FACULDADE INTEGRADA DE ENSINO SUPERIOR DE COLINAS –

FIESC
CURSO BACHARELADO EM DIREITO – TURMA 5º “B”

DO INFANTICÍDIO E DAS MODALIDADES DE ABORTO NO CÓDIGO

PENAL

COLINAS DO TOCANTINS – TO
MAIO DE 2019
 ALDECIR GOMES DA SILVA – RA: 2017001887
DÉBORA GOMES DOS SANTOS – RA: 2017010284
EDVAN CAIQUE P. DA LUZ – RA: 2017001884
LARISSA BRANDÃO FRANCO – RA: 2017001815
WALERY VITÓRIA MATOS VIEIRA SANTOS – RA: 2017002008
WESLEY GRAMACHO DA SILVA – RA: 2017002320

DO INFANTICÍDIO E DAS MODALIDADES DE ABORTO NO CÓDIGO

PENAL

Trabalho acadêmico apresentado a Faculdade

Integrada de Ensino Superior de Colinas do
Tocantins – TO, como requisito parcial para
obtenção de nota na disciplina de Direito Penal.
Sob a orientação da Professor Martonio Ribeiro
Sousa

COLINAS DO TOCANTINS – TO
MAIO DE 2019
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................05
2. INFANTICÍDIO ................................................................................................................. 06
2.1. CONCEITO HISTÓRICO ................................................................................................ 06
2.2. O QUE VEM A SER INFANTICÍDIO.............................................................................. 06
2.3. QUANDO OCORRE INFANTICIDIO............................................................................. 07
2.4. O QUE É PUERPÉRIO..................................................................................................... 07
2.5. QUAL A CLASSIFICAÇÃO ........................................................................................... 08
2.6. A OBJETIVIDADE JURÍDICA....................................................................................... 08
2.6.1. A objetividade material.................................................................................................. 08
2.6.2. Admite concurso de pessoas.......................................................................................... 08
2.6.3. Qual a teoria adotada...................................................................................................... 09
2.6.4. Consumação................................................................................................................... 09
2.6.5. Ação penal...................................................................................................................... 09
2.6.6. Competência................................................................................................................... 09
3. ABORTO PROVOCADO PELA GESTANTE OU COM SEU CONSENTIMENTO
...................................................................................................................................................11
3.1. SUJEITO ATIVO ..............................................................................................................11
3.2. SUJEITO PASSIVO .........................................................................................................11
3.3. TIPO OBJETIVO...............................................................................................................12
3.4. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA...............................................................................12
3.5. TIPO SUBJETIVO............................................................................................................12
3.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ...................................................................................12
4. PROVOCAÇÃO DE ABORTO SEM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE ...... 13
4.1. SUJEITO ATIVO.............................................................................................................. 13
4.2. SUJEITO PASSIVO.......................................................................................................... 13
4.3. OBJETIVIDADE JURÍDICA............................................................................................ 13
4.4. MEIOS DE EXECUÇÃO ................................................................................................. 14
4.5. CONTRAVENÇÃO PENAL ............................................................................................ 15
4.6. ELEMENTO SUBJETIVO ............................................................................................... 15
4.6.1. Consumação ................................................................................................................... 15
4.6.2. Tentativa ........................................................................................................................ 15
4.6.3. Crime Impossível .......................................................................................................... 16
4.7. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA .............................................................................. 16
4.8. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS .......................................................................... 17
4.8.1. Ação Penal ..................................................................................................................... 17
5. ABORTO PROVOCADO COM CONSENTIMENTO DA GESTANTE..................... 18
6. FORMA MAJORADA (ART. 127 CP) ............................................................................. 19
6.1. CRIME PRETERDOLOSO .............................................................................................. 19
6.2. MORTE DA GESTANTE E ABORTO TENTADO ........................................................ 20
6.3. LESÃO CORPORAL LEVE OU GRAVE COMO MEIO NECESSÁRIO À PRÁTICA
DO ABORTO .......................................................................................................................... 20
7. ABORTO LEGAL. (ARTIGO 128 CP) ............................................................................ 21
7.1. FUNDAMENTO .............................................................................................................. 21
7.2. ABORTO NECESSÁRIO OU TERAPÊUTICO .............................................................. 21
7.3. ABORTO SENTIMENTAL. (ABORTO NO CASO DE GRAVIDEZ RESULTANTE DE
ESTUPRO) .............................................................................................................................. 22
7.4. ABORTO EM CASO DE ANENCEFALIA ..................................................................... 23
7.5. ABORTO CONSENTIDO NO PRIMEIRO TRIMESTRE DA GESTAÇÃO ................. 24
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................................... 25
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS..................................................................................... 26
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INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo discorrer o tema infanticídio e aborto pelo direito
à vida, na condição intra ou extrauterina. São temas polêmicos pois envolve vários fatores, entre
eles a autonomia da vontade da mulher e o direito de escolha, no mais deverá ser o feto punido
porque sua genitora escolheu abortar e ou mesmo tirar a vida do filho. O embrião é um ser
humano em formação o qual carece da proteção da lei, o feto não é parte do corpo da gestante
e sim um ser independente com traços e genética única.
A doutrina, a ciência e a medicina não possuem um consenso sobre quando se inicia a
vida humana, por isso, existem algumas teorias nas quais iremos abordar, no entanto, nosso
entendimento assim como o de doutrinadores, que a vida começa na concepção e deve ser
assegurada sua proteção.
Do mesmo modo a dignidade da pessoa humana a qual é fundamento do Estado
Democrático de Direito, à vida como inviolável, onde discorreremos também de quando se
inicia a vida humana.
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2. INFANTICÍDIO

Art. 123. Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo
após: Pena – detenção, de dois a seis anos. CP/1940.

2.1. CONCEITO HISTÓRICO

A expressão infanticídio, do latim infanticidium sempre teve no decorrer da história,

o significado de morte de criança, especialmente no recém-nascido. Antigamente referia-se a
matança indiscriminada de crianças nos primeiros anos de vida, mas para o Direito brasileiro
moderno, este crime somente se configura se a mulher, quando cometeu o crime, estava sob a
influência do estado puerperal, e, logo após o parto ou mesmo depois de alguns dias.
No Império Romano e também em algumas tribos bárbaras a prática do infanticídio
era aceita para regular a oferta de comida à população. Eliminando-se crianças, diminuía-se a
população e gerava um pseudo controle administrativo por parte dos governantes.
No Brasil, é um crime doloso, tendo pena diminuída em relação ao crime de homicídio,
vindo em dispositivo próprio do Código Penal (art. 123), desde que seja praticado pela mãe sob
influência do estado puerperal, durante ou logo após o parto. Por outro lado, não se encontrando
a mãe neste estado anímico, caracteriza-se o homicídio. E sendo antes do parto, o crime é o de
aborto.
A legislação penal brasileira, através dos estatutos de 1830, 1890 e 1940, tem
conceituado o crime de infanticídio de formas diversas. O Código Penal de 1890 definia o crime
com a seguinte proposição:
Matar recém-nascido, isto é infante, nos sete primeiros dias de seu nascimento, quer
empregando meios diretos e ativos, quer recusando à vítima os cuidados necessários à
manutenção da vida e a impedir a sua morte.
O parágrafo único cominava pena mais branda, pois "se o crime for perpetrado pela
mãe, para ocultar a desonra própria", o chamado infanticídio honoris causa. O Código Penal de
1940 adotou critério diverso, ao estabelecer em seu artigo 123: "Matar, sob a influência do
estado puerperal, o próprio filho, durante ou logo após o parto".

2.2. O QUE VEM A SER INFANTICÍDIO

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Significa matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante ou logo
após o parto, conduta que está elencada o artigo 123 do Código Penal. Cuja pena é de detenção
de 2 a 6 anos. O referido artigo protege a vida extrauterina

2.3. QUANDO OCORRE INFANTICIDIO

O infanticídio ocorre quando a mãe está em estado puerperal, que é aquele que
envolve a parturiente durante a expulsão da criança do ventre materno. Neste momento, há
intensas alterações psíquicas e físicas, as quais chegam a transformar a mãe, deixando-a sem
plenas condições de entender o que está fazendo, razão pela qual se trata de situação de semi-
imputabilidade, ocasionando o tipo penal próprio do infanticídio.

2.4. O QUE É PUERPÉRIO

É o período que se estende do início do parto até a volta da mãe às condições pré-
gravidez.
O que é estado puerperal? São transtornos físicos e psíquicos que podem ocorrer
durante o parto. consiste em elemento objetivo do tipo penal do crime de infanticídio e deve
ser atestado por um laudo psiquiátrico, comprovando o abalo psíquico da mãe, para que a
mesma seja enquadrada neste crime.
Até quando ocorre o estado puerperal? Não há certeza médica, devendo ser objeto
de perícia no caso concreto.
Quem é o sujeito ativo? A mãe da vítima, desde que ainda esteja sob a influência do
estado puerperal.
Quem é o sujeito passivo? É o ser humano recém-nascido, logo após o parto ou
durante ele.
O infanticídio é um crime? crime bi-próprio, pois este existe quando o tipo penal
exige condição especial do sujeito ativo e condição especial do sujeito passivo. Nesta infração
penal, o sujeito ativo é a parturiente e o sujeito passivo, o nascente ou neonato.
Qual elemento temporal? A ação deve ocorrer durante ou logo após o parto.
O que é necessário para haver esse crime? Para haver este crime é necessário que a
agente tenha agido com dolo, quer direito, quer eventual.
Dolo direto: o agente, sob a influência do estado puerperal, agindo durante ou logo
após o parto, quer a produção do resultado morte.
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Dolo eventual: com a sua conduta anterior o agente assume o risco da produção do
resultado morte.
Admite culpa? Não.

2.5. QUAL A CLASSIFICAÇÃO

De acordo com os doutrinadores penalistas, o crime de infanticídio possui 9 (nove)

classificações diferentes, a saber:
Crime próprio (aquele cujo tipo penal exige uma qualidade ou condição especial
dos sujeitos ativos ou passivos);
Crime de forma livre (aquele que pode ser praticado de qualquer forma, sem o
comportamento especial previamente definido);
Crime comissivo (aquele que o tipo penal prevê um comportamento positivo, ou
seja, uma ação);
Crime material (aquele cuja consumação depende da produção do resultado
definido no tipo penal);
Crime instantâneo de efeitos permanentes (aquele que o resultado da conduta
praticada pelo agente é permanente e irreversível);
Crime de dano (aquele que para a sua consumação deve haver a efetiva lesão ao
bem jurídico protegido pelo tipo);
Crime Unissubjetivo (aqueles que podem ser praticados por uma só pessoa);
Crime plurissubsistente (aquele em que existe possibilidade real de se percorrer,
passadamente, as fases do iter criminis); e
Crime progressivo (aquele que ocorre quando da conduta inicial que realiza um tipo
de crime o agente passa a ulterior atividade, realizando outro tipo de crime, de que aquele é
etapa necessária ou elemento constitutivo).

2.6. A OBJETIVIDADE JURÍDICA

A vida humana

2.6.1. A objetividade material

É a criança, nascente ou recém-nascida, contra quem se dirige a conduta criminosa.

2.6.2. Admite concurso de pessoas

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Concurso de pessoas: artigo 29: quem de qualquer modo, concorre para o crime
incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Artigo 30: não se
comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do
crime (são consideradas individualmente).
Salvo quando elementares do crime: algumas circunstâncias ou condições de caráter
pessoal que integram o tipo penal transmitem-se excepcionalmente aos demais agentes
(coautores e partícipes). É o que ocorre nesse artigo, que deveria ser aplicado exclusivamente
a mãe que sob influência do estado puerperal mata o próprio filho, neonato ou nascente,
durante o parto ou logo após. Porém, como essa condição de caráter pessoal é ementar do
crime, se integrar a esfera de conhecimento de quem lhe preste auxílio, a ele se transmite.

2.6.3. Qual a teoria adotada

Ao adotar a Teoria Unitária ou Monista, pela qual existe unicidade de crime e
pluralidade de agentes, o código penal impede a imputação de crimes diversos aos
concorrentes. Todos responderão pelo crime de infanticídio.
Por força da Teoria Unitária e considerando-se que o Código Penal nos artigos 29 e
30 não distinguiram circunstâncias de caráter pessoal de circunstância personalíssima, quando
figurarem como elementares do crime e integrarem a esfera de conhecimento dos agentes, a
todos se comunicam, sejam executores ou partícipes.

2.6.4. Consumação
Consumação e tentativa: o infanticídio, tal qual o homicídio, consuma-se com a
ocorrência do evento morte. Iniciada a execução, mas não ocorrente o resultado morte, por
circunstâncias alheias a vontade do agente, o infanticídio será tentado nos termos do inciso II
do artigo 14. A doutrina classifica a tentativa em duas espécies: perfeita e imperfeita. Perfeita:
embora esgotada a fase executiva, não se verifica a produção do resultado. Imperfeita:
iniciada a execução, o agente, por circunstâncias alheias a sua vontade, não consegue concluir
os atos executivos.

2.6.5. Ação penal

Pública incondicionada

2.6.6. Competência
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Tribunal do júri. Exemplo: se a mãe mata o filho com o auxílio do pai? Eles
respondem por infanticídio. Se a mãe durante o estado puerperal matar o próprio filho
culposamente? temos um homicídio culposo. E se a mãe por equívoco, acaba por matar filho
de outra pessoa, confundido com o próprio filho? Ela responde normalmente por infanticídio,
como se tivesse matado o próprio filho, por se tratar de erro sobre a pessoa (art. 20, parag. 3
CP).
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3. ABORTO PROVOCADO PELA GESTANTE OU COM SEU CONSENTIMENTO

Art. 124, provocar aborto em si mesmo ou consentir que outrem lho provoque: Pena
– detenção de um a três anos.
O aborto ocorre quando a gravidez é interrompida com a consequente destruição do
produto da concepção, a eliminação da vida intrauterina.
O aborto pode ocorrer entre a concepção e o início do parto. Depois disso avistam-se
as figuras típicas do homicídio ou do infanticídio. A tutela, proteção principal é a vida
intrauterina. A rigor, não se trata de crime contra a pessoa, mas contra a vida do ser humano
em formação que tem seus direitos garantidos.
O aborto em todas as suas figuras típicas é crime material, de resultado naturalístico,
exteriorizado, perceptível aos sentidos, de modo que, se exige o exame de corpo de delito.

3.1. SUJEITO ATIVO

As quatro formas típicas de aborto são crimes unissubjetivos, ou seja, não é

necessário a prática por mais de uma pessoa.
Nas figuras do autoaborto e do consentimento para abortar (artigo 124), o sujeito ativo
é a gestante. Trata-se de crimes próprios, pois exigem especial atributo do agente, ou seja, SÓ
a gestante pode praticar.
O terceiro que induz, instiga ou auxilia a gestante ao autoaborto é participe (artigo
124, 1ª parte). Portanto, admite concurso eventual de agentes, exclusivamente na modalidade
participação. Exemplo: fornecer medicamento de efeito abortivo.
A figura do consentimento para abortar (artigo 124, parte final) não admite o concurso
de pessoas, por se tratar de crime de mão própria.
Trata-se de uma exceção Pluralística à Teoria Unitária ou Monista adotada pelo código
quando terceiro provoca o aborto com o consentimento da gestante. O terceiro responderá
pelo artigo 126 enquanto a gestante pelo artigo 124, parte final.

3.2. SUJEITO PASSIVO

É o produto da concepção (óvulo fecundado, embrião ou feto). Nas figuras do aborto

provocado por terceiro, sem ou com o consentimento da gestante, ela também figura como
sujeito passivo, de forma secundária, tutelando sua vida, sua integridade física e sua saúde.
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3.3. TIPO OBJETIVO

O código penal prevê 4 figuras típicas de abortamento: Aborto provocado pela

gestante (artigo 124, 1ª parte);
Aborto provocado por terceiro, sem ou com o consentimento (artigo 125 e 126);
Consentimento da gestante para o abortamento praticado por outrem (artigo 124). A conduta
prevista no artigo 125, o abortamento sem o consentimento da gestante, é a forma mais grave
do delito, ao qual é aplicada maior pena em abstrato.

3.4. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Aborto próprio, artigo 124, 1ª parte; Aborto de mão própria = artigo 124, parte final.

3.5. TIPO SUBJETIVO

O agente age com dolo direito ou indireto eventual. Na primeira modalidade é a

vontade livre e consciente de interromper a gravidez com a eliminação do produto da
concepção. Na segunda, o agente assume o risco de produzir o resultado.
O aborto culposo é atípico. Porém, o terceiro que culposamente der causa ao
abortamento responde por lesões corporais.

3.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Consuma-se o aborto com a interrupção da gravidez e consequentemente morte do

produto da concepção, sendo desnecessária sua expulsão do ventre materno.
Admite-se a tentativa quando empregado meio relativamente capaz de produzir o
resultado, por circunstâncias alheias a vontade do agente, não há interrupção da gravidez ou
ainda quando o feto que nasceu prematuro sobrevive.
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4. PROVOCAÇÃO DE ABORTO SEM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE

Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de três
a dez anos. CP/1940.
Esta é a modalidade mais grave do crime de aborto porque praticado sem o
consentimento da gestante. O delito pode ocorrer tanto nas hipóteses em que não há
efetivamente qualquer autorização por parte da mulher grávida (por exemplo, agressão contra
ela, ministração sorrateira de substância abortiva), como naquelas em que existe o
consentimento, mas a lei o considera inválido (nulo). Estes casos em que existe a autorização
no plano fático, porém despida de validade no plano jurídico, estão elencadas no art. 126,
parágrafo único, do Código Penal: a) se o consentimento foi obtido com emprego de violência;
b) se o consentimento foi obtido com emprego de grave ameaça; c) se o consentimento foi
obtido com emprego de fraude; d) se o consentimento foi prestado por gestante não maior de
14 anos; e e) se o consentimento foi prestado por gestante alienada ou débil mental.

4.1. SUJEITO ATIVO

Trata-se de crime comum, que pode ser cometido por qualquer pessoa.

4.2. SUJEITO PASSIVO

A presente infração penal tem duplo sujeito passivo: a gestante e o produto da

concepção. No caso de gêmeos, haverá punição por crime único se o agente não sabia disso,
pois puni-lo por dois delitos seria responsabilidade objetiva. Se a gestante, entretanto, já havia
se submetido a exame de ultrassom ou outro similar e o sujeito, em razão disso, tinha ciência
de que eram gêmeos quando realizou o ato abortivo, responderá por dois crimes. A hipótese é
de concurso formal impróprio, em que as penas são somadas, porque o agente queria
efetivamente os dois resultados.

4.3. OBJETIVIDADE JURÍDICA

Os crimes de aborto tutelam a vida humana intrauterina. O ato de provocar aborto,

portanto, implica provocar a morte do feto, quer seja ele expulso, quer permaneça, já sem vida,
no ventre materno.
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O aborto é tema controvertido para alguns, a gravidez tem início com a fecundação do
óvulo. Para outros, o início da gestação ocorre com a nidação (implantação do óvulo fecundado
no útero). Essa polêmica não é irrelevante, na medida em que, embora a nidação ocorra poucos
dias após a fecundação, há algumas substâncias que podem fazer efeito exatamente nesse
interregno – após a fecundação para evitar a nidação. É, por exemplo, o caso da pílula do dia
seguinte. Para os que entendem que a gravidez se inicia com a nidação, tal método não é
abortivo, mas para os que entendem que se inicia com a fecundação, sim. É bem verdade que
normas do Ministério da Saúde permitem o uso da pílula do dia seguinte no Brasil, e, com isso,
as mulheres que utilizem referido medicamento e os médicos que o prescrevam não correm o
risco de serem acusados por crime de aborto, já que, para os que entendem que a gravidez se
inicia com a nidação, o fato é atípico, e, para os que acham que já existe gravidez com a
fecundação, o uso constitui exercício regular de direito. A relevância do debate reside no fato
de que os defensores da tese de que a gravidez se inicia com a fecundação procuram convencer
as autoridades de que a pílula do dia seguinte deve voltar a ser proibida por ser abortiva.
Após o início da gestação, o aborto criminoso pode ocorrer até o momento do
nascimento. O produto da concepção passa por várias fases durante a gravidez, sendo chamado
de ovo nos dois primeiros meses, de embrião nos dois meses seguintes e, finalmente, de feto no
período restante. Conforme mencionado, o aborto pode ocorrer em qualquer dessas fases.
Só se pode cogitar de crime de aborto quando uma mulher está grávida. Não constitui
delito de aborto destruir embrião in vitro.

4.4. MEIOS DE EXECUÇÃO

O aborto, em todas as suas figuras, é crime de ação livre, pois admite qualquer forma
de execução, desde que apta a provocar o resultado. Os métodos mais usuais são a ingestão de
medicamentos que causam contração no útero na fase inicial da gravidez, provocando o
descolamento do produto da concepção e sua consequente expulsão; raspagem ou curetagem;
sucção do feto; introdução de objetos pontiagudos pelo canal vaginal para provocar contração
uterina; utilização de choque elétrico, também para ocasionar contração no útero; uso de
instrumentos contundentes para agredir a gestante na altura do ventre (com ou sem seu
consentimento) etc.
O aborto pode, ainda, ser cometido por omissão. Exemplos: a) médico que, percebendo
a grande probabilidade de um aborto natural e ciente da existência de medicamentos que podem
evitar sua ocorrência, intencionalmente deixa de prescrevê-los; b) gestante, para a qual é
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receitado medicamento absolutamente imprescindível para evitar o aborto, que, querendo a

superveniência do resultado, não o ingere.

4.5. CONTRAVENÇÃO PENAL

O art. 20 da Lei das Contravenções Penais pune com pena de multa quem anuncia
processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto.

4.6. ELEMENTO SUBJETIVO

A lei penal somente pune o aborto provocado de forma dolosa. Todas as modalidades
de aborto criminoso podem ser praticadas com dolo direto, o que se verifica quando o agente
quer efetivamente causar o resultado.
O auto aborto e a provocação de aborto sem o consentimento da gestante são ainda
compatíveis com o dolo eventual. O mesmo não ocorre, todavia, com os crimes de
consentimento para o aborto e provocação de aborto com o consentimento da gestante. Com
efeito, como estes crimes pressupõem um consentimento específico para ato determinado – o
aborto –, não há como se cogitar de dolo eventual.
O Código Penal não prevê modalidade culposa do crime de aborto. Como
consequência, quando alguém o provoca por negligência, imprudência ou imperícia, responde
por delito de lesões corporais, figurando como sujeito passivo a gestante. Por sua vez, se o ato
culposo causador do aborto tiver sido dela própria, o fato será considerado atípico porque não
é punível a autolesão – não pode a gestante ser autora e vítima do crime de lesão culposa.

4.6.1. Consumação

Todas as formas de aborto criminoso consumam-se no momento da morte do feto. Trata-se,

pois, de crime material.

4.6.2. Tentativa

Todas as figuras de aborto criminoso são compatíveis com o conatus. Basta que seja
realizado um ato capaz de provocar aborto e que a morte do feto não ocorra por circunstâncias
alheias à vontade do(s) envolvido(s). É ainda necessário que já tenha havido início de execução.
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Se a mulher está na sala de espera de uma clínica de aborto aguardando o momento de sua
realização quando policiais chegam ao local e impedem que as manobras se iniciem, o fato é
atípico porque ainda não houve início de execução do delito.
Na tentativa de aborto, é possível que o feto permaneça vivo no útero materno ou que
seja expulso com vida e sobreviva.
Se a manobra abortiva for realizada e o feto for expulso com vida, mas morrer, o aborto
será considerado consumado, desde que fique demonstrado que a sua morte decorreu da
manobra agressiva contra ele realizada enquanto se encontrava no útero da mãe. Exemplo:
golpe abortivo que atinge o corpo do feto; imaturidade etc. Essa conclusão deve-se à regra do
art. 4º do Código Penal que considera cometido o crime no momento da ação, ainda que o
resultado ocorra posteriormente. Nos exemplos acima, o ato agressivo foi direcionado ao feto
e o dolo do agente era o de cometer aborto, respondendo, portanto, por este crime.

4.6.3. Crime Impossível

Haverá crime impossível por absoluta impropriedade do objeto quando for feita
manobra visando ao aborto, porém ficar constatado que o feto já estava morto por causas
naturais anteriores ou que a mulher, em verdade, não estava grávida. Em tais hipóteses, embora
presente o dolo característico do crime de aborto, o fato é considerado atípico em razão do que
dispõe o art. 17 do Código Penal, segundo o qual, nos casos de crime impossível, o agente não
responde nem mesmo por delito tentado.
Por sua vez, haverá crime impossível por absoluta ineficácia do meio quando o agente,
querendo provocar o aborto, escolher um meio de execução absolutamente incapaz de gerar a
morte do produto da concepção. É o que ocorre, por exemplo, quando a gestante ingere
medicamentos ou chás que não têm poder abortivo, embora suponha presente essa propriedade.
O fato é considerado atípico, sendo inviável a punição por tentativa de aborto, nos termos do
art. 17 do Código Penal.

4.7. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Trata-se de crime simples e de dano quanto à objetividade jurídica; próprio no auto

aborto e no consentimento para o aborto e comum nas demais figuras no que diz respeito ao
sujeito ativo; de ação livre e comissivo ou omissivo no que permite aos meios de execução;
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material e instantâneo quanto ao momento consumativo; doloso em relação ao elemento

subjetivo.

4.8. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

O art. 44, I, do Código Penal, permite a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, quando a condenação não superar quatro anos, desde que se trate de crime
cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. Tal dispositivo, entretanto, não abrange a
violência empregada contra o feto, de modo que, nos crimes de aborto, é cabível referida
substituição, se a pena aplicada não superar quatro anos, e desde que não haja agressão contra
a gestante para a provocação do aborto, bem como presentes os demais requisitos de caráter
subjetivo elencados nos incisos II e III do referido art. 44.

4.8.1. Ação Penal

Todas as formas de aborto apuram-se mediante ação pública incondicionada. O

julgamento é feito pelo Tribunal do Júri.
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5. ABORTO PROVOCADO COM CONSENTIMENTO DA GESTANTE

Art. 126: Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena- Reclusão, de 1

(um) a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único- Aplica-se a pena do artigo 125 do Código Penal, se a gestante não
é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento
é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. CP/1940.

Pode-se dizer que aborto do artigo 126 é considerado doloso assim como o aborto
apresentado nos artigos 124 e 125. O dolo é a vontade livre e consciente de interromper a
gravidez com a eliminação do produto da concepção. Aqui, a tutela principal é a vida
intrauterina, pois o feto é o sujeito passivo, enquanto o sujeito ativo é a gestante e o terceiro
envolvido (crime próprio no que diz respeito à mãe e crime comum nas hipóteses em que pode
ser praticado por um terceiro).
O aborto é a exceção da Teoria Monista, pois, por exemplo, no artigo 126, a lei prevê
dois tipos penais diferentes para punir de forma diversa duas pessoas que estão envolvidas
diretamente no mesmo fato, no mesmo caso.
A tentativa neste delito é permitida, sabendo que está ocorre quando empregado meio
relativamente capaz de produzir o resultado, e, por circunstâncias alheias a vontade do agente
não se chega ao resultado, neste caso, a interrupção da gravidez ou ainda quando o feto nasce
prematuro e sobrevive.
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6. FORMA MAJORADA (ART. 127 CP)

O art. 127 do CP prevê as formas majoradas do crime de aborto, quais sejam:

a) ocorrendo lesão grave, a pena é aumentada em um terço;
b) ocorrendo morte, a pena é duplicada.

Qualificadora ou causa especial de aumento de pena? Impropriamente as figuras do

art. 127 recebem a rubrica de “forma qualificada”, pois na realidade constituem causas especiais
de aumento de pena, funcionando como majorantes na terceira fase de aplicação da pena, ao
contrário das qualificadoras, que fixam os limites mínimo e máximo da pena.
Abrangência: este artigo só é aplicado às formas tipificadas nos arts. 125 e 126, ficando
excluídos o autoaborto e o aborto consentido (art. 124 do CP), na medida em que o nosso
ordenamento jurídico não pune a autolesão nem o ato de matar-se. Assim, se a gestante ao
praticar o autoaborto lesiona-se gravemente, ela não terá a sua pena majorada em virtude da
autolesão, mas só responderá pelo delito do art. 124. Da mesma forma, é inconcebível em nosso
ordenamento jurídico punir a morte da gestante decorrente do autoaborto, na medida em que o
ato de matar-se é atípico.
Enquadramento legal da conduta do partícipe no crime de autoaborto do qual resulte
lesão corporal ou morte da gestante: se as majorantes em estudo não abrangem a conduta da
mulher que pratica o aborto em si mesma, também não incidirá sobre a conduta do partícipe
desse mesmo delito. Fica a questão: por qual delito responde o instigador ou auxiliador do crime
de autoaborto se do emprego dos meios ou manobras abortivas advier lesão corporal ou morte
da gestante?
RESPONDERÁ por lesão corporal culposa ou homicídio culposo. É a posição de
Nélson Hungria.
RESPONDERÁ tão somente pela participação no delito do art. 124 do CP. É a posição
de E. Magalhães Noronha.
O partícipe ou coautor do aborto, além de responder por esse delito (art. 124), prática
homicídio culposo ou lesão corporal de natureza culposa, sendo inaplicável o art. 127 do Código
Penal, uma vez que esta norma exclui os casos do art. 124. É a posição de Damásio.

6.1. CRIME PRETERDOLOSO

As majorantes aqui previstas são exclusivamente preterdolosas. Há um crime doloso

(aborto) ligado a um resultado não querido (lesão corporal de natureza grave ou morte), nem
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mesmo eventualmente, mas imputável ao agente a título de culpa (se eram consequências
previsíveis do aborto que se quis realizar e, por conseguinte, evitáveis). Trata-se, portanto, de
resultados que sobrevêm preterdolosos; no caso, o dolo do agente vai até a causação do aborto,
mas não abrange a superveniente morte da gestante nem a lesão grave que nela sobrevenha. Se
houver dolo, direto ou eventual, quanto a esses resultados mais graves, responderá o agente
pelo concurso de crimes: aborto e lesão corporal grave ou aborto e homicídio.

6.2. MORTE DA GESTANTE E ABORTO TENTADO

Trata-se de interessante hipótese de delito preterdoloso (aborto qualificado pela morte

culposa da gestante), no qual morre acidentalmente a gestante, mas o feto sobrevive por
circunstâncias alheias à vontade do aborteiro. Haveria tentativa de aborto qualificado? Em caso
afirmativo, seria uma exceção à regra de que não cabe tentativa em crime preterdoloso.

6.3. LESÃO CORPORAL LEVE OU GRAVE COMO MEIO NECESSÁRIO À PRÁTICA

DO ABORTO

No tocante às lesões corporais leves, a própria lei as exclui das majorantes. Ao tratar
das lesões graves, como a lesão de útero, alguns autores, como Nélson Hungria e E. Magalhães
Noronha, entendem que nos casos em que as lesões, apesar de graves, possam ser consideradas
“inerentes” ou “necessárias” para a causação do aborto, não incidiria esse dispositivo, pois
estariam elas absorvidas pelo aborto. A lei, na verdade, teria em vista as lesões graves
extraordinárias, ou seja, não necessárias à causação do aborto, como, por exemplo, infecções;
do contrário, o crime de aborto seria sempre qualificado.
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7. ABORTO LEGAL. (ARTIGO 128 CP).

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico. CP

Aborto necessário
I - Se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - Se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

7.1. FUNDAMENTO

A relatividade dos direitos fundamentais, que é justificada para a despenalização do

aborto em certas hipóteses nas quais outros direitos fundamentais também estejam envolvidos
no conflito de direitos, como a necessidade de salvar a vida da gestante ou a tutela da liberdade
sexual da mulher. O STF já demonstrou a inexistência de direitos absolutos em nosso
ordenamento jurídico: Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos e garantias de
caráter absoluto.
Existem duas hipóteses expressamente previstas no Código Penal em que a provocação
do aborto não é considerada crime. Esses dispositivos têm natureza jurídica de causas especiais
de exclusão da ilicitude. As figuras que o aborto é legal são chamadas de aborto necessário e
sentimental.
No aborto necessário há conflito entre dois valores fundamentais, a vida da gestante e
a vida do feto. O legislador dá preferência aquela, por ser madura e completamente formada,
sem a qual será difícil o feto seguir adiante.
Por sua vez o aborto em caso de gravidez resultante de estupro o Código penal encontra
seu fundamento de validade da dignidade da pessoa humana. Entendeu o legislador que seria
atentatório á mulher exigir a aceitação em manter uma gravidez e criar um filho decorrente de
uma situação trágica e covarde que somente lhe teria traumas e péssimas recordações.

7.2. ABORTO NECESSÁRIO OU TERAPÊUTICO

Tal modalidade que está prevista no art. 128, I, do Código Penal, e exige dois
requisitos:
Que não haja outro meio senão o aborto para salvar a vida da gestante. Tendo como
exemplo, o caso de gravidez tubária, que o ovulo fecundado não se implante no útero, e sim em
uma das trompas, podendo gerar seu rompimento e grave hemorragia interna.
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Que seja realizado por médico. A exclusão da ilicitude com base neste dispositivo
pressupõe que a manobra abortiva seja feita por medico, pois não há situação de risco atual para
a gestante, havendo que seja feita por profissionais habilitados na área da medicina, além disso,
não são os únicos que podem interpretar os exames e concluir pela existência de risco futuro
para a vida da gestante em razão da gravidez.
Se existe perigo atual para a gestante, estando ela prestes a morrer em decorrência de
complicações na gestação, qualquer pessoa poderá realizar a intervenção abortiva a fim de lhe
salvar a vida, estando, nesse caso, acobertado pela excludente do estado de necessidade de
terceiro.

7.3. ABORTO SENTIMENTAL. (ABORTO NO CASO DE GRAVIDEZ RESULTANTE DE

ESTUPRO).

Como não há perigo atual para a vida da gestante, se a interrupção da gravidez for
praticada pela própria gestante ou por outra pessoa qualquer, que não seja o médico, o fato será
típico e ilícito. E imprescindível o consentimento valido da gestante ou de seu representante
legal, quando incapaz, pois somente ela tem conhecimento da dimensão da rejeição que possui
contra o feto.
Que a gravidez seja resultante de estupro. Essa razão a denominação de ser um aborto
sentimental, pois a provocação do aborto é permitida em tal caso por se tratar de gravidez
indesejada decorrente de ato sexual forçado.
Que haja consentimento da gestante ou de seu representante legal se ela for incapaz.
Apenas nessa modalidade é exigido o consentimento. No aborto necessário, em que há risco
para a vida da gestante, o consentimento não é requisito, embora seja comum os médicos
colherem a autorização.
Em nenhuma das modalidades de aborto legal exige-se autorização judicial. No aborto
sentimental, também não se exige a previa condenação do estuprador, mesmo porque é comum
que ele não tenha sido identificado e, ainda que o tenha sido, não é possível aguardar o desfecho
da ação penal, posto que o tempo de gravidez costume for menor do que a desta.
Para a realização do aborto sentimental, basta que o médico se convença da ocorrência
da violência sexual, por exames que tenha feito na vítima por copias de depoimentos em
inquéritos policiais ou boletim de ocorrência etc. o médico deve adotar um procedimento de
justificação e autorização de interrupção da gravidez, em que a mulher deve ser ouvida
detalhadamente a respeito do ato criminoso, perante dois profissionais da saúde, após um
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parecer técnico, e se todos estiverem de acordo, é que a interrupção da gravidez poderá ser
levada a efeito, devendo a mulher ou o representante assinar, ainda, termos de responsabilidade.
Se o médico não adotar tal procedimento, mas ficar provado que a gravidez era mesmo
resultante de estupro, não haverá crime de aborto a ser apurado.
Que seja realizado por médico. Nessa modalidade de aborto não há emergência, se não
for feito pelo médico, haverá crime. Se a gestante realizar o ato abortivo em si mesmo,
responderá por autoaborto, não havendo exclusão da ilicitude, ainda que prove ter sido vítima
de estupro. Igualmente haverá delito se o aborto for praticado por enfermeira.
Se a gestante, ao saber que está gravida, vai até uma delegacia de polícia e mente que
foi estuprada um mês atrás, mas que teve vergonha de se expor na época dos fatos, e depois
disso faz uso do boletim de ocorrência para enganar o médico, fazendo-o crer na ocorrência do
crime sexual e o convencendo a realizar o aborto. Para o médico não há crime porque ele supôs
estar agindo acobertado pela excludente de ilicitude do aborto sentimental. Segundo a gestante
responde por crime de consentimento para o aborto e por comunicação falsa de crime (art.340),
em concurso material.

7.4. ABORTO EM CASO DE ANENCEFALIA.

O que se entendi por anencefalia, que é uma má-formação total ou parcial do cérebro
ou da calota craniana.
Contudo, em 2012, após intensos debates, o Supremo Tribunal Federal
descriminalizou o aborto para os casos em que se diagnosticar a anencefalia do feto, cenário
também reconhecido como antecipação terapêutica do parto. Tal decisão deu-se em sede da
Arguição de Descumprimento de Preceito Federal – ADPF nº 54. No julgamento em 2012, o
STF considerou inconstitucional interpretar que a interrupção da gravidez de feto anencefálico
possa ser enquadrada no Código Penal porque violaria preceitos constitucionais como a garantia
do Estado laico, da dignidade da pessoa humana, do direito à vida e da proteção da autonomia,
da liberdade, da privacidade e da saúde. Na prática, o tribunal deu às mulheres o direito de
interromper a gestação nos casos em que essa má formação fosse diagnosticada, sem
autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado.
A anencefalia consiste na malformação do tubo neural, a caracterizar-se pela ausência
parcial do encéfalo e do crânio, resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante o
desenvolvimento embrionário. O STF no julgamento que o anencefálico, assim como o morto
cerebral. Portanto, o feto anencefálico não desfrutaria de nenhuma função superior do sistema
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nervoso central responsável pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação,

afetividade e emotividade.

7.5. ABORTO CONSENTIDO NO PRIMEIRO TRIMESTRE DA GESTAÇÃO

A primeira turma do STF, no HC 124306/RJ, entendeu que o aborto, até o terceiro mês
da gestação, não é crime.
Destaca-se que a matéria é da 1ª Turma do STF, não do Pleno. Assim, sua aplicação
não é geral, mas específica ao caso concreto, até mesmo porque foi uma decisão proferida em
HC. Ou seja, não se aplica a todo e qualquer caso análogo. Por óbvio, como toda decisão do
STF, pode ser suscitada pela defesa em sede de precedente.
Caso concreto: foi impetrado um HC para revogação preventiva de cinco pessoas,
processadas pelo crime de abordo, praticado em uma clínica clandestina em Duque de Caxias.
A defesa alegava a descriminalização do ato. Em 2014, o Min. Marco Aurélio, concedeu liminar
para que cinco médicos e cinco funcionários da clínica fossem soltos, que estavam presos
preventivamente.
Argumentou o relator que a criminalização é incompatível com os seguintes direitos
fundamentais, os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo
Estado a manter uma gestação indesejada, a autonomia da mulher, que deve conservar o direito
de fazer suas escolhas existenciais, a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre
no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez, e a igualdade da mulher, já que homens
não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade
da mulher nessa matéria. Entendeu que a punição ofenderia o princípio da proporcionalidade.
No entanto, que não é possível afirmar, no presente momento, que a Corte Supremo
permitiu o aborto no primeiro trimestre da gravidez. Em primeiro lugar porque a primeira turma
limitou-se a utilizar os fundamentos acima mencionados para não decretar a prisão dos réus,
não determinando o trancamento da ação penal por atipicidade. Em segundo lugar, porque a
decisão não foi proferida pelo Plenário do STF (mas por maioria de votos dos integrantes da
primeira Turma), Não tendo, assim, caráter vinculante.
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8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Dentro do que propomos no presente trabalho, ficou demonstrado que o infanticídio e o

aborto despertam uma série de polêmicas, tanto na parte: política, jurídica e filosófica, quanto
na parte: social, moral e religiosa.
Constatamos que a vida inicia no momento da concepção, sendo que muitos
profissionais da saúde, relatam que a partir do vigésimo segundo dia, após a última
menstruação, já é possível constatar os batimentos do coração do bebê, sendo indiscutível negar
a presença de uma vida dentro do ventre materno.
Assim, a vida se torna um direito fundamental e emana de todos os direitos garantidos
pela Constituição Federal, inclusive que a vida é um direito inviolável e não passível de
violação. Enquanto que a mulher que vir a tirar vida do filho em estado puerpério puerperal
sofrerá mesmo que menos danoso mais surtirá os efeitos do agir do Estado para resguardar a
vida do nascituro.
Entretanto, com base jurídica, nenhuma lei que vise legalizar o aborto no país, pois se
isso ocorresse seria completamente contraditório, sem contar que estaríamos violando tanto a
Constituição Federal, quanto os Pactos sobre direitos humanos.
Portanto, o aborto não seria a solução, pois como ficou demonstrado o aborto traria uma
série de consequências para todos os envolvidos, englobando consequências psicológicas,
sócias, físicas, sem contar principalmente no peso que a mulher carregaria consigo a morte de
uma vida.
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REFERÊNCIAS

CIARDO, Fernanda- Do Aborto - Artigo 124 a 128 do Código Penal. Disponível em:
<https://ferciardo.jusbrasil.com.br/artigos/177420435/do-aborto-artigo-124-a-128-do-codigo-
penal> Acesso em:18 de abril de 19.

MAIA, Thais- A Lei 9.434/97 e o aborto de fetos anencéfalos- Disponível em:

<https://mmbiodireito.jusbrasil.com.br/artigos/249369712/a-lei-9434-97-e-o-aborto-de-fetos-
anencefalos> Acesso em: 18 de abril de 19.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. parte especial, volume II: introdução à teoria geral
da parte especial: crimes contra a pessoa. 14. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2017.

Gomes, Luiz Flávio. Princípios Constitucionais Penais à luz da Constituição e dos Tratados
Internacionais. Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini e Flávio Daher. Livro e net/ atualidades do
direito, atualizado até agosto de 2015

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. rev. atual. e ampl.15. Ed Rio de
Janeiro: Forense, 2015.

Jesus, Damásio E. De – Direito Penal, Parte Especial, 32º edição, São Paulo: Saraiva, 2012.

Capez, Fernando – Curso de Direito Penal – Parte Especial 2, 12ª edição, São Paulo: Saraiva,
2012.