Obs.: os comentrios feitos ao tratado de armas da ONU foram prprios da resumidora, em virtude
da ausncia de bibliografia sobre o texto recm aprovado.

5. Terrorismo
Grupo IV PENAL 325

Ele considerado uma delito internacional. Esta posio confirmada pelas declaraes da ONU,
que reconhecem que atos de terrorismo agridem os direitos humanos, a democracia, etc. De forma
genrica, atingem interesses da comunidade internacional.
A definio do terrorismo uma grande dificuldades. O glossrio do CNJ define o terrorismo como
uso ou ameaa de uso premeditado de violncia ou brutalidade espetacular e indiscriminada para
a consecuo de um objetivo poltico, por meio da intimidao ou produo do medo dirigido para
uma audincia maior que suas vtimas diretas (POLETTO, Ricardo dos Santos. Terrorismo e
contra-terrorismo na Amrica do Sul: as polticas de segurana de Colmbia, Argentina e Peru.
2009. Dissertao (Mestrado em Relaes Internacionais) - Instituto de Relaes Internacionais,
Universidade de Braslia, 2009. Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/handle/26501/1311. Acesso
em: 19 fev. 2010).
Em sua dissertao, Capendelli, diz que De acordo com Alex P. Schmid, existem 10 elementos
que esto presentes na maioria dos atos terroristas e podem ser encontrados nas definies
acadmicas e de governos. Ele afirma que nenhum desses elementos precisa estar presente em
todos os casos, necessariamente. Alm disso, ele afirma que possvel que dois incidentes de
terrorismo no tenham nenhum elemento coincidente, com base na ideia de semelhana familiar.33
Os elementos so estes: 1. O uso demonstrativo de violncia contra seres humanos; 2. A ameaa
(condicional) de (mais) violncia;3. A produo deliberada de terror/medo em grupo alvo;4.
Determinar civis, no combatentes e inocentes como alvo; 5. O propsito de intimidao, coero
e/ou propaganda; 6. O fato de que se trata de um mtodo, ttica ou estratgia de lutar em conflitos;
7. A importncia de comunicar o(s) ato(s) de violncia a audincias maiores;8. A natureza ilegal,
criminosa e imoral do(s) ato(s) de violncia;9. O carter predominantemente poltico do ato; 10.
Seu uso como instrumento de guerra psicolgica para mobilizar ou imobilizar setores do pblico.
No se entende que o terrorismo apenas aquilo que as convenes que descrevem atos especficos
preveem, embora no haja uma conveno vigente de alcance universal elaborada para lidar com
o terrorismo de modo genrico. Implicitamente, reconhece-se que o terrorismo um tipo de crime
genrico, com caractersticas prprias, que se manifesta por meio desses atos especficos que so
descritos nas convenes respectivas. Isso demonstrado pela adoo de definies genricas em
tratados regionais, em legislaes nacionais e em resolues de rgos da ONU. Nessas
resolues, inclusive, ressalta-se a preocupao de manter o conjunto de instrumentos jurdicos
que lidam com o terrorismo sob contnua reviso, para garantir que no haja manifestaes de
terrorismo que no estejam previstas.
As normas que probem o terrorismo no direito internacional penal estabelecem um sistema de
implementao indireta. O sistema de implementao indireta depende dos sistemas judiciais
nacionais e baseia-se no princpio aut dedere aut judicare. Os tratados de alcance universal sobre
terrorismo tm uma estrutura bastante semelhante. Eles no estabelecem penas para os crimes
definidos, mas obrigam os Estados parte a determinar penas para os crimes em sua legislao
interna, pois os responsveis so julgados pela justia domstica dos Estados parte. Isso pode ser
criticado, pois nenhuma consequncia prevista para o descumprimento da obrigao. Alm disso,
no h uma hierarquia de importncia entre as obrigaes de extraditar ou de processar para
garantir que o processo seja justo e efetivo.
Um marco para anlise do fenmeno do terrorismo o ataque aos EUA, em 11 de setembro.
A questo deve ser aprofundada. Desde o Pacto Briand-Kellog (Pacto de Paris de 1928), a guerra
foi proscrita como meio vlido de soluo de controvrsias. At ento, o jus ad bellum era meio
legtimo de assegurar pretenso no direito internacional.
As excees ao uso da fora sero, atualmente, reconhecidas em situaes especficas pelo
Conselho de Segurana (casos de guerra defensiva).
Grupo IV PENAL 326

No sculo XIX, considerava-se legal o uso da fora para proteger cidados e patrimnio de um
Estado no exterior. Atualmente, este quadro no mais aceito. A questo atual o uso da legtima
defesa nesses casos. No deve ser aceito este instituto, pois o mesmo serve defesa de um Estado
e no de indivduos especficos (Shaw, p. 851). Os EUA tem se valido deste argumento, a exemplo
da interveno em Granada (1984) e no Panam (1989). Nestes casos, questionou-se, inclusive, a
proporcionalidade do nvel de ameaa aos cidados norte-americanos.
Lembrando ainda o Caso das Malvinas (Reino Unido x Argentina), posio mais aceita defende
que um Estado pode se valer de legtima defesa mesmo quanto esteja em discusso a posse do
territrio (Shaw, p. 853).
A questo um pouco complexa, pois o conceito de guerra sempre foi atrelada ao de estado, tanto
que o art. 1 define agresso como uso de fora armada por um Estado contra a soberania de outro.
Assim, apesar de a Al-Qaida no ser reconhecida sequer pelo direito interno, o fato de o
Afeganisto ser conivente prtica do terrorismo o colocou em posio de agressor, de acordo
com EUA. O Conselho no reconheceu a invaso dos EUA como agresso, mas reconheceu a
legtima defesa.
A Resoluo n. 3314/74, por sua vez, reconhece a legtima defesa no caso de agresso armada
indireta (tese americana na guerra do Vietn), mas este conceito no bem aceito no direito
internacional. A Corte Internacional de Justia, por exemplo, no reconheceu a hiptese no caso
de assistncia a rebeldes (no configurando operao de vulto), seja pelo envio de pessoas, seja
pelo envio de dinheiro ou armamentos.
Foi tambm editada uma Resoluo Antiterrorismo (n. 1373/01) pelo Conselho, alargando ainda
mais os poderes do rgo, pois permite atuao preventiva. Antes o Conselho s poderia se
manifestar sobre o caso concreto. Tambm h uma convocao dos Estados a represso ao
terrorismo, tornando obrigatrias normas internacionais que os Estados no ratificaram. Fala-se
em uma legislao internacional. norma de soft law, com efeitos nada soft.
Alm disso, a resoluo determina que os Estado no devem conceder condio de refugiado aos
terroristas, com repercusso na Conveno Interamericana contra o Terrorismo.
Deve-se ter em mente que as hipteses previstas no art. 3 da Carta no so taxativas, assim no se
pode dizer que o Conselho agiu contra legem.
O Conselho de Segurana das Naes Unidas concedeu carta branca ao EUA, aps 11 de setembro,
atravs da resoluo 1368/2001, que classifica o terrorismo como ameaa paz e segurana e
permite o direito de legtima defesa. No foi definido contra quem ela seria oposta. A questo
que a legtima defesa j estava prevista como direito natural no art. 51 da Carta. O exerccio deste
no depende de qualquer autorizao. Basta o Estado afrontado comunicar seus atos
posteriormente.
O Conselho de Segurana, por sua vez, tem atuado ativamente, classificando atos terroristas como
ameaa paz e segurana mundiais.
Piovesan alerta para a doutrina de segurana adotada pelos EUA: unilateralismo, ataques
preventivos e hegemonia do poderio militar norte-americano. Argumenta que os ataques
preventivos, se alegados por todos os Estados, causariam a morte do Direito internacional.
O terror causado pelo terrorismo contextualiza o Estado de polcia no campo internacional,
desafiando a construo de um Estado de Direito Internacional. A autora defende que o combate
ao terrorismo deve se dar atravs da consolidao dos delineamentos de um Estado de Direito no
plano internacional (p. 61).
Questiona-se ainda a existncia de legtima defesa antecipada (Shaw, p. 848-849), citando-se casos
como o ataque de Israel aos vizinhos rabes, aps bloqueio no Porto de Eilat. A questo que a
depender do grau de antecipao, a legtima defesa poderia se configurar em uma agresso. Em
Grupo IV PENAL 327

geral, pode-se dizer que os Estados no se sentem a vontade com o termo, preferindo flexibilizar
com o conceito de ataque armado. Fato que os conceitos de necessidade e proporcionalidade
constituem ncleo da definio da legtima defesa.
Outra controvrsia a possibilidade de um Estado agir em legtima defesa de outro, atravs da
denominada legtima defesa coletiva. Esta pode ser conceituada como a combinao de diversos
direitos individuais legtima defesa ou como uma instituio especfica ou ainda como base de
sistemas abrangentes de segurana regional (Shaw, p. 853). Na prtica, os Estados adotaram a
segunda interpretao (Caso Nicargua). Foi exigida a uma declarao prvia por parte do Estado
agredido e um pedido de assistncia.
Aps os atentados do 11 de setembro, a Assemblia da OEA editou a Resoluo 1840/02, que
proclama a Conveno Interamericana contra o terrorismo. J existia esta preocupao desde 1998,
atravs de comit criado para tanto, mas os atentados deram mais fora aos trabalhos. Mesmo antes
disso, j havia outros diplomas que versavam sobre o tema. Os atentados tambm foram
considerados atos de guerra no contexto interamericano.
A Conveno Interamericana contra o Terrorismo, em ser art. 215, fala em delitos e no agresso
armada. Assim, se tais atos receberam apoio ou cobertura de um Estado, configuraro atos de
guerra. Tambm se iniciou a discusso sobre o fato do crime do terrorista ser ou no um crime
poltico, com (im)possibilidade de concesso de asilo. O art. 11 da Conveno estabeleceu a
inaplicabilidade da exceo do delito poltico. Nos art. 12 e 13, probe-se a concesso de condio
de refugiado ou de asilo, quando houver fundadas suspeitas de ato terrorista.
O art. 4, 4, da Conveno em anlise define que no poder ser aplicada a pena de morte nem por
delitos polticos, nem por delitos comuns.
Por outro lado, o Pacto de San Jos da Costa Rica permite, em seu art. 27, 1, que algumas
garantias sejam suspensas, em caso de guerra. Excepciona a pena de morte ao crime poltico,
mantendo sua vedao mesmo nestes casos de suspenso autorizada. Com relao aos delitos
comuns, a garantia contra a pena de morte poderia ser suspensa.
O ordenamento brasileiro, por sua vez, erigiu o repdio a terrorismo como princpio constitucional,
a orientar o Estado nas suas relaes internacionais. So ainda vedados fixao de fiana,
concesso de graa ou anistia. Em funo destas disposies, Celso de Melo (Extradio n. 855/04)
entendeu que no se pode conferir o mesmo tratamento privilegiado concedido ao criminoso
poltico, no caso do terrorista. O terrorismo configura afronta s prprias instituies democrticas.
Com relao ao crime poltico, existem as teorias objetiva (considera o bem jurdico afetado), a
subjetiva (considera a motivao do agente) e a mista (mais aceita). Fala-se ainda em teorias
extensivas (no apenas os atentados contra organizao poltica, mas qualquer ato com motivao

15
Artigo 2 - Instrumentos internacionais aplicveis 1. Para os propsitos desta Conveno, entende-se por "delito"
aqueles estabelecidos nos instrumentos internacionais a seguir indicados: a. Conveno para a Represso do
Apoderamento Ilcito de Aeronaves, assinada na Haia em 16 de dezembro de 1970. b. Conveno para a Represso
de Atos Ilcitos contra a Segurana da Aviao Civil, assinada em Montreal em 23 de dezembro de 1971. c. Conveno
sobre a Preveno e Punio de Crimes contra Pessoas que Gozam de Proteo Internacional, Inclusive Agentes
Diplomticos, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 14 de dezembro de 1973. d. Conveno
Internacional contra a Tomada de Refns, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 17 de dezembro de
1979. e. Conveno sobre a Proteo Fsica dos Materiais Nucleares, assinada em Viena em 3 de dezembro de 1980. f.
Protocolo para a Represso de Atos Ilcitos de Violncia nos Aeroportos que Prestem Servios Aviao Civil
Internacional, complementar Conveno para a Represso de Atos Ilcitos contra a Segurana da Aviao Civil,
assinado em Montreal em 24 de dezembro de 1988. g. Conveno para a Supresso de Atos Ilegais contra a Segurana
da Navegao Martima, feita em Roma em 10 de dezembro de 1988. h. Protocolo para a Supresso de Atos Ilcitos
contra a Segurana das Plataformas Fixas Situadas na Plataforma Continental, feito em Roma em 10 de dezembro de
1988. i. Conveno Internacional para a Supresso de Atentados Terroristas a Bomba, adotada pela Assemblia Geral
das Naes Unidas em 15 de dezembro de 1997. j. Conveno Internacional para a Supresso do Financiamento do
Terrorismo, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 9 de dezembro de 1999.
Grupo IV PENAL 328

poltica) ou restritivas (somente condutas que lesionam a existncia constitucional do pas e

tenham fins polticos). A questo que estas classificaes diferenciam o crime poltico do crime
comum, mas no conseguem faz-lo com tanta clareza com relao ao crime de terrorismo.
Luiz Regis Prado (citado no artigo A Aplicao da Conveno Interamericana contra o Terrorismo
no Brasil) tenta diferenci-los pela sua escala. No caso do terrorismo, no h exaurimento nas
condutas criminosas, pois se objetiva desequilibrar a ordem vigente. Simplificando a questo,
afirma que se apenas um pas for atingido, haver crime poltico. Se forem dois ou mais, haver
terrorismo.
A ausncia de uma definio clara do conceito de terrorismo no nosso ordenamento causa
insegurana. A lei 10.744/03, em seu art. 1, 4, diz que Entende-se por ato terrorista qualquer ato
de uma ou mais pessoas, sendo ou no agentes de um poder soberano, com fins polticos ou
terroristas, seja a perda ou dano dele resultante acidental ou intencional. Pela leitura, depreende-
se que existiram vrias dvidas quando de sua aplicao. E, mais, no h a definio tpica do
crime de terrorismo. De qualquer forma, mesmo que no haja conceito unvoco, a indefinio
diminuda pelos diversos tratados sobre a matria.
A lei de segurana nacional (lei 7170/83), por seu lado, foi editada em poca ditatorial. Seu
contedo ainda no foi declarado inconstitucional, mas pairam sobre ela vrias suspeitas. Em seu
art. 20, ela traz a seguinte previso: Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqestrar, manter em
crcere privado, incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de
terrorismo, por inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados manuteno de
organizaes polticas clandestinas ou subversivas. Pena: recluso, de 3 a 10 anos. Pargrafo nico
- Se do fato resulta leso corporal grave, a pena aumenta-se at o dobro; se resulta morte, aumenta-
se at o triplo. Apesar de trazer o termo terrorismo, ela no a conceitua, permanecendo os mesmos
questionamentos.
Por causa do j dito, a Conveno Interamericana deve encontrar dificuldade em sua aplicao no
Brasil.
Em concluso, pode-se dizer que o terrorismo, quando responsabilizado o indivduo, crime
comum; mas, quando responsabilizado o Estado, crime poltico.
Como ficariam os direitos humanos dos terroristas? Dworkin (citado no artigo A Aplicao da
Conveno Interamericana contra o Terrorismo no Brasil) afirma que um direito humano s pode
ser limitado por outro direito humano. No caso do terrorismo, a limitao ocorre por medida de
persecuo penal.
No caso dos prisioneiros de Guantnamo, a prpria Corte americana decidiu que os mesmos teriam
direito a advogado, entre outras garantias, no aceitando a classificao dada pelo governo
americana de unlawful combatants (categoria no prevista na Conveno de Genebra).
Finalmente, antes de concluir este ponto, devem ser diferenciados os casos de uso da fora e o da
autodeterminao, quando um povo recorre fora contra o poder colonial. Isto porque o Conselho
de Segurana entende que os Estados devem evitar o uso da fora nos casos em que indivduos
pleiteiem seu direito a autodeterminao (caso de Goa e ndia) (Shaw, p. 855). Esta posio foi
cristalizada em dois protocolos adicionais s convenes da Cruz Vermelha ou Convenes de
Genebra (1949). Estas questes deixaram de ser vistas como assunto interno e passaram a ser
tratadas como conflito armado num contexto internacional.
Esta diferenciao importantssima, tendo em vista a aplicao do princpio da no interveno
no direito internacional, o qual dispe que cada Estado deve decidir livremente sobre suas questes
internas em respeito a sua soberania. Ressalte-se, contudo, que, salvo os casos de
autodeterminao, o direito internacional considera as guerras civis uma questo interna (Shaw, p.
857). No h norma contra rebelio no direito internacional. Apesar desta diferenciao, no se
Grupo IV PENAL 329

deve admitir o uso de tcnicas terroristas por parte destes grupos emancipatrios. O fim legtimo
no autoriza a utilizao de qualquer meio.
A classificao ofertada aos rebeldes determinar o tratamento oferecido. Se forem tratados como
criminosos, apenas o Estado interessado poder interferir. Se forem tratados como insurrectos
(insurreio), os demais Estados podero decidir quais direitos iro conceder. Este um status
intermedirio. A beligerncia, por sua vez, um status formal, que envolve direitos e deveres. Para
tanto, o direito internacional relacionou alguns requisitos: existncia de conflito armado de
natureza geral, ocupao de poro substancial do territrio, conduo de hostilidades de acordo
com normas da guerra e grupos organizados, etc. (Shaw, p. 858).
A assistncia de um Estado para reprimir uma revolta em outro Estado , em regra, legtima, desde
que solicitado por este. Em algumas situaes, contudo, a prpria definio de quem autoridade
governamental competente pode ficar confusa.
A contrario sensu, a ajuda aos rebeldes seria inicialmente ilegal. A Declarao sobre os Princpios
do Direito Internacional (1970) determina que nenhum Estado poder organizar, ajudar, fomentar,
financiar, incitar ou tolerar atividades subversivas, terroristas ou armadas, visando a derrubada
pela violncia do regime de outro Estado, ou interferir em um conflito civil em outro Estado
(Shaw, p. 860).
Com relao a chamada interveno humanitria, j se entendeu possvel para proteger cidados,
mesmo que de nacionalidade diversa da do Estado interveniente, em situao pr-estabelecidas.
Shaw (p. 862) pondera com o conceito de integridade territorial trazido pela Carta da ONU,
demonstrando que esta exceo j fui utilizada de modo distorcido. Reconhece, contudo, que a
comunidade internacional pode deixar de aplicar sanes quando a conduta do Estado interventor
tenha salvado muitas vidas.
Como variante do princpio da interveno humanitria, tem-se admitido interveno para fins de
reestabelecer uma democracia. Shaw (p. 864) esclarece que os termos da Carta da ONU no
autorizam esta conduta.
Em 1996, foi criado, no mbito da ONU, um Comit Ad Hoc (Resoluo 51/210) para elaborar
pactos sobre terrorismo, dos quais resultaram as Convenes para Supresso de Atentados
Terroristas com Bombas (1997) e sobre Financiamento do Terrorismo (1999).

6. Escravido
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, em seu art. 4 preceitua que ningum ser
mantido em escravido ou servido, a escravido e o trfico de escravos so proibidos em todas as
formas. Em 1956, a Conveno Suplementar sobre a Abolio da Escravatura (Decreto n.
46981/59), ampliou o conceito, inserindo as formas anlogas escravido (ex. servido por dvida
e cesso de pessoas, atravs de costumes direitos hereditrios sobre mulher viva). Esta ltima
conveno exige dos pases signatrios o compromisso de tipificar tais condutas como crimes.
Atualmente, a escravido, em determinadas condies considerada crime contra a humanidade,
devendo ser julgada pelo tribunal penal internacional.
Assim, a Conveno, em 1926, das Naes Unidas (Decreto n. 58563/66), em 1926, considerou
escravido como estado ou condio de indivduo sobre o qual se exercitam os atributos do direito
de propriedade ou de alguns deles.
O art. 149 do CP formalizou a exigncia de tipificao do delito de escravizar pessoas, contido nos
citados instrumentos internacionais. A lei brasileira ordena os tipos penais de acordo com o bem
jurdico tutelado pelos mesmos. Pela anlise do tipo, nota-se que no se fala em crime de
escravido propriamente dito, mas em reduzir algum condio anloga a de escravo. o que
alguns doutrinadores chamam de escravido moderna, solicitando do Estado postura mais atuante,
Grupo IV PENAL 330

no apenas para impedir o crcere de tais trabalhadores, mas para garantir direitos em patamares
mnimos, sem os quais os mesmos poderiam ser comparados a escravos.
Assim, pode-se dizer que o tipo em anlise tutela a liberdade individual de acordo com maioria
doutrinria. Para os defensores da competncia da justia federal nos crimes do art. 149 do CP, o
bem jurdico no apenas a liberdade individual, mas sim a prpria organizao do trabalho.
Ademais, a Unio teria interesse na represso de tais condutas, diante de seu comprometimento
nos tratados internacionais. Outro argumento seria que os crimes contra direitos dos trabalhadores
causariam prejuzo a previdncia social, seja na omisso de informaes, seja na ausncia de
recolhimento das contribuies. A examinadora no adota a diferenciao entre direitos dos
trabalhadores coletivamente considerados e individualmente. Ela defende a competncia da justia
federal em todos os casos. Esta reviso da jurisprudncia pode ser causada pelo reconhecimento
da responsabilidade do Estado brasileiro, na Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso
Jos Pereira.
Grupo IV PENAL 331

20.c. Crimes contra a sade pblica.

Arryanne Queiroz

Obras consultadas: Ela Wiecko Volkmer de Castilho. Artigo: Crimes contra a sade pblica. In:
ARANHA, Mrcio Iorio (org.). Direito sanitrio e sade pblica. Braslia: Ministrio da Sade,
2003. p. 113-124; Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal, volume 4. 16 Edio. Ed.
Saraiva. Resumo do 26 CPR. Legislao bsica: Arts. 267-285 do CP.

Observao inicial: tambm existem crimes contra a sade pblica definidos em leis especiais, tais
como a Lei n 11.343/2006 (trfico de drogas) e a Lei n 7.649/88 (o art. 9 determina que o
descumprimento das suas normas configura o crime previsto no art. 268 do CP). Por outro lado, a
Lei n 9.605/98 (crimes ambientais) traz, nos arts. 54 e 56, o perigo de dano sade humana como
elemento do tipo. Por fim, na Lei de Contravenes Penais, a emisso de fumaa, vapor ou gs
(art. 38), classificada na categoria geral das contravenes referentes incolumidade pblica, a
nica que mais especificamente protege a sade pblica. (Ela Wiecko, p. 116). No Cdigo Penal,
os crimes contra a sade pblica formam um captulo dentro do ttulo Crimes contra a
Incolumidade Pblica.
Bem jurdico tutelado: a incolumidade pblica, particularmente em relao sade pblica.
Segundo Hungria, incolumidade pblica o estado de preservao ou segurana em face de
possveis eventos lesivos (apud Bitencourt, 2011b, p. 293). Tambm se protege a integridade fsica
e a sade das pessoas atingidas pelas condutas incriminadas. Segundo Ela Wiecko (p. 114), o
perigo abstrato ou concreto deve apresentar-se a um nmero indeterminado de pessoas (e no a
uma pessoa em particular), sem embargo de vir a ocorrer leso em uma ou mais pessoas
determinadas. Sujeito ativo: qualquer pessoa, independentemente de qualquer qualidade ou
condio especial. Excees: a) Omisso de notificao de doena (art. 269) apenas o mdico;
b) Medicamento em desacordo com receita mdica (art. 280) para alguns, qualquer pessoa
(Bitencourt, 2011b, p. 329); para outros, como Hungria, trata-se de crime prprio (apud Prado,
2010, p. 200); c) Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica, na modalidade
excedendo-lhe os limites (art. 282, segunda parte) apenas o mdico, o dentista ou farmacutico.
Sujeito passivo: a coletividade (crimes vagos) e as pessoas eventualmente afetadas pelas
condutas. Tipo subjetivo: dolo (conscincia de que pode criar perigo para a sade pblica). Em
geral, para a caracterizao dos crimes contra a sade pblica, no tem relevo os motivos ou a
finalidade. No entanto, o exame desses aspectos importante porque, presente determinada
finalidade na conduta, o enquadramento h de ser outro (Ela Wiecko, p. 122). Exigem elemento
subjetivo especial (especialmente finalidade econmica): arts. 272, 1-A; 273, 1 e 1-B; 276;
278; 282, pargrafo nico; 284, pargrafo nico (Ela Wiecko, p. 121). Preveem modalidade
culposa: arts. 267,0270; 271; 272; 273; 278; 280. Classificao: 1) Crimes formais (arts. 268 e
270, 1), materiais (arts. 267, 270, 271, 272, 273) ou de mera conduta (os demais). (Ela Wiecko,
p. 120). 2) Crimes de forma livre. Excees: a) Epidemia (art. 267); b) Omisso de notificao de
doena (art. 269); c) Curandeirismo (art. 284). 3) Crimes de perigo abstrato. Excees (crimes de
perigo concreto): a) Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de substncia ou produtos
alimentcios (art. 272); b) Outras substncias nocivas sade pblica (art. 278) (Ela Wiecko, p.
120). Obs.: Epidemia (art. 267), para alguns crime de perigo abstrato (Bitencourt, 2011b), para
outros de perigo concreto, sendo que outros (Ela Wiecko, p. 119), ainda, exigem
concomitantemente dano para as pessoas atingidas e perigo para as demais. Na modalidade
qualificada, certamente crime de dano, pois exige o resultado morte. 4) Crimes comissivos.
Exceo: a) Omisso de notificao de doena (art. 269). 5) Crimes instantneos. Excees: 5.1)
Crimes permanentes: arts. 270; 272, 1-A; 273; 276; 277; 278; 5.2) Crimes habituais: a) Exerccio
Grupo IV PENAL 332

ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica (art. 282); b) Curandeirismo (art. 284). 6) Crimes
unissubjetivos. 7) Crimes plurissubsistentes. 8) Normais penais em branco: a) Infrao de medida
sanitria preventiva (art. 268); b) Omisso de notificao de doena (art. 269); c) Emprego de
processo proibido ou de substncia no permitida (art. 274); d) Exerccio ilegal da medicina, arte
dentria ou farmacutica (art. 282) (Ela Wiecko, p. 117; a autora acrescenta que a complementao
heterloga de tais normas seria de constitucionalidade discutvel, luz do princpio da reserva
absoluta da lei penal, alm de permitir alegao de erro de tipo ou erro de proibio). Apresenta
causa de aumento de pena: Infrao de medida sanitria preventiva (art. 268). Apresentam
qualificadora(s): a) Epidemia (art. 267); e b) Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou
farmacutica (art. 282). No entanto, h uma forma qualificada aplicvel a quase todos os crimes
do captulo. Ateno: se do crime doloso contra a sade pblica resulta leso corporal de natureza
grave, a pena privativa de liberdade aumentada de metade; se resulta morte, aplicada em dobro
(forma preterdolosa). No caso de culpa, se do fato resulta leso corporal, a pena aumenta-se de
metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicdio culposo, aumentada de um tero
(art. 285 c/c art. 258). Exceo: Epidemia (art. 267), pois j tem a leso corporal como integrante
da conduta tpica e a morte como resultado qualificador. So hediondos: a) Epidemia com resultado
morte (art. 267, 1); b) Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a
fins teraputicos ou medicinais em todas as suas modalidades dolosas (art. 273).
Distino entre Exerccio Ilegal da Medicina, Arte Dentria ou Farmacutica, Charlatanismo e
Curandeirismo: No exerccio ilegal da medicina, o agente entende ser eficaz o tratamento ou meio
por ele prescrito, enquanto que no charlatanismo, o agente (ainda que seja mdico) conhece a
ineficcia do meio por ele inculcado ou anunciado. No exerccio ilegal da medicina, o agente
demonstra aptides e conhecimentos mdicos, embora no seja autorizado a exercer a medicina,
enquanto que no curandeirismo, o agente pessoa ignorante e rude, que se dedica cura de
molstias por meios grosseiros (Bitencourt, 2011b, p. 334 e p. 336).
Impropriedades e inadequaes da lei (Ela Wiecko, p. 121): As alteraes legislativas, inspiradas
no movimento lei e ordem, desorganizaram a escala de proporcionalidade entre crimes e penas.
Por exemplo, a falsificao de um produto alimentcio, tornando-o nocivo sade, tem uma pena
cominada de recluso, de 4 a 8 anos, enquanto a venda de cosmtico, sem registro, quando exigvel,
no rgo de vigilncia sanitria, tem uma pena prevista de 10 a 15 anos.
Por outro lado, as condutas de charlatanismo e de curandeirismo, tal como definidos, deveriam
ser descriminalizados, principalmente o segundo, vez que evidente a coliso com os direitos de
liberdade religiosa e de prticas culturais de elementos formadores da nao brasileira (o ndio e o
negro), agasalhadas na Constituio Federal.
Anlise tipo a tipo:
Causar epidemia (art. 267 - Causar epidemia, mediante a propagao de germes patognicos.
Se do fato resulta morte, a pena aplicada em dobro). H forma culposa. Sujeito passivo: a
coletividade. Consumao: com o aparecimento de inmeros casos de pessoas doentes. crime
hediondo. Conceito de epidemia: doena ou sndrome (conjunto de sintomas) que surgem de modo
rpido e se prolifera a pessoas indeterminadas. propagar os agentes biolgicos (germes, vrus)
da doena. Admite-se tentativa. Se causar vrias mortes, no haver concurso formal; ser
circunstncia judicial do art. 59 do CP. Se o crime for por inconformismo poltico ou para obteno
de fundos destinados manuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas, poder
ser atos de terrorismo, sendo o crime do art. 20 da LSN.
Infringir determinao do Poder Pblico (Art. 268 - Infringir determinao do poder pblico,
destinada a impedir introduo ou propagao de doena contagiosa): a pena aumentada de um
tero, se o agente funcionrio da sade pblica ou exerce a profisso de mdico, farmacutico,
dentista ou enfermeiro. Exemplos do crime: abater aves ou gado usando tcnicas no permitidas,
ou em reas proibidas (centros urbanos, v.g.). Norma penal em branco. Infringir medidas genricas
Grupo IV PENAL 333

de higiene, sem a finalidade especfica de impedir a introduo ou propagao de doenas

contagiosas, ser mero ilcito administrativo. Revogao da determinao do Poder Pblico: se a
determinao se deu por temporariedade ou excepcionalidade, a revogao no importar
retroatividade da lei para descriminalizar a conduta.
Omisso de notificao de doena (Art. 269 - Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica
doena cuja notificao compulsria): trata-se de norma penal em branco. Hoje vige a Portaria
1100 do Ministrio da Sade, de 1996. Crime prprio: s mdico pode praticar. Trata-se de crime
omissivo puro, e, portanto, no se admite a tentativa.
Envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal (art. 270 - Envenenar
gua potvel, de uso comum ou particular, ou substncia alimentcia ou medicinal destinada a
consumo). Est sujeito mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depsito, para o fim de
ser distribuda, a gua ou a substncia envenenada. H forma culposa. Sujeito passivo: a
coletividade (nmero indeterminado de pessoas). Crime de perigo abstrato, sendo desnecessrio
prova da exposio concreta a perigo. Envenenar no apenas corromper ou poluir.
Corrupo de gua (Art. 271 - Corromper ou poluir gua potvel, de uso comum ou particular,
tornando-a imprpria para consumo ou nociva sade). H forma culposa. Corromper alterar,
adulterar a composio da gua. Poluir sujar. gua dever ser destinada ao consumo de um
nmero indeterminado de pessoas. Crime de perigo abstrato. Crime consuma-se com a corrupo
ou poluio. Admite tentativa.
Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de substncia ou produtos alimentcios (Art. 272
- Corromper, adulterar, falsificar ou alterar substncia ou produto alimentcio destinado a
consumo, tornando-o nociva sade ou reduzindo-lhe o valor nutritivo). Incorre nas penas deste
artigo quem fabrica, vende, expe venda, importa. Inclui bebidas, com ou sem teor alcolico. H
forma culposa.
Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou
medicinais (Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais: Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. Nas mesmas
penas incorre quem importa, vende, expe venda, tem em depsito para vender ou, de qualquer
forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.
Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matrias-primas, os
insumos farmacuticos, os cosmticos, os saneantes e os de uso em diagnstico. Est sujeito s
penas deste artigo quem pratica as aes previstas no 1 em relao a produtos em qualquer
das seguintes condies: sem registro, quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria
competente; em desacordo com a frmula constante do registro previsto no inciso anterior; sem
as caractersticas de identidade e qualidade admitidas para a sua comercializao; com reduo
de seu valor teraputico ou de sua atividade; de procedncia ignorada; adquiridos de
estabelecimento sem licena da autoridade sanitria competente). H forma culposa.
Jurisprudncia atualizada sobre o art. 273:
- STJ RHC 25572 / SP: cedio que o verbo "importar", constante do tipo penal em questo,
significa trazer do exterior, ou seja, fazer ingressar no Brasil produtos destinados a fins
teraputicos ou medicinais falsificados, corrompidos, adulterados, alterados ou sem registro,
sendo que, no caso dos autos, de acordo com a denncia e o prprio interrogatrio judicial
prestado pelo acusado, os remdios foram comprados de um desconhecido em Foz do Iguau, no
Paran, ou seja, foram adquiridos dentro do territrio nacional, pelo que se mostra totalmente
impertinente a acusao formulada pelo Parquet. Por outro lado, certo que as aes de adquirir
e transportar os frmacos falsificados e sem registro no esto abrangidas pela figura tpica em
comento, que pune, unicamente, quem importa, vende, expe venda, tem em depsito para
vender ou, de qualquer forma,distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido
ou alterado, tal como asseverado alhures.Constata-se, portanto, que a conduta atribuda ao
Grupo IV PENAL 334

paciente no se adqua a nenhuma das aes abstratamente elencadas pelo legislador ordinrio
como caracterizadoras do delito de falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto
destinado a fins teraputicos ou medicinais, ou equiparados. Recurso provido para trancar a ao
penal instaurada contra o recorrente.
- STJ: se o remdio proibido no Brasil e foi importado (demonstrada a internacionalidade no
caso concreto), crime do art. 273, de competncia da JF. Foi cytotec apreendido com indcios de
importao pelo agente: da competncia da Justia Federal a apurao do crime de
incolumidade pblica (art. 273 do CP) quando caracterizada a procedncia internacional do
medicamento. In casu, a denunciada foi detida com medicamento de origem estrangeira irregular
cytotec 200 mcg guardado em sua bolsa durante viagem de Foz do Iguau-PR a Araraquara-
SP. A produo do medicamento se deu na Itlia e sua aquisio provavelmente se deu no
Paraguai. A Seo ratificou o entendimento de que, apurada a importao de medicamentos
proibidos, revela-se a existncia de leso a bens, interesses ou servios da Unio, porquanto
presentes indcios de que o acusado o responsvel pelo ingresso do produto em territrio
nacional, o que configura a internacionalidade da conduta. Precedentes citados: CC 85.634-SP,
DJe 18/12/2008, e CC 95.721-SP, DJe 30/9/2010. CC 116.037-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado
em 9/11/2011.
- STJ e Anabolizante (suposta sem registro no exterior, proibido no exterior ou de procedncia
ignorada): crime do art. 273. Ser justia estadual se no houver prova da internacionalidade, no
se presumindo a cincia de que era internacional. No caso, j estava a venda em estabelecimento
comercial. STJ CC 110.497-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23/3/2011.
- STJ: HC 217944 / DF, 18/10/2012: dispensvel a percia nos medicamentos. Tribunal de origem,
ao julgar a apelao do corru, entendeu que para configurar-se a conduta tipificada no art. 273,
1-B, do Cdigo Penal, faz-se necessria a demonstrao de que os produtos em depsito tinham
fins teraputicos ou medicinais, o que no teria ocorrido na espcie, visto que os medicamentos
apreendidos, na ocasio do flagrante, no foram periciados. Cumpre registrar que Quinta Turma
desta Corte de Justia vem se decidindo no sentido de que, para a configurao do tipo penal em
questo, basta a ausncia de autorizao legal para a comercializao do produto, sendo
prescindvel a percia tcnica para atestar se a substncia seria capaz de produzir danos vida
ou sade humana.
- Obs: o TRF da 4 o principal julgador do crime do art. 273, mas nem sempre sua jurisprudncia
a mesma do STJ (ex: STJ aceita a pena do art. 273, no permitindo adoo de pena de outro
crime). TRF da 4 (09/01/2013) ACR 000684-59.2009.404.7016: h o crime do art. 273:
importao e comercializao de medicamentos desprovidos de regular documentao da
ANVISA, se no for para consumo prprio. A pena do art. 273 desproporcional e permite ajuste
principiolgico da norma, aplicando analogia in bonam partem para adotar a pena da 11.343/06
(mesmo bem jurdico). As consequncias do delito devem ser valoradas negativamente tendo em
vista a quantidade grande de medicamento e a natureza das substncias. cabvel a aplicao da
majorante do art. 40, I da Lei 11.343/06 (transnacionalidade), bem como a causa de diminuio
do art. 33, parg. 4. A introduo clandestina no Brasil de produto de origem estrangeira
destinado a fins teraputicos ou medicinais somente crime hediondo quando o medicamento
falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. Cabe substituio da pena privativa de liberdade
por restritiva de direito (art. 44 do CP). Mas 5 T do STJ (02/12/2012 REsp 1050890 / PR) no
aceitou a adoo de preceito secundrio (pena abstrata) de outro tipo: No dado ao juiz, em razo
do princpio da proporcionalidade, aplicar ao ru condenado a determinado tipo penal sano
diversa daquela legalmente prevista (preceito secundrio da norma). 2. In casu, a aplicao, pelo
Juiz sentenciante, da reprimenda prevista para o delito de contrabando (art. 334, caput, do CP)
ao ru condenado pelo crime tipificado art. 273, 1-B, incs. I, V e VI, do CP) foi incorreta, do
mesmo modo a aplicao da pena do trfico de drogas realizado pelo Tribunal a quo. Mais TRF
da 4 (14/12/2012 ACR 5006391-28.2010.404.7002): se a quantidade for pequena e no houver
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adulterao, corrupo, alterao, no h crime contra a sade pblica, mas mero contrabando. Na
importao de pequenas quantidades de medicamentos, ainda que de uso controlado, porm, sem
especial potencial lesivo sade pblica, incide a norma geral de punio do contrabando. TRF
da 4 (12/12/2012 - ACR 5000615-41.2010.404.7004): importao irregular de cytotec crime
do art. 273, e no 334. TRF da 4 (12/12/2012 Recurso Criminal em Sentido Estrito 5011311-
74.2012+404.7002): A importao irregular de grande quantidade de medicamentos de origem
estrangeira sem registro no rgo de vigilncia sanitria, com princpio ativo sujeito a controle
especial, amolda-se, em tese, conduta prevista no artigo 273 do Cdigo Penal.No havendo
prova de que os medicamentos se destinassem ao uso prprio do agente, no cabvel a
desclassificao do fato para o contrabando, antes da instruo do feito. Quando a conduta
perpetrada vincula-se importao de medicamentos "clandestinos" em pequena quantidade,
esta, em princpio, enquadra-se no tipo penal insculpido no artigo 334 do Cdigo Penal, na
modalidade de contrabando, no incidindo, por conseguinte, o artigo 273, 1 e l-B, do Estatuto
Repressor, em observncia aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Quem
introduz clandestinamente em solo nacional, com finalidade comercial, quantidade elevada de
medicamentosde origem estrangeira destinado a fins teraputicos ou medicinais, sem registro no
rgo de Vigilncia Sanitria competente, pratica o delito capitulado no art. 273, 1-B, incisos
I e V, do CP, no sendo cabvel a desclassificao para o delito do art. 334 do CP. Se a apreenso
dos remdios pela autoridade policial ocorre na zona primria alfandegria (Ponte Internacional
da Amizade), no se consumando a importao por fato alheio vontade do agente, trata-se de
crime tentado (art. 14 do CP).2. Para a configurao do erro de tipo, necessrio que o agente
tenha uma falsa percepo da realidade, o que no ocorreu no caso dos autos. Uma vez
comprovada a inteno livre e deliberada do ru de importar remdio de procedncia estrangeira
e sem registro na Anvisa, no h falar em desclassificao da conduta para a figura culposa do
art. 273, 2, do CP. 3. Em que pese no haja inconstitucionalidade nas penas fixadas ao delito
do artigo 273 do Estatuto Repressivo, estas se mostram desproporcionais represso da conduta
sob anlise, motivo pelo qual cabvel o apenamento aplicado ao crime de trfico de entorpecentes.
4. A fixao das penas, em hipteses como a dos autos, deve levar em considerao tambm a
aplicao das causas de aumento e diminuio de pena previstas ao delito de trfico de drogas
(Lei n 11.343/06). Cabvel a aplicao da majorante do art. 40, inciso I, da Lei n 11.343/06, haja
vista a manifesta internacionalidade do delito. 5. O critrio a nortear a atividade do julgador na
determinao do patamar de reduo de pena a ser aplicado em face do reconhecimento do crime
tentado o iter criminis percorrido pelo agente. Se os atos executrios voltados importao dos
medicamentos foram interrompidos pela diligente fiscalizao dos policiais rodovirios federais
na aduana brasileira, a mitigao da sano deve ser feita na maior frao prevista no pargrafo
nico do artigo 14 do CP. TRF da 4 (14/12/2012 Recurso Criminal em Sentido Estrito 5010350-
36.2012.404.7002): o delito do art. 273, 1, 1 A e 1 B, I, tipo especial em relao aos delitos
do 334 e possui como objeto jurdico a sade pblica, cuja competncia legislativa e material
concorrentes, ou seja, de responsabilidade de todos os trs entes da Federao. Tratando de
medicamentos adquiridos no Brasil, ausentes indcios da internacionalidade da conduta, afastada
est a competncia da Justia Federal. TRF da 4 (10/01/2013 ACR 0002852-
13.2008.404.7002): A forma equiparada ao artigo 273 do Cdigo Penal, de ao mltipla ou de
contedo variado, bastando a realizao de apenas um dos verbos nucleares para a sua
caracterizao. A introduo clandestina em territrio nacional de produto destinado a fins
medicinais sem registro no rgo competente configura o delito capitulado no art. 273, 1-B, I,
sendo irrelevante a destinao a ser conferida aos medicamentos. Em tais casos, a conduta enseja
a dosimetria nos parmetros da Lei de Txicos vigente ao tempo do fato. Precedentes deste
Tribunal. Considerando que o flagrante ocorreu por fiscalizao aduaneira na Ponte
Internacional da Amizade, deve ser reconhecido o delito tentado, luz do disposto no art. 14, II,
do Cdigo Penal
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Medicamento em desacordo com receita mdica (Art. 280 - Fornecer substncia medicinal em
desacordo com receita mdica. H forma culposa. Sujeito ativo: quem fornece medicamento. Na
maioria das vezes ser o farmacutico ou funcionrio de farmcias, drogarias. No elementar do
tipo o nimo de lucro. O desacordo com a receita pode ser em relao quantidade, qualidade ou
natureza do produto. elementar do tipo a receita mdica. Logo, recitas de terapeuta, dentista,
psiclogo no aproveitam. Consumao: com a tradio. Admite-se tentativa. Exerccio ilegal da
medicina, arte dentria ou farmacutica (Art. 282 - Exercer, ainda que a ttulo gratuito, a profisso
de mdico, dentista ou farmacutico, sem autorizao legal ou excedendo-lhe os limites. Se o
crime praticado com o fim de lucro, aplica-se tambm multa). So duas as condutas: 1) Exercer
sem autorizao legal (gratuitamente ou no).2) Exceder os limites da autorizao. Logo, aqui
crime prprio. Exerccio irregular de outras profisses: art. 47 da Lei de Contravenes. Crime
habitual: exige-se reiterao de atos. Consumao: com a habitualidade. Charlatanismo (Art. 283
- Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalvel: o Charlato sabe que sua cura falsa).
diferente do curandeirismo, pois curandeirismo no emprega meio secreto ou infalvel. O agente
charlato aconselha, recomenda, prope, anuncia, divulga uma cura. E essa cura, pelo que
demonstra o criminoso, secreta ou infalvel. Meio secreto: o agente do delito afirma que s ele
conhece os meios de cura. Meio infalvel: afirma que o meio, embora possa ser conhecido de
outros, infalvel. No crime habitual. Se houver fim lucrativo, ser o crime de estelionato
(absorvendo-se o 283). Curandeirismo Art. 284 - Exercer o curandeirismo: prescrevendo,
ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substncia; usando gestos, palavras ou
qualquer outro meio; fazendo diagnsticos. Se o crime praticado mediante remunerao, o
agente fica tambm sujeito multa.