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A necessidade de se divulgar, no edital de pregão, o valor estimado da licitação
Em se tratando de pregão, entende o Tribunal de Contas da União que a Administração Pública não está obrigada a
incluir o orçamento estimado no edital, devendo, porém, inseri-lo no processo administrativo da licitação e
informar, no instrumento convocatório, os meios para obtê-lo.
25. Portanto, o orçamento deve estar necessariamente inserido é no processo relativo ao certame,
conforme exigido pela Lei nº 10.520/2002 (art. 3º, inciso III, c/c o art. 4º, inciso III) e pelo Decreto nº
5.450/2005 (art. 30, inciso III), ficando a critério do gestor a avaliação da oportunidade e conveniência
de incluir dita peça no edital. De qualquer modo, cabe ao administrador informar, no ato convocatório,
a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo (cf. Acórdãos nºs 114/2007-TCU-
Plenário, 1.925/2006-TCU-Plenário, 201/2006-TCU-Segunda Câmara, entre outros).” (Acórdão nº
1.888/2010, Plenário) (grifos nossos)
Lei nº 10.520/2002:
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(...)
III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste
artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o
orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem
licitados; e” (grifos nossos)
“Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as
seguintes regras:
(...)
III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que
disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso;” (grifos nossos)
Decreto nº 3.555/2000:
(...)
II - o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação
do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no
mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato;
III - a autoridade competente ou, por delegação de competência, o ordenador de despesa ou, ainda, o
agente encarregado da compra no âmbito da Administração, deverá:
a) definir o objeto do certame e o seu valor estimado em planilhas, de forma clara, concisa e objetiva,
de acordo com termo de referência elaborado pelo requisitante, em conjunto com a área de compras,
obedecidas as especificações praticadas no mercado;
IV - constarão dos autos a motivação de cada um dos atos especificados no inciso anterior e os
indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento
estimativo e o cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela
Administração; e (grifos nossos)
“Art. 21. Os atos essenciais do pregão, inclusive os decorrentes de meios eletrônicos, serão
documentados ou juntados no respectivo processo, cada qual oportunamente, compreendendo, sem
prejuízo de outros, o seguinte:
(...)
Decreto nº 5.450/2005:
I - elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma
precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias,
limitem ou frustrem a competição ou sua realização;
(...)
§ 2º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação
do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de
suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-
financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante,
procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma
clara, concisa e objetiva.” (grifos nossos)
I - justificativa da contratação;
II - termo de referência;
Entretanto, impende asseverar que os atos, documentos e peças que devem constar do processo licitatório
(independente da modalidade adotada) são PÚBLICOS.
“Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo
processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento
dos emolumentos devidos.” (grifos nossos)
Trata-se de dar observância ao princípio da publicidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição da
República, bem como no art. 3º da Lei nº 8.666/93, no art. 4º do Decreto nº 3.555/2000 e no art. 5º do Decreto
nº 5.450/2005.
“Outro princípio referido é o da publicidade, que visa a garantir a qualquer interessado as faculdades de
participação e de fiscalização dos atos da licitação.
A publicidade desempenha duas funções. Primeiramente, objetiva permitir o amplo acesso dos
interessados ao certame. Refere-se, nesse aspecto, à universidade da participação no processo
licitatório. Depois, a publicidade orienta-se a facultar a verificação da regularidade dos atos praticados.
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Parte-se do pressuposto de que as pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e a moral quanto
maior for a possibilidade de fiscalização de sua conduta. Sendo ilimitadas as condições de fiscalização,
haverá maior garantia de que os atos serão corretos. Perante a CF/88 (Constituição Federal de 1988), a
garantia foi ampliada (art. 5º, inc. XXXIII).” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos. Dialética, 12ª edição, 2008, p. 73)
(...)
Sendo assim, a despeito do entendimento defendido pelo TCU, não se afigura justificável a não divulgação do
orçamento estimado, como anexo do edital de pregão. Se a legislação assegura o acesso ao processo para consulta
e cópias, e se o próprio TCU determina que a Administração deve informar, no edital, a disponibilidade do
orçamento e os meios para obtê-lo, por que dificultar o acesso a tal peça, deixando de disponibilizá-la
juntamente com o ato convocatório?
Não divulgar o orçamento como anexo do edital, limitando-se a informar, nesse instrumento, os meios para obtê-
lo, representa, na melhor das hipóteses, obediência apenas parcial ao princípio da publicidade. Inúmeras praxes
reprováveis podem ser utilizadas para obstaculizar o acesso ao orçamento – peça imprescindível para a elaboração
das propostas e identificação dos parâmetros que pautarão o julgamento.
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” (CF/88)
O princípio da publicidade não deve ser “interpretado” conforme a conveniência de cada órgão. Não se pode
conceber que a garantia de acesso ao processo eliminaria a necessidade de se divulgar o orçamento no edital, tendo
em vista a possibilidade de determinado órgão impedir ou dificultar esse acesso e as barreiras naturais
enfrentadas pelos particulares estabelecidos em localidades distantes da sede do órgão responsável pela
licitação. Da mesma forma, o simples fato de assegurar o acesso ao processo não autoriza a Administração a
negar-se a fornecer as cópias solicitadas pelo particular. A publicidade deve ser a mais ampla possível.
Destarte, as disposições contidas na legislação do pregão, acima transcritas, não devem ser interpretadas de
forma isolada. Há que se considerar o ordenamento jurídico como um todo.
A divulgação do orçamento é imprescindível para conferir transparência e isenção aos atos praticados no curso
do procedimento licitatório.
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Como o particular poderá formular sua proposta adequadamente sem conhecer o valor estimado pela
Administração Pública? E na fase de negociação do pregão (art. 24, § 8º, do Dec. nº 5.450/2005 e art. 11, XVI, do
Dec. nº 3.555/2000)? O particular deveria atuar às cegas?
Aliás, sequer mereceriam prosperar eventuais alegações no sentido de que a omissão dessa informação
(valor estimado) poderia estimular a redução dos preços e evitar conluios e outros desvios.
Muito se divulga que o pregão gera uma economia considerável para os cofres públicos. Mas, e nos casos (não
raros) em que o orçamento elaborado pela Administração se encontra superestimado? Nessas situações, a redução
dos preços certamente não reflete a economia nos níveis divulgados, podendo ocorrer, inclusive, contratações por
preços superiores aos praticados no mercado. Além disso, a redução supostamente excessiva dos preços ofertados,
diante de um orçamento mal elaborado, pode conduzir a resultados esdrúxulos, como a desclassificação de
propostas tidas por inexequíveis, mas compatíveis com os praticados no mercado.
Oportunamente, importa ressaltar que nem mesmo a incapacidade de alguns órgãos públicos para elaborar
orçamentos autorizaria a não divulgação dessas peças, tendo em vista o dever de eficiência imposto à
Administração Pública (princípio da eficiência). A Administração tem o dever de elaborar seus orçamentos
primando pela máxima qualidade e eficiência, com vistas a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa e a
regular realização da despesa pública durante a execução do contrato decorrente da licitação.
Da mesma forma, a não divulgação do orçamento estimado não se presta para inibir ou coibir conluios ou outras
práticas ilícitas. Nada impede, por exemplo, que determinado servidor atue de forma reprovável, substituindo o
orçamento inicialmente juntado ao processo (quando existente) ou divulgando essa peça apenas para um particular
específico – o apadrinhado.
Destarte, com a não divulgação do orçamento estimado, aliada à possibilidade de determinado órgão impedir ou
dificultar o acesso ao processo licitatório e a obtenção de cópias, como afirmar que o valor estimado é compatível
com os praticados no mercado?
O particular, obviamente, tem o direito de impugnar o valor estimado para a contratação, se constatado algum vício
ou impropriedade. Mas, como identificar vícios se, na prática, o acesso ao orçamento pode ser dificultado e até
mesmo impedido?
Sem conhecer o valor estimado (e as fontes que o embasam), o particular deixa de conhecer o critério mais básico
de julgamento. Ora, a licitação é condicionada, também, ao princípio do julgamento objetivo (arts. 3º, 44 e 45 da
Lei nº 8.666/93, art. 5º do Decreto nº 5.450/2005 e art. 4º do Anexo I do Decreto nº 3.555/2000).
Como recorrer de eventual desclassificação da proposta em razão da oferta de suposto preço “incompatível”,
“excessivo” ou “inexequível”?
E tanto é assim que o próprio Tribunal de Contas da União já vem sinalizando a alteração do seu
entendimento, nos seguintes termos:
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a sua fixação – no edital, informando nesse caso, no próprio ato convocatório, a sua disponibilidade aos
interessados e os meios para obtê-los.
35.1 É claro que, na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de
preços, a divulgação no edital é obrigatória. E não poderia ser de outra maneira. É que qualquer regra,
critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve estar, por óbvio, explicitada no edital, nos
termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993.” (Acórdão nº 392/2011, Plenário)
Esse posicionamento foi recentemente defendido pelo TCU do âmbito do Processo TC-011.468/2014-9 (Acórdão
nº 2.166/2014, Plenário).
Assim, tendo em vista os motivos de fato e de direito aqui aduzidos, só nos resta indagar: se a Administração
Pública tem o dever de agir com eficiência, transparência, probidade e impessoalidade, além de obedecer
aos demais princípios jurídicos aplicáveis, por que não divulgar amplamente o orçamento estimado,
incluindo-o no edital? Por que defender ou autorizar a não inclusão dessa peça no edital?
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