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Poder Judiciário

Justiça do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho

PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR - 1002032-90.2017.5.02.0031

Este documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tst.jus.br/validador sob código 1003F68D71C53037CF.
A C Ó R D Ã O
2ª Turma
GMJRP/lbm/pr

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO


INTERPOSTO EM RECURSO DE REVISTA.

CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE


NOVA PROVA PERICIAL. NULIDADE NÃO
CONFIGURADA.
A alegação de nulidade por cerceamento
de defesa foi rechaçada, tendo em que
vista que a pretensão recursal quanto à
repetição da prova pericial foi
genérica, não tendo sido apontado
efetivamente qual seria o vício do laudo
pericial acostado aos autos. Além
disso, ficou consignado, no acórdão
regional, que a prova pericial foi
realizada diretamente no local de
trabalho da reclamante e que o perito
prestou todos os esclarecimentos
suscitados. Assim, ante a prova
pericial, não há falar em cerceamento de
defesa, o que afasta a alegação de
ofensa aos artigos 5º, incisos LIV e LV,
da Constituição da República.
Agravo desprovido.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LABOR EM


PRÉDIO VERTICAL COM ARMAZENAMENTO DE
INFLAMÁVEIS. DESFUNDAMENTADO.
No caso, segundo o Regional, amparado em
prova pericial, o tanque de combustível
líquido armazenado na estação de metrô
onde trabalhava a reclamante está em
consonância com a quantidade limite
prevista na NR20 do TEM. Assim, a partir
das premissas fáticas consignadas no
acórdão regional, quanto ao respeito do
limite de líquido inflamável no prédio
em que trabalhava a autora, premissa
insuscetível de ser revista nesta
instância recursal de natureza
extraordinária, nos termos da Súmula nº
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126 do TST, não há falar em adicional de
periculosidade, o que afasta as
alegações de ofensa ao artigo 193 da CLT
e de contrariedade à Orientação
Jurisprudencial nº 385 da SBDI-1 do TST.
Agravo desprovido.

BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS E DO


ADCIONAL NOTURNO COM BASE NO VALOR DA
HORA NORMAL. PREVISÃO NORMATIVA DE
PERCENTUAL SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL.
INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE RISCO
INDEVIDA.
Não prospera o agravo que não infirma os
fundamentos da decisão agravada quanto
ao entendimento jurisprudencial
prevalecente nesta Corte superior,
referente à autonomia negocial das
partes e à possibilidade de que as horas
extras e o adicional noturno sejam
calculados com base na hora normal de
trabalho quando há previsão de
percentual superior ao mínimo legal,
uma vez que não houve limitação ou
supressão de direitos, sendo, inclusive
mais benéfico para o empregado. Não se
constata, portanto, as alegadas ofensas
aos artigos 59, § 1º, da CLT e 7º, inciso
XVI, da Constituição da República e de
contrariedade a Súmula nº 264 do TST.
Agravo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo


em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n°
TST-Ag-AIRR-1002032-90.2017.5.02.0031, em que é Agravante ANNY TAMYRIS
NERI DE SOUZA VIANA e Agravado COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO
- METRÔ...

A reclamante interpõe agravo de instrumento às págs.


1948-1960, contra a decisão proferida por este Relator, pela qual foi
desprovido o seu agravo de instrumento.

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Em minuta de agravo, a reclamante insiste na alegação
de cerceamento de defesa, em razão da ausência de perícia no ambiente
trabalho, o que seria indispensável à comprovação da incidência do
adicional de periculosidade. Repisa a alegação de ofensa ao artigo 5º,
inciso LIV e LV, da Constituição da República.
Quanto ao tema do adicional de periculosidade, a
reclamante assevera que impugnou a aplicação da Súmula nº 126 do TST,
motivo pelo qual seria inaplicável a Súmula nº 422, item I, do TST na
decisão agravada.
Na sequência, a reclamante renova a insurgência contra
o indeferimento do adicional de periculosidade, indicando ofensa ao
artigo 193, da CLT, e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 385
da SBDI-1 do TST, em razão do labor em prédio onde eram armazenados gerador
e tanque com combustível. Repisa a divergência jurisprudencial.
A reclamante reafirma que o indeferimento do pedido
de integração do adicional de risco de vida na base de cálculo das horas
extras e no adicional noturno afronta os artigos 59, § 1º, da CLT, e 7º,
inciso XVI, da Constituição da República e contraria a Súmula nº 264 do
TST.
É o relatório.

V O T O

Quanto ao cerceamento de defesa, o agravo de


instrumento interposto pela reclamante foi desprovido nos termos
seguintes:

“A caracterização do cerceamento do direito de defesa está jungida às


hipóteses em que determinada prova, cuja produção foi indeferida pelo juiz,
revela-se indispensável ao desfecho da controvérsia.
No caso, trata-se de pedido de adicional de periculosidade,
fundado na alegação de que o reclamante trabalhava exposto a líquidos
inflamáveis.
Segundo o Regional, ‘a prova técnica foi realizada em 12/06/2018
nas dependências da reclamada, Estação Belém do Metro (fls. 1567), onde
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concluiu o Sr. Perito inexistir condições insalubres ou perigosas de
trabalho (fls. 1586)’ (pág. 1733, grifou-se).
Ficou consignado no acórdão regional que ‘em atenção à
determinação do MM. Juízo de Origem (fls. 1605), o Sr. Perito às fls.
1606/1607 prestou os devidos esclarecimentos, bem como respondeu as
questões formuladas pela autora’ (pág.1734, grifou-se).
Registrou-se, ainda, que ‘a sentença afastou a nulidade da prova
técnica sob o argumento de que o laudo pericial foi completo e
circunstanciado, tendo o Sr. Perito respondido a todos os quesitos
formulados, não trazendo a parte elementos técnicos e concretos capazes
de refutar a conclusão pericial’ (pág. 1734, grifou-se).
Extrai-se do contexto fático delineado no acórdão regional que a
reclamante não aponta vício do laudo pericial, limitando-se a discordar
a conclusão pericial, sem, contudo, apresentar elementos capazes de
infirmar a prova técnica ou mesmo justificar a sua repetição por outro
perito.
Considerando que, no caso específico dos autos, a prova pericial é
robusta quanto à inexistência de periculosidade e insalubridade, e que a
reclamante não apresentou elementos capazes de afastar a credibilidade
da conclusão pericial, conforme asseverou o Regional, desnecessária a
produção de nova prova técnica.
Não se constata, portanto, o alegado cerramento de defesa, o que
afasta a alegação de ofensa aos artigos 5º, incisos LIV e LV, da
Constituição da República” (págs. 1930-1931, grifou-se).

A alegação de nulidade por cerceamento de defesa foi


rechaçada tendo em que vista que a pretensão recursal quanto à repetição
da prova pericial foi genérica, não tendo sido apontado efetivamente qual
seria o vício do laudo pericial acostado aos autos.
Além disso, ficou consignado no acórdão regional que
a prova pericial foi realizada diretamente no local de trabalho da
reclamante, tendo o perito prestado todos os esclarecimentos suscitados.
Com efeito, ante a prova pericial, não há falar em
cerceamento de defesa, o que afasta a alegação de ofensa aos artigos 5º,
incisos LIV e LV, da Constituição da República.
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Assentou-se A respeito do tema que discute o adicional
de periculosidade, o agravo de instrumento foi desprovido em razão da
aplicação da Súmula nº 422, item I, do TST. Confira-se:

“No caso, extrai-se da decisão agravada que o recurso de revista


da reclamante não foi admitido quanto ao tema “adicional de
periculosidade” com base na Súmula nº 126 do TST.
A reclamante, em minuta de agravo de instrumento, limitou-se a
reiterar as alegações de ofensa ao artigo 193 da CLT e contrariedade à
Orientação Jurisprudencial nº 385 da SBDI-1 do TST, sem, contudo,
impugnar a aplicação da Súmula nº 126 do TST.
Com efeito, o agravo de instrumento não comporta processamento
quanto ao tema em particular, porquanto desfundamentado, nos termos
da Súmula nº 422, item I, do TST, in verbis:

‘RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU


DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO (redação alterada,
com inserção dos itens I, II e III) – Res. 199/2015, DEJT
divulgado em 24, 25 e 26.06.2015. Com errata publicado no
DEJT divulgado em 01.07.2015.
I – Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do
Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os
fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que
proferida’”.

No caso, conforme se observa da minuta de agravo de


instrumento, a reclamante argumentou que “trata-se de violação da NR-20, e põe em
risco a vida do trabalhador, o Recurso de Revista não pode ser obstado. Não se trata de reexame de
provas, mas sim do não cumprimento por parte da agravada da NR-20” (pág. 1882,
grifou-se).
Com efeito, ao contrário do que ficou consignado na
decisão agravada, constata-se que, de fato, a parte reclamante impugnou
a aplicação da Súmula n º 126 do TST em seu agravo de instrumento.
Ultrapassado o óbice consignado no despacho
denegatório de revista e na decisão ora agravada, passo ao exame da
controvérsia sobre o adicional de periculosidade.

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O Tribunal a quo examinou a demanda nos termos
seguintes:
“Adicional de periculosidade - Inflamável - Geradores de óleo diesel.
Irresignada com a r. Sentença que acolheu a conclusão pericial, busca a
reclamante a condenação no pagamento de adicional de periculosidade e
reflexos, alegando a existência de labor em condições perigosas por
inflamáveis, pois labora em local onde havia a instalado de gerador de
energia movido a combustível. Sustenta que o laudo pericial não apreciou a
NR 20, onde entende ser necessária sua análise em conjunto com a NR 16.
Assevera a recorrente fazer jus ao pagamento do adicional de
periculosidade, pois respondido de forma positiva pelo Sr. Perito existir
gerador de diesel e tanque de armazenamento no interior da sala vistoriada e
acima da sala do gerador área de circulação dos funcionários, não tendo sido
comprovada a impossibilidade de instalá-los enterrados ou fora da projeção
do edifício, através do Projeto e Análise Preliminar de Riscos (APP / APR).
Aponta contrariedade a OJ 385 da SDI-1 do C.TST.
Analiso.
A caracterização da insalubridade ou da periculosidade, por força do
art. 195, parágrafo 2º da CLT, deve se basear em prova técnica a cargo de
perito habilitado, médico ou engenheiro do trabalho.
Pontuo, também, que tem o direito ao adicional de periculosidade o
empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente,
sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de
forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se
por tempo extremamente reduzido.
Em acatamento ao comando legal foi designada perícia por engenheiro
de segurança do trabalho (fls. 1536 e 1562).).
O laudo pericial de fls. 1563/1586, concluiu, após avaliação dos
agentes periculosos nos termos das NR's 16 e 20 e do art. 193 da CLT, que a
reclamante no exercício das atividades de Operadora de Transporte
Metroviário na Estação Belém não executou atividades consideradas em
condição de periculosidade, com base NR-16 da Portaria 3.214/78 do MTE,
Anexo 2 (fls. 1586).
Na avaliação ambiental, quanto à controvérsia, apontou o Sr. Perito
(fls. 1576):
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‘Anexo 2 - Atividades e operações perigosas com
inflamáveis:
Na Estação Belém foi encontrado um gerador de 200 Kva
alimentado por um tangue metálico aéreo de 460 litros, em uma
sala específica para tal fim, com todos os requisitos de segurança
e de acesso restrito. O abastecimento do tanque é realizado pela
equipe de manutenção.
A Reclamante alegou que não acessava esta sala e nem
tampouco realizava o abastecimento do tanque.
Respondendo aos quesitos das partes, o perito judicial
consignou que (fls. 1581):

‘19. Favor detalhar o Sr. Perito a localização da Sala do


GGD (Grupo Gerador Diesel), se essa localiza-se isolada das
demais dependências do prédio através de paredes e lajes de
concreto?
Resposta: O Gerador de 200 Kva está instalado em uma
sala anexa à plataforma, contendo todos os quesitos de
segurança. Há neste espaço um tanque aéreo metálico de 460
litros dentro de bacia de contenção.
20. O Autor tinha acesso a essa sala?
Resposta: Não
21. E certo afirmar que esta sala se encontra isolada da
estação, com acesso restrito e que o autor não exercia atividades
no local?
Resposta: Sim
(...)
QUESITOS DO RECLAMANTE
09. Há na estação grupos geradores movidos à óleo diesel,
responsáveis pela manutenção da energia elétrica das estações,
em caso de falta de energia?
Resposta: Sim
10. Para funcionamento dos referidos grupos geradores são
armazenadas quais quantidade de líquido inflamável (óleo
diesel)?
Resposta: 460 litros em tanque aéreo e metálico
11. A instalação do grupo gerador e do(s) tanque(s) de
armazenamento de óleo diesel cumprem a NR 20 do MTE?
(favor analisar tal quesito antes e depois da alteração da NR 20
ocorrida em 2012)
Resposta: A NR 20 trata de Gestão
12. Caso o tanque tenha de 500 a 800 litros de óleo diesel
armazenado, em desacordo com a NR 20, a estação será

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considerada área de risco nos termos do teor da ‘OJ -SDI1-385.
(...)’, as estações da reclamada são consideradas áreas de risco?
Resposta: Não
a) Caso a resposta do item anterior seja negativa, favor
justificar.
Resposta: A NR 20 trata de Gestão e não deve ser
observada para a Periculosidade.
b) Se considerarmos a estação analisada uma construção
vertical, é certo afirmar que a sala do gerador estar dentro desta
construção?
Resposta: Sim
c) O tanque de armazenamento de diesel atende aos
preceitos da NR20, item 20.172
Resposta: A NR 20 trata de Gestão
d) Os tanques estão protegidos contra vibração, danos
físicos e da proximidade de equipamentos ou dutos geradores de
calor?
Resposta: Sim
e) O tanque esta a quantos metros de distância do gerador?
O gerador é considerado fonte de calor e vibração?
Resposta: Aproximadamente 5 metros. Não
f) Há porta corta fogo na sala do gerador?
Resposta: Sim
g) Há sistemas automáticos de detecção e combate a
incêndios, bem como saídas de emergência dimensionadas
conforme normas técnicas? Resposta: Sim’.

No que se refere aos critérios legais conforme NR 16, Anexo 2 e


NR-20, embora o Sr. Perito não tenha analisado detidamente a NR 20,
por entender tratar-se de Norma Regulamentar de gestão, conclui-se
que a reclamante não estava exposta permanente ou em condição de
risco acentuado, onde o gerador de 200 Kva alimentado por um tanque
metálico aéreo de 460 litros, localizado em sala isolada da estação, em
bacia de contenção, com acesso restrito, a qual a autora não adentrava e
não tinha acesso, atendia a todas as normas de segurança.
Nestes termos, embora o laudo pericial não tenha analisado
criteriosamente a NR-20, constata-se, no caso, a existência de
armazenamento de óleo diesel em conformidade com as normativas
técnicas vigentes, que inclusive admite a instalação de tanque aéreo
metálico de 460 litros para alimentação de gerador de energia, que se
encontrava instalado em sala isolada da plataforma, com porta corta
fogo, em bacia de contenção.
Portanto, trata-se de situação distinta daquela descrita na OJ 385
da SDI-1 do C. TST, ainda mais por se tratar de estação do Metro.

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Assim, a conclusão de que a reclamante não se ativou em área de
risco nos termos da NR-16 é inafastável.
Diante deste contexto, a despeito do art. 479 do CPC determinar a
livre convicção do juízo, o laudo produzido foi bastante elucidativo, não
deixando margem de dúvidas quanto à inexistência de trabalho em
condições perigosas por inflamáveis, motivo pelo qual deve ser mantida
a decisão de origem.
Ante ao exposto, nego provimento” (págs. 1738-1742,
grifou-se).

Segundo o Regional, amparado em laudo pericial,


consignou que “a reclamante não estava exposta permanente ou em condição de risco acentuado,
onde o gerador de 200 Kva alimentado por um tanque metálico aéreo de 460 litros, localizado em sala
isolada da estação, em bacia de contenção, com acesso restrito, a qual a autora não adentrava e não tinha
acesso, atendia a todas as normas de segurança” (pág. 1741).
Além disso, assentou-se, no acórdão regional, “a
existência de armazenamento de óleo diesel em conformidade com as normativas técnicas vigentes, que
inclusive admite a instalação de tanque aéreo metálico de 460 litros para alimentação de gerador de
energia, que se encontrava instalado em sala isolada da plataforma, com porta corta fogo, em bacia de
contenção” (pág. 1741).
Com efeito, a partir das premissas fáticas consignadas
no acórdão regional, no sentido de que o tanque de combustível líquido
armazenado na estação de metrô onde trabalhava a reclamante está em
consonância com a quantidade limite prevista na NR20 do MTE, não há falar
em adicional de periculosidade, o que afasta as alegações de ofensa ao
artigo 193 da CLT e de contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 385
da SBDI-1 do TST.
Ressalta-se que para se chegar à conclusão diversa do
Regional seria necessário rever a valoração do laudo pericial,
providência não permitida nesta instância recursal de natureza
extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST.
Divergência jurisprudencial não caracterizada, uma
vez que o único aresto indicado como paradigma (págs. 1891-1892) é oriundo
de Turma do TST, órgão não elencado na alínea “a” do artigo 896 da CLT.
Em relação à base de cálculo das horas extras e do
adicional noturno, o agravo de instrumento interposto pela reclamante
foi desprovido nos termos seguintes:
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“As Súmulas nº 203 e 226, do TST não viabilizam o processamento do
recurso de revista, pois inespecíficas em relação à controvérsia em exame.
A controvérsia cinge em saber se é válida a norma coletiva que
dispõe o cálculo das horas extras e do adicional noturno incidente sobre
o valor da hora normal, sem a inclusão do adicional de periculosidade,
em compensação à aplicação de percentual superior ao mínimo legal.
Especificamente, em relação às horas extras, conforme asseverou
o Regional, há norma coletiva dispondo expressamente no sentido de
que devem ser calculadas com o adicional de 100% (cem por cento)
sobre o valor da hora normal.
Quanto ao adicional noturno, também ficou consignada a
aplicação do adicional de 50% (cinquenta por cento).
A autonomia privada coletiva resultou elevada a nível constitucional
pela Carta Maior de 1988 (artigo 7º, inciso XXVI), que assegura o
reconhecimento das negociações coletivas, costurando um sistema de
validação e revigoramento da atuação sindical. No artigo 8º, inciso III, do
Texto Constitucional, observa-se, ainda, clara a missão do sindicato de
defender os interesses individuais e coletivos da categoria que representar.
Nesse contexto, não havendo notícia de nenhum vício na realização
do acordo coletivo questionado nem a constatação de transação de
direitos considerados indisponíveis dos trabalhadores, tais como,
aqueles afetos a normas de segurança e de saúde desses empregados, a
solução jurídica inafastável é o reconhecimento da plena validade das
cláusulas coletivas legitimamente pactuadas.
Diante do exposto, tem-se como válida a disposição albergada na
norma coletiva, estabelecendo, como contraponto à fixação do salário
nominal como base de cálculo das horas extras e do adicional noturno, a
incidência do percentual de 100% (cem por cento), superior ao previsto
na lei, diante da força negocial autônoma que a ela se encontra
condicionada.
Esta Corte vem entendendo no sentido de considerar válida a
disposição contida na norma coletiva quanto à não integração do
adicional de periculosidade na base de cálculo de outras verbas
trabalhistas, diante da força negocial autônoma que a ela se encontra
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condicionada e da não incidência das horas extras na base de cálculo de
outras verbas quando pactuado coletivamente o contrário, com
condição mais benéfica ao obreiro de adicional a maior.
Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
(...)
Ressalta-se que, a despeito da exclusão do adicional de
periculosidade da base de cálculo das horas extras, constou do acórdão
regional a existência de contrapartida, uma vez que foi negociado,
respectivamente, adicionais de 100% (cem por cento) e de 50%
(cinquenta por cento), superiores aos mínimos legais de 50% (cinquenta
por cento) e 20% (vinte por cento).
Constata-se que a Corte regional decidiu fundamentada em
prestígio ao princípio da autonomia privada coletiva, nos termos do art.
7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, que preceitua o
reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.
Registra-se, ainda, que o que não for prejudicial ao trabalhador,
pode ser objeto de negociação, desde que garantido o patamar mínimo
civilizatório e resguardadas, por óbvio, as normas de indisponibilidade
absoluta, valendo frisar o art. 444 da CLT, in verbis:

‘Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre


estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às
disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam
aplicáveis e às decisões das autoridades competentes’.

João de Lima Teixeira Filho relembra que o princípio da autonomia


privada coletiva ‘não se confunde com a negociação coletiva de trabalho.
Esta é efeito decorrencial daquela e sua manifestação concreta. A
autonomia privada coletiva é o poder social dos grupos representados
autoregularem seus interesses gerais e abstratos, reconhecendo o Estado a
eficácia plena dessa avenca em relação a cada integrante dessa
coletividade, a par ou apesar do regramento estatal - desde que não afronte
norma típica de ordem pública’ (Instituições de Direito do Trabalho - vol. II,
São Paulo: LTr, 22ª edição, 2005, p. 1.189).

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PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR - 1002032-90.2017.5.02.0031

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Esse princípio se coaduna com o da proporcionalidade, estabelecendo
limites à própria negociação pactuada, de modo que não se negue proteção ao
empregado pelo seu eventual excesso. Aplica-se, sem efetivamente
ocasionar exclusão ou supressão do regramento heterônomo justrabalhista,
havendo, pois, convivência entre normas de proteção, devendo ser
prestigiada, sempre que houver a chamada contrapartida, como exposto na
decisão embargada.
Com efeito, não subsistem as alegações de ofensa ao artigo 457 da
CLT, nem de contrariedade à Súmula nº 264 e à Orientação
Jurisprudencial nº 259 da SBDI-1 do TST” (págs. 1933-1940,
grifou-se).

Assentou-se no acórdão regional que a norma coletiva


da categoria estabeleceu o pagamento de horas extras e de adicional
noturno com base em percentuais superiores ao mínimo legal, com a
determinação de que fossem calculados sobre a hora normal de trabalho.
Com efeito, destacou-se, na decisão agravada, que a
jurisprudência prevalecente nesta Corte superior, em respeito à
autonomia negocial das partes, autoriza a previsão de que as horas extras
e o adicional noturno seja calculados com base na hora normal de trabalho
quando há previsão de percentual superior ao mínimo legal, uma vez que
não houve limitação ou supressão de direitos, sendo, inclusive mais
benéfico para o empregado.
Não se constata, portanto, as alegadas ofensas aos
artigos 59, § 1º, da CLT e 7º, inciso XVI, da Constituição da República,
e de contrariedade a Súmula nº 264 do TST.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal


Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.
Brasília, 16 de dezembro de 2020.

Firmado por assinatura digital em 17/12/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA


Ministro Relator

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