Direito penal aplicao da lei penal

Aplicao da lei no tempo

Aplicao da lei penal no espao
 DIREITO - TIPOS DE INTERPRETAES

Limonge Frana em seu livro Hermenutica Jurdica,

1988, nos introduz ao tema dizendo que a interpretao no se
restringe to somente aos estreitos termos da lei, pois conhecidas
so suas limitaes para o bem exprimir do direito, o que, alis,
acontece com a generalidade das formas de que o direito se
reveste.

Segundo o doutrinador a interpretao pode ser dividida em 3

critrios, a saber:

a) Agente da interpretao;

b) Natureza;

c) Extenso.

Vejamos o quadro sintico da interpretao conforme

definio de Limonge Frana:

Interpretao Pblica Autntica

Interpretao Pblica Judicial
Agente Interpretao Privada Doutrinria
Interpretao Gramatical
Interpretao Lgica
Natureza Interpretao Histrica
Interpretao Sistemtica
Interpretao Declarativa
Interpretao Extensiva
 Interpretao Restritiva
Extenso Interpretao Progressiva

Interpretao Analgica

Tourinho Filho escreve sobre outras 2 interpretaes que no

so abordadas pelo doutrinador Limonge Frana, a
saber: Interpretao Progressiva e Interpretao Analgica, no
qual, para fins estudantis, eu as acrescentei no critrio quanto a
extenso.

A seguir veremos a explicao para cada tipo interpretao.

QUANTO AO AGENTE
Interpretao Pblica Autntica

aquela oriunda do prprio rgo que favoreceu a lei. Se o

Poder Legislativo declara o sentido e alcance de um texto, o seu ato,
uma verdadeira norma jurdica, e s por isso tem fora obrigatria,
ainda que oferea interpretao incorreta, em desacordo com os
preceitos basilares da hermenutica.

O professor Tourinho exemplifica a interpretao autntica

atravs do art. 150, 4 e 5 do CP em que o prprio legislador
procurou estabelecer os contornos da palavra casa.

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou

astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tcita de quem de
direito, em casa alheia ou em suas dependncias:

4 - A expresso "casa" compreende:

I - qualquer compartimento habitado;

II - aposento ocupado de habitao coletiva;

III - compartimento no aberto ao pblico, onde algum

exerce profisso ou atividade.

5 - No se compreendem na expresso "casa":

 I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitao
coletiva, enquanto aberta, salvo a restrio do n. II do pargrafo
anterior;

II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gnero.

Interpretao Pblica Judicial

aquela realizada pelos juzes ou Tribunais (rgos do Poder

Judicirio) em que aplicam a lei no caso concreto. Oportuno anotar
que as decises reiteradas formam a jurisprudncia e, por
conseguinte, atraves do efeito vinculativo, formam as Smulas.

Interpretao Privada Doutrinria

aquela interpretao, ligada a uma questo do direito

cientfico, realizada pelo doutrinador que demanda pesquisas em
que so apresentadas especial significado sobre o assunto
interpretado.

QUANTO ESPCIE

Interpretao Gramatical

Limonge Frana bem diz que a interpretao gramatical

aquela que tem como ponto de partida o exame do significado e
alcance de cada uma das palavras do preceito legal, ou seja, o
prprio significado das palavras. Contudo, importante dizer que em
casos de dvida entre os vrios significados de uma frase ou palavra,
o intrprete gramatical deve aceitar o significado comum, salvo se
puder demonstrar um uso lingustico especial. Se os significados
variam, decisivo aquele dominante ao tempo da elaborao da lei,
alerta Fenech.

Os autores, ainda acrescentam que a interpretao gramatical,

atualmente, insuficiente para conduzir o intrprete a um resultado
conclusivo, pois, pode haver textos ambguos, anfibiolgicos ou at
mesmo a impreciso do legislador ao elaborar o texto da lei, por isso,
 necessrio que os elementos por ela fornecidos sejam articulados
com os demais, propiciados pelas outras espcies de interpretao.

Por fim, insta dizer que a interpretao gramatical tambm

conhecida por interpretao literal ou interpretao filolgica.

Interpretao Lgica

Esta interpretao leva em considerao a finalidade da

norma jurdica. Ela subdividida em critrio subjetivo e objetivo. No
primeiro caso, leva em considerao qual foi a inteno de o
legislador ao elaborar a norma jurdica, analisando principalmente o
processo legislativo da sua criao. J o segundo leva em
considerao a finalidade da lei.

A interpretao lgica tambm conhecida por

interpretao Teleolgica.

Interpretao Histrica

Tourinho Filho salienta que a pesquisa do processo evolutivo

da lei, a histria dos seus precedentes, auxilia o aclaramento da
norma. Os projetos de leis, as discusses havidas durante sua
elaborao, a Exposio de Motivos, as obras cientficas do autor da
lei so elementos valiosos de que se vale o intrprete para proceder
interpretao. Limonge Frana, complementa, dizendo que a
interpretao histrica aquela que indaga das condies de meio e
momento da elaborao da norma legal, bem assim das causas
pretritas da soluo dada pelo legislador.

A interpretao histrica tambm conhecida por

interpretao histrica sociolgica.

Interpretao Sistemtica

Procura extrair o contedo da norma jurdica por meio da anlise

sistemtica do ordenamento jurdico. Uma vez que este no lgico.
Quem ir colocar lgica no sistema o interprete ou o cientista do
Direito. Parte-se sempre da interpretao gramatical, analisando-se
os vrios dispositivos legais at se chegar a uma concluso
interpretativa.
 Limonge Frana divide esta interpretao em dois aspectos
diversos:

1) Quando feita em relao prpria lei a que o dispositivo

pertence; e

2) Quando se processa com vistas para o sistema geral do direito

positivo em vigor.

No primeiro caso, revela considerar o carter geral da lei; o livro,

ttulo ou pargrafo onde o preceito se encontra; o sentido
tecnolgico-jurdico com que certas palavras so empregadas no
diploma, etc. J no segundo caso, importa atender prpria ndole
do direito nacional com relao as matrias semelhantes da lei
interpretada; ao regime poltico do pas; s ltimas tendncias do
costume, da jurisprudncia e da doutrina, no que concerne ao
assunto do preceito etc.

Tourinho Filho nos ensina que o interprete recorre a este tipo de

interpretao quando a dvida no recai sobre o sentido de uma
expresso ou de uma frmula da lei, mas sim sobre a
regulamentao do fato ou da relao sobre que se deve julgar. Aqui
o intrprete deve colocar a norma em relao com o conjunto de
todo o Direito vigente e com as regras particulares de Direito que
tm pertinncia com ela. O intrprete poder, inclusive, lanar mo
da analogia e dos princpios gerais do Direito.

A interpretao sistemtica tambm conhecida por

interpretao Lgico Sistemtica.

Interpretao Comparativa

Extrai-se o contedo da norma jurdica fazendo uma

comparao com o ordenamento jurdico de outro pas.

QUANTO EXTENSO
Interpretao Declarativa

aquela interpretao que chega ao mesmo resultado da lei,

ou seja, aquilo que est escrito na norma. O interprete chega nesse
resultado utilizando-se dos vrios mtodos de interpretao
supracitados.
Interpretao Progressiva

Diz-se progressiva a interpretao quando o intrprete,

observando que a expresso contida na norma sofreu alterao no
correr dos anos, procura adaptar-lhe o sentido ao conceito atual. Por
exemplo, o CPP no cuidou do mandado de priso via fax,
justamente porque o CPP de 1941 e o primeiro sistema de fax
ocorreu em 1949 no Japo. Hoje, entretanto, muito comum os
Tribunais, quando a condenao por eles decretada, ordenar a
expedio de mandado de priso por esse meio. Trata-se de
interpretao progressiva conforme preceitua Tourinho Filho.

Interpretao Extensiva

aquela que amplia o sentido da norma, pois, a norma disse

menos do que ela queria, por isso o interprete deve ampliar o
sentido ou alcance delas. Geralmente o interprete utiliza-se
do mtodo teleolgico.

As leis penais tambm admitem a interpretao extensiva?

Tourinho Filho aponta a posio de Maggiore, a interpretao
extensiva nada mais representa seno a reintegrao do pensamento
do legislador, e, por conseguinte, aplicvel tambm penal. No
mesmo sentido a lio de Anbal Bruno, Magalhes Noronha ,
tambm desse sentir. Como exemplo de interpretao extensiva no
campo penal, aponta Hungria o art. 235 do CP no qual incrimina a
bigamia. Dai conclui-se que tambm a poligamia tambm objeto de
incriminao.

A interpretao extensiva tambm chamada de interpretao

ampliativa.

Interpretao Restritiva

O contrrio da interpretao extensiva a restritiva. Esta

interpretao restringe o sentido da norma jurdica. Isso quer dizer
que a norma jurdica disse mais do que ela queria dizer. H uma
superabundncia normativa. Nesse sentido, vem o interprete e faz
uma interpretao teleolgica para restringir o alcance daquela
norma jurdica, de modo a dar uma interpretao menos ampla
quela norma jurdica.
Interpretao Analgica

Tourinho Filho ensina que ao lado da interpretao extensiva e

mantendo com esta certa similitude, est a interpretao analgica.
No se deve confundir, contudo, interpretao analgica com
analogia. A primeira forma de interpretao; a segunda
integrao. Quando se pode proceder a interpretao analgica?
Quando a prpria lei a determinar. Por exemplo, quando o art. 61, II,
c, do CP fala em traio, de emboscada, ou mediante
dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel
a defesa do ofendido, pergunta-se: que outro recurso poder ser
este? Evidentemente deve ser um recurso semelhante, anlogo
emboscada, traio, dissimulao, em molde a dificultar ou
tornar impossvel a defesa do ofendido. No teria sentido que o
legislador ali catalogasse todas as hipteses que guardassem
semelhana com a emboscada, com a traio, com a
dissimulao. J a analogia a integrao. A doutrina entende que
o ordenamento jurdico apresenta lacunas, vazios e devem ser
preenchidos, e o processo de preenchimento, chama-se analogia.

O doutrinador ainda complementa dizendo que analogia um

princpio jurdico segundo o qual a lei estabelecida para
determinado fato a outro se aplica, embora por ela no regulado,
dada a semelhana em relao ao primeiro.

E finaliza: "Como se percebe, ntida a diferena entre a

interpretao extensiva e a analogia. Naquela, o intrprete conclui
que a lei contm a disposio para o caso concreto, mas, como a
expresso mais defeituosa, procura-se adapt-la mens legis. J
na analogia, parte-se do pressuposto de que a lei 'no contm a
disposio precisa para o caso concreto, mas o legislador cuidou de
um caso semelhante ou de uma matria anloga'. Ntida a
diferena, tambm, entre interpretao analgica e analogia. Ali, a
vontade da lei abranger os casos anlogos queles por ela
regulados. Aqui, no h essa voluntas legis, no existe essa
vontade, mas o intrprete, assim mesmo, preenche o meato, o
claro, o vazio."

Consideraes finais: Todas as menes realizadas aos ilustres

doutrinadores Tourinho Filho e Limonge Franca foram retiradas,
respectivamente, dos livros: Processo Penal, volume 1, ano 2012
e Hermenutica Jurdica, 2 edio, 1988.
 2. Teorias sobre a Natureza Jurdica da Ao

2.1. Teoria Civilista (Clssica ou Imanentista)

Foi Savigny quem desenvolveu esta teoria, tornando-a seu maior

sustentculo. Parte do princpio de que a ao o prprio direito material
colocado em movimento, a reagir contra a ameaa ou violao, ou seja,
a violao do direito gera uma relao ou direito para quem sofre, este
direito denominado direito de ao ou at mesmo a ao. Este o
direito de pedir em juzo o que nos devido. Resumindo: o direito de
pedir em juzo o que nos devido - a ao seria uma qualidade de todo
direito ou o prprio direito reagindo a uma violao - no h ao sem
direito, no h direito sem ao, a ao segue a natureza do direito.

Esta uma teoria bastante criticada. Um dos pontos mais

criticados est nas aes declaratrias, pois estas consistem apenas em
requisitar uma declarao, ou seja, existncia ou no de uma declarao
jurdica ou autenticidade de um documento. Outra crtica se faz no
explicao, racional, da ao infundada, pois, o que tem razo e o que
no tem, podem receber do judicirio o mesmo tratamento, porque
impossvel, liminarmente, dizer quem tem e quem no tem razo.

2.2. A Polmica entre Windscheid e Muther

A polmica de Windscheid e Muther consiste, acerca

da actio romana no seu desenvolvimento at a ao no direito
contemporneo, na distino entre o direito e a ao.

Bernhard Windscheid afirma que a actio no era um meio de

defesa de um direito, e sim o prprio direito. Assim sendo, a actio era o
poder de agir contra outrem. O conceito moderno de ao entende que a
ao um direito que deriva de outro direito, ou seja, quem tem direito
pode pretender, exigir algo de outrem.

Theodor Muther afirma que h distino entre o direito e a ao.

De tal sorte, distinguia-se o direito subjetivo pblico o poder de ao
assegurado legalmente a toda pessoa para defesa e proteo de toda e
qualquer espcie de bens materiais ou imateriais do direito subjetivo
material, a ser tutelado.

Em razo do direito subjetivo, de que a pessoa titular, vem a

faculdade, que se mostra um poder de agir na defesa do direito concreto
e isolado.

2.3. Teoria da Ao como Direito Concreto

 A ao como direito autnomo tem como um dos seus maiores
defensores Adolpho Wach que em seu livro Handbruch des deutschen
Civilprozessrechts demonstra a independncia entre direito de ao e o
direito subjetivo material. Posteriormente, para definitivamente
demonstrar a autonomia do direito de ao, afirma, desde logo, que o
mesmo no se confunde com o direito subjetivo privado e muito menos,
com a pretenso do direito civil. Ressalta ainda que o direito de ao s
compete a quem titular de um interesse real, e no imaginrio.
Segundo o jurista alemo, o direito de ao, embora no nascendo junto
com o direito subjetivo material, dele h de decorrer, sempre e
necessariamente exceo da hiptese da ao declaratria negativa.
Assim, distingue-se os dois direitos, mas o segundo nascer depois do
primeiro, quer de sua violao ou ameaa.

Watch, por fim, acaba impondo trs condies para a ao, so

elas:

- existncia de um direito violado;

- legitimao;

- possibilidade jurdica do pedido.

Diferentemente dos civilistas que viam a ao como um direito

independente, os adeptos desta teoria tm o direito de ao como um
direito autnomo concreto tutela jurdica, distinto de qualquer outro
direito subjetivo. Portanto, separa o direito material do processual, ao
defender que o direito de ao no depende do direito material e
concreto, uma vez que para exerce-lo, toda ao deve ser julgada
procedente, pois se pode ganhar ou perder uma causa.

2.4. Teoria da Ao como Direito Potestativo

A formulao desta concepo doutrinria deve-se a Giuseppe

Chiovenda, um dos maiores processualistas do direito italiano. Segundo
ele a ao " o poder jurdico de realizar a condio necessria para
atuao da vontade da lei" e o processo serve a duas grandes categorias
de direito a saber: 1 a dos direitos ligados a um bem da vida, a serem
alcanados, antes de tudo mediante a prestao positiva ou negativa, do
obrigado; 2 a dos diretos tendentes modificao do estado jurdico
existente, os quais so direitos potestativos. Ou seja, a ao se dirige
contra um adversrio e no contra o Estado, isto , o direito potestativo
(direito de poder) de buscar efeito jurdico favorvel ao seu autor,
sujeitando nus outra parte. Sendo a ao o poder jurdico de dar vida
condio para atuao da vontade da lei

2.5. Teoria da Ao como Direito Abstrato

 Afirma tal teoria que a ao no estabelece relao com o direito
efetivamente existente, mas sim com o direito meramente afirmado pelo
autor. nesse sentido que dizemos que a ao abstrata, j que no
est condicionada ao acolhimento do direito alegado pelo autor. A
existncia do direito s pode ser verificada na deciso de mrito, o direito
de ao independe da existncia efetiva do direito invocado.

Se por um lado a ao abstrata, por independer da existncia

do direito, por outro concreta, porque depende da existncia do direito
alegado pelo autor.

Para o direito de ao, indispensvel o concurso de vrias

condies: a) a existncia de um direito, violado ou sob ameaa de
violao; b) legtimo interesse; c) interesse de agir; d) interesse
econmico e jurdico; e)qualidade para agir. A ao o direito de
provocar a atividade jurisdicional do Estado. Assim, encontramos uma
pretenso, que a afirmao de uma situao de direito, feita
abstratamente e que justifica a proviso jurisdicional pleiteada, pouco
importando que, no final, ela no seja acolhida.

2.6. A Doutrina de Liebman

Faz-se mister iniciar o estudo da teoria da ao como direito

abstrato, reportando os estudos ao momento que nos pretrios, ao ser
proposta uma ao, percebeu-se que em alguns casos que a ao
intentada era julgada improcedente. Disso se iniciou a teoria de que o
fato de se poder ajuizar uma ao, para defender uma pretenso, no
garante que haja certeza de que essa pretenso ser acolhida em
definitivo pelo ordenamento jurdico.

A ao um direito publico, subjetivo de natureza geral e

abstrata, de provocar a atividade jurisdicional do Estado, que tem o dever
de presta-la. Nela se contem uma pretenso, que nada mais do que a
afirmao da pretenso de um direito, justificando o pedido de jurisdio
do Estado sobre determinado assunto. A ao, portanto, um direito de
natureza processual, que tem por objetivo garantir um meio pelo qual a
parte invoca o Estado pedindo que se aprecie seu pedido.

Carnelutti se mostra como um dos maiores doutrinadores que

defendem essa teoria, bem como o reformulador da doutrina de Liebman,
definindo a ao como "um direito subjetivo que tem o individuo como
cidado para obter do estado a composio do litgio". Ainda sobre a
ao, Carnelutti se expressa:
"A intuio de que s partes compete um direito subjetivo de carter estritamente processual antiga; a
essa intuio respondeu o nome de ao, com o qual se denota o agir em juzo, quer dizer, desenvolver
atividade para tutela, mediante o processo, do interesse da parte, como contedo do direito mesmo; antiga ,
assim mesmo, a intuio de que por um lado, a actio de distingue do ius, no processo feito valer, mas que, por
outro lado, tambm ele um ius (ius persequendi in inducio quod sibi debetur). Mas, antes que esta intuio se
tivesse podido resolver em uma verdade cientfica, tiveram que passar dezenas de sculos. A dificuldade estava
e distinguir o direito que se faz valer em juzo (direito subjetivo material), do direito mediante o qual se faz valer
aquele ( direito subjetivo processual). Com quanta lentido e fadiga se haja superado essa dificuldade ensina-o
a histria da cincia jurdica, que parte da histria do direito um dos captulos mais interessantes dela,
concerne ao desenvolvimento do conceito autnomo de ao. Hoje esse desenvolvimento est realizado.
Portanto, por ao se entende: o direito subjetivo processual das partes. To longe est de confundir-se o
direito subjetivo processual e o material, que um pode existir sem o outro; eu tenho direito a obter do juiz uma
sentena acerca de minha pretenso, ainda que essa pretenso seja infundada. A distino entre os dois
direitos concerne tanto a seu contedo como ao sujeito passivo deles: o direito subjetivo material tem por
contedo a prevalncia do interesse em lide, e por sujeito passivo, a outra parte; o direito subjetivo processual
tem por contedo a prevalncia do interesse na composio da lide, e por sujeito passivo, o juiz ou, em geral,
membro do ofcio, a quem corresponde prover sobre a demanda proposta pela parte.

Destarte, se pode diferir, ento, a pretenso da ao, pelo fato de

que a ao existe independentemente do fato de uma sentena negar
uma possvel pretenso de uma das partes. Pode-se dizer, ainda, que a
relao da ao no com o direito efetivamente existente, mas com o
direito meramente afirmado pelo autor, pois apenas se verificar a real
existncia do direito pretendido, no momento em que ocorre o julgamento
do mrito da questo. Afirma-se, que a existncia da ao independe da
existncia efetiva do direito alegado pelo autor, nesse sentido certo
afirmar que h a abstrao, isto o desligamento da existncia efetiva do
direito.

Ainda sobre a distino entre a ao e a pretenso, Carnelutti diz:

"Basta, para sua exata distino, recordar que, enquanto a ao uma relao, a pretenso um fato, e,
mais concretamente, um ato jurdico; ambos os conceitos pertencem, portanto, a zonas distintas e ainda
opostas da cincia, quais sejam a estatstica e a dinmica do direito. Colocando como elemento material da
ao, no o interesse individual ou o interesse em lide, mas o interesse na composio da lide (interesse estatal
de que os litgios se dirimam mediante o exerccio da ao, e no atravs da auto-tutela ou autodefesa), a ao
compete a qualquer cidado e no apenas a quem tenha o carter de verdadeira parte. Compete a ao a
qualquer cidado e no apenas a quem tem razo. A ao no o poder de obter a deciso favorvel, seno,
unicamente, o poder de deciso. A obrigao do juiz no de dar razo a quem pede, seno unicamente a
quem tenha."

O Dr.Carlos Ramirez Arcila relaciona alguns postulados da

concepo carnelutiana:

- a ao um direito subjetivo processual das partes;

- este direito diferente do direito subjetivo material;

- para exercitar a ao, no necessrio ter o direito subjetivo

material, pelo que pode exercit-la qualquer cidado;

- a ao no um poder de obter uma sentena favorvel, seno

unicamente o direito de obter uma deciso. A obrigao do juiz no de
dar razo a quem pea, seno a quem a tenha e;

- a ao diferente da pretenso. Aquela uma relao; a

pretenso um ato, uma manifestao de vontade, a exigncia de
subordinao de um interesse alheio a um interesse prprio;

3. Apreciao Crtica das Vrias Teorias

Sabe-se que, ao decorrer a histria, todas as sociedades

sofreram mutaes em seu meio social, poltico, econmico, que
geraram uma srie de transformaes em seu meio de existncia. Essas
modificaes repercutiram, tambm, no mundo jurdico, no obstante nas
teorias referentes ao. Essas teorias demonstram as tendncias
polticas da poca e traduzem o relacionamento entre o homem e o
Estado, estas analisadas no campo do direito processual. Em
conseqncia, todas as teorias encontraram justificao no meio em que
viviam seus formuladores, de maneira que essas formulaes
repercutiram no ordenamento jurdico de cada Estado e dependendo de
inclinaes predominantes. Por isso permitido se encarar que as
teorias no sejam verdades ou apenas contestadas, mas representam
uma realidade histrica correspondente a uma realidade poltica em que
se fundava o Estado.

Em funo disso, afirma Siqueira Ferreira, que em todas as

teorias h um fundo de verdade, "cumprindo recolher e condensar o
melhor suco de cada uma", pois a busca pela verdade sempre foi o maior
intuito de todos os doutrinadores ao se formular as teorias, mesmo que
se baseando em pocas e momentos diferentes da histria.

Uma dessas verdades, buscada por uma srie de autores, reside

na distino entre a ao e o direito subjetivo material por ela invocado.
Essa teoria tem sido a mais aceita dentre os doutrinadores,
principalmente Bulow, Wach e Carnelutti, ao qual basta a idia de que o
processo tem por finalidade a composio da lide, sendo impulsionado
pela justa composio da lide e no o interesse em lide. Wach defende o
fato de que a resultante da anlise das aes meramente declaratrias,
em que o pedido no tem por base um direito subjetivo seno o interesse
simples declarao da existncia ou no de uma relao jurdica.

H a teoria de que a ao no est necessariamente ligada e

condicionada ao direito subjetivo, ao contrrio do que constitua o
alicerce da teoria da ao no sentido concreto, teoria essa defendida por
Degenkolb e Plosz. Bsico ainda o argumento de que a ao julgada
improcedente redunda numa ao, que no deixou de o ser, no
condicionado a qualquer direito subjetivo material.

A orientao tradicionalista de conferir a ao contra o adversrio,

gerou a necessidade de Chiovenda socorrer-se da teoria dos direitos
potestativos. Essa teoria alm de se contrapor a prpria tradio jurdica
de que a todo o direito corresponde uma obrigao, os direitos
potestativos configurariam uma classe de normas que to somente
atribuiriam direitos a seu titular, o que foi bem criticado por Alfredo
Rocco.

Com esses elementos, se no pacficos so pelo menos

reconhecidos como os mais prximos da verdade cientifica, acrescidos
de mais consideraes e ajuda da doutrina contempornea, ser
possvel tentar-se a formulao de opinio prpria sobra a ao, o que
no quer dizer opinio pessoal, mas adeso a um pensamento que
traduz o prprio.

CAPTULO II: NATUREZA JURDICA DO

PROCESSO
1. Natureza Jurdica do Processo Sentido da Expresso

Os juristas, ao se perguntarem pela natureza jurdica de um

instituto, procuram descobrir sua "essncia", para enquadrarem-no em
alguma das categorias gerais do direito, com o fim de determinar as
normas aplicveis supletivamente.

A indagao pela natureza jurdica do processo revela esse tipo

de preocupao, e a doutrina se biparte em dois grandes grupos, a
saber: privatistas e publicistas.

Couture ressalta a importncia do estudo das teorias a seguir

discutidas, tanto sob o aspecto terico quanto sob o ponto de vista
prtico, porque se algum demonstrar algum dia que o processo um
contrato, da decorrero conseqncias prticas de grande importncia.
O legislador faz previses, formula hipteses e, na falta de alguma norma
reguladora do processo, as normas subsidirias seriam as do direito civil,
que regulam o contrato, assim, relativamente capacidade,
competncia, nulidade dos atos jurdicos etc.

2. Teorias sobre a Natureza Jurdica do Processo

2.1. Teorias Privatistas

Nesse grupo incluem-se as teorias do contrato, cuja inspirao foi

um texto de Ulpiano (Sicut stipulatione contrahitur... ita iudicio contrahi
em juzo se contrai obrigaes, assim como nos contratos), e a do
quase-contrato, inspirada num fragmento romano "De Peclio" in iudicio
quasi contrahimus em juzo quase contramos (contratamos).

2.1.1. O Processo como Contrato

No velho Direito Romano, a concepo do processo era

contratual, ou seja, a relao que interliga autor e ru no processo era
vista como em tudo idntica que une as partes contratantes. No
contrato, existe um acordo de vontades, um titular do interesse
subordinante e outro titular do interesse subordinado. O primeiro tem o
direito de exigir do segundo que satisfaa uma prestao, que lhe
assegurada por lei.
 No processo, as partes estariam ligadas pelo mesmo nexo que
liga as partes no contrato. A fonte de inspirao desta teoria foi um texto
de Ulpiano, que, traduzido, resulta: "em juzo se contrai obrigaes, da
mesma forma que nas estipulaes". Este contrato judicirio originava-se
na chamada litiscontestatio, quando ficava perfeito e acabado.

Quando se fala em contrato, tem-se em mente um acordo de

vontades. Na fase remota do direito processual romano, o Estado no
havia alcanado ainda um estgio de evoluo, capaz de permitir-lhe
impor a sua vontade sobre a das partes litigantes. Procurava-se, por isto,
uma justificao, pela qual a sentena pudesse ser coercitivamente
imposta aos contendores. Isto era possvel em virtude da litiscontestatio.
Dizia-se que, com a propositura da ao e o chamamento do ru a Juzo,
as partes, atravs da litiscontestatio, entabulavam um contrato judicirio,
pelo qual se obrigavam a permanecer, no processo, at o final e a acatar
a deciso do arbiter, que escolhiam para dirimir aquela pendncia.

Segundo Helio Tornaghi, a princpio a litiscontestatio era o "ato

pelo qual as pessoas que assistiram ao desenvolvimento do processo, na
fase in iure, testemunhavam (cum testari) a transformao do conflito,
vago e indeterminado, em lide". Neste momento, fixava-se a res, a
escolha do juiz e a obrigao que as partes voluntariamente assumiam
de submeter-se deciso que viesse a ser proferida. Este foi o primeiro
significado do fenmeno.

J no segundo perodo de evoluo do processo romano,

denominado formulrio, ou per formulas, a litiscontestatio passou a
significar a trplice operao pela qual "o pretor entregava ao autor a
frmula e este a passava ao ru, que a aceitava". As partes assumiam,
assim, perante o pretor, a deciso que viesse a ser proferida
pelo index. A partir da litiscontestatio o autor renunciava prestao que
afirmava devida pelo ru, em troca do direito condenao deste. O ru,
por sua vez, ficava liberado da prestao devida ao autor, em troca da
submisso quilo que fosse decidido pelo juiz. A partir deste momento,
desaparecia qualquer relao de direito material entre as partes, pois os
seus direitos e obrigaes seriam aqueles que a sentena declarasse
(sententia facit ius inter partes a sentena faz lei entre as partes).
A litiscontestatioextinguia a relao jurdica porventura existente.

No poderia ser outro o entendimento dos romanos, que incluam

o processo dentro do Direito Privado. O Direito Processual era o prprio
Direito Privado, em atitude de defesa, quando violado. A doutrina
Francesa dos sculos XVIII e XIX, influenciada pela doutrina poltica do
contrato social de Rousseau, continuou considerando o iudicium como
sendo um contrato. Supunha-se um acordo de vontades, ou uma
conveno das partes, de aceitarem a deciso do juiz.

2.1.2. O Processo como Quase-Contrato

 Os partidrios desta corrente (dentre eles Savigny), na
impossibilidade de sustentarem a tese de que o processo o resultado
de um contrato, recorrem figura do quase-contrato para explicar
juridicamente o processo. O texto de inspirao foi um fragmento romano
"De Peclio": in iudicium quase contrahimus em juzo quase contramos
(contratamos).

Os seus autores viam a necessidade de se ver

na litiscontestatio um ato bilateral em si mesmo, pelo qual se atribua
direitos a uns e obrigaes a outros, e vice-versa. Mas,
na litiscontestatio, o consentimento no era inteiramente livre, pois se o
ru se recusasse a comparecer perante o pretor, o autor poderia, usando
o in ius vocatio, conduz-lo fora. A litiscontestatio no apresentava, por
isso, o carter de um contrato, porque este supe a liberdade de algum
de verificar a convenincia ou no de se sujeitar ao cumprimento de
determinada obrigao.

Ainda segundo o artigo 1.371 do Cdigo Civil francs, o famoso

Cdigo de Napoleo, o quase-contrato o encontro de fatos voluntrios
do homem de que resultam obrigaes recprocas entre as partes.
Enquanto no contrato as obrigaes dele decorrentes so determinadas,
diretamente, pela prpria vontade das partes, no quase-contrato as
obrigaes so determinadas pela lei, com base na presumvel vontade
das partes. A vontade das partes s exigida para a prtica do ato e no
para a produo das obrigaes jurdicas dele resultantes, que so
determinadas pela lei. Assim, da circunstncia de as partes
comparecerem voluntariamente ao juzo e de se submeterem s
decises judiciais, deduz-se a existncia, entre elas, de um fenmeno
anlogo ao contrato, que vai fundamentar essa atitude de se
submeterem ao processo. Portanto, o comparecimento voluntrio das
partes ao juzo o acontecimento indicativo de sua vontade de participar
do processo e aceitar a deciso judicial.

Todavia, afirma Hlio Tornaghi que se falar em consenso

presuntivo de vontades, como querem os quase-contratualistas, seria
falar-se em contrato e no em quase-contrato.

Estas teorias so contratualistas (contrato e quase-contrato),

porque o processo resultaria de um contrato ou algo semelhante a um
contrato e, pois, de um acordo de vontades. Mas, como citado, se
na litiscontestatio a vontade no era totalmente livre, que acordo de
vontades seria esse que, se o ru no comparecesse, o autor poderia
faze-lo comparecer fora?

2.2. Teorias Publicistas

 Neste grupo, incluem-se as teorias do processo como servio
pblico (Gaston Jse), da instituio (Guasp), da relao jurdica (Blow)
e da situao jurdica (Goldschmidt).

2.2.1. O processo como Servio Pblico

a teoria dos cultores do Direito Constitucional e do Direito

Administrativo. As regras processuais, segundo essa teoria, no seriam
normas jurdicas impositoras do cumprimento de determinadas
obrigaes em face de determinados direitos, mas instrues a respeito
daquilo que o Estado considerou o melhor para se alcanar a finalidade
do processo. O processo no seria relao jurdica, onde se verifica a
existncia do titular do direito subjetivo, que pode exigir o cumprimento
de uma prestao por parte do sujeito passivo e, por isso, no haveria
obrigaes dentro do processo; poderia haver encargos. Seus autores
negavam a existncia da relao de direito e procuravam ver no
processo uma relao de fato apenas.

2.2.2. O Processo como Relao Jurdica

Segundo essa doutrina, o processo contm uma relao jurdica

entre as partes e o estado-juiz, a chamada relao jurdica processual.

A formulao inicial dessa teoria atribuda a um jurista alemo,

Bllow, que a exps num livro de grande fortuna intitulado A teoria das
excees processuais e os pressupostos processuais. Afirmou o escritor
alemo que o direito processual civil no havia ainda alcanado um
estgio de evoluo, se comparado com o direito civil ou com o direito
penal, e o motivo deste atraso devia-se ao fato de que a doutrina sequer
conseguira distinguir o "processo" do "procedimento".

O processo coisa distinta do procedimento. Tal distino era

importante para a determinao da natureza jurdica do processo. At
ento, o processo no havia sido estudado sob o prisma da sua
essncia, sob o seu aspecto interior, seno sob a sua roupagem externa,
luz da forma e dos atos que lhe davam corpo. Disps-se, ento, a
demonstrar que uma coisa era o processo e outra, o procedimento.

O processo no apenas uma regulamentao de formas e atos

ou uma sucesso de atos. Visto sob o seu aspecto interno, uma
relao jurdica de direitos e obrigaes entre as partes e o juiz, ou seja,
uma relao jurdica processual. O processo uma relao jurdica
pblica (vincula o Estado), que avana gradualmente e se desenvolve
passo a passo. Essa relao processual no se identifica com as
relaes jurdicas privadas que constituem matria do debate judicial,
porque estas se apresentam totalmente concludas, enquanto aquela se
apresenta apenas no embrio.
 Assevera Bllow que o equvoco da cincia processual foi em
vez de considerar o processo como uma relao jurdica de direito
pblico, que se desenvolve, progressivamente, entre o juiz (tribunal) e as
partes ter destacado apenas o aspecto da noo de processo mais
evidente, consistente na sua marcha ou avano gradual (o
procedimento).

Para melhor compreenso do processo, e distingu-lo

do procedimento, nada mais apropriado do que o exemplo da viagem e
do itinerrio, encontradio nas obras de direito processual. Ningum
poderia confundir uma viagem com o itinerrio para se alcanar o fim da
viagem. Para se ir a Braslia, pode-se seguir os mais diversos itinerrios,
utilizando-se dos mais variados meios de locomoo. Pode-se passar por
Belo Horizonte ou pelo Tringulo Mineiro; pode-se ir de avio, de carro
ou de nibus. A viagem em si seria o processo: o itinerrio seguido,
o procedimento. Outro exemplo: se algum for convidado para uma
recepo no Itamaraty, dever trajar-se adequadamente, de
conformidade com as exigncias protocolares. Se esta mesma pessoa
for convidada para um piquenique, no usar a mesma indumentria que
usou para comparecer recepo. Pois bem, a pessoa no mudou, a
mesma, mas a indumentria variou, diferente. Assim, o processo
a pessoa, enquanto a indumentria o procedimento.

No processo, sero praticados tantos atos processuais quantos

necessrios para atingir o seu escopo, ou natureza da lide a ser
composta atravs do processo. Verificamos que esses atos sero x, y ou
z, conforme o objetivo perseguido, e para que seja alcanado. Assim,
fala-se em procedimento ordinrio, procedimento sumrio, procedimento
especial etc. E, no mbito penal, em procedimento comum, procedimento
sumrio, etc. Joo Mendes Junior doutrina que o processo uma direo
no movimento, enquanto procedimento o modo de mover o ato e a
forma como ele movido. Ele extraiu esses ensinamentos da anlise
etimolgica do vocbulo, salientando que o prefixo mentum indica
sempre ao, movimento.

Por que Bllow entendeu que o processo uma relao jurdica?

O que o levou a caracterizar assim o processo? Desde o momento em
que o Estado vedou ao particular a auto-tutela ou autodefesa dos
prprios interesses, permitindo-a apenas em algumas hipteses restritas,
assumiu para si a obrigao de solucionar os conflitos de interesses
entre duas ou mais pessoas, ou entre pessoas fsicas e jurdicas
(inclusive o prprio Estado). Mesmo sendo permitida a auto-tutela, a
atividade do agente no est fora do mbito de controle do Estado, que
atravs do Poder Judicirio, o exerce a posteriori. Portanto, o Estado,
atravs de um de seus poderes, assumiu com exclusividade a jurisdio,
garantindo-se o monoplio dela.
 Reservando-se a tarefa de fornecer a tutela jurisdicional, o
Estado-juiz no age de ofcio; aguarda sempre a provocao de quem se
julga com direito a uma prestao por parte de outrem (dar, fazer, no-
fazer). Por isso que se afirma que a jurisdio inerte, dependente de
provocao. Esta provocao se d pelos meios adequados, ou pelo
exerccio da ao.

A ao o direito subjetivo pblico tutela jurisdicional do

Estado, em face de uma lide. Quando o autor se dirige ao juiz, ele no
suplica um favor, mas exerce um genuno direito, direito de ao, que lhe
foi outorgado pelo prprio Estado. A este direito corresponde, via de
conseqncia, uma obrigao do Estado, de manifestar-se sobre o
pedido formulado, para deferi-lo ou indeferi-lo, conforme esteja ou no
tutelado pelo direito objetivo. No momento em que o autor se dirige ao
juiz, exercendo o direito de ao, nasce a uma relao jurdica entre o
autor e o juiz. Ao direito do primeiro, corresponde a obrigao do
segundo de responder. A jurisdio que d a resposta ao pedido
formulado pelo autor.

Numa relao jurdica existem direitos e obrigaes, ou melhor,

de uma relao jurdica decorrem direitos e obrigaes para os seus
sujeitos. Esta relao jurdica no se identifica com aquela que
chamamos relao jurdica material. O prprio Bllow demonstrou a
distino entre relao jurdica processual e material. Elas se distinguem
pelos seus sujeitos, pelo seu objeto e pelos seus pressupostos. O autor
exerceu o direito de ao, pedindo ao juiz a tutela jurisdicional, que este
ir outorgar ou no. Mas o juiz no pode decidir sem ouvir o ru. Ao
direito de ao, do autor, corresponde o direito do ru de defender-se,
ou, pelo menos, de influir na deciso a ser proferida. Esta oportunidade
no pode ser retirada ao ru, porque tem assento constitucional, alm de
o nosso processo no ser do tipo inquisitrio. Pode at acontecer que o
ru no se defenda e o processo corra revelia, mas a oportunidade de
faze-lo no lhe pode ser negada. Dando-se conhecimento ao ru de que
foi ajuizada uma ao contra ele, tambm o ru passa a ser interligado
aos demais sujeitos processuais (autor e juiz) pela mesma relao
jurdica que agora se completa. O juiz no pede ao ru para comparecer
em juzo e nem o obriga a contestar o pedido do autor; o juiz, no
exerccio do seu poder jurisdicional, determina a citao do ru com as
conseqncias da lei. Assim, ao mesmo tempo em que exerce um poder,
cumpre o juiz um dever.

O juiz no possui somente obrigaes. Ele dotado de poderes

para exerccio das funes jurisdicionais. No uso desses poderes que
ele determina o comparecimento da testemunha, gerando para esta o
dever de comparecer. Sem os poderes de que est investido, o juiz
jamais teria condies de desempenhar sua tarefa.
 As partes no possuem somente direitos, dispondo tambm de
faculdades, como, v.g., a de reinquirir testemunhas na audincia de
instruo e julgamento. Tm tambm obrigaes, v.g., de lealdade
processual, no apenas entre si, mas para com o rgo jurisdicional, e
de pagar as custas processuais. Suportam ainda nus, devendo praticar
determinados atos para evitar prejuzo.

O processo pe em confronto os sujeitos que dele participam

autor, juiz e ru atribuindo-lhes direitos, poderes, faculdades e os
correspondentes deveres, obrigaes, sujeies e nus. O juiz tem
obrigaes, mas tem igualmente poderes, direitos e obrigaes. Quando
postos em confronto estes sujeitos, nasce entre eles um vnculo, um
liame, uma relao, que no vista a olho nu, mas que os interliga no
processo.

E a relao da qual decorrem direitos e obrigaes chama-

se relao jurdica ou relao jurdica processual, porque relativa ao
processo. A relao processual, assim, possui natureza triangular. Nela
atuam o juiz, o autor e o ru, vinculando-se de modo recproco. De
acordo com essa doutrina, a relao jurdico-processual existe entre juiz
e autor, entre juiz e ru e entre autor e ru, vinculando-se
reciprocamente.

2.2.3. O Processo como Instituio

Para essa teoria, o processo uma instituio, no sentido de que

uma organizao estvel das vrias relaes jurdicas existentes no
processo, tendo em vista a realizao de um fim objetivo.

Foi desenvolvida, sobretudo, pelo espanhol Jaime Guasp a partir

do institucionalismo franco-italiano de Hauriou e Santi Romano. Guasp
foi buscar, fora da cincia do direito, a explicao para a natureza jurdica
do processo. Adotou o conceito de instituio, criado e consolidado no
mbito das cincias sociais, mas, tambm, j transposto para o campo
da cincia do direito privado e, portanto, j adotado pelos civilistas.

A instituio, assim, todo elemento da sociedade, cuja durao

no depende da vontade subjetiva de sujeitos determinados. Dessa
forma, so instituies: a famlia, o Estado etc. Por mais que certos
legisladores tentem destruir a instituio, ela viver, e o propsito
destruidor restar impotente. A instituio compe-se de trs elementos:
a idia objetiva do fundador, que est fora e acima da vontade dos
sujeitos; as adeses que a mesma recebe; e a sujeio das vontades.

Uma instituio social consiste numa idia objetiva, transformada

numa obra social, e que sujeita a seu servio vontades subjetivas
indefinidamente renovadas. Entendida desta forma, Guasp fez aplicao
do conceito de instituio ao processo: a idia objetiva a atuao ou
denegao da pretenso, e as vontades que aderem a essa idia so as
dos sujeitos intervenientes, entre os quais a idia comum cria uma srie
de vnculos de carter jurdico. Afirmam os doutrinadores que, desta
transposio operada por Guasp, resultam certos postulados que se
aplicam ao processo. Jos Alberto dos Reis trata desse aspecto da
instituio.

2.2.4. O Processo como Procedimento

Trata-se de uma concepo elaborada, mais recentemente, por

juristas ligados concepo normativa do direito. Para essa concepo,
o processo um procedimento, ou seja, uma srie ordenada de atos
previstos normativamente tendentes produo de um efeito jurdico
final. Por conseguinte, a natureza jurdica do processo ser um
procedimento, isto , uma cadeia de atos, previstos por normas,
necessrios produo de um efeito jurdico final. A "essncia" do
processo est, pois, nesse encadeamento ou nexo entre os atos
determinados por normas, atos que so necessrios para a produo de
um efeito jurdico final.

2.2.5. O Processo como Situao Jurdica

Para a teoria da situao jurdica, o processo no uma relao

jurdica, que o estado de uma pessoa enquanto faz valer o direito
material afirmado em juzo. Por outras palavras, para essa teoria, o
processo o modo, ou situao, em que a pessoa se encontra enquanto
espera a sentena. E esta situao em que a pessoa se encontra a de
ter a possibilidade de praticar atos, ou a necessidade de pratic-los, para
ganhar a ao etc.

A teoria da situao jurdica constitui uma reao doutrina da

relao processual. Para ela, no processo no h relao jurdica,
entendida como relao entre direitos e deveres, mas situaes jurdicas
que compreendem possibilidades, expectativas e nus.

3. Anlise das Vrias Teorias

3.1. Teorias do Contrato e do Quase-Contrato

Essas teorias procuram explicar o processo a partir da vontade

das partes, direta ou indiretamente. Diretamente, no contrato,
indiretamente, no quase-contrato. Por conseguinte, a fonte dos
chamados direitos e deveres que se exercitam no processo a vontade
direta ou indireta das partes.

Essa tese deixa na sombra a lei, que a fonte mais importante

dos direitos e deveres. Trata-se de uma explicao do processo a partir
de uma perspectiva privatista e individualista. Essas teorias tm hoje
mero sabor histrico, pois ningum considera mais o processo como
sendo um contrato ou quase-contrato.

A litiscontestatio, de grande importncia para a explicao da

teoria do contrato, desapareceu por completo; o juiz no mais mero
rbitro, mas representante do Estado ( rgo do estado); a jurisdio
verdadeira funo estatal, estando a ela sujeitas as partes envolvidas no
conflito; os deveres processuais no decorrem de qualquer manifestao
de vontade expressa ou mesmo tcita das partes, mas da lei;
independentemente da concordncia das partes, o juiz profere deciso
no processo; antigamente, o iudicium se aperfeioava com o
comparecimento das partes, sobretudo do ru; hoje, o no
comparecimento deste no impede a formao da relao processual (do
processo).

3.2. Teoria do Processo como Servio Pblico

Afirmar que o processo um servio pblico, por si s no basta

para definir a sua natureza jurdica. Com esta teoria, fica-se no mesmo
lugar em que se estava antes do seu aparecimento, pois, para ela, no
existe qualquer relao jurdica no processo, sendo a jurisdio mero
servio pblico, e as normas processuais simples prescries para se
conseguir o mximo de resultado com o mnimo de dispndio.

3.3. Teorias da Relao Processual, da Instituio e do

Procedimento

Essas trs teorias correspondem a trs conhecidas concepes

do direito em geral, que no se excluem, mas, pelo contrrio, se
complementam por cuidarem de trs aspectos particulares do fenmeno
jurdico.

A teoria da relao processual corresponde tradicional

concepo do direito como relao entre dois ou mais sujeitos regulados
pelas regras jurdicas. A teoria da instituio corresponde concepo
institucional do direito e, finalmente, a teoria do procedimento
corresponde concepo normativa do direito.

A anlise da teoria da relao processual mostra que no exclui,

mas inclui a teoria normativo-procedimental, pois uma relao social s
se torna jurdica na medida em que regulada por normas jurdicas.

Por sua vez, a teoria da instituio tambm no exclui, mas inclui,

ao mesmo tempo, a teoria normativa e a teoria da relao jurdica,
porque a instituio , justamente, a organizao das relaes existentes
entre os sujeitos do processo, regulada por normas jurdicas.
 Assim, essas trs teorias, apesar de aparentemente diversas, na
verdade so complementares, pois cuidam de trs aspectos particulares
do fenmeno jurdico.

Diante disto, pode-se dizer que o processo procedimento,

porque consta de uma cadeia de atos disciplinados por normas, atos que
devem ser realizados para que se produza um efeito jurdico final;
tambm relao, porque nele se estabelecem vnculos entre seus
participantes; e, finalmente, instituio, porque h uma organizao
fixada por normas das relaes entre seus sujeitos, de modo que cada
um contribua regularmente com sua atividade para a consecuo do
objetivo comum. Por outras palavras, o processo tambm instituio,
porque as condutas de seus sujeitos esto organizadas estavelmente por
normas jurdicas.

3.4. Teoria da Situao Jurdica

A teoria da situao jurdica foi elaborada para opor-se teoria da

relao jurdica. Sua tese central a de que o processo no encerra uma
relao jurdica entre seus sujeitos, pois no h direitos e deveres
jurdicos entre eles. Segundo o autor dessa teoria, James Goldschmidt, o
que h no processo so possibilidades, nus e expectativas, e no
relao jurdica que, segundo a concepo tradicional, constituda de
direitos e deveres, realidades inexistentes no processo.

Para Goldschmidt, o processo no era uma relao jurdica,

porque no concebia ele a existncia de relao (nexo) entre as partes e
o juiz e nem entre as prprias partes. O juiz, sob essa tica, atua por
dever funcional, de carter administrativo, e as partes simplesmente
esto sujeitas autoridade do rgo jurisdicional.

A teoria da situao jurdica recusa a teoria da relao processual

justamente porque no aceita a idia da relao processual como um
lao que estabelece direitos e deveres entre os sujeitos processuais,
figuras que, segundo ela, no existem no processo. Se, porm, ampliar-
se o conceito de relao processual para abranger outras realidades,
esto parece desaparecer a oposio entre essas duas teorias.

4. Concluses

luz da anlise acima, pode-se estabelecer as seguintes

concluses:

As teorias do contrato e do quase-contrato expressam a

preocupao de colocar a vontade do indivduo como fundamento da
atividade processual. Para elas, a submisso das pessoas funo
jurisdicional do Estado decorre de suas vontades. Evidentemente, trata-
se de uma teoria elaborada numa poca em que tudo no direito se
explicava a partir do poder da vontade do indivduo. Hoje, sabemos que,
acima da vontade do indivduo, existe o poder do Estado, exteriorizado
na lei, que passou a ser fonte, por excelncia, dos direitos, poderes e
deveres;

A teoria da relao processual s difere das teorias do contrato e

do quase-contrato quanto aos fundamentos do processo. Mas em ambas
est presente a idia do processo como relao jurdica. S que as
anteriores fundamentam essa relao na vontade das partes. J a
chamada teoria da relao processual fundamenta-a na lei.

Quanto teoria da situao jurdica, no incompatvel com a

teoria da relao, ou seja, a teoria da situao jurdica no nega
propriamente a teoria da relao processual. O que ela nega uma certa
concepo de relao processual como lao que estabelece direitos e
deveres entre as partes. Por outras palavras, o que a teoria da situao
jurdica no aceita o contedo da relao como consistindo de direitos
e deveres entre as partes e o juiz. Para ela o que h so possibilidades
de praticar atos, necessidade de praticar esses atos, tendo em vista o
xito da ao etc. Portanto, ampliada a idia de relao processual para
abranger tambm a categoria do poder jurdico e do nus, ento as duas
teorias praticamente coincidem. De fato, aquilo que a teoria da situao
jurdica chama de responsabilidade de criar situaes jurdicas
corresponde ao que, modernamente, chama-se de poder jurdico, e o
nus a necessidade de exercer esse poder, tendo em vista ganhar a
ao. Assim, no h diferena essencial entre elas. Apenas, a teoria da
situao jurdica concebe a relao processual de uma maneira
dinmica, compreensiva dos poderes jurdicos, atravs dos quais criam-
se as situaes jurdicas, enquanto a outra a concebe de maneira
esttica, compreensiva apenas de direitos e correlativos deveres.

Finalmente, as teorias da instituio e do procedimento so

vises do processo a partir de aspectos diferentes que, no entanto, no
se contradizem, mas, pelo contrrio, se completam e se integram. A
teoria da instituio centra sua ateno no processo
enquanto organizao estvel das condutas dos sujeitos processuais
disciplinadas por normas, tendo em vista realizar uma idia objetiva. J a
teoria do procedimento centra sua ateno nas normas que estabelecem
o encadeamento entre os diversos atos necessrios produo de um
efeito jurdico final. Assim, as teorias da instituio e do procedimento se
reclamam mutuamente, vez que no se concebe uma organizao
sem normas que a disciplinem, nem se concebe as normas sem
condutas a organizar. Por outro lado, tambm no h antagonismo das
teorias da instituio e do procedimento em face da teoria da relao
processual. De fato, o procedimento a forma de encadeamento dos
atos em que se exteriorizam os poderes, nus, deveres e faculdades
constitutivas das relaes processuais. De modo que, essas teorias, ao
invs de se repelirem, se requerem reciprocamente, vez que tratam de
dimenses particulares da mesma realidade unitria, que o fenmeno
jurdico-processual.

Resumindo, pode-se dizer que o processo, como qualquer

fenmeno jurdico, encerra uma relao social, no caso, uma relao
entre as partes e o Estado-juiz, que se torna jurdica e institucional na
medida em que regulada e organizada por normas jurdicas.

59 QUESTES PARA CONCURSO PBLICO E OAB - PROCESSO CIVIL

Questes sobre Cdigo de Processo Civil

Estude disciplinarmente, confie em voc, acredite nas bnos de Deus Pai!

Dr. Hernando Fernandes da Silva

JURISDIO: CONCEITO E MODALIDADE

1) O poder soberano divido em Quatro poderes: Poder Legislativo, Poder Judicirio, Poder
Executivo e Poder do Ministrio Pblico.

2) Cada poder corresponde uma funo estatal. Ao legislativo compete a estrutura da

ordem jurdica, ao Executivo, a administrao; e ao Judicirio, a composio dos litgios nos
casos concretos.

3) A funo de compor litgios, de declarar e realizar o Direito, d-se o nome de jurisdio.

4) A Jurisdio pode ser vista sob trs enfoques distintos: como poder, porquanto emana da
soberania do Estado, que assumiu o monoplio de dirimir os conflitos; como funo, porque
assumiu obrigao do Estado de prestar a tutela jurisdicional quando chamado; como
atividade, uma vez que a jurisdio atua por meio de uma sequncia de atos processuais.

5) A jurisdio ser sempre o poder-dever de o Estado declarar e realizar o Direito.

6) incorreto dizer que a Jurisdio funo exclusiva do Poder Judicirio.

7) correto dizer que a Jurisdio una, pois o Poder Judicirio, por intermdio de seus
juzes, decidem monocraticamente ou em rgos colegiados.

8) A jurisdio tem caracterstica secundria, pois o normal que o direito seja realizado
independentemente da atuao da jurisdio. Somente quando surge o litgio que o
judicirio provocado.
9) So caractersticas de Jurisdio: Unidade, secundariedade, imparcialidade,
substitutividade.

10) Juiz natural aquele investido na forma da Constituio, a quem a causa foi distribuda.

11) So Princpios da Jurisdio: Princpio da Investidura (Somente pessoas empossadas da

magistratura podero exercer a Jurisdio); Princpio da Territorialidade ( A funo
jurisdicional limitada ao territrio nacional); Princpio da Indelegabilidade (O Poder Judicirio
no poder delegar a outrem o dever da jurisdio); Princpio da Inevitabilidade ( Pelo fato de
ser um poder soberano, a populao no tem como se esquivar da atuao do Estado- juiz.
Este impe suas decises s partes mesmo contra suas vontades); Princpio do juiz natural (A
demanda dever ser apreciada pelo rgo e juiz competente); Princpio da Inafastabilidade da
tutela jurisdicional (A lei no excluir a leso da apreciao do Poder Judicirio).

12) A indeclinabilidade uma caracterstica

a) da ao

b) da jurisdio.

c) do processo.

d) da lide.

e) do procedimento

Da ao: conceito; natureza jurdica; condies e classificao

13) A legitimidade das partes e a possibilidade jurdica do pedido so condies

a) da jurisdio e da ao, respectivamente.

b) jurisdio

c) ao e da jurisdio, respectivamente.

d) ao

e) competncia funcional

14) As condies da ao

a) reconhecidas liminarmente podem ser reapreciadas pelo juiz quando da prolao da

sentena.

b) no se aplicam ao Ministrio Pblico, quando for parte, em razo do interesse pblico da

sua atuao.

c) no podem ser apreciadas pelo juiz ex officio, devendo ser obrigatoriamente arguidas pelas
partes.

d) s se aplicam propositura da ao pelo autor, no sendo exigveis quando se tratar de

reconveno.

e) no podem ser arguidas pelo Ministrio Pblico, quando intervir no processo como custos
legis.

No que concerne jurisdio e ao, julgue as questes a seguir:

15) Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a
requerer, nos casos e forma legais.

16) Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por
lei.

17) O interesse do autor pode limitar-se declarao da existncia ou da inexistncia de

relao jurdica.

18) Ocorrendo violao do direito no admissvel a ao declaratria.

19) Para propor ou contestar a ao necessrio ter legitimidade e interesse.

A respeito da jurisdio e da ao, considere:

20) Nenhum juiz prestar tutela jurisdicional, seno quando a parte ou o interessado a
requerer, nos casos e formas legais.

21) O direito de ao objetivo, decorre de uma pretenso e depende da existncia do

direito que se pretende fazer reconhecido e executado.

22) Na jurisdio voluntria, no h lide, tratando-se de forma de administrao pblica de

interesses privados.

23) So elementos da ao

I causa de pedir imediata e mediata

II pedido

III Partes: autor, ru e juiz

IV possibilidade jurdica do pedido

a) I e II

b) II e III

c) II

d) III e IV

24) So condies da ao:

a) possibilidade jurdica do pedido, partes e causa de pedir.

b) legitimidade, partes, interesse de agir.

c) possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir, partes.

d) possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir, legitimidade.

25) A jurisdio

a) fenmeno de poder exercido exclusivamente pelo Estado atravs do poder judicirio.

b) fenmeno de poder exercido concorrente pelo Estado atravs do poder judicirio e
tambm pela da parte atravs da autotutela.

c) fenmeno de poder exercido pelo Estado atravs do poder judicirio, quando provocado e
tambm de ofcio.

d) fenmeno que representa atividade concorrente do poder judicirio com os demais

poderes do Estado.

26) O princpio da progressividade refere-se ao fato do:

a) processo se formado por mais de um elemento: relao de direito material, processual e

procedimento.

b) processo ir para a frente, no podendo retroagir, interagindo assim com o princpio da

precluso, ou seja, os atos - praticados ou no - precluem para no poder mais ser praticados,
impulsionando o processo at a sentena.

c) todo o conjunto de atos visa uma nica coisa, a prestao jurisdicional.

d) processo ter somente o polo ativo, o polo passivo e o juiz em condio superior s partes.

27) Os elementos da ao

a) tem a funo de identificar perempo.

b) tem a funo de identificar litispendncia, perempo e continncia.

c) tem a funo de identificar perempo, litispendncia e coisa julgada.

d) tem a funo de identificar litispendncia, perempo, coisa julgada, conexo e continncia.

28) Quanto s normas processuais que conduzem o processo at seus ulteriores termos,
podemos afirmar que:

a) trata-se do princpio da inrcia da jurisdio.

b) trata-se do princpio da complexidade.

c) trata-se do princpio da progressividade.

d) trata-se do princpio da unidade.

29) A tutela estatal se manifesta nos limites da provocao e desde que provocada

a) a citao acima faz referncia ao princpio da oficialidade, onde o juiz deve se manifestar de
ofcio sobre questes relevantes.

b) a limitao jurisdicional est inserida no art. 2, CPC

c) a provocao da tutela jurisdicional compete ao ru que lesa ou ameaa lesar direito do

autor.

d) a provocao da tutela de competncia exclusiva do Ministrio Pblico, no cabendo s

partes promov-la.
30) Em relao aos elementos da ao:

a) tem vrias funes processuais, uma delas identificar casos de resciso processual.

b) serve, entre outras coisas, para identificar perempo, prescrio e decadncia.

c) atua como uma identificao processual, tendo vrias funes, entre elas identificar
litispendncia, coisa julgada e acareao de aes.

d) apresenta relao direta com os fenmenos de litispendncia, conexo e coisa julgada,

entre outros.

31) Ao propor uma demanda, o autor dever inicialmente demonstrar:

a) interesse e capacidade processual.

b) interesse e legitimidade.

c) os elementos da ao e as condies da ao.

d) os pressupostos processuais referentes aos princpios da jurisdio.

32) No direito brasileiro, no se admite a autotutela, devendo todos os conflitos serem

levados ao conhecimento do judicirio para que, seja solucionado.

a) logo podemos afirmar que no direito brasileiro, em regra, no se pode exercer os direitos
pelas prprias mos, devendo sempre os interessados, a submeterem substituio da
vontade, pela do Estado.

b) logo podemos afirmar que no direito brasileiro, jamais uma pessoa poder exercer seus
direitos pelas prprias mos, devendo sempre os interessados se submeterem substituio
da vontade pela do Estado.

c) logo podemos afirmar que no direito brasileiro, uma pessoa dever se submeter tutela
jurisdicional do Estado, sempre que lhe convir, no podendo nunca, exercer seus direitos pelas
prprias mos.

d) o exerccio dos direitos pelas prprias mos inadmissvel, inexistindo no direito ptrio
qualquer possibilidade de sua ocorrncia.

33) Considere as afirmativas

I - No se exercita a jurisdio para responder questes abstratas e puramente tericas, sendo

necessrio que a parte tenha interesse de agir.

II - O interesse do autor pode limitar-se declarao de existncia ou inexistncia de relao

jurdica.

III - Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por
lei.

IV - O juiz poder prestar tutela jurisdicional, independentemente de requerimento da parte

ou do interessado.

Est correto o que se afirma APENAS em

A) I e II.
B) I, II e III.

C) I, II e IV.

D) II e III.

E) II, III e IV.

34) Em se tratando das condies da ao:

a) o juiz s verificar a possibilidade jurdica do pedido por ocasio do julgamento de mrito.

b) s parte legtima aquele que titular do direito controvertido.

c) a inexistncia de apenas uma delas no obsta o julgamento de mrito.

d) verificando o juiz a inexistncia de uma das condies da ao proferir sentena de

extino do processo que, transitada em julgado, obsta a que o autor intente de novo a ao.

e) o juiz s poder julgar o mrito se autor e ru forem partes legtimas.

35) No condio da ao:

a) legitimatio ad causam;

b) legitimatio ad processum;

c) interesse de agir;

d) a previso ou no excluso pelo sistema da pretenso, em abstrato.

36) No direito brasileiro, no se admite a autotutela, devendo todos os conflitos serem

levados ao conhecimento do judicirio para que, seja solucionado.

a) logo podemos afirmar que no direito brasileiro, em regra, no se pode exercer os direitos
pelas prprias mos, devendo sempre os interessados, a submeterem substituio da
vontade, pela do Estado.

b) logo podemos afirmar que no direito brasileiro, jamais uma pessoa poder exercer seus
direitos pelas prprias mos, devendo sempre os interessados se submeterem substituio
da vontade pela do Estado.

c) logo podemos afirmar que no direito brasileiro, uma pessoa dever se submeter tutela
jurisdicional do Estado, sempre que lhe convir, no podendo nunca, exercer seus direitos pelas
prprias mos.

d) o exerccio dos direitos pelas prprias mos inadmissvel, inexistindo no direito ptrio
qualquer possibilidade de sua ocorrncia.

37) Uma das caractersticas da atividade jurisdicional a sua inrcia, razo pela qual, em
nenhuma hiptese, o juiz deve determinar, de ofcio, que se inicie o processo.

38) A funo jurisdicional , em regra, de ndole substitutiva, ou seja, substitui-se a vontade

privada por uma atividade pblica.
39) A jurisdio pode ser dividida em ordinria e extraordinria.

40) A jurisdio pode ser classificada em comum ou especial.

41) Considerando-se a sistemtica federativa vigente no Brasil, a justia comum dividida

em federal e estadual.

42) O direito de ao exercido contra o Estado-juiz e no contra quem, na perspectiva de

quem o exercita, lesiona ou ameaa direito seu.

43) Segundo os postulados da teoria ecltica (Liebmam), adotada pelo CPC brasileiro, o
direito de ao no est vinculado a uma sentena favorvel, mas tambm no est
completamente independente do direito material.

44) A jurisdio voluntria, visando composio de conflitos de interesses, tem por

finalidade resguardar a segurana jurdica e a deciso nela proferida, aplicando, dessa forma, o
direito no caso concreto, de acordo com a pretenso ou a resistncia das partes.

45) O poder jurisdicional exercido em sua plenitude pelos rgos dele investidos.
Entretanto, o exerccio vlido e regular desse poder por esses rgos limitado legalmente
pelo que se denomina competncia. Assim, a competncia legitima o exerccio do poder pelo
rgo jurisdicional, em um processo concretamente considerado.

46) O princpio do juiz natural tem por finalidade garantir a prestao da tutela jurisdicional
por juiz independente e imparcial.

47) O princpio da inrcia, um dos princpios basilares da jurisdio, no admite exceo.

48) O princpio da indelegabilidade estabelece que a autoridade dos rgos jurisdicionais,

considerados emanao do prprio poder estatal soberano, impe-se por si mesma,
independentemente da vontade das partes ou de eventual pacto para aceitarem os resultados
do processo.

49) Constituem princpios da jurisdio contenciosa o juiz natural, a improrrogabilidade e a

indeclinabilidade.

50) As condies da ao tornam possvel o surgimento de uma relao jurdica e vlido e

regular seu desenvolvimento. A ausncia de qualquer uma dessas condies acarreta a
nulidade do processo no todo, ou em parte, ou, ainda, o indeferimento liminar da petio
inicial.

51) O interesse de agir surge da necessidade de obter, por meio do processo, a proteo ou
reparao de um interesse substancial, o que impe a quem o alega a demonstrao de uma
leso a esse interesse e a utilidade do provimento jurisdicional pretendido. O interesse que
autoriza a propositura ou a contestao de uma ao o interesse legtimo de natureza
econmica ou moral.

52) Quando o pedido do autor juridicamente impossvel, o juiz dever extinguir o processo
sem resoluo do mrito, por carncia de ao.

53) Por seu inegvel alcance social, a justia trabalhista exemplo claro de jurisdio comum.

54) A jurisdio civil pode ser contenciosa ou voluntria, esta tambm denominada graciosa
ou administrativa. Ambas as jurisdies so exercidas por juzes, cuja atividade regulada pelo
Cdigo de Processo Civil, muito embora a jurisdio voluntria se caracterize pela
administrao de interesses privados pelos rgos jurisdicionais, ou seja, no existe lide ou
litgio a ser dirimido judicialmente.

55) O princpio do juiz natural tem por finalidade garantir a prestao da tutela jurisdicional
por juiz independente e imparcial.

56) Se, no curso do processo, o juiz verificar a ausncia de uma das condies da ao, o
processo dever ser suspenso.

57) A teoria ecltica da ao - que no adotada pelo CPC proclama que a jurisdio s
pode ser acionada se houver o direito matria postulado.

58) A conveno de arbitragem no pressuposto processual negativo.

59) As condies da ao devem ser verificadas pelo juiz desde o despacho de recebimento da
petio inicial at a prolao da sentena, pois a falta de uma delas durante o processo
caracteriza a carncia superveniente, que enseja a extino do processo sem resoluo do
mrito.

GABARITO: 1F, 2V, 3V, 4V, 5V, 6F, 7V, 8V, 9V, 10V, 11V, 12, 13D, 14A, 15V, 16V, 17V, 18F, 19V,
20V, 21F, 22V, 23C, 24D, 25A, 26B, 27D, 28C, 29B, 30D, 31B, 32A, 33B, 34E, 35B, 36A, 37F,
38V, 39F, 40V, 41V, 42V, 43V, 44F, 45V, 46V, 47F, 48F, 49V, 50F, 51V, 52V, 53F, 54V, 55V, 56F,
57F, 58F, 59V,