Cadernos Direito GV

Apresentao

Os Cadernos Direito GV publicaro relatrios de pesquisa e textos debatidos na Escola

de Direito de So Paulo da Fundao Getlio Vargas. Seu objetivo registrar parte da
atividade de pesquisa desenvolvida na Escola, especialmente os debates ocorridos no
Workshop de Pesquisadores, reunio quinzenal em que nossos professores discutem
publicamente seus trabalhos, alm de textos de professores convidados.

A Escola de Direito da GV tem a convico de que a exposio pblica de suas

atividades em um ambiente de crtica o melhor caminho para o desenvolvimento de
um trabalho cientfico de alto nvel. Por este motivo, todas as reunies que envolvem a
discusso de nossa produo intelectual tm contado com a participao de convidados
externos Escola, entre professores, estudantes e profissionais do mercado. Sua
presena visa a evitar que as discusses aqui desenvolvidas tornem-se repetitivas e auto-
centradas.

Alm disso, esta prtica visa a expor o trabalho de nossos professores e pesquisadores
ao crivo da comunidade acadmica brasileira. Os Cadernos... fazem parte da mesma
estratgia: com eles, buscamos dar notcia de nossas atividades comunidade
universitria e aos profissionais da rea jurdica, alm de solicitar sua avaliao e
crtica.

O texto com que iniciamos a publicao dos Cadernos Direito GV, Apontamentos
sobre a pesquisa em Direito no Brasil foi escrito pelo Prof. Marcos Nobre
(UNICAMP/CEBRAP) como mote para o Simpsio O que pesquisa em Direito,
organizado por Paulo Todescan Lessa Mattos em 2002, marco inicial das atividades da
Coordenadoria de Pesquisas e Publicaes da EDESP.

No texto, Marcos Nobre sistematiza uma discusso coletiva, ainda em curso no Ncleo
Direito e Democracia - CEBRAP, sobre o significado da pesquisa em Direito no Brasil
em sua relao com a prtica profissional. Trata-se de saber em que a dogmtica

1
praticada na academia difere (ou no difere) da atividade dos operadores do Direito.
Tomando o modelo de argumentao dos pareceres como centro de sua anlise, o autor
levanta questes importantes para a pesquisa em Direito utilizando-se do arcabouo
terico de Trcio Sampaio Ferraz Jr., mais especificamente, sua distino entre
dogmtica e zettica.

A experincia do Simpsio (a ser publicado em breve sob a forma de livro) foi crucial
para informar as grandes linhas que pautam a atuao da Coordenadoria de Pesquisas e
Publicaes em seu estgio inicial. A agudeza e profundidade dos debates ocorridos na
ocasio fez nascer na Diretoria dessa Escola a convico de que tais atividades devem
seguir a via da crtica sem concesses, exercitada em tempo integral por um grupo de
profissionais voltado exclusivamente para a pesquisa e para a docncia.

A adoo de tal regime de trabalho tem como objetivo proporcionar aos nossos
professores tempo e disposio para a pesquisa de todas as informaes relevantes para
as questes de que tratam, inclusive pesquisas jurisprudenciais, muitas vezes
negligenciadas pela Doutrina nacional e esquecidas pelo ensino do Direito. Alm disso,
estes profissionais tero a disponibilidade de meios e o tempo hbil para o envolvimento
em debates interdisciplinares.

A Escola de Direito da GV no tem medido esforos para formar um quadro de

pesquisadores de qualidade, dotado de condies materiais para o desenvolvimento seus
projetos de pesquisa num ambiente de crtica aberta. Tais esforos comeam a mostrar
seus primeiros resultados, parte dos quais sero publicados aqui. Temos certeza de que
tais frutos se multiplicaro em curto prazo.

Esperamos que todos os leitores destes Cadernos sejam tocados pelas questes e
problemas abordados, sentindo-se estimulados a discuti-los e a tomar parte nos
simpsios, congressos, palestras e debates promovidas por nossa Escola. Nossas portas
estaro sempre abertas a todos os interessados em criticar nosso trabalho. Considerem-
se muito bem-vindos.
Jos Rodrigo Rodriguez
Coordenador de Pesquisas e Publicaes
da Escola de Direito de So Paulo - Fundao Getlio Vargas

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 APONTAMENTOS SOBRE
A PESQUISA EM DIREITO NO BRASIL1

Marcos Nobre

RESUMO
O artigo apresenta um diagnstico da situao da pesquisa em Direito no
Brasil, buscando caracterizar a concepo de pesquisa vigente nesse campo
disciplinar. Enfoca-se em particular a condio de extrema indistino
entre prtica, teoria e ensino jurdicos no pas. Qualifica-se o estgio
alcanado por essa rea de pesquisas como de relativo atraso em relao
ao das demais disciplinas das cincias humanas, procurando-se identificar
as causas desse descompasso bem como apontar uma concepo alternativa
de pesquisa jurdica, que possa dotar-lhe de um alto padro cientfico e
romper com o modelo hoje dominante.
Palavras-chave: Direito no Brasil; cincias humanas; teoria e prtica
jurdicas.

No que se segue, pretendo propor um diagnstico esquemtico e genrico

da pesquisa em Direito no Brasil, sem a pretenso de provar
minuciosamente as teses apresentadas nem de desenvolver em toda a
amplitude necessria os temas e problemas abordados. Trata-se antes de
sugerir uma agenda de discusso determinada e precisa, capaz de ao menos
colocar em questo o modelo de pesquisa jurdica (equivocado, a meu ver)
imperante hoje no Brasil.

3
A pergunta que tomarei como ponto de partida dessa discusso pode ser
formulada da seguinte maneira: o que permite explicar que o direito como
disciplina acadmica no tenha conseguido acompanhar o vertiginoso
crescimento qualitativo da pesquisa cientfica em cincias humanas no
Brasil nos ltimos trinta anos? A pergunta, assim formulada, tem pelo
menos dois pressupostos importantes: a pesquisa brasileira em cincias
humanas atingiu patamares comparveis aos internacionais em muitas das
suas disciplinas, graas bem-sucedida implantao de um sistema de ps-
graduao no pas; no geral, a pesquisa em direito no atingiu tais
patamares, embora tenha, em boa medida, acompanhado o crescimento
quantitativo das demais disciplinas de cincias humanas.
O primeiro pressuposto no ser aqui desenvolvido nem provado, mas
simplesmente tomado como dado. Procurarei explorar genericamente
alguns dos principais elementos envolvidos no segundo pressuposto, o da
situao de atraso relativo da pesquisa em direito no Brasil. Minha
hiptese a de que esse relativo atraso se deveu sobretudo a uma
combinao de dois fatores fundamentais: o isolamento em relao a outras
disciplinas das cincias humanas e uma peculiar confuso entre prtica
profissional e pesquisa acadmica. Isso teria resultado tanto em uma
relao extremamente precria com disciplinas clssicas das cincias
humanas como em uma concepo estreita do objeto mesmo da cincia do
direito. V-se j que tal perspectiva leva necessariamente a uma discusso
sobre a natureza da investigao cientfica em direito, ponto de que me
ocuparei aps o exame (sempre esquemtico, como j indicado) daqueles
dois fatores mencionados.

4
Direito e cincias humanas

Acredito que o isolamento do direito em relao a outras disciplinas das

cincias humanas nos ltimos trinta anos se deve a dois elementos
principais. Em primeiro lugar, primazia do que poderamos chamar de
princpio da antigidade, j que no Brasil o direito a disciplina
universitria mais antiga, bem como a mais diretamente identificada com o
exerccio do poder poltico, em particular no sculo XIX. Desse modo, na
dcada de 1930 o direito no apenas no se encontrava na posio de quase
absoluta novidade, como as demais disciplinas de cincias humanas, mas
tambm parecia se arrogar dentre estas a posio de cincia rainha, em
geral voltando-se aos demais ramos de conhecimento somente na medida
em que importavam para o exame jurdico dos temas em debate. Em
segundo lugar, considero importante destacar que o modelo de
universidade implantado no bojo do projeto nacional-desenvolvimentista,
cujo marco se convencionou situar em 1930, tinha caractersticas
marcadamente antibacharelescas. Dito de outra maneira, tal como
praticado at a primeira metade do sculo XX, o direito era em larga
medida identificado aos obstculos a serem vencidos: a falta de rigor
cientfico, o ecletismo terico e uma inadmissvel falta de independncia
em relao poltica e moral independncia que era a marca por
excelncia da cincia moderna defendida pela universidade nacional-
desenvolvimentista2.
Essa situao provocou um entrincheiramento mtuo entre o direito e as
demais disciplinas de cincias humanas. Se uma das caractersticas mais
interessantes e frutferas dessa implantao tempor da universidade
brasileira me parece ser justamente a criao de consrcios das cincias e
das artes3, tais projetos interdisciplinares em cincias humanas no

5
contavam com tericos do direito entre seus quadros. Com isso, acredito,
perderam os dois lados. Mas as perdas no foram de igual magnitude: em
razo de seu isolamento, o direito no acompanhou integralmente os mais
notveis avanos da pesquisa acadmica no Brasil nos ltimos cinqenta
anos.
certo que essa situao de bloqueio comea a se modificar na dcada de
1990, quando historiadores, cientistas sociais, filsofos e economistas
passam a se interessar mais diretamente por questes jurdicas. Para alm
de um crescente interesse mundial pelo Direito, creio que dois dos
importantes elementos dessa mudana de postura no Brasil esto na
consolidao mesma do sistema universitrio de pesquisa (que, portanto,
no tem mais motivo para temer a contaminao pelo bacharelismo) e
nos profundos efeitos sociais da Constituio Federal de 1988 (cuja
efetivao resultou em acentuada juridificao das relaes sociais
sem discutir aqui mais amplamente esse conceito , alm de a Carta ter se
tornado ela mesma referncia central no debate poltico). Entretanto, esse
interesse por temas jurdicos no significa que as posies tenham se
alterado substancialmente: os cientistas sociais ainda costumam olhar com
desconfiana a produo terica em direito, j que a no encontram os
padres cientficos requeridos, e os tericos do direito parecem continuar a
ver a produo em cincias humanas como externa ao seu trabalho,
dizendo-lhe respeito apenas indiretamente.
claro que a tambm esto envolvidos problemas de traduo entre as
diversas disciplinas, mas pode-se dizer que os parcos contatos de tericos
do direito com especialistas de outras disciplinas no podem ser contados
como interdisciplinaridade, j que, em lugar de autntico debate e dilogo,
com mudana de posicionamento e de opinies, encontramos os tericos do
direito no mais das vezes na posio de consultores e no de participantes
efetivos de investigaes interdisciplinares. Seja como for, esse isolamento

6
do direito como disciplina pode ser uma das razes pelas quais no s a
pesquisa como tambm o ensino jurdico no avanaram na mesma
proporo verificada em outras disciplinas das cincias humanas, j que em
uma universidade de modelo humboldtiano ensino e pesquisa no podem
andar separados. o que me parece estar presente, por exemplo, em
diagnstico feito pelo Conselho Nacional de Pesquisas Cientficas e
Tecnolgicas (CNPq) na dcada de 1980, no qual se afirma o seguinte:

Numa sociedade em que as faculdades de direito no produzem aquilo que

transmitem, e o que se transmite no reflete o conhecimento produzido,
sistematizado ou empiricamente identificado, a pesquisa jurdica cientfica,
se no est inviabilizada, est comprometida4.

Em outras palavras, o problema que vem sendo sistematicamente

identificado nas anlises sobre a questo o fato de o ensino jurdico estar
fundamentalmente baseado na transmisso dos resultados da prtica
jurdica de advogados, juzes, promotores e procuradores, e no em uma
produo acadmica desenvolvida segundo critrios de pesquisa cientfica5.
O que, por sua vez, j parece mostrar que no se pode separar o problema
do isolamento do direito em relao s demais disciplinas de cincias
humanas da peculiar confuso entre prtica profissional e elaborao
terica, que entendo ser responsvel pela concepo estreita de teoria
jurdica que vigora na produo nacional.

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Prtica profissional e teoria jurdica

Gostaria de iniciar a discusso sobre a relao entre prtica profissional e

teoria jurdicas pelo relato que nos deu David Luban da controvrsia em
torno da indicao do juiz Robert Bork para a Suprema Corte norte-
americana por Ronald Reagan, em 1987. Bork era um conservador
proeminente, conhecido por suas crticas virulentas ao direito privacidade
e legislao concernente aos direitos civis. Uma intensa campanha
pblica foi desencadeada contra a sua indicao, o que teve eco na sabatina
e nas discusses e deliberaes do Senado americano.
O aspecto que me interessa na histria e que tambm o centro da
argumentao de Luban o testemunho em favor de Bork do conhecido
professor de Yale, George Priest, cuja argumentao pode ser resumida da
seguinte maneira. Ele afirmou que, de fato, os trabalhos acadmicos de
Bork defendiam posies extremadas, mas que isso no tinha qualquer
relao com a sua atividade como magistrado, pois um magistrado deve ser
moderado e respeitador da autoridade da jurisprudncia. Ao colocar-se a
favor da nomeao do colega, porm, Priest coloca-se simultaneamente
contra a renovao do seu contrato em Yale, exatamente porque, como juiz,
Bork teria de abandonar o ponto de vista radical de seus trabalhos
acadmicos em prol da abordagem incremental da lgica jurisprudencial. O
comentrio de Luban a esse respeito o de que a posio de Priest

concede em que h uma enorme distncia entre o estudo acadmico das

prticas legais e as prticas elas mesmas. Muitos acadmicos do Direito
preocupam-se com essa distncia e procuram maneiras de suprimi-la. No
o caso de Priest, entretanto, que exalta a distncia entre teoria e prtica

8
jurdicas. Para Priest, o fato mesmo de Bork ter agora adotado o papel de
juiz o estigmatiza. A lgica judiciria [...] acaba por banir Bork da
Faculdade de Direito de Yale6.

No pretendo dizer com esse exemplo que a posio de Priest seja

consensual nem mesmo entre seus colegas do movimento Law and
Economics, tampouco que tenho alguma afinidade com essa importante
vertente terica pelo contrrio. Mas creio que o escndalo que tal
posio ainda hoje capaz de provocar nos meios jurdicos brasileiros
suficiente para indicar o diagnstico e a posio que estou defendendo
aqui. O que quero dizer que, no caso brasileiro, a confuso entre prtica
jurdica, teoria jurdica e ensino jurdico total.
Olhemos essa confuso, inicialmente, da perspectiva do mercado de
trabalho em direito. Aqueles que faziam o diagnstico de que nossos cursos
de direito em geral no preparavam seus alunos para o mercado de trabalho
do-me a impresso de terem andado equivocados. A meu juzo, nos
melhores cursos de direito do pas que devem se constituir no parmetro
de nossas avaliaes os alunos saam sim preparados para enfrentar o
mercado de trabalho e para desempenhar funes no Judicirio. O
problema me parece estar em outro lugar, ou seja, no fato de que at hoje o
mercado de trabalho em direito no Brasil tem padres muito pouco
exigentes.
Ocorre que isso se tornou um real problema no momento em que a abertura
econmica do pas, na dcada de 1990, estabeleceu novas exigncias e
padres internacionais de competncia e formao em alguns setores,
resultando, entre outras coisas, no boom de cursos de nvel de ps-
graduao em direito os chamados LL.Ms (legum magister) que
temos observado. Se, como me parece, as escolas de direito tm tido um

9
papel decisivo na determinao do nvel de exigncia do mercado nacional
de trabalho em direito, tambm tm constitudo um mercado de trabalho
em geral pouco exigente, justamente porque fazem dos cursos de direito
um amlgama de prtica, teoria e ensino jurdicos. Tal modelo de curso de
direito mostra-se manifestamente insatisfatrio no momento em que a
abertura econmica iniciada h mais de dez anos impe progressivamente
mudanas decisivas no prprio mercado de trabalho em direito no Brasil.
Essas mudanas do-se de incio apenas em alguns ramos, mas tendem a
alcanar no mdio prazo boa parte do mercado de trabalho em direito no
pas.
As origens histricas desse amlgama so certamente complexas, de modo
que gostaria agora de me concentrar em um nico ponto, a ser examinado
de uma perspectiva diretamente respeitante questo da pesquisa em
direito no Brasil. Acredito que o elemento formal determinante nessa
questo o modelo do parecer, no sentido tcnico-jurdico da expresso.
Comecemos pela comparao entre a atividade advocatcia em sentido
estrito e aquela do parecerista.
O advogado (ou o estagirio ou estudante de direito) faz uma
sistematizao da doutrina, jurisprudncia e legislao existentes e
seleciona, segundo a estratgia advocatcia definida, os argumentos que
possam ser mais teis construo da tese jurdica (ou elaborao de um
contrato complexo) para uma possvel soluo do caso (ou para tornar
efetiva e o mais segura possvel a realizao de um negcio). Quando se
trata de um parecer, tem-se primeira vista a impresso de que essa lgica
advocatcia estaria afastada, o que garantiria ento sua autonomia
acadmica em relao ao exerccio profissional direto. No caso do parecer,
o jurista se posiciona como defensor de uma tese sem interesse ou
qualquer influncia da estratgia advocatcia definida. Assim, a escolha
dos argumentos constantes da doutrina e da jurisprudncia, combinada com

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a interpretao da legislao, seria feita, por assim dizer, por convico.
Ocorre que, mesmo concedendo-se que o animus seja diverso, a lgica que
preside a construo da pea a mesma. O parecer recolhe o material
jurisprudencial e doutrinrio e os devidos ttulos legais unicamente em
funo da tese a ser defendida: no recolhe todo o material disponvel, mas
to-s a poro dele que vem ao encontro da tese a ser defendida. O parecer
no procura, no conjunto do material disponvel, um padro de
racionalidade e inteligibilidade para, s ento, formular uma tese
explicativa, o que seria talvez o padro e o objetivo de uma investigao
acadmica no mbito do direito. Dessa forma, no caso paradigmtico e
modelar do parecer, a resposta vem de antemo: est posta previamente
investigao.
Dizer que o parecer desempenha o papel de modelo e que, como tal, fator
decisivo na produo do amlgama de prtica, teoria e ensino jurdicos
significa dizer que o parecer no tomado aqui meramente como uma pea
jurdica, mas como uma forma-padro de argumentao que hoje passa
quase que por sinnimo de produo acadmica em direito, estando na
base, acredito, da grande maioria dos trabalhos universitrios nessa rea. E
creio que o modelo do parecer, essa forma-padro de argumentao, goza
desse papel de destaque justamente porque, se parece se distanciar da
atividade mais imediata da produo advocatcia, na verdade apenas a
refora.
Acredito ser necessrio romper com essa lgica se se quiser instaurar um
padro cientfico elevado na pesquisa jurdica brasileira. Alm disso,
preciso lembrar que, mesmo que se aceite que h um momento de formao
da convico do parecerista, tal momento no pode ser divulgado, em razo
da relao contratual de que deriva sua existncia. Esse elemento tambm
importante porque nos lembra que o parecerista o detentor de opinies

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relevantes e no o pesquisador a quem cabe compreender, por exemplo, o
estatuto de determinado instituto na prtica jurisprudencial estabelecida7.
A fim de esclarecer um pouco melhor a natureza dessa lgica, convm
discutir qual seria, a meu ver, o objeto da investigao acadmica no
mbito do direito. O que significa igualmente indicar, ao menos, que a idia
mesma de dogmtica pode ser compreendida em um sentido mais amplo
do que atualmente o , em geral, no Brasil.

Dogmtica e doutrina

A dogmtica o ncleo da investigao cientfica no mbito do direito.

Embora a afirmao no seja pacfica nem consensual, tampouco tem
pretenso de originalidade. E as divergncias e diferenas se pem quando
se trata de explicitar qual a natureza da investigao dogmtica. De sada,
a fim de evitar mal-entendidos, gostaria de esclarecer que no proponho um
entendimento cientfico do direito a partir de perspectivas como a da
sociologia, da histria ou mesmo da filosofia. No se trata de submeter o
direito a nenhuma dessas perspectivas disciplinares em particular, o que lhe
destruiria a especificidade. Trata-se antes de ampliar o conceito de
dogmtica e, portanto, seu campo de aplicao, de modo que os pontos de
vista da sociologia, da histria, da antropologia, da filosofia ou da cincia
poltica no sejam exteriores, tampouco auxiliares, mas se incorporem
investigao dogmtica como momentos constitutivos.
Nesse sentido, acredito que, seja qual for o objeto da investigao
acadmica em direito, a dogmtica constitui-se no ncleo da pesquisa. Mas
como isso se conecta quele problema central do amlgama entre prtica e
teoria jurdicas? Formular uma resposta a essa questo exige o recurso

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quela que considero a reflexo mais consistente e poderosa sobre o
problema da dogmtica de que dispomos no Brasil, que a desenvolvida
por Trcio Sampaio Ferraz Jnior. a seguinte a verso que nos d do
problema a ser enfrentado a concluso do volume A cincia do direito, que
vale ser citada um tanto longamente:

A mera tcnica jurdica que, verdade, alguns costumam confundir com a

Cincia do Direito, e que corresponde atividade jurisdicional no sentido
amplo o trabalho dos advogados, juzes, promotores, legisladores,
pareceristas e outros , um dado importante, mas no a prpria
cincia. Esta se constitui como uma arquitetnica de modelos, no sentido
aristotlico do termo, ou seja, como uma atividade que os subordina entre
si tendo em vista o problema da decidibilidade (e no de uma deciso
concreta). Como, porm, a decidibilidade um problema e no uma
soluo, uma questo aberta e no um critrio fechado, dominada que est
por aporias como as da justia, da utilidade, da certeza, da legitimidade,
da eficincia, da legalidade etc., a arquitetnica jurdica (combinatria de
modelos) depende do modo como colocamos os problemas. Como os
problemas se caracterizam como ausncia de uma soluo, abertura para
diversas alternativas possveis, a cincia jurdica se nos depara como um
espectro de teorias, s vezes at mesmo incompatveis, que guardam sua
unidade no ponto problemtica de sua partida. Como essas teorias tm
uma funo social e uma natureza tecnolgica, elas no constituem meras
explicaes dos fenmenos, mas se tornam, na prtica, doutrina, isto ,
elas ensinam e dizem como deve ser feito. O agrupamento de doutrinas em
corpos mais ou menos homogneos que transforma, por fim, a Cincia do
Direito em Dogmtica Jurdica.

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Dogmtica , nesse sentido, um corpo de doutrinas, de teorias que tm sua
funo bsica em um docere (ensinar). Ora, justamente este docere
que delimita as possibilidades abertas pela questo da decidibilidade,
proporcionando certo fechamento no critrio de combinao dos
modelos. A arquitetnica jurdica depende, assim, do modo como
colocamos os problemas, mas esse modo est adstrito ao docere. A
Cincia Jurdica coloca problemas para ensinar. Isso a diferencia de outras
formas de abordagem do fenmeno jurdico, como a Sociologia, a
Psicologia, a Histria, a Antropologia etc., que colocam problemas e
constituem modelos cuja inteno muito mais explicativa. Enquanto o
cientista do Direito se sente vinculado, na colocao dos problemas, a uma
proposta de soluo, possvel e vivel, os demais podem inclusive
suspender o seu juzo, colocando questes para deix-las em aberto8.

No este o lugar de explorar a riqueza e a sofisticao desse texto.

Gostaria aqui apenas, inicialmente, de ressaltar a relao entre cincia do
direito e tcnica jurdica tal como apresentada por Sampaio Ferraz.
Antes de mais nada, de se notar que o texto insiste na distino entre
tcnica jurdica e cincia do direito, ponto essencial da argumentao que
desenvolvo aqui e que repercute aquela discusso sobre o caso Bork. Como
diz o texto, alguns costumam confundir as duas coisas, de modo que
sempre importante marcar a diferena. E, para Sampaio Ferrraz, a mera
tcnica jurdica corresponde atividade jurisdicional no sentido amplo
o trabalho dos advogados, juzes, promotores, legisladores, pareceristas
e outros , o que me parece em acordo com a argumentao que
desenvolvi at aqui.
No estou seguro, entretanto, de ter compreendido com a mesma
propriedade o elemento central que distingue tcnica jurdica de cincia

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do direito. Pois esse elemento, segundo o texto, a decidibilidade, a
qual o autor faz questo de distinguir de uma deciso concreta, de modo
a marcar ainda uma vez a distncia a separar tcnica e cincia (no
obstante, verdade, estarem os dois termos estreitamente ligados um ao
outro, segundo Sampaio Ferraz). A decidibilidade seria a marca distintiva
da cincia do direito quando comparada a outras disciplinas das cincias
humanas, e exprimiria como nenhuma outra caracterstica o estatuto
tecnolgico que tem o direito para Sampaio Ferraz. esse estatuto
tecnolgico (aliado a uma sua funo social) que faria da cincia do direito
doutrina e, como doutrina sistematizada, dogmtica. Nesse ponto,
entretanto, tenho dificuldade em acompanhar a argumentao de Ferraz,
pois, dada a seqncia argumentativa, teramos como resultado um
movimento de tecnicizao da cincia, o que, a meu ver, tornaria a
embaralhar os termos tcnica jurdica e cincia do direito que se
tratava antes de separar e distinguir9.
Mesmo no tendo inteira clareza sobre a posio de Trcio Sampaio Ferraz,
acredito que os termos da questo permitem avanar. Particularmente no
que diz respeito s diferenas do direito em relao a outras disciplinas das
cincias humanas. Se certo que o direito tem uma especificidade
(tecnolgica, no dizer de Ferraz), no vejo por que tal especificidade
deva impedir que a cincia do direito possa ser explicativa, nem que a faa
direcionar-se unicamente ao docere e s propostas de soluo. Creio ser
possvel realizar reconstrues dogmticas que no tenham compromisso
com solues e com a decidibilidade mas que procurem unicamente
explicar (compreender seria melhor, nesse caso) o estatuto de
determinado instituto na prtica jurisprudencial que, na concepo de
pesquisa defendida aqui, ganharia ento um papel de grande destaque, ao
contrrio do papel inteiramente secundrio que desempenha hoje e na
doutrina, sendo esses elementos tomados como objetos empricos de

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investigao a serem compatibilizados segundo uma determinada
arquitetnica dos princpios estruturantes do ordenamento10.
Nesse sentido, a doutrina seria considerada j uma sistematizao da
prtica jurdica e estaria a ela vinculada de maneira inextricvel (tal como
em Trcio Sampaio Ferraz, acredito). Mas nem por isso a dogmtica
deveria se limitar a sistematizar a doutrina. Pelo contrrio, necessrio
insistir em que a distino entre tcnica jurdica e cincia do direito s
poder ser garantida se se afirmar com vigor a distino entre doutrina e
dogmtica. Com isso, tambm no direito poderamos falar, guardadas
todas as especificidades, em cincia bsica e em cincia aplicada,
correspondendo o primeiro termo dogmtica e o segundo doutrina.
E, conforme o diagnstico aqui apresentado, o que nos falta hoje ,
certamente, pesquisa bsica em direito, ou seja, dogmtica no sentido que
procurei imprimir ao termo neste trabalho. Acredito que s o avano de
uma tal pesquisa bsica poder revolucionar o ensino jurdico e a doutrina
jurdica no Brasil, algo de que necessitamos urgentemente, sob risco de
voltarmos a uma situao em muitos aspectos semelhante do perodo da
Colnia e mesmo do Imprio, em que nossos operadores do direito eram
obrigados a buscar formao adequada no exterior.
Para encerrar, gostaria de contrastar para no limitar a discusso ao caso
brasileiro as diferentes polticas adotadas em tempos recentes por
Alemanha e Frana em relao pesquisa em direito diante do crescente
domnio mundial dos cursos jurdicos e dos escritrios de advocacia norte-
americanos. Na Alemanha, a experincia do Instituto Max Plank demonstra
como o investimento em pesquisa permitiu formar quadros de altssimo
nvel com pesquisadores e professores alemes em regime de dedicao
integral11. Como em toda a Europa, grande parte dos estudantes de direito
alemes no deixa de ter experincias nas faculdades de direito norte-
americanas. No caso alemo, contudo, os estudantes mais talentosos que

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vo aos Estados Unidos fazer seus LL.Ms retornam a seu pas no para
integrar os escritrios norte-americanos l instalados, mas para dar
continuidade s suas pesquisas, ingressando no mais das vezes na carreira
acadmica.
Segundo pesquisa recente de David Trubek, em parceria com Yves
Dezalay, isso se deve aos altos investimentos que o Estado faz em pesquisa
na Alemanha, da mesma forma que a iniciativa privada o faz nos Estados
Unidos. Comparando o modelo alemo com o francs, Trubek conclui, at
mesmo, que a realidade dos altos investimentos em pesquisa na Alemanha
vem permitindo uma assimilao mais crtica do arcabouo terico norte-
americano pelos alemes e gerando uma produo acadmica de maior
qualidade do que na Frana. No caso francs, as presses por mudana no
formalismo do ensino do direito no teriam tido grande xito, uma vez que
os alunos franceses mais destacados estariam voltando de seus LL.Ms
apenas para ocupar cargos bem-remunerados nos escritrios norte-
americanos que, desde j algum tempo, dominaram o mercado de
advocacia francs, e tambm porque no haveria na Frana estmulo
suficiente pesquisa acadmica descolada do mercado de advocacia, por
meio de financiamento de centros acadmicos de excelncia12.
Guardadas todas as enormes distncias a nos separar desses dois pases,
cabe pensar nos riscos, vantagens e desvantagens da adoo de cada uma
dessas opes estratgicas no caso brasileiro. Para no pensar na catstrofe
vista que poder significar a manuteno do modelo de pesquisa e ensino
jurdicos ora vigentes no Brasil.

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(1) Verso ligeiramente modificada de trabalho apresentado no workshop O que
pesquisa em Direito?, organizado pela Escola de Direito de So Paulo da FGV e pelo
Ncleo Direito e Democracia do Cebrap, em dezembro de 2002. No teria sido possvel
formular as teses aqui expostas sem as estimulantes discusses no mbito do Ncleo
Direito e Democracia, cujas atividades so apoiadas pela linha de financiamento a
Projetos Temticos da Fapesp. Muitas das idias e desenvolvimentos deste texto
surgiram de fato da discusso coletiva, ainda que a formulao aqui apresentada seja de
minha inteira responsabilidade. Pelas crticas e sugestes, gostaria de agradecer em
particular a Jos Rodrigo Rodriguez, Carlos Eduardo Batalha, Flvia Pschel, Jean Paul
Veiga da Rocha, Leonel Pessoa e Maurcio Keinert. Um agradecimento especial dirijo a
Ricardo Terra e a Paulo Mattos.

(2) Abstraio aqui das especficas tenses trazidas por esse projeto entre sua direo
poltico-estatal e o peculiar ethos cientfico que pretendia produzir. Para uma
apresentao preliminar desse problema, ver Nobre, Marcos. As cincias humanas na
encruzilhada do social-desenvolvimentismo. Revista Adunicamp, ano 4, no 1,
novembro de 2002. Oscar Vilhena Vieira lembrou-me tambm do outro lado desse
problema, ou seja, de que no mbito das cincias sociais brasileiras no deve ser
desprezado o papel desempenhado pela eventual hegemonia de determinadas
interpretaes e vertentes do marxismo e do estruturalismo nessa marginalizao do
direito como disciplina universitria.

(3) Sobre a idia dos consrcios, ver Nobre, Marcos. A Filosofia da USP sob a
ditadura militar. Novos Estudos, no 53, 1999.

(4) Wander Bastos, Aurlio. Pesquisa jurdica no Brasil: diagnsticos e perspectivas.

Relatrio apresentado ao CNPq, mimeo, 1986. Ver, a esse respeito, Faria, Jos Eduardo
e Campilongo, Celso F. A sociologia jurdica no Brasil. Porto Alegre: Fabris, 1991, pp.
26-34.

(5) A questo do ensino jurdico no diretamente um dos temas deste artigo, mas
certo que se vincula intrinsecamente ao problema da pesquisa aqui discutido e necessita
urgentemente de aprofundamento. Seja como for, importante chamar a ateno para o
que me parece ser o mecanismo mesmo de funcionamento do amlgama de prtica e
teoria jurdicas no ensino de direito no Brasil. Trata-se, com o perdo da expresso, da
produo de uma iluso necessria muito peculiar: a iluso de que o mundo jurdico
se regularia pelo manual de direito e no o contrrio. Essa iluso torna-se real,
entretanto, na medida em que, ao formar os operadores do direito, o manual parece ser
amplamente bem-sucedido na tarefa de faz-los se comportar de acordo com o manual,
repondo assim a iluso, tornando-a necessria (sendo que a utilizao aqui do verbo
parecer indica se tratar de uma hiptese, pendente de comprovao emprica). Essa
hiptese, por sua vez, poderia explicar absurdidades como a de se afirmar a existncia
de uma tal ou qual corrente majoritria de interpretao de determinado instituto legal
sem qualquer amparo cientfico, sem qualquer investigao emprica da jurisprudncia
ou mesmo, em muitos casos, da prpria doutrina. Tratar-se-ia, enfim, de uma iluso
produzida pelo manual, mas nem por isso menos real e efetiva.

(6) Luban, David. Legal modernism. Michigan: The University of Michigan Press,
1997, p. 3.

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(7) Essas duas idias devo a Carlos Ari Sundfeld, ainda que a formulao aqui
apresentada seja, evidentemente, de minha responsabilidade.

(8) Sampaio Ferraz Jr., Trcio. A cincia do direito. So Paulo: Atlas, 1977, pp. 107-
108.

(9) No aqui o lugar de discutir uma posio interessante (e divergente da que

proponho aqui) como a defendida por Marcelo Neves. Acredito que ele diria que uma
diferenciao entre tcnica jurdica e cincia jurdica, interpretada nos moldes da
questo aqui apresentada, dependeria mais amplamente de uma diferenciao operativa
do direito, nos termos defendidos por Luhmann, o que, segundo Neves, no teria
ocorrido no Brasil at o presente momento. Cf. Neves, Marcelo. Rechtswissenschaft
versus Rechtspraxis und sozialer Kontext in Brasilien vom Autoritarismus zur
Demokratisierung. Comparativ, vol. 6, no 8 (Humanwissenschaften unter Diktatur
und Demokratisierung in Brasilien, org. por K. Giesen, M. Nobre e R. R. Terra), 1998,
esp. pp. 30-34.

(10) Observe-se porm que no pretendo com isso restringir a pesquisa em direito a um
nico modelo ou mtodo, seno alargar a concepo de pesquisa e da idia mesma de
dogmtica hoje imperantes no Brasil. Devo essa advertncia a Judith Martins-Costa.

(11) Nesse contexto, no de menor importncia lembrar que o regime de dedicao

integral docncia e pesquisa esmagadoramente minoritrio nas faculdades de
direito brasileiras.

(12) Dezalay, Yves e Trubek, David M. A reestruturao global e o direito. In: Faria,
Jos Eduardo (org.). Direito e globalizao econmica implicaes e perspectivas.
So Paulo: Malheiros, 1996.

Marcos Nobre professor de Filosofia da Unicamp e pesquisador do Cebrap.

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