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Justiça do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
Este documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tst.jus.br/validador sob código 1003F68D71C53037CF.
A C Ó R D Ã O
2ª Turma
GMJRP/lbm/pr
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126 do TST, não há falar em adicional de
periculosidade, o que afasta as
alegações de ofensa ao artigo 193 da CLT
e de contrariedade à Orientação
Jurisprudencial nº 385 da SBDI-1 do TST.
Agravo desprovido.
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2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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Em minuta de agravo, a reclamante insiste na alegação
de cerceamento de defesa, em razão da ausência de perícia no ambiente
trabalho, o que seria indispensável à comprovação da incidência do
adicional de periculosidade. Repisa a alegação de ofensa ao artigo 5º,
inciso LIV e LV, da Constituição da República.
Quanto ao tema do adicional de periculosidade, a
reclamante assevera que impugnou a aplicação da Súmula nº 126 do TST,
motivo pelo qual seria inaplicável a Súmula nº 422, item I, do TST na
decisão agravada.
Na sequência, a reclamante renova a insurgência contra
o indeferimento do adicional de periculosidade, indicando ofensa ao
artigo 193, da CLT, e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 385
da SBDI-1 do TST, em razão do labor em prédio onde eram armazenados gerador
e tanque com combustível. Repisa a divergência jurisprudencial.
A reclamante reafirma que o indeferimento do pedido
de integração do adicional de risco de vida na base de cálculo das horas
extras e no adicional noturno afronta os artigos 59, § 1º, da CLT, e 7º,
inciso XVI, da Constituição da República e contraria a Súmula nº 264 do
TST.
É o relatório.
V O T O
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concluiu o Sr. Perito inexistir condições insalubres ou perigosas de
trabalho (fls. 1586)’ (pág. 1733, grifou-se).
Ficou consignado no acórdão regional que ‘em atenção à
determinação do MM. Juízo de Origem (fls. 1605), o Sr. Perito às fls.
1606/1607 prestou os devidos esclarecimentos, bem como respondeu as
questões formuladas pela autora’ (pág.1734, grifou-se).
Registrou-se, ainda, que ‘a sentença afastou a nulidade da prova
técnica sob o argumento de que o laudo pericial foi completo e
circunstanciado, tendo o Sr. Perito respondido a todos os quesitos
formulados, não trazendo a parte elementos técnicos e concretos capazes
de refutar a conclusão pericial’ (pág. 1734, grifou-se).
Extrai-se do contexto fático delineado no acórdão regional que a
reclamante não aponta vício do laudo pericial, limitando-se a discordar
a conclusão pericial, sem, contudo, apresentar elementos capazes de
infirmar a prova técnica ou mesmo justificar a sua repetição por outro
perito.
Considerando que, no caso específico dos autos, a prova pericial é
robusta quanto à inexistência de periculosidade e insalubridade, e que a
reclamante não apresentou elementos capazes de afastar a credibilidade
da conclusão pericial, conforme asseverou o Regional, desnecessária a
produção de nova prova técnica.
Não se constata, portanto, o alegado cerramento de defesa, o que
afasta a alegação de ofensa aos artigos 5º, incisos LIV e LV, da
Constituição da República” (págs. 1930-1931, grifou-se).
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Assentou-se A respeito do tema que discute o adicional
de periculosidade, o agravo de instrumento foi desprovido em razão da
aplicação da Súmula nº 422, item I, do TST. Confira-se:
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O Tribunal a quo examinou a demanda nos termos
seguintes:
“Adicional de periculosidade - Inflamável - Geradores de óleo diesel.
Irresignada com a r. Sentença que acolheu a conclusão pericial, busca a
reclamante a condenação no pagamento de adicional de periculosidade e
reflexos, alegando a existência de labor em condições perigosas por
inflamáveis, pois labora em local onde havia a instalado de gerador de
energia movido a combustível. Sustenta que o laudo pericial não apreciou a
NR 20, onde entende ser necessária sua análise em conjunto com a NR 16.
Assevera a recorrente fazer jus ao pagamento do adicional de
periculosidade, pois respondido de forma positiva pelo Sr. Perito existir
gerador de diesel e tanque de armazenamento no interior da sala vistoriada e
acima da sala do gerador área de circulação dos funcionários, não tendo sido
comprovada a impossibilidade de instalá-los enterrados ou fora da projeção
do edifício, através do Projeto e Análise Preliminar de Riscos (APP / APR).
Aponta contrariedade a OJ 385 da SDI-1 do C.TST.
Analiso.
A caracterização da insalubridade ou da periculosidade, por força do
art. 195, parágrafo 2º da CLT, deve se basear em prova técnica a cargo de
perito habilitado, médico ou engenheiro do trabalho.
Pontuo, também, que tem o direito ao adicional de periculosidade o
empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente,
sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de
forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se
por tempo extremamente reduzido.
Em acatamento ao comando legal foi designada perícia por engenheiro
de segurança do trabalho (fls. 1536 e 1562).).
O laudo pericial de fls. 1563/1586, concluiu, após avaliação dos
agentes periculosos nos termos das NR's 16 e 20 e do art. 193 da CLT, que a
reclamante no exercício das atividades de Operadora de Transporte
Metroviário na Estação Belém não executou atividades consideradas em
condição de periculosidade, com base NR-16 da Portaria 3.214/78 do MTE,
Anexo 2 (fls. 1586).
Na avaliação ambiental, quanto à controvérsia, apontou o Sr. Perito
(fls. 1576):
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‘Anexo 2 - Atividades e operações perigosas com
inflamáveis:
Na Estação Belém foi encontrado um gerador de 200 Kva
alimentado por um tangue metálico aéreo de 460 litros, em uma
sala específica para tal fim, com todos os requisitos de segurança
e de acesso restrito. O abastecimento do tanque é realizado pela
equipe de manutenção.
A Reclamante alegou que não acessava esta sala e nem
tampouco realizava o abastecimento do tanque.
Respondendo aos quesitos das partes, o perito judicial
consignou que (fls. 1581):
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considerada área de risco nos termos do teor da ‘OJ -SDI1-385.
(...)’, as estações da reclamada são consideradas áreas de risco?
Resposta: Não
a) Caso a resposta do item anterior seja negativa, favor
justificar.
Resposta: A NR 20 trata de Gestão e não deve ser
observada para a Periculosidade.
b) Se considerarmos a estação analisada uma construção
vertical, é certo afirmar que a sala do gerador estar dentro desta
construção?
Resposta: Sim
c) O tanque de armazenamento de diesel atende aos
preceitos da NR20, item 20.172
Resposta: A NR 20 trata de Gestão
d) Os tanques estão protegidos contra vibração, danos
físicos e da proximidade de equipamentos ou dutos geradores de
calor?
Resposta: Sim
e) O tanque esta a quantos metros de distância do gerador?
O gerador é considerado fonte de calor e vibração?
Resposta: Aproximadamente 5 metros. Não
f) Há porta corta fogo na sala do gerador?
Resposta: Sim
g) Há sistemas automáticos de detecção e combate a
incêndios, bem como saídas de emergência dimensionadas
conforme normas técnicas? Resposta: Sim’.
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Assim, a conclusão de que a reclamante não se ativou em área de
risco nos termos da NR-16 é inafastável.
Diante deste contexto, a despeito do art. 479 do CPC determinar a
livre convicção do juízo, o laudo produzido foi bastante elucidativo, não
deixando margem de dúvidas quanto à inexistência de trabalho em
condições perigosas por inflamáveis, motivo pelo qual deve ser mantida
a decisão de origem.
Ante ao exposto, nego provimento” (págs. 1738-1742,
grifou-se).
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“As Súmulas nº 203 e 226, do TST não viabilizam o processamento do
recurso de revista, pois inespecíficas em relação à controvérsia em exame.
A controvérsia cinge em saber se é válida a norma coletiva que
dispõe o cálculo das horas extras e do adicional noturno incidente sobre
o valor da hora normal, sem a inclusão do adicional de periculosidade,
em compensação à aplicação de percentual superior ao mínimo legal.
Especificamente, em relação às horas extras, conforme asseverou
o Regional, há norma coletiva dispondo expressamente no sentido de
que devem ser calculadas com o adicional de 100% (cem por cento)
sobre o valor da hora normal.
Quanto ao adicional noturno, também ficou consignada a
aplicação do adicional de 50% (cinquenta por cento).
A autonomia privada coletiva resultou elevada a nível constitucional
pela Carta Maior de 1988 (artigo 7º, inciso XXVI), que assegura o
reconhecimento das negociações coletivas, costurando um sistema de
validação e revigoramento da atuação sindical. No artigo 8º, inciso III, do
Texto Constitucional, observa-se, ainda, clara a missão do sindicato de
defender os interesses individuais e coletivos da categoria que representar.
Nesse contexto, não havendo notícia de nenhum vício na realização
do acordo coletivo questionado nem a constatação de transação de
direitos considerados indisponíveis dos trabalhadores, tais como,
aqueles afetos a normas de segurança e de saúde desses empregados, a
solução jurídica inafastável é o reconhecimento da plena validade das
cláusulas coletivas legitimamente pactuadas.
Diante do exposto, tem-se como válida a disposição albergada na
norma coletiva, estabelecendo, como contraponto à fixação do salário
nominal como base de cálculo das horas extras e do adicional noturno, a
incidência do percentual de 100% (cem por cento), superior ao previsto
na lei, diante da força negocial autônoma que a ela se encontra
condicionada.
Esta Corte vem entendendo no sentido de considerar válida a
disposição contida na norma coletiva quanto à não integração do
adicional de periculosidade na base de cálculo de outras verbas
trabalhistas, diante da força negocial autônoma que a ela se encontra
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condicionada e da não incidência das horas extras na base de cálculo de
outras verbas quando pactuado coletivamente o contrário, com
condição mais benéfica ao obreiro de adicional a maior.
Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
(...)
Ressalta-se que, a despeito da exclusão do adicional de
periculosidade da base de cálculo das horas extras, constou do acórdão
regional a existência de contrapartida, uma vez que foi negociado,
respectivamente, adicionais de 100% (cem por cento) e de 50%
(cinquenta por cento), superiores aos mínimos legais de 50% (cinquenta
por cento) e 20% (vinte por cento).
Constata-se que a Corte regional decidiu fundamentada em
prestígio ao princípio da autonomia privada coletiva, nos termos do art.
7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, que preceitua o
reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.
Registra-se, ainda, que o que não for prejudicial ao trabalhador,
pode ser objeto de negociação, desde que garantido o patamar mínimo
civilizatório e resguardadas, por óbvio, as normas de indisponibilidade
absoluta, valendo frisar o art. 444 da CLT, in verbis:
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Esse princípio se coaduna com o da proporcionalidade, estabelecendo
limites à própria negociação pactuada, de modo que não se negue proteção ao
empregado pelo seu eventual excesso. Aplica-se, sem efetivamente
ocasionar exclusão ou supressão do regramento heterônomo justrabalhista,
havendo, pois, convivência entre normas de proteção, devendo ser
prestigiada, sempre que houver a chamada contrapartida, como exposto na
decisão embargada.
Com efeito, não subsistem as alegações de ofensa ao artigo 457 da
CLT, nem de contrariedade à Súmula nº 264 e à Orientação
Jurisprudencial nº 259 da SBDI-1 do TST” (págs. 1933-1940,
grifou-se).
ISTO POSTO
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