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1
2.4. PUNIBILIDADE DO PARTÍCIPE ..................................................................................... 56
2.5. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................. 56
2.6. SUJEITO PASSIVO ........................................................................................................ 56
2.7. CRIME PLURINUCLEAR ................................................................................................ 56
2.8. TIPO SUBJETIVO .......................................................................................................... 57
2.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ...................................................................................... 57
2.10. MAJORANTES ............................................................................................................... 58
2.11. “DUELO AMERICANO” .................................................................................................. 59
2.12. “ROLETA RUSSA” .......................................................................................................... 60
2.13. “PACTO DE MORTE (AMBICÍDIO) ” .............................................................................. 60
3. INFANTICÍDIO ....................................................................................................................... 60
3.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO .................................................................................. 60
3.2. “SOB A INFLUÊNCIA DO ESTADO PUERPERAL” ........................................................ 60
3.3. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE .................................................................................. 61
3.4. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................. 61
3.5. SUJEITO PASSIVO ........................................................................................................ 62
3.6. CONDUTA ...................................................................................................................... 62
3.7. LIMITE TEMPORAL........................................................................................................ 62
3.8. TIPO SUBJETIVO .......................................................................................................... 63
3.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ...................................................................................... 63
3.9.1. Infanticídio (art. 123) X Abandono de recém-nascido com resultado morte (art. 134,
§2º) 63
4. ABORTO ............................................................................................................................... 63
4.1. CONCEITO..................................................................................................................... 63
4.2. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DE ABORTO E PREVISÃO LEGAL ......................... 64
4.3. ESPÉCIES DE ABORTO CRIMINOSO........................................................................... 64
4.3.1. Auto-aborto (art. 124, 1ª parte) ................................................................................ 64
4.3.2. Consentimento para o aborto (art. 124, 2ª parte) ..................................................... 65
4.3.3. Aborto sem consentimento (art. 125) ....................................................................... 65
4.3.4. Aborto consensual (art. 126) .................................................................................... 65
4.4. TIPO SUBJETIVO .......................................................................................................... 65
4.5. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................. 65
4.6. SUJEITO PASSIVO ........................................................................................................ 65
4.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ...................................................................................... 66
4.8. MODALIDADES COMISSIVA E OMISSIVA .................................................................... 66
4.9. AUTOABORTO e CONSENTIMENTO PARA O ABORTO.............................................. 66
4.10. ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO SEM CONSENTIMENTO/ABORTO
CONSENSUAL.......................................................................................................................... 67
4.10.1. Aborto SEM consentimento .................................................................................. 67
4.10.2. Aborto COM consentimento ................................................................................. 68
4.11. CASUÍSTICA .................................................................................................................. 69
2
4.12. “FORMA QUALIFICADA” ................................................................................................ 70
4.13. ABORTO PERMITIDO OU LEGAL - Tipo permissivo ..................................................... 71
4.13.1. Previsão legal....................................................................................................... 71
4.13.2. Aborto necessário (terapêutico) ........................................................................... 72
4.13.3. Aborto sentimental (humanitário ou ético) ............................................................ 72
4.14. ABORTAMENTO DE FETO ANENCEFÁLICO ............................................................... 73
DA LESÃO CORPORAL ............................................................................................................... 74
1. LESÃO CORPORAL .............................................................................................................. 74
1.1. PREVISÃO LEGAL/TOPOGRAFIA ................................................................................. 74
1.2. BEM JURÍDICO TUTELADO .......................................................................................... 76
1.3. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................. 76
1.4. SUJEITO PASSIVO ........................................................................................................ 76
1.5. TIPO OBJETIVO............................................................................................................. 77
1.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ...................................................................................... 79
1.7. LESÃO CORPORAL DOLOSA LEVE (art. 129, caput) ................................................... 79
1.8. LESÃO CORPORAL DOLOSA GRAVE (art. 129, §1º) ................................................... 79
1.9. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVÍSSIMA (Art. 129, §2º) ............................... 81
1.10. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE - HOMICÍDIO PRETERDOLOSO (art. 129,
§3º) 84
1.11. PRIVILÉGIOS (art. 129, §§ 4º e 5º) ................................................................................ 84
1.12. LESÃO CORPORAL CULPOSA (art. 129, §6º) .............................................................. 85
1.13. MAJORANTES (art. 129, §7º) ......................................................................................... 86
1.13.1. Previsão legal....................................................................................................... 86
1.13.2. Remissão ao art. 121, §4º: majorante de lesão culposa e dolosa ......................... 86
1.13.3. Remissão ao art. 121, §6º: Lei 12.720/12 ............................................................. 86
1.13.4. Remissão ao art. 121, §6º: “grupo de extermínio” ................................................ 86
1.13.5. Remissão ao art. 121, §6º: “milícia armada” ......................................................... 86
1.14. PERDÃO JUDICIAL (art. 129, §8º) ................................................................................. 87
1.15. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR (art. 129, §§ 9º, 10, 11) ..................................... 87
1.15.1. Art. 129, §9º - Lesão corporal leve qualificada (âmbito doméstico e familiar) ....... 88
1.15.2. Art. 129, §10 – Causa especial de aumento de pena (§§1º a 3º) (âmbito doméstico
e familiar) 89
1.15.3. Art. 129, § 11 – Causa especial de aumento de pena dos crimes cometidos contra
deficientes (âmbito doméstico e familiar) ............................................................................... 89
1.16. CONTRA INTEGRANTES DOS ÓRGÃOS DE SEGURANÇA PÚBLICA E SEUS
FAMILIARES (art. 129, § 12) ..................................................................................................... 90
1.17. AÇÃO PENAL NO CRIME DE LESÃO CORPORAL ....................................................... 92
DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E SAÚDE ...................................................................................... 93
1. CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO HOSPITALAR EMERGENCIAL.......... 93
1.1. PREVISÃO LEGAL ......................................................................................................... 93
1.2. POSIÇÃO TOPOGRÁFICA............................................................................................. 93
1.3. CRIME DE PERIGO ABSTRATO ................................................................................... 94
3
1.4. BEM JURÍDICO PROTEGIDO ........................................................................................ 94
1.5. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................. 94
1.6. SUJEITO PASSIVO ........................................................................................................ 95
1.7. TIPO OBJETIVO............................................................................................................. 95
1.7.1. Exigir ....................................................................................................................... 95
1.7.2. Cheque-caução ....................................................................................................... 95
1.7.3. Nota promissória...................................................................................................... 95
1.7.4. Ou qualquer garantia ............................................................................................... 95
1.7.5. Bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos .......................... 95
1.7.6. Como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial. ...................... 96
1.8. PREENCHIMENTO PRÉVIO DE FORMULÁRIOS ADMINISTRATIVOS ........................ 96
1.9. EXIGÊNCIA DE GARANTIA APÓS O ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR DE
EMERGÊNCIA .......................................................................................................................... 96
1.10. FORMAS DE PRATICAR O DELITO .............................................................................. 96
1.11. TIPO SUBJETIVO .......................................................................................................... 96
1.12. CONSUMAÇÃO.............................................................................................................. 97
1.13. TENTATIVA .................................................................................................................... 97
1.14. CASO HIPOTÉTICO ....................................................................................................... 97
1.15. AÇÃO PENAL ................................................................................................................. 98
1.16. PENA .............................................................................................................................. 98
1.17. FORMA MAJORADA ...................................................................................................... 98
1.18. DEVER DE AFIXAR AVISO ............................................................................................ 98
1.19. PUNIÇÃO DESTA CONDUTA POR OUTROS RAMOS DO DIREITO ............................ 99
DA RIXA ..................................................................................................................................... 100
1. RIXA .................................................................................................................................... 100
1.1. CONCEITO................................................................................................................... 100
1.2. BEM JURÍDICO TUTELADO: ....................................................................................... 100
1.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 101
1.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 101
1.5. CONDUTA .................................................................................................................... 101
1.6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 101
1.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 101
1.8. RIXA COM MORTE OU LESÃO GRAVE ...................................................................... 102
DOS CRIMES CONTRA A HONRA ............................................................................................ 103
1. PREVISÃO LEGAL, CARACTERÍSTICAS E CONCEITOS DOS CRIMES CONTRA A HONRA
103
2. CALÚNIA (art. 138 do CP) ................................................................................................... 104
2.1. CONCEITO................................................................................................................... 104
2.2. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 104
2.3. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 105
2.4. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 106
4
2.5. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 107
2.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 107
2.7. CALÚNIA X DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA .................................................................. 107
2.8. FORMAS DE CALÚNIA ................................................................................................ 108
2.9. EXCEÇÃO DA VERDADE (ART. 138, §3º) ................................................................... 108
2.10. EXCEÇÃO DA NOTORIEDADE (CPP, ART. 523) ........................................................ 109
3. DIFAMAÇÃO ....................................................................................................................... 110
3.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 110
3.2. CONCEITO................................................................................................................... 110
3.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 110
3.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 110
3.5. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 111
3.6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 111
3.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 111
3.8. EXCEÇÃO DA VERDADE (ART. 139, PARÁGRAFO ÚNICO) ..................................... 111
3.9. OFENSA DIRIGIDA DIRETAMENTE À VÍTIMA ............................................................ 112
3.10. EXCEÇÃO DA NOTORIEDADE (CPP, ART. 523) ........................................................ 112
4. INJÚRIA............................................................................................................................... 113
4.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 113
4.2. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 113
4.3. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 113
4.4. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 114
4.4.1. Injúria absoluta X Injúria Relativa ........................................................................... 114
4.4.2. Variações da língua ............................................................................................... 115
4.5. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 115
4.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 115
4.7. EXCEÇÃO DA VERDADE ............................................................................................ 115
4.8. PERDÃO JUDICIAL ...................................................................................................... 115
4.9. QUALIFICADORA: INJÚRIA REAL (ART. 140, §2º) ..................................................... 116
4.10. QUALIFICADORA: INJÚRIA PRECONCEITO (ART. 140, §3º)..................................... 117
5. DISPOSIÇÕES COMUNS DOS CRIMES CONTRA A HONRA ........................................... 118
5.1. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (MAJORANTES): TODOS OS CRIMES CONTRA A
HONRA ................................................................................................................................... 118
5.1.1. Previsão legal ........................................................................................................ 118
5.1.2. Análise do art. 141 CP ........................................................................................... 118
5.2. HIPÓTESES DE EXCLUSÃO DE CRIME: INJÚRIA e DIFAMAÇÃO (art. 142) ............. 120
5.2.1. Previsão legal ........................................................................................................ 120
5.2.2. Natureza jurídica do art. 142 .................................................................................. 120
5.2.3. Análise do art. 142 ................................................................................................. 120
5.3. RETRATAÇÃO: CALÚNIA E DIFAMAÇÃO ................................................................... 122
5.3.1. Lei 13.188/2015 ..................................................................................................... 123
5
5.4. PEDIDO DE EXPLICAÇÕES: TODOS OS CRIMES CONTRA A HONRA .................... 123
5.5. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA....................................................... 124
5.6. UMA CONDUTA: CALÚNIA, DIFAMAÇÃO e INJÚRIA ................................................. 125
DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL ................................................................... 126
1. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO ................................................................................ 126
1.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 126
1.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 126
1.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 126
1.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 127
1.5. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 127
1.6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 127
1.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 128
1.8. FORMAS QUALIFICADAS (art. 148, §1º e §2º) ............................................................ 128
1.8.1. Previsão legal ........................................................................................................ 128
1.8.2. Análise do art. 148, §1º .......................................................................................... 128
1.8.3. Penas .................................................................................................................... 129
1.8.4. Ação penal............................................................................................................. 130
1.8.5. Análise do art. 148, §2º .......................................................................................... 130
DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO ................................................. 130
DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA ................................ 132
1. LEI N. 12.737/2012 (“LEI CAROLINA DIECKMANN”) ........................................................ 132
1.1. INTRODUÇÃO.............................................................................................................. 132
1.2. SOBRE O QUE TRATA A LEI N. 12.737/2012 ............................................................ 132
2. INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO...................................................................... 133
2.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 133
2.2. BEM JURÍDICO PROTEGIDO ...................................................................................... 133
2.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 133
2.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 133
2.5. ANÁLISE DAS ELEMENTARES DO TIPO ................................................................... 133
2.5.1. Invadir .................................................................................................................... 134
2.5.2. Dispositivo informático ........................................................................................... 134
2.5.3. Alheio .................................................................................................................... 134
2.5.4. Conectado ou não à rede de computadores .......................................................... 134
2.5.5. Mediante violação indevida de mecanismo de segurança ..................................... 134
2.5.6. Com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização
expressa ou tácita do titular do dispositivo. .......................................................................... 135
2.5.7. Ou com o fim de instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita. .................. 135
2.6. ELEMENTO SUBJETIVO ............................................................................................. 135
2.7. CONSUMAÇÃO............................................................................................................ 135
2.8. INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO (ART. 154-A) X FURTO MEDIANTE
FRAUDE (ART. 155, § 4º, II) ................................................................................................... 135
6
2.9. OBTENÇÃO DE VANTAGEM ....................................................................................... 137
2.10. TENTATIVA .................................................................................................................. 137
2.11. PENA ............................................................................................................................ 137
2.12. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO ....................................................... 137
2.13. DELEGACIAS ESPECIALIZADAS EM CRIMES VIRTUAIS.......................................... 138
2.14. FIGURA EQUIPARADA ................................................................................................ 138
2.15. INVASÃO QUE GERA PREJUÍZO ECONÔMICO (CAUSA DE AUMENTO) ................ 139
2.16. INVASÃO QUALIFICADA PELO RESULTADO (QUALIFICADORA) ............................ 139
2.17. CAUSA DE AUMENTO DE PENA ................................................................................ 140
2.18. CAUSA DE AUMENTO DE PENA ................................................................................ 140
2.19. AÇÃO PENAL ............................................................................................................... 140
3. INSERÇÃO DO § 1º AO ART. 266 DO CÓDIGO PENAL .................................................... 141
3.1. OBSERVAÇÃO............................................................................................................. 141
3.2. INTERRUPÇÃO OU PERTURBAÇÃO DE SERVIÇO TELEGRÁFICO OU TELEFÔNICO
141
3.2.1. Previsão Legal ....................................................................................................... 141
3.2.2. Art. 266 Caput ....................................................................................................... 142
3.2.3. Art. 266 § 1º ........................................................................................................... 142
4. INSERÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO AO ART. 298 DO CÓDIGO PENAL ........................ 143
4.1.1. Falsificação de documento particular ..................................................................... 143
4.1.2. Falsificação de cartão ............................................................................................ 143
5. VACATIO LEGIS ................................................................................................................. 144
DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO .................................................................................. 145
1. FURTO ................................................................................................................................ 145
1.1. TOPOGRAFIA DO CRIME............................................................................................ 145
1.2. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 145
1.3. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 146
1.4. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 146
1.4.1. Comete algum crime o proprietário que subtrai coisa sua na LEGÍTIMA posse de
terceiro? 146
1.4.2. E o credor pignoratício, que tinha posse legítima, ao se apoderar da coisa quando
deveria devolvê-la, comete algum crime? ............................................................................ 146
1.4.3. Funcionário público que subtrai coisa em poder da Administração pratica qual crime?
147
1.4.4. E o proprietário que subtrai coisa comum de condômino, coerdeiro ou sócio, que
crime comete? ..................................................................................................................... 147
1.5. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 147
1.6. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 147
1.6.1. Conduta ................................................................................................................. 147
1.6.2. Objeto material ...................................................................................................... 148
1.7. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 150
1.8. “FURTO DE USO” ........................................................................................................ 150
7
1.9. FURTO FAMÉLICO ...................................................................................................... 150
1.10. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA DO FURTO ................................................................ 150
1.10.1. Teorias explicativas da consumação do furto ..................................................... 151
1.10.2. Tentativa no crime de furto ................................................................................. 152
1.11. MAJORANTE DO FURTO NOTURNO (§1º) ................................................................. 152
1.12. FURTO PRIVILEGIADO (“FURTO MÍNIMO”) ............................................................... 153
1.12.1. Requisitos cumulativos: primariedade do agente e pequeno valor da coisa. ...... 153
1.12.2. Direito subjetivo do réu....................................................................................... 155
1.13. CLÁUSULA DE EQUIPARAÇÃO (art. 155, §3º) ........................................................... 155
1.13.1. Energia genética ................................................................................................ 155
1.13.2. Sinal de TV a cabo ............................................................................................. 156
1.13.3. Furto de energia elétrica X Estelionato mediante alteração do medidor ............. 156
1.14. FURTO QUALIFICADO (art. 155, §§ 4º) ....................................................................... 156
1.14.1. Inciso I: furto com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
156
1.14.2. Inciso II: furto com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
157
1.14.3. Inciso III: furto com emprego de chave falsa; ..................................................... 159
1.14.4. Inciso IV: furto mediante concurso de duas ou mais pessoas; ........................... 160
1.15. FURTO DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 155 §5º) .................................................. 161
1.15.1. Existe possibilidade de tentativa do furto qualificado do §5º? ............................. 161
1.15.2. Situações de prova ............................................................................................ 161
2. ROUBO ............................................................................................................................... 162
2.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 162
2.2. TOPOGRAFIA DO CRIME............................................................................................ 162
2.3. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 163
2.4. SUJEITOS DO CRIME ................................................................................................. 163
2.5. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 163
2.5.1. Roubo próprio (art. 157, caput) .............................................................................. 163
2.5.2. Roubo impróprio ou “por aproximação” (art. 157, §1º) ........................................... 164
2.6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 165
2.6.1. Roubo próprio ........................................................................................................ 165
2.6.2. Roubo impróprio .................................................................................................... 166
2.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 166
2.7.1. Roubo próprio ........................................................................................................ 166
2.7.2. Roubo impróprio .................................................................................................... 167
2.8. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (MAJORANTES, ART. 157, §2º) .......................... 167
2.8.1. Inciso I: Emprego de arma ..................................................................................... 168
2.8.2. Inciso II: Concurso de duas ou mais pessoas ........................................................ 170
2.8.3. Inciso III: Se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece
tal circunstância ................................................................................................................... 170
2.8.4. Inciso IV: Subtração de veículo automotor que vá para o exterior ou outro Estado 171
8
2.8.5. Inciso V: Se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade . 171
2.8.6. Parágrafo 2º: a pena aumenta-se de um terço até metade .................................... 171
2.9. JURISPRUDÊNCIA ...................................................................................................... 173
2.9.1. Roubo praticado no interior de ônibus ................................................................... 173
2.9.2. Grave ameaça/violência contra mais de uma pessoa, mas subtração de um
patrimônio ............................................................................................................................ 175
2.10. QUALIFICADORAS (§3º).............................................................................................. 176
2.11. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 177
3. EXTORSÃO ......................................................................................................................... 179
3.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 179
3.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 180
3.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 180
3.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 180
3.5. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 180
3.6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 181
3.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 181
3.8. MAJORANTES (art. 158 §1º) ........................................................................................ 182
3.9. FORMA QUALIFICADA (art. 158 §2º)........................................................................... 183
3.10. “SEQUESTRO-RELÂMPAGO” (art. 158, §3º) ............................................................... 183
4. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO .............................................................................. 185
4.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 185
4.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 186
4.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 186
4.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 186
4.5. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 187
4.6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 187
4.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 188
4.8. FORMAS QUALIFICADAS (art.159 §§1º, 2º e 3º) ........................................................ 188
4.8.1. § 1º: Três qualificadoras. Pena - reclusão, 12 a 20 anos. ...................................... 188
4.8.2. §§2º e 3º - Cinco observações sobre a extorsão mediante sequestro qualificada pelo
resultado lesão grave ou morte: ........................................................................................... 189
4.9. DELAÇÃO PREMIADA (art. 158 §4º - minorante) ......................................................... 189
5. ESTELIONATO.................................................................................................................... 190
5.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 190
5.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 191
5.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 191
5.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 191
5.5. TIPO OBJETIVO: ELEMENTOS ESTRUTURAIS DO ESTELIONATO ......................... 192
5.5.1. Fraude ................................................................................................................... 192
5.5.2. Vantagem ilícita (indevida) ..................................................................................... 192
5.5.3. Prejuízo alheio ....................................................................................................... 193
9
5.6. ESTELIONATO X USO DE DOCUMENTO FALSO ...................................................... 194
5.7. ESTELIONATO X APROPRIAÇÃO INDÉBITA ............................................................. 194
5.8. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 195
5.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 195
5.10. CRIME IMPOSSÍVEL (“CRIME OCO”) ......................................................................... 195
5.11. ESTELIONATO PRIVILEGIADO OU MÍNIMO (art. 171 §1º) ......................................... 195
5.12. MODALIDADES ESPECIAIS DE ESTELIONATO (§2º) ................................................ 196
5.12.1. Estelionato por disposição de coisa alheia como própria ................................... 197
5.12.2. Estelionato por alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria .................. 198
5.12.3. Estelionato por defraudação de penhor .............................................................. 198
5.12.4. Estelionato por fraude na entrega de coisa ........................................................ 200
5.12.5. Estelionato por fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro ..... 200
5.12.6. Estelionato por fraude no pagamento por meio de cheque................................. 201
5.13. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA (art. 171, §3º) ....................................... 203
5.14. ESTELIONTO CONTRA IDOSO ................................................................................... 204
5.14.1. Quem é idoso? ................................................................................................... 204
5.14.2. Natureza do § 4º ................................................................................................ 205
5.14.3. Causa de aumento tanto para o caput como para o § 2º .................................... 205
5.14.4. Dolo ................................................................................................................... 205
5.14.5. Vigência ............................................................................................................. 205
5.15. ESTELIONATOS PREVISTOS EM LEI ESPECIAL ...................................................... 205
5.15.1. Lei 7.492/86 (LSFN): Art. 6º. .............................................................................. 205
5.15.2. Lei 11.101/05 (Lei de Falências): Art. 168. ......................................................... 206
5.15.3. Lei nº 12.299/10 (Estatuto do Torcedor): Art. 41-E ............................................. 206
6. RECEPTAÇÃO .................................................................................................................... 206
6.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 206
6.2. TOPOGRAFIA DO CRIME............................................................................................ 207
6.3. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 207
6.4. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 207
6.5. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 208
6.6. CLASSIFICAÇÃO DO DELITO ..................................................................................... 208
6.7. RECEPTAÇÃO SIMPLES PRÓPRIA E IMPRÓPRIA (art. 180, ‘caput’) ........................ 208
6.7.1. Receptação própria ............................................................................................... 208
6.7.2. Receptação imprópria ............................................................................................ 208
6.7.3. Questões comuns à receptação própria e imprópria .............................................. 209
6.7.4. Tipo subjetivo do art. 180, caput ............................................................................ 210
6.7.5. Consumação e tentativa ........................................................................................ 210
6.8. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA .................................................................................... 211
6.9. RECEPTAÇÃO CULPOSA ........................................................................................... 212
6.10. BENEFÍCIOS (§5º - PERDÃO JUDICIAL E PRIVILÉGIO) ............................................ 213
6.11. CAUSA DE AUMENTO DE PENA OU QUALIFICADORA? .......................................... 213
10
7. DISPOSIÇÕES GERAIS DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO ................................... 214
7.1. IMUNIDADES PATRIMONIAIS ABSOLUTAS - ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS (ART. 181)
214
7.1.1. Previsão legal ........................................................................................................ 214
7.1.2. Crime cometido contra cônjuge; ............................................................................ 215
7.1.3. Crime cometido contra ascendente ou descendente ............................................. 215
7.2. IMUNIDADES PATRIMONIAIS RELATIVAS - ESCUSAS RELATIVAS (ART. 182) ...... 215
7.2.1. Previsão legal ........................................................................................................ 215
7.2.2. Crime cometido contra cônjuge separado judicialmente ........................................ 216
7.2.3. Crime cometido contra irmão ................................................................................. 216
7.2.4. Crime cometido contra tio ou sobrinho com quem o agente coabita ...................... 216
7.3. RESSALVAS ÀS IMUNIDADES ................................................................................... 216
7.4. POLÊMICA: LEI MARIA DA PENHA ............................................................................. 216
DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL ............................................................ 217
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL ...................................................................... 219
1. A LEI 12.015/09: “DIGNIDADE SEXUAL” ............................................................................ 220
2. SUCESSÃO DA LEI PENAL NO TEMPO ............................................................................ 220
3. ESTUPRO (CP, art. 213) ..................................................................................................... 220
3.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 220
3.2. SUJEITOS DO CRIME ................................................................................................. 221
3.3. TIPO OBJETIVO (CONDUTA) ...................................................................................... 221
3.3.1. “Constranger” (núcleo do tipo - forçar, obrigar, coagir)........................................... 221
3.3.2. “Conjunção carnal” ................................................................................................ 222
3.3.3. “Praticar ou permitir com que se pratique outro ato libidinoso”............................... 222
3.4. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 223
3.5. OBJETO JURÍDICO E OBJETO MATERIAL ................................................................ 223
3.6. CONSUMAÇÃO e TENTATIVA .................................................................................... 223
3.7. CAUSA DE AUMENTO DE PENA ................................................................................ 223
3.8. QUALIFICADORAS: RESULTADOS QUALIFICADORES - ART. 213 §1º (PRIMEIRA
PARTE) E §2º ......................................................................................................................... 224
3.9. QUALIFICADORA: ART. 213, §1º SEGUNDA PARTE. VÍTIMA MENOR DE 18 E MAIOR
DE 14 ANOS ........................................................................................................................... 225
3.10. CONCURSO DE CRIMES ............................................................................................ 225
3.10.1. Mesmo contexto fático ....................................................................................... 225
3.10.2. Ausência de mesmo contexto fático ................................................................... 226
4. VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE ( “estelionato sexual” - CP, art. 215) ................ 226
4.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 226
4.2. SUJEITOS DO CRIME ................................................................................................. 226
4.3. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 227
4.4. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 228
4.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 228
5. ASSÉDIO SEXUAL (CP, art. 216-A) .................................................................................... 229
11
5.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 229
5.2. CONCEITO................................................................................................................... 229
5.2.1. Assédio sexual X Assédio ambiental X Assédio moral ........................................... 229
5.3. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 229
5.4. SUJEITOS .................................................................................................................... 229
5.5. MAJORANTE: VÍTIMA MENOR DE 18 ANOS (ART. 216 §2º)...................................... 229
5.6. MAJORANTES DO ART. 226 ....................................................................................... 230
5.7. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 230
5.8. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 230
5.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 231
6. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (CP, art. 217-A) ................................................................... 231
6.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 231
6.2. ALTERAÇÕES.............................................................................................................. 232
6.2.1. Abolição do art. 224 do CP (presunção de violência), e consequentemente o art. 9º
da LCH. 232
6.2.2. Idade do primeiro vulnerável. ................................................................................. 232
6.2.3. Lex mitior e lex gravior ........................................................................................... 232
6.2.4. Com a nova lei, Há espaço para a antiga discussão sobre a relatividade da
presunção de violência? ...................................................................................................... 233
6.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 234
6.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 234
6.5. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 234
6.6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 234
6.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 234
7. LENOCÍNIO CONTRA VULNERÁVEL (corrupção de menores) .......................................... 235
7.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 235
7.2. SUJEITOS DO CRIME ................................................................................................. 235
7.3. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 236
7.4. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 236
7.5. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 236
7.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 237
8. “CORRUPÇÃO DE MENORES” (SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE
CRIANÇA OU ADOLESCENTE - CP, art. 218-A) ....................................................................... 237
8.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 237
8.2. SUJEITOS .................................................................................................................... 238
8.3. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 238
8.4. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 239
8.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 239
9. AÇÃO PENAL NOS CRIMES SEXUAIS (CP, art. 225) ........................................................ 239
9.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 239
9.2. OBSERVAÇÕES .......................................................................................................... 240
12
9.3. A NOVA HIPÓTESE DE CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL NOS CRIMES
CONTRA DIGNIDADE SEXUAL DE CRIANÇA E ADOLESCENTE – “LEI JOANNA
MARANHÃO” – LEI 12.650/12. ............................................................................................... 240
9.3.1. Análise da parte final do dispositivo ....................................................................... 240
9.3.2. Analisando a expressão “crimes contra a dignidade sexual de crianças e
adolescentes, previstos no CP ou em leis especiais” ........................................................... 241
9.3.3. Não confundir com crimes contra a dignidade sexual praticados contra
VULNERÁVEIS .................................................................................................................... 243
9.3.4. Vigência da Lei n. 12.650/2012 ........................................................................... 243
9.3.5. Lei irretroativa ........................................................................................................ 243
10. DISPOSIÇÕES GERAIS: MAJORANTES (CP, art. 234-A) .............................................. 244
DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA .................................................................................. 244
1. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ................................................................................................ 244
1.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 244
1.2. BEM JURÍDICO PROTEGIDO ...................................................................................... 245
1.3. SUJEITOS .................................................................................................................... 245
1.4. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 245
1.5. CONDUTA .................................................................................................................... 245
1.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 246
1.7. MAJORANTE................................................................................................................ 246
2. CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA.............................................................................. 247
2.1. PREVISÃO LEGAL: ART. 288-A .................................................................................. 247
2.2. NÚCLEO DO TIPO ....................................................................................................... 247
2.3. “ORGANIZAÇÃO PARAMILITAR, MILÍCIA PARTICULAR, GRUPO OU ESQUADRÃO”
247
2.3.1. “Organização paramilitar” ...................................................................................... 248
2.3.2. “Grupo” .................................................................................................................. 248
2.3.3. “Milícia privada” ..................................................................................................... 248
2.3.4. “Esquadrão” ........................................................................................................... 248
2.4. FINALIDADE: COMETIMENTO DE CRIMES DO CP ................................................... 249
2.5. VIGÊNCIA DA LEI ........................................................................................................ 249
DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA .................................................................................... 249
1. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO (ART. 297 CP) ............................................ 250
1.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 250
1.2. ART. 297 CAPUT, §§ 1º E 2º: FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO .............. 250
1.2.1. Previsão legal ........................................................................................................ 250
1.2.2. Bem jurídico tutelado ............................................................................................. 250
1.2.3. Sujeitos .................................................................................................................. 250
1.2.4. Conduta ................................................................................................................. 251
1.2.5. Objeto material ...................................................................................................... 251
1.2.6. Tipo subjetivo ........................................................................................................ 252
1.2.7. Consumação ......................................................................................................... 252
13
1.2.8. Competência ......................................................................................................... 252
1.3. ART. 297, §§3º E 4º: FALSIDADE DE DOCUMENTOS DESTINADOS À PREVIDÊNCIA
SOCIAL ................................................................................................................................... 253
1.3.1. Previsão legal ........................................................................................................ 253
1.3.2. Falsidade material ou ideológica? .......................................................................... 253
2. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR (ART. 298 CP) ..................................... 254
2.1. ANÁLISE DO CAPUT ................................................................................................... 255
2.2. INSERÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO AO ART. 298 DO CÓDIGO PENAL ................. 255
2.2.1. Falsificação de cartão ............................................................................................ 255
3. FALSIDADE IDEOLÓGICA .................................................................................................. 256
3.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 256
4. FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO ..................................................... 257
4.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 257
4.2. BEM JURÍDICO ............................................................................................................ 257
4.3. SUJEITOS .................................................................................................................... 257
4.3.1. Sujeito ativo ........................................................................................................... 257
4.3.2. Sujeito passivo ...................................................................................................... 258
4.4. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 258
4.4.1. Estudo do caput ..................................................................................................... 258
4.4.2. Divulgação antecipada do resultado do concurso para poucas pessoas ............... 259
4.4.3. Não importa o meio pelo qual o agente tenha obtido a informação de conteúdo
sigiloso 259
4.4.4. Espécies de certame ............................................................................................. 259
4.4.5. Concurso previsto na Lei de Licitações.................................................................. 260
4.5. VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL ........................................................................... 260
4.6. EXTENSÃO PREVISTA NO § 1º DO ART. 311-A......................................................... 260
4.7. CRIME DE CONDUTA LIVRE ...................................................................................... 262
4.8. ELEMENTO SUBJETIVO ............................................................................................. 262
4.9. CONSUMAÇÃO............................................................................................................ 262
Obtenção de vantagem: .......................................................................................................... 262
4.10. TENTATIVA .................................................................................................................. 263
4.11. COMPETÊNCIA ........................................................................................................... 263
4.11.1. Regra geral ........................................................................................................ 263
4.11.2. Competência no caso de concursos públicos organizados pelo CESPE ............ 263
4.12. PRECEITO SECUNDÁRIO INSUFICIENTE À PROTEÇÃO SATISFATÓRIA DO BEM
JURÍDICO ............................................................................................................................... 264
4.13. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO........................................................... 265
4.14. INADMISSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA ........................ 265
4.15. PRISÃO EM FLAGRANTE............................................................................................ 265
4.16. ACENTUADA PROBABILIDADE DE O CONDENADO RECEBER PENA RESTRITIVA
DE DIREITOS ......................................................................................................................... 265
14
4.17. PROIBIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO EM CONCURSO, AVALIAÇÃO OU EXAME
PÚBLICOS COMO NOVA FORMA DE INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS ............. 265
DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ........................................................... 266
DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM
GERAL (CRIMES FUNCIONAIS) ................................................................................................ 267
1. INTRODUÇÃO AOS CRIMES FUNCIONAIS ....................................................................... 267
1.1. A IMPORTÂNCIA DOS CRIMES FUNCIONAIS ........................................................... 267
1.2. SUJEITOS .................................................................................................................... 268
2. CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS ........................................ 268
2.1. CÓDIGO PENAL ART. 327........................................................................................... 268
2.2. FUNCIONÁRIO PÚBLICO TÍPICO OU PROPRIAMENTE DITO (ART. 327, CAPUT) .. 268
2.3. FUNCIONÁRIO PÚBLICO ATÍPICO OU POR EQUIPARAÇÃO (ART. 327, §1º) .......... 269
2.4. MAJORANTE DE PENA DO §2º DO ART. 327 ............................................................ 270
2.5. CRIMES FUNCIONAIS: PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS ................................................. 270
2.6. CRIMES QUE SERÃO ESTUDADOS ........................................................................... 271
3. PECULATO ......................................................................................................................... 271
3.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 271
3.2. POSIÇÃO TOPOGRÁFICA........................................................................................... 271
3.3. PECULATO PRÓPRIO (art. 312, ‘caput’)...................................................................... 272
3.3.1. Previsão legal ........................................................................................................ 272
3.3.2. Objeto jurídico ....................................................................................................... 272
3.3.3. Sujeito ativo ........................................................................................................... 272
3.3.4. Sujeito passivo ...................................................................................................... 273
3.3.5. Tipo objetivo – “peculato-apropriação” ................................................................... 273
3.3.6. Tipo objetivo – “peculato-desvio” ........................................................................... 274
3.3.7. Tipo subjetivo ........................................................................................................ 274
3.3.8. Consumação e tentativa ........................................................................................ 275
3.3.9. Peculato-desvio (art. 312) X Emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art.
315) 275
3.4. PECULATO IMPRÓPRIO (PECULATO-FURTO, CP, art. 312, §1º) ............................. 275
3.4.1. Previsão legal ........................................................................................................ 275
3.4.2. Sujeitos .................................................................................................................. 275
3.4.3. Tipo subjetivo ........................................................................................................ 276
3.4.4. Consumação e tentativa ........................................................................................ 276
3.5. PECULATO CULPOSO (CP, art. 312, §2º) ................................................................... 276
3.5.1. Previsão legal ........................................................................................................ 276
3.5.2. Sujeitos do crime ................................................................................................... 276
3.5.3. Tipo objetivo .......................................................................................................... 277
3.5.4. Consumação e tentativa ........................................................................................ 277
3.6. CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE (§3º) PARA O PECULATO CULPOSO ......... 277
3.7. PECULATO-ESTELIONATO ou PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM (CP, art.
313) 277
15
3.7.1. Previsão legal e conceito ....................................................................................... 277
3.7.2. Sujeitos do crime ................................................................................................... 278
3.7.3. Tipo objetivo .......................................................................................................... 278
3.7.4. Tipo subjetivo ........................................................................................................ 278
3.7.5. Consumação e tentativa ........................................................................................ 278
3.8. PECULATO ELETRÔNICO (arts. 313-A e 313-B) ........................................................ 278
3.8.1. Previsão legal e diferenciação ............................................................................... 278
4. CONCUSSÃO (CP, art. 316) ............................................................................................... 280
4.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO ................................................................................ 280
4.2. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 280
4.2.1. Possibilidades ........................................................................................................ 280
4.2.2. Princípio da especialidade ..................................................................................... 280
4.3. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 281
4.4. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 281
4.4.1. Conduta ................................................................................................................. 281
4.5. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 282
4.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 282
5. CORRUPÇÃO PASSIVA (CP, art. 317) ............................................................................... 283
5.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 283
5.2. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 283
5.3. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 284
5.4. TIPOS DE CORRUPÇÃO ATIVA .................................................................................. 284
5.5. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 285
5.6. CORRUPÇÃO PASSIVA PRÓPRIA E IMPRÓPRIA ..................................................... 285
5.7. CORRUPÇÃO ANTECEDENTE E SUBSEQUENTE .................................................... 286
5.8. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 286
5.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 286
5.10. MAJORANTE DE PENA (ART. 317, §1º) ...................................................................... 286
5.11. CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA (ART. 317§2º) ............................................. 287
6. PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA (art. 319-A) ......................................................................... 287
6.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 287
6.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 288
6.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 288
6.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 288
6.5. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 288
6.6. OBJETO MATERIAL..................................................................................................... 289
6.7. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 289
6.8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 289
DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA ADMINISTRAÇÃO EM GERAL .... 289
1. DESCAMINHO (ART. 334 CP) ............................................................................................ 290
1.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 290
16
1.2. CONCEITO................................................................................................................... 290
1.3. BEM JURÍDICO ............................................................................................................ 291
1.4. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 291
1.5. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 292
1.6. ELEMENTO SUBJETIVO ............................................................................................. 292
1.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 292
1.8. EMPREGO DE FALSIDADE IDEOLÓGICA OU MATERIAL ......................................... 292
1.9. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ............................................................................... 293
1.10. PENA ............................................................................................................................ 293
1.11. COMPETÊNCIA ........................................................................................................... 293
1.12. FIGURAS EQUIPARADAS ........................................................................................... 294
2. CONTRABANDO ................................................................................................................. 295
2.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 295
2.2. CONCEITO................................................................................................................... 296
2.3. BEM JURÍDICO ............................................................................................................ 296
2.4. SUJEITOS .................................................................................................................... 296
2.5. ELEMENTO SUBJETIVO ............................................................................................. 296
2.6. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ............................................................................... 296
2.7. PENA ............................................................................................................................ 297
2.8. COMPETÊNCIA ........................................................................................................... 297
2.9. FIGURAS EQUIPARADAS ........................................................................................... 297
2.10. QUADRO-RESUMO DAS PRINCIPAIS DIFERENÇAS ................................................ 299
2.11. FALHA DA LEI .............................................................................................................. 299
3. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (CP, art. 168-A) ......................................... 300
3.1. LEI 9.983/00 ................................................................................................................. 300
3.2. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 300
3.3. ART. 168-A, CAPUT CP – APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA
PROPRIAMENTE DITA........................................................................................................... 301
3.3.1. Sujeitos .................................................................................................................. 301
3.3.2. Natureza do art. 168-A........................................................................................... 302
3.3.3. Consumação e tentativa ........................................................................................ 302
3.3.4. Tipo subjetivo ........................................................................................................ 303
3.3.5. Prazo ..................................................................................................................... 303
3.4. ART. 168-A, §1º - FORMAS EQUIPARADAS À APROPRIAÇÃO INDÉBITA
PREVIDENCIÁRIA .................................................................................................................. 303
3.5. ART. 168-A, §2 – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ........................................................ 304
3.6. ART. 168-A §3º - PERDÃO JUDICIAL OU SUBSTITUIÇÃO POR PENA DE MULTA ... 305
4. “ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO” (ESTELIONATO MAJORADO) - ART. 171, §3º (CRIME
PATRIMONIAL) .......................................................................................................................... 305
4.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 305
4.2. NATUREZA DO CRIME DE ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL ...... 305
17
5. FALSIDADE DE DOCUMENTOS DESTINADOS À PREVIDÊNCIA SOCIAL (CP, art. 297,
§§3º e 4º) .................................................................................................................................... 307
5.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 307
5.2. ESPÉCIE DE FALSIDADE............................................................................................ 308
5.3. FALSIDADE IDEOLÓGICA EM CONCURSO COM CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA ........................................................................................................................... 308
6. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (CP, art. 337-A) ........................... 308
6.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 308
6.2. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA................................................................ 309
6.3. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE .................................................................................... 309
DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA ...................................................... 310
1. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA ............................................................................................. 310
1.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 310
1.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 310
1.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 311
1.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 311
1.5. CONDUTA .................................................................................................................... 312
1.6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 313
1.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 314
1.8. MAJORANTE: CAUSA DE AUMENTO DE PENA (art. 339 §1º) ................................... 314
1.9. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA ............................................................................. 314
2. COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU CONTRAVENÇÃO (ART. 340 CP) ...................... 315
2.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 315
2.2. ART. 339 x ART. 340 .................................................................................................... 315
2.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 315
2.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 315
2.5. CONDUTA .................................................................................................................... 315
2.6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 315
2.7. TENTATIVA E CONSUMAÇÃO .................................................................................... 316
3. AUTO-ACUSAÇÃO FALSA (ART. 341 CP) ......................................................................... 316
3.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 316
3.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 316
3.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 317
3.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 317
3.5. CONDUTA .................................................................................................................... 317
3.6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 317
3.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 317
4. FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA...................................................................... 318
4.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 318
4.2. OBJETO JURÍDICO TUTELADO .................................................................................. 318
4.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 318
18
4.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 319
4.5. CONCURSO DE PESSOAS ......................................................................................... 319
4.6. CONDUTA .................................................................................................................... 319
4.7. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 320
4.8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 320
4.9. CONCURSO DE CRIMES ............................................................................................ 320
4.10. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 321
4.11. FALSO TESTEMUNHO NA CARTA PRECATÓRIA ..................................................... 321
4.12. CAUSA DE AUMENTO (ART. 342§1º CP) ................................................................... 321
4.13. RETRATAÇÃO (ART. 342§2º) ...................................................................................... 321
Obs.: O professor abordou os principais crimes. O caderno não esgota todos os delitos da parte
especial.
19
DOS CRIMES CONTRA A VIDA
1. HOMICÍDIO
Homicídio simples
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Caso de diminuição e pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor
social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a
injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um
terço.
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo fútil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso
que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime:
Feminicídio (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela
Lei nº 13.104, de 2015)
VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da
Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional
de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou
contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro
grau, em razão dessa condição: (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o
crime envolve: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
I - violência doméstica e familiar; (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher. (Incluído pela Lei nº
13.104, de 2015)
Homicídio culposo
§ 3º Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de um a três anos.
Aumento de pena
§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o
crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício,
ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura
diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em
flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço)
se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de
60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a
pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma
20
tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Incluído pela Lei nº
6.416, de 24.5.1977)
§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for
praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de
segurança, ou por grupo de extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de
2012)
§ 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o
crime for praticado: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; (Incluído
pela Lei nº 13.104, de 2015)
II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos
ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima. (Incluído
pela Lei nº 13.104, de 2015)
1.2. CONCEITO
Conceito moderno: Destruição da vida extrauterina de alguém praticada por outra pessoa.
Concurso: onde está o homicídio preterdoloso? NÃO está aqui no art. 121. Está no art.
129, §3º, lesão corporal seguida de morte.
Qualquer pessoa, isolada ou associada a outrem. Trata-se de crime comum, ou seja, o tipo
não exige qualidade ou condição especial do agente.
21
E no caso dos irmãos Xifópagos (siameses), onde um deles comete homicídio? A doutrina
diverge:
2ª C: O irmão criminoso deve ser condenado, mas só vai cumprir pena quando o irmão
inocente praticar crime sujeito à pena de prisão (FMB). Prevalece o direito à liberdade.
Magalhães Noronha entende que o Estado é tão vítima quanto a pessoa que morreu. “A
vida humana é condição de existência do próprio Estado”.
Se for pessoa morta, trata-se de crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto
material do crime.
O momento no qual a vida passa a ser extrauterina refere-se ao início do parto. Antes é
aborto; após é homicídio ou infanticídio. Três correntes discutem qual é o momento exato de início
do parto:
OBS: Rogério Greco afirma que, adotando-se a teoria da imputação objetiva seria possível
sustentar que o fato seria atípico, pois não haveria incremento de risco, uma vez que o resultado
morte ocorreria de qualquer forma.
- Por meios físicos, psicológicos ou emocionais. Exemplo: meios mecânicos ou susto, riso,
emoção violenta.
O homicídio admite tanto a forma dolosa (dolo direto ou eventual), como a forma culposa,
nos termos do §3º do art. 121.
OBS2: existe posicionamento que defende que o homicídio praticado por grupo de
extermínio é sempre qualificado, pois praticado por motivo torpe.
23
1.11. HOMICÍDIO DOLOSO PRIVILEGIADO (ART. 121 §1º)
Trata-se de uma causa de diminuição da pena (minorante) devendo ser levada em conta na
3ª fase da aplicação da pena. Em razão da pena do homicídio, a redução não é muito alta. A
expressão PODE, prevista no §1º, deve ser lida DEVE. O privilégio faz parte da votação dos
quesitos pelos jurados. A sua votação antecede as penas acusatórias, sob pena de nulidade.
Matar para atender aos interesses da coletividade. Exemplo: Matar um traidor da pátria;
matar perigoso bandido que aterroriza a vizinhança.
Valor individual do homicida, que deve ser analisado a fim de que se perquira se é
relevante do ponto de vista da sociedade em que se vive. Matar para atender interesses pessoais,
porém ligados ao sentimento de compaixão, misericórdia ou piedade. Exemplo: Eutanásia; pai que
mata estuprador da filha.
OBS: Nesses casos de pai que mata estuprador ou marido que mata a mulher adúltera não
há que se falar em legítima defesa da honra. Trata-se de fato típico, ilícito e culpável, porém com
causa de diminuição de pena.
A eutanásia pode ser ativa ou passiva. Será ativa quando presentes atos positivos com o
fim de matar alguém, eliminando ou aliviando seu sofrimento. A passiva se dá com a omissão de
tratamento ou de qualquer meio capaz de prolongar a vida humana, irreversivelmente
comprometida, acelerando o processo morte. Não se pode confundir com a ortotanásia e a
distanásia. Como bem esclarece Regis Prado: “A ortotanásia tem certa relação com a eutanásia
passiva, mas apresenta significado distinto desta e oposto da distanásia. O termo ortotanásia
indica morte certa, justa, em momento oportuno. Destarte, corresponde à supressão de cuidados
de reanimação em pacientes em estado de como profundo e irreversível, em estado terminal ou
vegetativo. De outra parte, a distanásia refere-se ao prolongamento do curso natural da morte – e
não da vida – por todos os meios existentes, apesar de aquela ser inevitável, sem ponderar os
benefícios ou prejuízos que podem advir para o paciente.
24
OBS1: Deve ser impelido, ou seja, o motivo único ou mais forte deve ser o relevante valor
moral ou social. Se o sujeito mata pelo relevante motivo, mas não impelido pelo motivo, é sinal
que concorreram outros fatores determinantes para a conduta. Nesse caso, responderá pelo
homicídio simples com a atenuante genérica do art. 65, III, ‘a’.
OBS2: O valor deve ser relevante, ou seja, deve ser tão importante que de certa forma explique a
conduta. Na hora do julgamento o critério da relevância deve ser aferido de forma objetiva, ou
seja, não deve ser analisado somente na órbita de consciência do réu.
3) Homicídio Emocional
Domínio não se confunde com mera influência (que configura atenuante genérica do art.
65 do CP). O domínio da violenta emoção é mais contundente, significando uma perda de
autocontrole, levando o agente a praticar o homicídio. É a chamada emoção-choque.
A expressão “logo após” indica que a reação deve ser imediatamente ao conhecimento do
réu da injusta provocação, não sendo necessário ter presenciado ao ato.
Não traduz necessariamente um fato típico (exemplo: adultério, injusta provocação que
não corresponde a um fato típico).
A provocação pode ser tanto direta (contra o próprio homicida), como indireta (contra
pessoa distinta do homicida).
25
OBS: Na quesitação, a privilegiadora vem após a pergunta se o jurado absolve o réu e
antes das qualificadoras.
OBS: Vale lembrar que essas causas privilegiadoras são aplicadas mesmo que o agente
atue em erro na execução (“aberratio ictus”), ou seja, em vez de matar o estuprador da filha, mata
o filho deste. Nesse caso, responderá por homicídio privilegiado porque agiu impelido por motivo
de relevante valor moral (art. 73 - consideram-se as circunstâncias ligadas à vítima virtual).
Como as privilegiadoras não são elementares (são circunstâncias), e não são objetivas
(são subjetivas), não há que se falar em sua comunicabilidade entre os coautores do homicídio.
Prevalece que é direito subjetivo do réu, ou seja, preenchidos os requisitos o juiz DEVE
diminuir a pena. A expressão ‘pode’ do dispositivo se refere ao quantum de diminuição de pena.
26
1.12.1. Previsão legal
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo fútil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso
que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime:
Feminicídio (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela
Lei nº 13.104, de 2015)
VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da
Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional
de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou
contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro
grau, em razão dessa condição: (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
STF: O dolo eventual pode coexistir com a qualificadora do motivo torpe do crime de
homicídio. Nada impediria que o agente — médico —, embora prevendo o resultado e assumindo
o risco de levar os seus pacientes à morte, praticasse a conduta motivado por outras razões, tais
como torpeza ou futilidade (no caso concreto, o lucro - RHC-92571).
- No caso das qualificadoras do motivo fútil e/ou torpe: SIM (posição do STJ e do STF)
Para que incida a qualificadora da surpresa é indispensável que fique provado que o
agente teve a vontade de surpreender a vítima, impedindo ou dificultando que ela se defendesse.
Ora, no caso do dolo eventual, o agente não tem essa intenção, considerando que não quer matar
a vítima, mas apenas assume o risco de produzir esse resultado. Como o agente não deseja a
produção do resultado, ele não direcionou sua vontade para causar surpresa à vítima. Logo, não
pode responder por essa circunstância (surpresa).
27
I – Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe
OBS: matar por favor sexual é tão torpe quanto, só não configura o exemplo da vantagem
econômica.
28
- No entanto, não há proibição de que esta circunstância se comunique entre o mandante e
o executor do crime, caso o motivo que levou o mandante a encomendar a morte tenha sido torpe,
desprezível ou repugnante.
- Por outro lado, o mandante, mesmo tendo encomendado a morte, não responderá pela
qualificadora caso fique demonstrado que sua motivação não era torpe. Ex: homem que contrata
pistoleiro para matar o estuprador de sua filha. Neste caso, o executor responderá por homicídio
qualificado (art. 121, § 2º, I) e omandante por homicídio simples, podendo até mesmo ser
beneficiado com o privilégio do § 1º.
O resto das vinganças nem sempre qualificam o homicídio: quanto mais torpe for a ação
que causou o sentimento de vingança, menos torpe será a vingança.
O ciúme não é considerado motivo torpe (e nem fútil). O motivo torpe é infamante e não se
pode considerar infamante algo que resulta de um sentimento bom como o amor.
É o motivo insignificante, frívolo. Ocorre aqui uma grande desproporção entre a causa
moral da conduta e o resultado morte por ela operado. Exemplo: Briga de trânsito.
Motivo fútil não se confunde com motivo injusto. Injusto todo crime é.
Todo motivo fútil é injusto, mas nem sempre o motivo injusto pode ser considerado fútil.
Ex: Maria anuncia que vai se separar de Abel após 10 anos de casamento em razão de ter
se apaixonado por Pedro, vizinho do casal. Inconformado, Abel mata Maria.
O motivo é injusto, considerando que não há justificativa para ceifar a vida de uma pessoa
por conta do fim de um relacionamento. Por outro lado, não se pode dizer que a razão que
motivou o agente seja insignificante (desprezível).
- O móvel fútil tem que ser o único que influencia o agente em seu desiderato. Se
concorrer outro motivo, acabará por diminuir a futilidade do motivo.
29
Ausência de motivos qualifica o crime?
2ª C: O crime será qualificado quando o motivo é pequeno, que não se confunde com
ausência de motivos. Querer abranger a ausência é analogia in malam partem. Logo, o homicídio
será simples (Cezar Bitencourt, Damásio). Afirma que, apesar de ser ilógico, pelo respeito ao
princípio da legalidade, a ausência de motivos não se equipara ao motivo fútil. Equiparar
“ausência de motivo” a “motivo fútil” é fazer uma analogia in mallan partem.
No caso concreto: A vítima iniciou uma discussão com algumas outras pessoas por causa
de uma mesa de bilhar. Tal discussão é boba, insignificante e, matar alguém por isso, é homicídio
fútil. No entanto, segundo restou demonstrado nos autos, o crime não teria decorrido da discussão
sobre a ocupação da mesa de bilhar, mas sim do comportamento agressivo da vítima. Isso porque
a vítima, no início do desentendimento, poderia deixar o local, mas preferiu enfrentar os
oponentes, ameaçando-os e inclusive, dizendo que chamaria terceiros para resolverem o
problema. Logo, a partir daí os agentes mataram a vítima, não mais por causa da mesa de sinuca
e sim por conta dos fatos que ocorreram em seguida.
Vale ressaltar, no entanto, que “a discussão anterior entre vítima e autor do homicídio, por
si só, não afasta a qualificadora do motivo fútil” (AgRg no REsp 1113364/PE, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/08/2013). Assim, é preciso verificar a situação
no caso concreto.
É possível que o homicídio seja qualificado por motivo fútil (art. 121, § 2º, II) e, ao mesmo
tempo, privilegiado (art. 121, § 1º)? NÃO. A jurisprudência somente admite que um homicídio seja
qualificado e privilegiado ao mesmo tempo se esta qualificadora for de natureza objetiva (ex: meio
cruel, surpresa). Se a qualificadora for subjetiva, entende-se que ela é incompatível com o
privilégio.
Se o fato surgiu por conta de uma bobagem, mas depois ocorreu uma briga e, no contexto
desta, houve o homicídio, tal circunstância pode vir a descaracterizar o motivo fútil.
Cleber Masson fornece um exemplo: “Depois de discutirem futebol, “A” e “B” passam a
proferir diversos palavrões, um contra o outro. Em seguida, “A” cospe na face de “B”, que, de
30
imediato, saca um revólver e contra ele atira, matando-o. Nada obstante o início do problema seja
fútil (discussão sobre futebol), a razão que levou à prática da conduta homicida não apresenta
essa característica.
III – Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum
Exemplo: pessoa coloca arma na cabeça da pessoa e diz “beba este veneno”. A pessoa
bebe sabendo que era veneno. O homicídio é simples ou qualificado? É qualificado não pelo
emprego de veneno, pois a pessoa sabia que estava bebendo veneno, mas não deixa de ser
qualificado pela impossibilidade de defesa a vítima.
Tortura: Não se confunde o homicídio qualificado pela tortura (art. 121, § 3º, III do CP),
com o crime de tortura qualificada pela morte (art. 1º, § 3º da Lei 9.455/97). Nesta a intenção do
agente é torturar, ocorrendo a morte de forma culposa (crime preterdoloso). Naquela, a intenção é
matar, sendo a tortura o meio de execução eleito.
Traição: Quebra de confiança. Exemplo: Marido que mata a mulher durante a conjunção
carnal. Tiro pelas costas.
31
Dissimulação: É a ocultação da intenção homicida. Exemplo: Fazer-se de amigo da vítima
para matá-la. A dissimulação pode ser moral (exemplo onde o agente leva a vítima para o motel) e
material (exemplo do disfarce). Também pressupõe uma premeditação.
OBS: Conforme Damásio, a premeditação, per si, não constitui circunstância qualificadora
do homicídio. Muitas vezes significa até mesmo uma resistência do agente à prática delituosa.
Apesar de não constituir uma qualificadora, deve ser valorada pelo juiz na fixação da pena-base.
Para que essa qualificadora (uso de meio que dificulte ou impossibilite defesa) exista é
necessário que a vítima tenha alguma possibilidade de defesa numa situação normal. Exemplo
onde não se configura: Vítima em coma.
OBS: Vale lembrar que essas circunstâncias relativas ao meio e modo de execução
(objetivas) são comunicáveis aos partícipes do crime, desde que, é claro, sejam de seu
conhecimento.
Sempre que for reconhecida essa qualificadora, o homicídio deverá ter relação com outro
crime, ou seja, deverá existir uma conexão entre os crimes, que pode ocorrer de duas formas:
Conexão objetiva teleológica: O agente mata para assegurar a execução de outro crime
(futuro). Exemplo: Matar o segurança da Gisele para estuprá-la. Assegurar a execução.
OBS: Mesmo que o segundo crime não se consume, ou mesmo seja impossível, é
qualificado o primeiro, pois basta que a finalidade do homicídio tenha sido a garantia da execução
(a censurabilidade da conduta daquele que age com esse fim é maior). Ocorrendo o segundo
crime, ocorrerá concurso de delitos.
Vantagem: Homicídio de coautor de furto para ficar com a totalidade da ‘res furtiva’.
Conexão temporal (conexão ocasional): O agente mata por ocasião de outro crime, sem
vínculo finalístico. Ex.: Estava matando uma pessoa e aproveitei para matar o meu desafeto que
passava no local. NÃO CONFIGURA UMA QUALIFICADORA.
32
OBS2: Quando o homicídio é realizado para garantir a execução, ocultação, impunidade
ou vantagem de uma contravenção, não se configura essa qualificadora (seria analogia in malam
partem). Entretanto, deve ser aplicada a qualificadora da torpeza, porquanto a qualificadora da
conexão é apenas uma especialização do motivo torpe.
O que é feminicídio?
Feminicídio X femicídio
• Feminicídio significa praticar homicídio contra mulher por “razões da condição de sexo
feminino” (por razões de gênero).
A nova Lei trata sobre FEMINICÍDIO, ou seja, pune mais gravemente aquele que mata
mulher por “razões da condição de sexo feminino” (por razões de gênero). Não basta a vítima ser
mulher.
Antes da Lei n. 13.104/2015, não havia nenhuma punição especial pelo fato de o
homicídio ser praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino. Em outras
palavras, o feminicídio era punido, de forma genérica, como sendo homicídio (art. 121 do CP).
A depender do caso concreto, o feminicídio (mesmo sem ter ainda este nome) poderia ser
enquadrado como sendo homicídio qualificado por motivo torpe (inciso I do § 2º do art. 121) ou
fútil (inciso II) ou, ainda, em virtude de dificuldade da vítima de se defender (inciso IV). No entanto,
o certo é que não existia a previsão de uma pena maior para o fato de o crime ser cometido contra
a mulher por razões de gênero.
NÃO. A Lei Maria da Penha não traz um rol de crimes em seu texto. Esse não foi seu
objetivo. A Lei n. 11.340/2006 trouxe regras processuais instituídas para proteger a mulher
33
vítima de violência doméstica, mas sem tipificar novas condutas, salvo uma pequena alteração
feita no art. 129 do CP.
Desse modo, o chamado feminicídio não era previsto na Lei n. 11.340/2006, apesar de a
Sra. Maria da Penha Maia Fernandes, que deu nome à Lei, ter sido vítima de feminicídio duas
vezes (tentado).
Vale ressaltar que as medidas protetivas da Lei Maria da Penha poderão ser aplicadas à
vítima do feminicídio (obviamente, desde que na modalidade tentada).
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
(...)
Feminicídio
VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
Sujeito ativo
O sujeito ativo do feminicídio normalmente é um homem, mas também pode ser mulher.
Sujeito passivo
Obrigatoriamente deve ser uma pessoa do sexo feminino (criança, adulta, idosa, desde
que do sexo feminino).
Mulher que mata sua companheira homoafetiva: pode haver feminicídio se o crime foi por
razões da condição de sexo feminino.
Homem que mata seu companheiro homoafetivo: não haverá feminicídio porque a vítima
deve ser do sexo feminino. Esse fato continua sendo, obviamente, homicídio.
Importante, ainda, esclarecer que transexual não é o mesmo que homossexual ou travesti.
A definição de cada uma dessas terminologias ainda está em construção, sendo ponto polêmico,
34
mas em simples palavras, a homossexualidade (não se fala homossexualismo) está ligada à
orientação sexual, ou seja, a pessoa tem atração emocional, afetiva ou sexual por pessoas do
mesmo gênero. O homossexual não possui nenhuma incongruência de identidade de gênero. A
travesti (sempre se utiliza o artigo no feminino), por sua vez, possui identidade de gênero oposta
ao seu sexo biológico, mas, diferentemente dos transexuais, não deseja realizar a cirurgia de
redesignação sexual.
Vítima homossexual (sexo biológico masculino): não haverá feminicídio, considerando que
o sexo físico continua sendo masculino.
Vítima travesti (sexo biológico masculino): não haverá feminicídio, considerando que o
sexo físico continua sendo masculino.
NÃO. A transexual, sob o ponto de vista estritamente genético, continua sendo pessoa do
sexo masculino, mesmo após a cirurgia.
Não se discute que a ela devem ser assegurados todos os direitos como mulher, eis que
esta é a expressão de sua personalidade. É assim que ela se sente e, por isso, tem direito,
inclusive de alterar seu nome e documentos, considerando que sua identidade sexual é feminina.
Trata-se de um direito seu, fundamental e inquestionável.
Enfim, a transexual que realizou a cirurgia e passou a ter identidade sexual feminina é
equiparada à mulher para todos os fins de direito, menos para agravar a situação do réu. Isso
porque, em direito penal, somente se admitem equiparações que sejam feitas pela lei, em
obediência ao princípio da estrita legalidade.
Deve-se salientar, contudo, que, em sentido contrário, a Prof. Alice Bianchini, maior
especialista do Brasil sobre o tema, defende, em palestra disponível no Youtube, que a transexual
que realizou a cirurgia pode sim ser vítima de feminicídio.
No projeto de lei, a locução prevista para o tipo era: se o homicídio é praticado “contra a
mulher por razões de gênero”. Ocorre que, durante os debates, a bancada de parlamentares
evangélicos pressionou para que a “gênero” da proposta inicial fosse substituída por “sexo
feminino”, com objetivo de afastar a possibilidade de que transexuais fossem abarcados pela lei. A
bancada feminina acabou aceitando a mudança para viabilizar a aprovação do projeto.
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Melhor seria se tivesse sido mantida a redação original, que, aliás, é utilizada na Lei Maria
da Penha: “configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou
omissão baseada no gênero” (art. 5º) e nas legislações internacionais.
O legislador previu, no § 2º-A do art. 121, uma norma penal interpretativa, ou seja, um
dispositivo para esclarecer o significado dessa expressão.
Ocorre que a interpretação literal e isolada do inciso I não me parece a melhor. É preciso
contextualizar o tema e buscar a interpretação sistemática, socorrendo-se da definição de
“violência doméstica e familiar” encontrada no art. 5º da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da
Penha), que assim a conceitua:
Desse modo, conclui-se que, mesmo no caso do feminicídio baseado no inciso I do § 2º-A
do art. 121, será indispensável que o crime envolva motivação baseada no gênero (“razões de
condição de sexo feminino”). Ex.1: marido que mata a mulher porque acha que ela não tem
“direito” de se separar dele; Ex.2: companheiro que mata sua companheira porque quando ele
chegou em casa o jantar não estava pronto.
Por outro lado, ainda que a violência aconteça no ambiente doméstico ou familiar e mesmo
que tenha a mulher como vítima, não haverá feminicídio se não existir, no caso concreto, uma
motivação baseada no gênero (“razões de condição de sexo feminino”). Ex: duas irmãs, que
vivem na mesma casa, disputam a herança do pai falecido; determinado dia, uma delas invade o
quarto da outra e a mata para ficar com a totalidade dos bens para si; esse crime foi praticado
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com violência doméstica, já que envolveu duas pessoas que tinha relação íntima de afeto, mas
não será feminicídio porque não foi um homicídio baseado no gênero (não houve violência de
gênero, menosprezo à condição de mulher), tendo a motivação do delito sido meramente
patrimonial.
Para ser enquadrado neste inciso, é necessário que, além de a vítima ser mulher, fique
caracterizado que o crime foi motivado ou está relacionado com o menosprezo ou discriminação à
condição de mulher.
Ex.: funcionário de uma empresa que mata sua colega de trabalho em virtude de ela ter
conseguido a promoção em detrimento dele, já que, em sua visão, ela, por ser mulher, não estaria
capacitada para a função.
Tentado ou consumado
Tipo subjetivo
Natureza da qualificadora
Por ser qualificadora subjetiva, em caso de concurso de pessoas, essa qualificadora não
se comunica aos demais coautores ou partícipes, salvo se eles também tiverem a mesma
motivação. Ex.: João deseja matar sua esposa (Maria) e, para tanto, contrata o pistoleiro
profissional Pedro, que não se importa com os motivos do mandante, já que seu intuito é apenas
lucrar com a execução; João responderá por feminicídio (art. 121, § 2º, VI) e Pedro por homicídio
qualificado mediante paga (art. 121, § 2º, I); a qualificadora do feminicídio não se estende ao
executor, por força do art. 30 do CP:
Se o feminicídio ocorre com base no inciso I do § 2º-A do art. 121, ou seja, se envolveu
violência doméstica, a competência para processar este crime será da vara do Tribunal do Júri ou
do Juizado Especial de Violência Doméstica (“Vara Maria da Penha”)?
Situação 1: existem alguns Estados que, em sua Lei de Organização Judiciária preveem
que, em caso de crimes dolosos contra a vida praticados no contexto de violência doméstica, a
Vara de Violência Doméstica será competente para instruir o feito até a fase de pronúncia. A partir
daí, o processo será redistribuído para a Vara do Tribunal do Júri.
Segundo já decidiu o STF, essa previsão é válida. Assim, a Lei de Organização Judiciária
poderá prever que a 1ª fase do procedimento do júri seja realizada na Vara de Violência
Doméstica em caso de crimes dolosos contra a vida praticados no contexto de violência
doméstica. Não haverá usurpação da competência constitucional do júri. Apenas o julgamento
propriamente dito é que, obrigatoriamente, deverá ser feito no Tribunal do Júri (STF. 2ª Turma. HC
102150/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 27/5/2014. Info 748).
Crime hediondo
O que muda no fato de o feminicídio tornar-se crime hediondo? Quais são as diferenças
entre o crime comum e o crime hediondo?
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condicional, o apenado deverá cumprir 1/3 o condenado não pode ser reincidente
ou 1/2 da pena, a depender do fato de ser específico em crimes hediondos ou
ou não reincidente em crime doloso. equiparados e terá que cumprir mais de 2/3
da pena.
Para que ocorra a progressão de regime, o Para que ocorra a progressão de regime, o
condenado deverá ter cumprido 1/6 da condenado deverá ter cumprido:
pena. 2/5 da pena, se for primário; e
3/5 (três quintos), se for reincidente.
A pena do art. 288 do CP (associação A pena do art. 288 do CP (associação
criminosa) é de 1 a 3 anos. criminosa) será de 3 a 6 anos quando a
associação for para a prática de crimes
hediondos ou equiparados.
Constitucionalidade
NÃO. O STF enfrentou diversos questionamentos nesse sentido ao julgar a ADC 19/DF
proposta em relação à Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) e na oportunidade decidiu que é
possível que haja uma proteção penal maior para o caso de crimes cometidos contra a mulher por
razões de gênero (STF. Plenário. ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9/2/2012).
Assim, não há violação do princípio constitucional da igualdade pelo fato de haver uma
punição maior no caso de vítima mulher.
Na visão da Corte, a Lei Maria da Penha e, agora, a Lei do Feminicídio, são instrumentos
que promovem a igualdade em seu sentido material. Isso porque, sob o aspecto físico, a mulher é
mais vulnerável que o homem, além de, no contexto histórico, ter sido vítima de submissões,
discriminações e sofrimentos por questões relacionadas ao gênero.
Vigência e irretroatividade
A Lei n. 13.104/2015 é mais gravosa e, por isso, não tem efeitos retroativos, de sorte
que, quem cometeu homicídio contra mulher por razões da condição de sexo feminino até
09/03/2015, não responderá por feminicídio (art. 121, § 2º, VI).
VII – Contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição
Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no
exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou
parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição
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PONTOS IMPORTANTES
1) O homicídio cometido contra integrantes dos órgãos de segurança pública (ou contra
seus familiares) passa a ser considerado como homicídio qualificado, se o delito tiver relação com
a função exercida.
O art. 142 da CF/88 trata sobre as Forças Armadas (Marinha, Exército ou Aeronáutica).
O art. 144, por sua vez, elenca os órgãos que exercem atividades de segurança pública. O
caput desse dispositivo tem a seguinte redação:
Como se vê pela redação do caput do art. 144 da CF/88, não há menção às guardas
municipais. Diante disso, indaga-se: o homicídio praticado contra um guarda municipal no
exercício de suas funções pode ser considerado qualificado, nos termos do inciso VII do § 2º do
art. 121 do CP? Essa nova qualificadora aplica-se também para os guardas municipais?
O inciso VII fala em “autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição
Federal”. Repare que o legislador não restringiu a aplicação da qualificadora ao caput do art. 144
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da CF/88. As guardas municipais estão descritas no art. 144, não em seu caput, mas sim no § 8º,
que tem a seguinte redação:
Desse modo, a interpretação literal do inciso VII do § 2º do art. 121 do CP não exclui a sua
incidência no caso de guardas municipais. Vale aqui aplicar o vetusto brocardo jurídico “ubi lex
non distinguir nec nos distinguere debemus”, ou seja, “onde a lei não distingue, não pode o
intérprete distinguir”.
Ressalte-se que não se trata de interpretação extensiva ou ampliativa contra o réu. A lei
fala no art. 144 da CF/88, sem qualquer restrição ou condicionante. O art. 144 é composto não
apenas pelo caput, mas também por parágrafos. Ao se analisar todo o artigo para cumprir a
remissão feita pela lei (e não apenas o caput) não se está ampliando nada, mas apenas dando
estreita obediência à vontade do legislador.
O mesmo raciocínio acima penso que pode ser aplicado para os agentes de segurança
viária, disciplinados no § 10 do art. 144 da CF/88:
e) Servidores aposentados
Não estão abrangidos pelo inciso VII do § 2º do art. 121 do CP os servidores aposentados
dos órgãos de segurança pública, considerando que, para haver essa inclusão, o legislador teria
que ter sido expresso já que, em regra, com a aposentadoria o ocupante do cargo deixa de ser
autoridade, agente ou integrante do órgão público.
O filho adotivo está abrangido na proteção conferida por este inciso VII? Se um filho
adotivo do policial é morto como retaliação por sua atuação funcional haverá homicídio qualificado
com base no art. 121, § 2º, VII, do CP?
O tema certamente suscitará polêmica na doutrina e jurisprudência, mas penso que não.
c) parentesco civil (decorrente de uma outra origem que não seja biológica nem por
afinidade).
De acordo com essa classificação, a adoção gera uma espécie de parentesco civil entre
adotando e adotado. O filho adotivo possui parentesco civil com seu pai adotivo.
É certo que a CF/88 equipara os filhos adotivos aos filhos consanguíneos, afirmando que
não poderá haver tratamento discriminatório entre eles. Isso está expresso no § 6º do art. 227:
Não estão abrangidos os parentes por afinidade, ou seja, aqueles que a pessoa adquire
em decorrência do casamento ou união estável, como cunhados, sogros, genros, noras etc.
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Assim, se o traficante mata a sogra do Delegado que o investigou não cometerá o homicídio
qualificado do art. 121, § 2º, VII, do CP. A depender do caso concreto, poderá ser enquadrado
como motivo torpe (art. 121, § 2º, I, do CP).
• Polícia Federal;
• Polícias Civis;
• Polícias Militares;
• Guardas Municipais*;
OU
Não basta que o crime tenha sido cometido contra as pessoas acima listadas. É
indispensável que o homicídio esteja relacionado com a função pública desempenhada pelo
integrante do órgão de segurança pública.
Ex.: Delegado de Polícia é morto pelo bandido como vingança por ter prendido a quadrilha
que ele chefiava.
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Ex.: filho de Delegado de Polícia Federal é morto por organização criminosa como
retaliação por ter conduzido operação policial que apreendeu enorme quantidade de droga.
De outro lado, não haverá a qualificadora do inciso VII do § 2º do art. 121 do CP se o crime
foi praticado contra um agente de segurança pública (ou contra seus familiares), mas este
homicídio não tiver qualquer relação com sua função.
Ex.: policial civil, em seu período de folga, está em uma boate e paquera determinada
moça que ele não viu estar acompanhada. O namorado da garota, com ciúmes, saca uma arma e
dispara tiro contra o policial. Não haverá a qualificadora do inciso VII, mas o crime, a depender do
conjunto probatório, poderá ser qualificado com base no motivo fútil (inciso II).
OUTRAS OBSERVAÇÕES
a) Tentado ou consumado
b) Elemento subjetivo
Ex.: João, membro de uma organização criminosa, está “jurado de morte” pela organização
criminosa rival e, por isso, anda sempre armado e atento. João não sabia que estava sendo
investigado pela Polícia Federal, inclusive sendo acompanhado por dois agentes da PF à paisana.
Determinado dia, ao perceber que estava sendo seguido, João, pensando se tratar dos membros
da organização rival, mata os dois policiais. Não incidirá a qualificadora do inciso VII do § 2º do
art. 121 do CP porque ele não tinha dolo de matar especificamente os policiais no exercício de
suas funções. A depender do conjunto probatório, João poderá, em tese, responder por homicídio
qualificado com base no motivo torpe (inciso I), desde que não fique caracterizada a legítima
defesa putativa.
c) Natureza da qualificadora
Ademais, não se trata de qualificadora objetiva porque nada tem a ver com o meio ou
modo de execução.
Por ser qualificadora subjetiva, em caso de concurso de pessoas, essa qualificadora não
se comunica aos demais coautores ou partícipes, salvo se eles também tiverem a mesma
motivação. Ex.: João, por vingança, deseja matar o Delegado que lhe investigou e, para tanto,
contrata o pistoleiro profissional Pedro, que não se importa com os motivos do mandante, já que
seu intuito é apenas lucrar com a execução; João responderá por homicídio qualificado do art.
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121, § 2º, VII e Pedro por homicídio qualificado mediante paga (art. 121, § 2º, I); a qualificadora do
inciso VII não se estende ao executor, por força do art. 30 do CP:
Quadro-resumo:
Requisito 1: Requisito 2:
Condição da vítima Relação com a função
1) autoridade, agente ou integrante da (o)(s): ...desde que o homicídio
• Forças Armadas; tenha sido praticado no
• Polícia Federal; exercício das funções ao
O homicídio • Polícia Rodoviária Federal; lado listadas ou em
será • Polícia Ferroviária Federal; decorrência dela.
QUALIFICADO • Polícias Civis;
se tiver sido • Polícias Militares;
cometido • Corpos de Bombeiros Militares;
contra... • Guardas Municipais*;
• Agentes de segurança viária*;
• Sistema Prisional
• Força Nacional de Segurança Pública.
2) cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até 3º grau de algumas das
pessoas acima listadas.
Qualquer das causas qualificadoras pode servir para qualificar o homicídio, mas apenas
uma delas. As demais causas qualificadoras devem ser valoradas no cálculo da pena, no entanto,
a doutrina diverge quanto ao momento em que tais circunstâncias devem ser valoradas.
1ª C: Devem ser utilizadas como circunstâncias agravantes (2ª fase), nos termos do art. 61
do CP;
2ª C: Devem ser utilizadas como circunstâncias judiciais desfavoráveis (1ª Fase), nos
termos do art. 59 do CP.
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1.13. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO
O homicídio pode ser qualificado e privilegiado, mas somente quando a qualificadora for
referente a circunstâncias objetivas (inciso III e IV).
Ex.: Não pode um homicídio ser qualificado por motivo torpe e privilegiado pela violenta
emoção. Ocorre uma contradição.
STF Sumula 162 "É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os
quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.
1ª C (PREVALECE, inclusive STF e STJ) NÃO é hediondo. Esta corrente faz uma
analogia “in bonam partem” com o art. 67 do CP, segundo o qual na concomitância de
circunstâncias atenuantes e agravantes prevalecem as de caráter subjetivo, pois dizem respeito
aos motivos determinantes do crime. Assim, como na figura híbrida do homicídio qualificado-
privilegiado as privilegiadoras são subjetivas em face das qualificadoras necessariamente
objetivas, afasta-se a hediondez. Ademais, há clara incompatibilidade entre a hediondez e o crime
cometido por motivos ‘nobres’.
§ 3º Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de um (admite suspensão condicional do processo) a
três anos.
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Ocorre o homicídio culposo quando o agente, com manifesta negligência, imprudência ou
imperícia, deixa de empregar a atenção ou diligência de que era capaz, provocando o resultado
morte, previsto (culpa consciente) ou previsível (culpa inconsciente), jamais querido ou aceito.
Imprudência: Afoiteza.
OBS: O CTB é aplicado sempre que o agente estiver na direção do veículo (dando direção ao
veículo), mesmo que o motor esteja desligado.
Apesar de crimes com mesmo desvalor de resultado (morte culposa), percebe-se que as
penas são distintas. Por conta disso, há quem defenda (doutrina minoritária) a
inconstitucionalidade do art. 302 do CTB, por violação à proporcionalidade.
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É constitucional (proporcionalidade/razoabilidade, etc.)? Temos o mesmo desvalor do
resultado. O desvalor da conduta é diferente, justificando pena mais severa para negligência no
trânsito, geradora de maior perigo. É assim que a grande maioria defende a constitucionalidade do
art. 302 do CTB.
2ªC: Não se confunde com imperícia, pois nesta FALTA aptidão técnica (o sujeito não
conhece a regra técnica). Aqui, o sujeito tem aptidão técnica (conhece a regra), mas não a
observa. Na realidade, o que ocorre aqui é uma negligência profissional. É aqui que poderia ser
incluído o erro médico.
2ª C: Não ocorrência do bis in idem, pois inobservância de regra técnica não é a essência
do crime culposo (STJ HC 63.929, julgado em 13/03/2007, STF RHC 17.530/RS Prevalecia).
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Nessa situação, não há que se falar em bis in idem. Isso porque o legislador, ao estabelecer
a circunstância especial de aumento de pena prevista no referido dispositivo legal, pretendeu
reconhecer maior reprovabilidade à conduta do profissional que, embora tenha o necessário
conhecimento para o exercício de sua ocupação, não o utilize adequadamente, produzindo o
evento criminoso de forma culposa, sem a devida observância das regras técnicas de sua
profissão. De fato, caso se entendesse caracterizado o bis in idem na situação, ter-se-ia que
concluir que essa majorante somente poderia ser aplicada se o agente, ao cometer a infração,
incidisse em pelo menos duas ações ou omissões imprudentes ou negligentes, uma para
configurar a culpa e a outra para a majorante, o que não seria condizente com a pretensão legal.
2) Omissão de socorro
OBS2: Não incide o aumento quando a vítima é imediatamente socorrida por terceiros.
STF: Se o autor do crime, apesar de reunir condições de socorrer a vítima (ainda com vida)
não o faz, por concluir pela inutilidade da ajuda, ainda assim sofrerá o aumento de pena.
Por que no CTB haverá um NOVO CRIME (art. 304) quando a pessoa foge para evitar o
flagrante, por exemplo, se omitindo de prestar socorro? A doutrina critica isso, pois em
comparação com outros delitos mais graves e inclusive dolosos, não há esse tipo de tratamento,
pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.
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arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima,
NÃO PROCURA DIMINUIR AS CONSEQUÊNCIAS DO SEU ATO, ou foge
para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é
aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor
de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
Essa causa agrava a pena do agente que demonstra insensibilidade de espírito e moral,
ausência de escrúpulo, além de prejudicar as investigações.
No entanto, não há que se falar em agravante quando o agente foge do local como forma
de autodefesa, como no caso de correr o risco de ser linchado por populares (nesse caso, há
espécie de estado de necessidade).
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Rogério Sanches e doutrina moderna: Essa majorante viola o princípio do “nemu tenetur se
detegere”. A doutrina moderna diz que essa causa de aumento obriga a produzir prova contra si
mesmo e sucumbir ao seu instinto natural de liberdade.
Rogério Greco: O sujeito que presta socorro à vítima não pode ser preso em flagrante,
numa aplicação analógica do art. 301 do CTB, que impede essa forma de prisão cautelar àquele
que presta socorro à vítima de trânsito.
ATENÇÃO: Idade maior de 60. No dia que faz 60 anos não se aplica a majorante.
1ªC: o número de agentes deve coincidir com o número da associação criminosa, qual
seja: três ou mais pessoas.
2ªC: defende que deve ser o mesmo número que caracteriza a organização criminosa, ou
seja, no mínimo quatro pessoas.
A Lei n. 13.104/2015 previu também três causas de aumento de pena exclusivas para o
feminicídio. Veja:
A pena imposta ao feminicídio será aumentada se, no momento do crime, a vítima (mulher)
estava grávida ou havia apenas 3 meses que ela tinha tido filho (a).
A razão de ser dessa causa de aumento está no fato de que, durante a gravidez ou logo
após o parto, a mulher encontra-se em um estado físico e psicológico de maior fragilidade e
sensibilidade, revelando-se, assim, mais reprovável a conduta.
A pena imposta ao feminicídio será aumentada se, no momento do crime, a mulher (vítima)
tinha menos de 14 anos, era idosa ou deficiente.
A vítima, nesses três casos, apresenta uma fragilidade (debilidade) maior, de forma que a
conduta do agente se revela com alto grau de covardia.
Como o tipo utiliza a expressão “com deficiência”, devemos entendê-la em sentido amplo,
de forma que incidirá a causa de aumento em qualquer das modalidades de deficiência (física,
auditiva, visual, mental ou múltipla).
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Aqui a razão do aumento está no intenso sofrimento que o autor provocou aos
descendentes ou ascendentes da vítima que presenciaram o crime, fato que irá gerar graves
transtornos psicológicos.
Importante esclarecer algo muito relevante: semanticamente, quando se fala que foi
praticado “na presença de alguém”, isso não significa, necessariamente, que a pessoa que
presenciou estava fisicamente no local. Assim, o tipo não exige a presença física do ascendente
ou descendente. Poderá haver esta causa de aumento mesmo que o ascendente ou descendente
não esteja fisicamente no mesmo ambiente onde ocorre o homicídio. É o caso, por exemplo, em
que o filho da vítima presencia, por meio de webcam, o agente matar sua mãe; ele terá
presenciado o crime, mesmo sem estar fisicamente no local do homicídio.
Ascendente: é o pai, mãe, avô, avó, bisavô, bisavó e assim por diante.
Dolo: para que incidam tais causas de aumento, o agente deve ter ciência das situações
expostas nos incisos, ou seja, ele precisa saber que a vítima estava grávida, que ela era menor
que 14 anos, que tinha deficiência etc.
Algumas dessas causas de aumento especiais são também previstas como agravantes
genéricas no art. 61, II, do CP. No caso de feminicídio, o magistrado deverá aplicar apenas as
causas de aumento, não podendo fazer incidir as agravantes que tenham o mesmo fundamento
sob pena de incorrer em bis in idem.
Ex.: se o feminicídio é praticado contra mulher idosa, o agente responderá pelo art. 121, §
2º, VI com a causa de aumento do inciso II do § 7º; não haverá, contudo, a incidência da
agravante do at. 61, II, “h”.
Perdão judicial é um instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um fato típico e
ilícito, por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar a pena nas hipóteses
taxativamente previstas em lei, levando em consideração determinadas circunstâncias que
concorrem para o evento. O Estado perde o interesse de punir.
“Forma tão grave”: sequelas de ordem físicas ou morais. Exemplo: ficar tetraplégico e/ou
perder um filho.
53
OBS: Não é necessária qualquer relação entre agente e vítima. Exemplo: Homicídio
culposo onde o agente fica tetraplégico. É errado aquele falso dogma de que a vítima fatal deve
ser o filho da vítima ou coisa que o valha.
- Interrompe prescrição;
- Não serve como título executivo, ou seja, vai precisar de um processo de conhecimento.
- Cabe na fase de inquérito policial, pois o juiz pode reconhecer a extinção da punibilidade
a qualquer tempo.
54
Entretanto, como se trata de sentença que reconhece culpa, sempre pressupõe o devido
processo legal. Entendendo ser sentença declaratória extintiva da punibilidade, ainda que haja
perdão, o sujeito tem o direito de se defender em juízo.
Rogério não concorda com a Súmula, com base no art. 120 do CP. Ver acima.
O art. 300 do CTB previa o perdão judicial, porém foi vetado pelo Presidente. Apesar disso,
é possível o perdão judicial, com fundamento nas razões do veto. Ao vetar, o presidente disse que
o artigo era desnecessário, pois já havia previsão no art. 121 do CP, e este era mais benéfico que
aquele, por ser mais abrangente.
OBS1: A sentença que concede o perdão judicial é conhecida como uma sentença
autofágica. O juiz condena e automaticamente extingue a punibilidade.
2. PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO
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Genérico: Pessoa.
Teoria da acessoriedade limitada: Conforme a referida teoria (adotada pelo CP), para que
o partícipe seja punido, o fato principal deve ser típico e ilícito.
Indaga-se: Suicídio é fato típico e ilícito? Não. Por razões ligadas à impossibilidade de
punir o agente (entre elas o princípio da alteridade ou transcendência) e à política criminal, o
suicídio, apesar de constituir uma injusta agressão, não constitui crime.
Porque os núcleos da participação são elementares do tipo. O art. 122 não está punindo
uma atividade acessória, mas sim uma atividade principal.
PROVA: ‘A’ induz ‘B’ a auxiliar ‘C’ a se suicidar. ‘A’ é partícipe do art. 122. ‘B’ é o autor do
art. 122.
Qualquer pessoa capaz de ser induzido, instigado ou auxiliado, ou seja, qualquer pessoa
capaz de resistir à conduta do sujeito ativo. Se o agente induz um incapaz, se diz que a
incapacidade passará a ser um instrumento de que se vale o agente para realizar um homicídio,
logo, responde pelo art. 121 na forma de autor mediato.
OBS MP: para que haja este delito é preciso que a vítima tenha um RESQUÍCIO de
capacidade, pois se o agente ativo reduz a vítima a uma incapacidade completa, ele pratica
homicídio.
O auxílio deve ser sempre acessório, não podendo intervir diretamente nos atos
executórios, sob pena de transformar-se em homicídio.
OBS: O suicida arrependido que pede auxílio para aquele que o assessorou, se não
obtiver socorro, será vítima de homicídio, pois no momento em que auxilia o suicida, o agente do
crime se transforma em garante, motivo pelo qual sua omissão será penalmente relevante (CP,
art. 13, §2º, ‘c’).
OBS2: O suicídio é um fato atípico, porém configura uma agressão injusta. Tanto é assim que a
coação exercida sobre o suicida, com o fim de impedi-lo de se auto exterminar, configura hipótese
de legítima defesa de terceiro, nos termos do art. 146, §3º, II do CP.
Que crime comete quem deixa, negligentemente, veneno de rato perto de pessoa
suicida? Duas correntes:
1ª C: Homicídio culposo.
57
Três correntes explicam quando o crime se consuma:
Hungria, Aníbal Bruno (clássicos) Mirabete, Damásio, Nucci Bitencourt
(modernos) PREVALECE
Induzir, instigar e auxiliar Induzir, instigar e auxiliar configuram Induzir, instigar e auxiliar configuram
configuram a consumação do crime execução do crime. execução.
(crime formal).
A morte ou lesão configuram Resultado morte é consumação.
A punibilidade fica condicionada ao consumação (crime material).
resultado morte ou lesão grave Resultado Lesão grave configura
(condições objetivas de tentativa. É uma tentativa punida de
punibilidade). forma sui generis, que não precisa da
norma de extensão do art. 14, II.
2.10. MAJORANTES
Art. 122
Parágrafo único - A pena é duplicada:
Aumento de pena
I - se o crime é praticado por motivo egoístico;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade
de resistência.
Causa de aumento de pena, a ser considerada pelo juiz na 3ª fase do cálculo da pena.
I - Motivo Egoístico
Para satisfazer interesses pessoais do agente. Exemplo: Induzir o irmão ao suicídio para
ficar com a totalidade da herança.
II - Vítima menor
58
Para ser considerada menor a vítima não pode ter atingido 18 anos. Discute-se qual a
idade mínima limite para que ainda seja considerado menor e não passe a ser considerado
incapaz. Nesse sentido, duas correntes:
1ª C: Nucci, Luiz Régis Prado. Uma primeira corrente faz analogia com o art. 217-A do CP,
considerando que o limite de idade do menor é 14 anos, ou seja, em tendo idade inferior a essa,
será considerado incapaz, e, portanto, aquele que induz será autor mediato de homicídio.
Fundamento: Se o menor de 14 anos não tem, presumidamente, discernimento para consentir
validamente para a conjunção carnal, também não terá discernimento para resistir ao induzimento
ao suicídio (será homicídio).
2ª C: Mirabete, Nelson Hungria. Depende do caso concreto. Será menor enquanto tiver
capacidade de discernimento. Menor é todo aquele com idade inferior a 18 anos, que não tenha
suprimida, por completo, a sua capacidade de resistência, devendo o juiz analisar o caso
concreto.
Casuística
Vítima de 19 anos?
Presume-se a capacidade de discernimento (responde pelo art. 122, caput). Se não tiver
capacidade, por qualquer causa, responde o agente por homicídio.
Vítima de 17 anos?
Presume-se a capacidade de discernimento, mas por ter menos de 18, o agente responde
com a pena majorada.
Vítima de 13 anos?
2ª C: Depende do caso concreto. Se tiver capacidade, responde pelo art. 122 com pena
majorada. Se não tiver capacidade, responde pelo art. 121.
Duas armas. Apenas uma municiada. Cada participante pega uma arma e atira contra a
própria cabeça.
O vencedor (sobrevivente) vai responder pelo art. 122 do CP, pois participou do suicídio do
adversário.
59
2.12. “ROLETA RUSSA”
Apenas uma arma. O tambor com apenas uma bala. O vencedor (sobrevivente) responde
pelo art. 122.
Duas pessoas pactuam as próprias mortes (namorado e namorada se trancam num carro e
ele liga uma mangueira com gás).
ELE: Responde por homicídio tentado. Executou o crime que só não se consumou por
circunstâncias alheias a sua vontade.
ELA: Depende. Se o namorado sofreu lesão grave, responde pelo art. 122. Se o namorado
sofreu lesão leve ou sequer lesão sofre, trata-se de fato atípico (seguindo a corrente de que não
existe tentativa de participação em suicídio).
3. INFANTICÍDIO
Nada mais é que um homicídio privilegiado, praticado pela mãe contra o próprio filho,
nascente ou neonato, durante ou logo após o parto, sob influência do estado puerperal (critério
fisiopsíquico).
Estado puerperal: É o estado que envolve a parturiente durante e logo após e expulsão
da criança do ventre materno. Provoca profundas alterações físicas e psíquicas, que chegam a
transtornar a mãe, deixando-a sem plenas condições de entender o que está fazendo.
Como veremos a seguir, para que se trate de infanticídio e não de homicídio, não basta
que a agente esteja no período de puerpério (se bastasse, estaríamos diante de um critério
60
meramente biológico), tampouco é suficiente que esteja em estado puerperal. É imprescindível
que sua conduta tenha sido influenciada por esse estado. Diz-se, por isso, que o Brasil adotou o
critério fisiopsíquico ou biopsíquico na definição do delito de infanticídio.
Nucci chega a dizer que é uma hipótese de semi-imputabilidade tratada de forma especial.
Prevalece que, dependendo do grau de desequilíbrio fisiopsíquico ela pode ser tratada
como semi-imputável (CP, art. 26, parágrafo único) ou até mesmo inimputável (CP, art. 26, caput).
Ou seja, existindo esses três elementos, o crime deixa de ser homicídio e passa a ser
infanticídio. Ausente qualquer deles, o sujeito ativo responde pelo art. 121 do CP.
É crime doloso contra a vida, logo é julgado pelo Tribunal do Júri. Não é crime hediondo,
tampouco equiparado, pois não consta do rol taxativo da Lei 8.072/90.
Concurso de pessoas
ELA: Infanticídio.
61
b) Parturiente, auxiliada pelo médico, executa o verbo matar.
ELA: Infanticídio.
Tecnicamente, ambos deveriam responder por homicídio, visto que a parturiente instiga o
médico a realizar a conduta prevista no art. 121, caput do CP.
2ª C: Ela responde pelo art. 123; ele responde pelo art. 121, numa exceção pluralista à
teoria monista (Flávio Monteiro de Barros). Essa corrente leva em conta a justiça.
Sujeito passivo também é próprio. Por isso, fala-se que o infanticídio é um crime
bipróprio.
OBS: Mesmo nascente ou neonato inviável é sujeito passivo (e objeto material) do delito de
infanticídio.
O que ocorre se a mãe, sob influência do estado puerperal, mata por engano outra criança
recém-nascida no lugar de seu filho?
Art. 20, §3º do CP. Responde levando em conta as características da vítima virtual. É o
chamado infanticídio putativo.
3.6. CONDUTA
A forma omissiva será a imprópria, quando a mãe, na condição de garante e sob influência
do estado puerperal, deixa de realizar ações necessárias à sobrevivência do filho.
62
Prevê o art. 123 que a conduta deve ser realizada durante ou logo após o parto. Ou seja,
antes desse interregno, tratar-se-á de aborto; após, tratar-se-á de homicídio.
A jurisprudência diz que haverá “logo após” enquanto perdurar o estado puerperal.
OBS: é preciso, também, que haja uma relação de causa e efeito entre o estado puerperal
e o crime, pois nem sempre ele produz perturbações psíquicas na parturiente.
Que crime pratica a mãe (sob estado puerperal) que culposamente mata o filho?
Duas correntes:
Admite-se a tentativa.
3.9.1. Infanticídio (art. 123) X Abandono de recém-nascido com resultado morte (art. 134,
§2º)
4. ABORTO
4.1. CONCEITO
Essa discussão é válida porque há meios que impedem a fecundação. Exemplo: DIU,
pílula do dia seguinte.
Para o Direito Penal, a vida intrauterina só tem relevância a partir da nidação. Se fosse a
partir da fecundação, a pílula do dia seguinte seria considerada instrumento abortivo.
Art. 20 da LCP.
Até que momento a vida intrauterina é protegida pelo tipo penal do aborto?
Até o início do parto, que é momento a partir do qual a vida passa a ser extrauterina.
64
4.3.2. Consentimento para o aborto (art. 124, 2ª parte)
Veja que há dois agentes concorrendo para o mesmo fato, cada um respondendo por um
tipo diferente: exceção pluralista à teoria monista.
Exemplo de dolo eventual: Gestante suicida que não consegue eliminar a própria vida, mas
consuma o abortamento. Rogério Greco defende que se nem mesmo o aborto é consumado, deve
a agente responder pela tentativa deste.
Nas demais espécies de aborto criminoso temos crimes comuns, podendo qualquer
pessoa ser sujeito ativo.
2ª C: Não sendo o feto titular de direitos, salvo aqueles expressamente previstos na lei
civil, o sujeito passivo é apenas o Estado. No caso de aborto praticado contra a gestante sem seu
consentimento, também ela figurará como sujeito passivo do delito.
Para a primeira corrente, em caso de aborto de gêmeos, seriam dois crimes em concurso
formal. Para a segunda corrente seria um único crime.
65
Adotando a primeira corrente: Se o médico não sabe que a mulher é grávida de gêmeos,
trata-se de erro de tipo. Logo responderá somente por um crime.
OBS: O CP NÃO EXIGE que o feto seja viável para que reste configurado o crime de aborto.
Que crime ocorre se a gestante toma remédio abortivo, expele o feto – ainda vivo – e
vem a matá-lo com uma facada? Como a morte decorreu da facada desferida contra uma vida
EXTRA-UTERINA, não se trata de aborto, mas sim de homicídio ou infanticídio (dependendo se
com influência ou não do estado puerperal).
Os crimes de aborto são comissivos, entretanto, nos casos do art. 13, §2º (omissão
penalmente relevante dos garantidores), pode ocorrer na forma omissiva (Rogério Greco).
Exemplo: Gestante sofre grave sangramento e não toma nenhuma atitude, de forma que o
feto vem a morrer. Como ela era garante, deverá responder pelo aborto.
Não é crime comum, pois exige condição especial do sujeito ativo. No entanto, trata-se de
crime próprio ou de mão própria?
1ª C: Trata-se de crime próprio, admitindo coautoria (porém o executor responde pelo art.
126 do CP - exceção pluralista à teoria monista). Luiz Régis Prado.
66
2ª C: Trata-se de crime de mão própria, não admitindo coautoria (a gestante responde
pelo art. 124 e o terceiro provocador pelo art. 126, cada um na condição de autor). Bitencourt.
Condutas
Auto-aborto
OBS: Nesse caso do consentimento, o terceiro provocador responde pelo art. 126 do CP
(aborto consensual), numa exceção pluralista à teoria monista.
Como já vimos, prevalece que o crime do art. 124 é de mão própria, logo não se admite
coautoria.
Admite-se, no entanto, participação em sentido estrito, bastando para tanto que alguém
induza, instigue ou auxilie a gestante a praticar o crime.
Não. Nesse caso o coator responde pelo crime específico do parágrafo único do art. 126
(aborto provocado por terceiro sem consentimento).
Gestante que realiza as condutas do tipo sem estar grávida Crime impossível (crime
oco).
a) Previsão legal
b) Formas de dissenso
67
b) Presumido, quando a lei desconsidera o consentimento da gestante, seja em face da
sua condição pessoal, seja em razão do meio empregado para obtê-lo, nos termos do
art. 126, parágrafo único do CP.
OBS: Na hipótese do dissenso presumido, o provocador deve saber das circunstâncias da vítima
(exemplo: deve saber que a vítima era menor de 14 anos). Se não souber, responde pelo art. 126,
para não se incorrer em responsabilidade penal objetiva.
c) Tipo subjetivo
Quem desfere violento pontapé no ventre de mulher sabidamente grávida pratica crime de
aborto do art. 125 do CP, a título de dolo eventual.
Se não ficar configurado o dolo (direito ou eventual), responderá o agente pela lesão
corporal qualificada pelo aborto (crime preterdoloso).
a) Conduta
Art. 126
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é
maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o
consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência
Assim, o consentimento dado por menor de 14 anos é inválido, respondendo o autor pela
pena de aborto provocado sem consentimento.
68
O consentimento dado por semi-imputável (em razão de anomalia psíquica) é válido. Na
hora da sentença, poderá ser substituída por medida de segurança. O abortador responde por
aborto consensual.
Se o consentimento for dado sob fraude com capacidade plena de iludir: é inválido, ou
seja, para ela o fato é atípico.
Se o consentimento for dado sob fraude sem capacidade plena de iludir: é válido.
4.11. CASUÍSTICA
d) Namorado paga o terceiro provocador para realizar aborto consentido pela namorada.
TIPO Art. 125 - Provocar aborto, sem o Art. 126 - Provocar aborto com o
consentimento da gestante: consentimento da gestante:
PENA Pena - reclusão, de três a dez Pena - reclusão, de um a quatro
anos. anos.
Inafiançável. Infração de médio potencial ofensivo
– admite suspensão condicional do
processo.
SUJEITOS SA: Crime comum. SA: Crime comum.
SP: Gestante e Feto SP: Feto
69
provocador não para? Ele vai
responder pelo 125.
TIPO SUBJETVO Dolo direto/eventual. Dolo direto/eventual.
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas
de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados
para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são
duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
b) Gestante morre
Por que as causas só se aplicam ao art. 125 (terceiro sem consentimento) e 126 (terceiro
com consentimento)? Porque o direito penal não pune autolesão (princípio da alteridade).
70
Os resultados lesão grave e morte são culposos, ou seja, estamos diante de crimes
preterdolosos (ou preterintencionais). O dolo é dirigido ao aborto e não à lesão corporal e morte. É
o único crime contra a vida preterdoloso.
Se o agente desejava a produção do resultado morte (ou lesão grave), além do resultado
aborto, deverá responder por ambos os crimes em concurso formal impróprio (desígnios
autônomos).
Que crime pratica o médico que, durante as manobras abortivas, causa lesão grave
na gestante sem conseguir realizar o abortamento?
1ª C: Responde por aborto majorado consumado, pois se trata de figura preterdolosa não
admitindo tentativa. Exatamente o mesmo raciocínio que o STF esposou na súmula 610 em
relação ao latrocínio. Fernando Capez.
Inciso I - Aborto necessário: A doutrina quase unânime entende ser uma causa especial de
estado de necessidade. Paulo José da Cosa Jr. chega a considerar um dispositivo desnecessário,
em virtude da regra geral prevista no art. 24 do CP (estado de necessidade). LFG concorda em
ser uma descriminante.
71
1ª C: Causa de exclusão de ilicitude, por estado de necessidade, onde se preserva a honra
da mulher em detrimento da vida fetal.
5ªC: LFG diz ser excludente de tipicidade (ele adota a teoria da tipicidade conglobante).
Não se aplica o art. 128, mas também não responde pelo crime, porquanto agiu em estado
de necessidade de terceiro.
72
b) Gravidez resultante de estupro (art. 213, contemplando atos libidinosos diversos da
conjunção carnal)
E se for praticado por enfermeiro? Não lhe é aplicado o art. 128. O enfermeiro pratica crime
de aborto.
Anencéfalo: Embrião, feto ou recém-nascido que, por malformação congênita, não possui
uma parte do sistema nervoso central, ou melhor, faltam-lhe os hemisférios cerebrais e tem uma
parcela do tronco encefálico.
OBS: Cezar Roberto Bitencourt diz que é dirimente exclusiva da gestante (do médico não).
- Feto anencefálico não tem vida intrauterina (não morre juridicamente). A doutrina liga o
começo da vida ao funcionamento da atividade encefálica, seguindo o parâmetro fixado pela Lei
de Transplantes, que fixa o momento da morte como aquele onde a atividade cerebral é cessada.
73
A interrupção da gravidez de feto anencefálico não pode, portanto, ser classificada como
“aborto eugênico”, “eugenésico” ou mesmo “antecipação eugênica da gestação”. Segundo o Min.
Relator, a interrupção da gestação de feto anencéfalo não poderia ser considerado aborto
eugênico, compreendido no sentido negativo em referência a práticas nazistas. Descreveu que
anencéfalo não teria vida em potencial, de sorte que não se poderia cogitar de aborto eugênico, o
qual pressuporia a vida extrauterina de seres que discrepassem de padrões imoralmente eleitos.
Discorreu que não se trataria de feto ou criança com deficiência grave que permitisse sobrevida
fora do útero, mas tão somente de anencefalia. Exprimiu, pois, que a anencefalia mostrar-se-ia
incompatível com a vida extrauterina, ao passo que a deficiência, não.
Não há conflito entre o direito à vida dos anencéfalos e o direito da mulher à dignidade.
Isso porque, segundo o Min. Relator, direito à vida de anencéfalo seria um termo antitético
considerando que o anencéfalo, por ser absolutamente inviável, não seria titular do direito à vida.
Assim, o alegado conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente. Assentou que o feto
anencéfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de células e tecidos vivos, seria
juridicamente morto, de maneira que não deteria proteção jurídica, principalmente a jurídico-penal.
Corroborou esse entendimento ao inferir o conceito jurídico de morte cerebral da Lei 9.434/97, de
modo que seria impróprio falar em direito à vida intra ou extrauterina do anencéfalo, natimorto
cerebral. Destarte, a interrupção de gestação de feto anencefálico não configuraria crime contra a
vida, porquanto se revelaria conduta atípica.
DA LESÃO CORPORAL
1. LESÃO CORPORAL
75
§ 12. Se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts.
142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da
Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em
decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição, a pena é
aumentada de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica
e moral.
E se for policial militar? Responde por abuso de autoridade em concurso com lesão
corporal. Quem julga esse sujeito?
O abuso é crime comum. A lesão é crime militar (impróprio). Ocorrerá a cisão do processo.
Abuso na Justiça Comum e a lesão corporal na JM.
STJ Súmula: 172 compete a justiça comum processar e julgar militar por
crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.
Motivo? O simples fato de o abuso de autoridade não ter previsão na lei militar.
O que se entende por outrem? Qualquer ser humano vivo. Em regra, o sujeito passivo é
comum.
76
c) Art. 129, §9º (violência doméstica e familiar): Sujeito passivo Familiares ou pessoas
com quem o agente mantenha ou tenha mantido relação doméstica, de coabitação ou
de hospitalidade.
d) Art. 129, §12 (agente de segurança): Sujeito passivo autoridade ou agente descrito
nos arts. 142 e 144 da CF, no exercício das funções, bem como seus familiares.
Discute-se a partir de que momento o ser humano poderia ser sujeito passivo da lesão
corporal, ou seja, se desde sua vida intrauterina ou se somente a partir do parto.
1ªC: Luiz Régis Prado e Mirabete: Somente a partir do parto a pessoa pode ser vítima de
lesões corporais.
Sim, pelo crime de lesão corporal. A queda é uma concausa relativamente independente,
superveniente, que não, por si só, produziu o resultado. Conclusão: O agressor responde pela
fratura do braço (CP, art. 13, §1º, a “contrario sensu”).
SOCO
(CAUSA)
Trata-se de delito de execução livre, podendo ser praticado por ação ou omissão
(imprópria), por meio de violência física (ex.: soco) ou moral (ex.: susto).
77
1ªC: Pode configurar lesão corporal, mas é indispensável que a ação provoque uma
alteração desfavorável no aspecto exterior do indivíduo.
3ªC: pode configurar qualquer um dos dois crimes, dependendo do dolo do agente.
O legislador concordou com a doutrina moderna, haja vista o art. 88 da Lei 9.099/95, que
prevê a necessidade de representação na ação penal do crime de lesão corporal leve.
Nesse sentido, vale mencionar o art. 13 do Código Civil, presente no capítulo referente aos
direitos da personalidade, que assim dispõe:
E como se justifica a ablação do órgão do transexual (uma vez que a lesão é grave)?
Prevalece que se trata de exercício regular de direito, desde que sejam obedecidos os
ditames legais. Essa conclusão se baseia na Resolução 1652/2002 do Conselho Federal de
Medicina, na qual ficou definido que o transexualíssimo, por se tratar de uma patologia psíquica,
autoriza a intervenção cirúrgica como uma necessidade terapêutica.
b) Para Assis Toledo, não é crime pela ausência de dolo de ofender a saúde.
f) Zaffaroni diz que o fato é atípico, pois não é antinormativo (atos não determinados ou
não incentivados - tipicidade conglobante).
78
1.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, cuja ação penal pública depende
de representação (Lei 9.099/95, art. 88). Cabe suspensão condicional do processo e transação.
Quando uma lesão é leve? Quando não for grave, gravíssima ou seguida de morte. É um
conceito residual.
As formas de lesão corporal grave não são infrações de menor potencial ofensivo, porém
admitem suspensão condicional do processo.
Art. 129,
§ 1º Se resulta:
79
Essa consequência qualificadora pode se originar tanto do dolo quanto da culpa do agente
(produzindo um crime preterdoloso).
Prostituta pode ser vítima dessa forma qualificada? Sim. É atividade de trabalho e lícita,
embora imoral.
Recém-nascido pode ser vítima dessa forma? Sim, basta que fique privado da atividade de
mamar, por exemplo.
Mulher com olho roxo que deixa de trabalhar é vítima dessa forma qualificada? Não! É a
lesão que tem que incapacitar a vítima e não seu sentimento de vergonha, ou seja, a simples
relutância em não trabalhar por VERGONHA não qualifica a lesão.
Por se tratar de crime não transeunte (que deixa vestígios), o exame pericial é
indispensável, sob pena de nulidade do processo, salvo quando impossível realizá-lo, nos termos
do art. 564, III, ‘a’ do CPP.
CPP Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem
desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
Esse prazo é penal ou processual penal? O erro pode ocasionar nulidade do laudo.
80
O PRAZO é PENAL, até porque presente no próprio tipo. Logo, se inclui na contagem o dia
da ocorrência do crime.
II - Perigo de vida;
Perigo de vida não se presume! Comprova-se por meio de perícia. Ou seja, a região da
lesão (exemplo: cabeça) não autoriza presumir perigo de vida.
Depende de perícia, que vai atestar se a perda do dente gera debilidade da função
digestiva.
Perda de um dedo?
IV - Aceleração de parto:
O sentido da lei é o de antecipação do parto, uma vez que só se pode acelerar aquilo que
já teve início.
É um resultado necessariamente culposo, no qual o feto é expulso com vida. Aqui o agente
jamais quis ou assumiu o risco da expulsão do feto; se assim não fosse, responderia pelo crime
de aborto tentado ou consumado.
É imprescindível que o agressor soubesse ou pudesse saber que a vítima era mulher
grávida, evitando-se assim responsabilidade penal objetiva.
Não admite suspensão condicional do processo, mas admite ‘sursis’ (se a pena ficar no
mínimo).
Para o CP, a lesão grave abrange tanto o §1º quanto o §2º do art. 129.
PREVALECE que para incidir essa qualificadora, o sujeito deve ficar incapacitado para
todo o tipo de trabalho, e não apenas para aquele realizado antes do fato (Hungria e Damásio)
(absurdo!).
A minoria entende que basta ficar incapacitada para o trabalho anterior, do contrário o
dispositivo seria quase que inaplicável. Até um tetraplégico pode desenvolver inúmeros trabalhos.
É um resultado qualificador que pode ser produzido tanto dolosa quanto culposamente.
II - Enfermidade incurável;
Trata-se de um processo patológico em curso que afeta a saúde em geral, para o qual não
existe cura na medicina.
Para o STJ, não. Trata-se de tentativa de homicídio, pois é uma doença de caráter letal.
Jurisprudência dá o exemplo da lesão que deixa a vítima manca. Rogério não concorda,
pois não seria por processo patológico.
82
No §1º (lesão grave) a lei fala em mera debilidade. Aqui se trata de inutilização ou perda.
Não. Tratando-se de órgãos duplos, para a lesão ser gravíssima deve atingir os dois. Do
contrário, gera ‘mera’ debilidade de função, produzindo uma lesão de natureza grave.
IV - Deformidade permanente;
Dano estético, aparente, considerável, irreparável pela própria força da natureza e capaz
de provocar impressão vexatória para a vítima (Desconforto para quem olha; humilhação para a
vítima).
OBS: A idade, o sexo e a condição social podem ser determinantes para a conclusão
dessa qualificadora.
Exemplo de Hungria: Uma cicatriz no rosto de modelo pode ser considerada uma
deformidade permanente, ao passo que a mesma cicatriz no rosto de septuagenário torna-se
quase insignificante.
83
CUIDADO! A grande maioria dos livros defende posição contrária ao que foi decidido pelo
STJ. Assim, muita atenção para o tipo de pergunta que será feita na hora da prova para não se
lembrar do que leu no livro e errar a questão, especialmente em concursos CESPE.
V - Aborto:
Ressalte-se que a gravidez deve ser de conhecimento do agente (ou pelo menos de
possível conhecimento), sob pena de incorrer-se em responsabilidade penal objetiva.
A qualificadora mais grave é usada como tal (ponto de partida do cálculo da pena),
enquanto a menos grave é valorada na fixação da pena-base.
Não há que se falar em dolo de matar. A morte, aqui, é sempre culposa. Trata-se de um
crime preterdoloso por excelência.
Ressalte-se: Por se tratar de conduta culposa, a morte deve ter sido ao menos previsível
(culpa consciente ou inconsciente). Do contrário, o agente responde apenas pelas lesões
provocadas.
c) Nexo causal.
Caso fortuito ou força maior não permitem imputar o resultado morte ao agente. Responde
apenas por lesão.
O art. 129, §4º prevê uma causa especial de diminuição de pena aplicável a TODAS as
figuras típicas anteriores. Rogério Greco estende a aplicação também às lesões domésticas e
familiares.
84
O §5º, por sua vez, prevê a possibilidade de substituição da pena, in verbis:
Art. 129, § 5° O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a
pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis:
I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;
II - se as lesões são recíprocas.
Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, cuja ação penal pública depende
de representação (Lei 9.099/95, art. 89). Cabe suspensão condicional do processo e transação.
Não importa se a lesão for LEVE, GRAVE OU GRAVÍSSIMA para a tipificação do delito
culposo. Entretanto, o juiz poderá considerar a natureza da lesão na fixação da pena.
É o crime do art. 303 do CTB, com pena que varia de 06 meses a 02 anos.
No homicídio culposo de trânsito (que também tem pena maior) justifica-se a aparente
‘desproporcionalidade’ pela diferença no desvalor da conduta do agente, sendo a do trânsito mais
perigosa, exigindo um maior cuidado, e consequentemente justificando uma pena maior.
Entretanto, na lesão corporal esse argumento não tem sustento, tendo em vista a flagrante
desproporcionalidade das penas. A lesão CULPOSA de trânsito tem pena mais grave que a lesão
corporal DOLOSA do CP (3 meses a 1 ano).
É mais grave o sujeito agir sem intenção do que com dolo de lesionar.
PORÉM, ainda prevalece que é constitucional o dispositivo que pune mais severamente a
lesão culposa no trânsito.
85
1.13. MAJORANTES (art. 129, §7º)
Art. 129 § 7o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das
hipóteses dos §§ 4o e 6o do art. 121 deste Código. (Redação dada pela Lei
nº 12.720, de 2012)
Sabendo que o grupo (em especial, as milícias privadas) explora o terror, pode querer
impor seu “poder” paralelo por meio de “surras”, sem buscar (num primeiro momento) a morte das
vítimas. Nesses casos, a pena de lesão corporal também será majorada.
A Assembleia Geral das Nações Unidas, em dezembro de 1989, por meio da resolução
44/162, aprovou os princípios e diretrizes para a prevenção, investigação e repressão às
execuções extralegais, arbitrárias e sumárias, anunciando: “Os governos proibirão por lei todas as
execuções extralegais, arbitrárias ou sumárias, e zelarão para que todas essas execuções se
tipifiquem como delitos em seu direito penal, e sejam sancionáveis com penas adequadas que
levem em conta a gravidade de tais delitos. Não poderão ser invocadas, para justificar essas
execuções, circunstâncias excepcionais, como por exemplo, o estado de guerra ou o risco de
guerra, a instabilidade política interna, nem nenhuma outra emergência pública. Essas execuções
não se efetuarão em nenhuma circunstância, nem sequer em situações de conflito interno
armado, abuso ou uso ilegal da força por parte de um funcionário público ou de outra pessoa que
atue em caráter oficial ou de uma pessoa que promova a investigação, ou com o consentimento
ou aquiescência daquela, nem tampouco em situações nas quais a morte ocorra na prisão. Esta
proibição prevalecerá sobre os decretos promulgados pela autoridade executiva”.
Até 1990, a violência no Brasil era tratada num círculo comum. A partir de então, começou-
se a especializar os tipos penais de violência, baseado em estatísticas. Surgiram então:
87
- Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), especializando a violência doméstica e familiar
contra a mulher.
Entretanto, apesar de a Lei Maria da Penha proteger a mulher, ela alterou os §§9º, 10 e
11, que também protegem o homem, desde que no âmbito familiar ou doméstico.
1.15.1. Art. 129, §9º - Lesão corporal leve qualificada (âmbito doméstico e familiar)
Importante: A infração deixa de ser de menor potencial ofensivo (pena máxima maior de 2
anos), mas continua admitindo suspensão condicional do processo (pena mínima menor de um
ano).
OBS: Essa qualificadora abrange SOMENTE a lesão leve, vale dizer, em se tratando de
lesão grave, gravíssima ou seguida de morte, praticada no ambiente doméstico ou familiar,
incidem as penas dos §§1º a 3º do art. 129, c/c o §10.
-Sujeito ativo
Somente alguém que tenha com a vítima alguma das relações domésticas ou familiares
previstas no tipo.
-Sujeito passivo
Pode-se dizer que o crime é bipróprio, não obstante boa parte da doutrina entenda se
tratar de crime comum.
a) Ascendente/descendente/irmão/Cônjuge/companheiro
88
Doutrina Majoritária: É um grupo autônomo de vítimas, de forma que não se exige dos
familiares a coabitação com o agente.
Exemplo de sujeitos com quem o agente conviva ou tenha convivido, mas que não fazem
parte do ambiente familiar: Amantes; república de estudantes etc.
Esse terceiro grupo de vítimas se refere às Visitas, hóspedes, empregados domésticos etc.
1.15.2. Art. 129, §10 – Causa especial de aumento de pena (§§1º a 3º) (âmbito doméstico e
familiar)
Art. 129, § 10. Nos casos previstos nos §§ 1º a 3º (lesão grave, gravíssima
e seguida de morte) deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no §
9º deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço).
Como exemplo, o art. 129, §1º (lesão grave), que tem pena prevista de 01 a 05 anos, terá
a pena majorada de 1/3, se o crime for cometido em ambiente doméstico ou familiar.
O mesmo ocorrendo com os §§2º (lesão gravíssima - pena de 02 a 08) e 3º (lesão seguida
de morte - pena 04 a 12).
1.15.3. Art. 129, § 11 – Causa especial de aumento de pena dos crimes cometidos contra
deficientes (âmbito doméstico e familiar)
Prevalece que é uma majorante exclusiva da lesão corporal leve qualificada do §9º. Se o
deficiente for vítima de lesão grave em ambiente doméstico e familiar, somente se aplica a
majorante do §10.
Em suma:
89
cônjuge ou companheiro, indicadas no § 9º deste crime for cometido contra
ou com quem conviva ou artigo, aumenta-se a pena pessoa portadora de
tenha convivido, ou, ainda, em 1/3 (um terço). deficiência.
prevalecendo-se o agente
das relações domésticas,
de coabitação ou de
hospitalidade:
Pena - detenção, de 3 (três)
meses a 3 (três) anos.
Para que incida essa causa de aumento, serão necessários também dois requisitos:
Em resumo:
Requisito 1: Requisito 2:
Condição da vítima Relação com a função
1) autoridade, agente ou integrante da (o)(s): ...desde que o crime tenha
• Forças Armadas; sido praticado contra a
A pena da • Polícia Federal; pessoa no exercício das
LESÃO • Polícia Rodoviária Federal; funções ao lado listadas ou
CORPORAL • Polícia Ferroviária Federal; em decorrência dela.
será • Polícias Civis;
aumentada de • Polícias Militares;
1/3 a 2/3 se ela • Corpos de Bombeiros Militares;
tiver sido • Guardas Municipais;
praticada • Agentes de segurança viária*;
contra... • Sistema Prisional
• Força Nacional de Segurança Pública.
2) cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até 3º grau de algumas das
pessoas acima listadas.
91
1.17. AÇÃO PENAL NO CRIME DE LESÃO CORPORAL
Regra: Ação penal pública incondicionada (até 1995 não admitia exceções).
NÃO. Qualquer lesão corporal, mesmo que leve ou culposa, praticada contra mulher no
âmbito das relações domésticas é crime de ação penal INCONDICIONADA, ou seja, o Ministério
Público pode dar início à ação penal sem necessidade de representação da vítima.
O art. 88 da Lei nº 9.099/95 NÃO vale para as lesões corporais praticadas contra a mulher
no âmbito de violência doméstica.
Por quê?
Porque a Lei nº 9.099/95 NÃO se aplica aos crimes de violência doméstica e familiar
contra a mulher. Veja o que diz o art. 41 da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006):
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a
mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099, de
26 de setembro de 1995.
Observações:
Se uma mulher sofrer lesões corporais no âmbito das relações domésticas, ainda que
leves, e procurar a delegacia relatando o ocorrido, o delegado não precisa fazer com que ela
assine uma representação, uma vez que a lei não exige representação para tais casos. Bastará
que a autoridade policial colha o depoimento da mulher e, com base nisso, havendo elementos
indiciários, instaure o inquérito policial;
Em caso de lesões corporais leves ou culposas que a mulher for vítima, em violência
doméstica, o procedimento de apuração na fase pré-processual é o inquérito policial e não o
termo circunstanciado. Isso porque não se aplica a Lei nº 9.099/95, que é onde se prevê o termo
circunstanciado;
Se a mulher que sofreu lesões corporais leves de seu marido, arrependida e reconciliada
com o cônjuge, procura o Delegado, o Promotor ou o Juiz dizendo que gostaria que o inquérito ou
o processo não tivesse prosseguimento, esta manifestação não terá nenhum efeito jurídico,
devendo a tramitação continuar normalmente;
92
que contra a vontade da mulher. A vontade da mulher ofendida passa a ser absolutamente
irrelevante para o início do procedimento;
É errado dizer que todos os crimes praticados contra a mulher, em sede de violência
doméstica, serão de ação penal incondicionada. Continuam existindo crimes praticados contra a
mulher (em violência doméstica) que são de ação penal condicionada, desde que a exigência de
representação esteja prevista no Código Penal ou em outras leis, que não a Lei n. 9.099/95.
Assim, por exemplo, a ameaça praticada pelo marido contra a mulher continua sendo de ação
pública condicionada porque tal exigência consta do parágrafo único do art. 147 do CP.
O que a Súmula nº 542-STJ afirma é que o delito de LESÃO CORPORAL praticado com
violência doméstica contra a mulher, é sempre de ação penal incondicionada.
O art. 135-A foi inserido no Capítulo III do Título I do Código Penal. Esse capítulo trata dos
crimes que envolvem “periclitação da vida e da saúde”.
93
Periclitar significa “correr perigo”. Este Capítulo III, portanto, traz diversos crimes de perigo.
Desse modo, prevalece que o art. 135-A, pelo menos em sua forma simples (caput), é um crime
de perigo.
Assim, para a consumação do delito basta a prática da conduta típica pelo agente, sem ser
necessário demonstrar que houve, concretamente, a produção de uma situação de perigo.
Pela simples redação do tipo percebe-se que não se exige a demonstração de perigo,
havendo uma presunção absoluta (juris et de jure) de que ocorreu perigo pela simples exigência
indevida.
Vale ressaltar que, apesar de haver polêmica na doutrina, o STF entende que:
Trata-se de crime próprio considerando que somente pode ser praticado pelos
responsáveis (sócios, administradores etc.) ou prepostos (atendentes, seguranças, médicos,
enfermeiras etc.) do serviço médico-hospitalar emergencial.
Imaginemos o seguinte exemplo: O diretor geral do hospital edita uma norma interna
determinando que todas as recepcionistas somente podem aceitar a internação, ainda que de
emergência, de pessoas que apresentem cheque-caução.
94
Quem cometeu o crime, o diretor geral ou a recepcionista? Os dois. Pela teoria do domínio
do fato, o diretor-geral seria o autor intelectual e a recepcionista a autora executora.
Atenção: se a exigência de caução foi feita a um parente da pessoa que seria internada, a
vítima é apenas a pessoa que seria internada e não o seu parente. Isso porque o bem jurídico
protegido é a vida e a saúde da pessoa em estado de emergência. Desse modo, não se trata de
crime patrimonial, pouco importando de quem se exigiu a caução.
1.7.1. Exigir
1.7.2. Cheque-caução
É um cheque normal (título de crédito) assinado pela pessoa a ser atendida ou por terceiro
(familiar, amigo, etc.) com determinado valor ou mesmo com valor em branco e destinado a servir
como garantia de futuro pagamento das despesas que forem realizadas com o tratamento. Se as
despesas forem pagas, o cheque é devolvido; se não forem, o cheque é descontado.
Consiste em um título de crédito (documento escrito) no qual uma pessoa (sacador) faz a
promessa, por escrito, de pagar certa quantia em dinheiro em favor de outra (beneficiário). A nota
promissória, neste caso, também funcionaria como um instrumento de garantia de que as
despesas médicas seriam pagas.
Exs: fiança prestada por um parente do paciente; uma joia dada em penhor; a exigência de
que se passe o cartão de crédito para desconto futuro, como é feito na locação de veículos.
Deve-se alertar, contudo, que é possível imaginar que, em alguns casos, seja lícita a
exigência de prévio preenchimento de formulários administrativos, nas hipóteses em que essa
imposição for imprescindível para a saúde e a vida do paciente ou para resguardar a equipe
médica que faz o atendimento.
Pessoa sofre acidente e é levada para hospital particular, onde é prontamente atendida,
sem que seja feita qualquer exigência.
O crime somente pode ser praticado de forma COMISSIVA (por ação), não sendo possível
ser perpetrado por OMISSÃO. No entanto, trata-se de crime de execução livre, podendo ser
realizado de modo verbal, gestual ou escrito.
96
1.12. CONSUMAÇÃO
1.13. TENTATIVA
“A” está sofrendo um ataque cardíaco e é levado por seu irmão “B”, ao hospital. “B” para o
veículo na porta do hospital para que “A” desça e dê entrada o mais rápido possível na
emergência, enquanto ele vai estacionar o veículo.
“B”, que é advogado, argumenta fortemente que esta prática é abusiva, ameaçando
formular representação contra o hospital na Agência Nacional de Saúde Complementar, momento
em que a responsável autoriza a internação mesmo sem a garantia anteriormente exigida.
O fato de logo depois a funcionária do hospital ter permitido a internação não importa para
fins de consumação considerando que a exigência já foi feita, completando o tipo penal.
Na desistência voluntária (1ª parte do art. 15, CP), o agente inicia a execução do crime e,
antes dele se consumar, desiste de continuar os atos executórios.
No arrependimento eficaz (2ª parte do art. 15, CP), o agente, após ter consumado o crime,
resolve adotar providências para que o resultado não se consuma.
97
O fato de o funcionário do hospital ter permitido a internação, após a exigência inicial da
caução, não torna a conduta atípica, servindo apenas como circunstância favorável na primeira
fase de dosimetria da pena.
1.16. PENA
Consequências:
O parágrafo único do art. 135-A prevê duas causas especiais de aumento de pena (obs:
não se trata de qualificadora, mas sim de majorante):
98
“Constitui crime a exigência de cheque-caução, de nota promissória ou de
qualquer garantia, bem como do preenchimento prévio de formulários
administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar
emergencial, nos termos do art. 135-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal.
A conduta punida por este novo tipo penal já era sancionada pelos demais ramos do
direito.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) prevê que é prática abusiva o fato
do fornecedor de serviços se prevalecer da fraqueza do consumidor diante de um problema de
saúde. Confira-se:
O Código Civil de 2002, por sua vez, prevê o estado de perigo como vício de
consentimento, apto a gerar a anulabilidade do negócio jurídico. A doutrina civilista em peso
classifica a exigência de cheque-caução para atendimentos emergenciais em hospitais como
típico exemplo de estado de perigo.
99
DA RIXA
1. RIXA
1.1. CONCEITO
Rixa é a briga perigosa entre mais de duas pessoas agindo cada uma por sua conta e
risco, acompanhada de vias de fato ou violências recíprocas.
B C
Antigamente, como há dois grupos distintos, não haveria rixa se as torcidas brigassem
entre si.
Agora, porém, em ambos os casos se enquadra no art. 41-B da lei 10.671/03 (Estatuto do
Torcedor).
Estatuto do Torcedor
Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local
restrito aos competidores em eventos esportivos:
Pena - reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa.
§ 1o Incorrerá nas mesmas penas o torcedor que:
OBS2: Eventuais inimputáveis ou até mesmo briguentos não identificados são computados
na contagem do mínimo de três necessários para configuração do delito.
Qualquer pessoa, não só os briguentos, mas também qualquer pessoa atingida pelo
tumulto.
Para Rogério Greco, o crime de rixa é um caso excepcional em que o sujeito ativo é
também passivo, em virtude das mútuas agressões.
1.5. CONDUTA
“Participar de rixa”.
O crime se consuma com o início do conflito. Para a maioria trata-se de perigo abstrato.
Entretanto, para uma minoria o crime de perigo abstrato é inconstitucional por violar o princípio da
ofensividade ou lesividade e o princípio da ampla defesa; para esta minoria, o crime é de perigo
concreto.
Casuística:
a) A, B, C, e D em uma rixa. D sofre lesão grave, não se identificou o autor do golpe fatal.
Agora já temos uma rixa qualificada.
‘D’ não podemos esquecer que ‘D’ foi a vítima, apesar de briguento. Mas também
responde por rixa qualificada. A qualificadora considera o maior perigo da luta e D, de qualquer
modo, concorreu para o maior perigo, mesmo que tenha sofrido a lesão grave.
102
b) A, B, C, D. D morre. C foi identificado como autor do golpe fatal.
1ªC: rixa simples + 121 (rixa qualificada geraria um claro bis in idem).
2ªC: rixa qualificada + 121 (não há bis in idem). Responde pela qualificada por
conta do maior perigo da briga e o homicídio em razão da morte. PREVALECE.
‘C’ rixa qualificada. Isto porque C, de qualquer modo, contribuiu para o maior perigo da
luta.
‘E’ rixa simples. Isso porque não contribuiu de nenhuma forma para morte de D.
Leis especiais
Código Eleitoral (aqui todos os crimes contra a honra são de ação penal pública
incondicionada);
CALÚNIA (ART. 138 CP) Imputação de determinado fato, previsto Ofende honra objetiva
como crime, sabidamente falso. (reputação). O que a sociedade
pensa do sujeito.
DIFAMAÇÃO (ART. 139 Imputação de determinado fato, Ofende a honra objetiva
CP) desonroso, em regra não importando se (reputação).
verdadeiro ou falso.
INJÚRIA (ART. 140 CP) Atribuição de qualidade negativa. Ofende a honra subjetiva
(dignidade, decoro). O que o
sujeito pensa de si mesmo.
Exemplo2: dizer que pessoa x roubou banco x tal dia e hora, quando sabe que não
aconteceu é calúnia
OBS2: Atentar para os crimes militares, cuja imputação falsa implica em calúnia.
2.1. CONCEITO
Caluniar consiste em imputar falsamente a alguém a prática de fato previsto como crime.
Crime comum.
104
OBS: Advogados não têm imunidade quanto à calúnia, mas apenas quanto à injúria e
difamação (EAOAB, art. 7º).
EAOAB
§ 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria,
difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no
exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções
disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Vide ADIN
1.127-8)
Informativo 539 STJ:
Assim, o advogado somente cometerá calúnia se ficar demonstrado que ele preencheu
todos os requisitos necessários para a configuração do delito, dentre eles o elemento subjetivo, ou
seja, o dolo.
Qualquer pessoa.
Observações:
1ª C: Considerando que o menor de 18 anos não pratica crime, não pode ser vítima de
calúnia. A imputação falsa configura difamação (Hungria).
2ªC – Mirabete: diz que não pode ser vítima de crime contra a honra, pois o CP só protege
a honra de pessoa física.
3ªC – Silvio Maciel: pode ser vítima de calúnia, pois em tese, pode ser autora de crime
ambiental. Ver crimes ambientais.
NÃO. Apesar de ser punível a calúnia contra os mortos (art. 138, §2º), nesses casos quem
figura como vítima é a família, interessada na reputação do defunto.
SIM, porém configura o crime de autoacusação falsa (art. 341 do CP). Não é crime contra
a honra, mas sim crime contra a administração da Justiça.
A Conduta punível no caput é ‘Imputar’ determinado fato previsto como crime, sabidamente
falso. Já o §1º pune a divulgação da falsa imputação.
Ou seja, o caput pune o criador da calúnia enquanto o §1º pune o divulgador (vulgo
fofoqueiro).
OBS: O fato deve ser previsto como crime. Se for previsto como mera contravenção penal,
tratar-se-á de difamação.
Ambas configuram a calúnia. Haverá calúnia quando o fato imputado jamais ocorreu
(falsidade que recai sobre o fato) ou, quando real o acontecimento, não foi a pessoa apontada o
seu autor (falsidade que recai sobre a autoria do fato).
106
2.5. TIPO SUBJETIVO
Dolo eventual: Ocorre quando o agente, embora não soubesse da falsidade da imputação,
tivesse como saber.
A tentativa é admissível quando a calúnia é realizada por meio escrito e interceptada pela
própria vítima, antes que terceiros tomassem conhecimento.
107
definido como crime. instauração de investigação
administrativa, inquérito civil ou ação de
improbidade administrativa contra alguém,
imputando-lhe crime de que o sabe
inocente
c) Calúnia reflexa: o sujeito, desejando caluniar uma pessoa, acaba na discrição do fato,
atribuindo falsamente a prática de um crime também a pessoa diversa.
CP Art. 138
Exceção da verdade
108
I - Se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi
condenado por sentença irrecorrível
Ex.: ‘A’ imputa a ‘B’ o cometimento do delito de ‘exercício arbitrário das próprias razões’
(art. 345) contra ‘C’.‘B’ ingressa com queixa crime contra ‘A’ (por calúnia). ‘A’ pode buscar prova
da verdade? NÃO, pois ‘A’ não tem o direito de provar um fato (delito de exercício) ao qual cabe
somente a ‘C’ dar publicidade (princípio da disponibilidade da ação privada).
A razão de impedir a prova da verdade consiste em não admitir que terceiro prove a
verdade de um crime do qual a própria vítima preferiu o silêncio (evitando o strepitus judicii).
Rogério Greco também defende a não-recepção desse dispositivo. Não permitir que um
inocente do crime de calúnia prove essa inocência através da exceção, é o mesmo que presumir
que o sujeito é culpado, o que viola frontalmente o princípio da presunção de inocência.
III - Se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por
sentença irrecorrível
Ex.: ‘A’ imputou a ‘B’ o homicídio de ‘C’. ‘B’, absolvido definitivamente deste homicídio
ingressa com queixa por calúnia contra ‘A’. ‘A’ pode provar a verdade? Não, pois facultar a prova
da verdade, nesse caso, equivale a permitir a exumação de um fato acobertado pela coisa
julgada.
Previsto no CPP, trata-se outro meio de defesa indireta, porém com objetivo diverso.
Rogério Sanches: Aqui, busca-se provar que o fato, verdadeiro ou falso, é público e
notório. A procedência dessa exceção gera absolvição por crime impossível (atipicidade). Não é
possível macular a honra que já está notoriamente maculada.
109
Nucci: A exceção da notoriedade do CPP se refere à mal denominado exceção da
verdade, em relação ao crime de difamação cometido contra funcionários públicos (ver abaixo).
3. DIFAMAÇÃO
3.2. CONCEITO
Difamar é imputar a alguém fato ofensivo à sua reputação (honra objetiva), não importando
se verdadeiro ou não.
Observações:
1ª C: Os crimes contra a honra só protegem a honra de pessoa física (Mirabete). Não é por
outro motivo que os crimes contra a honra estão no capítulo dos crimes contra a pessoa (natural).
2ª C: Pessoa jurídica tem reputação a zelar, podendo ser vítima de difamação (STF RHC
83.091). PREVALECE.
110
Morto pode ser vítima de difamação? NÃO. Morto não pode ser vítima de nenhum crime.
E nem mesmo é punível a difamação contra os mortos.
A conduta punível é “imputar fato ofensivo à sua reputação”. A imputação pode ser
implícita ou explícita. É crime de execução livre.
Ex. de difamação implícita: “Eu pelo menos nunca rodei a bolsinha na esquina”.
Crime punido somente título de dolo (direto ou eventual), sendo imprescindível a intenção
de ofender a honra (finalidade específica). “Animus diffamandi”. Ver acima os animus que excluem
a calúnia, eles se aplicam aqui.
Cuidado com o telegrama e fonograma, pois mesmo que interceptado pela vítima, já está
consumado (o funcionário que deve elaborar, toma conhecimento da difamação).
Em regra, não se admite, uma vez que, mesmo verdadeira, a imputação realizada pode
configurar ofensa à reputação da vítima, configurando a difamação (o tipo penal da difamação não
exige a falsidade do fato imputado).
111
Fundamento dessa possibilidade: resguardo da honorabilidade do exercício da função
pública. É de interesse da Administração apurar possíveis faltas de seus funcionários no
exercício da função.
Tem-se entendido que se o funcionário não mais ostenta essa posição não é cabível a
“exceptio veritatis”, MESMO que os fatos tenham relação com o exercício da função pública.
Não. A exposição de motivos do CP, no seu item 49, alerta que a exceção da verdade na
difamação não alcança o Presidente da República ou Chefe de governo em visita ao país, pelos
mesmos motivos que já vimos não ser admissível a exceptio na calúnia contra esses personagens
(razões políticas e diplomáticas).
Não configura difamação, pois terceiros não tiveram conhecimento do fato desonroso
imputado, não alterando o panorama se a própria vítima divulgar a ofensa a ela dirigida a
terceiros.
Dependendo do caso, essa ofensa dirigida diretamente à vítima pode configurar injúria, se
lhe atingiu a honra subjetiva.
Resumo:
4. INJÚRIA
Qualquer pessoa, salvo os sujeitos que detém inviolabilidade, inclusive o advogado (art. 7º,
§2º do EAOAB).
A auto injúria não existe como fato típico, porém, excepcionalmente, pode constituir crime
se a expressão utilizada ultrapassar a órbita da personalidade do indivíduo, atingindo a honra de
terceiros. Exemplo: O sujeito dizer que é corno. Nesse caso, estará ofendendo a honra da mulher.
Mirabete: É crime de injúria alguém afirmar que é filho de uma prostituta (PUTA). Nesse
caso, o sujeito passivo é a mãe do agente.
A expressão filho da puta ofende quem? O filho, pois a ele está sendo dirigida a ofensa. É
ele o objeto da ofensa. É a chamada “injúria oblíqua”.
Pessoa jurídica pode ser vítima de injúria? NÃO, pois pessoa jurídica não tem honra
subjetiva (dignidade ou decoro).
OBS: Mirabete entende que as pessoas jurídicas não podem ser vítimas de nenhum crime
contra a honra.
113
É punível a injúria contra os mortos?
A injúria contra os mortos também não é prevista pela lei (A não-recepcionada lei de
imprensa previa), podendo o fato, conforme o caso, configurar o delito de vilipêndio a cadáver
(Mirabete).
A injúria cometida contra funcionário público no exercício das suas funções constitui crimes
de desacato (Mirabete).
Dignidade: Sentimento que tem o indivíduo sobre seu próprio valor moral ou social.
É um crime de execução livre, vale dizer, pode ser praticado por palavras, escritos, gestos
ou até mesmo por omissão.
Exemplo de injúria por omissão: Ignorar ou não retribuir cumprimento, como forma de
humilhar a pessoa.
IMPORTANTE
INJÚRIA. Conclusão: A imputação de fato pode configurar injúria, desde que seja vago,
genérico, impreciso.
Injúria absoluta - A expressão tem por si mesma, e para qualquer pessoa, significado
ofensivo, constante e unívoco.
-Geográfica (diatópicas).
A tentativa é cabível?
1ª C: NÃO se admite tentativa na injúria, pois no momento em que o sujeito ajuíza a queixa
é porque ele já tomou conhecimento da imputação e, portanto, o crime já se consumou.
OBS: Zaffaroni admite a tentativa até mesmo na forma verbal (quando alguém tapa a boca
do sujeito).
E a exceção da notoriedade é possível (art. 523 CPP)? NÃO, por duas razões:
A notoriedade está ligada à honra objetiva, enquanto a injúria ofende a honra subjetiva.
O art. 523 do CPP fala em fato imputado, enquanto a injúria não se trata de imputação de
fato, e sim de qualidade.
115
O perdão judicial, ato unilateral realizado pelo juiz (que dispensa a concordância do
acusado), é previsto no art. 140, §1º, in verbis:
I – Provocação: ‘A’ provoca ‘B’, que responde com uma injúria. Aqui a provocação é
diversa de uma injúria. Exemplo: A dá um tapa e ‘B’ responde com injúria.
II – Retorsão imediata: ‘A’ provoca ‘B’, que responde com uma injúria. Aqui a provocação
constitui uma injúria.
PROVOCAÇÃO (art. 140, §1º, I) RETORSÃO IMEDIATA (art. 140, §1º, II)
Ex.: tapa no rosto injúria. Ex.: xingamento (injúria) injúria.
Perdão só beneficia o que foi provocado. Perdão beneficia os dois.
Trata-se de uma forma qualificada de injúria onde o agente se utiliza de vias de fato ou
violência para ofender a honra subjetiva da vítima.
Frise-se: A violência ou vias de fato não são utilizados como meio de ofender a integridade
física da vítima, mas sim como forma de humilhá-la.
Consequência
Percebe-se, no entanto, que as vias de fato ficam absorvidas (não recebem punição
autônoma), vale dizer, somente há concurso de delitos quando a injúria for praticada mediante
violência.
Prevalece na doutrina que se trata de concurso material necessário (art. 69 do CP), haja
vista a previsão de cumulação de penas. Nesse sentido, Mirabete.
116
Rogério Greco: Trata-se na realidade de um concurso formal impróprio (imperfeito)
necessário Uma conduta, produzindo dois resultados (desígnios autônomos), com soma das
penas (cúmulo material), nos termos do art. 70, “in fine” do CP.
DEFENSORIA: Crítica à soma das penas: Bis in idem. A violência é usada para configurar
a forma qualificada da injúria e também para configurar o delito correspondente à violência.
Injúria qualificada (art. 140, §3º CP) “Racismo Racismo (Lei 7.716/89)
impróprio”
O agente atribui qualidades negativas, fazendo O agente segrega a vítima do convício social.
referência a algum tipo de preconceito.
Ex’: Seu albino imundo! Ex’: Você não trabalha na minha escola porque é um
Ex’’: O argentino que chamou o Grafite de albino!
“macaquito”. Ex’’: se tivessem dito para o Madeira: “você não vai jogar
porque você é um negrusho safado”.
Prescritível Imprescritível
Afiançável Inafiançável
ANTES Lei 12.033/09. DEPOIS Lei 12.033/09 Ação pública incondicionada
Não se confunde com os delitos de RACISMO previstos na Lei 7.716/89, nos quais o
preconceito é exteriorizado através de atos de segregação à vítima.
Fundamentos:
a) A posição topográfica do perdão judicial permite concluir não se aplicar ao §3º (Se o
legislador quisesse estender o perdão à injúria qualificada teria o colocado como
disposição de encerramento).
b) A injúria preconceito consiste em violação séria à honra da vítima, ferindo uma das
metas fundamentais do Estado Democrático de Direito, qual seja, a dignidade da
pessoa humana, logo incompatível com o perdão judicial.
117
Informativo 710 STF:
118
Não basta ofender o funcionário; a ofensa deve ser relacionada ao exercício a função
(propter officium).
OBS: Mirabete entende que o funcionário público para esses fins abrange tanto art. 327,
caput, quanto o art. 327, §1º.
Pela televisão, telefone etc.: crime contra a honra, o funcionário não está presente.
III - Na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia,
da difamação ou da injúria.
Várias pessoas: Prevalece que devem estar presentes pelo menos 03 testemunhas, não
computando autores, coautores, partícipes e pessoas que não conseguem entender de alguma
forma a expressão ofensiva. Em regra, a vítima também não é computada, salvo quando é
testemunha de outro crime contra a honra.
Exemplo: Caso onde o agente ofende ao mesmo tempo 04 pessoas. Três dessas pessoas
são computadas como testemunhas em cada ofensa isoladamente considerada. (Bento de Faria
se contenta com 02).
OBS: O crime contra a honra que antes era disciplinado pela Lei de Imprensa agora
configura forma qualificada do CP.
Motivo da exceção: Evitar bis in idem com a injúria qualificada pelo preconceito.
Lembrando que o dolo do agente deve abranger todas essas circunstâncias pessoais
(responsabilidade penal subjetiva). Em não sabendo das qualidades da vítima, o agente age em
erro de tipo.
119
Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de
recompensa, aplica-se a pena em dobro.
Greco: Somente o executor deve ter a pena majorada, até porque nada impede que o
mandante haja impelido por algum motivo relevante, o que se tornaria totalmente incompatível
com a torpeza do crime mercenário.
120
É imprescindível que a ofensa tenha conexão com a causa discutida. Não pode a parte
usar de uma petição ao juízo para chamar a outra parte de corno, por exemplo.
Greco e Nucci dizem que só tem imunidade quanto atuam como parte; respondendo por
ofensas quando atua como fiscal da lei.
Greco entende que não, pois aquele que tem o dever de conduzir uma audiência não pode
se deixar influenciar pelo calor das discussões.
Sanches diz que tem imunidade com base no Art. 23 do CP (estrito cumprimento do dever
legal ou exercício regular do direito).
Essa excludente se baseia, diretamente, na falta de dolo de ofender do agente, sendo, por
isso, causa de atipicidade.
Hungria e Fragoso: É uma imunidade absoluta, ilimitada, irrestrita. Não é o que prevalece.
Entretanto, prevalece que essa imunidade não agasalha o funcionário quando presente o
excesso.
121
5.3. RETRATAÇÃO: CALÚNIA E DIFAMAÇÃO
A retratação só é cabível nos crimes contra a honra processados por ação penal privada (o
dispositivo é claro ao mencionar QUERELADO). Como veremos a seguir, existem casos
excepcionais onde o crime de processa por ação penal pública condicionada.
Momento da retratação
Prevalece que deve ser realizada até a publicação da sentença (decisão de 1º grau). A
retratação em grau de recurso gera no máximo a atenuante do art. 65, III, ‘b’ do CP.
Não, pois o artigo fala em QUERELADO é isento de pena. É uma circunstância subjetiva
incomunicável.
122
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como
testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou
administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
....
§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em
que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.
Desse modo, a Lei nº 13.188/2015 acrescenta mais um requisito para que a retratação
tenha efeitos penais: exige-se agora, de forma expressa, que a retratação ocorra, se assim
desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa.
123
A resposta ao pedido de explicações também é facultativa. A ausência de resposta não
implica em presunção de culpa do suposto ofensor, tampouco em condenação antecipada.
Se a parte ofendida deseja perseguir a pena do ofensor deverá ingressar com a ação
penal, que deverá seguir todo o devido processo, até que o juiz decida se houve ou não a ofensa
à honra.
O juiz do rito das explicações sequer aprecia ou julga as explicações dadas. Somente o
juiz da eventual ação penal poderá valorar as explicações, caso no qual poderá rejeitar a peça
acusatória por inépcia (falta de justa causa) se entender que as explicações foram suficientemente
esclarecedoras no sentido de afastar a tipicidade da conduta.
Crime contra a honra do Presidente da República ou chefe estrangeiro (ação pública condicionada
à requisição do Ministro da Justiça, salvo de crime político, caso em que é incondicionada).
Crime contra a honra de funcionário público, em razão da sua função (ação pública condicionada
à representação).
OBS: Súmula 714: Legitimidade concorrente entre o ofendido e o MP.
Injúria preconceito (ação penal privada) Injúria preconceito (agora é pública condicionada)
124
OBS: A opção pela representação torna preclusa a queixa-crime (STF HC 84.659-9). Ver
processo penal: legitimidade concorrente. Preclusão lógica e consumativa.
Queixa Representação
a) Cabe perdão do ofendido. a) Não cabe perdão do ofendido;
b) É possível perempção. b) Não é possível perempção;
c) Cabe renúncia. c) Em regra, não cabe renúncia.
Ocorre aqui o mesmo que com os crimes sexuais, bem como o delito de sequestro
qualificado pela motivação libidinosa (antigo rapto violento).
João, síndico do prédio, brigou com Pedro em virtude de desavenças quanto à prestação
de contas.
Pedro escreveu, então, uma carta, distribuída a todos os demais condôminos, na qual dizia
que João:
Que, no dia da assembleia ocorrida em 22/10/2014, estava tão bêbado que não
conseguia parar em pé (difamação); e
125
João, por intermédio de advogado, ajuizou ação penal privada (queixa-crime) contra Pedro,
imputando-lhe os delitos de calúnia (art. 139), difamação (art. 140) e injúria (art. 141 do CP).
Em sua defesa, Pedro alegou que João, ao imputar-lhe três crimes por conta de um
mesmo fato (uma mesma carta) estaria incorrendo em bis in idem e que a acusação de calúnia,
por ser mais grave, deveria absorver as demais. A tese do querelado (Pedro) está correta?
NÃO. É possível que se impute, de forma concomitante, a prática dos crimes de calúnia,
de difamação e de injúria ao agente que divulga, em uma única carta, dizeres aptos a configurar
os referidos delitos, sobretudo no caso em que os trechos utilizados para caracterizar o crime de
calúnia forem diversos dos empregados para demonstrar a prática do crime de difamação.
A situação não caracteriza ofensa ao princípio que proíbe o bis in idem, já que os crimes
previstos nos arts. 138, 139 e 140 do CP tutelam bens jurídicos distintos, não se podendo
asseverar, de antemão, que o primeiro absorveria os demais. Ademais, constatado que diferentes
afirmações constantes da missiva atribuída ao réu foram utilizadas para caracterizar os crimes de
calúnia e de difamação, não se pode afirmar que teria havido dupla persecução pelos mesmos
fatos. De mais a mais, ainda que os dizeres também sejam considerados para fins de evidenciar o
cometimento de injúria, o certo é que essa infração penal, por tutelar bem jurídico diverso daquele
protegido na calúnia e na difamação, a princípio, não pode ser por elas absorvido.
126
OBS: Se o sujeito ativo for funcionário público, pode ocorrer crime de abuso de autoridade.
Prevalece que qualquer pessoa pode ser vítima, incluindo menores de idade, insanos e
deficientes físicos.
OBS: Tem uma minoria doutrinária que diz que a vítima somente pode ser pessoa com
liberdade própria de movimento.
Cárcere privado: Privação da liberdade com confinamento. Exemplo: Vítima fica privada da
liberdade de locomoção no cômodo de um imóvel.
Interesse prático na diferenciação: Fixação da pena-base, uma vez que o cárcere privado,
em princípio, provoca maior sofrimento à vítima, gerando maior censurabilidade da conduta (art.
59).
- A privação da liberdade pode ser realizada através de violência, grave ameaça, fraude ou
qualquer outro meio apto a produzir o resultado.
- O crime pode ser cometido por ação (detenção) ou omissão (retenção). Exemplo de
sequestro por omissão: médico que se recusa a liberar paciente já curado.
c) Se a finalidade for fazer justiça privada Exercício arbitrário das próprias razões.
127
1.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
OBS: O delito de sequestro NÃO EXIGE, para sua consumação, o deslocamento da vítima
de um local para outro.
Ascendente ou descendente: Abrange também o vínculo afetivo, nos termos do art. 227,
VII, § 6º da CF/88.
Vítima maior de 60 anos: Incluída pelo Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03). A qualificadora
incide mesmo que a maioridade ocorra somente no decorrer da privação da liberdade.
128
OBS1: Esses predicados da vítima têm que fazer parte do dolo do agente, sob pena de
responsabilidade penal objetiva.
OBS2: O rol é taxativo. Nota-se que não estão abrangidos os parentes colaterais e os
afins.
A vítima é internada sem necessidade para tal, mas sim com a disfarçada finalidade de
afastá-la do convívio social. É a chamada Internação fraudulenta ou simulada.
É uma prova de que a corrente que exige prazo razoável de privação está errada.
Os dias de privação são contados até o momento em que a vítima efetivamente estiver
livre. Trata-se de prazo material.
A vítima deve ser criança ou adolescente em algum momento da privação, mesmo que
venha a ser liberada com mais de 18 anos.
Finalidade específica que qualifica o crime. Essa qualificadora foi acrescentada pela Lei
11.106/05. Antes da referida Lei, a conduta analisada configurava o extinto crime de rapto
violento, previsto no art. 219 do CP.
1.8.3. Penas
Fato ocorrido na Lei Velha. Processo na Lei Nova. Qual Lei se aplica?
Lembrar a Súmula 711 do STF: Ao sequestro que começou na Lei anterior e continuou na
lei posterior é aplicável esta última, ainda que seja mais maléfica ao agente.
129
1.8.4. Ação penal
Fato ocorrido na Lei Velha. Relatório do inquérito ocorrido na Lei Nova. A ação deve
ser intentada por queixa ou denúncia?
Ou seja, se aplicar a Lei nova, quatro causas extintivas da punibilidade estão sendo
subtraídas do réu, vale dizer, o poder de punir estatal é ampliado.
Conclusão: Para os fatos ocorridos na Lei Velha, a ação continua sendo privada, sob pena
de retroatividade maléfica ao acusado.
Isso é o que tem prevalecido (exatamente o que ocorreu com os crimes sexuais e com a
injúria qualificada pelo preconceito).
Não basta causar sofrimento físico ou moral; o sofrimento deve ser GRAVE e em
decorrência dos maus-tratos ou da natureza da detenção. Se dessas condutas resultar lesão
corporal ou morte, haverá concurso material de delitos.
Violação de domicílio
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra
a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em
suas dependências:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
§ 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o
emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente
à violência.
§ 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário
público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades
estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.
§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em
suas dependências:
130
I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar
prisão ou outra diligência;
II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali
praticado ou na iminência de o ser.
§ 4º - A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou
atividade.
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto
aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.
131
Para o STJ, sendo a sala de um servidor público um compartimento com acesso restrito e
dependente de autorização, e, por isso, um local fechado ao público, onde determinado indivíduo
exerce suas atividades laborais, há o necessário enquadramento no conceito de “casa” previsto
no art. 150 do CP.
Se tal situação fosse permitida, o próprio serviço público ficaria inviabilizado, pois qualquer
cidadão que quisesse protestar poderia ingressar no prédio público, inclusive nos espaços
restritos à população, sem que tal conduta caracterizasse ilícito.
Justiça Federal, por ter sido praticado contra bem e serviço da União (art. 109, IV, da
CF/88).
*Dizer o Direito.
1.1. INTRODUÇÃO
Foi publicada a Lei n. 12.737/2012, chamada pela imprensa de “LEI CAROLINA
DIECKMANN”, por tratar da tipificação do crime de invasão de computador alheio, situação da
qual a atriz foi vítima à época, quando tal conduta não era prevista, de forma específica, como
infração penal.
Esta Lei altera o Código Penal, trazendo a tipificação criminal do que ela chama de “delitos
informáticos”.
132
b) Inseriu o § 1º ao art. 266 prevendo como crime a conduta de interromper “serviço
telemático ou de informação de utilidade pública”;
c) Inseriu o parágrafo único ao art. 298 estabelecendo que configura também o crime de
falsidade de documento particular (art. 298) a conduta de falsificar ou alterar cartão de
crédito ou de débito.
Pode ser qualquer pessoa (crime comum). Obviamente que não será sujeito ativo desse
crime a pessoa que tenha autorização para acessar os dados constantes do dispositivo.
É o titular do dispositivo.
É o caso, por exemplo, de um computador utilizado por vários membros de uma casa ou
no trabalho, onde cada um tem perfil e senha próprios. Outro exemplo é o da pessoa que mantém
um contrato com uma empresa para armazenagem de dados de seus interesses em servidores
para acesso por meio da internet (“computação em nuvem”, mais conhecida pelo nome em inglês,
qual seja, cloud computing).
133
Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede
de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança
e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem
autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar
vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
2.5.1. Invadir
Em informática, dispositivo é o equipamento físico (hardware) que pode ser utilizado para
rodar programas (softwares) ou ainda para ser conectado a outros equipamentos, fornecendo uma
funcionalidade. Exemplos: computador, tablet, smartphone, memória externa (HD externo), entre
outros.
2.5.3. Alheio
O dispositivo no qual o agente ingressa deve pertencer a terceiro. É prática comum entre
os hackers o desbloqueio de alguns dispositivos informáticos para que eles possam realizar certas
funcionalidades originalmente não previstas de fábrica. Como exemplo comum tem-se o
desbloqueio do IPhone ou do IPad por meio de um software chamado “Jailbreak”. Caso o hacker
faça o invada o sistema de seu próprio dispositivo informático para realizar esse desbloqueio, não
haverá o crime do art. 154-A porque o dispositivo invadido é próprio (e não alheio).
Apesar do modo mais comum de invasão em dispositivos ocorrer por meio da internet, a
Lei admite a possibilidade de ocorrer o crime mesmo que o dispositivo não esteja conectado à
rede de computadores. É o caso, por exemplo, do indivíduo que, na hora do almoço, aproveita
para acessar, sem autorização, o computador do colega de trabalho, burlando a senha de
segurança.
Também não haverá crime se alguém encontra o pen drive (não protegido por senha) de
seu colega de trabalho e decide vasculhar os documentos e fotos ali armazenados.
Trata-se de uma falha da Lei porque a privacidade continua sendo violada, mas não
receberá punição penal.
134
Exemplos de mecanismo de segurança: firewall (existente na maioria dos sistemas
operacionais), antivírus, anti-malware, antispyware, senha para acesso, entre outros.
2.5.6. Com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização
expressa ou tácita do titular do dispositivo.
Ex.: hacker que ingressa no computador de uma atriz para obter suas fotos lá
armazenadas.
É o caso, por exemplo, do indivíduo que invade o computador e instala programa espião
que revela as senhas digitadas pela pessoa ao acessar sites de bancos.
É o dolo, que deve ser acrescido de um especial fim de agir (“dolo específico”). Qual é o
ESPECIAL FIM DE AGIR desse tipo penal?
2.7. CONSUMAÇÃO
Art. 154-A. INVADIR DISPOSITIVO Art. 155 - SUBTRAIR, para si ou para outrem, coisa
INFORMÁTICO alheio, conectado ou não à rede alheia móvel:
de computadores, mediante violação indevida de
mecanismo de segurança e com O FIM DE Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
OBTER, ADULTERAR OU DESTRUIR DADOS OU
135
INFORMAÇÕES SEM AUTORIZAÇÃO EXPRESSA ...
OU TÁCITA DO TITULAR DO DISPOSITIVO OU
INSTALAR VULNERABILIDADES PARA OBTER § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e
VANTAGEM ILÍCITA: multa, se o crime é cometido:
O entendimento consolidado, até então, era o de que se tratava de furto mediante fraude
(art. 155, § 4º, II).
Essa posição deve ser alterada com o novo art. 154-A? A referida conduta pode ser
classificada como invasão de dispositivo informático?
Reputo que NÃO. O art. 154-A prevê como crime invadir computador, mediante violação
indevida de mecanismo de segurança, com o fim de instalar vulnerabilidades para obter vantagem
ilícita. O art. 155, § 4º, por sua vez, pune a conduta de subtrair coisa alheia móvel (dinheiro, p. ex.)
mediante fraude (inclusive por meio VIRTUAL).
Desse modo, parece que a conduta narrada se amolda, de forma mais específica e
completa, no art. 155, § 4º, sendo o delito do art. 154-A o crime meio para a obtenção da
finalidade do agente, que era a subtração. Aplica-se, no caso, o princípio da consunção, punindo o
agente apenas pelo furto, ficando a invasão absorvida. Em suma, essa conduta NÃO DEIXOU de
ser furto.
136
d) O agente invade o computador da vítima com o objetivo de instalar o malware e obter a
senha para realizar o furto, conseguindo efetuar a subtração dos valores: responderá
por furto qualificado consumado (art. 155, § 4º, II).
Para a consumação do crime do art. 154-A não se exige que o invasor tenha obtido
qualquer vantagem. Basta que tenha havido a INVASÃO. No entanto, se houver prejuízo
econômico por parte da vítima, haverá causa de aumento prevista no § 2º do art. 154-A:
Atenção: se a vítima sofreu prejuízo econômico porque o invasor dela SUBTRAIU valores,
não haverá o crime do art. 154-A, com essa causa de aumento do § 2º, mas sim o delito de furto
qualificado. Isso porque, conforme explicado acima, o furto é mais específico que o delito de
invasão.
Nas hipóteses em que da invasão ocasionar prejuízo, desde que não seja um delito mais
específico.
Ex.: incidirá essa causa de aumento se, por conta da invasão, a vítima teve sua máquina
danificada, precisando de consertos.
2.10. TENTATIVA
2.11. PENA
A pena é irrisória e representa proteção insuficiente para um bem jurídico tão importante.
137
sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar
vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
Vale ressaltar que a Lei n. 12.735/2012, publicada na mesma data desta Lei, determinou
que os órgãos da polícia judiciária (Polícia Civil e Polícia Federal) deverão estruturar setores e
equipes especializadas no combate à ação delituosa em rede de computadores, dispositivo de
comunicação ou sistema informatizado (art. 4º).
É o caso, por exemplo, do indivíduo que desenvolve um programa do tipo “cavalo de troia”
(trojan horse), ou seja, um malware (software malicioso) que, depois de instalado no computador,
libera uma porta para que seja possível a invasão da máquina.
138
Em alguns cursos de informática, o professor desenvolve softwares espiões para testarem
a segurança da rede e aprimorarem técnicas de contraespionagem. Há também empresas que
elaboram e comercializam tais programas. Obviamente que, em tais situações, não haverá crime
considerando que o objetivo não é o de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem
autorização expressa ou tácita do titular, havendo o intuito acadêmico, docente ou de melhorar a
segurança das redes empresariais, descobrindo as brechas existentes. O fato seria atípico,
portanto, por faltar o elemento subjetivo do injusto.
Segundo o § 1º, tanto quem produz, como quem oferece, distribui, vende ou divulga o
programa ou dispositivo é punido. Nesse sentido, existem inúmeras páginas na internet que
divulgam softwares espiões e invasores. Deve-se ter cuidado com a divulgação de tais conteúdos
porque essa conduta passa a ser crime pela nova Lei se ficar provado que a finalidade do agente
ao disponibilizar esse programa, era o de permitir que o usuário do software possa invadir
dispositivo informático para “obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização
expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita”.
Essa causa de aumento, que já foi explicada acima, refere-se apenas ao caput do art. 154-
A, não podendo ser aplicada para o § 3º.
Haverá a qualificadora prevista neste § 3º se, com a invasão, o agente conseguir obter o
conteúdo de:
c) Informações sigilosas (o sigilo que qualifica o crime é aquele assim definido em lei).
139
Esse § 3º constitui exemplo de aplicação do princípio da subsidiariedade expressa
(explícita), considerando que o próprio tipo penal prevê que não haverá invasão qualificada se a
conduta do agente constituir um crime mais grave.
Assim, o agente responderá pela pena aumentada se, além de obter, DIVULGAR,
COMERCIALIZAR ou TRANSMITIR a outros o conteúdo contido em:
c) Informações sigilosas.
Entendo que essa causa de aumento incide tanto para o crime cometido no caput do art.
154-A como também para a figura qualificada do § 3º.
140
Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias
de serviços públicos.
Dessa forma, é indispensável que a vítima ofereça representação para que seja iniciada
qualquer investigação sobre o fato (art. 5º, § 4º, do CPP), bem como para que seja proposta a
denúncia por parte do Ministério Público.
3.1. OBSERVAÇÃO
A Lei n. 12.737/2012 inseriu o § 1º ao art. 266 do Código Penal, renumerando o antigo
parágrafo único, que agora passa a ser o § 2º. O caput não foi modificado. Desse modo, a única
inovação está no § 1º, que será agora analisado.
141
3.2.2. Art. 266 Caput
O art. 266, em seu caput, prevê que é crime interromper (paralisar) ou perturbar
(atrapalhar):
a) Serviço TELEGRÁFICO;
b) Serviço RADIOTELEGRÁFICO ou
c) Serviço TELEFÔNICO.
Dessa feita, o art. 266 encontrava-se desatualizado, considerando que não previa como
crime a interrupção do serviço telemático. O objetivo da alteração foi, portanto, o de trazer essa
nova incriminação.
Com o novo § 1º, pratica o crime do art. 266 do Código Penal quem interromper:
a) Serviço TELEMÁTICO; ou
Vejamos a comparação:
INTERROMPER É crime
Serviço TELEGRÁFICO, RADIOTELEGRÁFICO ou
142
TELEFÔNICO;
A Lei n. 12.737/2012 inseriu o parágrafo único ao art. 298 do Código Penal.
A alteração no art. 298, com o acréscimo do parágrafo único, teve como objetivo fazer com
que o cartão de crédito ou débito, para fins penais, seja considerado como “documento particular”.
A jurisprudência do STJ ENTENDIA tratar-se de furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II).
Confira:
143
cartão magnético supostamente clonado, se determina pelo local em
que o correntista detém a conta fraudada. (...)” (AgRg no CC 110.855/DF,
Rel. Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, julgado em 13/06/2012, DJe
22/06/2012)
E qual será o delito se o agente faz a CLONAGEM do cartão e, com ele, realiza
COMPRAS em estabelecimentos comerciais?
Penso que não. Apesar de se tratarem de bens jurídicos diferentes (a falsidade protege a
fé pública, enquanto que o furto e o estelionato o patrimônio), entendo ser o caso de aplicação do
princípio da consunção, por razões de política criminal. Logo, é de se aplicar o raciocínio que
motivou a edição da Súmula 17 do STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais
potencialidade lesiva, é por este absorvido.
Assim, se o agente faz a clonagem do cartão e, com ele, realiza saques na conta bancária
do titular, pratica apenas furto mediante fraude, ficando, em princípio, absorvida a falsidade.
De igual sorte, se o sujeito faz a clonagem do cartão e, com ele, realiza compras em
estabelecimentos comerciais incorre em estelionato, sendo absorvida a falsidade, se não houver
mais potencialidade lesiva (Súmula 17 do STJ).
Uma última indagação: se o cartão de crédito ou de débito for emitido por uma
empresa pública, como por exemplo, a Caixa Econômica Federal, ele será considerado
DOCUMENTO PÚBLICO?
Não. Quando a CEF emite um cartão de crédito/débito ela está atuando no exercício de uma
atividade privada concernente à exploração de atividade econômica. Logo, não há sentido de se
considerar como documento público. Além disso, o cartão de crédito e débito é equiparado a
documento particular, pelo parágrafo único do art. 298, sem qualquer ressalva quanto à natureza da
instituição financeira que o emitiu.
5. VACATIO LEGIS
A Lei n. 12.737/2012 teve vacatio legis de 120 (cento e vinte) dias. Como foi publicada em
03/12/2012, somente entrou em vigor no dia 02/04/2013.
144
DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO
1) Furto;
2) Roubo;
3) Extorsão;
5) Estelionato;
6) Receptação.
1. FURTO
§1º: Majorante;
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel (furto
simples):
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o
repouso noturno. (Majorante)
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz
pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a
dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. (Furto privilegiado, “furto
mínimo”)
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que
tenha valor econômico. (Cláusula de equiparação)
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é
cometido (qualificadoras):
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
145
§ 5º - A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo
automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o
exterior. (Qualificadora)
Ladrão que furta de ladrão (posse ilegítima), que crime comete? Vale dizer, ladrão que
furta ladrão, tem perdão?!
Comete furto, mas a vítima não será o ladrão, e sim proprietária legítima da ‘res furtiva’.
Consequência prática: Não entrará no rol de testemunhas.
O crime é comum, pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo o proprietário ou
possuidor da coisa.
Não existe furto de coisa própria, uma vez que consta do tipo penal a elementar “coisa
alheia”.
1.4.1. Comete algum crime o proprietário que subtrai coisa sua na LEGÍTIMA posse de
terceiro?
É o exemplo do devedor que empenhou uma coisa e resolve furtá-la do credor pignoratício.
Prevalece que não se trata do crime de furto, exatamente pela falta da elementar “alheia”. Trata-
se do crime de exercício arbitrário das próprias razões, previsto no art. 346 do CP.
Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em
poder de terceiro por determinação judicial ou convenção:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
1.4.2. E o credor pignoratício, que tinha posse legítima, ao se apoderar da coisa quando
deveria devolvê-la, comete algum crime?
146
Sim, mas não furto, pois ele era o legítimo possuidor. Nesse caso, trata-se do crime de
apropriação indébita.
1.4.3. Funcionário público que subtrai coisa em poder da Administração pratica qual
crime?
DEPENDE.
1ª hipótese: Se a subtração foi facilitada pela condição de agente público Art. 312, §1º
(peculato-furto).
Art. 312
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo
a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja
subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe
proporciona a qualidade de funcionário.
2ª hipótese: Se a subtração não foi facilitada pela condição de agente Art. 155 (furto
comum).
1.4.4. E o proprietário que subtrai coisa comum de condômino, coerdeiro ou sócio, que
crime comete?
O sujeito passivo pode ser tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica.
1.6.1. Conduta
147
“Subtrair”: Tem o sentido de retirar, sacar a coisa de outrem. Essa subtração pode ser
direta (apreensão manual) ou indireta (valendo-se de interposta pessoa, instrumentos ou animais).
Tem jurisprudência que não admite furto de talão de cheques, pois não tem valor
econômico. Tratar-se-ia de meio ou ato preparatório para o crime de estelionato.
Não, pois o ser humano não é coisa. A subtração de pessoa pode configurar outros crimes,
como o sequestro e o cárcere privado.
Cuidado, aqui se trata de tirar a criança ou adolescente do poder familiar ou pessoa que
detenha sua guarda.
“Coisa alheia”: É a coisa que pertence a alguém que não aquele que a subtrai.
Como não é coisa alheia, não pode ser objeto material de furto.
Coisa ABANDONADA?
Coisa PERDIDA?
148
É coisa alheia, mas não é objeto material de furto, pois não há subtração.
Art. 169 - Apropriar-se alguém de COISA ALHEIA vinda ao seu poder por
erro, caso fortuito ou força da natureza:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre:
...
II - quem acha COISA ALHEIA PERDIDA e dela se apropria, total ou
parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de
entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.
EXCEÇÃO: A coisa comum pode se objeto do furto quando destacada do local de origem
para adquirir significado econômico.
Exemplo1: Subtração de areia da praia não é furto. Mas se o sujeito que subtrai dá um
significado econômico à areia, essa areia pode ser objeto material de furto.
Exemplo2: tirar toneladas de areia com uma retroescavadeira pode configurar crime
ambiental.
“Coisa móvel”: Para o direito penal, coisa móvel é aquela que pode ser transportada de
um local para outro sem perder sua identidade. Não se confunde com o conceito de coisa móvel
do Direito Civil, que adota algumas ficções jurídicas. Exemplo: materiais provisoriamente
destacados do imóvel para ser novamente empregados, no direito civil por ficção jurídica são
imóveis, no direito penal, não perdem a qualidade de coisa móvel.
Duas correntes:
1ª C: Não é furto. Essas coisas não pertencem a ninguém, logo não se trata de furto.
Podem ocorrer dois crimes: art. 210 ou do art. 211 (crimes contra o respeito aos mortos).
2ª C (PREVALECE): É furto. Não existe dolo de desrespeito aos mortos. O dolo aqui é de
enriquecer, logo se trata de furto. Tem prevalecido essa corrente.
149
1.7. TIPO SUBJETIVO
Além do dolo de subtrair, exige-se a finalidade específica de ter a coisa para SI ou para
OUTREM.
Subtrair para uso momentâneo é fato atípico, pela ausência do elemento subjetivo do tipo.
É o que a doutrina denomina de furto de uso.
b) Coisa não consumível (não existe furto de uso de dinheiro, por exemplo);
Há quem negue essa possibilidade pelo consumo da gasolina, óleo etc. Mas a gasolina é
simplesmente um acessório, que é imprescindível para o uso da coisa. A doutrina moderna não se
apega a esses dados periféricos; só se apega à coisa principal, permitindo o furto de uso de
automóvel, desde que presente os requisitos supramencionados.
Trata-se do furto movido pela necessidade de o agente mitigar sua fome. Tal conduta não
é considerada crime, pela ocorrência da excludente do estado de necessidade, desde que:
150
1.10.1. Teorias explicativas da consumação do furto
Quando se diz que a coisa passou para o poder do agente, isso significa que houve a
inversão da posse. Por isso, ela é também conhecida como teoria da inversão da posse. Vale
ressaltar que, para esta corrente, o furto se consuma mesmo que o agente não fique com a posse
mansa e pacífica. A coisa é retirada da esfera de disponibilidade da vítima (inversão da posse),
mas não é necessário que saia da esfera de vigilância da vítima (não se exige que o agente tenha
posse desvigiada do bem).
5ª C: ‘ILLACTIO’: Para ocorrer a consumação a coisa deve ser levada ao local desejado
pelo agente, e lá mantida a salvo.
STF/STJ: ‘AMOTIO’. Dispensa posse mansa e pacífica, bem como que a coisa saia da
esfera de vigilância da vítima. Exemplo: Empregada doméstica que guarda as joias embaixo do
sofá. Ainda está na esfera de vigilância da vítima, porém ela não mais tem disponibilidade sobre a
coisa.
OBS: Existem vários Tribunais, bem como doutrinadores, que ainda exigem a posse mansa e
pacífica da ‘res furtiva’ – ou seja, ILLACTIO.
Para a consumação do furto, basta que ocorra a inversão da posse, ainda que a
coisa subtraída venha a ser retomada em momento imediatamente posterior (STF. 1ª
Turma. HC 114329, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 1/10/2013).
Agente que TENTA furtar carteira da vítima, porém não há carteira nenhuma no
bolso. Há crime/tentativa?
2C-Bitencourt/Mirabete: Se no outro bolso a vítima também não trazia carteira, será crime
impossível por absoluta impropriedade do objeto material. Caso houvesse coisa a ser furtada em
outro bolso, aí sim estaremos diante de tentativa.
152
Art. 155, § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado
durante o REPOUSO NOTURNO.
Repouso noturno
Para a maioria da doutrina, a incidência da majorante exige que o crime seja praticado no
local da moradia (onde a pessoa costumeiramente repousa). Ou seja, a subtração de um carro
estacionado na rua, na calada da noite, não geraria a majorante.
Há quem defenda, inclusive, que seja necessário para a configuração da majorante que o
imóvel onde ocorre o furto esteja habitado e com os moradores em repouso noturno
(Bitencourt/Hungria).
Entretanto, não é essa posição que tem prevalecido nas cortes superiores. Tanto o STJ
quanto o STF dispensam a habitação do local onde ocorre o furto, permitindo a incidência da
majorante até mesmo em furtos de estabelecimentos comerciais. Essa também é a posição de
Noronha, que diz ser esse o entendimento apresentado na exposição de motivos do CP.
153
Primário: É aquele que não é reincidente, ainda que tenha condenações no passado.
Coisa de pequeno valor: Coisa de até 01 Salário-Mínimo (ao tempo do fato). Lesão
mínima.
No caso deste último, não estamos diante de lesão mínima, mas sim de lesão ÍNFIMA; no
caso do furto insignificante, não há limite de valor pré-definido para sua configuração; dependerá
da análise das circunstâncias do caso concreto.
Para o STF:
O delito do art. 155 do CP prevê a figura do furto privilegiado ou mínimo no § 2º, com a
seguinte redação:
A jurisprudência, em geral, afirma que “pequeno valor”, para os fins do § 2º do art. 155,
ocorre quando a coisa subtraída não ultrapassa a importância de um salário mínimo.
Desse modo, se a coisa subtraída é inferior a um salário mínimo, esta conduta poderá
receber dois tipos de valoração pelo juiz:
b) Ser considerada furto privilegiado: continuando a ser crime, mas com os benefícios do §
2º do art. 155 do CP.
Em geral:
Se a coisa subtraída é inferior a um salário mínimo, mas não é ínfima, chegando perto do
valor do salário mínimo, a jurisprudência entende que não deve ser aplicado o princípio da
insignificância, mas tão somente o furto privilegiado.
Se o bem subtraído é bem inferior a um salário mínimo, sendo de valor ínfimo, estando
longe do valor do salário mínimo, há de ser aplicado o princípio da insignificância, que é mais
benéfico que o furto privilegiado.
Trata-se de uma diferenciação que, na prática, acaba sendo muito subjetiva, variando de
acordo com o caso concreto. O importante é que eu saiba que, para a jurisprudência, pequeno
valor e valor insignificante não são sinônimos
154
1.12.2. Direito subjetivo do réu
a) Qualificadoras objetivas (materiais, reais): são aquelas que estão relacionadas com o
fato criminoso, ou seja, com o seu modo de execução, tempo e lugar do crime,
instrumentos utilizados etc.
Ex1: se o furto for qualificado por concurso de pessoas (qualificadora de índole objetiva),
será possível o privilégio (STJ. 6ª Turma. REsp 1370395/DF, Rel. Min. Assusete Magalhães,
julgado em 12/11/2013).
Ex2: se o furto for qualificado por abuso de confiança (qualificadora subjetiva), não será
possível o privilégio (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1392678/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado
em 17/12/2013).
Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra forma de energia que tenha
valor econômico (energia radioativa, térmica, mecânica e genética).
155
Exemplo de energia genética: Sêmen de animais.
FURTO ESTELIONATO
Praticado mediante ligação clandestina. Praticado mediante alteração do medidor de
energia.
Agente não está autorizado a consumir energia. Agente está autorizado (contratualmente) a
consumir energia elétrica, porém adultera o quanto
gastou.
Pena 01 a 04. Pena 01 a 05.
Pode se tornar qualificado.
Conforme o art. 155, §4º, a pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o furto é
cometido:
OBS: No passado essa conduta (violência contra a coisa) já configurou o crime de roubo.
A violência deve recair sobre o obstáculo que separa o agente da coisa. Exemplo: Destruir
o vidro do veículo para roubar o som.
156
Se a violência recai sobre a própria coisa a ser subtraída não incide a qualificadora.
Exemplo: Destruir o vidro do veículo para subtraí-lo.
Não gera qualificadora, pois não houve destruição ou rompimento. Simples REMOÇÃO de
obstáculo não configura furto qualificado.
Agente rasga fundo da bolsa para que caia os objetos e possa furtar.
Capez: a bolsa não é obstáculo para coisa, a bolsa serve apenas para carregar o que está
dentro, um obstáculo seria um cadeado na bolsa.
A violência contra o obstáculo deve ocorrer antes, durante ou após a subtração, porém
SEMPRE ANTES DA CONSUMAÇÃO, pois, do contrário, ocorrerá crime de furto (simples ou
qualificado por outra circunstância), em concurso material com o delito de dano.
1.14.2. Inciso II: furto com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
a) Abuso de confiança
O agente viola a confiança INCOMUM nele depositada. Essa confiança pode advir de
relação de amizade, parentesco ou atividade laboral. Frise-se: Não é uma confiança ordinária
nessas relações, mas sim incomum se comparada às demais relações de mesma natureza.
b) Fraude
157
A fraude visa diminuir a vigilância da vítima e A fraude visa fazer com que a vítima,
possibilitar a subtração. ESPONTANEAMENTE, entregue a posse desvigiada da
coisa.
A vontade de alterar a posse é unilateral. A vontade de alterar a posse é bilateral. A vítima
Somente o furtador quer alterar a posse. entrega espontaneamente a coisa.
O agente se utiliza de artifício, ardil ou qualquer outro meio enganoso como forma de
induzir ou manter a vítima em erro, e, assim, ter facilitada a tarefa de subtrair a coisa.
Troca de embalagem:
Que crime comete aquele que no mercado bota uma vodka caríssima em garrafa de água?
Furto mediante fraude, pois a posse do conteúdo da garrafa foi alterada unilateralmente,
através da fraude do agente.
Furto mediante fraude. Agente que, a pretexto de auxiliar a vítima a operar caixa
eletrônico, apossa-se de seu cartão, trocando-o por outro.
Falso test-drive:
Prevalece que é furto mediante fraude, pois o sujeito da concessionária não dá a posse
desvigiada da coisa.
É o mesmo caso da mulher que prova a roupa na loja e some com ela.
c) Escalada
É o uso de via ANORMAL para ingressar ou sair do local em que se encontra a coisa
visada.
OBS: A escalada, não necessariamente é uma subida. Exemplo: Acesso por meio de túnel
também configura a escalada, pois é uma via de acesso ANORMAL.
A jurisprudência exige que essa via anormal provoque um esforço incomum para o agente,
demonstrando audácia que conduzem a maior reprovabilidade da conduta.
158
3ª C: A perícia é sempre indispensável, pois ainda que o delito não deixe vestígios, deve
atestar o obstáculo para a análise do desforço incomum.
O furto é simples, pois a subida no poste é a via normal para o acesso à coisa.
d) Destreza
Peculiar habilidade, física ou manual, fazendo com que a vítima seja despojada dos seus
bens, sem que perceba. É o famoso caso dos punguistas ou batedores de carteira.
Se o agente que tentava realizar o furto é preso em flagrante próprio, significa que não
poderá incidir a qualificadora da destreza, devendo responder por tentativa de furto simples. Isso
porque se ele foi descoberto tentando subtrair o bem da vítima, conclui-se que ele não tem
habilidade excepcional para furtar. Logo, não há destreza.
Chave falsa deve ser entendida como todo o instrumento, com ou sem a forma de chave,
destinado a abrir fechaduras (exemplo: grampo, chave mixa, gazua etc.).
OBS: o STJ, no HC 152.079 decidiu que a utilização de mixa para abrir fechadura de
automóvel configura a qualificadora do inciso III.
Um julgado do TRF4 e Noronha dizem que sim, porém não é o que prevalece. Ora, uma
chave verdadeira jamais será falsa, pouco importando como tenha sido obtida.
Rogério Greco: Qualquer chave, que não seja verdadeira, configura a qualificadora,
inclusive a cópia da chave verdadeira.
Utilização de chave falsa não para abrir o veículo, mas para acionar o motor configura a
qualificadora?
O STJ, até 2007, entendia que não configurava, pois, o emprego da chave deveria se dar
sobre o obstáculo que protegia a ‘res furtiva’ (REsp. 284.385-DF,).
159
Em junho de 2007, mudou o entendimento. Chave falsa para ACIONAR o motor é
suficiente para configurar a qualificadora (REsp. 906.685/RS).
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para
alheia móvel: outrem, mediante grave ameaça ou violência a
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio,
reduzido à impossibilidade de resistência:
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
multa, se o crime é cometido:
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
Concurso de agentes: 02 a 08 (qualificadora). Concurso de agentes: Pena aumentada de 1/3 a ½ -
metade (majorante).
Ou seja, DOBRA a pena. Ou seja, aumenta no máximo de METADE.
Solução: empresta o aumento do roubo para o furto.
Crítica: a pena do roubo já é de 4 a 10 anos, com o aumento fica de 6 a 15 anos. É proporcional sim (o
furto fica com 02 a 08 anos).
STJ: “A norma penal incriminadora tipifica o quantum do crime de furto qualificado pelo
concurso de agentes (2 a 8 anos), inexistindo razão para que se aplique, por analogia, a previsão
da majorante do roubo em igual condição”.
O juiz não pode realizar essa analogia, pois inexiste lacuna legal. Assim agindo estaria
legislando.
STJ: “Reconhece-se a qualificadora prevista no art. 155, § 4°, inciso IV, ainda que o crime
tenha sido praticado em concurso com menor inimputável, uma vez que a norma incriminadora
tem natureza objetiva e não faz menção à necessidade de se tratarem todos de agentes capazes”
160
STJ: “Não configura bis in idem a condenação por crime de formação de quadrilha e furto
qualificado pelo concurso de agentes, ante a autonomia e independência dos delitos”.
Corrente que exige a posse mansa e pacífica como requisito da consumação do furto
(illactio): Há possibilidade de tentativa. É o exemplo do furtador que, ato contínuo à subtração, é
perseguido incessantemente e vem a ser preso em outro estado. Damásio.
Entretanto, para os que adotam a teoria da ‘amotio’ (sem exigência de posse mansa e
pacífica para a configuração do delito) não é possível a tentativa. No exemplo acima, responderia
o agente pelo crime consumado.
2ª Situação: ‘B’ não concorre para o furto, mas sabe que a coisa que transporta é produto
de crime.
‘B’: Pratica receptação (busca vantagem para si ou para outrem - art. 180) ou
favorecimento real (busca vantagem para o autor do crime anterior - art. 349).
161
3ª Situação: ‘B’ não concorre para o furto e ignora a origem do veículo.
OBS: Se o furto já está qualificado pelo §5º, não há se falar nas qualificadoras do §4º, pois
aquela é mais grave em relação a estas.
2. ROUBO
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante
grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer
meio, reduzido à impossibilidade de resistência: (roubo simples próprio, que
pode ser por violência própria ou imprópria)
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa,
emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a
impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.
(Roubo simples impróprio: “roubo por aproximação”)
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade (majorantes):
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas (perceber que no FURTO
isto é QUALIFICADORA);
III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece
tal circunstância.
IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado
para outro Estado ou para o exterior (perceber que no FURTO isto é
QUALIFICADORA);
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.
§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de
sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte
a trinta anos, sem prejuízo da multa. (Roubo com lesão corporal e
latrocínio = roubo qualificado)
Art. 157, caput: Roubo simples próprio (por violência própria ou imprópria);
162
2.3. BEM JURÍDICO TUTELADO
Sujeito passivo: É o proprietário, possuidor ou mero detentor da coisa, bem como a pessoa
contra quem se dirige a violência ou grave ameaça.
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante
grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer
meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
Conduta: Subtrair coisa alheia móvel mediante violência, grave ameaça ou qualquer outro
meio que prive a vítima do poder de agir.
Observações:
Uso de psicotrópicos, hipnose etc. Ocorre aqui o que a doutrina denomina de violência
imprópria (que nada tem a ver com o roubo impróprio – aquele que a violência é após/para
garantir a subtração).
-Fins políticos
163
LSN Lei 1.170/83 - Art. 19 - Apoderar-se ou exercer o controle de aeronave,
embarcação ou veículo de transporte coletivo, com emprego de violência ou
grave ameaça à tripulação ou a passageiros.
Pena: reclusão, de 2 a 10 anos.
-Arrependimento posterior
Para a minoria, violência imprópria não admite arrependimento posterior, pois não deixa de
ser espécie de violência.
Percebe-se que no roubo próprio os meios de execução (violência e grave ameaça) são
condutas antecedentes à subtração da coisa.
Conduta: Emprego de violência física ou grave ameaça, APÓS a subtração da coisa, como
forma de assegurar a detenção da coisa ou a impunidade do crime.
Percebe-se que aqui, a conduta criminosa é o oposto do roubo próprio: Primeiro ocorre a
subtração (ato antecedente), depois a violência ou grave ameaça (atos subsequentes).
Exemplo: agente simula estar armado (grave ameaça) após a subtração da coisa.
Como a lei não prevê, entende-se que no roubo impróprio não se admite violência
imprópria, sob pena de analogia in malam partem. Assim, o emprego de violência imprópria APÓS
a subtração da coisa não transforma o furto em roubo.
Como a violência não foi empregada com o fim de subtrair a coisa, mas sim fugir,
estaremos diante de tentativa de furto em concurso com o crime contra a pessoa (lesão corporal,
provavelmente).
¹“Logo depois”: Elemento normativo que significa que a conduta violenta (emprego de
violência ou grave ameaça) deve ser realizada LOGO DEPOIS de o agente ter a posse precária
da coisa, tão precária que o necessita da violência ou grave ameaça para assegurá-la. Se
164
decorrer um intervalo razoável entre a consumação da subtração e a violência, estaremos diante
de concurso de delitos: furto + crime contra a pessoa.
ROUBO PRÓPRIO
ATO ANTECEDENTE ATO SUBSEQUENTE
-Violência física (violência própria) -Subtração
-Grave ameaça
-Qualquer outro meio capaz de impossibilitar
resistência (violência imprópria).
SITUAÇÃO 1:
Ana subtraiu maliciosamente determinada peça de roupa de alto valor de uma amiga, com
a intenção tão só de utilizá-la em uma festa de casamento. Após o evento, Ana, tendo atingido
seu objetivo, devolveu a vestimenta.
NÃO. Para que se configure o crime de furto, é necessário que o agente tenha o fim de
assenhoreamento definitivo, ou seja, a vontade de não mais devolver o bem, agindo como se
fosse o dono. Em outras palavras, é indispensável que fique demonstrado o animus rem sibi
habendi. No direito, quando alguém age com a intenção de ter a coisa para si, dizemos que essa
pessoa possui animus rem sibi habendi.
No exemplo dado, Ana não tinha animus rem sibi habendi. Sua intenção era apenas a de
usar momentaneamente a coisa e restitui-la à real proprietária. Logo, Ana praticou o chamado
165
“furto de uso”, que não se configura como crime de furto (art. 155 do CP), não sendo punido pelo
Direito Penal comum.
Segundo Cleber Masson (Direito Penal esquematizado. Vol. 2, p. 345), o furto de uso
depende dos seguintes requisitos:
SITUAÇÃO 2:
João estava dirigindo seu veículo quando, ao parar no sinal, foi abordado por um homem
armado que, mediante grave ameaça, exigiu que ele saísse do carro. O agente ficou meia hora
andando com o carro e depois o abandonou.
SIM. Prevalece que o chamado “roubo de uso” é figura típica, sendo punida como roubo
(art. 157 do CP). Entende-se que o “roubo de uso” não pode ser aceito, já que a grave ameaça ou
violência empregada para a realização do ato criminoso não se compatibilizam com a intenção de
restituição, como bem explica
“O agente, para roubar - diferentemente do que ocorre com o furto -, é levado a usar
violência ou grave ameaça contra a pessoa, de forma que a vítima tem imediata ciência da
conduta e de que seu bem foi levado embora. Logo, ainda que possa não existir, por parte do
agente, a intenção de ficar com a coisa definitivamente (ex; quer um carro somente para praticar
um assalto, pretendendo devolvê-lo, por exemplo), consumou-se a infração penal.” (in Manual de
direito penal: parte gral; parte especial. 4.ª ed., São Paulo RT, p. 700).
Dolo de subtrair e de empregar violência física ou grave ameaça à vítima, com a finalidade
especial de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa (elemento subjetivo).
Lembrando:
“Concrectatio” – contato;
Roubo privilegiado? STF e STJ não admitem a aplicação do privilégio do furto ao roubo.
Não seria caso de analogia, mas sim de atividade legiferante do magistrado.
167
O §2º prevê cinco causas de aumento de pena (majorantes).
A arma precisa ser efetivamente utilizada no crime ou basta que o agente esteja portando
de forma ostensiva a arma?
CONSIDERAÇÕES:
Para os fins do art. 157, § 2º, I, podem ser incluídos no conceito de arma:
A arma de fogo;
NÃO. Até 2002, prevalecia que sim. Havia até a Súmula 174 do STJ afirmando isso.
Contudo, essa súmula foi cancelada, de modo que, atualmente, no crime de roubo, a intimidação
feita com arma de brinquedo não autoriza o aumento da pena.
3) É necessário que a arma utilizada no roubo seja apreendida e periciada para que
incida a majorante?
168
4) Se, após o roubo, foi constatado que a arma empregada pelo agente apresentava
defeito, incide mesmo assim a majorante?
Depende:
a) Se o defeito faz com que o instrumento utilizado pelo agente seja absolutamente
ineficaz, não incide a majorante. Ex.: revólver que não possui mecanismo necessário
para efetuar disparos. Nesse caso, o revólver defeituoso servirá apenas como meio
para causar a grave ameaça à vítima, conforme exige o caput do art. 157, sendo o
crime o de roubo simples;
b) Se o defeito faz com que o instrumento utilizado pelo agente seja relativamente
ineficaz, INCIDE a majorante. Ex.: revólver que algumas vezes trava e não dispara.
Nesse caso, o revólver, mesmo defeituoso, continua tendo potencialidade lesiva, de
sorte que poderá causar danos à integridade física, sendo, portanto, o crime o de roubo
circunstanciado.
5) O Ministério Público que deve provar que a arma utilizada estava em perfeitas
condições de uso?
NÃO. Cabe ao réu, se assim for do seu interesse, demonstrar que a arma é desprovida de
potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma
incapaz de produzir lesão (STJ EREsp 961.863/RS).
6) Se, após o roubo, foi constatado que a arma estava desmuniciada no momento do
crime, incide mesmo assim a majorante?
7) Além do roubo qualificado, o agente responderá também pelo porte ilegal de arma
de fogo (art. 14 ou 16, da Lei n. 10.826/2003)?
Em regra, não. Geralmente, o crime de porte ilegal de arma de fogo é absorvido pelo crime
de roubo circunstanciado. Aplica-se o princípio da consunção, considerando que o porte ilegal de
arma de fogo funciona como crime meio para a prática do roubo (crime fim), sendo por este
absorvido.
No entanto, poderá haver condenação pelo crime de porte em concurso material com o
roubo se ficar provado nos autos que o agente portava ilegalmente a arma de fogo em outras
oportunidades antes ou depois do crime de roubo e que ele não se utilizou da arma tão somente
para cometer o crime patrimonial.
Ex.: “Tício”, às 13h, mediante emprego de um revólver, praticou roubo contra “Caio”, que
estava na parada de ônibus (art. 157, § 2º, I, CP). No mesmo dia, por volta das 14h 30min, em
169
uma blitz de rotina da polícia (sem que os policiais soubessem do roubo ocorrido), “Tício” foi preso
com os pertences da vítima e com o revólver empregado no assalto. Em um caso semelhante a
esse, a 5ª Turma do STJ reconheceu o concurso material entre o roubo e o delito do art. 14, da
Lei n. 10.826/2003, afastando o princípio da consunção.
STJ: Se um maior de idade pratica o roubo juntamente com um inimputável, esse roubo
será majorado pelo concurso de pessoas (art. 157, §2º do CP). A participação do menor de idade
pode ser considerada com o objetivo de caracterizar concurso de pessoas para fins de aplicação
da causa de aumento de pena no crime de roubo.
2.8.3. Inciso III: Se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece
tal circunstância
170
É imprescindível que a vítima esteja prestando serviços para alguém. Ou seja, quando a
vítima está transportando seus próprios valores, não há que se falar em causa de aumento de
pena, pois não haverá serviço de transporte.
Valores: Há doutrina que limita a valores bancários (carro-forte). No entanto, prevalece que
abrange qualquer tipo de valor (exemplo: caminhão transportando carne; bebida; cigarros etc.).
2.8.4. Inciso IV: Subtração de veículo automotor que vá para o exterior ou outro Estado
2.8.5. Inciso V: Se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade
Este era um dos tipos penais no qual poderia ser enquadrada a conduta do “sequestro-
relâmpago” (antes da Lei 11.923/09).
João e Pedro ingressaram em uma loja e, com armas de fogo, ameaçaram o vendedor e o
trancaram em uma sala até que conseguissem subtrair o dinheiro existente no local.
O Ministério Público denunciou os agentes pela prática do crime de roubo majorado (art.
157, § 2º, I, II e V):
171
§ 2º A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
(...)
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.
Sentença:
Na segunda fase de aplicação da pena, o juiz nada considerou, uma vez que não havia
atenuantes ou agravantes.
Logo, no caso concreto, como havia três causas de aumento, a pena foi majorada em 5/12.
Indaga-se: a dosimetria feita pelo juiz foi correta? Você consegue apontar algum
equívoco?
1º) O fato de a vítima ter tido a sua liberdade restringida foi utilizado duas vezes para piorar
a situação do réu: na primeira fase da aplicação da pena (como circunstância negativa do crime) e
também na terceira etapa da dosimetria (como causa de aumento). Logo, ocorreu bis in idem, isto
é, o réu foi punido duas vezes pelo mesmo fato (privação da liberdade).
2º) Essa tabela mencionada pelo juiz já foi realmente utilizada em precedentes antigos do
STJ, mas atualmente encontra-se completamente superada, sendo rechaçada pela jurisprudência
do STJ e do STF:
172
Qual é, então, o critério que deve ser utilizado pelo juiz para fazer o incremento da
pena na hipótese em que houver pluralidade de causas de aumento no crime de roubo?
O fato de haver mais de uma causa de aumento faz com que o juiz, obrigatoriamente,
tenha que aumentar a pena acima de 1/3?
NÃO. A presença de mais de uma majorante no crime de roubo não é causa obrigatória de
aumento da reprimenda em patamar acima do mínimo previsto, a menos que o magistrado,
considerando as peculiaridades do caso concreto, constate a existência de circunstâncias que
indiquem a necessidade da exasperação, o que não ocorreu na espécie (STJ HC 179.497/SP,
Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/09/2012).
2.9. JURISPRUDÊNCIA
SITUAÇÃO 1:
173
Imagine a seguinte situação: o sujeito entra no ônibus e, com arma em punho, subtrai os
pertences de oito passageiros. Quantos crimes ele terá praticado?
O agente irá responder por oito roubos majorados (art. 157, § 2º, I, do CP) em concurso
formal (art. 70).
4 crimes – aumenta ¼
SITUAÇÃO 2:
Imagine agora o caso um pouco diferente: o sujeito entra no ônibus e, com arma em
punho, subtrai apenas os bens que estavam na posse do cobrador de ônibus: 30 reais e um
aparelho celular, pertencentes ao funcionário, e 70 reais que eram da empresa de transporte
coletivo. Quantos crimes ele terá praticado?
174
do cobrador) não descaracteriza a ocorrência de crime único se todos os bens subtraídos estavam
na posse do cobrador.
No voto, o Ministro relembrou que a jurisprudência do STJ e do STF entende que o roubo
perpetrado com violação de patrimônios de diferentes vítimas, ainda que em um único evento,
configura concurso formal de crimes, e não crime único (vimos isso acima). Todavia, para ele,
esse mesmo entendimento não pode ser aplicado ao caso em que os bens subtraídos, embora
pertençam a pessoas distintas, estavam sob os cuidados de uma única pessoa, que sofreu a
grave ameaça ou violência. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.396.144-DF, Rel. Min. Walter de
Almeida Guilherme (Desembargador Convocado do TJ/SP), julgado em 23/10/2014 (Info 551).
Cuidado, portanto, para saber a regra geral (situação 1) e esse caso peculiar que pode ser
cobrado em sua prova (situação 2).
Maria, rica empresária, estava saindo do banco, acompanhada de seus dois seguranças,
carregando uma mala de dinheiro que havia sacado. João, experiente ladrão, aproximou-se do trio
e, de arma em punho, deu uma coronhada em um dos seguranças, causando lesão leve, e
ameaçou o outro, mandando que ele corresse. Ato contínuo, João subtraiu a mala da empresária
e fugiu do local sem ser incomodado.
Um único roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, I do CP).
175
Por quê?
O roubo é um crime contra o patrimônio. Logo, para o STJ, se a intenção do agente foi
direcionada à subtração de um único patrimônio, estará configurado apenas um crime, ainda que,
para a sua execução, seja utilizada violência ou grave ameaça contra mais de uma pessoa.
Fica absorvida pelo crime mais grave (roubo). Aplica-se o princípio da consunção. Vale
ressaltar, no entanto, que esse fato poderá ser considerado como circunstância judicial negativa
na 1ª fase da dosimetria da pena.
Ou seja:
Observações
Somente o §3º, ‘in fine’ – resultado morte - chama-se latrocínio (crime hediondo).
Os resultados lesão grave e morte podem advir de DOLO ou CULPA. Ou seja, podem
configurar um delito doloso ou preterdoloso. O crime será hediondo mesmo que a morte advenha
de culpa (muitos consideram desproporcional essa conduta).
A disposição dos parágrafos faz concluir que a forma qualificada pode incidir tanto no
roubo próprio (caput) quanto no impróprio (§1º)
b) Em razão do assalto: Fator nexo. A violência física que causa o resultado deve ser
empregada com o fim de garantir a subtração da coisa ou a impunidade do delito.
1) Durante o assalto, o agente mata um desafeto que passa pelo local: Falta o fator nexo.
Não é latrocínio. Responde por roubo em concurso com homicídio doloso.
176
2) Duas semanas depois do roubo, o assaltante mata o gerente do banco que o
reconheceu. Falta o fator tempo. Responde pelo roubo + homicídio qualificado pela
conexão consequencial (art. 121, §2, IV - ver acima).
3) Assaltante que mata o comparsa para ficar com o proveito do crime. NÃO
CONFIGURA LATROCÍNIO, pois falta o fator nexo. Responde pelo roubo em concurso
com homicídio qualificado pela torpeza (ganância).
Latrocínio não é crime contra a vida. A morte é o meio para se atingir o patrimônio da
vítima. Por isso não vai a júri. Nesse sentido é a
A forma qualificada do §3º NÃO CONVIVE com as majorantes do §2º, vale dizer, as
causas especiais de aumento de pena só se aplicam ao roubo simples (próprio ou impróprio);
jamais ao roubo seguido de lesão grave ou latrocínio. No máximo, as majorantes podem servir
como circunstâncias judiciais desfavoráveis na fixação da pena-base.
177
Essa corrente tira o caso do júri e joga para o rol dos crimes hediondos.
Conta com decisão do STF (1ª T. HC 94.775, de 04/04/2009, Rel. Min. Marco Aurélio).
Conta com decisão do STF (2ª T. HC 91.585/2008). Nesse HC ficou evidenciado o animus
necandi do agente, daí a configuração do concurso dos delitos de roubo consumado e homicídio
tentado.
Havendo apenas uma subtração, porém com pluralidade de mortes, quantos crimes
há?
3. EXTORSÃO
Extorsão
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com
o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a
fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: (extorsão simples)
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de
arma, aumenta-se a pena de um terço até metade. (majorante)
§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º
do artigo anterior. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (extorsão qualificada pelo
resultado lesão grave ou morte = pena da lesão no roubo/ latrocínio)
§ 3o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e
essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a
pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta
lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§
2o e 3o, respectivamente. (Incluído pela Lei nº 11.923, de 2009) (extorsão
qualificada – “sequestro relâmpago” = penas da extorsão mediante
sequestro no caso de resultado lesão grave ou morte)
Constrangimento Ilegal
Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou
depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de
resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa
Dupla objetividade jurídica: patrimônio e liberdade individual da vítima, sem falar também
da sua incolumidade pessoal e da própria vida, que também são protegidas pelo tipo penal.
É exatamente esse fim especial que diferencia o art. 158 do art. 146 (constrangimento
ilegal).
O que está em negrito é o constrangimento ilegal do art. 146. O que está em sublinhado é
a finalidade específica que diferencia a extorsão (elemento especializante).
O dono da coisa não pode praticar, a não ser que a coisa esteja em legítima posse de
terceiro.
Rogério: Cuidado quando o sujeito ativo for funcionário público: pode ocorrer o crime de
concussão.
Não parece muito correto, tendo em vista que a concussão não decorre da violência ou
grave ameaça, mas sim da condição pessoal do agente (funcionário público). Inclusive, se o
funcionário público faz a exigência mediante violência ou grave ameaça, pode ocorrer crime de
extorsão em vez de concussão.
A vítima é a pessoa ferida no patrimônio, bem como aquela que, alheia ao patrimônio,
sofreu violência ou grave ameaça.
Rogério Sanches e Rogério Greco: Quanto ao sujeito passivo que tem seu patrimônio
afetado, pode-se incluir as pessoas jurídicas.
A conduta é constranger (obrigar, coagir) alguém a fazer ou deixar de fazer algo, com a
finalidade de obter vantagem econômica indevida, para si ou para outrem.
Esse constrangimento deve ser praticado mediante violência (física) ou grave ameaça. A
violência IMPRÓPRIA não é admitida. Exemplo de grave ameaça: Chantagem.
Roubo X Extorsão
ROUBO EXTORSÃO
180
O ladrão subtrai. O extorsionário faz com que se lhe
entregue a vantagem indevida.
O agente busca vantagem imediata. O agente busca vantagem mediata, futura.
A colaboração da vítima é dispensável, embora A colaboração da vítima é indispensável.
possa ocorrer.
O mal prometido à vítima é iminente. O mal prometido é futuro.
Ex.: Arma na cabeça. Passa a carteira! Roubo ou extorsão? Roubo, pois se a vítima não
entrega a carteira o sujeito a subtrairia à força. Ou seja, a colaboração é dispensável e a
vantagem é imediata.
É possível que haja os dois crimes no caso concreto. Ex.: Arma na cabeça. Passa o carro
(roubo); passa o cartão com a senha (extorsão: se não der a senha não há vantagem indevida).
Há concurso material de delitos (STJ).
Defensoria: não concordar com isso. A extorsão fica absorvida porque protege o mesmo
bem jurídico. Existe jurisprudência não admitindo o concurso.
Note-se que a vantagem econômica tem um sentido mais amplo que a coisa alheia móvel
dos delitos de furto e roubo.
E se a vantagem não for econômica? Não se trata de extorsão. Outro será o crime, como
por exemplo, constrangimento ilegal, no caso de não haver finalidade específica na conduta.
Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão,
embora legítima, salvo quando a lei o permite:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena
correspondente à violência.
Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede
mediante queixa.
OBS: o delito de exercício arbitrário das próprias razões consuma-se ainda que a dívida (por
exemplo) seja somente imaginada pelo agente, desde que ele realmente ache que é devida (se
engana, por exemplo).
181
2ª C: O crime é formal, consumando-se com o constrangimento (com a conduta da vítima
no sentido de fazer ou deixar de fazer algo), dispensando a obtenção da indevida vantagem
econômica. A obtenção da vantagem econômica é mero exaurimento. O que o juiz faz com o
exaurimento? Circunstâncias judiciais, pena base.
Consequências:
1) Crime material
2) Crime formal
Tentativa: Crime formal ou material, a extorsão sempre admite tentativa quando o ‘iter
criminis’ puder ser fracionado (crime plurissubsistente). Exemplo: carta extorsionária interceptada.
Art. 158
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - Se o crime É COMETIDO por duas ou mais pessoas, ou com
emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade.
Art. 158
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º
do artigo anterior (art. 157§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave,
a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta
morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa).
Lembrando que a extorsão qualificada pela morte faz parte do rol de crimes hediondos.
Extorsão indireta
Art. 160 - Exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação
de alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra
a vítima ou contra terceiro:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
Esse parágrafo foi acrescentado pela Lei 11.923/09. Antes da Lei, o tal “sequestro-
relâmpago”, a depender do caso, poderia ser tipificado de três formas diferentes:
Em qualquer dos casos, em havendo morte como resultado da violência, trata-se de crime
hediondo, sendo que no caso do art. 159 sequer é exigível a morte para configurar a hediondez.
Sucede que ao alterar o CP, acrescentando a extorsão qualificada do §3º do art. 158, que
também prevê o resultado morte, o legislador não acrescentou essa hipótese ao rol taxativo de
crimes hediondos da Lei 8.072/90. Por conta disso, tem prevalecido na doutrina que o sequestro-
relâmpago com resultado morte (art. 158, §3º, in fine) não configura crime hediondo, uma vez que
entendimento contrário implicaria em analogia in malam partem.
ROUBO (ART. 157, §2º, V) EXTORSÃO (ART. 158, CAPUT) EXTORSÃO MEDIANTE
SEQUESTRO (ART. 159)
O agente subtrai a coisa. O agente constrange a entregar a Sequestro com privação de curta
vantagem econômica. duração, como meio de extorquir.
Colaboração da vítima é Colaboração indispensável da vítima. Colaboração de terceiro é
dispensável. indispensável para o sucesso da
empreitada.
A privação da liberdade é A restrição da liberdade era mera A privação era elementar do tipo.
majorante (§2º, V aumenta pena circunstância judicial do art. 59 do CP.
de 1/3 a ½) . (*a lei 11.923/09 transformando isto
em uma consequência mais grave,
inseriu o §3º no art. 158)
OBS: No caso de morte vira OBS: No caso de morte vira hediondo OBS: Sempre hediondo.
hediondo (latrocínio, art. 157, §3º, (art. 158, §2º).
in fine).
ROUBO (ART. 157, §2º, V) EXTORSÃO (ART. 158, §3º) EXTORSÃO MEDIANTE
184
SEQUESTRO (ART. 159)
O agente subtrai a coisa. O agente constrange a entregar a Sequestro com privação de curta
vantagem econômica. duração, como meio de extorquir.
Colaboração da vítima é Colaboração indispensável da vítima. Colaboração de terceiro é
dispensável. indispensável para o sucesso da
empreitada (pagamento do
resgate).
A privação da liberdade é A restrição da liberdade agora é A privação era elementar do tipo.
majorante (§2º, V aumenta pena qualificadora.
de 1/3 a ½) .
OBS: No caso de morte vira OBS: Hediondo? Não alteraram a OBS: Sempre hediondo.
hediondo (latrocínio, art. 157, §3º, LCH, assim, essa forma qualificadora
in fine). não consta lá. Ver abaixo.
LCH
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados
no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal,
consumados ou tentados:
[...]
III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);
IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e
§§ lo, 2o e 3o);
Sucede que ao alterar o CP, acrescentando a extorsão qualificada do §3º, que também
prevê o resultado morte, o legislador não acrescentou essa hipótese ao rol taxativo de crimes
hediondos da Lei 8.072/90. Ou seja, em se tratando de extorsão com resultado morte, somente
figura na LCH o §2º do art. 158 do CP. Por conta disso surge a dúvida:
1ª C: Prevalece que não é hediondo, pois é fato que se subsumi ao art. 158, §3º, que
NÃO CONSTA DO ROL TAXATIVO DA Lei 8.072/90 (Nucci, Bitencourt, Greco, Cleber Masson). O
legislador não acrescentou essa hipótese à Lei de Crimes Hediondos, logo não cabe ao intérprete
fazer analogia in malam partem.
2ª C (Rogério Sanches): O que fez o legislador com a Lei 11.923/09 foi apenas especificar
uma das várias formas de execução do delito de extorsão. Ele não criou novo delito. Sem o §3º já
era possível encaixar o sequestro-relâmpago com resultado morte na Lei dos Crimes hediondos.
Conclusão: Sequestro-relâmpago do §3º do art. 158 com resultado morte é hediondo, tratando-se
de interpretação extensiva, única forma de chegar a real intenção do legislador.
185
Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate (extorsão mediante
sequestro simples):
Pena: Reclusão, de oito a quinze anos.
§ 1o Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o
sequestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se
o crime é cometido por bando ou quadrilha. (qualificadora)
Pena - reclusão, de doze a vinte anos.
§ 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: (qualificadora)
Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos.
§ 3º - Se resulta a morte: (qualificadora)
Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.
§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à
autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida
de um a dois terços. (Minorante)
O art. 159 é mais um exemplo de crime complexo, tratando-se, na realidade, de uma forma
especializada de extorsão, qual seja, aquela cujo meio de execução utilizado é a privação da
liberdade de uma pessoa.
Não apenas a pessoa privada de locomoção, mas também o sujeito que paga o resgate é
vítima do delito.
186
Tal como no delito de extorsão (art. 158), também pode ser sujeito passivo a Pessoa
Jurídica que paga o resgate e, consequentemente é atingida em seu patrimônio.
Exemplo.: Sequestro do Sílvio Santos. Resgate pago pelo SBT. Nesse caso, a Pessoa
Jurídica do SBT será o sujeito passivo.
PROVA: Sequestro de animal com o fim de obter vantagem indevida como resgate. Quem
crime configura? EXTORSÃO do art. 158 do CP. Animal não é vítima de sequestro. O tipo fala em
‘pessoa’.
Apesar de o tipo penal não mencionar a figura do cárcere privado (privação com
confinamento), a doutrina entende que o verbo sequestrar foi utilizado em seu sentido amplo,
abrangendo também aquele delito.
O efetivo sequestro pode ser antecedido de violência, grave ameaça, fraude ou qualquer
outro modo.
A vítima não precisa ser removida de um local para outro para que se configure o delito.
Ex.: Vítima que fica confinada em sua própria casa.
Percebe-se que, diferentemente do art. 158 do CP (extorsão), o tipo do art. 159 não faz
referência à vantagem indevida e econômica. Apesar disso, prevalece na doutrina que esses
elementos estão implícitos no tipo penal.
Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
QUALQUER VANTAGEM, como condição ou preço do resgate:
Pena - reclusão, de oito a quinze anos.
De acordo com Nelson Hungria, a vantagem buscada no delito do art. 159 deve ser
indevida e econômica (pois o delito pertence ao título dos crimes contra o patrimônio). Se o
sequestro visa obter vantagem devida o crime será o de exercício arbitrário das próprias razões
em concurso formal com o delito de sequestro.
187
Contra: Damásio e Bitencourt, entendendo que o delito do art. 159 se configura com a
exigência de qualquer vantagem (devida ou indevida; econômica ou não).
Consumação:
Prevalece (STF) que o crime se consuma com a realização do núcleo do tipo, ou seja, com
a efetiva privação da liberdade. Dispensa-se, assim, a exigência do resgate, bem como a
obtenção de indevida vantagem. Trata-se de crime formal.
Prevalece que não importa o tempo de privação da liberdade para que reste configurado o
crime. A maior ou menor duração do sequestro influirá apenas na fixação da pena.
Tal qual o delito de sequestro e cárcere privado, o art. 158 é exemplo de crime
permanente, cuja consumação se protrai no tempo. Consequências:
É mais uma prova de que não importa o tempo de privação para que se consume o crime.
Frise-se: Se o resgate foi pago em 5 minutos, mas a privação dura 25 horas, incide a
qualificadora.
Senilidade: Raciocínio inverso. Para configurar a qualificadora basta que a vítima tenha
mais de 60 anos no momento do fim do sequestro (frise-se não pode trocar a expressão “maior de
188
60 anos” por idoso, isso porque se trata de idosos MAIORES de 60 anos, enquanto o Estatuto do
Idoso considera idosos pessoas com idade IGUAL ou MAIOR de 60 anos).
Estatuto do Idoso
Art. 1o É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos
assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
OBS: O agente do crime deve ter conhecimento da idade da vítima, sob pena de
responsabilidade penal objetiva. Se não tiver conhecimento, não responderá pela forma
qualificada, pois terá agido em erro de tipo.
A doutrina diverge quanto a possibilidade de punição também pelo crime do art. 288 do
CP.
Prevalece que o resultado morte ou lesão grave deve recair necessariamente sobre
a vítima do sequestro, uma vez que o tipo menciona “se do fato (sequestro) ocorrer o
resultado qualificador”. A qualificadora não incide, por exemplo, se quem vem a
morrer é o policial que estoura o cativeiro.
Contra: Bitencourt, que entende que a morte de qualquer pessoa envolvida é capaz
de gerar a qualificadora.
Ao contrário dos delitos de roubo e extorsão, aqui não se exige que o resultado
qualificador advenha de violência real (“do fato”). Naqueles delitos o artigo se refere
“se da VIOLÊNCIA resulta...” aqui, como dito refere “se do FATO resulta...”.
189
ART. 158, § 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o
denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua
pena reduzida de um a dois terços.
Requisitos cumulativos:
A delação é possível desde que seja cometido por duas ou mais pessoas. Não mais se
exige o cometimento do crime por meio de associação criminosa.
Há doutrina que exige essa condição, porém não prevalece. Não existe na lei essa
condição. Ao assim agir o intérprete sequer está fazendo analogia, mas efetivamente está
legislando.
Redução de pena:
5. ESTELIONATO
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou
qualquer outro meio fraudulento: (estelionato simples)
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode
aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º. (privilégio: ‘furto
mínimo’: se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o
juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a
dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.)
§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem (subtipos de estelionato):
I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa
alheia como própria; (estelionato por disposição de coisa alheia como
própria)
II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria
inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a
terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer
dessas circunstâncias; (estelionato por alienação ou oneração fraudulenta
de coisa própria)
II - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro
modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;
(estelionato por defraudação de penhor)
IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve
entregar a alguém; (estelionato por fraude na entrega de coisa)
190
V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio
corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o
intuito de haver indenização ou valor de seguro; (estelionato por fraude para
recebimento de indenização ou valor de seguro)
VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado,
ou lhe frustra o pagamento. (estelionato por fraude no pagamento por meio
de cheque).
§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento
de entidade de direito público ou de instituto de economia popular,
assistência social ou beneficência. (majorante)
Estelionato contra idoso
§ 4o Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso.
(Incluído pela Lei nº 13.228, de 2015) (majorante)
Patrimônio.
Pode ser a pessoa enganada e a pessoa prejudicada economicamente (OBS: nem sempre
coincidem nas mesmas pessoas a fraude e a lesão patrimonial).
Observações
- A vítima é a pessoa que sofre a diminuição do patrimônio, bem como qualquer outra
pessoa iludida pela conduta do agente.
- A vítima enganada deve ser capaz, com capacidade de discernimento. Se for vítima
incapaz, estaremos diante do crime do art. 173 do CP (abuso de incapazes). Ainda, se tratar-se
de vítima sem qualquer capacidade de ser iludida (exemplo: débil mental), estaremos diante de
furto.
A vítima deve ser determinada. Se a vítima for indeterminada, poderá tratar-se de crime
contra a economia popular (Lei 1.521/51) ou crime contra a relação de consumo (CDC).
191
Adulteração de combustível: cuidado. Tem lei especial. Art. 1º, 8176/91.
Lei nº 8.176/91
Art. 1° Constitui crime contra a ordem econômica:
I - adquirir, distribuir e revender derivados de petróleo, gás natural e suas
frações recuperáveis, álcool etílico, hidratado carburante e demais
combustíveis líquidos carburantes, em desacordo com as normas
estabelecidas na forma da lei;
II - usar gás liquefeito de petróleo em motores de qualquer espécie, saunas,
caldeiras e aquecimento de piscinas, ou para fins automotivos, em
desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei.
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou
qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
Conduta: Empregar meio fraudulento para conseguir vantagem ilícita, em prejuízo alheio.
1-Fraude;
3-Prejuízo alheio.
Senão, vejamos:
5.5.1. Fraude
É a conduta realizada pelo agente com o objetivo de induzir ou manter a vítima em erro.
Induzir a vítima em erro: É o agente quem cria na vítima a falsa percepção da realidade.
-Artifício (uso de objetos ou aparatos aptos a enganar - falso bilhete premiado; documento
falso; disfarce),
-Ardil (conversa enganosa, lábia) ou qualquer outro meio fraudulento (abrange aqui o
silêncio - estelionato por omissão - muito comum para manter a vítima em erro).
A conduta do agente (emprego da fraude) deve ser dirigida à obtenção de vantagem ilícita,
para si ou para terceiro.
O terceiro beneficiado não precisa ter conhecimento da origem ilícita da vantagem; em não
sabendo que aquilo que recebe é produto de crime, não responderá por nenhum delito.
192
O emprego de fraude para obtenção de vantagem devida (lícita) não configura estelionato,
mas sim exercício arbitrário das próprias razões.
1ª C: pode ser qualquer vantagem, haja vista não ter o legislador especificado a natureza
econômica (como o fez na extorsão, por exemplo). Luiz Régis Prado.
Por isso que o STF já entendeu que a “cola eletrônica” – “o ponto no ouvido” – para
realização de vestibulares, concursos públicos e tal é atípico – infração administrativa.
Trata-se de crime contra a fé pública, cujos sujeitos são: ativo – qualquer pessoa, sendo
que na hipótese de ser praticado por funcionário público há aumento de pena (§3º); passivo –
vislumbramos o Estado, a coletividade e, possivelmente uma vítima imediata que pode ser
prejudicada pela divulgação do conteúdo sigiloso do certame.
Atentos aos parâmetros estabelecidos pelo preceito secundário do novo crime (pena
mínima cominada igual a um ano), notamos a possibilidade de suspensão condicional do
processo (art. 89, da Lei 9.099/95).
Fraude bilateral (ou torpeza bilateral) exclui o crime de estelionato? (Quando a vítima
também age com má-fé)? Duas correntes:
1ª C (PREVALECE): Como a boa-fé da vítima não é elementar do crime, mesmo que esta
aja com ganância, não apaga o crime. Lembrar as pessoas da TV que são severamente
enganadas por golpistas por serem gananciosas.
2ª C: O crime deixa de existir, pois o direito não pode amparar a má-fé da vítima (Hungria e
Greco).
Motivos: Os tipos penais protegem bens jurídicos diversos, além de o delito de falso se
consumar anteriormente à consumação do estelionato. Como existem duas condutas produzindo
dois resultados, trata-se de concurso material.
Ou seja, se o falso não se exaure no estelionato, o sujeito responde pelos dois crimes em
concurso material. Exemplo: Uso de CPF ou cartão de crédito falso para obter vantagem ilícita em
prejuízo alheio.
Motivos: Responde pelos dois, pois há bens jurídicos diversos. Concurso formal, pois há
uma única conduta dividida em dois atos produzindo dois resultados. O uso do documento falso é
apenas o meio utilizado para fraudar.
3ª C: Se o documento for público, o falso (por ser mais grave) absorve o estelionato
(MINORIA), post factum impunível.
A fraude é a causa da entrega da vantagem pela A fraude, se existir, é para dissimular a posse da
vítima. coisa.
Objeto material: Qualquer vantagem econômica. Objeto material: Coisa alheia móvel.
1ªC: considerando que a obrigação assumida pela vítima já é um proveito adquirido pelo
agente, o delito está consumado (crítica: ainda não houve proveito).
2ªC: enquanto o título não é com vertido em valor material, não há efetivo proveito do
agente, podendo ser impedido de realizar a conversão por circunstâncias alheias a sua vontade (o
crime ainda está em na fase de execução). PREVALECE.
Se o meio utilizado pelo fraudador não tiver NENHUMA aptidão para enganar a vítima
(como no caso de uma nota de 03 reais), estaremos diante de crime impossível por absoluta
ineficácia do meio utilizado.
195
§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode
aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º.
171 “caput” estelionato propriamente dito (fraude, vantagem indevida, prejuízo alheio).
196
171§2º subtipos do estelionato (fraude, vantagem indevida, prejuízo alheio).
a) Sujeito ativo
Prevalece que sim. (Não confundir com furto de coisa comum, em que ele subtrai a coisa
comum para si ou para outrem)
b) Sujeito passivo
c) Tipo objetivo
d) Objeto material
e) Consumação e tentativa
Admite-se a tentativa.
Se o adquirente é cientificado pelo alienante sobre a situação da coisa, não há que se falar
em estelionato, pela falta de fraude.
A tradição não é exigida para configurar o delito. Assim como também é dispensável a
alteração da escritura, no caso de disposição de coisa imóvel. Inclusive, neste último caso, se
197
ocorrer a alteração da escritura o agente responderá também pelo delito de falsidade documental
(ignorar direito civil).
O furtador que vende o carro como se fosse dele, responde por estelionato
(disposição de coisa alheia)?
1ªC: Prevalece que o estelionato é um ‘post factum’ impunível do furto. O juiz enfia essa
conduta na fixação da pena.
2ªC: Assis Toledo e minoria: Como são vítimas diferentes, trata-se de concurso material de
delitos.
OBS: Efetivada a alienação, ainda que o agente regularize posteriormente o domínio (ex.:
comprando a coisa do verdadeiro dono), o crime permanecerá. O juiz pode, no máximo,
considerar como arrependimento posterior.
Art. 171, 2º
II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria
inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a
terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer
dessas circunstâncias;
a) Objeto material
b) Sujeito ativo
c) Sujeito passivo
Adquirente de boa-fé.
d) Tipo objetivo
Entretanto, se o alienante avisa sobre os gravames, não ocorrerá o crime pela falta de
fraude (elemento constitutivo do tipo). Nesse caso, poderá configurar, no máximo, ilícito civil.
e) Consumação
a) Sujeito ativo
b) Sujeito passivo
Credor pignoratício.
c) Tipo objetivo
Meios de execução: alienar a coisa sem consentimento do credor ou por outro modo
defraudar a garantia (ex.: destruir a coisa), também sem o consentimento do credor (interpretação
analógica).
d) Objeto material
e) Consumação
Não se exige aqui a obtenção de vantagem ilícita ao agente (exemplo do caso onde o
devedor destrói a coisa empenhada).
ATENÇÃO
- Coisa empenhada;
- Coisa penhorada;
- Garantia da execução.
Resposta: Depende.
Se com a frustração da penhora o devedor continua solvente: Mero ilícito civil (depositário
infiel).
Art. 171, 2º
IV - defrauda substância (natureza da coisa. Ex.: substituir diamantes por
vidro), qualidade (atributo da coisa. Ex.: entregar arroz de segunda como se
fosse de primeira) ou quantidade (relacionada a números. Ex.: agente
entrega menos do que está obrigado) de coisa que deve entregar a alguém;
a) Sujeito ativo
b) Sujeito passivo
c) Objeto material
d) Tipo objetivo
A defraudação da coisa pode ocorrer em relação à sua substância (natureza da coisa. Ex.:
substituir diamantes por vidro), qualidade (atributo da coisa. Ex.: Entregar arroz de segunda como
se fosse de primeira) ou quantidade (relacionada a peso, dimensão, número. Ex.: agente entrega
menos do que está obrigado).
e) Consumação
O crime consuma-se com a efetiva entrega da coisa defraudada, momento em que ocorre
o prejuízo à vítima. Crime de duplo resultado.
OBS: Esse inciso não se aplica às fraudes no comércio. Quanto às fraudes no comércio,
três tipos incriminadores podem ser aplicados, conforme o caso concreto: art. 175 do CP, CDC,
Lei 8.137/90 (Ordem tributária).
Há quem diga que o art. 175 CP foi revogado. Ou aplica-se o CDC ou a Lei 8.137/90
(delitos contra a ordem tributária e relações de consumo). E agora?
Apesar de a lei tributária ter sido publicada posteriormente, a vigência do CDC é posterior.
Art. 171, 2º
V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio
corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o
intuito de haver indenização ou valor de seguro;
200
Esse crime pressupõe um contrato de seguro vigente e válido. Se não for vigente ou
válido, trata-se de crime impossível (crime oco) por absoluta impropriedade do objeto material do
delito.
a) Sujeito ativo
b) Sujeito passivo
c) Objeto material
d) Consumação
NÃO é crime material de duplo resultado. Prevalece que é crime formal (consumação
antecipada), consumando-se com o emprego da fraude, independentemente da obtenção de
vantagem pelo agente e prejuízo da seguradora.
Caso o agente destrua deliberadamente seu próprio carro com o fim de receber o seguro e
pleiteie essa indenização, estaremos diante de crime consumado, independentemente de o
pedido indenizatório ser ou não atendido pela seguradora.
a) Sujeito ativo
Emitente/Sacador do cheque.
1ª C: PREVALECE que não se inclui o endossante, pois este não emite o título e não se
admite analogia in malam partem (pode, no entanto, figurar como partícipe ou como autor do
estelionato do caput). Nucci, Damásio, Mirabete, Greco.
201
2ª C: Inclui-se o endossante, pois a lei toma a expressão “emitir” no seu sentido amplo,
abrangendo o endosso. Magalhães Noronha.
b) Sujeito passivo
c) Tipo objetivo
SÚMULA 246 DO STF “comprovado não ter havido fraude, não se configura
o crime de emissão de cheque sem fundos”.
d) Tipo subjetivo
Somente responde pelo delito aquele que intencionalmente emite cheque sem provisão de
fundos ou intencionalmente frustra seu pagamento, com a finalidade específica de obter vantagem
indevida.
Não se pune a forma culposa (descuido, falta de organização das contas etc.).
Em regra, não configura crime, mas mero ilícito civil, pois a cártula, aos olhos do direito
penal, deixou de ser ordem de pagamento à vista, revestindo-se de mera garantia de crédito.
CUIDADO: Se a emissão do cheque pós-datado for fraudulenta, vale dizer, com o objetivo
de locupletamento ilícito, estaremos diante do estelionato do art. 171, caput.
e) Consumação
202
O delito consuma-se no momento em que o banco sacado se recusa a realizar o
pagamento, seja por falta de fundos ou pela sustação do título. Não se aplica o art. 70 do CPP
(crime de duplo resultado) e sim as Súmulas 521 do STF e 244 do STJ.
CPP Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que
se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for
praticado o último ato de execução.
Observações finais:
Emitir cheque e depois encerrar a conta Frustrar pagamento (art. 171, §2º, VI). Aplica-se
a súmula 554 do STF (causa de exclusão do crime).
Encerrar a conta e depois emitir cheque Estelionato do art. 171, caput. Não se aplica a
Súmula 554 do STF, mas sim o art. 16 (arrependimento posterior).
Emissão de cheque sem fundos para pagar dívida de jogo configura estelionato?
Não configura estelionato, pois se trata de dívida não exigível, nos termos do art. 814 do
Código Civil. Entretanto, se o cheque sem fundos serviu como pagamento de uma indevida
vantagem obtida pelo jogador trapaceiro, nesse caso há estelionato, uma vez que essa dívida é
exigível.
Estelionato contra Banco do Brasil NÃO SOFRE essa majorante. Trata-se de sociedade de
economia mista, pessoa jurídica de Direito Privado.
STF: o privilégio do art. 171§1º (que remete ao furto mínimo) é compatível com esta
majorante.
Exemplo: Uma pessoa apresenta atestado falso junto ao INSS em janeiro de 2014. Em
fevereiro de 2014, começa a receber mensalmente um benefício previdenciário.
Terceiro que implementa a fraude para que pessoa diferente receba o benefício:
crime instantâneo de efeitos permanentes. Para o terceiro a prescrição começa a contar a partir
do 1º pagamento.
A Lei nº 13.228/2015, alterou o Código Penal para estabelecer causa de aumento de pena
para o caso de estelionato cometido contra idoso.
Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou
qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez
contos de réis.
Idoso é a pessoa com idade igual ou superior a 60 anos (art. 1º da Lei nº 10.741/2003).
204
5.14.2. Natureza do § 4º
Com esse novo § 4º, fica vedado o sursis processual no caso de estelionato contra idoso
Agora, depois da Lei nº 13.228/2015, quem comete estelionato contra idoso não terá
direito à suspensão condicional do processo. Isso porque a pena mínima para o caso de
estelionato contra idoso passa a ser de 2 anos em razão do § 4º do art. 171.
5.14.4. Dolo
Para que incida essa causa de aumento, é indispensável que o agente saiba que a vítima
é idosa. Se o agente desconhecer essa circunstância, ele responderá por estelionato na
modalidade fundamental (art. 171, caput).
Cuidado para não confundir com o crime do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003)
Se o agente induz pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar procuração
para fins de administração de bens ou deles dispor livremente, neste caso ele comete o crime do
art. 106 do Estatuto do Idoso (e não o estelionato). Veja:
Art. 106. Induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar
procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
5.14.5. Vigência
Vale ressaltar, no entanto, que, como se trata de norma penal incriminadora, o novo § 4º
do art. 171 não se aplica para situações ocorridas antes da sua vigência. Assim, esta causa de
aumento só vale para quem praticar estelionato contra idoso a partir de 29/12/2015.
Art. 41-E. Fraudar, por qualquer meio, ou contribuir para que se fraude, de
qualquer forma, o resultado de competição esportiva ou evento a ela
associado: (Redação dada pela Lei nº 13.155, de 2015)
Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa.
6. RECEPTAÇÃO
Patrimônio.
Qualquer pessoa, DESDE QUE não tenha concorrido de qualquer modo para o delito
anterior. Se a pessoa é autora, coautora ou partícipe do delito antecedente, responderá somente
por este, sendo considerada a receptação um ‘post factum’ impunível.
Excepcionalmente pode figurar como sujeito ativo o proprietário do bem, caso o objeto
esteja na legítima posse de terceiro. Exemplo: Sujeito que compra do furtador o seu próprio
relógio que estava empenhado como garantia de uma dívida.
207
6.5. SUJEITO PASSIVO
Crime principal: É um crime que não depende (ou pressupõe) de outro para a sua
existência.
Receptação própria: É uma relação entre o autor do delito pressuposto e o receptador, que
adquire, recebe, transporta, conduz, ou oculta a coisa produto de crime.
Ocorre quando o intermediário, que passa a influir, para que terceiro de boa-fé
receba/adquira a coisa produto de crime. Ou seja, nessa receptação, o criminoso não é aquele
que adquire a coisa, mas sim aquele que incentiva ao terceiro de boa-fé a adquirir a coisa
criminosa.
Se o terceiro não estiver de boa-fé, ele responderá por receptação própria. Nesse caso, o
intermediário será partícipe da receptação própria (induz o terceiro a praticar o crime).
Lembrando: No caso do próprio furtador influir para que terceiro de boa-fé compre a ‘res
furtiva’, não ocorrerá o delito do art. 180, porquanto essa receptação é considerada ‘post factum
impunível’.
NÃO. Exemplo: Adquirir coisa produto de peculato. Nesse caso, o crime antecedente é
contra a Administração Pública.
SIM, é perfeitamente possível que o crime antecedente seja receptação, desde que não
seja quebrada a má-fé da cadeia.
1ª C: NÃO, pois a lei refere-se à coisa produto de CRIME (e não de fato definido como
crime). Menor não pratica crime. Fragoso. Defensoria Pública.
209
2ª C: SIM, pois quando a lei refere-se à coisa produto de crime quer dizer coisa produto de
fato PREVISTO como crime (ato que corresponda a um injusto penal). Menor pratica fato previsto
como crime, chamado ato infracional. Noronha e MAIORIA.
1ª C: Da simples leitura do tipo percebe-se que o legislador não limitou o objeto material
à coisa móvel, sendo possível o crime quando a coisa é imóvel (Fragoso). Ex.: Venda de
apartamento produto de estelionato.
2ª C (STF): NÃO. O significado léxico da palavra receptação indica que a coisa deve ser
capaz de ser deslocada, não abrangendo objeto imóvel (Hungria).
f) O sujeito que compra medalha feita com o ouro de coisa furtada pratica receptação?
SIM, pois não importa seja a coisa genuína, transformada ou alterada, sempre perdurará
sua qualificação como produto de crime.
É punido a título de dolo. A expressão “que sabe” indica que somente o dolo direto é
punido. Ou seja, não tendo certeza da origem ilícita, o agente responde, no máximo, pela
receptação culposa (ver abaixo).
Exige-se, ainda, a finalidade especial (elemento subjetivo) de proveito próprio ou alheio.
O dolo superveniente não configura o crime. A má-fé tem que ser precedente ou
contemporânea a qualquer das condutas previstas no tipo.
Contra: Nelson Hungria - diz que dolo superveniente configura receptação sim.
Receptação imprópria: Consuma-se com o ato de influir para que terceiro de boa-fé
adquira a coisa. CRIME FORMAL. O fato de o terceiro efetivamente adquirir, receber ou ocultar a
coisa é mero exaurimento.
210
A maioria da doutrina não admite a tentativa. No entanto, por meio escrito é plenamente
possível a tentativa.
a) Sujeitos do crime
O sujeito ativo não é qualquer pessoa, mas somente aquele que está no exercício de
atividade comercial ou industrial. O crime é próprio.
Deve haver nexo entre a atividade comercial e a receptação, ou seja, deve estar no
exercício da atividade.
ATENÇÃO: Não basta o sujeito ser comerciante. É imprescindível que a coisa objeto do
crime seja ligada à atividade por ele exercida.
Ex.: Não responde por receptação qualificada o dono de padaria que compra um relógio
roubado.
Esse novo tipo penal surgiu com a nítida intenção de coibir a indústria de desmanche de
veículos furtados ou roubados.
b) Tipo subjetivo
O tipo penal usa a expressão “coisa que DEVE SABER ser produto de crime”. Essa
terminologia tem gerado alguma divergência na doutrina.
211
Abrangeria que espécie de dolo?
Art. 180, § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua NATUREZA ou pela
DESPROPORÇÃO entre o valor e o preço, ou pela CONDIÇÃO DE QUEM
A OFERECE, deve presumir-se obtida por meio criminoso:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas.
É uma hipótese excepcional de crime culposo previsto em tipo fechado: o próprio tipo
define a conduta a ser considerada negligente, imprudente ou imperita. É uma exceção, pois
como vimos, a maioria dos crimes culposos (quase todos) são previstos em tipos abertos (Parte
Geral).
Ocorrendo qualquer das circunstâncias do tipo, deveria presumir o agente a origem ilícita
da coisa, motivo pelo qual responderá pelo crime.
a) Natureza
212
As condições são alternativas.
Em suma:
Receptação culposa – 180, §3º (PERDÃO JUDICIAL) Receptação dolosa – 180 caput e §1º (PRIVILÉGIO)
O Benefício previsto é o perdão judicial. O benefício previsto é o privilégio do furto.
Requisitos: Requisitos:
a) Primariedade do agente; a) Primariedade do agente;
b) Circunstâncias da fato favoráveis (culpa b) Pequeno valor da coisa.
levíssima).
OBS: Não importa o valor da coisa. OBS: Entende a maioria ser cabível também na
receptação qualificada.
Art. 155, § 2º - Se o criminoso é primário, e é de
pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a
pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a
dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
1ª corrente: causa de aumento de pena. Posição de Luiz Régis Prado e Rogério Sanches.
“(...) o dispositivo contém uma verdadeira qualificadora. A lei é clara: a pena é aplicada em
dobro. Não se fala no aumento da pena até o dobro, mas na sua obrigatória duplicação. Portanto,
a pena da receptação simples – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa – é alterada.
213
Continua a ser de reclusão, mas seus limites mínimo e máximo passam a ser, respectivamente,
de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da multa.”
NÃO. O § 6º menciona expressamente o caput do art. 180 do CP. Logo, esta majorante
somente é aplicada à receptação simples, própria ou imprópria, prevista no art. 180, caput do CP.
SIM. No delito de receptação, os bens pertencentes aos Correios (ECT) recebem o mesmo
tratamento que os da União e, por isso, caso a receptação envolva tais bens, é cabível a
majoração da pena prevista no § 6º do art. 180 do CP
Art. 181 - É ISENTO de pena quem comete qualquer dos crimes previstos
neste título, em prejuízo:
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo,
seja civil ou natural.
Natureza jurídica:
214
1ªC: causa de EXTINÇÃO da punibilidade: o que quer dizer que em algum momento essas
condutas foram passíveis de punição, vindo a ser posteriormente extinta a punibilidade.
PREVALECE
Natureza jurídica:
Bitencourt critica a expressão “imunidade”, pois, a rigor, não existe qualquer imunidade. O
agente responderá igualmente pelo delito.
A doutrina processual penal chama esta ação penal de “AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA”.
Ocorre quando as circunstâncias do caso concreto fazem variar a modalidade de ação penal a ser
ajuizada. Outro exemplo: Crimes contra a honra, crimes contra a dignidade sexual.
Regra: ação penal privada ou condicionada, que pode virar pública condicionada ou até
mesmo incondicionada, respectivamente.
Hipóteses:
215
7.2.2. Crime cometido contra cônjuge separado judicialmente
7.2.4. Crime cometido contra tio ou sobrinho com quem o agente coabita
OBS2: É o único dispositivo que o legislador lembrou o idoso com idade igual a 60 anos.
A partir do momento em que a Lei considera a violência patrimonial uma forma de violência
doméstica contra a mulher, estaria revogada a imunidade do CP?
216
Maria Berenice: A Lei Maria da Penha inviabilizou as imunidades dos arts. 181 e 182
quando o crime é praticado contra a mulher no ambiente doméstico e familiar. Ou seja, marido
que furta esposa não está isento de pena. Cléber Masson concorda.
EI Art. 95. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública
incondicionada, não se lhes aplicando os arts. 181 (imunidades absolutas) e
182 (imunidades relativas) do Código Penal.
Trata-se de norma penal em branco, cujo conteúdo (direito de autor) deve ser
complementado pela lei 9610/98.
Qualificadora. Reprodução com o intuito de lucro, aqui se amolda a conduta da pessoa que
vende CD/DVD pirata.
Como essa prática é cada vez mais comum, havendo, inclusive, “feiras” fiscalizadas pelo
Poder Público onde esse comércio ocorre livremente, é possível afirmar que não haveria crime
com base no princípio da adequação social?
NÃO, não é possível afirmar isso. Tanto o STF como o STJ entendem que é típica, formal
e materialmente, a conduta de expor à venda CDs e DVDs falsificados. Em suma, é crime.
O fato de, muitas vezes, haver tolerância das autoridades públicas em relação a tal prática
não significa que a conduta não seja mais tida como típica, ou que haja exclusão de culpabilidade,
217
razão pela qual, pelo menos até que advenha modificação legislativa, incide o tipo penal, mesmo
porque o próprio Estado tutela o direito autoral. Não se pode considerar socialmente tolerável uma
conduta que causa sérios prejuízos à indústria fonográfica brasileira e aos comerciantes
legalmente instituídos, bem como ao Fisco pelo não pagamento de impostos. Nesse sentido: STF
HC 98898, julgado em 20/04/2010.
O tema já foi, inclusive, apreciado pela Terceira Seção do STJ em recurso submetido ao
regime do art. 543-C do CPC, ocasião em que se confirmou que pratica o crime previsto no § 2º
do art. 184 do CP aquele que comercializa fonogramas falsificados ou "pirateados" (REsp
1.193.196-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/9/2012).
Trata-se, portanto, de matéria pacífica, razão pela qual foi editada, corretamente, a súmula
502.
O princípio da adequação social, desenvolvido por Hanz Welzel, afasta a tipicidade dos
comportamentos que são aceitos e considerados adequados ao convívio social. De acordo com o
referido princípio, os costumes aceitos por toda a sociedade afastam a tipicidade material de
determinados fatos que, embora possam se subsumir a algum tipo penal, não caracterizam crime
justamente por estarem de acordo com a ordem social em um determinado momento histórico
(Min. Jorge Mussi).
a) Quanto ao legislador, esse princípio serve como norte para que as leis a serem
editadas não punam como crime condutas que estão de acordo com os valores atuais
da sociedade.
Vale ressaltar, no entanto, que o princípio da adequação social não pode ser utilizado pelo
intérprete para “revogar” (ignorar) a existência de tipos penais incriminadores. Ex: a contravenção
do jogo do bicho talvez seja tolerada pela maioria da população, mas nem por isso deixa de ser
infração penal. Isso porque a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue (art. 2º da
LINDB).
218
Cláusula de equiparação. Comercializa a obra, ação penal condicionada à representação.
1) Estupro;
3) Assédio Sexual;
4) Estupro de vulnerável;
219
1. A LEI 12.015/09: “DIGNIDADE SEXUAL”
220
3.2. SUJEITOS DO CRIME
a) Conjunção carnal:
b) Atos libidinosos:
Crime bicomum (antes era bipróprio). Qualquer um pode constranger qualquer outra
pessoa à conjunção carnal ou a praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal. A vítima
não precisa mais ser ‘honesta’. Até mesmo a prostituta pode ser vítima do estupro.
Lembrando a tese defendida por Hungria, que não haveria estupro praticado pelo marido
contra sua esposa, pois este estaria em exercício regular de direito (excludente de ilicitude). Tese
superada. Quais os fundamentos legais?
Pênis/vagina
Vagina/pênis
2ªC) Para limitar a expressão, deve-se entender como atos de natureza sexual que
atentam de forma intolerável e relevante contra a dignidade sexual da vítima.
Parte da doutrina entende que os atos libidinosos mais leves só podem configurar a
contravenção de importunação ofensiva ao pudor, sob pena de ofensa ao princípio da
proporcionalidade (LFG e Bitencourt).
222
Exige-se o CONTATO FÍSICO?
2ªC) O contato físico entre os sujeitos é indispensável. O exemplo acima seria crime de
constrangimento ilegal.
“Atos de libidinagem”: conjunção carnal, praticar ato libidinoso, permitir que se pratique ato
libidinoso.
Mirabete entende que o intuito de manter ato de libidinagem seria uma finalidade especial
do tipo (elemento subjetivo). Não prevalece.
223
II - DE METADE, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio,
irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da
vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;
Ou seja, cai definitivamente por terra a tese de Hungria, segundo a qual o marido não
praticaria crime ao constranger a mulher a manter conjunção carnal.
ATENÇÃO: Essa causa de aumento se aplica também: violação sexual mediante fraude,
assédio sexual, estupro de vulnerável, indução à satisfação de lascívia, favorecimento da
prostituição.
Art. 213
§ 1º Se da conduta resulta LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE
ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2º Se da conduta resulta MORTE:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos
1ª Diferença
2ª Diferença:
Com a nova Lei, tanto a violência física quanto a moral configuram a qualificadora da lesão
grave.
“Lex gravior”.
3ª Diferença:
Se do fato resulta morte: Doutrina criticava. Era algo muito AMPLO, pois poderia gerar a
qualificadora se a vítima morresse ao fugir do sujeito. Poderia gerar responsabilidade penal
objetiva.
Com a nova lei, a morte deve advir da conduta, abrangendo tanto a violência física quanto
a moral.
224
“Lex mitior”.
4ª Diferença:
“Lex gravior”.
OBS: A forma qualificada era e continua sendo preterdolosa, ou seja, dolo no estupro e
culpa no resultado qualificador. Se o estuprador quis ou aceitou os resultados qualificadores,
esqueça a qualificadora. O sujeito responderá por concurso de crimes (estupro + homicídio/lesão).
3.9. QUALIFICADORA: ART. 213, §1º SEGUNDA PARTE. VÍTIMA MENOR DE 18 E MAIOR
DE 14 ANOS
Art. 213
§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é
menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
225
De acordo com o STF e o STJ, trata-se de ‘novatio legis in mellius’, logo RETROATIVA
(Nucci e LFG).
2º Caso: ausente o mesmo contexto fático. Haverá concurso de crimes (material, formal ou
continuidade delitiva), dependendo do caso concreto.
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém,
mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação
de vontade da vítima:
Crime bicomum.
OBS2: se o sujeito ativo é uma das pessoas do Art. 226, II (relação de subordinação)
Majora-se a pena da metade. Se ocorre a situação do art. 226, I (concurso de agentes), aumenta-
se de ¼.
OBS2: Não existe a qualificadora da idade da vítima prevista para o art. 213 (vítima menor
de 18 e maior de 14).
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor
de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
Meios de execução: fraude ou outro meio que dificulte sua livre manifestação de vontade.
227
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém,
mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação
de vontade da vítima:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem
econômica, aplica-se também multa.
PROBLEMA: Que outro meio seria esse que o novo tipo penal menciona? A doutrina
encontrou dois meios:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor
de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput
com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o
necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer
outra causa, não pode oferecer resistência.
2) Temor reverencial: Não chega a ser grave ameaça, mas dá sensação de medo na
vítima.
A fraude (ou outro meio) utilizada na execução não pode anular a capacidade de
resistência da vítima, caso em que estará configurado o delito de estupro de vulnerável (art. 217-
A, §1º). Assim, não pratica estelionato sexual, mas estupro de vulnerável, o agente que usa
psicotrópicos para vencer a resistência da vítima e com ela manter a conjunção carnal.
Art. 215
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem
econômica, aplica-se também multa.
Exemplo: Falso pai de santo que exige dinheiro e sexo da vítima para sessão de
descarrego.
Virgindade da vítima
228
Antes da Lei, se a vítima da posse sexual mediante fraude fosse virgem, incidia uma
qualificadora. A nova lei aboliu essa norma. Atualmente, a virgindade pode gerar, no máximo,
circunstância judicial desfavorável.
5.2. CONCEITO
O assédio ambiental também tem finalidade sexual, porém não exige relação de
hierarquia ou ascendência entre agente e vítima. Não é previsto no Brasil como crime.
O assédio moral, por sua vez, não tem finalidade sexual. Em resumo, é a ridicularização,
humilhação ou robotização da pessoa, realizada no ambiente laboral. Não exige relação de
hierarquia ou ascendência.
5.4. SUJEITOS
É crime bipróprio.
O sujeito ativo deve ser superior hierárquico ou deve exercer ascendência sobre a vítima.
Não se exige sexo específico de sujeito ativo ou passivo, vale dizer, pode ocorrer assédio
com conotação heterossexual ou homossexual.
229
Novidade da Lei: Aumenta-se a pena em ATÉ 1/3.
No caso do inciso II, ficam ressalvados o “preceptor” ou “empregador”, sob pena de bis in
idem. Esses personagens constituem elementares do tipo do assédio sexual.
Conclusão: Professor não pratica assédio contra aluno, pela inexistência de qualquer
relação laboral. A conduta poderia praticar, conforme o caso, constrangimento ilegal ou a
contravenção de importunação ofensiva ou pudor.
2ª C (Luiz Régis Prado): Superior hierárquico retrata relação laboral, não importa se
pública ou privada. Ascendência retrata RELAÇÃO DE DOMÍNIO.
Conclusão: Há assédio sexual, pois, o professor tem relação de domínio sobre o aluno (o
aluno depende da aprovação do professor).
Rogério Sanches: Quando a lei quer abranger “para outrem”, o faz de forma expressa. E
nesse caso o faz! Vantagem = Para si. Favorecimento sexual = Para outrem.
Capez também admite que a vantagem seja para outrem, independentemente de este ter
conhecimento. Se souber e concorrer de alguma forma, concurso de pessoas.
Art. 217-A Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor
de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com
alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não
pode oferecer resistência.
§ 2º (VETADO)
§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4º Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
- COM VIOLÊNCIA REAL: art. 213 - Pena 06 a 10 anos. COM OU SEM VIOLÊNCIA REAL, o crime passa a ser o
O fato de a vítima ser vulnerável aumentava a pena de art. 217-A do CP.
metade, em razão do art. 9º da Lei 8.072/90 (Pena 09 a 15) Pena 08 a 15 anos.
apontava esta consequência caso se encaixasse nas
situações do art. 224. Em outras palavras: se houvesse
violência real, não precisava do art. 224; assim, o agente
era denunciado pelo art. 213 + o aumento de metade do
art. 9º da LCH.
231
- SEM VIOLÊNCIA REAL (VIOLÊNCIA PRESUMIDA): art.
213 - Pena 06 a 10 anos. Não incidia a Lei dos Crimes
Hediondos, pois já havia a combinação com art. 224 do CP
para presumir a violência. Não poderia a vulnerabilidade
ser usada para presumir a violência, configurando o
estupro (art. 224 CP), e também para majorar a pena em
metade (art. 9º LCH), pois ocorreria bis in idem. Ver LCH.
6.2. ALTERAÇÕES
LCH
Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157,
§ 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua
combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação
com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são
acrescidas DE METADE, respeitado o limite superior de trinta anos de
reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224
também do Código Penal.
Antes o sujeito era vulnerável ainda no dia do 14º aniversário. Agora, somente é
vulnerável até o último minuto de 13 anos.
Em alguns aspectos a nova lei retroage, por ser mais benéfica (exemplo: estupro de
vulnerável com violência real: antes, aplicar-se-ia a pena do CP + a metade prevista na LCH, ou
seja, 06 a 10 anos + metade – 09 a 15 – , hoje se submete a pena do CP, 8 a 15 anos), em outros
é mais maléfica (exemplo: estupro de vulnerável com violência presumida, somente se submetia
a pena do CP: 06 a 10 anos, hoje, é se submete a pena do CP, mas a pena é de 08 a 15),
portanto não retroage.
232
6.2.4. Com a nova lei, Há espaço para a antiga discussão sobre a relatividade da
presunção de violência?
LFG diz que a vulnerabilidade é absoluta com vítima criança (até 12 anos incompletos).
Para o STJ:
Claro que NÃO. Em se tratando de crime sexual praticado contra menor de 14 anos, a
experiência sexual anterior e a eventual homossexualidade do ofendido não servem para justificar
a diminuição da pena-base a título de comportamento da vítima. A experiência sexual anterior e a
eventual homossexualidade do ofendido, assim como não desnaturam (descaracterizam) o crime
233
sexual praticado contra menor de 14 anos, não servem também para justificar a diminuição da
pena-base, a título de comportamento da vítima. STJ. 6ª Turma. REsp 897.734-PR, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, julgado em 3/2/2015 (Info 555).
Causa de aumento
Se o sujeito ativo for uma das pessoas do art. 226, II, a pena é aumentada de metade.
Percebe-se que o vulnerável pode ter tanto o comportamento ativo quanto passivo.
Exemplo: Mulher constranger menino a ter com ela conjunção carnal.
É um delito de execução livre, vale dizer, não exige violência, grave ameaça ou fraude.
O crime é punido a título de dolo, devendo o agente ter ciência da condição de vulnerável
da vítima.
Se o agente usou violência ou grave ameaça, porém não sabia que a vítima era vulnerável
art. 213 (Estupro).
Se empregar outro meio, sem saber da vulnerabilidade Fato atípico (erro de tipo
essencial).
Se a Vítima era menor de 14 anos, aplicava-se a Lenocínio contra vítima menor de 14 anos: art. 218 do CP
presunção de violência (224), de forma a incidir a forma (crime autônomo) Lenocínio contra vulnerável.
qualificada do art. 227, §2º (lenocínio mediante violência ou Pena 02 a 05. Lex mitior.
grave ameaça).
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a
satisfazer a lascívia de outrem: (Redação dada pela Lei nº
Art. 227
12.015, de 2009)
§ 2º - Se o crime é cometido com emprego de violência,
grave ameaça ou fraude: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (Redação
Pena - reclusão, de dois a oito anos, além da pena dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
correspondente à violência.
Ou seja, uma das formas de lenocínio foi para um tipo
CP (revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)
próprio. O art. 227 continua vigente para outras vítimas,
Presunção de violência
vulneráveis ou não.
Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima: Vide Lei nº
8.072, de 25.7.90
a) não é maior de catorze anos;
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta
circunstância;
c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer
resistência.
235
a) Sujeito ativo: Lenão (Mediador).
O art. 218 pune apenas o Lenão. Não pune o destinatário, pois o tipo penal exige que a
conduta seja com intenção de satisfazer lascívia alheia e não própria.
Há doutrina que não admite o crime quando a vítima for pessoa já corrompida (prostituta).
Diz-se que não seria possível induzir (fazer nascer a ideia) alguém que se entrega
espontaneamente à satisfação da lascívia alheia (Rogério Sanches).
O destinatário, nesse caso (atos de libidinagem), responderá pelo art. 217-A (estupro de
vulnerável). Trata-se de exceção pluralista à teoria monista (Nucci).
Rogério escreveu diferente: A exceção pluralista não pode ter uma discrepância tão grande
de penas.
Rogério sugere:
Trata-se de novo tipo penal acrescentado pela Lei 12.015/09. Antigamente tínhamos:
Art. 218 - Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa Art. 218: REVOGADO (“abolitio criminis”). No art. 218 hoje
maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com consta o crime estudado acima: lenocínio contra vulnerável:
ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-
lo ou presenciá-lo: Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a
Pena - reclusão, de um a quatro anos. satisfazer a lascívia de outrem: (Redação dada pela Lei nº
12.015, de 2009)
Introduzir a vítima, precocemente, nos prazeres da carne Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (Redação
(expressão de Hungria). dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
8.2. SUJEITOS
Incide a causa de aumento do art. 226, II se o autor for alguma daquelas pessoas.
Duas condutas:
DETALHE: O menor NÃO PODE participar dos atos de libidinagem, sob pena de configurar
Estupro de Vulnerável.
238
8.4. TIPO SUBJETIVO
Erro do Rogério: O tipo penal deve ser analisado em conformidade com o art. 31 do CP,
que exige pelo menos o início da execução do crime induzido para que seja punido o induzidor.
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I (dos crimes contra a
dignidade sexual) e II (dos crimes sexuais contra vulnerável) deste Título,
procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública
incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa
vulnerável.
EXCEÇÕES: EXCEÇÕES:
1) Vítima pobre: Ação pública condicionada. 1) Vítima menor de 18 anos: ação pública
2) Abuso de poder familiar: Ação pública incondicionada.
incondicionada. 2) Vítima vulnerável: ação pública incondicionada.
3) Art. 223 do CP: Qualificadoras (lesão grave ou
morte). Incondicionada.
4) Súmula 608 do STF. Violência real.
Incondicionada.
239
9.2. OBSERVAÇÕES
Aboliu-se a ação penal de iniciativa privada nos crimes sexuais, salvo a subsidiária (que é
uma garantia constitucional).
A alteração que tornou a ação em pública NÃO RETROAGE, pois retira várias hipóteses
de extinção da punibilidade em favor do agente (perempção, perdão, renúncia). Seria uma
retroatividade maléfica, que ampliaria o espectro punitivo para o passado. Ver acima em injúria.
1ª C: O ofendido deve ser intimado para, querendo, oferecer representação, que nesse
caso funcionará como CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. DPE.
Pergunta: no caso da parte final do inciso V do art. 111, tendo sido proposta a ação penal
mesmo antes da vítima completar 18 anos, qual é o termo inicial da prescrição?
240
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
“João” e “Maria”, motorista e babá, praticam, na presença de “Ricardo” (04 anos de idade),
conjunção carnal, a fim de satisfazer lascívia própria. Este fato ocorreu em 10/06/2012. “João” e
“Maria” cometeram o delito previsto no art. 218-A do Código Penal. Trata-se de crime contra a
dignidade sexual de criança ou adolescente. Quando começa a correr o prazo prescricional
deste delito?
R: No dia em que a “Ricardo” completar 18 anos (em 10/03/2026). Até lá, o prazo
prescricional está suspenso por força da parte inicial do inciso V do art. 111 do CP.
Prazo prescricional em abstrato do crime do art. 218-A do CP: a pena máxima do crime do
art. 218-A é de 04 anos. Logo, este delito prescreve em 08 anos. No exemplo dado, no dia em que
“Ricardo” completou 18 anos (em 10/03/2026), ele procurou o MP e relatou o ocorrido naquele dia.
O Promotor ajuizou a ação penal. Este crime não estava prescrito e somente prescreverá em
2034.
Agora imaginemos que, quando “Ricardo” completou 14 anos, ou seja, 10 anos após o
fato, ele decidiu contar aos pais o que aconteceu naquele dia 10/06/2012. Os pais de “Ricardo”
procuraram o MP.
Se adotarmos a 3ª corrente, o MP não poderá ajuizar a ação penal porque se o fizer antes
de “Ricardo” completar 18 anos, o prazo prescricional será o da regra geral do inciso I do art. 111,
ou seja, o prazo prescricional terá iniciado na data em que o crime se consumou (10/06/2012).
Como já se passaram mais de 10 anos, o crime estaria prescrito.
Desse modo, chegaríamos à absurda conclusão de que o MP teria que esperar até que a
vítima completasse 18 anos para então ajuizar a ação penal e, assim, o prazo prescricional ser
contado da data do 18º aniversário.
241
Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,
começa a correr:
(...)
V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes,
previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a
vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido
proposta a ação penal.
O que é criança e adolescente? Segundo o critério legal do ECA (art. 2º), criança é a
pessoa até 12 anos de idade incompletos e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade.
Crime praticado contra a pessoa em seu 18º aniversário: no dia em que a pessoa
completa 18 anos, ela deixa de ser adolescente e passa a ser adulta. Assim, se a pessoa for
estuprada no dia do seu 18º aniversário, não se aplica este art. 111, V do CP.
Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231, § 2º,
I);
Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231-A, § 2º, I).
1ª corrente: NÃO. A única lei que fala literalmente em “crimes contra a dignidade sexual” é
o Código Penal. Aplicar esta regra do inciso V do art. 111 do CP a outros crimes sexuais contra
crianças e adolescentes que não tem a rubrica de “crimes contra a dignidade sexual” seria
analogia in malam partem. Corrente DPE.
2ª corrente: SIM. Quando o novel inciso V do art. 111 do CP menciona “crimes contra a
dignidade sexual” ele está se referindo ao bem jurídico protegido, ou seja, trata-se de um gênero
que abrange todas as espécies de “delitos sexuais” envolvendo crianças e adolescentes. A
242
expressão “crimes contra a dignidade sexual” é apenas um eufemismo para “crimes sexuais” ou
uma atualização vernacular para “crimes contra a liberdade sexual”. Assim, esta expressão
utilizada pela Lei (“crimes contra a dignidade sexual”) abrange todas as infrações penais cuja
ofensa ao bem jurídico envolva práticas ligadas à sexualidade. Não se trata de analogia in malam
partem, mas tão somente do exercício da interpretação teleológica e histórica. É a minha posição
sobre o tema. Corrente MP.
Desse modo, a meu sentir, o inciso V do art. 111 do CP é aplicável aos delitos previstos
nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente
considerando que se tratam de crimes praticados contra crianças e adolescentes no contexto da
sexualidade. Seria absurdo e excessivo apego ao formalismo dizer que tais delitos não ofendem a
dignidade sexual das crianças e dos adolescentes, enquanto bem jurídico tutelado, pelo simples
fato de o ECA não utilizar esta expressão.
9.3.3. Não confundir com crimes contra a dignidade sexual praticados contra
VULNERÁVEIS
Observação importante: os crimes de que trata o inciso V do art. 111 não se confundem,
necessariamente, com os crimes contra a dignidade sexual praticados contra vulneráveis.
Provemos: Existe crime contra a dignidade sexual de vulnerável que não se enquadra no
inciso V do art. 111. Exemplo: estupro de vulnerável praticado contra pessoa de 20 anos com
deficiência mental (art. 217-A, § 1º).
Existe crime contra a dignidade sexual de adolescente que não é crime contra a dignidade
sexual de vulnerável. Ex: estupro praticado contra pessoa de 16 anos sem enfermidade mental e
que, no caso concreto, podia oferecer resistência (art. 213, § 1º).
Conclusão: toda CRIANÇA é vulnerável para fins de crimes contra a dignidade sexual, mas
nem todo ADOLESCENTE será vulnerável sob este aspecto.
243
retroagirá, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, CF/88). No caso concreto, a Lei n. 12.650/2012,
ao retardar o início da contagem da prescrição, torna mais gravosa a situação para o réu. Logo,
não pode ser aplicada retroativamente aos fatos praticados antes de 18/05/2012, data em que
entrou em vigor.
Essas causas de aumento do art. 234-A se aplicam a todos os crimes deste Título VI
(crimes contra a dignidade sexual) da parte especial.
Tanto da mulher vítima quanto da mulher agente. Ora, o homem vítima de estupro será pai
sem desejar.
A gravidez não precisa ser alcançada pelo dolo, e ainda que interrompida, permanece a
majorante.
Antes da Lei, o agente respondia pelo art. 213 + art. 131 (concurso formal). Agora
responde pela forma majorada. A doença deve estar no dolo do agente (direto ou eventual).
ATENÇÃO
O Código Penal Militar continua prevendo estupro e atentado violento ao pudor, sendo que
nenhum deles é hediondo.
1. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA
244
A Lei n° 12.850/13 modificou o art. 288 do Código Penal em alguns aspectos.
Além disso, alterou-se o número mínimo de agentes que devem se associar para
caracterizar o crime, isso para diferenciá-lo da organização criminosa, agora definida e tipificada
nos artigos 1 ° e 2° da Lei n° 12.850/ 13, e que exige o número mínimo de quatro agentes.
Houve, também, mudança no parágrafo único, que antes dobrava a pena do crime quando
sua prática envolvia agentes armados. Atualmente, a associação criminosa terá a pena
aumentada até a metade se os agentes estiverem armados ou se houver a participação de
criança ou adolescente.
Paz pública.
1.3. SUJEITOS
Dolo.
1.5. CONDUTA
245
Obs.: uma pessoa pode pertencer a mais de uma quadrilha.
Fim de praticar uma série indeterminada de crimes: devem ser CRIMES, mas não
necessariamente da mesma espécie.
OBS.2: deve ser para uma série INDETERMINADA de crimes. É isso que diferencia do
mero concurso de agentes.
É posição pacífica nos Tribunais Superiores (STF e STJ) ser a associação criminosa crime
autônomo, que independe da prática de delitos pelo grupo (aliás, eventuais infrações praticadas
gera, para seus autores – que participaram, direta ou indiretamente da execução -, concurso
material entre o crime praticado e o art. 288 do CP).
1.7. MAJORANTE
246
A doutrina diverge acerca quantidade de membros que devem estar armados para que
incida a majorante. Para uns basta que um integrante esteja armado para gerar o aumento; para
outros, exige-se que a maioria dos membros esteja armada.
Por fim, deve ser observado que a Lei n° 12.850/13 modificou o quantum de incidência da
majorante, que antes representava o dobro da pena e atualmente pode aumentá-la até a metade.
Assim, se a pena da anterior quadrilha poderia variar de dois a seis anos, a atual associação
criminosa poderá, pela incidência da causa de aumento no máximo permitido, ter a reprimenda
variável de um ano e seis meses a quatro anos e seis meses. Vê-se, pois, que a nova disciplina é
benéfica em relação à precedente, e, por isso, deve retroagir para favorecer o agente que
cometeu o crime sob a égide da lei anterior.
Este dispositivo foi inserido pela lei 12.720/12 que também adicionou o §6º ao art. 121 do
CP (homicídio por grupo de extermínio/milícia) e alterou o §7º do art. 129 (majorante em lesão
corporal provocada por grupo de extermínio/milícia).
A nova Lei criou nova forma de associação criminosa, reunião estável e permanente de
pessoas com fim (criminoso) comum.
247
2.3.1. “Organização paramilitar”
Paramilitares são associações civis, armadas e com estrutura semelhante à militar. Possui
as características de uma força militar, tem a estrutura e organização de uma tropa ou exército,
sem sê-lo.
Não se pode ignorar que o art. 24 da Lei 7.170/83 pune com 2 a 8 anos, constituir, integrar
ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou não, com
ou sem fardamento, com finalidade combativa, sendo imprescindível a MOTIVAÇÃO POLÍTICA do
grupo.
2.3.2. “Grupo”
Quantas pessoas devem, no mínimo, integrar esse “GRUPO”? O texto é totalmente silente.
Por MILÍCIA PRIVADA entende-se grupo de pessoas (civis ou não, repetindo a discussão
acima quanto ao número mínimo) armado, tendo como finalidade (anunciada) devolver a
segurança retirada das comunidades mais carentes, restaurando a paz. Para tanto, mediante
coação, os agentes ocupam determinado espaço territorial. A proteção oferecida nesse espaço
ignora o monopólio estatal de controle social, valendo-se de violência e grave ameaça.
A Assembleia Geral das Nações Unidas, em dezembro de 1989, por meio da resolução
44/162, aprovou os princípios e diretrizes para a prevenção, investigação e repressão às
execuções extralegais, arbitrárias e sumárias, anunciando: “Os governos proibirão por lei todas as
execuções extralegais, arbitrárias ou sumárias, e zelarão para que todas essas execuções se
tipifiquem como delitos em seu direito penal, e sejam sancionáveis com penas adequadas que
levem em conta a gravidade de tais delitos. Não poderão ser invocadas, para justificar essas
execuções, circunstâncias excepcionais, como por exemplo, o estado de guerra ou o risco de
guerra, a instabilidade política interna, nem nenhuma outra emergência pública. Essas execuções
não se efetuarão em nenhuma circunstância, nem sequer em situações de conflito interno
armado, abuso ou uso ilegal da força por parte de um funcionário público ou de outra pessoa que
atue em caráter oficial ou de uma pessoa que promova a investigação, ou com o consentimento
ou aquiescência daquela, nem tampouco em situações nas quais a morte ocorra na prisão. Esta
proibição prevalecerá sobre os decretos promulgados pela autoridade executiva”.
2.3.4. “Esquadrão”
Conceito de Válter Kenji Ishida: Esquadrão. No conceito militar refere-se a uma unidade
da cavalaria, do exército blindado etc. O termo se vincula a uma reunião de pessoas
quantitativamente maior que o grupo. O esquadrão pode ser exemplificado na organização
248
criminosa formada no interior dos estabelecimentos penitenciários ou em São Paulo, com o
chamado “esquadrão da morte”.
Rogério Sanches Cunha não conceitua em sua primeira análise sobre o tema.
Rogério Greco também não conceitua esquadrão em sua primeira análise sobre o tema.
Denotem que a doutrina não é uniforme com relação à conceituação dos elementos
trazidos pelo artigo 288-A do Código Penal. Aliás, a dificuldade em conceituar milícia privada é
enorme. Tal dificuldade de conceituação foi até mesmo apontada pelo jurista Rogério Greco.
Tipificando a nova associação apenas quando tiver como finalidade a prática de crimes
previstos no CP, não se cogita deste delito quando visar a prática de crimes estampados em
legislação extravagante, sob pena de analogia incriminadora.
Lei 12.720/12, Art. 5o Esta Lei entra vigor na data de sua publicação.
Brasília, 27 de setembro de 2012; 191o da Independência e 124oda
República.
CP Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal.
249
1. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO (ART. 297 CP)
Fé pública.
1.2.3. Sujeitos
Obs.:
Art. 297
§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se
do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.
Sujeito passivo:
Primário: é o Estado.
250
1.2.4. Conduta
Falsificar ou alterar.
Documento público.
Obs.2: a falsificação deve ser apta a iludir. Falsificação grosseira não configura o crime.
Cuidado:
251
a) Cheque, no período em que pode ser transmitido por endosso, é documento público;
após isso, quando ele só pode ser transmitido por cessão civil, volta a ser particular.
1.2.7. Consumação
E se ocorrer o uso?
Se quem usa é quem falsificou, o art. 297 absorve o art. 304 (post factum impunível).
Se quem usa não participou da falsificação, responde pelo 304 e o falsificador responde
pelo 297.
Tentativa: é admitida.
1.2.8. Competência
2) Em se tratando de crime de uso de documento falso (art. 304 do CP), por terceiro que
não tenha sido responsável pela falsificação do documento, é irrelevante a natureza desse
documento (se federal ou estadual), pois a competência será determinada em virtude da pessoa
física ou jurídica prejudicada pelo uso.
Art. 297,
§ 3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:
I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja
destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não
possua a qualidade de segurado obrigatório;
II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em
documento que deva produzir efeito perante a previdência social,
declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado
com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração
falsa ou diversa da que deveria ter constado.
§4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados
no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a
vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.
Falsidade material (art. 297 - documento público/298 Falsidade ideológica (art. 299)
CP documento particular)
Recai sobre o aspecto externo do documento. O documento existe, é verdadeiro, porém seu conteúdo
Ex.: Carteira de identidade com foto trocada. intelectual é falso. Ex.: acima
Pode ser praticada na forma de falsificação integral do Pode ser praticada comissiva (inserindo informação falsa)
documento, ou de alteração de documento preexistente. ou omissivamente (deixando de inserir informação
Somente se pratica comissivamente. verdadeira).
O agente não tem legitimidade para criar o documento. O agente tem legitimidade para elaborar o documento.
Exige exame pericial. A prova se dá testemunhalmente. Até porque o exame
pericial comprovaria o que já se sabe: o documento em si,
é verdadeiro.
Assim, embora estejam no art. 297, percebe-se que os parágrafos 3º e 4º são exemplos de
falsidade IDEOLÓGICA.
253
Documento do concursando alegando que preenche os requisitos do cargo: Se a
informação estiver sujeita à verificação por autoridade pública, não há que se falar em crime de
falsidade ideológica. Ex.: Assinar documento dizendo que preenche todos os requisitos do cargo.
Por que não há crime? Porque não há potencialidade lesiva, uma vez que os requisitos serão
verificados posteriormente pela autoridade.
CUIDADO: Para fins penais o cheque é equiparado a documento público (art. 297, §2º do
CP).
Os arts. 297 e 298 são exemplos de falsidade material, porém os §§3º e 4º do art. 297
configuram falsidade ideológica.
Aplica-se aqui a Súmula 17 do STJ. Pode ser que o estelionato absorva o falso.
Falsidade ideológica em concurso com crime contra a ordem tributária: O sujeito falsifica
declaração de imposto de renda, a fim de sonegar. Ele é pego na malha fina e acaba pagando o
tributo. Esse pagamento extingue a punibilidade do crime tributário. E quanto ao crime de falso?
Para o STJ, como o crime fiscal absorve o delito de falsidade nessa hipótese (Súmula
17 do STJ), efetuado o pagamento do tributo devido, não haverá justa causa para a ação penal
pelo crime de falsidade.
Obs.: atos público nulos, feitos por oficiais incompetentes, são documentos particulares.
Documento particular, mas que teve a firma reconhecida em cartório passa a ser
documento público?
A Lei n. 12.737/2012 inseriu o parágrafo único ao art. 298 do Código Penal.
A alteração no art. 298, com o acréscimo do parágrafo único, teve como objetivo fazer com
que o cartão de crédito ou débito, para fins penais, seja considerado como “documento particular”.
A jurisprudência do STJ ENTENDIA tratar-se de furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II).
Confira:
E qual será o delito se o agente faz a CLONAGEM do cartão e, com ele, realiza
COMPRAS em estabelecimentos comerciais?
Penso que não. Apesar de se tratarem de bens jurídicos diferentes (a falsidade protege a
fé pública, enquanto que o furto e o estelionato o patrimônio), entendo ser o caso de aplicação do
princípio da consunção, por razões de política criminal. Logo, é de se aplicar o raciocínio que
motivou a edição da Súmula 17 do STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais
potencialidade lesiva, é por este absorvido.
Assim, se o agente faz a clonagem do cartão e, com ele, realiza saques na conta bancária
do titular, pratica apenas furto mediante fraude, ficando, em princípio, absorvida a falsidade.
De igual sorte, se o sujeito faz a clonagem do cartão e, com ele, realiza compras em
estabelecimentos comerciais incorre em estelionato, sendo absorvida a falsidade, se não houver
mais potencialidade lesiva (Súmula 17 do STJ).
Uma última indagação: se o cartão de crédito ou de débito for emitido por uma empresa
pública, como por exemplo, a Caixa Econômica Federal, ele será considerado DOCUMENTO
PÚBLICO?
Não. Quando a CEF emite um cartão de crédito/débito ela está atuando no exercício de uma
atividade privada concernente à exploração de atividade econômica. Logo, não há sentido de se
considerar como documento público. Além disso, o cartão de crédito e débito é equiparado a
documento particular, pelo parágrafo único do art. 298, sem qualquer ressalva quanto à natureza da
instituição financeira que o emitiu.
3. FALSIDADE IDEOLÓGICA
256
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é PÚBLICO,
e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é PARTICULAR.
Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime
prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de
assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.
O novo tipo penal foi inserido no Título X, que trata dos “crimes contra a fé pública”. Desse
modo, segundo a posição topográfica, o bem jurídico protegido é a fé pública. Apesar disso,
quando o certame for promovido pelo Poder Público, tenho que o bem jurídico protegido será
também a própria Administração Pública.
4.3. SUJEITOS
257
Art. 311, § 3º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por
funcionário público.
Rememore que se equipara a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função
em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou
conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública (§ 1º do art. 327 do CP).
a) O ente público ou privado que deflagrou o certame (exs: União, Estado, Município, a
entidade privada, como o SEBRAE, SESI, a universidade privada, entre outros);
Divulgar: significa “tornar público ou conhecido”, ainda que apenas para uma única pessoa,
um conteúdo que ostenta o caráter de sigiloso.
Indevidamente: isto é, fora das hipóteses permitidas por lei, edital, contrato ou demais
regras inerentes ao certame.
Conteúdo sigiloso: é aquele conhecido por poucos e que não pode ser revelado.
Não há uma lei ou outro ato normativo que defina o que seja sigiloso, não sendo o tipo em
comento uma norma penal em branco.
Assim, configura o crime em estudo a conduta de divulgar, antes das provas, de forma não
pública, isto é, para uma ou algumas pessoas, a quantidade de questões que serão cobradas por
disciplina, os nomes dos examinadores, a abordagem metodológica que prevalecerá na prova
(doutrina, jurisprudência ou texto de lei), enfim, informações que beneficiem, ainda que em tese,
determinados candidatos, por gerarem tratamento diferenciado.
258
A pedra de toque, portanto, é o resguardo ao princípio da impessoalidade, no seu sentido
de igualdade, ou seja, não se permite que determinados candidatos tenham informações
privilegiadas (não acessíveis a todos indistintamente).
Prática não rara na seara dos concursos são as notícias de que o resultado de
determinado concurso foi divulgado anteriormente a algumas poucas pessoas, em especial
servidores do órgão para o qual os cargos se destinam. Normalmente isso ocorre porque a
Instituição organizadora do certame remete ao órgão público contratante o resultado do concurso
para que o Presidente da Comissão o assine e envie ao Diário Oficial para publicação,
procedimento que pode durar alguns dias.
Penso que não. Em primeiro lugar, porque com o encerramento da fase de correção das
provas e a remessa do resultado, pela Instituição organizadora ao órgão contratante, não há mais
sigilo dessa informação. A publicação no Diário Oficial é tão somente uma formalidade destinada
a garantir a ampla publicidade, mas que não tem o condão de fazer com que, antes de sua
efetivação, as informações sejam tidas como sigilosas pelo simples fato de não terem sido
veiculadas na Imprensa Oficial. Ademais, como um segundo aspecto a ser considerado, deve-se
mencionar que faltaria ao agente o elemento subjetivo especial considerando que ele não agiu
com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame.
4.4.3. Não importa o meio pelo qual o agente tenha obtido a informação de conteúdo
sigiloso
Como dito, o crime é comum, de sorte que não se exige que o sujeito ativo seja funcionário
da Instituição organizadora do concurso, da empresa promotora da seleção etc.
O tipo penal trata da fraude em quatro espécies de certame, que não se constituem em
meros sinônimos, possuindo, cada um deles, sentido próprio.
1) Concurso público
Além do tradicional vestibular, existem outras formas de processo seletivo para ingresso no
ensino superior, como é o caso das avaliações seriadas (que englobam provas em todos os anos
do ensino médio) e do Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM).
Nesse inciso podem ser incluídos, por exemplo, o exame da ordem (art. 8º, IV, da Lei
8.906/94) ou o processo seletivo simplificado para contratação por tempo determinado para
atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 3º, da Lei 8.745/93).
A Lei 8.666/93 prevê uma modalidade de licitação denominada “concurso” por meio do
qual se escolhe, entre quaisquer interessados, o melhor trabalho técnico, científico ou artístico,
mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores (art. 22, § 4º).
Deve-se deixar claro que o “concurso” versado pela Lei 8.666/93 não se confunde com o
“concurso público” para seleção de servidores. Enquanto o aprovado no concurso público tem
como objetivo o provimento em cargo público, no concurso – modalidade de licitação – a
contrapartida é somente um prêmio ou remuneração, e não a investidura da pessoa, ou seja, ela
não será contratada pelo Poder Público.
Caso seja fraudada essa espécie de “concurso”, tratada pela Lei de Licitações, o crime não
será o do art. 311-A do CP, mas sim o do art. 90, da Lei 8.666/93, que é específico em relação ao
do Código Penal e por isso não foi derrogado.
260
Art. 311-A, § 1º Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por
qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações
mencionadas no caput.
Tenho como evidente que o sujeito que permite ou facilita o acesso de pessoas não
autorizadas às informações mencionadas no caput, em verdade, divulga ou utiliza, indevidamente,
conteúdo sigiloso do certame.
Situação como essa relatada chegou até o Supremo Tribunal Federal no Inquérito Policial
1.145/PB.
Durante o julgamento, surgiram duas teses entre os Ministros: para uns, a “cola eletrônica”
seria estelionato; para outros, essa conduta não atenderia aos requisitos do art. 171 do CP.
Prevaleceu a segunda posição, isto é, entendeu-se que: a) não seria estelionato porque
não haveria obtenção de vantagem patrimonial (econômica); b) também não seria falsidade
ideológica porque as respostas dadas pelos candidatos, por mais que obtidas fraudulentamente,
corresponderiam à realidade. Enfim, o STF entendeu que a conduta descrita nos autos como
“cola eletrônica” era atípica e que não haveria nenhum tipo penal no direito brasileiro
incriminando esse procedimento.
Com a previsão do art. 311-A do CP, não tenho dúvidas de que a “cola eletrônica” passou
a ser criminalizada.
Não há, portanto, mais espaço para a alegação de atipicidade na prática da chamada “cola
eletrônica”. Vale ressaltar, à obviedade, que a Lei 12.550/2011 somente pode ser aplicada aos
fatos ocorridos após 16/12/2011, não podendo ter efeitos retroativos por representar novatio legis
in pejus.
Sim. É o caso, por exemplo, de um candidato que, durante o período da prova, é flagrado
no banheiro do colégio consultando um livro de doutrina para conseguir responder corretamente
as questões. Na hipótese relatada, o agente estará utilizando informação de conteúdo sigiloso (as
261
questões da prova durante o período de sua realização) para consultar as respostas corretas no
livro (ou na cola que leve pronta para o concurso).
É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (“dolo específico”), qual seja, a intenção do
agente de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame.
Não há previsão da modalidade culposa.
4.9. CONSUMAÇÃO
Obtenção de vantagem: O tipo não exige que o agente ou terceiro tenha obtido qualquer
vantagem. Tal situação, caso ocorra, poderá ser considerada nas circunstâncias judiciais (art. 59
do CP).
O dano de que trata esse § 2º não é apenas o dano patrimonial, como poderia parecer em
uma análise rápida. Abrange, portanto, também o dano moral ou, como alguns autores preferem
no caso de pessoas jurídicas, o “dano institucional”. Essa conclusão é construída pelo fato de que
o tipo penal está incluído no Título que trata sobre os crimes contra a “fé pública”, de modo que
tutela a crença da sociedade no valor e legitimidade das Instituições e, no caso específico, dos
certames públicos. Abalar essa convicção geral significa produzir danos não aferíveis
262
economicamente, mas igualmente lesivos, como o desestímulo de que os bons profissionais
realizem novamente o concurso daquele ente público ou organizado por aquela determinada
Instituição.
4.10. TENTATIVA
Ex: no esquema da “cola eletrônica”, o especialista que respondeu a prova, digitou todas
as respostas no transmissor eletrônico, no entanto, por uma falha no aparelho, a comunicação
com o candidato que ainda estava respondendo a prova não se concretizou. Frise-se, mais uma
vez, que, se houve a comunicação de uma única questão, o crime restou consumado.
Deve-se atentar para o fato de que não são puníveis os atos preparatórios.
Para o fim de ilustrar a diferença entre os atos preparatórios e os executórios, tomemos mais uma
vez um exemplo decorrente da “cola eletrônica”. Se o edital do concurso afirma que o candidato
não pode, APÓS O INÍCIO DAS PROVAS, portar aparelho de comunicação e o agente é flagrado,
pelo fiscal de sala, antes de iniciar o teste, com um “ponto eletrônico”, trata-se de mero ato
preparatório, não sendo punível a tentativa.
Situação diferente ocorreria se esse mesmo candidato fosse surpreendido com o “ponto
eletrônico” após o início da prova, ocasião em que já iniciou a execução do crime, mesmo que
ainda não tenha recebido nenhuma resposta no aparelho de comunicação que portava. Cuida-se
aqui de tentativa (art. 14, II do CP) uma vez que o início de execução do crime não se confunde,
necessariamente, com o início de execução da ação típica.
4.11. COMPETÊNCIA
263
Questão interessante diz respeito aos concursos organizados pelo Centro de Seleção e
Promoção de Eventos da Universidade de Brasília. O CESPE é um órgão desprovido de
personalidade jurídica, integrante da UnB, que, por sua vez, é uma fundação federal. Diante
disso, indaga-se: no caso de fraude em concurso, organizado pelo CESPE, mas para cargo
público de ente estadual (exs: MPE, DPE, Polícia Civil etc.), de quem será a competência
para processar e julgar esse delito?
Vale ressaltar, como já feito, que o crime em tela tem como objeto jurídico a fé pública. No
caso de fraude em concurso organizado pelo CESPE/Unb foi a fé pública da Instituição, sua
confiabilidade e imagem de segurança que foram vilipendiadas pela conduta do agente.
Relembre-se que, pela pena prevista no caput do art. 311-A do CP, é inadmissível a pena
de decretação de prisão preventiva (art. 313, I, do CPP) e será praticamente certa a conversão da
pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 44 do CP), isto é, se o processo tiver
curso normal, visto que é ainda cabível, em tese, a suspensão condicional do processo (art. 89 da
Lei 9.099/95).
Para realçar a insuficiência do preceito secundário, deve-se fazer uma comparação com o
estelionato. No crime de fraude a certames a pena máxima imposta é menor que a prevista para o
delito de estelionato (art. 171, caput, do CP), sendo que, no estelionato, na grande maioria dos
casos, há apenas uma ou poucas vítimas. Aliás, na hipótese de o estelionato abranger mais de
um ofendido, pode-se aplicar o instituto do concurso formal (art. 70 do CP), fazendo com que a
reprimenda seja aumentada.
Como no delito do art. 311-A do CP, o sujeito passivo é a sociedade, mesmo havendo
milhares de candidatos prejudicados com a fraude, não há possibilidade de ser imposta a causa
de aumento do art. 70 do CP considerando que o crime será único.
Impende mencionar, ademais, que o estelionato é uma infração penal que tem como único
bem jurídico atingido o patrimônio, enquanto que, no delito de fraude a certames, temos como
264
bens jurídicos vilipendiados a fé pública, o patrimônio dos demais candidatos e, eventualmente, o
da própria administração pública.
Se o acusado for denunciado pelo art. 311-A, caput ou § 1º, do CP, isto é, sem a incidência
do § 2º, terá direito à suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95).
Se o acusado estiver indiciado ou for denunciado pela forma simples do delito do art. 311-
A do CP, não caberá a decretação de prisão preventiva, em virtude de a pena máxima ser inferior
a 4 anos (art. 313, I, do CPP).
Em caso de condenação pelo delito do art. 311-A do CP, se a fraude não foi praticada
mediante violência ou grave ameaça à pessoa e se o sentenciado não for reincidente em crime
doloso, é muito grande a probabilidade de a pena privativa a ele aplicada ser substituída por
restritiva de direitos.
265
Desse modo, caso o candidato que fraudou ou tentou fraudar o certame seja condenado,
se a pena privativa de liberdade for substituída por restritiva de direitos, revela-se recomendável
ao magistrado aplicar a novel sanção do art. 47, V, do CP. Essa proibição de inscrever-se em
concurso, avaliação ou exame públicos durará pelo tempo da pena privativa de liberdade imposta
e que foi convertida.
Esse art. 47, V, do CP não tem aplicação restrita à condenação pelo art. 311-A do CP
podendo ser utilizado como sanção restritiva de direitos pelo magistrado em outras hipóteses,
desde que haja relação com a conduta praticada. Seria o caso, por exemplo, de uma condenação
por crime contra a administração pública.
Título XI do CP: A parte especial é dividida em 11 títulos, divididos conforme o bem jurídico
tutelado.
No caso do título XI, o bem tutelado é a Administração Pública (art. 312 a 359-H).
Existem outros crimes fora do CP em que também se tutela a Administração Pública, como
na Lei de Abuso de autoridade.
É o último título do Código Penal. Não é por acaso. Crimes gravíssimos com penas
insignificantes. Os crimes contra a Administração são considerados de pouca importância pelo
legislador.
CAP. I - Dos crimes praticados por funcionários públicos (crimes funcionais). Arts. 312 -
327.
A doutrina critica essa expressão. Esse capítulo tutela, na realidade, a regularidade das
transações comerciais internacionais. Ex.: Corrupção ativa de funcionário público estrangeiro. CAI
NADA EM CONCURSO.
CAP. III - Dos crimes praticados contra a Administração da Justiça. Ex.: Falso Testemunho
etc. Arts. 338 - 359.
266
CAP. IV - Dos crimes contra as finanças públicas. Arts. 359-A - 359-H.
Tratam-se das condutas que antes significavam infração à Lei de Responsabilidade Fiscal.
CAI NADA EM CONCURSO.
Apesar da pouca importância dada pelo legislador penal aos crimes contra a
Administração, o CP tem dois dispositivos que aparentemente contrariam essa vertente.
2. Art. 33, §4º: Condição especial para a progressão do regime de cumprimento de pena
reparação do dano.
ERRO do legislador: Faltou a ressalva àqueles que não têm condição de reparar o dano.
Compare: no ‘sursi’, na reabilitação, e no livramento condicional, em todos esses institutos o
legislador ressalvou da obrigação de reparar aqueles que não têm condições de fazê-lo.
Ou seja, pela letra fria do dispositivo, quem não tem como reparar o dano jamais poderá
progredir de regime, o que cheira à inconstitucionalidade (seria uma hipótese de regime
integralmente fechado).
Forma de salvar o §4º: Analogia in bonam partem com os demais institutos que ressalvam
a situação do agente que não tem condições de reparar o dano.
267
Todo CRIME FUNCIONAL corresponde a um ATO ÍMPROBO? SIM.
Em qualquer caso, o crime funcional configurará, pelo menos, uma das espécies de atos
previstos na LIA: enriquecimento ilícito E/OU dano ao erário E/OU violação aos princípios da
Administração Pública.
Exemplo disso: O art. 10 da LIA traz atos dolosos e culposos. Quanto aos crimes
funcionais, somente o peculato admite forma culposa.
1.2. SUJEITOS
268
Quem exerce cargo (regime estatutário), emprego (regime celetista) ou função pública
(atividade administrativa em si mesma), ainda que transitoriamente e sem remuneração (ex.:
jurado e mesário).
Não se pode confundir função pública com ENCARGO PÚBLICO (múnus público). Este é
uma prestação de favor. O administrador não exerce função, mas encargo (Rogério).
Outros exemplos de múnus: inventariante dativo da herança; tutor dativo; curador dativo.
OBS: Fábio Ulhôa Coelho diz que Administrador é funcionário público para fins penais.
E o advogado dativo?
Prevalece (STJ) que o advogado dativo é FUNCIONÁRIO PÚBLICO para fins penais. Três
motivos:
1) Faz às vezes da Defensoria; 2) Existe convênio com o Poder Público para a sua
atuação em favor dos necessitados; 3) Recebe do Poder Público.
Assim, é funcionário público por equiparação quem exerce Cargo, emprego ou função em:
a) Entidade PARAESTATAL;
Exemplo: O Hospital ‘x’ (Ex.: Santa Casa) é entidade particular que presta um serviço
público (saúde), porém sem qualquer vínculo contratual com o Estado (ou seja, seus funcionários
não são públicos para fins penais). Agora, a partir do momento em que o hospital passa a ser
subvencionado pelo poder público (mediante convênio) todos passarão a ser equiparados a
funcionários públicos.
269
Comente o delito de desacato quem ofende honra de funcionário de
CONCESSIONÁRIO de serviço público?
PREVALECE que não. A equiparação do §1º só existe quando o funcionário for AGENTE
de crime, e não sujeito passivo. Nesse sentido: Noronha, Capez, Hungria.
Contra: Mirabete.
Art. 327
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes
previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de
função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta,
sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo
poder público.
Cargo em comissão;
Função de direção;
Função de Assessoramento.
Em:
ADM direta;
EP;
SEM;
Prevalece que os franqueados não são servidores públicos para fins penais.
270
Impróprio: Faltando a qualidade, o fato deixa de configurar crime funcional, porém é
desclassificado para outro tipo penal. Atipicidade relativa. Ex.: Peculato-apropriação
apropriação indébita.
a) Peculato;
b) Concussão;
c) Corrupção passiva;
d) Prevaricação imprópria.
3. PECULATO
Funcionário público para fins penais, abrangendo também os equiparados do art. 327.
Concurso de agentes
Apesar de não ser funcionário público, o art. 552 da CLT equipara essa conduta ao crime
de peculato.
ATENÇÃO: A equiparação é de fato; não de pessoa. O diretor sindical continua não sendo
funcionário público.
Teria sido recepcionado esse dispositivo pela CF (que veda qualquer ingerência do poder
público nos sindicatos)?
A maioria da doutrina entende que o art. 552 NÃO FOI RECEPCIONADO, pois retrata ou
autoriza uma ingerência estatal vedada pela CF (Sérgio Pinto Martins e TRF4).
STJ discorda. Suas últimas decisões são no sentido de recepção do dispositivo. Ou seja,
responde por PECULATO o diretor sindical.
Administração em geral, podendo com ela concorrer o particular lesado pela ação do
agente.
Elementos:
Lembre-se: O conceito penal de Móvel não corresponde ao do Direito Civil (ver acima).
“Público ou particular”
Ou seja, também há o crime quando o servidor se apropria de coisa particular que está em
poder da Administração. Nesse caso, o particular figurará como vítima secundária.
1ª C: Não abrange a mera detenção. Quando o legislador quer abranger a detenção, ele o
faz expressamente (ex.: art. 168 do CP - apropriação indébita). Conclusão: Inverter o título da
mera detenção configura peculato-furto.
IMPORTANTE: Não se confunde com a expressão “por ocasião do cargo”, que é um nexo
meramente temporal.
Elemento subjetivo.
Exemplo do legista que leva aparelho de última geração para seu consultório.
274
b) Apropriação de coisa NÃO consumível: fato atípico (peculato de uso) + ato de
improbidade.
Cuidado: mão de obra não é coisa, mas sim serviço. Não existe peculato de mão de obra.
EXCEÇÃO: DL 201/67 (art. 1º, II). No caso de prefeitos, o uso de bens públicos em
proveito próprio sempre constitui crime, não importando se a coisa é consumível ou inconsumível.
Aliás, para prefeito admite-se até peculato de mão de obra.
3.3.9. Peculato-desvio (art. 312) X Emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art.
315)
CP: Peculato-desvio
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer
outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do
cargo, OU DESVIÁ-LO, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
Art. 312
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo
a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja
subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe
proporciona a qualidade de funcionário.
3.4.2. Sujeitos
275
Ativo: Funcionário público para fins penais, abrangendo também os equiparados do art.
327.
Dolo de subtrair ou concorrer para que outrem subtraia, exigindo-se a finalidade especial
de ter a coisa para si ou para outrem (animus de apoderamento definitivo).
Art. 312
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Ativo: Funcionário público para fins penais, abrangendo também os equiparados do art.
327.
276
3.5.3. Tipo objetivo
2ª C: Apesar de o §2º estar no art. 312, a expressão ‘crime’ não é restrita ao ‘caput’ e ao
§1º, logo abrange qualquer crime, inclusive o furto (Rui Stoco, Capez).
Por que o agente negligente não responde pelo delito do terceiro, na condição de
partícipe? Porque não existe participação sem homogeneidade de elemento subjetivo (ver parte
geral). Não existe participação culposa em crime doloso, tampouco participação dolosa em crime
culposo. Nesses casos, invariavelmente, teremos delitos autônomos.
Art. 312
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se PRECEDE à
sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é POSTERIOR, reduz
de metade a pena imposta.
Atenção: O agente tem até o trânsito em julgado para reparar, ou seja, pode fazê-lo até
mesmo em grau recursal.
Exemplo: Contribuinte paga taxa a funcionário que não tem competência para receber
tributos. Esse funcionário, mesmo ciente do erro do particular, silencia e se apropria do valor
pago.
Ativo: Funcionário público para fins penais, abrangendo também os equiparados do art.
327.
Art. 312 (peculato próprio: Art. 312, §1º (peculato impróprio: Art. 313 (peculato-estelionato)
apropriação / desvio) furto)
Apropriar-se/desviar Subtrair Apropriar-se
Posse anterior Não há posse anterior Posse anterior
Posse legítima (em razão do cargo). Posse ilegítima (fruto de subtração). Posse ilegítima (fruto de erro).
DETALHE: Para configurar o art. 313, o erro deve ser espontâneo. Se o erro foi provocado
pelo servidor, tratar-se-á de ESTELIONATO e não de peculato (o que prova que nem sempre o
crime no exercício da função será funcional).
Dolo de se apropriar daquilo que sabe ser fruto de erro. Ou seja, quando percebe o erro, o
funcionário não o desfaz, apropriando-se da coisa.
Consuma-se no momento em que o agente, percebendo o erro, não o desfaz, agindo como
se dono fosse. O crime pode se consumar somente depois de ele ter recebido a coisa.
Admite-se a tentativa. Ex.: Recebendo por erro, para registrar, uma carta com valor, o
funcionário postal, não competente para tal registro, é surpreendido no momento em que está
violando a carta.
278
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados
falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas
informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de
obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Que crime comete o funcionário NÃO AUTORIZADO que EXCLUI dados de sistema?
Falsidade ideológica, pois insere ideia falsa (dados) em documento virtual (sistema). Ou
seja, o agente falsifica a ideia de um documento.
José da Silva, funcionário público federal, altera dado verdadeiro, com o fim de receber
vantagem indevida, em sistema informatizado da administração pública. Tipifique o crime. 313-A,
279
que, aliás, absorve o 317§1º (corrupção passiva majorada = quem por exemplo tira uma multa de
trânsito para receber propina).
A doutrina costuma dizer que a concussão é uma extorsão qualificada pela condição de
funcionário público.
4.2.1. Possibilidades
b) Funcionário público fora da função, mas praticando a conduta em razão dela (ex.:
férias);
É uma hipótese excepcional de crime funcional que pode ser praticado por
particular.
a) Se o sujeito ativo for fiscal de rendas, o crime passa a ser o do art. 3º, II da Lei
8.137/90, in verbis:
Lei 8.137/90
Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos
no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título
XI, Capítulo I):
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício,
mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal
vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou
cobrá-los parcialmente.
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
280
Atenção: Trata-se de crime funcional que não é contra a Administração Pública, mas sim
contra a Ordem Tributária.
b) Se o sujeito ativo for militar, o crime passa a ser o do art. 305 do CPM (também
denominado concussão).
CPM Art. 305. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda
que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem
indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que
fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem
indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
4.4.1. Conduta
Não se confunde com o mero pedido (solicitação), que gera o crime de corrupção ativa.
Capez/Greco: A exigência não pode estar atrelada à violência ou grave ameaça, sob pena
de configurar o delito de extorsão. Não é necessária a promessa de um mal determinado; basta o
temor que a autoridade pública inspira.
Crítica do Rogério: Quanto à violência tudo bem; realmente configura extorsão. Diferente
ocorre no caso de grave ameaça, uma vez que essa faz parte da concussão. A exigência prevista
na concussão tem contornos de grave ameaça; do contrário haveria mero pedido.
O ‘para outrem’ pode reverter até mesmo para a Administração. Exemplo: Delegado
exigindo dinheiro para reformar a Delegacia.
c) Direta ou indiretamente
281
d) Explícita (claramente) ou implicitamente (de forma velada, camuflada)
e) Vantagem indevida
PREVALECE, no entanto, que a vantagem pode ser de qualquer natureza, até porque a
concussão não se encontra no capítulo dos crimes contra o patrimônio.
Elemento normativo: A vantagem deve ser indevida. Se for devida, que crime configura?
Depende.
CP Art. 316
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou
deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio
vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.
Ex.: Não configura concussão o crime praticado pelo inspetor de polícia que exige dinheiro
para não instaurar inquérito contra a vítima.
Se o médico exigiu o custo adicional sob pena de não atender o paciente, trata-se de
concussão.
282
Admite-se a tentativa, na forma escrita. Ex.: Carta concessionária interceptada. O crime
passa a ser plurissubsistente.
No art. 317 (corrupção passiva) pune-se o corrupto. No art. 333 (corrupção ativa) pune-se
o corruptor.
Desproporcionalidade da Lei
b) Funcionário público fora da função, mas praticando a conduta em razão dela (ex.:
férias);
OBS1: Se o sujeito ativo for fiscal de rendas Art. 3º da Lei dos Crimes Tributários.
Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos
no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título
XI, Capítulo I):
...
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício,
mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal
vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou
cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
283
OBS2: Se o sujeito ativo for militar Art. 308 do CPM. Nesse dispositivo do CPM falta o
núcleo “solicitar”.
Primário: Administração.
OBS: Existe PL no Congresso para acrescentar o núcleo ‘dar’ ao art. 333 do CP (novatio
legis incriminadora).
284
CP Corrupção ATIVA de funcionário público
Art. 333 - OFERECER ou PROMETER vantagem indevida a funcionário
público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da
vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o
pratica infringindo dever funcional.
CE
Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para
outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar
voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja
aceita:
Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.
Estatuto do Torcedor
Corrupção passiva
Art. 41-C. Solicitar ou aceitar, para si ou para outrem, vantagem ou
promessa de vantagem patrimonial ou não patrimonial para qualquer ato ou
omissão destinado a alterar ou falsear o resultado de competição esportiva
ou evento a ela associado: (Redação dada pela Lei nº 13.155, de
2015)
Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa.
Corrupção ativa
Art. 41-D. Dar ou prometer vantagem patrimonial ou não patrimonial com o
fim de alterar ou falsear o resultado de uma competição desportiva ou
evento a ela associado: (Redação dada pela Lei nº 13.155, de 2015)
Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa.
Para a existência do crime, deve haver um nexo entre a vantagem solicitada, recebida ou
aceita e a atividade exercida pelo corrupto.
Qualquer das condutas enfoca a mercancia do agente com a função pública. Ele negocia a
função pública.
Corrupção passiva IMPRÓPRIA: O agente tem por finalidade a realização de ato legítimo.
Ex.: Solicitar dinheiro para realização de ato de ofício.
OBS: Esse aumento só incide na corrupção passiva PRÓPRIA (onde o funcionário age
contrariamente à lei ou deveres funcionais).
1º momento 2º momento
O agente solicita, recebe ou aceita a promessa O agente deixa de praticar, retarda ou pratica
286
de vantagem indevida. com violação a dever funcional ato de ofício.
OBS: Quando a prática do ato configurar crime autônomo não gera a majorante, para
evitar “bis in idem”. Ex.: Solicitação de dinheiro para excluir multas do sistema, seguida da efetiva
exclusão. Resultado: Concurso material de crimes: art. 317 (corrupção passiva) + art. 313-A
(peculato eletrônico).
ATENÇÃO: A corrupção passiva privilegiada (art. 317, §2º) não se confunde com a
prevaricação (art. 319).
E quem exerce a influência para que o quebra-galho deixe de praticar ato de ofício
responde por algum crime? NÃO. Fato atípico. Que furo.
287
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir
seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou
similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente
externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Preso surpreendido com aparelho Falta disciplinar grave (LEP, art. 50, Falta disciplinar grave (LEP, art. 50,
Fato atípico e indiferente III). III).
administrativo.
Quem introduzia o aparelho no Fato atípico. Crime do Art. 349-A. Espécie de
estabelecimento Fato atípico. favorecimento real.
Qualquer agente público? Somente o agente que tem o dever funcional de vedar a entrada
de aparelhos de comunicação.
Frise-se: O preso não pratica esse crime. Sua conduta constitui falta grave, nos
termos da LEP.
O Estado e a sociedade.
288
Que crime comete o diretor que entrega pessoalmente o aparelho?
Para Nucci, a expressão “acesso ao aparelho” não deve ser interpretada restritivamente,
abrangendo o comportamento do servidor que fizer chegar às mãos do preso o aparelho ou não
retirar dele aparelho já na sua posse.
Aparelho de intercomunicabilidade.
Aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou
com o ambiente externo.
Não se pune a modalidade culposa. A culpa nesse caso pode configurar no máximo um
ilícito administrativo.
Consuma-se com a mera omissão, mesmo que o preso não tenha acesso ao aparelho
(crime formal).
289
Neste tópico, reuniremos além do gênero “crimes praticados por particular contra a
administração em geral” (a matéria do CP pertinente), a espécie crimes contra a ordem tributária
(incluindo a 8137/90 e delitos previdenciários).
CP:
Descaminho
Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto
devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Redação anterior:
O delito de contrabando era previsto na primeira parte do art. 334. A redação da conduta
típica do descaminho permaneceu a mesma.
Contrabando ou descaminho
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em
parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou
pelo consumo de mercadoria:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Alterações promovidas pela Lei n. 13.008/2014:
O contrabando passou a ser previsto no art. 334-A, que foi inserido pela Lei.
1.2. CONCEITO
Uma das acepções do verbo “iludir” é “frustrar”. Esse é o sentido utilizado pelo tipo penal.
Assim, iludir o pagamento do imposto significa “frustrar o pagamento do imposto”.
290
a) Quando a pessoa traz para o Brasil (importa) uma mercadoria permitida, mas, ao fazê-
lo, engana as autoridades e com isso não paga (ilude) o imposto devido; ou
b) Quando a pessoa manda para fora do Brasil (exporta) uma mercadoria permitida, mas,
ao fazê-lo, engana as autoridades e com isso não paga (ilude) o imposto devido.
Obs.: quando o tipo fala em imposto ou direito devido pelo “consumo de mercadoria” ele está se
referindo ao Imposto sobre Produtos Industrializados. O IPI também é conhecido, por razões
históricas, como “imposto sobre o consumo”. Um dos fatos geradores do IPI é o desembaraço
aduaneiro de produtos industrializados de procedência estrangeira (art. 46, I, do CTN).
Para que o crime ocorra, é necessário que o agente tenha agido de forma
fraudulenta?
SIM. Existe certa polêmica sobre o assunto, mas a posição majoritária é a de que o agente
deverá ter atuado com fraude para iludir o pagamento do imposto devido. Veja esse trecho de
julgado do STJ que tratou sobre o descaminho:
(...) A fraude pressuposta pelo tipo, ademais, denota artifícios mais amplos
para a frustração da atividade fiscalizadora do Estado do que o crime de
sonegação fiscal, podendo se referir tanto à utilização de documentos
falsificados, quanto, e em maior medida, à utilização de rotas marginais e
estradas clandestinas para sair do raio de visão das barreiras alfandegárias
(...) (STJ. 5ª Turma. REsp 1376031/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
04/02/2014).
Trata-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa.
a) Coautoria
O delito admite coautoria, como na situação daquele que fornece o dinheiro para que um
terceiro lhe traga as mercadorias do exterior iludindo o pagamento do imposto. Nesse caso,
ambos responderão como autores, sendo o proprietário o autor funcional (BALTAZAR JR., José
Paulo. Crimes Federais. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 395).
b) Participação
291
É admitida a participação, como no caso do ‘batedor’, que vai dirigindo outro veículo na
frente do automóvel que transporta as mercadorias para avisar quando há postos de fiscalização.
Tentativa: é possível.
292
Se o agente, para iludir as autoridades, faz declaração ideologicamente falsa (ex: declara
ao auditor fiscal que não está trazendo do exterior nenhuma mercadoria sujeita à tribução), ele
responderá por descaminho em concurso com o crime de falsidade ideológica (art. 299)?
NÃO. O agente responderá apenas pelo crime de descaminho se a declaração falsa foi
feita com o exclusivo fim de iludir o pagamento do tributo.
Aplica-se o princípio da consunção, considerando que a declaração falsa foi apenas o meio
necessário para a prática do descaminho. Logo, nesse contexto, a falsidade fica absorvida pelo
descaminho. STJ. 5ª Turma. RHC 31.321-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em
16/5/2013 (Info 523).
A mesma solução acima (princípio da consunção) deverá ser aplicada no caso de uso de
documento materialmente falso.
1.10. PENA
A pena do crime de descaminho vai de 1 a 4 anos. Como a pena mínima é igual a 1 ano, o
acusado pode ser beneficiado com a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95).
1.11. COMPETÊNCIA
Ex: polícia encontra em Curitiba (PR) carro repleto de notebooks importados sem
pagamento do imposto devido. O condutor confessa que trouxe os computadores do Paraguai por
meio de Foz do Iguaçu (PR). A competência para apurar esse delito será de uma das varas
federais de Curitiba (e não de Foz do Iguaçu).
“No rigor dos princípios, a competência seria do local da consumação (CPP, art. 80), que é
aquele do ingresso da mercadoria no território nacional. A Súmula acima transcrita tem, porém,
293
fundamento de política judiciária, pois a fixação da competência nos locais de ingresso no
território nacional inviabilizaria algumas varas federais de fronteira e seria altamente
contraproducente, em razão das dificuldades de instrução de feitos com réus moradores em locais
diversos e distantes” (op. cit., p. 415).
Segundo o art. 2º, IX, da Lei n. 9.432/97, navegação de cabotagem é aquela “realizada
entre portos ou pontos do território brasileiro, utilizando a via marítima ou esta e as vias
navegáveis interiores”.
Se o transporte for feito entre dois portos fluviais, não será considerado navegação de
cabotagem, e sim navegação interior.
Esse inciso pune a pessoa que pratica qualquer atividade comercial ou industrial
envolvendo mercadoria de procedência estrangeira, que foi trazida para o Brasil de forma
clandestina (sem que as autoridades soubessem) ou fraudulenta (enganando as autoridades).
Obs1: o inciso pune tanto o agente que foi o responsável pela introdução da mercadoria,
como também o agente que não trouxe a mercadoria, mas que sabe que houve uma importação
clandestina ou fraudulenta.
294
Obs2: se a mercadoria introduzida é proibida no Brasil ou, para ser trazida, depende de
registro, análise ou autorização de órgão público competente, nesse caso o crime será o de
contrabando (art. 334-A, § 1º, II) ou algum outro crime mais específico (ex: tráfico de drogas).
Assim, no caso desse inciso III, a mercadoria introduzida deve ser permitida no Brasil.
Trata-se de uma forma específica de receptação (art. 180 do CP). Se a pessoa aceita
adquirir, receber ou ocultar, no exercício e atividade comercial ou industrial, uma mercadoria de
procedência estrangeira sem os documentos que atestam que ela foi introduzida regularmente ou
com documentos falsos, essa pessoa está fomentando o crime de descaminho.
Este inciso pune a pessoa que pratica atividade comercial ou industrial envolvendo
mercadoria de procedência estrangeira, que foi trazida para o Brasil de forma clandestina (sem
que as autoridades soubessem) ou fraudulenta (enganando as autoridades).
2. CONTRABANDO
Contrabando
Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Redação anterior:
Não havia o art. 334-A. O delito de contrabando era previsto na primeira parte do art. 334.
A redação da conduta típica permaneceu a mesma.
2.2. CONCEITO
b) Quando a pessoa manda para fora do Brasil (exporta) uma mercadoria proibida.
O bem juridicamente tutelado vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido,
alcançando também o interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização de produtos
proibidos em território nacional (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 342.598/PR, j. em 05/11/2013).
2.4. SUJEITOS
Sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum).
Crime residual: o contrabando tem natureza genérica ou residual, ou seja, somente será
aplicado quando a importação ou exportação de mercadoria proibida não configurar algum outro
crime mais específico (MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. Vol. 3. 2014, p. 771).
Ex1: se a pessoa importa ou exporta droga (que é uma mercadoria proibida), pratica o
crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e não o delito de contrabando.
Ex2: se a pessoa importa ou exporta arma de fogo proibida, pratica o crime do art. 18 da
Lei n.10.826/2003, e não o delito de contrabando.
296
2.7. PENA
A pena do crime de contrabando foi aumentada. Antes era de 1 a 4 anos e agora passa a
ser de 2 a 5 anos. Como a pena mínima é superior a 1 ano, o acusado não pode mais ser
beneficiado com a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
Essa alteração foi equivocada. É certo que existem mercadorias que são objeto de
contrabando e podem ser extremamente nocivas. Contudo, na maioria dos casos observa-se a
prática do crime por pessoas simples que cruzam as fronteiras a pé ou de ônibus transportando
cigarros ou gasolina proibida. Não havia sentido para o legislador negar a medida
despenalizadora a esses acusados.
2.8. COMPETÊNCIA
Esse § 1º foi inserido pela Lei n. 13.008/2014. Algumas situações já eram previstas no § 1º
do art. 334 e foram apenas transpostas para o art. 334-A. Outras, contudo, são novidade.
Mesma redação que já era adotada no § 1º do art. 334 antes da Lei n. 13.008/2014.
Exemplo de fato assimilado: o art. 39 do Decreto-Lei n. 288/67, que trata sobre a Zona
Franca de Manaus, prevê que “será considerado contrabando a saída de mercadorias da Zona
Franca sem a autorização legal expedida pelas autoridades competentes.”
Caso o agente importe ou exporte mercadoria que dependa desse registro e sem que ele
tenha sido obtido, pratica o crime previsto nesse inciso.
ATENÇÃO. A redação do inciso II foi uma novidade da Lei n. 13.008/2014. Isso significa
que essa conduta somente passou a ser crime agora?
297
NÃO. Apesar de essa redação não existir antes da Lei n. 13.008/2014, tal conduta já era
punida com base no caput do art. 334. Isso porque a mercadoria que depende de registro, análise
ou autorização, enquanto não cumprir essa formalidade, não pode ser importada ou exportada.
Assim, a mercadoria sem registro, análise ou autorização é uma mercadoria cuja importação ou
exportação é proibida. Logo, mesmo que não houvesse esse inciso II, essa conduta já seria
punida pelo caput do art. 334-A. Em suma, esse inciso II apenas reforça a incriminação.
Existem determinadas mercadorias produzidas no Brasil, mas que só podem ser vendidas
no mercado exterior, ou seja, destinam-se exclusivamente à exportação.
Se o agente traz para o Brasil uma mercadoria nacional que estava no exterior porque se
destina à exportação, ele praticará o crime do inciso III.
ATENÇÃO. A redação do inciso III foi uma novidade da Lei n. 13.008/2014. Isso significa
que essa conduta somente passou a ser crime agora?
NÃO. Apesar de essa redação não existir antes da Lei n. 13.008/2014, tal conduta já era
punida com base no caput do art. 334. Isso porque a mercadoria brasileira destinada à exportação
tem a sua venda proibida no Brasil e não pode ser reinserida no mercado nacional. Logo, mesmo
que não houvesse esse inciso III, essa conduta já seria punida pelo caput do art. 334-A. Em suma,
esse inciso III apenas reforça a incriminação.
Esse inciso pune a pessoa que pratica atividade comercial ou industrial envolvendo
mercadoria proibida.
Repare que o inciso IV não exige que a mercadoria proibida seja de procedência
estrangeira, nem que tenha sido objeto de importação ou exportação.
Repare que o inciso V não exige que a mercadoria proibida seja de procedência
estrangeira, nem que tenha sido objeto de importação ou exportação.
298
mercadoria for de procedência estrangeira ou for de origem brasileira, mas destinada à
exportação.
ATENÇÃO. A redação do inciso V foi uma novidade da Lei n. 13.008/2014. Antes, contudo,
essa conduta já poderia ser punida com base no caput do art. 334 ou por força de outras leis
específicas (ex: Lei de Drogas, Estatuto do Desarmamento etc).
Como vimos exaustivamente acima, o contrabando agora não mais está previsto no art.
334, mas sim no art. 334-A do CP.
Diante disso, constata-se que houve uma falha do legislador. Isso porque a Lei n.
13.008/2014 deveria ter alterado também o art. 318 do CP, que tem a seguinte redação:
299
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa
A Lei n. 13.008/2014 deveria ter atualizado a redação para separar o descaminho (art. 334)
do contrabando (art. 334-A).
Apesar disso, entendo que a pessoa que facilitar, com infração de dever funcional, a
prática de contrabando, continua respondendo pelo crime do art. 318 do CP. Isso porque o tipo
penal do art. 318 fala em contrabando, sendo a menção ao art. 334 meramente explicativa. O
crime de contrabando continua existindo, no entanto, agora no art. 334-A do CP. Não houve
abolitio criminis, mas sim continuidade normativo-típica
Essa lei teve como principal objetivo proteger a previdência social (INSS).
Quando estudados crimes contra a ordem tributária, devemos analisar a lei 8.137/90 (ver
último item deste capítulo) juntamente com dois artigos do CP (168-A e 337-A), que foram
acrescentados ao CP pela Lei 9.983/00.
300
O art. 168-A foi colocado no CP pela Lei 9.983/00. Entretanto, esse delito já era previsto na
Lei 8.212/91 (art. 95). Houve apenas a migração da Lei especial para o CP.
Teria ocorrido abolitio criminis com a revogação do art. 95 da Lei 8.212? NEGATIVO.
Trata-se, aqui, de aplicação do princípio da continuidade normativo típica. A conduta tipificada
na lei especial simplesmente migrou para o Código Penal.
Estes crimes são punidos, porque a CF/88 previu que o Brasil é um Estado Democrático e
SOCIAL de Direito, ou seja, significa que o Brasil deverá ter um sistema de seguridade firme e
eficaz, através dos arts. 194 e 195 CF/88. Posteriormente, o sistema penal regulamentou a
matéria da seguridade, com o intuito de proteger a Previdência (L.8.212/91 e L. 9983/00).
3.3.1. Sujeitos
a) Sujeito Ativo = é o responsável tributário, ou seja, aquele que por lei está obrigado a
passar a contribuição à União recolhida dos contribuintes.
De acordo com o art. 12 da L.8.212/91, incluem como sujeito ativo deste delito, a
Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional; logo abrange o Chefe do Poder Executivo
Estadual ou Municipal. Também está incluído neste rol o administrador judicial.
301
b) Sujeito Passivo = é a União.
Resposta: Há divergências:
2ª corrente: Para o STF, o crime é material exigindo a lesão (traz exceção do crime
omissivo puro material).
O crime do art. 168-A não é formal, mas sim omissivo material. Ou seja, é indispensável a
apropriação dos valores, com inversão da posse respectiva.
302
Admite-se tentativa?
Resposta:
● se o crime é de conduta mista → admite tentativa (ele pode recolher e antes de obtê-lo
para si, ele é repreendido).
A pessoa que não repassa à Previdência, alegando dificuldades financeiras, levanta a tese
da inexigibilidade da conduta diversa e esta tese está sendo adotada pelos Tribunais, desde que
não seja cometido de forma habitual (durante muito tempo).
Grande parte da doutrina entende que o art. 168-A CP é crime omissivo puro (ou omissão
própria), em razão do “... deixa de repassar à Previdência”. Já para uma corrente minoritária
(LFG), é crime de conduta mista, pois primeiro ele age recolhendo e depois se omite não
repassando.
3.3.5. Prazo
Prazo = Diante de norma penal em branco é imprescindível que haja uma lei ou
Convenção em que estabeleça qual a forma e quando deve ocorrer o repasse.
CP Art. 168-A
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à
previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a
segurados, a terceiros ou arrecadada do público;
II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado
despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação
de serviços;
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou
valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
303
Na hipótese do §1º, art. 168-A CP, o sujeito ativo por praticar o crime de três modos:
II) Muito comum em produção rural, onde o produto agrícola embute no seu valor a
contribuição social e ao seu pago, o empresário-contribuinte não repassa a contribuição social à
Previdência.
CP Art. 168-A
§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara,
confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e
presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei
ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
Antes do advento da Lei 9.983/2000, aplicava-se o disposto no art. 34 da Lei 9.249/95, que
extinguia a punibilidade em relação ao agente que efetuasse o pagamento em momento anterior
ao recebimento da denúncia.
Com o aparecimento da Lei 1 0.684/2003 (Lei do PAES), entendeu o STF (HC 8 5.452, rei.
Min. Eros Grau, D]U 03.06.2005) que o pagamento de tributo - inclusive contribuições
previdenciárias - realizado a qualquer tempo, gerava a extinção da punibilidade, nos termos do
seu art. 9°, § 2°.
O STF já decidiu que a Lei n° 12.382/11 convive com o art. 9°, § 2°, da Lei n° 10.684/03.
Julgando habeas corpus em processo que apurava sonegação fiscal, o relator esclareceu que o
impetrante buscava ver declarada extinta a punibilidade, considerado o pagamento integral de
débito tributário constituído. No writ, fez referência ao voto externado no exame da AP 516 ED/DF,
segundo o qual a Lei 1 2.382/11, que trata da extinção da punibilidade dos crimes tributários nas
304
situações de parcelamento do débito tributário, não afetaria o disposto no § 2° do art. 9° da Lei 1
0.684/2003, o qual preveria a extinção da punibilidade em virtude do pagamento do débito a
qualquer tempo. O relator ressalvou entendimento pessoal de que a quitação total do débito, a
permitir que fosse reconhecida causa de extinção, poderia ocorrer, inclusive, posteriormente ao
trânsito em julgado da ação penal. (HC 116.828/SP, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 22/08/2013) .
3.6. ART. 168-A §3º - PERDÃO JUDICIAL OU SUBSTITUIÇÃO POR PENA DE MULTA
Apesar de crime patrimonial, na maioria dos casos esse crime terá como vítima o INSS,
nos termos da Súmula 24 do STJ, in verbis:
Exemplo: Uma pessoa apresenta atestado falso junto ao INSS em janeiro de 2014. Em
fevereiro de 2014, começar a receber mensalmente um benefício previdenciário.
305
1ª C: O crime é instantâneo de efeitos permanentes. O crime se consuma com o
recebimento da primeira vantagem indevida. Os demais recebimentos nada mais são do que
exaurimento do crime.
Terceiro que implementa a fraude para que pessoa diferente receba o benefício:
crime instantâneo de efeitos permanentes. Para o terceiro a prescrição começa a contar a partir
do 1º pagamento.
4ª C: Concurso formal (LFG). Uma única ação, que resulta em várias vantagens
patrimoniais, sendo que cada vantagem é um crime.
306
5. FALSIDADE DE DOCUMENTOS DESTINADOS À PREVIDÊNCIA SOCIAL (CP, art. 297,
§§3º e 4º)
307
O exemplo mais comum é a declaração de informações falsas na Carteira de Trabalho, a
fim de subtrair a contribuição social mensal.
O agente não tem legitimidade para criar o documento. O agente tem legitimidade para elaborar o documento.
Exige exame pericial. A prova se dá testemunhalmente. Até porque o exame
pericial comprovaria o que já se sabe: o documento em si,
é verdadeiro.
O sujeito falsifica declaração de imposto de renda, a fim de sonegar. Ele é pego na malha
fina e acaba pagando o tributo. Esse pagamento extingue a punibilidade do crime tributário. E
quanto ao crime de falso?
Para o STJ, como o crime fiscal absorve o delito de falsidade nessa hipótese (Súmula 17
do STJ), efetuado o pagamento do tributo devido, não haverá justa causa para a ação penal pelo
crime de falsidade (STJ HC 94.452).
308
II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da
empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo
empregador ou pelo tomador de serviços;
III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações
pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais
previdenciárias:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Dificuldades financeiras
A crise financeira pode funcionar como causa supralegal de exclusão da culpabilidade por
inexigibilidade de conduta diversa somente em hipóteses excepcionais, e desde que haja prova
documental.
Art. 337-A
§ 1o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e
confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações
devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento,
antes do início da ação fiscal.
§ 2o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de
multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
I – (VETADO)
II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou
inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente,
como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
Causa de perdão judicial. Esse inciso atualmente tem seu conteúdo esvaziado, devido ao
princípio da insignificância, isso por que sequer chegaríamos à sentença. A insignificância excluirá
o fato típico, a análise para por aí.
309
DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA
JUSTIÇA
Aqui estudaremos:
1) Denunciação caluniosa;
3) Auto-acusação falsa;
Senão, vejamos:
1. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA
Também é chamado pela doutrina de calúnia qualificada. Não confundir com calúnia.
310
A denunciação caluniosa é um crime progressivo. Para o agente chegar ao fim
desejado, necessariamente tem que passar por um crime de calúnia.
Aliás, quando um promotor denuncia alguém sabendo que é inocente, imputando fato que
sabe que não é verdade, dando azo a procedimento inútil e criminoso, chama-se de denúncia
temerária ou abusiva.
Lembrando que o advogado pode ser sujeito ativo. Advogado pode dar causa a
investigação contra alguém que sabe ser inocente. O advogado só tem imunidade profissional na
injúria e na difamação, não tem na calúnia muito menos na denunciação caluniosa.
Antes da lei 10.028/00 era comum a doutrina alertar que nos crimes de ação privada ou
pública condicionada à representação, somente a vítima ou seu representante poderia praticar o
crime do art. 339 do CP, pois a investigação policial e o processo judicial dependiam de sua
manifestação de vontade. Com a nova lei, mesmo nesses crimes, o delito é comum, podendo ser
praticado por qualquer pessoa, pois a investigação administrativa, o inquérito civil e ação de
improbidade não dependem da iniciativa da vítima ou de seu representante.
2ªC: o menor não pode ser vítima de calúnia. Assim, não pode ser vítima de denunciação
caluniosa.
1.5. CONDUTA
Crime de execução livre: pode ser praticado por meios diretos, indiretos, por pessoa,
interposta pessoa etc.
“Processo judicial”: processo judicial penal. A doutrina diz que ele se forma com o
oferecimento da inicial. Cuidado, o art. 363 do CPP diz que o processo está perfeito com a
citação, embora a doutrina ainda insista que ele se forma com o recebimento da inicial.
“Inquérito civil”: é imprescindível que esta tenha como objeto um ilícito civil/extrapenal
que corresponda a um crime.
“Ação de improbidade”: é imprescindível que esta tenha como objeto um ato ímprobo
que corresponda a um crime.
Assim, perceba: se o ilícito não corresponder a um ilícito penal, é fato atípico. Exemplo:
312
Este rol é taxativo. Não poderemos estender, por exemplo, para o caso de dar instauração
criminosa à CPI. Seria analogia in malam partem.
Doutrina diz que não existe o crime de denunciação caluniosa se o crime está com a
punibilidade extinta. Antes da lei 10.028 até poderia ser, todavia, hoje em dia somente se o crime
estiver com a punibilidade extinta em todas as situações previstas no tipo. Exemplo: extinção da
punibilidade pela renúncia da vítima. Isso não impede a investigação administrativa, o inquérito
civil ou a ação de improbidade.
CP
Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como
crime:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala
ou divulga.
§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.
O tipo de crime imputado não interfere no crime praticado, que será sempre o art. 339,
todavia, poderá interferir na pena. Senão, vejamos:
1ª HIPÓTESE 2ª HIPÓTESE
O agente dá causa a investigação policial O agente dá causa a investigação policial
imputando a alguém o crime de estupro. O juiz imputando a alguém o crime de furto. O juiz deverá
deverá considerar na fixação da pena, art. 59 CP. considerar na fixação da pena, art. 59 CP.
A maioria da doutrina, com base nesse final do art. 339, diz que somente é possível o dolo
direto, não seria possível o dolo eventual.
ART. 339
DOLO DIRETO DOLO EVENTUAL
Vontade de dar causa à instauração de Assume o risco de dar causa à instauração de
procedimento oficial imputando a vítima crime de procedimento oficial imputando a vítima crime de
que sabe inocente. que sabe inocente.
Exemplo: falo para um delegado que fulano assaltou Exemplo: falo para um amigo que é delegado, em
o Banco do Brasil, querendo que ele instaure um uma conversa informal, que fulano assaltou o Banco
procedimento. do Brasil, assumindo o risco de que o amigo
delegado não vá se limitar a ouvir e sim instaurar
procedimento policial.
313
Não se admite o dolo superveniente, assim, aquele que de boa-fé, noticia um crime que
pensa praticado por pessoa indicada, não pratica denunciação caluniosa ainda que tempos depois
descubra que a revelação foi equivocada. O dolo tem que estar presente no momento que ele dá
a causa e não posterior.
Quando este crime se consuma? No que diz respeito à investigação policial, dispensa a
formalização do inquérito policial. Nos procedimentos, basta dar causa à instauração dos
procedimentos previstos no tipo.
1ªC: o MP, para propor a ação penal em razão do crime do art. 339 do CP, deve aguardar
o fim do procedimento criminosamente instaurado, a fim de evitar decisões conflitantes. Hungria.
Prevalece na doutrina.
2.5. CONDUTA
Provocar a ação pelo menos investigativa, não precisa haver a formalização do IP. Se
discute quem é esta autoridade.
Exemplo: comunica a existência de um crime que sei que não existiu à PM. Pratico o crime
em tela? A jurisprudência diz que não, por que a polícia militar não está abrangida pela autoridade
do 340, só estaria abrangida a autoridade capaz de perseguir, apurar o crime. Desta feita, como
se sabe, a função da PM (salvo nos IPM), é preventiva, ostensiva.
315
Discute-se se basta o dolo ou se é imprescindível uma finalidade especial animando o
agente. Temos duas correntes:
2ªC: pouco importa a finalidade especial que animou o agente, bastando a vontade
consciente de comunicar à autoridade pública a ocorrência de infração fantasiosa. Damásio.
Prevalece.
1ªC: se a comunicação falsa for meio para fraudar seguro, o crime patrimonial absorve o
delito contra a administração da justiça. Princípio da consunção. Defensoria.
2ª: se a comunicação falsa visar fraude contra seguro, haverá concurso material de delitos,
tendo em vista que os dois crimes protegem bem jurídicos distintos, sendo inviável a consunção.
Prevalece.
Administração da justiça.
316
3.3. SUJEITO ATIVO
Qualquer pessoa pode praticar o crime. É um crime comum. Temos inclusive o que a
doutrina chama de auto calúnia.
3.5. CONDUTA
Se o crime é cometido por motivo altruísta, o delito se mantém? Haverá o crime, ainda
que tenha o agente se levado por motivo altruísta. Por exemplo: pai assumindo a autoria de crime
cometido pelo filho. Não exclui o delito.
Hipótese: Y comete crime ‘tal’, X assume a autoria. X não só assume a autoria, como
imputa a coautoria a Z. X diz: EU e Z cometemos o crime ‘tal’.
Não tem muito interesse prático, eis que haverá de qualquer forma a soma das penas.
317
4. FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA
OBS: não esquecer que pode ser perante juízo arbitral. Concurso adora isso.
1ªC: Toda testemunha, compromissada ou não pode ser sujeito ativo do crime do art. 342,
a lei não diferencia, logo não cabe ao intérprete fazê-lo. Não bastasse, a testemunha não
compromissada, pode servir como argumento de condenação ou absolvição. Quem falou que o
juiz não pode utilizar o testemunho de um informante para basear seu julgamento? Noronha.
Admite?
Observação’: a falsa perícia admite a coautoria, quando o laudo for subscrito por dois
peritos. Na falta de perito oficial, dois não oficiais subscrevem.
Observação’’: para o STF, o advogado que induz testemunha a mentir é coautor de falso
testemunho. O STF trabalha aqui com a teoria do domínio do fato.
4.6. CONDUTA
Não importa qual modalidade, o agente se desgarra da verdade. Mas, o que é verdade?
Verdade nada mais é do que perfeita correspondência entre a realidade e sua expressão. A falta
de correspondência entre a realidade e sua expressão, pode ocorrer de duas maneiras:
1ª: Erro (engano inconsciente). Acha que está narrando o que aconteceu.
2ª: Má fé (mentira). Sabe que não aconteceu ou tem conhecimento que não domina a
realidade. Aqui ocorre o crime.
É possível falso testemunho de fato verdadeiro? Sim. Exemplo: X não viu o acidente de
trânsito. Y o orienta a narrar o fato exatamente como aconteceu, como se X estivesse lá. Ou seja,
319
o fato verdadeiro narrado pela testemunha não é de seu conhecimento, ela é induzida a narrar
aquilo, passando para o juiz a imagem de que estava presente.
Situação1:
Conhecimento
| Correspondência.
Expressão
| Não há correspondência.
Realidade
Situação2:
Conhecimento
| Não há correspondência.
Expressão
| Há correspondência.
Realidade
O crime é punido a título de dolo, como visto acima, o engano não é punido.
320
Uma testemunha mente no processo penal e no processo civil utiliza o mesmo depoimento
falso. Não desnatura a unidade do crime, que continua único. O juiz deverá considerar na
dosimetria da pena.
O juízo não precisa ser enganado pelo falso testemunho/perícia, basta a potencialidade
lesiva. Não precisamos do efetivo erro.
A resposta é dada com o art. 70 do CPP. O crime se consumou em BH. Ou seja, juízo
deprecado.
CPP
Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se
consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for
praticado o último ato de execução.
§ 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar
fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido
praticado, no Brasil, o último ato de execução.
§ 2o Quando o último ato de execução for praticado fora do território
nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora
parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.
§ 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou
quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada
nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela
prevenção.
CP
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como
testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou
administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
§ 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado
mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a
produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte
entidade da administração pública direta ou indireta.
Para se processar alguém por falso testemunho ou falsa perícia, devo aguardar o processo
em que ocorreu o falso?
1ªC: a ação penal, pelo crime de falso testemunho deve aguardar o encerramento do
processo em que ocorreu o falso, evitando-se conflito de decisões. Aliás, até o encerramento o
agente pode se retratar.
2ªC: a ação penal, pelo crime de falso testemunho ou falsa perícia não deve aguardar o fim
do processo em que ocorreu o falso, pois a ação penal é pública incondicionada e a eventual
retratação, é causa extintiva de punibilidade, resolutiva, e não condição suspensiva.
322