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TOMO LX
Direito das Sucessões: Testamenteiro. Inventário e Partilha.
TÍTULO III
SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
CAPÍTULO XXVIII
TESTAMENTEIRO
§5.951. Dados históricos e sociológicos. 1. Instituto da Testamentária.
2.Anterioridade da execução testamentária, em relação ao testamento. 3.
Correspondências sociológicas. 4. “Treuhand”, “Salmann”, “Affatomia”,
Pena convencional
Testamenteiros solidários
TÍTULO IV
INVENTÁRIO E PARTILHA
CAPÍTULO 1
INVENTÁRIO
Enumeração taxativa
CAPITULO III
SONEGADOS
Proporcionalidade da indenização
Título IV
CAPÍTULO 1
TESTAMENTEIRO
§ 5.951. Dados históricos e sociológicos
Teremos ensejo de ver o direito quase-real que de algum modo tem, por
função, o testamenteiro.
O trust, a Trustee Com pany, do direito inglês, não tem outra fonte
(FRIEDRIC WILLIÀM MAITLAND, Trust und Corporation, em
GRÚNHUT, Zeitsehrift /14 das Privat- uM 6ff entliche Reeht, 32, 1 s.;
HOLMES, Executors in earlier English Law, Select Essays in Anglo-A
merican Legal History, III, 737 sã também o testamenteiro, no Brasil. A
diferença, hoje, é grande entre o do direito inglês e o do continente europeu
(Ii. CAILLF.MER, The Executor in England and on the Continent, Seleet
Essa ys, 746 são, a que o testamenteiro brasileiro se filia.
Além das doações pro anima, havia-as pro sepultura, em que o titular da
fidúcia, o TreuhÉinder,
haver outorga para tal exercício post mortem. Na Idade Média, prevaleceu a
classificação como de poderes de tutela: “executores ultimatufli voluntatum
tutoribus aeqniparafttr”.
5
conceito que repelem (Comentários ao código de Processo Civil, ~ 2a ed., 6
s., e está em GIUSEPPE
2. NECESSIDADE DO MÉTODO.
Nem o Código Civil alemão, nem o Código Civil suíço, nem o Código Civil
brasileiro cogitam de outras pessoas jurídicas que as vulgarmente
reconhecíveis, União, Estados, Municípios, sociedades e associações,
fundações.
Devido à natureza do seu cargo, chama-se, após o cônjuge e os herdeiros, à
administração da herança, aquele que exerce a Testamentária. Se não lhe
cabe a inventariança, pode êle intervir, com os seus ofícios, petições,
recursos, em tudo quanto, no inventário, possa interessar à execução
testamentária. Exerce as suas funções suo nomine (KONRAD HELLWIG,
Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 1, 301), quiçá contra todos os
herdeiros e legatários. Por isso mesmo, deve ser citado nas ações contra o
espólio e pouco importa, na espécie, que tenham sido citados todos os
herdeiros e o inventariante. Não representa os herdeiros. Se a causa foi
proposta em vida do testador e, depois, se chamaram a juízo os outros
interessados, também êle o deve ser: uno representa o morto.
Onde o testador quis o ilegal, pedir-se-á que se não observe. Onde dispôs
contra os bons costumes, ou em circunstâncias que passaram, não é êle
obrigado a pensar o que o testador pensou. Não se chegue a dizer, como E.
Inverteu-se a situação:
a)Os menores, salve se se lhes suplementou a idade (Código Civil, arts. 59,
1, 6.º, e 9º, § 19, por um dos meios apontados nos ns. I-V do art. 99, § 1.0).
Éstes poderiam exercer mandato judicial. São maiores, ou declarados
maiores, na terminologia legal (art. 1.825, 1) . A regra jurídica do art. 1.298
não poderia ser aplicável ao mandato em juízo. Com maioria de razão, à
Testamentária. Portanto, em relação à idade, só os que têm a plena
capacidade civil podem ser testamenteiros. A capacidade deve-se apurar ao
tempo em que se vai assinar o térmo, e não antes.
b)Os interditos: loucos (art. 59, II), surdos-mudos, que não puderem
exprimir a sua vontade (III), os pródigos (art. 6.0, III). Ainda sujeita a
recurso, a sentença de interdição produz efeitos desde logo (art. 452).
d) Os ausentes declarados por ato do juiz (art. 59, IV). Aqui, só se trata do
instituto da ausência. A propósito do artigo 1.764, versar-se-ão as questões
relativas aos ausentes nomeados testamenteiros, à indelegabilidade e à
representação judicial dos testamenteiros.
Com a sua visão rente dos fatos, trouxe à balha FRANCISCO PINHEIRO
questão assaz interessante de direito civil: solteira ou viúva a testamenteira,
casando-se, ,podia continuar a Testamentária? Opinou afirmativamente
(Trac tatus de Testamentis, seção 1, § 4). Entendeu JOAQUIM AUGUSTO
FERREIRA ALVES (Consolida ção das Leis relativas a Juizo da
Provedoria, 1, § 156, nota 64) que precisaria, para continuar, da autorização
do marido. Trata-se de um cargo e a aceitarmos tal solução teríamos de
suspendê--la dos cargos públicos e das profissões. Nos termos em que o
disse, seria inaceitável. Mais jurídico seria reputá-la habilitada a continuar.
A dificuldade estava na revogabilidade de autorização marital, porém esta
dependia dos direitos de terceiros e dos efeitos, necessários, dos atos
iniciais (Código Civil, art. 244). Ademais, não seria razoável subordinar às
contingencias do poder marital o exercício a que, aceita a função, estava
legalmente obrigada a mulher. De qualquer modo, ocorrendo a denegação e,
provocado o suprimento no juízo competente, não lhe sendo concedido,
caso julgado, com erro talvez, mas sôbre questão de direito de família, que
se tinha de acatar, deixaria o cargo.
“La viuda que fuere albacea de eu marido difunto deja de serlo por eI hecho
de pasar a otras nupcias”. De má técnica, e injusto: primeiro, porque supõe
contra interesses de outros e da própria pessoa que exerce o cargo; segundo,
é tão injusto, que, em muitos casos, não poderá ser aplicado: pode o marido
intervir imediatamente com autorização marital e seria absurdo que
perdesse o cargo por uma solução de continuidade que não houve. Só se
fala em viúva. E a solteira que se casou? Lei mal feita, tanto mais quanto,
no art. 1.273, 2a alínea, afastou quaisquer inconvenientes pecuniários, pelo
dizer expressamente que a mulher casada, que exerça albaceazgo, só obriga
os seus bens próprios.
Ora, mesmo nos tempos em que a Igreja tinha algo de contrôle das
execuções testamentárias, no Liber Sextus de Bonifácio VIII estava dito:
“Religiosus executor ab alio in sua voluntate ultima deputatus, non potest
(cum velle vel nolle non haberat) huiusmodi officium superiore vel exequi,
nisi a superiore suo petita super hoc licentia et obtenta”. Discutia se valiam
os seus atos mesmo sem licença do superior. Basta que se consulte L.
FERRARIS (Prompta Ribliotkeca cjnonica inridica moraIs th,eologica,
VIII, n. 51 s. e 55 s.) : “. . .quamvis religiosus velie et nolle non habeat,
habet tamen consensum naturalem, qui una cum consensu testatoris
sufficiens esse videtur ad hoc officium”.
s.). Tanto o herdeiro testamentário pode ser testamenteiro como o pode ser o
herdeiro legítimo, o legatário, ou qualquer beneficiado, e como qualquer
pessoa a quem nada se deixou. Fundamento da sucessão legítima é a lei; o
da sucessão testamentária, a vontade do testador. A Testamentária ou
provém de vontade do testador, ou de lei, ou de ato do juiz, fundado em lei.
Quando o Código Civil, no art. 1.763, disse que, na falta de testamenteiro, a
execução testamentária competia ao cabeça-de-casal, fêz testamenteiro
portanto ex lege o cônjuge. Na falta de cabeça-de-casal, ao juiz cabia
nomear o testamenteiro. Sobreveio o Código de Processo Civil, art. 527 (cf.
art.
469).
(Advirta-se que no direito italiano, porque o art. 700, alínea 2ª, do Código
Civil italiano fala de “non possa continuare nello ufficio”, se acentua, na
doutrina, que não tem tal poder o testamenteiro autorizado a exercer tal
função designativa se não aceitou a Testamentária. Cf. 11. NATOLI,
L’Amrninistrazione dei beni ereditari, 1, 387; G. BRUNELLI e C.
ZAPPULLI, Ii Libro delie Suceessioni e Donazioni, 409). De maneira
nenhuma no direito brasileiro, pois quem não foi nomeado testamenteiro
pode escolher. No direito italiano, há discussão a respeito (A. MANCA,
Degli esecutori testamentari, Commentario diretto da MARIANO
D‟AMELIO e FINZI, 627 s.; CALOGERO GANGI, La Successione
testamentariu, III, 827; MARIO TALA-MANCA, Successioni
testamentarie, Commentario a cura di ANTONIO SCLALOJA e
GIUSEPPE BRANCA, 445).
§ 184) e, hoje, outros Juristas (1?. de D., 52, 476 e 478), e.g., ITABAIANA
DE OLIVEIRA (Elementos de Direito das Sucessões, 2~a ed., 452) e a
Relação de Minas Gerais,-a 4 de outubro de 1922 (R. E., 40, 180). Nos
comentários do Manual, duas opiniões aparecem: a de JOAQUIM
AUGUSTO FERREIRA ALXTES (Da, Sucessão testamentária, Manual do
Código Civil brasileiro 19, 414), que seguiu a de TEIXEIRA DE FREITAS,
e a de EDUARDO ESPÍNOLA (Manual, III, 360), que se liga à de
FRANCISCO DE PAULA LACERDA DE
ALMEIDA.
no art. 248, IV, para permitir à mulher a reivindicação dos bens doados pelo
marido (art. 1.177), no art. 178, § 79, VI, para fixar o prazo da prescrição. A
despeito do intuito pecuniário, os escritores buscam, sob as medidas de
ordem econômica, o intuito moral. Aliás, na prática, apurar o concubinato,
para afastar a nomeação de testamenteiro, não havendo prova legal anterior,
resultaria em maior escândalo: apurar-se, depois da morte, o que em vida
não se apurou; e envolver-se terceiro, que se chamou a cargo de confiança,
em rinhas muitas vêzes de interesses subalternos, estritamente pecuniários.
Se consultarmos os que escreveram após o Código Civil, encontraremos o
disparate de querer-se aplicar à capacidade para o cargo o art. 1.719, III,
isentando-se o cúmplice da mulher testadora, e alegando-se, para fazê-lo,
não caber a aplicação analógica em matéria de capacidade (JOÃO LUIS
ALvES, Código Civil anotado, II, 1211, que não sabia distinguir
interpretação por analogia e revelação de conteúdo das regras jurídicas). A
questão tem de ser posta nos mesmos termos: testador ou testadora.
Aqui, não é a regra de direito civil escrito, nem a regra jurídica revelada,
também civil, que está em jôgo. O direito que há de resolver é o que rege o
cargo público em si, direito cheio de vedações de ordem funcional, que têm,
como reflexo, efeitos nas investiduras. Se, pelo texto da legislação
judiciária ou do Código Processual Civil, for proibido, claro que os
tabeliães não poderão assumir o cargo para que foram nomeados. Dir-se-á o
mesmo quanto aos militares e aos regulamentos que os regem. Aliás, onde
se proibir aos tabeliães, entender~se..á que se proIbe aos que, nos casos
excepcionais (arts, 1.656.4.663), lhes fizerem as vêzes.
Por outro lado, não exige a lei forma especial para a aceitação da
Testamentária. Terá de ser feita perante o juiz de testamentos e, como em
todos os casos, frisa F. ENDEMANN, peremptória, sem condição ou prazo.
Dada a atribuição privativa do juiz, valerá, feita no lugar em que se testou,
ou em que se pretendia abrir o testamento, quando ocorrer abrir-se alhures.
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A lei não exige forma especial para a aceitação. Portanto, pode ser feita em
requerimento, ou por declaração nos autos, na contra-fé da intimação para a
ciência, em petição anterior à apresentação do testamento, que será autuada
e, mais tarde, apensada ou juntada aos autos do testamento. Se ocorre abrir-
se noutro lugar, cujo juiz deva prosseguir na execução da cédula, pode ser
requerida a remessa, ficando traslado, ou certidão, capeada por ofício.
1.766.
É escusado dizer que tal propriedade pode ser de bem certo, de parte da
porção disponível, ou de toda a porção disponível, a fim de passar aos
fideicomissários, por sua morte, a certo tempo, ou sob certa condição (art.
1.788).
é regra. jurídica implícita, que não precisa vir nos Códigos Civis, para que
se atenda.
2.201.)
Pode acontecer que nenhuma disposição de vontade exista, ou que não seja
eficaz, para que haja a função do testamenteiro. Nem mesmo qualquer
incumbência não-patrimonial. Então, há o vazio, e a aceitação foi sem
efeito, salvo se o testador previu que isso pudesse ocorrer e, ainda assim,
determinou remuneração.
-1.845), ratificável por êle mesmo, ouvido o curador e aprovado pelo juiz,
depois de investido nas funções. Por onde se vê que, somente em casos
anômalos, intervém na construção do instituto a noção de representação ou
a de negotiorum gestio.
Não se trata de nomeação contratual pelos herdeiros: não existe isso; mas
de contrato sôbre o exercício do cargo: supõe-se testamenteiro nomeado
pelo testador, ou pelo juiz. A estipulação entre os herdeiros não modifica a
nomeação, nem a cria. Seria criar aos herdeiros direito de nomear que eles
não têm.
E a nomeação?
Ocorre que o testador nomeou de acôrdo com a lez tempus, isto é, segundo
o direito do tempo da feitura. Trata-se, então, de lei conteúdo da vontade do
testador, parte integrante. Ao juiz, examinar os dados interpretativos e
resolver. ~ conteúdo do testamento (FRIEDRICH AFFOLTER, System des
deutschen lriirgerlichen Úbergangsrechts, II, 887).
Quanto à forma da nomeação e. g., a lei A exige que seja expressa cabe a
regra jurídica tempus regit actum.
á pela lei do tempo da feitura do testamento, se esta lei for parte integrante
da vontade do testador.
1940).
No art. 1.761, o Código Civil fala de atribuições, além das que constam dos
arts. 1.758-1.760, desde que o testador lhas confira “nos limites da lei”.
Assim, ao testamenteiro pode o testador outorgar poderes de vinculação
contratual para o acervo, desde que haja respeito da porção necessária,
inclusive a que se inclui na função de administrador regular. A
admnistração pode ir além da partilha dos bens, uma vez que não se trata de
herança necessária. Se algum herdeiro legítimo, não necessário, ou
testamentário, é absolutamente incapaz, ou ainda é relativamente incapaz,
está afastado enquanto o é.
Outras frases que importam nomeação: “dos meus herdeiros, A tem todos
(ou plenos) poderes” (OTTO
Outras frases que importam nomeação: “dos meus herdeiros, A tem todos
(ou plenos) poderes” (OTro WARNEYER,. Kornmentar zum SOB., II,
1188) ; “mas, para a minha cor. fiança, A”; “e A cuide disso”; “A entregará
todas essas coisas”.
Se o testador escreve em papel datado e assinado: “ao meu filho A, para
cumprir”, esteja ou não ligado materialmente ao testamento, seja ou não
achado no mesmo lugar, desde que a data seja posterior à do testamento, a
nomeação vaie por se tratar de codicilo.
Pode mesmo ser para um só ato, ou para a parte de um ou mais herdeiros (F.
ENDEMANN, Lehrbuch des Búrgerlichen Rechis, III, 41).
2a
Para bem clarear questão de tal sutileza, preciso é começar pelas situações
iniciais do cargo. Já se disse que, antes mesmo do termo, cabem ao
testamenteiro funções administrativas (enterro, funerais, disposições
imediatas, inadiáveis). Disso lhe advém situação de posse, que lhe confere a
qualidade de possuIdor de administração (Verwaltungsbesitzer) ou
Vertretungsbesitzer, possuidor de representação, como alguns preferem
dizer. Evidente posse, por força de autoridade que o testamento lhe
conferiu, se bem que ainda sem cumpra-se.
MARCUS, Saúhsisches Archiv, VIII, 64, J. BijEM, Das Erbrecht des SOB.,
186), a posse do testamenteiro não lhe vem pelo fato da morte, nem pela
simples aceitação do cargo. No Código Civil alemão. § 857, dispõe-se,
como no Código Civil brasileiro, art. 495, que a posse passa aos hardeiros,
porém não se disse que passaria ao testamenteiro. No Código Civil alemão,
o § 2.205 usa termos explícitos: é autorizado a tomar posse da herança, in
Besitz zu nehmen. Não recebe a posse, tem direito a ir toma-Ia. Se o quer
fazer, ou encontra herdeiro já em posse dela, ou desamparada está, ou sob
poder efetivo de outrem. No primeiro caso, encontrará toda a posse
(digamos assim) com o herdeiro e dependerá deste a entrada do
testamenteiro. Se o conceder, nenhuma dúvida haverá.
Surge, aí, uma dúvida: se o herdeiro declara não ser da herança, ou se trata
de sonegação (arts. 1.780-1.784) ou de litigiosidade da posse, ~qual o juiz
competente? No caso de sonegados, ter-se-á de propor a ação ordinária (art.
1.782), que cabe aos herdeiros, aos credores da herança, incluindo-se nestes
o testamenteiro, que, sem o bem testado, não poderá dar fiel cumprimento
ao cargo. No caso de litigiosidade da posse, irão as partes ao juízo comum
(salvo, já se vê, se for aberta excepcionalmente a jurisdição, pela oposição
de embargos). Como juiz do testamento ou do inventário não será possível
cogitar de discussão da posse, fundada em título que não seja o da ordem
processual do cargo e do inventário.
STROHAL, Der Sachbesitz nach dem BGB., Jherings ,Jahrbiicher, 88, 21,
E. SECK‟r, Beitrag zur Lehre vo’n der Testamentsvollstreekung, 56,
GEoRG FIIoMMHOLD, Das Erbrecht, nota 8 ao § 2.205, E. RITGEN, em
G.
No Código Civil português de 1966, o art. 2.836, c), cogita das funções de
cabeça-de-casal, que pode vir a ter o testamenteiro, conforme o art. 2.080,
1, b). A administração da herança, até à sua liquidação e partilha, pertence
ao cabeça-de-casal. No art. 2.087, 1, precisa-se: “O cabeça-de-casal
administra todos os bens hereditários, e ainda os bens comuns do falecido,
se o cônjuge meeiro se escusou ou foi removido do cargo”.
A lei não cria tipo ideal de testamenteiro: deixa ao testador dar-lhe os traços
limitantes, fixar-lhe a amplitude das funções.
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do doador pelo donatário. (O Código Civil, art. 1.185, diz que o direito de
pleitear a revogação não se transmite aos herdeiros, que apenas continuam a
ação se já contestada a lide. ~ E se a causa da revogação por ingratidão foi a
morte do doador?
.... . salvo contraria volontà dei testatore, egli deve amndnistrare la massa
ereditaria, prendendo possesso, dei beni che ne famo parte”. No brasileiro,
pode durar o tempo que fixar o testador. ~ Se a esteuder de modo
injustificável, para além das vidas dos beneficiados? Não se invoque o
direito dos herdeiros, porque tal posse imediata somente ocorre não
havendo herdeiros necessários, e os outros, mesmo legítimos, podiam ser
excluídos pelo testador.
Tal substantividade viu a lei em sua função que permitiu fosse a êle
dirigida, sem se cogitar do inventariante a ação dos legatários. Ação
pessoal, esta. Também a ação de reivindicação não poderia exercer-se
somente contra o inventariante, que, não sendo meeiro, nem herdeiro,
apenas tem posse derivada. Se o testador dispôs de todos os bens, dando
encargos ao testamenteiro, e o cônjuge exerce a inventariança, tem êsse
plena posse da sua parte ideal, porém, em relação ao disponível, a situação
possessória pode ser, pelas circunstâncias das disposições testamentárias,
em relação ao próprio testamenteiro, a de titular de posse derivada.
de maio de 1917).
Detentor do testamento, quem quer que seja, deve levá-lo, depois da morte
do testador, ao Juízo competente: é a apresentação, de que já se tratou. Será
imediatO~, salvo instruções do testador.
e) Os legatários.
g) Os credores.
Pôsto que a lei fale em parte interessada, não se deve levar a extremo rigor,
tanto mais quanto se permite a intimação de ofício.
BRINZ, Lekrbuch der Pandekten, 814 5.; fl~, 2Y~ ed., § 887, nota 6;
HEINRICE DERNBURG, Pandekten, III, §
Para a prova do interesse, basta idônea afirmação em juízo: “in praxi tamen
observandum est, sufficere has probationes esse summarias, imo de
interesse partis sufficit ipsius iurata assertio, si alia probatio non suppetat”.
Nas discussões de direito dentro da porção legítima (e. g., se A recebe como
filho legitimado ou como reconhecido), o testamenteiro não precisa ser
ouvido (Oiro WARNEYER, Kommentar, II, 1186), nem é legitimado a isso.
Salvo excepcionalmente: se a discussão envolve a de saber se o testador
excedeu ou não a parte disponível..
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Pelo caráter de cargo, nula é a prestação de contas em que não foi ouvido o
Curador de Testamentos.
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Outrossim, são ineficazes as disposições que permitam a delegação da
Testamentária, ou a não-responsabilidade pela infração do art. 1.764, ou do
art. 1.765.
De tais sobras cogitou a lei (Código Civil, art. 1.726). Mas, se o testa~dor
disse “fica o testamenteiro sem qualquer responsabilidade pelo que sobrar
da execução do testamento”, vale a disposição. No Brasil, pelos princípios
de direito que regem a Testamentária e o direito de testar. Na Alemanha,
pelo mesmo motivo e pela consciente omissão do § 2.220, que vedou a pré-
exoneração nos casos dos §§ 2,215, 2.216, 2.218 e 2.219, e não no caso do
§
0 100
exigir o que qualquer deles poderia exigir. Somos de parecer que sim. Uns e
outros deveres interessam ao testamento, e não só ao~ herdeiros da nua
propriedade ou do usufruto, da propriedade fiduciária ou do direito
fideicomissario. t perfeitamente aceitável a opinião de GIJSTAV MÃRKER
(Lhe Nachlasgbehafldlung, 16a ed., 173). Testamentaria é cargo, e não
mandato de uma 011 de outra parte. não representa interesses dos herdeiros
ou legatários a sua lei é o testamento.
39 e 40) dizia que, no caso de o testador ter previsto onde havia de ser
enterrado, no lugar onde era domiciliado e tinha os beim é que prestava
contas: nam nU quis administflLtioflQW geril, ibi solummodo rationem
redâcre túnel ur. Como pensava também DIOGO GUERREIRO
CAMACRO DE ABOIM. Ambos com razao: Neo tenetur executor
testumúnti reddere rationes in loto, in qno def~net~s se sepetiri iussit, sed
in loto nu obuil et degebal. Se o testamenteiro assinou o termo num lugar e
e domiciliado noutro, chama-se a contas por precatória: Si tameu executores
suscipant administratiOflem iv. uno loto, et in alio vivant, poterunt citari,
seu vocari ad locum admiúistratiofiís.
1
0 § 5.964. DESPESAS E TESTAMENTEIRO
Se a própria herança não basta, porque vão além dela as dívidas, pagam as
custas os bens da herança, e não os credores pro rata. Pro rata recebem eles
o que restar. É a melhor solução. Não se trata de juízo falencial.
Deve o juiz exigir o reconhecimento das firmas dos recibos, a juntada das
verbas testamentárias (se não quiser com ferir com o próprio testamento
mandando apensá-lo).
Devemos distinguir:
Por vêzes os testadores querem que se ignore como êle dispôs da herança,
ou da porção disponível. O testamento público e o particular não permitem
o segredo, porque as testemunhas presentes assinam: naquele, elas assistem
ao ato; nesse, elas escutam o que o testador lê. O testamento cerrado é que
dá a solução, porque apenas se exige que as testemunhas estejam presentes
à entrega ao oficial público. Nem êsse nem as testemunhas conhecem as
disposições (e, se conheciam, não importa, porque foi mero acidente). Em
princípio, só se sabe o que é que o testamento cerrado contém quando se
abre, após a morte do testador.
O testador tem de saber e poder ler. Se não podia ler, o testamento cerrado é
nulo. O que pode ocorrer é que não saiba ou não possa escrever. Quem sabe
escrever sabe ler. Quem não sabe ler não pode escrever. Se o testador lia tão
mal que não poderia entender o que está escrito, há perigo da decretação de
nulidade.
art. 1.759 do Código Civil supõe culpa que justifique pena. Assim, se o
testamenteiro executou por certa forma o legado, na crença de bem
interpretar os dizeres do testamento, ou de uma lei, e depois, na partilha, no
cálculo de adjudicação ou na própria prestação de contas, o juiz manda
glosar as despesas, não resulta, necessariamente, que o testamenteiro perca
prêmio. Perda de prêmio é penalidade, que supõe negligência ou
prevaricação. Deverá, porém, repor as coisas no estado em que se achavam
antes do errado cumprimento, e à sua custa. Se o não fizer, sim, cabe
aplicar-lhe a pena: o nexo, que não existia, estabeleceu-se. A regra é que,
havendo má fé, ou omissão grave, ou culpa por mudança de elementos
pessoais, se remova o testamenteiro. Só ao não-negligente e de boa fé não
se tira o prêmio.
7. SE O TESTAMENTEIRO, CITADO, NÁO ACODE À PRESTAÇÁO
DE CONTAS. Ainda que tenha cumprido todo o testamento, se o
testamenteiro, sem justo motivo, não vem, chamado, a prestação de contas,
perde o prêmio (Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 62, § 9). Falta a um
dos seus deveres, que éprestar contas.
O que acima se disse para as rupturas, sanções legais, vale também para as
invocações de cláusulas rebus sic sianti bus, erro, infirmação (art. 1.747,
parágrafo único). Igualmente, quanto a revogação expressa em palavras
(arts. 1.746 e 1.747) ou por ato (art. 1.749).
tambem não pode. Se aos herdeiros, no caso do art. 1.769, a teoria terá de
falhar: o testador distribuiu toda a herança em legados. Éle pode tudo, em
verdade, menos, exatamente, o que possa significar representação do
herdeiro ou legatário. (Aliás, representação dos herdeiros e dos legatários
seria tese “falsamente eclética”, como bem frisou FRANCESCO
MESSINEO (Contributo alia dottrina della esecuzione Testamentária:
critica deile teorie, elementi costitutivi e indole dell’esecuzione, ns. „26 e
28), “non tenendo conto deila contradi~ione immanente negli interessi degli
uni rispetto a queIli degli attri”).
3 a ed., 882).
do Código Civil.
O tipo mínimo seria o do testamenteiro que tem o só dever de vigiar a
entrega de um bem, ou a gravação de uma legitima, ou de um quinhão de
herdeiro instituído, ou de um legado.
2.TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.761: “Além das atribuições
exaradas nos artigos anteriores, terá o testamenteiro as que lhe conferir o
testador, nos limites da lei”.
usufrutuário ou nu proprietário.
CORREIA TELES.
7. ELABORAÇÃO. Cf. Projeto primitivo, art. 1.920: “Se o testador não lhe
conceder prazo mais extenso, deverá prestar as contas da sua Testamentária,
dentro de seis meses, contados da notificação de sua nomeação. Este prazo
poderá ser prorrogado pelo juiz, havendo motivos justos para fazê-lo”. Cp.
Câmara dos Deputados, art. 1.769: “Se o testador não conceder prazo maior,
o testamenteiro cumprirá o testamento, prestando suas contas dentro de um
ano, contado da aceitação da Testamentária. Este prazo pode, entretanto, ser
prorrogado por motivo justificado”.
Não está certo. Confunde-se curso do prazo com razões de escusa, defluir
de tempo com o correr sem culpa. O
At initio, por motivo das contas, não se deve prender administrador de bens
alheios, trate-se, ou não, de testamenteiro, porque a prisão há de supor
alcance verificado (DIOGO GUERREIRO CAMACHO DE ABOIM, De
Munere ludicis Orphanorum Opus, Tractatus Quartus. De rationibus
reddendis distraItendis que, Liv. 1, Cap.
8, n. 48) - Mas, verificado, cabe a prisão. Ainda assim, fica por se saber: se
pelo juiz das contas, ou mediante processo criminal fundado em regra do
Código Penal. No primeiro caso, a prisão seria à semelhança do depositário
propriamente dito, intimar-se-ia para entrar com o alcance, sob pena de
prisão. No segundo, o testamenteiro não é depositario, e proceder-se-á
contra êle como no caso couber. A jurisprudência opta pela segunda
solução. Porém a cláusula de depósito pode vir no testamento ou resultar da
legislação que exigir, em certas atribuições, o termo de depósito.
Assim, passou a ser de relêvo o art. 469 do Código de Processo Civil, onde
se diz quem há de ser inventariante, com a redação dada pela Lei n. 4.121,
de 27 de agôsto de 1962.
No Código CiVil português (1966), art. 2.820, apenas se diz que “o testador
pode nomear uma ou mais pessoas que fiquem encarregadas de vigiar o
cumprimento do seu testamento ou de o executar, no todo ou em parte: é o
que se chama Testamentária”. Acrescenta-se no art. 1.321: “1. Só pode ser
nomeado testamenteiro o que tiver plena capacidade jurídica.
469, 1), o herdeiro que se achar na posse e administração dos bens, na falta
de cônjuge sobre-vivente, ou este não puder ser nomeado (art. 469, II), o
herdeiro mais idôneo se nenhum está na posse dos bens (art. 469, III), o
testamenteiro, quando não houver cônjuge ou herdeiro, ou quando o
testador lhe concedeu a posse e a administração da herança, por não haver
cônjuge ou herdeiro necessário (art. 469, IV), pessoa estranha, na falta de
cônjuge ou de herdeiro, quando não houver testamenteiro, onde não houver
inventariante judicial (art. 469, V).
1.271, peruano, artigo 807, boliviano, art. 600, e japonês,~ art. 1.112), ora
indiretamente, escolhido pelo juiz, ora por eleição dentre eles, ora segundo
critérios quantitativos. Mas tudo isso foi afastado.
No Código Civil, art. 1.763, fala-se de herdeiro nomeado pelo juiz. Viciosas
práticas já tendiam, na sua 9
Cumpre aos juizes reagir contra tais deturpações de função, não só pelo
sentido histórico do instituto, como também pelos graves inconvenientes de
ordem prática.
Entre os herdeiros testamentários, mas somente como elemento de fato para
sugestão ao arbítrio do juiz, convém preferir os de maior porção. Se o
testador distribuiu toda a herança em legados e não nomeou testamenteiro, é
aconselhável, mas só aconselhável, nomear o maior legatário (DIOGO
GUERREmO CAMACI-lo DE ABOIM, De Munere ludicis Orphanorum
Opus, Tractatus 1, de Inventario, Livro 4, c. 6, n. 76).
A a Câmara Cível julgou bem, “não se trata aqui”, frisou, “de aplicar pena
de sonegados, e sim de remover o 4~
No Código Civil italiano (1942), art. 710, está dito: “Su istanza di ogni
interessato, l‟autorità giudiziaria puô esonerare l‟esecutore testamentario
daí suo ufficio, per gravi irregolarità nelI‟adempimento dei suoi obblighi,
per inidoneità all‟ufficio o per aver commesso azione che ne menomi ia
fiducia”. No Código Civil português (1966), art. 2.331: “1. O testamenteiro
pode ser judicialmente removido, a requerimento de qualquer interessado,
se não cumprir com prudência e zêlo os deveres do seu cargo ou mostrar
incompetência no seu desempenho. 2. Se forem vários os testamenteiros
nomeados conjuntamente e não houver acôrdo entre eles sôbre o exercício
da Testamentária, podem ser removidos, ou apenas algum ou alguns deles”.
Quanto ao caso a) : A solução não pode ser a mesma que era a do direito
português, onde a lei fora expressa em reputar indelegável a nomeação, art.
1.740: “não pode.., deixar-se dependente do arbítrio de outrem, quer - . .,
quer, finalmente, pelo que pertence ao cumprimento ou não cumprimento
do mesmo testamento”. Daí a solução negativa de JOSÉ TAvARES
(Sucessões e Direito Sucessório, 1, 716). No art. 1.764 do Código Civil
brasileiro não se cogitou da indelegabilidade pelo testador, e sim pelo
testamenteiro. Não é a nomeação, mas o encargo, que não é delegável. A
questão da indelegabilidade da nomeação tem de ser discutida sem ser a
respeito do artigo 1.764, porque este só se refere à intransmissibilidade
voluntária ou hereditária da Testamentária.
Recorrendo à interpretação, não há caso análogo, que sirva e, uma vez que
o não há, só os princípios gerais podem acudir.
Recorrendo à interpretação, não há caso análogo, que sirva e, uma vez que
o não há, só os princípios gerais podem acudir.
farão tomar aos testamenteiros, que não cumpriram o que dito e, todo o
premio, que os testadores lhes deixaram, por executarem seus testamentos;
o qual será entregue ao Mamposteiro Mór da Redempção dos Captivos
desse Bispado, se no mesmo lugar estiver ou em outro lugar, que seja perto:
porque o temos apropriado á dita Redempção”.
9.JuÍzo nos PRÊMIOS. Ainda que o inventário corra noutro juízo, só o Juiz
da Provedoria poderá arbitrar prêmios (Alvará de 23 de janeiro de 1798;
Decreto n. 834, de 1851, art. 87; Decreto n. 1.405, de 1854; Código do
Processo do Distrito Federal, art. 814; Decreto n. 16.273, de 1923, art. 90,
§§ 4 e 5).
Pode ocorrer que so seja este o seu cargo: converter bens da legítima, gravá-
los de inalienabilidade, incomunicabilidade, ou livre administração pela
mulher herdeira. Quanto ao segundo argumento, o da letra b), não é claro,
como disse, que se refira à herança testamentária: o elemento histórico
atesta o contrário e está presente à memória dos juristas o incidente
ABRANTES, significativo e explícito. Quanto ao terceiro e último, pouco
lhe serve o fato de estar no título da sucessão testamentária, e não da
sucessão geral, o art. 1.766: também naquele título há regras sôbre as
legítimas (arts. 1.721-1.724) ; e, além de outros dispositivos, todo um
capítulo sôbre herdeiros necessários. Ora, se havia a controvérsia, havemos
de interpretar que a desfez o Código Civil (R. de D., 73, 485-489),
conforme lhe opuseram. Na doutrina, com a interpretação que unifica modo
de contar e dedução de prêmio, há CLóvís BEvILÁQUA (Código Civil
comentado, VI, 236), que vai além deduz-se da metade disponível, mas só
se conta sôbre o que efetivamente dispôs o testador, TITo PRATES DA
FONSECA (Sue essão testamentária, 841), que parece querer o cômputo
sôbre o testável (metade disponível, e não, como CLÓVIS
Não foi isso, nem outra solução que o Código Civil acolheu. Já longe
estamos da gratuidade da Testamentária, que as forças da vida fizeram ceder
às práticas, bem mais razoáveis, derrogadoras de textos insensíveis e
abstratos.
Parece achar OvÍDIO ROMEIRO que pode ser feita a prova contrária: e. g.,
se o testador dividiu todos os remanescentes em partes iguais pelos
herdeiros legítimos, “ficam no mesmo pé de igualdade”; não há, pois,
remuneração prévia e implícita. Foi êle quem primeiro procurou alcançar o
conteúdo do ad. 1.766. Depois, suscitada por decisão que demos, firmou a
Côrte de Apelação do Distrito Federal a melhor doutrina, com os elementos
que êle e nós juntamos.
No Código Civil suíço, art. 517, g~a alínea, também se fala na indenização
ou remuneração equidosa ou medida (ai?gemenene Vergiitung) ; porém não
se cria a presunção legal do art. 1.766 da lei brasileira. A doutrina assenta
aqueles princípios a que nos referimos, e mais: se, ainda no caso de ser
legatário, a despeito do legado ou além dele, cabe a remuneração, é questão
de interpretação da vontade do testador e, eventualmente, das circunstâncias
do caso (A. ESCEER, Das Erbrecht, Kommentar zum schweizeri.schen
Zivilgesetzbucli, III, 107; P. TUOR, Das Erbrecht, Kommentar zum
schweizerischen Zivilgesetzbuch, 366).
Volvamos às espécies:
Cumpre admitir que o mesmo raciocínio não poderá ser feito para os
inventariantes. O herdeiro, o legatário, o cônjuge têm interesse imediato em
inventariar e partilhar os bens.
Casuística: se além das quotas e legados, o testador disse “deixo dez mil
cruzeiros novos (ou x% ) a quem for meu testamenteiro”, claro que não
pode ser invocado o art. 1.766: não quis êle que ficasse sem remuneração o
incumbido de velar pelo testamento e pela voluntas testantium. Se declarou,
explícita ou implicitamente, que os legados nada têm com o cargo
testamentário, seria absurdo presumir contra a verdade. Já o Supremo
Tribunal Federal decidira, a 21 de setembro de 1921, que, sendo o legado,
pelo teor do testamento, livre ou independente da Testamentária, cabe ao
testamenteiro o prêmio, que é remuneração, e não liberalidade pura. Se o
testador distribuiu toda a herança ou a parte disponível ou legados, todos
iguais, não há por onde se possa manter a presunção da lei:
será meu testamenteiro ela, ou, fazendo as vêzes dela, E”. A relação de
confiança é entre A e E. Se o testador preteriu a outros, só o fêz em atenção
à herdeira, que, ex hnpothesi. moralmente é mais testamenteira que E. Não
quer isto dizer que se não possam buscar informes sôbre esta relação, para
se conhecer o verdadeiro conteúdo da disposição testamentária. Papéis,
notas e conversas podem servir para revelar, em toda a sua inteireza, a
vontade do testador. Por isso mesmo, é aconselhável que, havendo dúvidas
sôbre a premiabilidade da Testamentária, de comêço se levante a questão.
Infelizmente, só a vemos suscitada por ocasião do cálculo, já adiantados os
serviços, resolvidas as interpretações, algumas vêzes decidida a própria
validade do testamento. Em suma: quase executado ou prestes a isso.
Para que o testamenteiro não tenha direito ao prêmio, e preciso que seja
“herdeiro ou legatário”. Se quem sucede na herança ou no legado é casado
sob o regime da comunhão de bens, e testamenteiro é o cônjuge, não se
devia negar ao cônjuge, que é testamenteiro, o direito ao prêmio. O
testamenteiro não herdou. Mas há, hoje, o art. 548, §
dos T., 191, 431), que negou direito ao prêmio ao testamenteiro casado com
legatária foi justo, como o da
5a
Não há outro pressuposto legal. Ao juiz fixar o quanto, com exame do caso
e das circunstâncias, sem que possa dizer, como fêz a a Turma do
Supremo Tribunal Federal, a 27 de maio de 1947 (11. 1‟., 117, 85), que “o
2
FREITAS, art. 1.139, nota 54, nem o direito brasileiro tirava ao poder
judicial o exame da questão (Aviso n. 45, de 19 de janeiro de 1869).
A soma deles é que não deve exceder de 5%. Tal a solução que demos e a
praxe que desde então, inexcetuada, se observa na Provedoria.
Pode contudo ocorrer que a instância superior não se julgue habilitada, com
o só apenso, àpreciação, ou o testamenteiro ou interessados agravantes
desde logo requeiram que também subam os autos.
1. TExTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.767: “O testamenteiro que for
legatário poderá preferir o prêmio ao legado”.
3.757, diferente.
Conforme ficou dito, o art. 1.766 apenas cria presunção. Se esta foi elidida,
pode o testamenteiro, certamente por julgar insuficiente e parca a
indenização fixada em legado, pedir que, em vez deste, se lhe dê a
percentagem. O
Diante da letra do Código Civil, diz-se que não pode êle fazer o mesmo que
o legatário, por ato violento da lei (JoÃo Luís ALVES, Código Civil
anotado, 1247), ou pelo fato de representar o sucedendo (CLõvis
BEVILÁQUA, Código Civil comentado, VI, 237), velharia de ficção que
continua a fazer perros e duvidosos os raciocínios de direito sucessório. Só
interessa à questão o herdeiro instituído a que, pelo exame do testamento,
não se quis atribuir prêmio, isto é aquele, em proveito do qual não se
conseguiu desfazer, com argumentos de voluntas testantium, a presunção
auxiliadora da lei. Mas, aqui, nem podia êle reservar a escolha, porque
contraviria o Código Civil, art. 1.583, proibitivo de aceitações condicionais,
ou a termo, das heranças, empecilho legal, de alta monta, a que JoXo Luís
ALvES não deu atenção, nem, tão-pouco, no curso da execução
testamentária, ou depois dela, escolher, porque sería não retratar a
aceItação, ato permitido (art. 1.590) e sim querer tornar remunerável o que
não era. Aliás, como antes dissemos, gratuidade de serviço do herdeiro
instituído corre por conta do antigo critério do cargo gratuito, que, já em
Portugal, a praxe desmentia.
Na dúvida, não deve o juiz admitir que se dê ao que substituiu mais do que
a lei entende. Nem que se pague por menos do que merece aquele que
prestou os serviços, e não está nas mesmas situações do nominalmente pago
no testamento.
b)Mas pode dar-se que, ex testamento, caiba aos próprios instituidos direito
ao prêmio: o art. 1.766 cria presunção elidível por elementos da cédula ou
circunstanciais.
do Distrito Federal, 16 de janeiro de 1939, 1?. dos T., 118, 737), mas pode
pleitear a retribuição, por via ordinária, dos serviços que haja prestado ao
monte.
1. TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.769: “Se o testador tiver
distribuído toda a herança em legados, o testamenteiro exercerá as funções
de cabeça-de-casal”.
1.769, nem no art. 1.763, diz-se que será testamenteiro o legatário. Nem no
Código de Processo Civil, arts. 527 e 469. Hoje, só ao cônjuge, se de
comum o regime matrimonial, ou, sujeito a escolha, a um dos herdeiros
confere a lei o direito à Testamentária, conforme o Código de Processo
Civil, arts. 527 e 469. Não se tem o artigo 1.839 do Código Civil português
revogado, que regulava o direito do legatário à função de executor, quando
a herança tivesse sido distribuída, toda, em legados: “Se a herança tiver sido
toda distribuída em legados, e o testador não houver nomeado
testamenteiro, será havido por executor designado judicialmente”.
O art. 1.769 faz inventariante, com as funções amplas que teria o cabeça-de-
casal, a pessoa que o testador ou o juiz nomeou para testamenteiro. Não diz
mais do que isso. Porém, no seu íntimo critério, sendo gente conhecida e
idônea os legatários, é recomendável que o juiz dentre eles escolha. Mas a
lei não lhes dá direito, por serem sucessores singulares: constitui errônea
reformar a segunda instância o despacho de nomeação, para dar os cargos,
fundando-se no art. 1.769, ao legatário.
deiro fideicomissário.
Diz o Código Civil, art. 413: “Não podem ser tutôres e serão exonerados da
tutela, caso a exerçam: IV. Os condenações por crime de furto, roubo,
estelionato ou falsidade, tenham ou não cumprido a pena. V. As pessoas de
mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abusos em
tutorias anteriores”.
A aceitação pode ser por palavras expressas, como por atos (FRANCISCO
PINHEIRO, Tractatus de Testamentis, App. Seç. 1, § 6, n. 59, no Tomo II,
752).
1.767”).
Quanto à situação jurídica entre eles, uma vez permitida, pela lei do tempo
da morte, a multiplicidade, atender-se-
Se
testament
O prazo fixado pelo testador pode ter como conteúdo a lei do tempo da eiro
não f eitura. Se o decujo aludiu a prazo legal, para, por exemplo,
acrescentar-lhe “mais três meses”, entende-se de so
g pr
naa
oo
executor
ou se os
remoção do testamenteiro?
não
podem
xer m
ce o
r rte.
funções,
a Côrte, a
ped ê
im
u do
ma remuneratório, à herança
s ore
anterior.
interessa
Ainda pode ocorrer que nova lei, posterior à da morte, altere a reversão: se
a pe da r
, da se deu sob a lei da morte (ex
or
ne
cv
e er
mais
diligente
as cartas
de
ação.
Veremos que não é possível princípio absoluto: alguma coisa, e quase tudo,
segue a ler successionis, mas há campo aberto à autonomia dos testadores e
pontos em que a lex fori não pode ceder o passo às leis estranhas.
Título IV
INVENTÁRIO E PARTILHA
CAPÍTULO 1
INVENTÁRIO
§ 5.981. Conceito e natureza do inventário
(Ei ymologisches Wôrterbueh der iateinischen Sprache, 2~a cd., 93) se sabe
que é o mesmo de licites, herdeiros, e que herciscere é partir a herança. O
herdeiro é obrigado à divisão, como qualquer comuneíro; apenas, tratando-
se de herança, nem o testador nem os. herdeiros podem vedar a partilha da
herança (cp. Código Civil, ad. 630). No direito romano, permitia-se que só
uns herdeiros se subordinassem à divisão judicial. Todavia, feita a partilha,
os que ficassem continuariam em comunhão vulgar.
inventário será judicial, ainda que todos os herdeiros sejam capazes”. Por
isso havemos de preferir o texto do Código de Processo Civil, art. 465, às
legislações anteriores que conservavam os inventários privados e até a
dispensa de inventário em certos casos. Aliás, o ad. 523 do Código de
Processo Civil responde, de si só, a muitas críticas à necessária
judicialidade dos inventários
Qualquer outra nulidade, das que de ofício não se pronunciam, terá de ser
apreciada em ação própria, e não no processo especial da apresentação e
cumpra-se dos testamentos, que é de cognição superficial. Sôbre as que o
juiz pode apreciar, não precisa que se arguam, para que êle as decrete. Não
se trata de “anulação”, mas de exame prévio, exatamente com o fim de
decretar as nulidades e ineficácia, uma como peneira judicial para melhor
policiamento das cédulas testamentárias. Criou-a a prática, utilitatis causa;
consagraram-na, depois, as leis, considerando-a indispensável. Em geral, as
provas de incapacidade absoluta não se podem considerar aliunde, porque
as interdições se inscrevem em registo público (Código Civil, art. 12, III) e
os nascimentos têm o seu, cujas certidões não poderiam aguardar ações para
produzirem os seus efeitos de fé pública. Dir-se-á o mesmo quanto ao
testamento com data posterior à morte do testador. Juntou-se certidão de
óbito (Código Civil, art. 12, 1); não se compreenderia que o juiz,
conhecendo-a, apusesse o cumpra-se a tal cédula. Na espécie, nem sequer é
nula: n’si o existe, pela falta do sujeito.
(Prática dos Tomos e segunda parte anexa aos Juízos Divisórios, 1, 2? ed.,
4) andou por perto da verdade, excluindo questões não de partilha, por ser o
processo divisório “para se conservar o meu e o teu”, processo “em que se
não duvida da propriedade”.
As questões de direito, por mais intrincadas que sejam, têm de ser decididas
pelo juiz do inventário e partilha. A exigência da documentação sem
equivocidade só se refere às questões de fato. O juiz não pode, sob pretexto
de lacuna ou obscuridade da lei, deixar de julgar, mesmo remetendo a parte
ou as partes às vias ordinárias. O art. 113
Sempre que há questão de direito, a algum suporte fáctico refere-se ela; mas
a alta indagação somente pode concernir à quaestio facti, nunca à quaestio
juris, ainda quando se trate da prova do art. 212 do Código de Processo
Civil, que pode ser feita no juízo do inventário e partilha.
F., 111, 451), disse que o cônjuge inocente, no casamento putativo, tem
qualidade para intervir no inventário do cônjuge culpado (queria dizer: de
má fé). Essas proposições vagas são perigosas. O cônjuge que, na sentença
de; decretação de nulidade ou de anulação, foi declarado de boa fé, pode ter
interesse na sucessão, porém não é, a priori, interessado, nem herda
legitimamente (cp. Código Civil, art. 1.611).
III. No herdeiro mais idôneo, se nenhum estiver na posse dos bens. IV. No
testamenteiro, quando não houver cônjuge ou herdeiro, ou quando o
testador lhe conceder a posse e a administração da herança por não haver
cônjuge, ou herdeiro necessário. V. Em pessoa estranha, na falta de cônjuge,
herdeiro ou testamenteiro, onde não houver inventariante judicial”.
1. TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.771: “No inventário, serão
descritos com individuação e clareza todos os bens da herança, assim como
os alheios nela encontrados”.
Os bens alheios têm de ser descritos, porém não incluídos no inventário (cf.
33 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 19 de junho de 1947,
E. dos T., 169, 281), até mesmo se apenas tinha o decujo pretensão à
decretação de invalidade do título de terceiro (4.a Câmara Civil do Tribunal
de Apelação de São Paulo, 10 de agôsto de 1944, 154, 722). Se houve a
descrição do bem como se fosse titular de direito real, ou de posse, o
decujo, e houve sentença, transiita em julgado, que o negou, tem de ser
excluído do inventário (13 Câmara Civil, 7
PARTILHA
Não se pode dizer que era ação pessoal, como fêz IV!. 1. CARVALHO DE
MENDONÇA, acolhido pela g a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de
São Paulo, a 16 de agosto de 1952 (1?. dos T., 207, 173).
O legatário pode exigir que se lhe preste o legado. O herdeiro, que se faça a
partilha, mesmo se cláusula testamentária, que seria nula, lhe tentasse retirar
tal direito. Podem também requerer a entrega do legado cessionários e
credores do legatário, salvo se gravado de inalienabilidade. Credores não
podem exigir que se lhe preste legado gravado com cláusula de
impenhorabilidade. Dá-se o mesmo com cessionários e credores de
herdeiro.
A partilha tanto abstrai da res, que se partilha aquilo mesmo que não está no
patrimônio do morto (bens sujeitos a colação), e se satisfaz com o quid
inteliectuale.
Seja como for, tal atitude deslocava para o terreno do direito material
problema que deveria confinar-se no terreno do direito processual, por ser
problema de eficácia de sentença.
GEIB, Die rechtlíche Natur der Adio eornmuni dividundo, 62 s., e o comum
dos escritores). Mas OTTÚ
Na opinião isolada de OT¶r‟o GEIB (fie rechtlicke Nata der Adio communi
dividundo, 25 s., 88 s.), trata-se de um desses casos em que há a ação, e não
há a pretensão, o que representaria, além da desatenção do autor às alusões
do direito positivo ao direito (e à pretensão) a dividir e partilhar, oblíteração
do que as fontes antigas nos apresentam sôbre a pretensão e a obrigação de
dividir. A ação veio atender á execução dessa obrigação.
Nem tanto ao mar, nem tanto à terra. Nem havemos de cair na concepção
dos indicia duplicia, exagerando a reciprocidade, nem havemos de
escorregar para o apagamento dessa reciprocidade, “isolando” cada
comuneiro, a ponto de torná-lo sozinho, como o titular do direito de opção
(nosso Tratado ele Direito Predial, Tomo III). Nesse ponto, foi E. ECE (Die
sogenannten. doppelseitigen Klagen, 140 s.) o que mais perto chegou da
verdade, mostrando a semelhança da situação dos comuneiros com a dos
que têm pretensão a contratar.
“declarada” é que tem tal eficácia, porque a confusão, aí, é ainda mais
grave. Êsse erro, de W. Risou (Beitràge zur Urteilslekre, 77), deve ser
repelido energicamente. Dificilmente se admite que tenha caído em tão
grande cincada de falar de eficácia ex tuno do negócio jurídico declarado. A
esses e outros absurdos levou o chamar-se
“declaratória” a eficácia retroativa de certos atos jurídicos. Um engano leva
a outro; e acaba-se por tecer toda uma rede de equívocos. Nem o contrato
de divisão nem a sentença de divisão são declarativos, O contrato de divisão
e a sentença de divisão não são, ainda, constitutivos: nem aquele constitui,
nem essa, O que os comuneiros fazem, com o negócio jurídico de divisão, é
executar, por si sós, a divisão, que era uma das pretensões de cada um;
propondo todos, um, ou alguns, ação de divisão, o juiz executa por eles.
Executar não é constituir, nem desconstituir. Menos ainda declarar. A
concepção da sentença de partilha, ainda no sistema francês, como
declarativa, é semelhante à do Sol que giraria, noite e dia, em tôrno da Terra
imóvel. O jurista que não consegue libertar-se desse equívoco dificilmente
se libertará de outros. Havemos de ver os fatos para podermos classificá-
los: se os trocamos por outros, é aos outros que classificamos, e não a eles.
Uma das maiores provas do interesse prático da classificação científica das
ações, por suas sentenças favoráveis, está no esclarecimento da
executividade de certas ações, que discussões pré-científicas
Temos, pois:
(Cumpre não confundir a coisa julgada material com a coisa julgada formal
das questões que foram resolvidas ou podiam ter sido levantadas e não
foram, devendo-se ter como fora de tempo.) A sentença do juiz não manda
só dividir, ou partir, nem só condena a dividir, ou a partir; a sentença do juiz
divide, parte (OTTo KARLJOWA, flõmische Rechtsgeschichte, II, 457).
Dividindo, partindo, não constitui, porque não se trata de substituto do
negócio jurídico divisional ou particional: executa. Nenhum negócio
jurídico entre os comuneiros poderia ter a eficácia dessa sentença, em que,
ao lado da adizcdicatio, pode haver condemnatio, ou, nos casos em que o
juiz ordena que prêviamente se depositem as “reposições”, condenatio
(elemento declaratório ou condenatório) e execução dessa condenação. Se
essa medida não foi tomada, há parte da sentença que precisa ser executiva:
a sentença é executiva; mas, quanto às reposições, condenatórias, suscetível
de execução à parte (acuo iudicati). Ao direito positivo dar-lhe a natureza
de mandamento ou de ação executiva. Onde houve adjudicação, por certo
não se há de falar mais em execução futura, isto é, em
A partilha feita pelo pai, ou pela mãe, não executa; donde o caráter
constitutivo integrativo da sentença do juiz. A partilha amigável executa; a
homologação integra a execução. (Note-se a diferença entre integração da
declaração unilateral de vontade do pai, ou da mãe, na partilha amigável, e
integração da execução. Ali e aqui, a sentença é constitutiva integrativa,
porém não são idênticas.)
Onde há pretensão há exigibilidade. Onde há exigibilidade pode haver, da
parte daquele a quem se exige, recusa à exigência. Qualquer atividade para
que se satisfaça a pretensão é positiva, do lado do autor, podendo não ser
positiva do lado dos outros interessados e, ex hypotesi, não no é de parte de
quem não quer dividir ou partilhar. por aí fàcilmente se vê que, mesmo se
tivesse havido, no direito clássico, negócio jurídico de divisão e de partilha,
a que se houvesse substituído a ação de divisão ou a de partilha, isso não
seria argumento, menos ainda bastante, para se postular a jurisdição
voluntária das ações de partilha e divisórias.
e) A ação tem de nascer para que de ação se possa falar. ~ tanto ação em
processo contencioso a que tem por fito obrigar os outros interessados à
divisão, ou à partilha, quanto o seria, por exemplo, a ação declarativa típica,
tão usual. Ora, é preciso que alguém suscite para que à pretensão se some a
ação. O que se passa, depois, é execução pelo juiz em vez de pelas partes,
ainda quando com essas coopere, apenas homologando. A regra não é ser
amigável a partilha; a partilha amigável é excepcional e toma o caráter
negocial dependente de integração. Não é muito diferente o que ocorre com
outros negócios jurídicos que têm de ser feitos nos autos, ou fora deles, mas
juntáveis, e integrados pelos juizes. (Note-se que, na partilha amigável, a
eficácia preponderante está ligada a momento antes da sentença, ainda
quando dependa da homologação; a sentença, embora quando necessária, é
posterius.) Aliás, nas ações cominatórias o juiz põe a alternativa “execute
ou sofra”. Na partilha amigável, executa-se, e pede-se que o juiz
homologue. dizeres em termos semelhantes, homólogos; dizer, pois, como
nas outras sentenças; dar a força de sentença ao ato dos declarantes.
Pedir divisão não é pedir que se divida o bem, e sim que se divida para se
dar ao autor a “sua” parte divisa, isto é, a sua res. Tanto isso é a verdade
científica que A, E e O, donos do edifício divisível, podem pedir a
“divisão” dele em apartamentos, sem pedirem que se lhes dêem partes
divisas; e D, E e F, donos de fazenda, podem pedir a divisão da fazenda em
três fazendas, sem que a II se atribua a fazenda 1; a E, a fazenda 2, e a F, a
fazenda 3: A, E
(Teilung, Darleh eu, Auflage und Umsatz-Vertrag, 274) fêz bem em notar o
elemento comum, tal como, muito antes, ZIMMERMANN (tber die
Teilung, Archiv flir die civilistische Pra-xis, 34, 207). Ressalta a
importância da observação quando se considera a ação sem qualquer
propósito executivo, como a do bem em ruína pertencente a menor.
Apelação de São Paulo, 26 de outubro de 1943, 1?. dos T., 151, 190).
(R.F., 118, 99). O Código Civil, no art. 1.772, § 2.0, refere-se à ação de
partilha da herança. Tal ação é que se extingue, hoje, passados vinte anos.
Nada tem com a ação de usucapião, ou qualquer ação em defesa da
propriedade. Por exemplo: o herdeiro que está, há dez anos, na posse da
herança, adquiriu com justo titulo e de boa fé, de outrem (não do que era o
dono decujo), bem imóvel que se tinha de considerar incluso na herança; a
usucapião ocorreu antes de se extinguir a ação de partilha da herança. Se o
bem é mó vel e o herdeiro o possuía, há três anos, como seu, de boa fé e
com justo título, ou mesmo independentemente de justo título e de boa fé,
por cinco anos, houve usucapião. O que importa é verificar-se se o herdeiro
possuía como bem estranho à herança.
1. TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.774: “Será sempre judicial a
partilha, se os herdeiros divergirem, assim como se algum deles for menor
ou incapaz”.
(No Código Civil, o art. 1.775 fala de se observar, na partilha dos bens,
“quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possível”. No
Código de Processo Civil, art. 505, 1, alude-se “a maior igualdade possível,
seja quanto ao valor, seja quanto à natureza e qualidade dos bens”. Nem um
texto, nem outro, se refere ao valor dos quinhões.)
Quanto à partilha amigável, que somente pode ser feita entre herdeiros com
capacidade, a invocação do art. 1.775
O que logo se tem de frisar é que a expressão “pai” foi infeliz. Seria
absurdo que pudesse o pai fazer a partilha, e não no pudesse a mãe. Ainda
mais: em vez de pai, havemos de entender qualquer ascendente, uma vez
que se não prejudique a porção necessária.
Código Civil pôs claro que a partilha pelo decujo pode ser feita em ato entre
vivos, quer dizer por escrito ent re êle e os herdeiros necessários. A partilha
feita pelo pai é de origem romana, sem o intuito de evitar discórdias futuras,
fundamento que se lhe incriminou depois, quando se pensou ter sido de
origem cristã. A razão é de ordem econômica, e sempre foi. Conservou-se
no direito português para se assegurar a permanência das famílias em certos
bens ou indústrias; e dela usavam muito, nos séculos XVIII e XIX, os
comerciantes, para fazer os seus sucessores na casa comercial. .À base está
o patriarcalismo romano, despótico, absorvente; na camada histórica
posterior, ressalta a sustentação do prestigio econômico familiar. Raríssimas
são as partilhas pelo testador, ou por atos inter vivos, que têm por fito evitar
discórdias. Invenção de juristas, a que PASCOAL JOSÉ DE MELO
Resta saber se, junta aos autos, a escritura pública de partilha feita em vida
depende de homologação. Noutros termos: feita em vida, por escritura
pública, é de invocar-se, por analogia, o art. 512, parágrafo único, 13 parte,
do Código de Processo Civil? A resposta tem de atender à natureza do ato,
que em vida partilhou a herança futura, e aos textos do Código Civil e da lei
processual. A homologação é dispensada, como o é para a partilha entre
herdeiros feita por escritura pública. Salvo se há incapaz, porque êsse não é
apresentante ou um dos apresentantes da partilha, por si e sem assistência
de outrem. O juiz tem de homologar tal partilha. Idem, se algum dos
herdeiros a impugna como ofensiva da legítima necessária. Ou se por outra
razão~ a tem por nula ou ineficaz.
Não basta que a partilha em vida seja homologada pelo juiz (i.a Turma do
Supremo Tribunal, 19 de janeiro d~
1953:
Temos de afastar a) e e). Não se poderia admitir que o pai pudesse partilhar,
em vida, e não o pudesse a mãe, razão por que nem sequer mencionamos tal
interpretação. A solução e) seria inútilmente dilatante porque o decujo
poderia doar toda a herança, e apenas doaria com a cláusula de ficar com o
usufruto (negócio jurídico bilateral).
A solução é a certa, uma vez que “pai” é alusivo à ascendência, pois logo
após não se fala de filhos, mas sim de
“herdeiros necessários”.
1.TEXTO LEGAL. O Código Civil disse no art. 1.777: “O imóvel que não
couber no quinhão de um só herdeiro, ou não admitir divisão cômoda, será
vendido em hasta pública, dividindo-se-lhe o preço, exceto se um ou mais
herdeiros requererem lhes seja adjudicado, repondo aos outros, seu
dinheiro, o que sobrar”. Houve alteração, em virtude do art. 503 do Código
de Processo Civil: “Os bens não suscetíveis de divisão cômoda, que não
couberem na meação do cônjuge sobrevivente ou no quinhão de um só
herdeiro, serão vendidos na forma dos artigos 704 a 706, partilhando-se o
preço, salvo quando os interessados preferirem arrendá-los, administrá-los
ou possuí-los em comum, ou se qualquer herdeiro, ou o cônjuge
sobrevivente, requerer a respectiva adjudicação, repondo, em dinheiro, a
diferença”. E no parágrafo único: “Requerida a adjudicação por dois ou
mais interessados, sem que seja possível acôrdo entre eles, o juiz marcará
dia e mandará citar os interessados para proceder-se à licitação entre o
cônjuge sobrevivente e os co-herdeiros, incluindo-se os bens no quinhão de
quem oferecer maior lanço”.
O cônjuge prefere aos herdeiros, ou tanto importa que haja dois ou mais
pedidos, todos de herdeiros, ou de herdeiro ou de herdeiros e cônjuge? A
Federal, a 24 de janeiro de 1947 (118, 131). Não é o que está na lei: no art.
503, parágrafo único, do Código de Processo Civil, há regra jurídica
explícita, que é a de proceder-se “à licitação entre o cônjuge sobrevivente e
os co-herdeiros”. Tão-pouco têm preferencia os co-herdeiros incapazes (23
Turma do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, 11 de dezembro de 1946,
E. do T. de 3., 1, 329, que reformou a decisão de primeira instância que
deferira o pedido de adjudicação feita pelos menores).
parte, como se, não estando acordes em que se faça a adjudicação a um dos
herdeiros, ou mais, seja ilegal a adjudicação. O erro é gritante. Não se disse,
no art. 706, 1, que só se adjudicará o bem “se os demais herdeiros
acordarem”, mas sim “a um ou mais herdeiros acordes”. Não se poderia
adjudicar dois ou mais, sem que em tal condomínio não acordassem os
adjudicatários, tanto que, se não acordarem, incide o art. 503, parágrafo
único.
266
Não há necessidade, para a adjudicação, do assentimento dos demais
herdeiros ou do cônjuge (3.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São
Paulo, 28 de junho de 1948, E. dos T., 176, 234). A 23 Câmara Civil do
Tribunal de Apelação de São Paulo, a 5 de agôsto de 1941 (133, 136),
entendeu que seria de negar-se a adjudicação se tal medida prejudica
herdeiros incapazes. Então, houve má avaliação e se supõe que os herdeiros
incapazes também quiseram a adjudicação. Fora daí, de modo nenhum é de
acolher-se o julgado.
SONEGADOS
§ 5.998. Conceito e natureza da sonegação
dever a que se refere o art. 1.780 do Código Civil (í.~ Turma do Supremo
Tribunal Federal, 17 de dezembro de 1945; 43 Câmara Civil do Tribunal de
Apelação de São Paulo, 14 de junho de 1939; 23 Câmara Cível do Tribunal
de Apelação de Minas Gerais, 18 de agôsto de 1945, 1?. dos 7‟., 121, 198,
e 159, 817; 13 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 23 de
maio de 1950, 187, 201; 53 Câmara Civil, 20 de abril de 1951, 192, 695;
sem razão, a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do
Sul, a 17 de julho de 1989, A. J., 53, 58, e as Câmaras Conjuntas do
Tribunal de Apelação de São Paulo, a 23 de setembro de 1938, 116, 718).
A restituIção há de ser feita ainda que a sentença tenha decidido que não
houve má fé (e. g., que o herdeiro não sabia que o bem ou os bens eram da
herança). Quanto à indenização, aí, não se rege pelo art. 1.783, mas sim
pelos princípios de direito das coisas, concernentes à restituição de bens
alheios. Cf. Tribunal de Justiça de Alagoas, 26
CAPÍTULO IV
No Código Civil, art. 1.796, não há adição com benefício de inventário (cf.
APOLE BECHMANN, Die Haftung des Benefieialerben fitr die Schulden
der Erbschaft nach rõmisohem und gemeinem Reeht, 38 s.).
Litiscon sórcio necessário existe nas ações dos credores contra os herdeiros,
contra a comunhão dos herdeiros (cf.
Se bem que, no art. 1.796 do Código Civil, se diga que, “feita a partilha, só
respondem os herdeiros, cada. qual em proporção da parte, que na herança
lhe cabe”, isso não significa que os herdeiros não respondam antes da
partilha, respeitada a distinção dos patrimônios. Daí ser errôneo falar-se de
responsabilidade da herança, e não dos herdeiros. A ação contra o herdeiro
somente pode ser pela dívida do monte até onde caiba no quinhão do
herdeiro demandado. O art. 1.796 do Código Civil apenas retira qualquer
legitimação passiva dos herdeiros se a dívida não está no quinhão do
demandado.
290
s.).
O texto do art. 1.796 do Código Civil desatende a que não há, no sistema
jurídico, o que havia no direito comum, a separação entre delação e
aquisição da herança. A delação era o oferecimento da herança ao herdeiro,
ou aos herdeiros. Semente com a adição se adquiria a herança. A exceção
que havia era a favor de Sul heredes, com a automaticidade, ressalvado o
beneficium abstinendi. Isso com a influência histórica do direito germânico,
passou a todos os herdeiros, no rnstema jurídico brasileiro. Daí não haver,
em verdade, hereditas iaeens, a despeito do defeito de terminologia do
Código Civil. O Estado é herdeiro legítimo.
Sempre que a lei dá ao juiz o poder de fazer responsável alguém pela dívida
de outrem, há assunção por ato judicial:
O terceiro fica no dever de solver a dívida. Tal assunção coacta poder ser
cumulativa ou transtativa.
Tomemos um exemplo.
Nos contratos de trabalho, a transferência da posição subjetiva de
empregador também se opera ex lege, em caso de mudança do titular do
direito de propriedade ou de estrutura jurídica da empresa. Se em algum
texto de lei se diz, cogentemente, que a mudança na propriedade ou na
estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos
respectivos empregados, “mudança na propriedade” está, aí, por
transferência do domínio, ou da enfiteuse, ou constitifição de direito real de
uso, usufruto, habitação, ou enfiteuse, ou anticrese, ou, ainda, de direito
pessoal de locação, ou de comodato, ou oriundo de qualquer outro contrato
semelhante.
1?. dos T., 182, 948). O direito do representante é direito próprio, de modo
que é absurdo falar-se de responsabilidade pelas dívidas do representado.
titular do direito contra a massa está diante dessa, e não se tem de ligar ao
valor do dia da morte: o valor pode ter crescido, ou diminuído, ou
permanecido tal qual era. A responsabilidade do legatário é eventual. O ter
de pagar dívidas da herança só se prende ao fato de que ao legatário apenas
fica a possibilidade de conseguir o objeto legado se a massa hereditária,
coberto o passivo, tem margem ativa suficiente para que se atenda à
cláusula testamentária.
Nas despesas que hão de ser pagas pelos bens da herança estão os
honorários do procurador judicial, como os demais gastos por atos ratione
muneris (Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 8 de abril de 1940, 1?. dos
7’., 132, 708; 1?. 1’.. 84, 136; 23‟ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de
São Paulo, 8 de abril de 1947, E. dos 7‟., 169, S85). Se o testamenteiro teve
de outorgar poderes em juízo a advogado, os honorários são pagos pelos
bens da herança (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo,
21 de novembro de 1938, 118, 162, e 13‟
Câmara Civil, 22 de janeiro de 1945, 157, 665; mesmo se o testamenteiro é
um dos herdeiros ou um dos legatários, 43‟ Câmara Civil da Côrte de
Apelação de São Paulo, 12 de agôsto de 1936, 105, 595). Com razão, a 53‟
Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 15 de março de 1933
(86, 79), que pôs os honorários do advogado constituído para simples
representação no inventário (cf. Tribunal de Justiça de São Paulo, a 22 de
novembro de 1926, 60, 378).
Se a pena pecuniária é só pessoal (o que seria exceção criada por lei), não
há o elemento patrimonial indispensável para a executividade na herança.
Não se pode reputar pessoal a pena que em verdade é patrimonial, nem se
há de acolher a corrente que tentou pôr como princípio básico a
inexecutabilidade das penas pecuniárias (e. g., M.
Não se há de dizer que o confisco apenas seja, e sempre seja, medida legal
presuntiva, como já entendiam F. VON
s.).
1.569, IV). Cf. 2.~ Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal,
11 de outubro~ de 1929 (R. de D., 69, 407). Privilégio geral só existe se as
despesas foram com a doença de que faleceu o decujo; não, se relativas a
outra doença. Tem-se de alegar e provar a causalidade São despesas que se
incluem no passivo da herança o que o decujo teria de pagar de aluguer, a
empregados (cozinheiras,, ou que se pagasse com os meios da herança. Se
não o estabeleceu, nenhum dos herdeiros é obrigado a contratá-los. Algo
pode ser vendido, com pressa, se não há outros meios, sem que exsurjam as
questões da L. 49, III, familiae ereiseundae, 10, 2 (cf. OSCAR TH. 5.
Lê-se no Código Civil, art. 1.797: “As despesas funerárias, haja ou não
herdeiros legítimos, serão do monte da herança. Mas as de sufrágio por
alma do finado só obrigarão a herança, quando ordenadas em testamento ou
codicilo (art. 1.651) “.
Justiça de São Paulo, a 29 de junho de 1951 (1?. dos T., 194, 796) .a
fornalização do corpo, além de inteiramente desnecessária, não foi
encomendada por pessoa da família do morto, não podendo”, diante da lei,
“ser tida como responsabilidade do espólio, de acôrdo com o que se tem
entendido por despesas funerárias”. As despesas com o túmulo devem ser
tidas como despesas da herança (
Se a prova da dívida consta de sentença (e. g., por ter havido arbitramento,
ou ação contra o decujo ou seus herdeiros), tem de ser junta.
Os bens da herança são atingíveis pelos efeitos dos atos ilicitos ou dos fatos
ilícitos do decujo, inclusive pelas multas fiscais que se prendem ao tempo
em que o testador vivia. Aliter, as multas de direito penal.
Nenhuma dívida pode ser considerada afastável se teve de ser paga (ei. 4.”
Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 11 de fevereiro de 1954,
E. dos T., 222, 302).
Lê-se no art. 1.796, § 2.0, do Código Civil: “No caso figurado no parágrafo
anterior”, isto é, no § 1.0, que trata da reserva, “o credor será obrigado a
iniciar a ação de cobrança dentro no prazo de trinta dias, sob pena de se
tornar de nenhum efeito a providência tomada”. Não há “obrigação”; o
termo “obrigado” foi impróprio. O credor, em caso de reserva, tem o prazo
de trinta dias para a propositura da ação. Automaticamente, expirado o
prazo, deixa de haver reserva.
O prazo de trinta dias conta-se da data em que o juiz faz a reserva dos bens
para o pagamento da dívida. Mas temos de advertir que a dívida pode estar
vencida, ou ainda não estar vencida. No primeiro caso, o requerimento de
habilitação interrompe a prescrição, porque se há de considerar o que
explicitamente se estatui no Código Civil, art. 172, III, a propósito da
interrupção de prescrição “pela apresentação do titulo de crédito em juízo
de inventário, ou em concurso de credores”. No segundo caso, o credor não
pode cobrar a dívida, porque não se venceu, e faltam, assim, a pretensão e a
ação.
Na luta entre julgados que iam à própria negação da reserva se não vencido
o titulo (e. g.,
5 a Câmara Civil do
Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de maio de 1933, R. dos T., 88, 393) e
os que permitem o requerimento de reserva, com o prazo a contar do
vencimento (5.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 19 de
dezembro de 1934, 94, 592;
4 a Câmara Civil, 13 de setembro de 1939, 124, 122), tem-se de atender ao
que sustentamos desde antes e expusemos acima. Observe-se, porém, que
ao último acórdão citado, que em parte estaria certo, há vacilações.
453).
bens do herdeiro
Civil italiano, art. 1.032. Hoje, o Código Civil italiano (1942), art. 490, 2!‟
alínea, 3), supõe a aceitação da herança com benefício de inventário, e diz:
“i creditori dell‟eredità e i legatari hanno preferenza sul patrimonio
ereditario di fronte ai creditori dell‟erede” E logo a seguir: “Essi perô non
sono díspensati daí domandare la separazione dei beni, secondo le
disposizioni deI capo seguente, se vogliono conservare questa preferenza
anche nel caso che l‟erede decada daí beneficio d‟inventario o vi rinunzi”.
“Sempre que houver ação regressiva de uns contra outros herdeiros, a parte
do co-herdeiro insolvente dividir-se-á em proporção entre os demais”.
Supõe-se o pagamento de divida da herança e ação regressiva contra os
outros herdeiros. Acontece que um deles é insolvente. Se a insolvência
ocorreu antes da partilha, o herdeiro devedor do que foi pago tem de sofrer
a dedução do quanto, pois ainda tem o que receber. Se a insolvência foi
posterior à partilha, o herdeiro, que pagou, ou foi negligente, pelo
retardamento, ou não no foi. Se não no foi, todos os outros herdeiros têm de
cobrir o que sofreu, com .n insolvência do outro herdeiro, o herdeiro que
pagou, pois o que êle pagou foi dívida da herança. ~ isso o que se estatui
no artigo 1.798 do Código Civil. De modo nenhum surge ação regressiva se
a dívida não tinha de ser do monte, mas sim daquela pessoa a quem se
deixou o bem. De qualquer modo, só há ação regressiva se havia dever de
pagamento da divida da herança, ou se os herdeiros concordaram em que o
herdeiro que pagou ficasse vinculado ao pagamento, ou se o herdeiro obrou
como gestor de negócios alheios sem poderes mas por haver necessidade da
herança.
4. DÍVIDAS D‟O HERDEIRO. De modo nenhum vão a colação as dívidas
dos herdeiros necessários. Dívida de herdeiro necessário é dívida como a de
qualquer estranho. O princípio da partilha é geral. Há o art. 1.800 do
Código Civil, que diz: “Se o herdeiro for devedor ao espólio, sua dívida
será partilhada igualmente entre todos, salvo se a maioria consentir que o
débito seja imputado inteiramente no quinhão do devedor”. Não importa a
vontade do herdeiro devedor, se a maioria deliberara incluir a dívida no
quinhão do devedor (2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo,
24 de maio de 1949, E. dos T., 181, 708). Se só dois são os herdeiros e o
devedor está insolvente, é justo que se inclua no seu quinhão a dívida.
de fevereiro de 1943, 1?. dos 7‟., 143, 189, que falou de “proposta do
devedor e acôrdo dos interessados”).
“Se uno dei coeredi é insolvente, la parte per qui é obbligato deve essere
egualmente ripartíta tra l‟erede che ha sofferto l‟evizione e tutti gli eredi
solventi”.
Nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 96, § 18, estava explícito: “E
quando a partilha for de todo feita e acabada entre os irmãos, ou outros
herdeiros, se for feita em sua presença e de seu expresso aprazimento e
consentimento, por mandado da Justiça, e por partidores, e for concordada e
assinada pelo Juiz e partidores, ou quando as partes fizerem partilha entre si
sem autoridade de Justiça, tanto que por eles for acabada, e o auto, que se
dela fizer, for por eles assinado em ecritura pública, ou autos públicos, em
cada um destes casos não se poderá jamais a partilha desfazer, pôsto que
alguma das partes a contradiga. Porém, se disser que foi nela enganado
além da metade do que justamente lhe pertencia haver, e o assi provar, as
partilhas outrossim se não desfarão, mas os outros herdeiros lhe comporão
somente a sua direita parte”.
notícias (art. 482). O decujo que aparece antes da expiração do prazo tem
direito à devolução, bem assim os que herdariam ira data em que ficou
provado que o decujo morreu (cf. A. DREs~SEL, Die Restimmungen ilber
Verschollenheit und Todeserk&i.rung, 52; ALBERT SCHAAFS, Die
Todeserkl$irung im biirger:lichen l?echt, 76
Tem de ser colacionado o que o decujo doou ou deu em dote a alguém, que
depois foi julgado, em ação de reçonhecimento, filho do decujo, ou o
decujo reconheceu a filiação, ou alguém que foi reconhecido, judicialmente
ou voluntàriamente, filho de algum descendente do decujo. Bem assim
quem o decujo, depois da liberalidade, adotou.
4a
O herdeiro pode dispor da sua quota, antes ou depois que outro colacione, e
há de haver interpretação. Se todos dispuseram do patrimônio herdado, só a
discriminação do contetido pode afastar a inclusão.- Aí, há litisconsórcio
necessário (cf. 1<. II. SCHWAB, Die Voraussetzungen der notwendigen
Streitgenossenschaft, Festschrift FRTEDRICH LENT, 271 s.; ARwED
ELOMEYER, Einzelanspruch und gemeinschaftlicher Anspruch von
Miterben und Miteigentuni, Archiv fiir die civilistisehe Praz is, 159, 386 s.).
CAPÍTULO VI
SENTENÇA DE PARTILHA
a relação jurídica entre o juiz e o réu não-citado pode ser existente vias é
nula (art. 1.010, 1). Os argumentos acima aduzidos quanto à falta de citação
valem para os casos de nulidade, e com mais forte razão. Citação existiu, e
é nula. Não se sanou a nulidade da citação, nem, portanto, a sentença é
escorreita; de modo que o legislador tinha de escolher entre a) fazer
depender de rescisão o pronunciamento do juiz sôbre o vício e b) permitir o
pronunciamento de plano, sem a ação de rescisão. Optou por 6), exigindo,
porém, que se observe, quando se tratar de execução de sentença, o rito dos
arts. 1.008, 1.009, 1.010, 1, e 1.~16”.
Se não foi dado curador ao louco, o próprio juiz, diante da prova de que
estava louco, durante o processo, o herdeiro, pode decretar a nulidade da
partilha, porque a sentença, iii tasu, é nula. O juiz somente não tem mais
cognição se da sentença já foram intimados os herdeiros, inclusive o louco,
devido à devolução da cognição à instância superior, onde a apreciação da
nulidade se faz no julgamento do recurso.
4. Se na partilha foi considerado partilhável algum bem que não mais era
dos herdeiros, ou do cônjuge meeiro e dos herdeiros ou herdeiro, ou alguma
parte não no era, e houve erro, pode qualquer dos figurantes pedir a
decretação da anulação. A sentença de partilha não atribui propriedade a
quem não a tem: partilha-se o que se tem.
5 a Câmara Cível da
O erro pode consistir em figurar na partilha pessoa que não tinha direito, ou
em se ter considerado herdeiro o legatário, ou vice-versa, ou ter-se
partilhado bem que não era nem é da herança. Aliás, em tais casos, pode ter
havido dolo.
5.688, 3), está, explícito, no Código Civil italiano (1942), art. 624: “La
disposizione Testamentária puô essere impugnata da chiunque vi abbia
interesse quando é l‟effetto di errore, di violenza o di dolo. L‟errore sul
motivo, sia esso di fatto o di diritto, é causa di annullamento della
disposizione Testamentária, quando il motivo risulta dai testamento ed é ii
solo che ha determinato ii testatore a dispore”. Tal o que está na
1 a alínea e na 2 a Na g~a,
No texto italiano, fala-se de “si é avuta notizia”, o que levou a crer-se que
se trata de locução impessoal. De modo nenhum se haveria de admitir tal
interpretação. Ao legitimado ativo é que importa a. notícia. A notícia, que
êle teve, é que determina o comêço do prazo para a propositura da ação. Por
outro lado, repila-se que baste o conhecimento do conteúdo do testamento.
O legitimado ativo pode conhecer o testamento e ainda não saber se houve
dolo, erro ou violência, como pode saber disso sem conhecer o ato
testamentário (ou só o conhecer em parte). Além disso, um ou outro fato
pode ser anterior ou simultâneo ou posterior à abertura da sucessão.
Dai ter-se de levar em conta o que está dito no art. 1.630 do Código Civil,
onde se falou do testamento conjuntivo, que pode ser simultâneo, ou apenas
recíproco, ou apenas correspectivo. Porque se proibe o testamento
simultâneo (aliás, os testamentos simultâneos), no mesmo papel ou outro
elemento (pano, pergaminho, madeira)‟ duas ou mais pessoas não podem
testar. Com isso, não se afasta a possibilidade de serem válidos os
testamentos de duas pessoas que estão na mata, com a presença de cinco
testemunhas, e usam o papel, separadamente, embora evitem cortá-lor para
que não sacrifiquem espaço.
Mas seria errôneo tomar esses dizeres como regras jurídicas abstratas.
Todos os acórdãos e trechos de doutrina aludiam ao caso em julgamento, às
circunstâncias. Assim é que a reposição serve a igualar, se é da
conveniência do herdeiro receber o bem de mais alto preço (Tribunal de
Justiça de São Paulo, 8 de agôsto de 1894). O dar de tudo parte aos
herdeiros redundaria, muitas vêzes, em incomodidade para todos os
herdeiros (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 15 de janeiro e 16 de
março de 1921) a comunhão continuaria, e é de evitar-se (Côrte de
Apelação do Distrito Federal, 7 de junho e 22 de outubro de 1895). Demais,
se algum interessado tem benfeitorias, óbvio é que se lhe assine o bem
(Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de maio de 1918, 1?. dos 2’., 26, 211).
A antiga Côrte de Apelação do Distrito Federal frisou que a composição
dos quinhões deve ser feita com os bens que forem mais proveitosos aos
herdeiros, atendendo-se à idade, profissão, ou ocupação (19 de novembro e
6 de dezembro de 1921, 1?. de 19., 63, 531). Pelas circunstâncias é que o
juiz há de saber se essa ou aquela dívida ativa há de ser partilhada entre os
herdeiros, ou entre alguns somente (Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de
julho de 1915, 1?. deR, 14, 316). A eqúidade não obsta, antes aconselha, a
que se atribua a parte do bem ao herdeiro que já tem a outra, ou outras
(Tribunal de Justiça de Pernambuco, 16 de junho de 1981,~ R. de J. de P., 1,
467), tal como se evitaria a comunhão, máxime se entre pessoas
notôriamente desavindas (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 15 de
janeiro de 1921 e 8 de maio de 1925, 1?. F., 35, 565; 64, 591; Côrte de
Apelação do Distrito Federal, 8 de maio de 1933, A. J., 29, 47; Pará, 28 de
abril de 1917). Aos incapazes devem ser assinados, de preferência, bens de
raiz (Tribunal de Justiça de São Paulo, 6 de julho de 1934, A. J., 31, 407).
Sôbre a comunhão, a regra é a de ser evitada, se não a querem os
interessados (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 12 de março de 1926,
1?. da 1?., 2, 26). A equidade, ou igualdade, no art. 505, está, portanto, no
sentido, explícito no art. 114, de eqUidade, que atende às circunstâncias.
Não é um “como tivesse” fosse legislador o juiz; nem, sequer, um “como
se” fosse o decujo. O fundamento do Código de Processo Civil, art. 505, é a
asseguração da5 legitimas, e não a presunção da vontade do falecido; tanto
que, ainda se o pai, ou mãe, deixou partilha feita, essa pode ser posta de
lado no que infringe as regras da sucessão necessária. Outro fundamento,
secundário, é o da relatividade dos direitos e das pretensões, razão por que
também se recomenda ao juíZo que parta o acervo no sentido de evitar lutas
futuras e incomodidades dos herdeiros.
Se o bem não oferece divisão cômoda, não se deve partilhar a dois ou mais
interessados: ou cabe no quinhão de um deles (o que é recomendável, 2.”
Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 3 de maio de 1948,
R.
Pertenças não se devem afastar do bem a que se ligaram (1.” Câmara Civil
do Tribunal de Justiça de São Paulo, 28
de novembro de 1948, 11. dos 2‟., 178, 836).
A execução, que a ação de partilha tem por fito, depende do interesse das
partes e da atuação do juiz, velando pelos incapazes e pela integridade das
legítimas. Por isso mesmo, só se evitará dividir as terras em partes ideais,
isto é, só se evitará dividir as terras em partes ideais, isto é, só se evitará a
comunhão de terras do monte, quando isso não for da conveniência dos
herdeiros, ou dos herdeiros e legatários. Assim entendida, a norma de
determinação de partilha, que se contém no Código de Processo Civil, art.
506, aliás, como as outras do mesmo artigo e seus parágrafos, não se aplica
somente à sucessão legítima, como também a do art. 505, 1. É geral a todas
as sucessões, legitimas e testamentárias. Quanto a essas, a regra que
equivale à do art. 505, 1, é a de ser atendida a vontade do testador; na falta,
cabem as regras jurídicas dos arts. 505, II e III, e 506.
Não se tire do art. 506, 2? parte, que o Código de Processo Civil prefere que
se desglebe o terreno. Deixou de falar tia divisão natural por ser assunto da
ação communi dividundo, tipo geral de ação divisória (aliás, Código de
Processo Civil, arts. 515 e 516) ; e na ação de divisão tem de atender-se ao
pressuposto precípuo de não ser indivisível e não ser incômoda a divisão do
bem (arts. 415, 405 e 410). Por isso mesmo, tratando-se por exemplo, de
fazenda que se desvalorizaria com a divisão, dividi-la desde logo seria
contra-senso (Tribunal de Justiça de São Paulo, 22 de fevereiro e 20 de
dezembro de 1895, G. J., 12, 49; 15 de abril de 1926; R. dos 2‟., 58, 876).
O próprio Código de Processo Civil, vencendo a relutância (descabida) da
jurisprudência anterior, no tocante ao juízo communi dividtrnulo nas ações
de inventário e partilha, seguiu a corrente a que sempre pertencemos e
também prevaleceu no Estado do Rio de Janeiro (Superior Tribunal de
Justiça, 81 de maio de 1929) ; a de que o juízo do inventário pode “dividir”
(cp. Código de Processo Civil, arts. 515 e 516). Naturalmente, sempre que
tenha de aplicar os arts. 516 e 516, o juiz há de partilhar as terras em partes
ideais, em vez de evitá-lo, como estabelece o art. 506, 2.” parte. Porém, fora
desse caso, ainda não se atende ao art. 506, 2.” parte, se: a) os herdeiros
quiseram a comunhão; b) se há entre eles incapaz e conveniência em não se
vender o bem; o) se dois ou mais licitaram e ficaram com o bem. Portanto,
ainda que não se tenha de recorrer à “divisão”.
Como pode dar-se que uma das glebas fique a dois ou mais herdeiros, a lei
estatui que essa gleba deve ser localizada (Código de Processo Civil, art.
506, § 1.0). Mas a parte inicial contém regra jurídica dispositiva: se as
terras foram avaliadas por glebas, e não houve o acôrdo a que nos
referimos, entende-se que houve divisão, - e os arts. 515 e 516 podem ser
invocados. Ou pedida, noutro juízo, a demarcação.
Dai dizer ULNANo que a vontade do testador é ambulatória, até que ela
saia, no momento último, do número dos vivos (L. 4, 1)., de adimendis vel
trans ferendis legatis vel fideicommissis, 284, 4: “ambulatoria enim est
voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum”). No texto, dever-se-ia
ter dito que ambulatória foi a vontade do defunto. O próprio testador não
pode vincular-se a si mesmo, dizendo, por exemplo, que a deixa a ou a C,
continuará, por ser irrevogável, porque, no assunto, ninguém pode frear a si
mesmo a liberdade de testar, como não o poderia quanto à de outrem. Sôbre
a inafastabilidade da liberdade de revocar, HERMOGENIANO foi
explícito: “nemo enim eam sibi potest legem dicere, ut a priori ei recedere
non liceat” (L. 22, D., de legatis et fideicommissis, 32). Ninguém pode
estabelecer para si mesmo a regra de que não se possa separar daquilo que
antes disse. O testador, em cada momento, pode testar, e, com o que diz,
retirar a voz anterior.
Se houve erro do testador, como se havia dois testamentos e êle queria abrir
ou dilacerar um deles, mas abriu ou dilacerou o outro, a ação é de anulação
do negócio jurídico de revogação. Se o testador o fêz por violência, também
a ação é de anulação, e não declaratória.
4 a Câmara