seiciosos CRIME, DIREITO E SOCIEDADE

ano 1 nmer-o 1 1" semestr-e de 1996

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I lIr A.. Almeida Castro
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C. M.Nazareth Cerqueira
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Geraldo Carneiro
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Maurcio Murad
Muniz Sodr
Nilo Batista
Plnio Marcos
Sergio Verani
Sidney Chalhoub
Silviano, Sa
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'era Ma,Jaguti Batista

J;;i
Uma publicao do INSTITUTO CARIOCA DE CRIMINOLOGIA

RELUME DUMAR
)
 DIREITO
l/Crime Organizado":
uma categorizao
frustrada
EUGENIO RAL ZAFFARONI
1. Introduo
o crime organizado constitui deno
minao aplicada a nmero incerto de
fenmenos delitivos por diversos espe
cialistas, pelos meios de comunicao
de massa, pelos autores de fico, pe
los polticos e pelos operadores de
agncias do sistema penal (especial
mente policiais, ainda que tambm
juzes e administradores penitencirios),
cada um deles com objetivos prprios.
Para facilitar a compreenso do fe
nmeno h que se estabelecer distin
o bsica: necessrio assinalar que
no o mesmo explicar a pretenso
de destacar certos fenmenos com o
nome de crime organizado - isto ,
a explicao da categorizao - e a
explicao dos fenmenos que se as
pira categorizar.
45
Ocupar-nos-emos aqui da primeira,
porque - como o adiantamos desde
o ttulo - cremos tratar-se de tarefa
infrutfera, pois a diversidade que
aquela categoria pretende abranger
continua dispersa e carente de uma
anlise particularizada, prescindindo
de uma falsa classificao que, por
no alcanar seus objetivos, obstacu
liza a compreenso dos fenmenos
no campo cientfico.
2. Pluralidade de agentes e
crime organizado
A pluralidade de agentes tem cha
mado a ateno de penalistas e cri
minlogos em todos os tempos e de
diferentes maneiras. Assim, no scu
lo passado e na Europa, particular
mente depois da Comuna de Paris, se
produziu uma considervel literatura
acerca do delito multitudinrio, dan
do lugar a vrias valoraes das mul
tides (1) e da responsabilidade pe
nai de seus lderes e condutores. (2)
Em temas mais recentes, e por cer
to vinculados proibio de sindica
lizao dos trabalhadores, generali
zou-se o conceito jurdico-penal de
associao ilcita, de malfeitores ou
para delinqir - tipo hoje comumen
te encontrado nos cdigos penais de
tradio europia continental, ainda
que existam dvidas quanto a sua
constitucionalidade. Todavia, este
conceito pouco tem a ver com a ca
tegoria de crime organizado tal como
se pretende na atualidade, entre ou
tras coisas porque esta ltima pro
duto da tradio norte-americana.
Tampouco se vinculam ao concei
to de crime organizado as qualifica
doras tradicionais de alguns tipos pe
nais quando so cometidos em ban
do, quadrilha ou por trs ou mais
agentes. No caso da pilhagem rural,
e, de modo geral, com relao ao bri
gantismo, tambm h antiga literatu
ra criminolgica(3L assim como nos
delitos polticos cometidos por orga
nizaes(4L algumas das quais hoje
chamaramos terroristas, como a pre
ocupao dos positivistas com o anar
quismo.(5) Entretanto, a mais superfi
cial anlise nos revela que todo este
campo alheio ao que hoje se pre
tende entender como crime organiza
do.
o organized crime como tentativa
de categorizao um fenmeno de
nosso sculo e de pouco vale que os
autores se percam em descobrir seus
pretensos precedentes histricos,
46
mesmo remotos, porque entram em
contradio com as prprias premis
sas classificatrias. absolutamente
intil buscar o crime organizado na
Antiguidade, na Idade Mdia, na sia
ou na China, na pirataria etc.(6L por
que isso no faz mais que indicar que
se h olvidado uma ou mais das ca
ractersticas em que se pretende fun
dar a categoria, como so a estrutura
empresarial e, particularmente, o mer
cado ilcito.
Se nos ativermos a essas duas ca
ractersticas - a estrutura empresari
al e o mercado ilcito - claro que
quem fala de crime organizado no
est se referindo a qualquer plurali
dade de agentes nem a qualquer as
sociao ilcita, seno a um fenme
no distinto, que inconcebvel no
mundo pr-capitalista, onde no ha
via empresa nem mercado na forma
em que os conhecemos hoje. Remon
tar-se a essas antigas organizaes
delitivas no seria mais que mencio
nar formas anteriores de pluralidade
de agentes ou de associaes crimi
nais que no so teis para precisar
o pretendido conceito que se busca.
Reconhecer que todas as tentativas
de conceitualizao partem do fen
meno da pluralidade de agentes, mas
que o mesmo, por sua amplitude, no
serve para este fim, corresponde men
cionar os diferentes caminhos que se
tem ensaiado.
3. O panorama das
conceitualizaes
So muitos os autores que admi
tem com sinceridade a falta de defi
nio do chamado crime organizado,
atribuindo-na, inclusive, ao domnio
de uma concepo "popular". Esses
mesmos autores advertem que os cri
minlogos no chegam a um acordo
e que a fronteira entre o organized
crime e o white col/ar crime no est
clara pela falta de definio do pri
meiro.(7) No campo poltico tampou
co existe uma definio: o comit
assessor do governo dos Estados Uni
dos concluiu, em 1976, no existir
"uma definio suficientemente abran
gente, que satisfaa as necessidades
dos indivduos e grupos muito dife
rentes que possam us-Ia como meio
para desenvolver um esforo contro
lador do crime organizado."(8)
No plano legal, a situao no
diferente, pois a Racketeer influenced
and corrup t organizations, conhecida
com a sigla R ICO, integra o captulo
96 do Federal Criminal Code and
Rules como instrumento legal espec
fico de luta contra o crime organiza
do nos Estados Unidos, contendo
uma largussima lista de atividades de
litivas, mas nenhuma categoriza
o.(9) Na Alemanha, a situao no
muito diferente, pois assinala-se
com sinceridade o enorme dficit de
conceitos tericos e de base empri
ca. (l O) O Brasil incorporou legalmen
te o conceito remetendo-o tradici
onal associao ilcita(11), que o ex
cede notoriamente, mas que no faz
mais que revelar a carncia de outro
mais adequado.
Desde um mbito que lhe estra
nho, a criminologia recebeu a tarefa
de categorizar o crime organizado as
sinalado por uma referncia ao mer
cado ilcito, pois desde a proibio
alcolica, e mesmo antes, o pblico
norte-americano o associou com o
mercado ilegal, ou seja, com "Ia
prohibicin de bienes e servicios
prohibidos" ("com a proibio de
bens e servios proibidos/). (12) Este
limite pr-cientfico do suposto con
ceito no deixa de ser saudvel, por
que ao menos deixa fora de seu m
bito atividades que, de outro modo,
dariam lugar a uma confuso maior,
como a incluso do terrorismo, ban
dos de ladres, vndalos urbanos etc.
No obstante, este limite pr-cien
tfico abriu o debate acerca do eixo
das tentativas de categorizao, e
desde ento se discute se devem
tent-Ia partindo do tipo de organiza
o ou do tipo de atividade criminal,
sustentando outros que o correto
correlacionar ambos os tipos.(13)
Na dcada passada foram muitos
os autores que se ocuparam destas di
ficuldades. Dentre eles citaremos
dois, que fizeram um balano das ten
tativas conceituais no plano terico.
Hagan revisou definies do crime or
ganizado compulsando treze autores,
tendo observado consenso entre eles
nos seguintes pontos: a) importa uma
empresa permanente, que opera ra
cionalmente para obter benefcios
mediante atividades ilcitas; b) susten
ta sua ao mediante violncia real
ou fcta; c) implica corrupo de fun
cionrios pblicos. Acerca de outras
caractersticas, como monoplio de
servios, cdigos secretos e fecha
mento do grupo, h muito pouco con
senso doutrinrio.(14) Maltz, por sua
vez, no avana muito a respeito do
anterior, pois de sua pesquisa resulta
apenas a abrangncia de multiplicida
de de empresas, mas nega a necessi-
47
dade do envolvimento em negcios
i lcito s, a organizao sobre paradig
ma mafioso e a sofisticao das mes
mas.( 1 5 \ Bymun considera C\ue estes
aportes clarificam a questo, ainda
qUQ n5:o posso.m mai:; que reconhe
cer a ambigidade e a falta de con
senso que rodeiam o tema.(16)
4. O poder impe
criminologia uma misso
.. - . -
impossvel
o desconcerto dos criminlogos
no gratuito: eles tm de encontrar
uma categoria que satisfaa os polti
cos, a polcia e, sobretudo, a impren
sa e, em certa medida, os autores de
fico.
o organized crime no um con
ceito criminolgico, mas uma tarefa
que o poder imps aos criminlogos.
H autores que reconhecem expres
samente a existncia de quatro fon
tes conceituais para o crime organi
zado: a policial, a criminolgica, a dos
arrependidos" e a dos economistas (a
estas acrescentaramos a dos polti
cos, com base em diferentes comis
ses parlamentares). Mas os crimin
logos e os economistas (e os polti
cos) trabalham sobre as informaes
proporcionadas por policiais e "arre
pendidos", de modo que "este mono
plio sobre as informaes deu po
lcia um poder proeminente no desen
volvimento de polticas e estratgias
referidas ao crime organizado."(17)
As agncias policiais no permitem
que os cientistas tenham acesso s
informaes.(18)
"Aparte o sexo e as disputas do
msticas, no h tema que promova
maior entretenimento popular que o
crime organizado" co mo o demons
tram o xito de Os intocveis e de O
poderoso chefo e o te\e\lisionamen
to das audincias das comisses de
investigdl,-dU UU Congresso norte
americano.(19) Tal fato est vincula
do ao sentido conspiratrio com que
se tem interpretado o fenmeno den
tro do paradigma mafioso. Ao gene
ralizar-se nos Estados Unidos a idia
de grande conspirao mafiosa a n
vel nacional, com organizao secre
ta altamente sofisticada, a mesma
passou a exercer no pblico a fasci
nao prpria de toda conspirao.
O atrativo das verses conspiratrias
se explica, em parte, porque sempre
se produz uma descarga de ansieda
de ao saber a quem atribuir a causa
do mal, ao mesmo tempo em que se
admira a quem pode reter um segre
do sem debilidades, porque esta pes
soa parece adquirir um enorme po
der de domnio.(20) Os tristemente
famosos "Protocolos" so uma lamen
tvel prova desta fascinao pbli
ca,(21) da qual na literatura d conta
de forma magistral O pndulo d e
Foucault.(22)
Como natural, tudo o que cha
ma a ateno pblica move os polti
cos a us-lo no campo do clientelismo
e a polcia a lhe dedicar ateno pre
ferencial. Dessa maneira, a polcia ter
mina dando as fontes para a elabora
o poltica e os polticos proporcio
nam documentos com que trabalha a
polcia.(23) Neste sistema de retroa
limentao se incluem vrias comis
ses parlamentares e comits de in
vestigao do Congresso norte-ame
ricano, como a presidida pelo Sena
dor Kefauver em 1951, o comit
48
McClillian em 1962 e a comisso de
1967. Os lucros polticos destes em
preendimentos no foram menores:
Thomas Dewey, por duas vezes no
minado pelos republicanos como can
didato a presidente dos Estados Uni
dos, adquiriu fama com a perseguio
a Lucky Luciano, enquanto E. Kefauver
alcanou tal notoriedade com sua co
misso, que quase lhe valeu a nomi
nao a presidente pelos democratas
em 1952.(22)
Como est claro, a criminologia teve
muito pouco a ver com esta tentativa
de conceitualizao - como no fosse
esta a recepo de uma tarefa enco
mendada pelo poder. Lamentavelmen
te no logrou cumpri-Ia, em que pese
no lhe faltar boa vontade, porque "o
crime organizado e os mercados ilegais
tm sido largamente utilizados como
fontes de mitos, enquanto a realidade
muito menos atraente."(25)
Os criminlogos no haviam se
ocupado muito do tema at este s
culo. Como lgico, os primeiros tra
balhos importantes surgiram com a
"escola de Chicago"(26), e Sutherland
considerou que o crime organizado
crescia em unidade e oposio so
ciedade, por efeito da debilidade do
estado.(27) Ser Cressey, muito mais
tarde e, quem se encarregar da ver
so oficial do organized crime.(28)
Todavia, ainda que a criminologia te
nha nascido muito vinculada ao poder
e com grande permeabilidade ao mes
mo - pelo que sempre se pode dizer
que cincia "suspeita" - neste caso
no alcanou fundar a tese oficial
conspiratria, porque a sociologia esta
va demasiado desenvolvida para tolerar
49
esse grau de servilismo e parcialidade.
Por fim, seguiram funcionando, por
um lado, o uso assistemtico do ter
mo pela polcia, pelos polticos, pe
los meios de comunicao e pelos au
tores de fico; e, por outro, o des
concerto criminolgico: mal se podi
construir uma categoria com base em
uma idia conspiratria pouco crvel.
5. Funcionalidade poltica da
verso cons piratria
A idia de que o organized crime
uma conspirao nacional nos Estados
Unidos - apesar de exercer o slido
atrativo popular de todas as teses
conspiratrias e de ser relativamente
crvel por parte de leigos, como tam
bm por ser impulsionada pelos prpri
os delinqentes, que desse modo apa
recem como mais poderosos e dignos
de admirao (especialmente se em
momentos de crise se acrescentam al
guns atributos de Robin Hood, reinvin
dicadores ou benfeitores sociais) -
cumpriu uma dupla finalidade nos anos
de sua consagrao no ps-guerra: a)
por um lado, sua consagrao poltica
naquele tempo (comisso Kefauver em
1951), em plena guerra fria, serviu para
comparar o organized crime com os es
tados ou regimes autoritrios e totalit
rios; b) por outro, para atribuir a cons
pirao antinacional a grupos tnicos
externos e com conexes no exterior,
ou seja, para colocar o mal em conspi
rao estrangeira. Se a primeira funcio
nalidade desapareceu com a circunstn
cia que lhe deu lugar, a segunda se
mantm at a atualidade, com algumas
variantes quanto aos grupos tnicos
envolvidos.
 A idia da conspirao com estru
tura totalitria, anloga a do comunis
mo ou do nazismo - que se manifes
ta nos informes de Kefauver e conti
nua nas concluses das conferncias
de Oyster Bay, convocadas pelo go
vernador de Nova Iorque, Nlson
Rockfeller, nos anos sessenta, (29) de
onde se destaca o grande poder, a
centralizao do mesmo, um pequeno
grupo diretor e at uma estrutura parami
litar, como o afirma Cressey(30) - era
ideal para os tempos de MacCarthy.(31)
Deste modo, a crena no controle
centralizado dos mercados constitui
o corao da doutrina e da poltica
oficial na matria.(32)
Esta verso tem perdido importn
cia poltica em nossos dias, mas era
acompanhada em seu tempo com a
idia de conspirao estrangeira, da
qual era complementar naquele mo
mento: Tanto o comunismo como o
crime eram conspiraes externas
que atentavam contra a democracia
e o american way of life. (33) Esta fun
cionalidade tem a vantagem poltica
de pr o mal fora dos Estados Uni
dos, ocupando-se do mesmo como um
fenmeno invasor externo sociedade
norte-americana. Tal assertiva, contu
do, quase to grosseira em termos
cientficos como til em termos pol
ticos, pois foram vrios os autores
que desde o comeo apontaram que
se devia encarar o crime organizado
como um produto norte-americano e
no como uma conspirao estrangei
ra,(34) sendo Be", por exemplo,
quem, em 1953, por caminho prxi
mo ao funcionalismo mertoriano, des
tacou que se devia entend-lo como
uma via inovadora de acesso ao po
der por parte de minorias tnicas.(35)
50
De alguma maneira, nesta explicao
se pode visualizar um paralelo com a
profecia auto-realizada dos judeus na
Europa: reduziriam-lhes o espao so
cial primeiro e logo lhes criticariam
por fazer a nica coisa que o espao
social reduzido lhes permitia, ilO mes
mo tempo em que isso reforaria os
argumentos redutores do espao.(36)
Ainda que a verso oficial - que
alguns criminlogos chamam de "or
todoxa" - do organized crime no
tenha sustentao ftica sria, pois
todos destacam at hoje a insuficin
cia de investigao emprica,(37) a
mesma foi objeto de uma verso cri
minolgica por parte de Cressey,(38)
considerada a mais coerente em sua
linha, em que pese reconhecer que
a mesma no traz qualquer dado
que a sustente.(39)
No podemos deixar de observar,
de passagem, que a atribuio do
organized Crime aos grupos tnicos
imigrados aos Estados Unidos combi
na muito bem com toda a ideologia
racista que tinha a poltica imigratria
desse pas no perodo de entre-guer
ras, que fora elogiada pelo prprio
Hitler em Mein Kampf (40) e que res
surge em nossos dias (41) at certo
ponto apoiada financeiramente pelas
mesmas fundaes que sustentaram
o racismo daqueles anos. (42)
6. A inconsistncia
criminolgica do paradigma
mafioso
Em criminologia ningum duvida
da existncia da mfia ou de mfias
nos Estados Unidos, mas sim do que
se pode chamar legitimamente de o
paradigma mafioso na abordagem do
crime organizado, ou seja: a) da afir
mao de que essas organizaes tm
uma estrutura to sofisticada, centra
lizada, hierarquizada, nacional etc.
quer dizer, to fortemente conspira
tria, que seja compatvel compar
las bolchevique ou nacional soci
alista; b) que respondam a fenme
nos externos sociedade norte-ame
ricana e, fundamentalmente, a deter
minantes culturais ou biolgicas de
grupos imigrados; e c) que se possa
transferir o modelo mfia com essas
caractersticas a toda criminalidade
vinculada ao mercado ilegal de bens
ou servios.
Em realidade, esse paradigma ca
rece de dados srios de sustentao
emprica, (43) por mais que sejam
muitos os documentos e autores que
falam dos capos e dos capos de to
dos os capos e que o mesmo tenha
sido adotado e difundido pelo comi
t Kefauver (1951), pelas confernci
as de Oyster Bay, pela comisso de
Law Enforcement and Administratian
af justice de 1967, por J. Edgar
Hoover, pela comisso de 1976 etc.,
(44) e - ainda - por mais que o mes
mo seja a descrio do crime organi
zado que, formada na temporada ps
guerra, influi desde ento nas atitude
pblicas daquele pas e se introduz
como substrato ideolgico dos manu
ais de criminologia. (45) A principal
fonte de alimentao deste paradig
ma so os testemunhos de "arrepen
didos", tendo havido grande reper
cusso o prestado por um deles -
Joseph Valachi -- perante o comit
McClellan do Senado em 1963 - pois
os aportes de dados da comisso
Kefauver foram mnimos (46) -- em
que pese o fato de que muitos auto
res o criticaram seriamente, em espe
cial porque muito poucas persecu
es penais se puseram em funciona
mento a partir dos dados proporcio
nados, enquanto outros observaram
que o mesmo era quase coincid.ente
com as verses correntes na impren
sa e entre os policiais. (47) Em 1969
tratou-se de reforar este testemunho
com registros magnetofnicos toma
dos clandestinamente nos escritrios
de um renomado mafioso ( De Caval
cante).(48)
Dados to escorregadios no po
dem fundamenr seriamente um pa
radigma com o qual se pretende en
globar conceitualmente o crime orga
nizado em sua totalidade, se por tal
se entende toda a criminalidade vin
culada ao mercado ilcito. Posteriores
investigaes empricas tm sustenta
do que o FBI no pode trazer nenhu
ma prova sobre sua costumeira afir
mao de que o jogo proibido seja a
principal fonte de apoio poltico e
econmico da mfia, uma vez que
tanto no jogo como na usura (ativi
dades tpicas da categoria que se pro
jeta) em muito poucas circunstncias
possvel usar a violncia para supri
mir a competio e que, em geral, a
mfia est menos centralmente coor
denada do que a lenda e a ideologia
popular nos podem fazer crer. (49)
As concluses de Reuter a este res
peito so sumamente importantes,
pois para aquele autor a imprensa e
a polcia se alimentam reciprocamen
te de um modo que assegura a sus
tentao da reputao da mfia. "Des
de que o crime organizado tratado
amplamente nos jornais como diver-
51
so, estes informam sobre os bandos
delitivos conhecidos pelos leitores, o
que levanta a mfia. As agncias pe
nais, compreensivelmente desejosas
de chamar a ateno da imprensa so
bre suas atividades, so impulsiona
das a preferir a mfia a outros ban
dos menos conhecidos. Deste modo,
a proeminncia da mfia aumenta."
(50) Para este autor, a mfia a "mo
visvel" no mercado ilegal, mas con
sidera que tambm opera a "mo in
visvel"-- que so os interesses pes
soais e a tecnologia que modela os
mercados de bens e servios legais -
e freqentemente existe uma tenso
entre as duas mos nos mercados ile
gais. Conclui que nos trs mercados
investigados em seu trabalho (apos
tas em cavalos, loteria e usura) no
verdade que sejam monopolizados
nem controlados centralmente, com
o que sai vitoriosa a "mo invisvel",
considerando que h argumentos te
ricos que permitem supor que ela
tpica de toda a criminalidade do
mercado ilegal.(51) "Em resumo -
acrescenta - a ortodoxia est debil
mente fundamentada. Afirmaes so
bre o domnio dos mercados pela
mfia e a importncia do poder da
mfia no se baseiam em nenhum
esforo de verificao sistemtico
acadmica nem oficial. A literatura
acadmica proporcionou algum sus
tento isolado ex post, mas nunca se
desenvolveu bem a teoria nem esta
foi submetida verificao rigorosa.
Os melhores documentos disponveis
levantam srias dvidas acerca de
toda a ortodoxia."(52)
Alm de todo o assinalado, a indes
cutvel funcionalidade poltica do re
ferido paradigma muito mais que
significativa: todos os autores so
acordes no sentido de que o crime
organizado existia nos Estados Unidos
com anterioridade ao V o/stead Act de
1920, ou seja, a 18 emenda consti
tucional ou "lei seca", "proibio" ou
the noble experiment,(53) mas.no ti
nha as caractersticas e o volume que
adquiriu a partir de ento.(54) No
podemos olvidar que o paradigma
mafioso nasceu com essa experincia
e s se consolidou oficialmente no
segundo perodo ps-guerra (duran
te a chamada "guerr-fria"). Este pa
radigma se mantm sem alteraes
importantes at o presente, e, ainda,
at tempos muito recentes, nem se
quer havia mudado o esteretipo ita
liano ou talo-americano, alimentado
com detalhadas histrias da mfia, de
suas famlias e homicdios,(55) distin
guindo a mfia siciliana, a camorra
napolitana e a h o n o r ata societ
calabresa - quer dizer, toda a imigra
o do sul italiano (que a imigra
o italiana predominante naquele
pas),(56) Oll seja, uma das mais nu
merosas minorias latinas ou no puri
tanas, pertencentes cultura da taber
na, contra a qual se orientava a pro
paganda anti-alcolica do primeiro
ps-guerra.(57) Do mesmo modo,
toda a luta contra txicos dos Esta
dos Unidos sempre esteve vinculada
publicamente a algum grupo imigra
do em particular.
7. Crime organizado ou
desorganizado?
As atividades que, de modo geral,
os criminlogos consideram manifes
taes do crime organizado so a ex
torso e outros atentados liberda
de de trabalho pelos sindicatos, to-
52
das as formas de jogo proibido, a usu
ra, o trfico de drogas, a corrupo
poltica, o trfico de escravas brancas
e de estrangeiros e, mais recentemen
te, os delitos eletrnicos.(58)
Temos visto que, com diversas me
todologias de campo (observador par
ticipante, entrevistas, averiguaes
etc.), tornou-se manifesto que nos
Estados Unidos estas atividades nor
malmente so organizadas em forma
subcultural e local, e no tm a orga
nizao rgida ou burocrtica que pre
tende a verso difundida pelos polti
cos, pela polcia e pelos autores de
fico.(59) Sem embargo, na posio
exatamente contrria parece encon
trar-se a Cmara de Comrcio dos Es
tados Unidos, que afirma que o orga
nized crime um poder nacional, que
opera impunemente e livre de todo
limite constitucional, indagando se
no se trata do Fifth State.(60)
Entre estas duas posies antag
nicas, em princpio, no parece haver
nada em comum, mas, aprofundando
se a discusso, h algo que as une por
baixo da superfcie: a partir da anli
se detalhada da primeira possvel
encontrar a razo da segunda. Com
efeito: a segunda reclama contra algo
que parece ser uma concorrncia des
leal ou com vantagem e no se dife
rencia muito do tom dos protestos do
comrcio formal contra o informal em
muitas cidades latino-americanas.
A classe de atividades que se preten
de categorizar como organized crime se
vincula ao mercado e, neste sentido,
apresentam-se mais claras as aproxima
es dos economistas ou as criminol
gicas que apontam ao econmico, do
que aquelas que se afastam desta di
menso ou a subestimam. No se deve
pensar que essas aproximaes se en
quadram em teorizaes marxistas acer
ca destes fenmenos - se bem que as
tenham havido e que desde sua pers
pectiva tenham considerado o crime
organizado como um aliado do
establishment, assegurando a hegemo
nia social e contribuindo para a manu
teno da subordinao proletria.(61)
Todavia, a grande maioria das aborda
gens econmicas do crime .organizado
no se enquadra neste marco terico.
Uma boa parte daqueles enfocam a
questo privilegiando a perspectiva eco
nmica consideram-na atividades que
implicam continuao das prticas co
merciais ilegais do sculo XIX (os cha
mados "bares do roubo"), que se
infiltram e florescem em indstrias com
excessiva competio, penetrando se
tores pequenos da economia, onde rei
na a desordem e a instabilidade. O cri
me organizado trata de neutralizar ou
destruir a competio mediante amea
as e corrupo poltica e com isso traz
estabilidade econmica atravs de um
monoplio ou oligoplio que discipli
na o mercado, distribudo inclusive ter
ritorialmente.(62)
Deste modo, o crime organizado
seria o conjunto de atividades ilcitas
que operam no mercado, disciplinan
do-o quando as atividades legais ou
o estado no o fazem. Em termos mais
preciosos, sua funo econmica se
ria a de abranger as reas de capita
lismo selvagem que carecem de um
mercado disciplinado.
Em uma linha parecida e de certa
forma complementar a esta explica-
53
r
o, move-se o que poderamos cha
mar de paradigma empresarial, prxi
mo ao funcionalismo sociolgico.
Partindo de que qualquer empresa se
organiza para obter benefcios, Smith
sustenta a teoria do espectro empre
sarial, em cujos extremos se encon
traiam as atividades legais e as ile
gais, mas as diferenas seriam prefe
rencialmente matria de grau e no
de qualidade. Conclui que qualquer
explicao - como a conspirao e a
etnicidade - se tem alguma relevn
cia na interpretao do crime organi
zado, ser sempre subordinada te
oria da empresa.(63) Bynum observa,
com toda a razo,(64) que este enfo
que pode remontar a Merton, que
sustenta no ser possvel distinguir
economicamente entre o crime orga
nizado e a corrupo poltica e os
negcios ilcitos.(65)
Em definitivo, seja porque no mer
cado existem reas no disciplinadas
ou porque estas se criam em razo
de que a proibio interfere no mes
mo elevando desmesuradamente a
renda, o certo que se abrem espa
os que, como em todo o mercado,
so ocupados empresarialmente por
uma atividade que se apresenta em
forma de espectro - como bem a des
creve Smith - em cujos extremos es
to o lcito e o delitivo, mas que apa
recem to confundidos e dispersos
que se torna muito difcil distinguir as
matizes ou graus que se inclinam para
um ou outro extremo. Por isso, res
tam milhares de perguntas sem res
posta: at que ponto do circuito de
capitais o dinheiro negro ou desde
que ponto comea a ser branco? Uma
empresa lcita que ocasionalmente
laya dinheiro pratica crime organiza-
54
do? O suborno continuado, que favo
rece uma empresa em uma atividade
ou indstria lcita, crime organiza
do? crime organizado a atividade de
uma indstria lcita que emprega mas
sivamente imigrantes clandestinos
para pagar salrio menor? O seria se
os emprega em menor quantidade ou
porcentagem do total de seu pesso
al? Um bando de seqestradores
crime organizado? Um banco que oca
sionalmente toma dinheiro sem preo
cupar-se com sua origem o constitui?
Em sntese, tem-se a sensao, ao
menos do ngulo econmico, de que,
o crime organizado um fenmeno
de mercado desorganizado ou no
disciplinado, que se abre disciplina
produzida pela atividade empresarial
lcita ou menos lcita. bvio que es
tas aberturas ou furos na disciplina do
mercado so muito diferentes, inst
veis e variveis, pois como todo mer
cado dinmico, existem espaos
que se obstruem e outros que se
abrem. Da que a conceitualizao re
sulte impossvel e as tentativas se ve
jam frustradas e que, ademais, os es
paos mesmos no possam suprimir
se, porque implicaria parar a dinmi
ca do mercado, ou seja, faz-lo desa
parecer.
Sem dvida existem mfias e ban
dos, h atividades lcitas e ilcitas, mas
no h um conceito que possa abran
ger todo o conjunto de atividades il
citas que podem aproveitar a indisci
plina do mercado e que, no geral, apa
recem mescladas ou confundidas de
forma indissolvel com atividades l
citas.
Logo, a categorizao que se v.em
tentando no pode se coroar, pois
constitui a pretenso de prender em
um conceito criminolgico a dinmi
ca do mercado. A empresa resulta
tanto mais inalcanvel quando se
pretende buscar uma categoria que
se transfira lei penal.
Por tudo isso, h um conjunto de
atividades e fenmenos econmicos,
dentre os quais alguns so incontes
tavelmente criminais, mas no h uma
categoria capaz de abrang-los no
campo criminolgico e menos ainda
no legal.
natural que a questo se tenha
estabelecido nos Estados Unidos de
forma prioritria, surgindo no pero
do de entre guerras, e que as tendn
cias polticas tenham tentado sua ca
tegorizao no segundo ps-guerra.
Explica-se porque a guerra de 1914-18
teve conseqncias que os polticos
europeus nunca haviam imaginado.
Acreditaram empreender uma guerra
relativamente breve, mas no previ
ram que a tecnologia os levava a uma
contenda em que o vencedor seria o
que durante mais tempo pudesse es
gotar seu potencial industrial.(66) Da
que, na Europa, praticamente os que
ganharam, ganharam pouco, ficando
to destrudos como os vencidos, en
quanto os Estados Unidos alcanaram
posio privilegiada, atraindo uma
massa enorme de capital e de imigra
o que no via perspectivas imedia
tas e seguras em uma Europa destru
da por uma guerra com conseqnci
as jamais imaginadas. Esse foi o espa
o que permitiu aos Estados Unidos
implementar uma poltica imigratria
racista em meio a uma verdadeira fes
ta de concentrao de capitais e es-
55
peculao, que terminou com a gran
de recesso de 1929.(67) A desordem
desse mercado e sua interferncia
com a 18 emenda ("lei seca") pro
porcionaram as condies ideais para
a penetrao de atividades ilegais
mescladas com as legais e, como .
habitual naquele pas, surgiram pol
ticos que viram aberta a via ao clien
telismo, ganhando fama com suas fa
mosas "guerras" atravs do sistema
penal, como tambm corporaes po
liciais que adotaram seus lemas e seus
discursos, e criminlogos que se dei
xaram levar por uma opinio pblica
imbuda do esteretipo mafioso e,
tambm, com certo narcisismo, pr
prio de quem se sente possuidor do
saber - chave para a soluo de to
dos os problemas que acarretam a in
disciplina do maior mercado do pla
neta.
Passada a depresso e o New Oeal,
restando os Estados Unidos depois da
segunda guerra como o pas mais
poderoso do mundo, as atividades il
citas no mercado haviam adquirido
caractersticas e volume diferentes,
adequados nova situao econmi
ca, enquanto os polticos seguiam
ganhando clientela com os mesmos
mtodos, e, por fim, o fenmeno per
mitiu a ascenso de alguns do mes
mo modo que a guerra fria brindou
MacCarthy com a oportunidade de
ter em xeque a administrao de
Truman e a primeira de Eisenhower.
8. A extenso de uma
categoria frustrada
A categoria frustrada do organized
crime, associada ao esteretipo mafi
oso, se estendeu pelo mundo muito
antes dos tempos atuais. Ante qual
quer manifestao mais ou menos
grave de organizao criminosa, es
pecialmente quando envolvendo es
trangeiros, surgia a categoria frustra
da nas atitudes mais inslitas. A re
forma penal aprovada pelo senado ar
gentino em 1933 respondia mesma,
at o ponto de implantar a pena de
morte por eletrocuo.(68)
Sem embargo, no se pode negar
que a exportao massiva desta cate
goria desde os Estados Unidos tem
lugar em tempos muito mais recen
tes e por efeito da chamada globali
zao do mercado. Qualquer que seja
a opinio que se tenha acerca da na
tureza, alcance e perspectivas deste
fenmeno, no se pode negar que a
circulao de bens e servios atravs
das fronteiras tem adquirido uma fle
xibilidade nunca conhecida, favoreci
da de forma extraordinria pela que
da do chamado "socialismo real",
tecnologia, mercados regionais, sur
gimento dos novos pases industriali
zados no extremo oriente e indiscut
vel presena do Japo como potn
cia mundial.
Ao se globalizar desta maneira, o
mercado mundial no se limitou ape
nas a exportar seus mbitos de
indisciplina, mas possibilitou novos e
nunca imaginados espaos de indis
ciplina, prontamente aproveitados
pela atividade empresarial, legal ou
ilegal. claro que se tem gerado ver
dadeiras economias complementares
parcialmente ilcitas, como o caso da
cocana, mas, em geral, pode-se afir
mar que, dado o volume da atividade
ilegal mesclada com a legal, nos en
contramos ante uma nova forma de
56
acumulao de capital, antes desco
nhecida: o dinheiro sujo proveniente
de negcios ilcitos e evases fiscais,
o trfico de bens e servios proibidos,
a especulao financeira etc. Parece
que a economia cresce sem bens, ao
menos em seu aspecto tradicional.
Ante a desordem que provoca a
globalizao e que prpria do mer
cado - somada a das interferncias
proibitivas e s caractersticas que as
sume na periferia do poder mundial,
onde impera uma corrupo maior ou
mais manifesta - era natural que se
exportasse tambm a tecnologia de
controle ou que, ao menos, se ten
tasse faz-lo. Trata-se de uma lei que
se repete: quando se transfere um
problema social, segue-se a transfe
rncia da ideologia de controle. O
transplante em massa de populao,
especialmente do sul da Europa, ao
cone sul da Amrica,(69) entre 1880-
1914, com a transferncia do anar
quismo, do socialismo e dos protes
tos por reivindicaes sociais, fez
com que o positivismo criminolgico
racista europeu (70) e particularmen
te italiano (71) chegasse rapidamen
te, chamado pelas elites governantes
que o assumiram como prprio.(72)
Os operadores polticos da perife
ria do poder no encontram qualquer
inconveniente em assumir hoje como
prprio o discurso do organized cri
me, entre outras coisas porque o con
sideram incuo para limitar seu po
der arbitrrio, fundam esta crena em:
a) que resulta to deslocado de seu
contexto gentico, que sua incapaci
dade controladora notria at para
os menos avisados; b) que confiam,
com razo, na forma com que con-
trolam todo o poder e em sua limita
da capacidade para prostituir qualquer
instituio e na de seus escribas para
racionaliz-Ia, e c) em no menor medi
da, na ignorncia prpria do problema,
que para os operadores polticos peri
fricos sempre secundrio e somente
merece ateno quando urge implan
tar alguma manobra clientelista e neu
tralizar algum problema desacreditador.
Deste modo, o discurso abrangen
te da categoria frustrada do organi
zed crime se estende pelo mundo,
recolhido pelos polticos de todas as
latitudes, se traduz em leis penais,
difundido pelos meios de massa, d
lugar a novos esteretipos etc.
9. Uma poltica criminal
intervencionista em uma
economia de mercado
o discurso que incorpora o orga
nized crime no to inofensivo
como pode crer a maioria dos opera
dores polticos dos pases perifricos
do poder mundial, ao menos quanto
a suas conseqncias econmicas. Se
ria demasiado simplista crer em sua
total ineficcia com respeito a suas
funes manifestas, uma vez que lhe
restam funes latentes, nas quais no
se parece reparar-se seriamente, pois
se limita discusso das primeiras.
Em princpio, trata-se de uma cate
goria frustrada, ou seja, de uma tentati
va de categorizao que acaba em uma
noo difusa. Quando este o marco
de interveno punitiva, arbitrarieda
de seletiva de qualquer destas interven
es se agrega uma cota suplementar.
Nestas condies, as proibies in-
57
terferem no mercado, gerando um
crescimento desmesurado da renda
do proibido (servios ou bens), o que
se traduz em raro protecionismo, pois
trata-se de protecionismo baseado
nos critrios da seletividade penal, e
no nos de seletividade econmica.
Do ponto de vista econmico ess'e
protecionismo completamente irra
cional e sua arbitrariedade pode ser
totalmente disfuncional.
Por outro lado, a interveno pu
nitiva sempre arbitrria. (seletiva)
mas, como o legal e o ilegal apare
cem mesclados de forma indivisvel,
uma noo nebulosa como idia fun
damentai da interveno no faz mais
que somar maior arbitrariedade elei
o intervencionista penal, o que se
traduz em uma cota de insegurana
para a inverso em atividades legais,
que, de alguma maneira, se manifes
ta em forma de absteno (no inver
so ante a perspectiva de inseguran
a) ou em exigncia de uma renda
desproporcional com a magnitude do
investimento, como preo da insegu
rana.
A seletividade punitiva no de
todo arbitrria, pois em geral se ori
enta pelos padres de vulnerabilida
de dos candidatos criminalizao,
que neste caso so as empresas mais
dbeis, presas mais fceis da extor
so. Com isso, o sistema penal, mais
corrupto na periferia, se intromete no
mercado como monopolizador da ati
vidade mafiosa extorsiva do empr'e
sariado mais vulnervel por sua debi
lidade, que, ao passar do tempo, ante
a dificuldade de competir frente s
grandes corporaes e ao custo agre
gado da proteo extorsiva, termina
por ser excludo do mercado. Desta
maneira, o sistema penal se converte
num fator de concentrao econmi
ca, que no necessariamente impor
ta a excluso das atividades ilegais do
mercado, seno somente sua concen
trao junto s atividades legais.
Tudo isso seja dito sem contar que,
junto com a competio entre gran
des corporaes, o sistema penal tam
bm pode ser usado -- e normalmen
te o -- como fator que interfere nas
disputas do poder hegemnico, sub
traindo proteo quele que derro
tado na pendenga: os raros casos em
que o sistema penal cai sobre algum
invulnervel se devem a que este per
deu sua invulnerabilidade em uma
luta hegemnica com outro competi
dor de quase igual poder.
Em sntese, e contra o que usual
mente se pode crer, a interveno
punitiva no mercado um fenmeno
que se introduz em todos os mutan
tes e instveis buracos de indiscipli
na que este vai abrindo, sem uma ca
tegoria reitora e sem que possa dei
xar de interferir tambm nas ativida
des legais. Termina sendo um conjun
to de medidas de protecionismo irraci
onal ou arbitrariamente selecionado,
que com demasiada freqncia aumen
ta as prprias atividades ilcitas, a cor
rupo (particularmente nos pases pe
rifricos), destri a competividade do
empresariado mais dbil e o elimina do
mercado, podendo tomar partido como
elemento decisivo nas disputas entre os
mais fortes. Poucos intervencionismos
podem ser mais negativos para uma
economia de mercado.
Este suposto remdio de atividade
58
que atentam contra a competio se
traduz em uma das maiores ameaas
que pode ter o mercado, muito mais
irracional e destrutiva que as medidas
protecionistas inconsultas e erradas
que, ao menos, so discutveis em
termos econmicos, enquanto as in
tervenes penais, por regra >geral,
ocultam seu carter econmico por
baixo de um discurso de absolutismo
tico. (73)
10 A criminalizao mediante
.
uma categoria frustrada: o
direito penal autoritrio
o transporte de uma categoria frus
trada ao campo da lei penal no
mais que uma criminalizao que ape
Ia a uma idia difusa, indefinida, ca
rente de limites certos e, por fim, uma
leso ao princpio da legalidade -
isto , primeira e fundamental ca
racterstica do direito penal liberal ou
de garantias.
Ainda que desde a lgica cientfi
ca o fracasso da categorizao deves
se determinar que a mesma no pas
sasse de uma tentativa no campo cri
minolgico, a lgica poltica opera de
outra maneira e, por fim, o crime or
ganizado fez sua entrada na legisla
o penal, com a previsvel conse
qncia de introduo de elementos
de direito penal autoritrios. O con
ceito fracassado em criminologia foi
levado legislao para permitir me
didas penais e processuais penais ex
traordinrias e incompatveis com as
garantias liberais.
No nossa inteno resenhar
aqui o tortuoso caminho da legisla
o penal e processual criada com
base nesta categorizao fracassada
no campo cientfico e exitosa no po
ltico. Nos limitaremos a assinalar as
principais conseqncias que comu
mente se associam a seu uso nas di
versas legislaes que a tm adotado
ou nos projetos legislativos que pos
tulam sua adoo, tanto no penal
como no processual.
A. Em matria penal
(a) A impunidade de agentes enco
bertos e dos chamados "arrependi
dos" constitui uma sria leso
eticidade do estado, ou seja, ao prin
cpio que forma parte essencial do
estado de direito: o estado no pode
se valer de meios imorais para evitar
a impunidade.
No se deve confundir a ao es
tatal, tendente a descobrir e conde
nar um culpado, com a que este deve
empregar para salvar uma vida huma
na ou outro bem jurdico importante
que est sendo agredido ou que se
encontre em perigo iminente de
agresso. Neste ltimo caso nos de
paramos com uma medida policial e
no penal (74) e os bens jurdicos que
entram em coliso so a vida ou a in
tegridade fsica ou a liberdade de uma
pessoa inocente e a administrao
da justia, devendo sempre inclinar
se pela primeira em razo da conhe
cida ponderao de bens jurdicos
(ou ponderao de males) do estado
de necessidade. E'sta
ta que d lugar medida policial no
tem nada a ver com a leso j sofri
da, ou com o perigo de uma nova le
so no caso em que o autor ou outro
realize uma nova conduta anloga.
Esta a diferena substancial entre a
59
coao penal e a policial, que comu
mente se passa por alto na hora de
racionalizar o uso de meios imorais
por parte do estado ou do sistema
penal.
Confundindo ambas situaes, Q
estado autoriza o cometimento de de
litos a seus funcionrios -- s vezes
com um mbito ou extenso ainda
mais inadmissveis ou escandalosos -,
o que d lugar a situaes ambguas
em que possvel que permaneam
encobertos casos de corrup'o invo
cando o estado de necessidade etc.
Quanto ao chamado "arrependi
do", nada tem a ver com a tradicio
nal desistncia voluntria. Esta clssi
ca '
von Liszt (75) -- tem lugar antes da
consumao, enquanto o "arrependi
do" realiza uma ao posterior mes
ma. Por outro lado -- e isto mais
determinante -- o que desiste deve
ser um verdadeiro arrependido, pois
sua desistncia deve ser completa
mente voluntria e livre, enquanto
este falso "arrependido" no mais
que um deliqente que negocia um
benefcio em troca de informao, ou
seja, um delator. O estado est se
valendo da cooperao de um delin
quente, comprada ao preo de sua
impunidade para "fazer justia", o
que o direito penal liberal repugna
desde os tempos de Beccaria (76).
Nada h em termos de direito pe
nai ordinrio e conforme os princpios
que regem a quantificao da pena
que permita mitigar a pena de um
deliqente por sua delao induzida
com um benefcio, o que tampouco
significa um melhor prognstico de
conduta da pessoa. Desde o ponto de
vista tico, a delao no um ele
mento que melhore o juzo sobre um
comportamento anterior e, em geral,
degrada ainda mais a pessoa.
( b ) O sistema de penas fixas
(mand a t ory sentencing) do direito
norte-americano recente ou as penas
mnimas elevadas do direito escrito
de tradio continental europia -
normalmente invocados no combate
ao crime organizado -- lesionam os
princpios de racionalidade, propor
cionalidade e humanidade das penas,
ao tempo em que pretendem reduzir
os juzes ao simples papel de mqui
nas computadoras que carecem de
qualquer capacidade valorativa.
O sistema de penas fixas desapa
receu no sculo passado, depois de
ter estabelecido cdigos como o re
volucionrio francs (77) e o imperi
al brasileiro, (78) mas ressurge no fi
nal deste sculo, seja por causa das
regras de penas fixas norte-america
nas, tachadas de inconstitucionais por
vrios juzes federais norte-america
nos, (79) seja por causa das penas m
nimas altssimas em algumas legisla
es latino-americanas, que todavia
ningum se atreveu a tachar de
inconstitucionais.(80)
No menos violadoras da mais ele
mentar racionalidade so as penas
mximas absurdas, que ultrapassam
os quarenta e cinco anos de priso.
A estas realmente falta seriedade,
porque inaceitvel que os crceres
se convertam em asilos de ancios
com o corrrer dos anos. Somente nos
Estados Unidos - de onde se ensaia
uma poltica penal que e encontra
em vias de uma catstrofe total e se
ufanam em ter um milho e meio de
presos, (8 1 ) se pode crer em seme
lhante absurdo: no resto do mundo
sabemos que dentro de quarenta ou
cinqenta anos os governos tero ou
tras preocupaes mais importantes
e os crceres qui tenham sido su
perados por outra tecnologia de con
trole mais barata, ainda que por isso
no menos perigosa.(82)
To perigoso quanto a anterior ape
lar ao usual "embuste das etiquetas" e
trocar de nome as penas, chamando-as
"medidas de segurana" ou outro nome
qualquer: no se trata de voltar ao ve
lho estratagema consistente em violar
todos os limites do direito penal liberal
por via do velho recurso de chamar a
pena de outro modo, permitindo assim
a aplicao retroativa, a desproporo,
a irracionalidade, a crueldade etc.,
como freqentemente se intenta nes
tas leis e projetos.
( c ) H muitas maneiras de violar a
legalidade sem abandonar as tradicio
nais formas de faz-lo no direito pe
nai de tradio europia continental.
Em no conformidade com este, po
rm a exportao da nebuloda idia
de organized crime tem querido tra
zer a nossas legislaes uma das mais
conhecidas, criticadas e formas claras
de viol-lo que conhece o direito pe
nai anglo-saxo: o conceito de cons
piracy. (83) Ao invs do cientificamen
te correto, ou seja, adotar as institui
es de outra tradio que sirvam
para melhorar a nossa, se adotam das
que so suscetveis de pior-Ia.
Conspiracy um dos conceitos
mais difusos e discutveis do direito
60
penal anglo-saxo. Os historiadores
do direito ingls precisam que nasceu
h sculos como delito independen
te para falsas acusaes e que logo
se foi estendendo a todos os delitos,
medida que se estendia a rule of
law ou legalidade. Em outras palavras:
medida que se reduzia a faculdade
dos tribunais para criar novos delitos,
por imprio da legalidade, a conspiracy
ia se estendendo, como recurso judi
cial para viol-Ia.
Com efeito: fixados claramente al
guns delitos pelo common law e cria
dos outros pelo statute law (por leis
do parlamento), sem que as cortes pu
dessem ampliar o catlogo de uns
nem de outros, estas apelaram a um
suposto tipo penal difuso, no qual se
pode arbitrariamente introduzir qual
quer ao imaginvel e que definem
de modo original: agreement to do
an unlawfu l act or a lawfu l act b y
unlawful means. (84) Para completar o
panorama de incerteza, importa escla
recer que a palavra unlawful no se
entende somente como o ilcito, mas
tambm como o "imoral".
No tem nada a ver com associa
o ilcita do direito continental, por
que basta que haja uma proposio
dirigida a uma pessoa, ainda que no
a admita; porque suficiente que se
proponha um s delito em particular;
e porque o meio pode ser lawful. No
raro que esta curiosa frmula tenha
sido utilizada para perseguir o sindi
calismo e certas foras polticas e que
sua histria no seja nada elogiosa
quanto ao servio que prestou s li
berdades pblicas.(8S)
Alm da introduo da conspiracy,
61
no menos grave a tendncia geral
a criminalizar atos preparatrios
atpicos desde o ngulo das tradicio
nais frmulas da tentativa.
B . Em matria processual penal
( a ) Em quase todas as leis que se
amparam na idia de organized crime
ampliam-se as faculdades preventivas
da polcia, com a qual sofre um srio
detrimento o princpio de judicialida
de, constituindo uma das formas mais
idneas para estender rapidamente o
uso da tortura e as oportunidades de
corrupo.
( b ) Ao mesmo tempo, tende-se a
limitar o direito de defesa em vrias
formas, sendo uma das mais usuais o
segredo do procedimento, estendido
indeterminadamente, a incomunicabi
lidade do acusado, a proibio ou di
ficuldade para comunicar-se com seu
defensor, o segredo acerca da identi
dade dos juzes, fiscais, testemunhas
etc.
( c) O carter conspiratrio que se
atribui ao crime organizado leva qua
se sempre a restringir o princpio da
publicidade do processo.
( d ) Com generosidade se autoriza
a interceptar correspondncias, cha
madas (telefnicas) e outras comu
nicaes, de forma que afeta seria
mente a reserva e a privacidade.
( e ) Sem sombra de dvida, todas
vm acompanhadas de limitaes
excarcerao, de modo que se inver
te a presuno de inocncia.
(f) Admite-se provas de duvidosa

procedncia e, dentre elas, a manifes
tada pelos famosos agentes encober
tos e os delatores, o que no se re
solve com a pretenso de que devem
vir acompanhadas de provas objeti
vas. Em nosso direito os delatores no
so testemunhas, de modo que po
dem falsear os fatos vontade.
( g ) Na expanso pelo mundo do
conceito difuso de crime organizado,
no raro v-lo acompanhado de re
gras que estabelecem competncias
especiais, s vezes comisses especi
ais de muito duvidoso carter judici
al, violaes ao princpio do juiz na
tural etc.
Em geral, pode-se afirmar que o
transporte lei de uma categoria cri
minolgica frustrada, que trataram de
inventar os criminlogos norte-ame
ricanos por presso dos polticos, das
corporaes policiais e dos meios de
massa, no tem outro efeito que
lesionar de forma plural a legalidade
no direito penal e o acusatrio no di
reito processual penal, o que expli
cvel, posto que em realidade consti
tuem as duas faces do direito penal
liberal.(86} O direito penal autorit
rio ou antiliberal tem fixado suas ca
ractersticas desde h muitos sculos,
especialmente atravs das obras
fundacionais como o manual de
inquisidores,(87) e o mesmo que
voltamos a encontrar cada vez que,
em casos como o presente, se que
bra o direito penal liberal.
Sempre que se produzem estes fe
nmenos na histria, o fazem como
marca de uma guerra contra um ini
migo csmico ou quase csmico, em
que se personifica o prprio mal. Os
62
-- ------- --
pol ticos norte-americanos so muito
propen sos ao clientelismo poltico
por este meio, de modo que no a
primeira vez que se empreende uma
guerra contra um problema social ou
de natureza econmica pela via pe
nai -- e por desgraa, tampoucq ser
a ltima -- com o sabido resultado
de que perderam todos essas guerras
(88) e puseram em perigo as institui
es democrticas, sem contar com
o triste e negativo exemplo que pro
porcionam essas fbulas ao mundo,
dada a capacidade reprodutora do
que se faz naquele pas.
1 1 . Concluses
( a ) No h duvida acerca da exis
tncia de associaes ilcitas, socie
dades para delinqir, quadrilhas ou
bandos.
( b ) Em toda a economia de merca
do aparecem e desaparecem setores
indisciplinados, como resultado da
sua prpria dinmica, que so ocupa
dos por empresas, do mesmo modo
que os setores disciplinados, mas es
tas empresas muito poucas vezes so
associaes ilcitas, posto que na ge
neralidade dos casos combinam ati
vidades lcitas e ilcitas em diferente
medida.
( c ) Fora dos casos de verdadeiras
associaes ilcitas, no h um limite
claro e nem sequer aproximado que
permita distinguir, entre uma empre
sa "legal" e outra "ilegal", porque
sempre combinam atividades, sendo
inclusive muito raro que uma empre
sa "lcita" no incorra em alguma ati
vidade ilegal. A tentativa de categori
zar a atividade ilcita como "crime or-
ganizado" fracassou no plano cient
fico, pois tudo o que se pode provar
a existncia de um fenmeno de
mercado.
( d ) O "mito mafioso" estendido a
todas as atividades ilegais do merca
do uma teoria conspiratria cienti
ficamente falsa, sustentada pelos mei
os de comunicao, pela fico, pelo
clientelismo poltico e pelas polcias,
que a criminologia se esforou em
elaborar, mas no pode faz-lo, em
que pese ser do agrado de muitos cri
minlogos.
( e ) A pretenso de levar o "mito
mafioso" lei penal implica uma in
terferncia totalmente arbitrria na
economia de mercado que pode con
duzir a efeitos econmicos catastr
ficos: concentrao econmica, elimi
nao da pequena e mdia empresa,
cor rupo nas corporaes por con
centrao da atividade ilegal, prote
cionismo despropositado, alteraes
irracionais de alguns bens e servios
com conseguinte aumento da ativida
de ilegal em razo da absurda renta
bilidade.
( f) No plano jurdico penal, esta in
terveno punitiva com base em um
conceito falso e ilimitado implica re
trocesso muito grave do direito pe
nai liberal e o conseqente restabe
lecimento do direito penal autorit
rio (inquisitorial), lesionando as garan
tias constitucionais e internacionais e
aumentando a cor rupo das agn
cias do sistema penal.
N otas
(*) ( traduo d e Rogrio Marco l i n i )
(1) V. por exemplo as diferentes valoraes
das multides por a u tores como H. Tai n e,
Les origines de la France con temporaine, La
Revolution, tomo I, Paris, 1 8 78; G . Tarde.
Essais et m/anges sociologiques, Lyon-Paris,
1 900; Scipio S i ghele, I delitti delia folia,
Torino, 1 9 1 0; G. Le Bon, Psychologie des
foules, Paris, 1 89 5 . Sobre esta poca em ge
rai, Jaap van G i n neken, Folia, psicologia e
politica, Roma, 1 99 1 .
(2) Em geral, quase todos os a u tores da poca
buscam a pena para o l der, e m quem b u s
cam encontrar s i n a i s d egenerativos. P o r
exemplo, C Lombroso - R. Laschi, L e crime
politique et les revolutions pour rapport a u
droi!, I'anthropologie criminelle et la
science du gouvernement, Paris, 1 892, es
pecialmente o tomo 1 1 ; Pascual Rossi, L os
sugestionadores y la muchedumbre, B a rce
lona, 1 906; a primeira edio de La folia
delinquente de Sighe/e, Torino, 1 89 1 .
(3) Em castelhano se p o d e recordar o trabalho
pioneiro de Constancio Bernaldo d e Q u i rz
n a Espanha, logo estendido ao Mxico; em
portugus, C h rysolito Chaves d e Gusmo,
O banditismo e associaes para delinqir,
Rio de J a n ei ro, 1 9 1 4.
(4) Menciona-se toda a classe de organizaes,
i n c l u i n d o a s p o l t i c a s e, d e n t r e e l a s,
f re q e n t e m e n te s e f a z r e fe r n c i a a o s
carbonrios. Sobre esses: I n d r o MontanelJi,
L '/talia giacobina e carbonaria ( 1 789- 1 83 1 ),
Rizzoli, M i la no, 1 9 78.
(5) P o r ex., C. Lom broso, Gli anarchici, To rino,
1 89 4 .
(6) P o r e x . August Bequai, Organized Crime, The
Fifth State, Lexington Books, 1 979, p. 9.
(7) Timothy S . Bynum, Controversies in t h e Study
of Organized Crime, em "Organized Crime
63
 in A m erica: Concepts and Controversies" ,
e d i ted b y T.S.Bynum, New York, 1 98 7, p . 4.
(8) N a t i o n a l Advisory Com m ittes o n Crime
justice Standards and Coais, Report on the
Task Force o n Organized Crime, Washi n g
ton, 1 9 76.
(9) 7 993 Edition, Federal Criminal Code a n d Rules,
as amended to February 7, 1 993, St. Paul,
M inn., West Publishing Co., p. 665.
( 1 0) C f. Marion B o gel, Str uktur en und
Systemanalise der organisierten Kriminalitat
in Deutschland, Berlin, 1 994.
( 1 1 ) Assim, a Lei nO 9.034, de 3 de maio de 1 995,
"dispe sobre a u t i lizao de meios opera
c ion ais para a p reveno e represso de
aes praticadas por organizaes crimino-
sas",
( 1 2) P e t e r R e u t e r , Disorga n ized Crime. Th e
Eco no m ics of the Visible Hand, The MIT
Press, 1 98 3 .
( 1 3 ) Michael Maltz. Toward Defining Organized
Crime, em "The Politics anel the Economics
of Organized Crime" ediled by H. Alexander
and C. Caiden, Lexington Books, 1 985, p. 2 1 .
( 1 4) F r a n k H a g a n . T h e O r g a n i z e d C r i m e
conti u u m : A F u rther Specification o f a New
Conceptual Model, e m " C r i m i n a l J uslice
Review", 1 983.
( 1 5 ) Ma ltz, op. cit., p. 7.
( 1 6) Bynum, op. cit., p.7.
( 1 7) Bequai, op. cit., p . 2 .
( 1 8) Reuter, op. c i t . , p. 8.
( 1 9) I dem, p.9.
64
(20) C f . J e a n C h e v a l i e r - A l a i n C e e r b r a n t,
Dizionario dei Simboli, B i b . Univ. R i z z o li,
1 986, t. ii, p. 3 5 4.
( 2 1 ) V. Norman Cohn, EI mito de la conspiracin
mundial. Los Protocolos de los Sabios de
Sin, M a d rid, 1 98 3 : C e o rge L. M osse, 1I
r a z z i s m o i n E u ro p a , D a lle o ri g i n e a li
Olocausto, Laterza, 1 992, p. 1 2 7.
( 2 2 ) U m be r l o Eco, 1 1 p e n d o l o di F o u c a u /t,
Bompiani, M i l ano, 1 988.
(23) Reuter, op. cit., p.8.
( 2 4 ) I dem, p. 7.
(25) Idem, p. 5.
( 2 6 ) O trabalho de campo com os d irios de John
Landesco, Organized Crime in Chicago,
1 92 9 (reimpresso pela Ch icago U n i versity
Press em 1 96 8 ) se inscreve na primeira tra
dio desta classe d e trabalhos da escola
de Ch icago. Sobre ela e m geral, M a r t i n s
Bulmer, The Chicago School o f Sociology,
Institutionalization, Diversity, and the Rise D f
Sociological Research, The U niversity Df Chi
cago Press, 1 984, especialme n te pp. 1 0 1 -
1 02 . U m a seleo d e leituras que i n c l u e m
textos da poca de diferentes tendncias em
Cus Tyler, Organized Crime in America, A
B o o k o f R e a din g s , T h e U n i v e r s i t y o f
Michigan Press, 1 96 2 .
( 2 7) E d w i m H. S u th e r l a n d , Cri m i n o l o g y,
Lippincott Co., 1 9 78, p. 2 70.
( 2 8 ) Donald R. Creessey, Theft Df the Nation: The
Structure and Operations of Organized Cri
me in America, New York, 1 96 9 .
( 2 9 ) Cf. B e q u a i , op. cit., p. 3 .
( 3 0 ) Cressey, op. c i t . , p. 3 1 4.
(3 1 ) V. R i ch a rd H . R o v e r e , EI S e n a d o r j o e ( 4 3 ) Bequai, op. cit., p. 7 .
N/acCarthy, FCE, Mxico, 1 98 7.
(44) V. Francis lanni - Elizabeth R e u s s l a n n i, A
( 3 2 ) Cf. Reu ter, op. ci t., p . 9 . Family Business: Kinship and Social Control

in Orga nized Crime, New York, 1 9 7 2 ;

( 3 3 ) Cf. B y n u m , op. cit., p. 7 . President's Commission on Law
Enforcement a n Administration o f J ustice,
( 3 4 ) C f . Reu ter, op. ci t., p.3 . The Challenge of Crime in a Free Society:
Washington, 1 96 7 .
( 3 5 ) D a n i e l Bell, Crime as an American Way of
Life, em "Antioch Review", j u nho de 1 95 3 . ( 4 5 ) Cf. J o h n Galliher-James Cain, Citation Support
for the Mafia Myth in Criminology textbooks,
( 3 6 ) Esta profecia a uto-realizada i l u strada mui em "American Sociologist", 1 9 74.
to documentada mente pela clssica obra de
Len Poliakov, Historia dei an tisemitismo, (46) Jay Albanese, Organized Crime in A merica,
Raices, Buenos Aires, 1 98 9 . C i ncinnati, 1 98 5 .

( 3 7 ) M a r i o n Bogel recon h ece o mesmo para a ( 4 7 ) Cf. Bynum, o p . cit., p . 6 ; Reuter, o p . cit., p . 9 .

Alemanha em op. cit.

( 4 8 ) Cf. Bequai, o p . cit., p . 4 .
(38) Cressey, op. cil.
( 4 9 ) Cr. Reu ter, op. cit., p. 3-4.
(39) Cf. Reuter, op. ci t., p. 9 .
(50) I dem, p. 4.
( 4 0 ) Adolf H itler, N/ i lucha, Santiago d o Chile, de
zembro de 1 939, p. 1 26 : "Allis se niegan a ( 5 1 ) I dem, p. 7.
aceptar la inmigracin de elementos nocivos
desde el punto de vista de la salud social y (52) Idem, p. 1 0.
prohiben en absoluto la naturalizacin de
ciertas y determinadas razas, dando asi a/gunos ( 5 3 ) Sobre este perodo, B i l l Severn, The End of
tmidos pasos en direccin a un modo de con the Roaring Twenties, Prohibition and Repeal,

templar las cosas que se parece muchisimo ai New York, 1 96 9 .

concepto dei Estado Nacional."
( 5 4 ) C f . Bequai, op. c i t . , p. 3 4 .
( 4 1 ) Nos referimos ao best-seller de Richard J .
Herrnstein e C h a rl es M urray, The Bell Cur ( 5 5 ) Por e x . a histria relatada por B e q u a i , o p .
ve, I n te llige nc e a n d Class Str uctur e in cit., p. 1 2 .
A merican Life, New York, 1 994.
( 5 6 ) V. Ercole Sori, Las causas econmicas de la
(42) V . J o h n Sedowick, I n s i d e the Pioneer Fund; e m i gracin i taliana entre los siglos X I X y X X ,
Adam M i ller, Professors of H ate; ambos em em Devoto-Rosoli, "La i n migracin Italiana
"The Bell C u rv e Debate. H i s t o ry, en la Argentina", B u enos Aires, 1 98 5 , p. 1 5.
Documents, O p i n ions", e d i ted by Russell
J a coby and N a o m i G l a u be r m a n , T i m e s ( 5 7 ) Cf. J oseph R. G u sfield, EI paso moral: el pro
Books, 1 995, p p . 1 44 Y 1 62 . cesso sim blico en las designaciones p b l i-

65
 cas de la desviacin, em " Estigmatizacin y
conducta desviada", compilao de Rosa dei
O lm o, U n iversidad dei Z ulia, s. d ., p. 7 3 .
( 5 8 ) Por e x . Bequai.
(59) A s s i m : A l b a n e s e , o p . c i t . ; A n n e l i s e
A n derson, The Business o f Organized Crime,
S t a n fo rd , 1 9 7 9 ; H o w a r d A b a c:! i n s ky,
Organized Crime, Boston, 1 98 1 .
(60) C i t . por Bequai, op. cit.
( 6 1 ) Willian J . Chambliss, Functional and Conflict
Theories of Crime, em "Whose Law, What
Order", edited by Chambliss-Mankoff, New
Y o rk, 1 9 7 6 , p . 8 ; do mesmo, Exploring
Criminology, Macmillan, New York, 1 988,
p. 8 6 .
( 6 2 ) C f . Bequai, op. c i t . , p. 6.
( 6 3 ) Dwight Smith, Paragons, Pariahs and Pirates :
A Spectrum Based Theory of E n terprise, em
"Crime and D e lin quency", 1 980, p. 3 5 8.
(64) Bynllm, op. cit., p. 8.
(65) R o b e r t K. M e r t o n , Te or ia y e s t r u c t u ra
sociales, F C E, Mxico, 1 9 70, p. 1 5 2 .
( 6 6 ) V. Marc Ferro, La Gran Guerra ( 1 9 1 4- 1 9 1 8),
Buenos Aires, 1 98 5 .
( 6 7 ) C f . M a urice N i veall, Historia de los hechos
econmicos contemporneos, B a rcelona,
1 9 77.
( 6 8 ) V. Jos Peco, La reforma penal en el Senado
de 1 933, B uenos Aires, 1 936.
( 6 9 ) V. Devotto-Rosoli, op. cit.
( 70 ) E m geral, todo o positivismo criminolgico
operava dentro do paradigma racista da po-
66
ca, particularmente n a verso de Herbert
Spencer (Principes de Sociologie, trad. de M.
E. Cazelles, Paris, 1 88 3 ) .
( 7 1 ) notria a tendncia racista n o positivismo
italia no, e m especial em La Criminologia de
Rafael Garofalo (traduccin de P. Dorado,
Madrid, s.f. ) .
( 72 ) Pode se ver a pro d u o e m b r i o n r i a d o
positivismo argentino: Luis Maria Drago, Los
hombres de presa, 2' ed., B uenos Ai res,
1 88 8 ; l ' b i b l i o g rafia i n dicada por H u g o
Vezzetti, L a locura e n la Argentina, B u e n o s
Ai res, 1 98 3 .
( 73 ) Para a recente crtica ao fundamenta l i s m o
tico, Luigi Manconi, L i m i ta re la sofferenza.
Per u n programma d i riduzione dei d a n n i,
em " Lagalizare la droga", Feltrinel li, 1 99 1 ;
Douglas N . H u sak, D r ugs a n d R ig h ts,
Cambridge U nivers i ty Press, 1 99 2 .
( 74 ) A esse respeito, l ii a k i Agirreazkuenaga, L a
coaccin a dm i n istrativa directa, Civitas,
Madrid, 1 990.
( 7 5 ) Franz von Liszt, Lehrbuch des Deutschen
Strafrechts, Berli n, 1 89 1 , p. 2 1 6.
( 76 ) V. Ope r e diverse dei M a r ch e s e Ce s ar e
8eccaria bonesana, Patrizio milanese, Parte
Prima, Prima Edzione Napoletana, N a p o l i,
1 7 70, I, p. 1 1 7; Dei delitti e delle pene, a
cura di Franco Venturi, Einaudi, 1 98 1 , p. 8 9 ;
trad. de Laplaza, Buenos Aires, 1 955, p. 2 8 8 .
( 7 7 ) Code Pnal. Des 2 5 Septembre 6 Octobre -
1 79 1 .
( 78) Sancionado e m 1 83 1 , ver ed. d e J o s i n o do
Nascimento e S ilva, Cdigo Criminal d o Im
prio do Brasil, Rio de J a n e i ro, 1 86 3 ; Code
Criminel de l'Empire du Brsil, trad. de Victor
Foucher, Paris, 1 834.
( 79 ) A esse respei t o : G . M . Weiteka mp-5can ia Rev. Montagne Summers, Londres, 1 9 5 1 .
Herberger, Amerikanische 5trafrechtspolitik
a u f dem Weg i n die Katastrophe, em "Neue ( 8 8 ) Cf. W e i t o k a m p- H e r b e r g e r, o p . c i t . e n
Kriminalpol itik", 1 995, cuaderno 2. "Kriminalpoliti k", 1 9 9 5 .

( 80) A Corte Suprema a rgentina havia declara

do a i nconstitucionalidade da pena m n i ma
por roubo de automvel mo a rmada, que
superior ao m n i m o do homicdio simples.
P o s t e r i o r m e n te, com outra composio,
mudou de critrio com argumento que im
p l ica uma renncia ao poder controlador da
constitucio n a l i d ade das penas, o que no
deixa de ser lamentvel.

( 8 1 ) Cf. W e i twkamp-Herberger, op. cit.; Marc

M a u e r, T h e F ra g i l i ty o f C r i m n a l J u stice
Reform, e m "Social J u stice", 2 5 , nO 3: N i ls
C histie, Crime Contrai as Industry, Towards
Gulags Western Style?, Routledge, 1 993.

(82) v. D i eg o M a n u e l Luzn Pena, C o n t r o l

e l e t r n i c o y s a n c i o n e s a l te r n a t i v a s a la
p r i s i n , em "VI I I J o r n a d a s Penitencirias
Andaluzas", Sevilla, 1 994.

( 8 3 ) A Lei nO 2 4 . 4 2 4 i ntroduziu n a Argentina a

"confabulacin", que Lima m traduo da
conspiracy, a inda que, dada a forma em que
a legisla, claro q u e o legislador no sabia
do q u e se tratava.

(84) Cf. Smith and Hogan, Criminal Law, Londres,

1 992, p. 269.

( 8 5 ) E l is a be t t a G r a n d e, A ccordo criminoso e
"co nsp ira cy ". Tipicit e stretta lega lit
nell'analisi comparata, C EDAM, 1 99 3 .

( 8 6 ) A a p r o fu n d a d e m o d o a d i m i rvel L u i g i
F e r r a j o l i , D i ri tto e r a g i o n e . Teoria dei
garantismo penale, Laterza, 1 989.

( 8 7 ) Malleus Malefica rum Tra nslated with a n

Introduction, Bibliography a n d notes by the

67

: d