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Universidade do Minho

Escola de Direito

Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos Conformidade e risco na venda de bens de consumo
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Conformidade e risco na venda de bens de


consumo

Uminho|2015

agosto de 2015
Universidade do Minho
Escola de Direito

Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Conformidade e risco na venda de bens de


consumo

Tese de Doutoramento em Ciências Jurídicas


Especialidade em Ciências Jurídico-Privatísticas

Trabalho efetuado sob a orientação do


Prof. Doutor Nuno Manuel Pinto Oliveira
e do
Prof. Doutor Pedro Romano Martinez

agosto de 2015
Nota Prévia e agradecimentos

A presente dissertação corresponde à continuação de um trabalho de investigação


iniciado aquando da elaboração da nossa dissertação de mestrado em Ciências Jurídicas
apresentada na Faculdade de Direito da Escola de Lisboa da Universidade Católica
Portuguesa e discutida publicamente em 16 de março de 2011, perante um júri constituído
pelos Senhores Professores Doutores Pedro Romano Martinez (orientador), Henrique
Sousa Antunes (arguente) e Maria da Graça Trigo.

***

Ao Senhor Professor Doutor Nuno Manuel Pinto Oliveira, que aceitou o encargo da
orientação desta tese, agradeço a disponibilidade sempre demonstrada, bem como os
valiosos ensinamentos que sempre recebi ao longo do meu percurso académico, como sua
assistente, na Escola de Direito da Universidade do Minho. Ao Senhor Professor Doutor
Pedro Romano Martinez, que esteve sempre presente desde os primeiros passos do meu
percurso académico na Faculdade de Direito da Escola de Lisboa da Universidade Católica
Portuguesa, onde fui sua assistente, agradeço ter aceitado o encargo de co-orientar esta
tese. A ambos devo o estímulo e a confiança que sempre me transmitiram.
Agradeço à Escola de Direito da Universidade do Minho a todos os colegas e
amigos que, nesta instituição ou fora dela, acompanharam e incentivaram o meu percurso
académico e ajudaram a criar as condições para que a elaboração desta tese fosse possível.
Por fim, um agradecimento muito especial à minha família: aos meus pais e à minha
irmã, a quem tudo devo; aos meus sogros, por terem estado sempre presentes e dispostos a
ajudar; ao Roberto, meu marido, e aos nossos três filhos pela força e pelo apoio
incondicional.

v
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

Resumo

O propósito do presente estudo é o de analisar o regime da responsabilidade do


vendedor pela falta de conformidade dos bens com o contrato, consagrado na Diretiva
1999/44/CE, de 25 de maio de 1999, relativa a certos aspetos da venda de bens de consumo e
das garantias a ela relativas, transposta para o nosso direito interno pelo Decreto-Lei n.º
67/2003, de 8 de abril, e compará-lo com o regime consagrado no Código Civil português.
Ao regime consagrado no nosso Código Civil subjaz uma diferenciação dogmática
entre o regime aplicável à venda de coisa específica defeituosa e o regime aplicável à
venda de coisa genérica defeituosa que se consubstancia numa dualidade de regimes: o
regime (especial) aplicável à venda de coisa específica defeituosa e o regime (geral)
aplicável ao não cumprimento das obrigações. Por outro lado, dada a opção do nosso
legislador histórico de reconduzir o regime da venda específica de coisa defeituosa ao
instituto do erro ou dolo, não é consensual a afirmação de que sobre o vendedor de coisa
específica recaia a obrigação de entrega de uma coisa com qualidades ou isenta de defeitos.
Pelo contrário, a Diretiva 1999/44/CE, com o propósito assumido de contribuir para
a modernização e simplificação das regras dos Estados-Membros sobre a venda de coisas
defeituosas regula a responsabilidade do vendedor com base no princípio da conformidade
dos bens com o contrato, estabelecendo um regime unitário aplicável quer à venda de coisa
específica, quer à venda de coisa genérica. De acordo com o modelo consagrado na
Diretiva a conformidade dos bens com o contrato faz inequivocamente parte do conteúdo
do dever de prestação do vendedor e, portanto, a entrega de coisa defeituosa configura uma
hipótese de incumprimento desse dever.
De acordo com o modelo consagrado na Diretiva, a exigência de conformidade dos
bens com o contrato, afere-se no momento da entrega dos bens ao consumidor. Assim, o
princípio da conformidade dos bens com o contrato tem, como implicação dogmática, a
dissociação da transferência do risco da contraprestação relativamente à titularidade do
direito real e a consequente inaplicabilidade do artigo 796.º, n.º 1, do Código Civil no
âmbito da venda de bens de consumo. Na venda de bens de consumo, o problema do risco
da contraprestação dilui-se no quadro geral do incumprimento da obrigação da entrega de
bens em conformidade com o contrato.

vii
Conformity of goods with the contract and passing of risk on the sale of consumer goods

Abstract

The purpose of this study is to analyse the regime of the seller’s liability for non-
conforming goods provided by the Directive 1999/44/EC of the European Parliament and
of the Council of 25 May 1999 on certain aspects of the sale of consumer goods and
associated guarantees, transposed into our national law by the Decree-law n.º 67/2003 of 8
April and to compare this model with the regime provided by the Portuguese Civil Code.
The dogmatic model adopted by the Directive is different from the model adopted by our
Civil Code because the Directive, inspired by the 1980 Vienna Convention on the
International Sale of Goods, take as a paradigm the sale of generic and fungible goods and
the Portuguese Civil Code, like the majority of Continental Civil Codes, is based on the
paradigm of the sale of specific and non-fungible goods. Before the Portuguese Civil Code
is at least controversial the statement that the seller has an obligation of deliver goods with
qualities and without defects. Therefore, our Civil Code makes a dogmatic distinction
between the sale of defective specific goods and the sale of defective generic goods. To
this dogmatic distinction corresponds also a distinction between two regimes: a special
regime applicable to the sale of specific defective goods and a general regime applicable to
the non-performance of obligations.
On the contrary, the Directive, which has the purpose to contribute to the
modernization and simplification of the rules of the Member States on sale of defective
goods, regulates the seller’s liability based on the principle of conformity of the goods with
the contract. Under the Directive the seller will be responsible for non-conformity in the
goods existing at the time of delivery. It means that the Directive, like the Vienna
Convention, links the passing of risk with possession of goods: the time of the passing of
risk is the time in which the seller fulfils his obligation of deliver to the buyer goods that
are conforming with the contract. The rule of article 796.º, n.º 1 of Portuguese Civil Code,
which links the burden of risk with the passing of property is not conform to the Directive
and could not be applicable to consumers sales.

ix
INDICE

INDICE 11
Abreviaturas 17
1. Apresentação do Tema 19
2. Indicação da sequência 28
3. A transposição da Diretiva 1999/44/CE para o direito interno português 29
4. A importância da Diretiva 1999/44/CE no contexto da harmonização do direito privado dos Estados-
Membros 33
5. Matérias reguladas pela Diretiva 1999/44/CE 35
6. Breve referência ao âmbito de aplicação do regime da compra e venda de bens de consumo
consagrado no DL n.º 67/2003, de 8 de abril 36
6.1. Âmbito subjetivo de aplicação 36
6.2. Âmbito objetivo de aplicação 40
PARTE I
O CONTRATO DE COMPRA E VENDA NO CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS

CAPÍTULO I – Noção e efeitos do contrato de compra e venda 47


1. Noção e aspetos gerais do contrato de compra e venda 47
2. Características gerais do contrato de compra e venda 49
3. Efeitos do contrato de compra e venda 51
3.1. O efeito real do contrato de compra e venda 51
3.1.1. A origem dos vários sistemas de transmissão ou constituição de direitos reais 51
3.1.2. Os vários sistemas de constituição e transmissão de direitos reais no direito comparado 53
3.1.3. A adoção dos princípios da consensualidade e da causalidade no Direito português 55
3.1.4. Venda real e venda obrigatória 56
3.1.5. As exceções aos princípios da consensualidade e da causalidade: reconhecimento da venda
obrigatória no Direito português? 57
3.2. Os efeitos obrigacionais do contrato de compra e venda 60
3.2.1. O dever de entregar a coisa 60
3.2.2. A obrigação de pagamento do preço 64

CAPÍTULO II – A transferência do risco (da contraprestação) na compra e venda 67


1. Introdução 67
2. Breve referência ao âmbito de aplicação dos arts. 795.º, n.º 1, e 796.º 68
3. O n.º 1 do art. 796.º do Código Civil – o sentido e o alcance da regra res perit domino 70
3.1. Breve referência à regra periculum est emptoris no Direito Romano 70
3.2. A regra res suo domino perit no Código Civil de 1867 71
3.3. A conexão entre a transferência do risco e o momento de constituição ou transferência de direitos
reais no n.º 1 do art. 796.º do Código Civil 72
os
3.4. Os n. 2 e 3 do art. 796.º do Código Civil 77

xi
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

3.5. Poderá retirar-se do art. 797.º um princípio geral de acordo com o qual o risco se transfere
sempre com a entrega? 81
PARTE II
AS RAÍZES HISTÓRICAS E OS FUNDAMENTOS DOGMÁTICOS DA SEPARAÇÃO ENTRE O REGIME DA
VENDA DE COISA (ESPECÍFICA) DEFEITUOSA E O REGIME GERAL DO NÃO CUMPRIMENTO

CAPÍTULO I – Breve referência à responsabilidade do vendedor pelos defeitos da coisa vendida no


Direito Romano 89
CAPÍTULO II – Os fundamentos dogmáticos da separação entre o regime (especial) da venda de coisas
defeituosas e o regime (geral) do não cumprimento: a diferenciação dogmática entre a venda de
coisa específica e a venda de coisa genérica 95
1. A origem histórica da diferenciação dogmática entre a venda de coisa específica e a venda de coisa
genérica 95
2. A distinção entre obrigações específicas e obrigações genéricas 97
3. A diferenciação fundamental entre o objeto da venda de coisa específica e o objeto da venda de
coisa genérica 100

CAPÍTULO III – Breve referência à diferenciação dogmática entre a venda de coisa específica e a
venda de coisa genérica defeituosa no Código Civil alemão (versão anterior à “Lei para a
Modernização do Direito das Obrigações”) e no Código Civil italiano de 1942 103
1. A diferenciação dogmática entre a venda de coisa específica e a venda de coisa genérica no Código
Civil alemão (versão anterior à “Lei para a Modernização do Direito das Obrigações”) 103
2. A diferenciação dogmática entre a venda específica e a venda genérica de coisas defeituosas no
Código Civil italiano de 1942 113
PARTE III
O MODELO DO CÓDIGO CIVIL – VENDA DE COISAS DEFEITUOSAS E CUMPRIMENTO DEFEITUOSO

CAPÍTULO I – O regime da venda de coisas defeituosas 119


1. Introdução 119
2. O regime da venda de coisas defeituosas ou regime da garantia edílica 120
2.1. Noção de defeito – A equiparação entre vício ou defeito e falta de qualidade da coisa 120
3. O problema do enquadramento dogmático do regime da venda de coisa (específica) defeituosa 123
3.1. A remissão para o regime do erro como opção deliberada do nosso legislador histórico 123
3.2. A delimitação do âmbito de aplicação do regime da venda (específica) de coisas defeituosas e os
três pilares em que assenta a opção legislativa de recondução da matéria ao regime do erro 125
3.3. Os aspetos paradoxais da opção legislativa de fundar o regime da venda de coisas defeituosas no
regime do erro 129
4. O erro-vício na modalidade de erro sobre o objeto do negócio 134
4.1. Pressupostos de relevância do erro sobre o objeto do negócio 137
4.2. O âmbito de aplicação do art. 251.º do Código Civil – as facti-species que se subsumem à sua
previsão 140
4.3. A configuração do erro-vício na modalidade de erro sobre o objeto do negócio como erro nos
motivos ou como erro na declaração 143

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Conformidade e risco na venda de bens de consumo

5. O fundamento da recondução do regime da venda de coisas defeituosas ao paradigma do não


cumprimento (cumprimento defeituoso) 151
5.1. A relação entre erro-vício na modalidade de erro sobre o objeto do negócio e o incumprimento: a
possibilidade de cúmulo ou concurso entre as normas relativas aos pressupostos do erro e as
normas relativas aos pressupostos do incumprimento 154
6. Apreciação das teses que defendem a recondução da garantia edílica ao pólo do incumprimento
(cumprimento defeituoso): a dificuldade de distinção entre a venda de coisa específica fungível e a
venda genérica 158
7. Os direitos do comprador de coisa (específica) defeituosa 163
7.1. Anulação do contrato e redução do preço 163
7.2. Indemnização do interesse contratual negativo 165
7.3. O direito à reparação e à substituição da coisa 166
7.4. Garantia de bom funcionamento 167
7.5. Prazos de garantia, prazos de denúncia e prazos para o exercício dos direitos 169

CAPÍTULO II – O regime aplicável aos defeitos supervenientes da venda de coisa específica, da venda
de coisa indeterminada de certo género e da venda de coisa futura 172
1. O regime da perda ou deterioração da coisa – posterior à venda e anterior à entrega – na compra e
venda de coisa específica 172
2. O regime da perda ou deterioração da coisa na compra e venda de coisa genérica 174
3. Breve enunciação dos direitos do comprador em caso de não cumprimento defeituoso do contrato 177
PARTE IV
O MODELO DA DIRETIVA 1999/44/CE: A NOÇÃO DE CONFORMIDADE COM O CONTRATO E O SEU
REVERSO – A FALTA DE CONFORMIDADE

CAPÍTULO I – Da génese da noção de conformidade com o contrato à sua consagração expressa pelo
legislador português 183
1. A mudança de paradigma: da venda específica de bens infungíveis à venda genérica de bens
fungíveis 183
2. A obrigação de conformidade nas convenções sobre compra e venda internacional, em particular, na
Convenção de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias 184
3. Da progressiva afirmação da noção de conformidade à sua adoção pelo legislador comunitário 186
4. A consagração expressa da noção de conformidade com o contrato no ordenamento jurídico
português 189

CAPÍTULO II – A noção de conformidade e de falta de conformidade com o contrato 193


1. Noção de conformidade com o contrato 193
1.1. As facti-species compreendidas na noção de falta de conformidade 194
2. Os critérios ou parâmetros que integram a presunção de não conformidade: critérios objetivos e
critérios subjetivos 199
2.1. Os critérios subjetivos que integram a presunção de (não) conformidade 203
2.1.1. A não conformidade dos bens com a descrição feita pelo vendedor 203

xiii
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

2.1.2. A não conformidade dos bens com a amostra ou modelo apresentados durante as negociações 205
2.1.3. A não adequação dos bens de consumo ao uso específico para o qual o consumidor os destine 206
2.2. Os parâmetros objetivos da falta de conformidade 207
2.2.1. A não adequação do bem às utilizações habituais dadas aos bens do mesmo tipo 208
2.2.2. A não apresentação das qualidades e desempenho habituais nos bens do mesmo tipo e as
razoáveis expectativas do consumidor 209
3. Relevância contratual da publicidade e da rotulagem 214
4. A função dos critérios objetivos e a sua relação com a liberdade das partes na modulação do
conteúdo do acordo 223
5. A equiparação da falta de conformidade resultante da má instalação do bem de consumo a uma falta
de conformidade do bem 227
6. A inexistência de desconformidade 229
6.1. A inexistência de falta de conformidade devida ao conhecimento ou cognoscibilidade pelo
consumidor da falta de conformidade, no momento da conclusão do contrato 230
6.1.1. Limites à exclusão da responsabilidade do vendedor em caso de defeitos aparentes 237
6.2. A falta de conformidade decorrente dos materiais fornecidos pelo consumidor 241
PARTE V
A REFERÊNCIA À ENTREGA COMO DATA RELEVANTE PARA AFERIR A CONFORMIDADE DOS BENS
COM O CONTRATO E O PROBLEMA DA TRANSFERÊNCIA DO RISCO NA VENDA DE BENS DE CONSUMO

CAPÍTULO I – A desconexão entre a transferência do risco e a transmissão da propriedade na


Convenção de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias 247
1. A regulação autónoma do problema do risco da contraprestação 247
2. A transferência do risco nas vendas que implicam o transporte de bens 249
2.1. Venda com expedição simples 249
2.2. Venda de mercadoria em trânsito 249
3. A regra residual de transferência do risco 251
4. O enfoque contratual e a desconexão com o efeito jurídico-real 252

CAPÍTULO II – A abordagem contratual da transferência do risco no DCFR 254


CAPÍTULO III – A transferência do risco da contraprestação nas diretivas comunitárias de proteção do
consumidor 256
1. Responsabilidade do vendedor por não conformidade existente no momento da entrega da coisa 256
2. A referência à data da entrega e a derrogação implícita da regra res perit domino na Diretiva
1999/44/CE 257
2.1. O significado a atribuir ao termo “entrega” e a inaplicabilidade do disposto no art. 797.º do
Código Civil à venda de bens de consumo 263
3. A receção material do bem como critério comunitário explícito na Proposta de Diretiva sobre
direitos dos consumidores 267

xiv
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

PARTE VI
OS DIREITOS QUE O CONSUMIDOR PODE EXERCER EM CASO DE FALTA DE CONFORMIDADE DOS BENS
COM O CONTRATO
1. Introdução 275

CAPÍTULO I – Os remédios pela falta de conformidade dos bens com o contrato na Convenção de
Viena de 1980 sobre a Venda Internacional de Mercadorias 278
1. A primazia dos direitos orientados para o cumprimento 278
1.1. O direito a exigir do vendedor o cumprimento e a sua concretização nos direitos à reparação e à
substituição das mercadorias não conformes ao contrato de compra e venda 279
1.1.1. O direito à substituição das mercadorias não conformes 279
1.1.2. O direito do comprador à reparação das mercadorias não conformes ao contrato 281
2. O direito de o comprador declarar a resolução do contrato 282
2.1. A noção de violação fundamental do contrato 283
3. O mecanismo Nachfrist na Convenção de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias 284
4. Redução do preço da compra 287
5. Indemnização 288

CAPÍTULO II – Os direitos consagrados na Diretiva 1999/44/CE 290


1. Introdução 290
2. A ordem hierárquica consagrada no art. 3.º da Diretiva 1999/44/CE 293
3. Fundamento da ordem hieráquica consagrada no art. 3.º, n.º 1, da Diretiva 1999/44/CE 294
4. O sistema adotado pelo legislador português no art. 4.º do DL n.º 67/2003: hierarquia ou
alternatividade? 298
5. Os direitos orientados para o cumprimento: o direito à reparação e o direito à substituição 302
5.1. O direito à reparação 307
5.2. O direito à substituição 309
5.2.1. O Acórdão do TJUE de 17 de abril de 2008 (Quelle AG) 311
5.3. Os limites à faculdade de escolha do consumidor dentro do primeiro nível da hierarquia 313
5.3.1. A concretização da noção de impossibilidade 315
5.3.2. A concretização da noção de proporcionalidade 319
5.4. Poderá o vendedor recusar o único remédio possível, dentro do primeiro nível da hierarquia com
fundamento na falta de proporcionalidade? 321
5.4.1. O Acórdão do TJUE de 16 de junho de 2011 (Weber e Putz) 322
6. Os direitos consagrados no segundo nível da hierarquia 329
6.1. A transição do primeiro para o segundo degrau da hierarquia 329
6.1.1. O princípio das duas oportunidades 330
6.1.2. O “princípio das duas oportunidades” ou mecanismo “Nachfrist” no Código Civil alemão 331
7. O direito à redução do preço 333
8. O direito de resolução do contrato 336

xv
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

8.1. O incumprimento como facto que fundamenta o direito de resolução – a gravidade do


incumprimento 339
8.2. A exclusão da culpa enquanto pressuposto essencial da resolução 341
8.3. Forma de exercício do direito de resolução 343
8.4. Efeitos do exercício do direito de resolução 343
8.4.1. Efeito liberatório 343
8.4.2. Efeito repositivo 345
8.5. Restituição em espécie (in natura) e restituição em valor 347
8.6. Compensação pelo uso do bem 348
8.7. A exclusão do direito de resolução à luz da interpretação do art. 432.º, n.º 2, do Código Civil 349
8.7.1. Impossibilidade de restituição imputável à parte resolvente 352
8.7.2. Impossibilidade de restituição imputável à contraparte 354
8.7.3. Impossibilidade fortuita de restituição do objeto da prestação 355
8.8. O art. 4.º, n.º 4, do DL n.º 67/2003, de 8 de abril 359
9. A indemnização cumulável com a resolução do contrato e a indemnização substitutiva da prestação 362
9.1. A indenização cumulável com a resolução do contrato 362
9.2. A indemnização substitutiva da prestação 366
10. Prazos 368
10.1. Prazo de garantia 368
10.2. Denúncia do defeito e caducidade dos direitos 369
Conclusões 369
Bibliografia 373
Jurisprudência 390

xvi
ABREVIATURAS

A. Autor
AA. Autores
AAFDL Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa
ADC Anuario de Derecho Civil
Art. Art.
Arts. Arts.
BFDUC Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
BGB Bürgerlicher Gesetzbuch (Código Civil alemão)
BMJ Boletim do Ministério da Justiça
CCesp Código Civil espanhol
CCfr Código Civil francês
CCit Código Civil italiano
CDP Cadernos de Direito Privado
CPC Código de Processo Civil
CRP Constituição da República Portuguesa
DL Decreto-Lei
DCFR Draft Common Frame of Reference (Princípios, Definições e Regras
Modelo de Direito Privado Europeu)
ERCL European Review of Contract Law
JZ Juristenzeitung
LDC Lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 24/96, de 31 de julho, alterada
pelo DL n.º 67/2003, de 8 de abril)
PECL Principles of European Contract Law (Princípios do Direito Europeu dos
Contratos)
PESL Principles of European Sales Law (Princípios de Direito Europeu da
Compra e Venda)
RDC Rivista di Diritto Civile
REDC Revue Européenne de Droit de la Consommation

xvii
RFDUL Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
ROA Revista da
Ordem dos Advogados
segs. seguintes
TJUE Tribunal de Justiça da União Europeia
UNIDROIT Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado
vol. volume

xviii
1. Apresentação do Tema

A nossa dissertação, com o título “Conformidade e risco na venda de bens de


consumo”, pretende ser uma reflexão sobre os aspetos dogmáticos de um modelo de
responsabilidade do vendedor assente no princípio da conformidade dos bens com o
contrato que se encontra expressamente consagrado no DL n.º 67/2003, de 8 de abril1,
diploma que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva 1999/44/CE do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 25 de maio de 1999, sobre a venda de bens de consumo e das
garantias a ela relativas2. O nosso propósito é o de comparar o modelo de responsabilidade
do vendedor pela falta de conformidade dos bens com o contrato, consagrado no referido
diploma, com o modelo da venda de coisas defeituosas acolhido no nosso Código Civil3.
Esta reflexão afigura-se-nos pertinente num momento histórico em que se assiste, em
vários países europeus, a um processo de modernização do Direito das Obrigações e dos
Contratos, fortemente impulsionado pela transposição do referido diploma comunitário
para os respetivos direitos internos.
Como refere Paulo Mota Pinto, a Diretiva 1999/44/CE “constitui a mais importante
incursão imperativa das instâncias comunitárias, até à data, no direito contratual interno
dos Estados-Membros, e representa um importante impulso para a harmonização do direito
civil dos países da União”4. Ela é mesmo considerada a pedra basilar sobre a qual poderá
ser edificado um futuro direito europeu dos contratos5.
A Diretiva 1999/44/CE tem por objetivo, segundo o disposto no art. 1.º, n.º 1, a
aproximação das disposições legislativas dos Estados-Membros relativas a certos aspetos
da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, “com vista a assegurar um
nível mínimo uniforme de defesa dos consumidores no contexto do mercado interno” 6.

1
O DL n.º 67/2003 de 8 de abril, foi alterado pelo DL n.º 84/2008, de 21 de maio.
2
Esta Diretiva está publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (JOCE), L 171, de 7 de julho de 1999. Sobre o processo
conducente à adoção da referida Diretiva v., por todos, PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”,
in Estudos de Direito do Consumidor, Coimbra, 2000, pp. 197 e segs.
3
Sem esquecer, porém, que muitas das soluções consagradas no referido diploma comunitário já se vigoravam entre nós, nomeadamente
na Lei n.º 24/96, de 31 de julho (Lei de Defesa do Consumidor).
4
PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 201.
5
Cfr. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, Almedina, Coimbra, 2005, p. 165.
6
Cfr. GIOVANI DE CRISTOFARO, “Difetto di Conformità al contrato e Diritti del Consumatore, l’Ordinamento Italiano e la Direttiva
99/44/CE sulla Vendita e le Garanzie dei Beni di Consumo, CEDAM, Padova, 2000, p. 4. O fundamento para a adoção da Diretiva foi,
como explica Paulo Mota Pinto, objeto de discussão entre as instituições comunitárias. Assim, a proposta originária da Comissão

19
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Durante os trabalhos preparatórios conducentes à adoção da Diretiva 1999/44/CE foi


também referida a necessidade de contribuir para a renovação e modernização das regras
dos Estados-Membros sobre venda de coisas defeituosas, as quais, decalcadas sobre
modelos de produção e aquisição de bens já hoje ultrapassados (assim, por exemplo, o
modelo da venda de coisas específicas, em lugar da venda de coisas genéricas, hoje
largamente corrente), em muitos casos já não seriam adequadas “à realidade económica
actual de produção e comercialização em massa”7.
Foi, pois, propósito do legislador comunitário modernizar o regime da garantia
edílica, de procedência romanística, regulado pela generalidade dos Códigos Civis
europeus com base no paradigma da venda específica para o simplificar e adaptar às
características atuais do mercado de bens de consumo, assente no paradigma da venda de
bens fungíveis8.
No cerne da Diretiva está, pois, uma preocupação de modernizar o regime da venda
de coisas defeituosas.
Nos Códigos Civis continentais, de tradição romano-germânica, a compra e venda de
coisas defeituosas é regulada com base num modelo complexo que assenta na consagração,
entre as disposições que regulam o contrato de compra e venda, de um regime especial de
responsabilidade, distinto do regime geral do não cumprimento. Este regime especial, de
clara procedência romanística, é o regime da garantia edílica que classicamente se baseia

fundamentava-se no art. 100.º-A do Tratado (atual art. 95.º) – visava-se particularmente, como resultava dos primeiros considerandos
propostos, facilitar a livre circulação do “consumidor ativo” para se abastecer noutros Estados-Membros e eliminar as distorções de
concorrência entre os vendedores, resultantes de disparidades de regimes relativos às vendas de bens de consumo. O Parlamento
Europeu, entendendo que a Diretiva em questão não relevava exclusivamente do objetivo de construção do mercado interno, decidiu
reforçar a sua base jurídica com a referência ao art. 129.º-A (art. 153.º, após o Tratado de Amesterdão), que prevê autonomamente a
política de defesa dos consumidores, no que não foi acompanhado, nem pela proposta alterada, nem pela posição comum do Conselho.
Após nova proposta de aditamento, chegou-se no Comité de Conciliação à solução de manter a referência ao art. 95.º como base jurídica,
acrescentando um novo Considerando 1, no qual se faz referência à previsão do art. 153.º do Tratado da contribuição da Comunidade
para a realização de um nível elevado de defesa dos consumidores. Cfr. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de
bens de consumo”, cit., pp. 207 e 208. Segundo o n.º 1 do art. 153.º do Tratado, com vista a assegurar um elevado nível de proteção, a
Comunidade deve contribuir para a proteção da saúde, da segurança e dos interesses económicos dos consumidores, bem como para a
promoção dos seus direitos à informação, à educação, e a organizar-se em ordem à salvaguarda dos seus interesses. Como refere Paulo
Mota Pinto, com a redação introduzida pelo Tratado de Amesterdão, a referência a direitos dos consumidores fez, pois, a sua entrada no
Tratado da Comunidade Europeia – fala-se agora de verdadeiros direitos dos consumidores e não apenas de uma política de defesa dos
consumidores, autónoma (como anteriormente no art. 129.º-A) ou simplesmente ligada à realização do mercado interno – cfr.
“Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 207.
7
PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., pp. 208 e 209.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

na ideia de que o vendedor cumpre – e cumpre bem – quando entrega a coisa


individualizada pelo comprador, mesmo que esta apresente defeitos ou falta de qualidades.
De acordo com este modelo, a tutela do comprador consubstancia-se nas duas ações
edílicas concedidas no Direito Romano pelos Edís Curúis – a actio redhibitoria e a actio
quanti minoris –, que seriam meios de reação, ou correção e restabelecimento, de um
equilíbrio entre as prestações contratuais do vendedor e do comprador, que se frustrou pela
ocorrência de vícios da coisa.
Em termos dogmáticos, o modelo da garantia edílica assenta numa diferenciação
entre a venda de coisa específica e a venda de coisa genérica que se justifica em virtude do
modo como nestes Códigos se concebe o objeto da venda de coisa específica: estes
Códigos concebem o objeto da venda específica como a coisa concreta, tal qual é,
perfeitamente individualizada no espaço e no tempo, não admitindo, por conseguinte, que a
vontade negocial se possa estender às qualidades da coisa.
É no modo de entender o objeto da venda de coisa específica que reside, segundo
pensamos, a chave para compreender a diferença entre o modelo da garantia edílica e o
modelo de responsabilidade do vendedor pela falta de conformidade dos bens com o
contrato, consagrado na Diretiva 1999/44/CE e no DL n.º 67/2003.
Porque estes Códigos concebem o objeto da venda de coisa específica como a coisa
concreta, não se pode afirmar que pelo menos na venda de coisa específica o devedor tenha
um dever de prestação, consistente em entregar a coisa com as qualidades pressupostas
pelo comprador; por outras palavras, não se pode afirmar com rigor que a entrega de uma
coisa com qualidades seja conteúdo do direito de crédito do comprador9.
Nestes termos, a questão de saber se a entrega de uma coisa defeituosa representa ou
não um caso de não cumprimento, ou, mais precisamente, um caso de cumprimento
defeituoso da prestação a que o vendedor se encontra adstrito, tem sido, na generalidade
dos ordenamentos jurídicos continentais, alvo de intenso debate doutrinal e jurisprudencial.
A resposta positiva a esta questão pressupõe que se entenda que o vendedor está
obrigado a entregar ao comprador a coisa vendida isenta de defeitos, constituindo a isenção

9
Neste sentido, v. ANTONIO MANUEL MORALES MORENO, “Tres modelos de vinculación del vendedor en las cualidades de la cosa”,
Anuario de Derecho Civil, Madrid, tomo LXV, 2012, 1, pp. 5 a 28, p. 6.

21
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

de defeitos conteúdo do dever de prestação do devedor. Este é o ponto de vista daqueles


que defendem a chamada teoria do cumprimento ou teoria do dever de prestação10.
A resposta negativa é dada por aqueles que consideram que o vendedor está obrigado
a entregar a coisa tal qual é e não como seria sem defeito. Porque o vendedor está obrigado
a entregar a coisa tal qual é, a isenção de vícios não faz parte do conteúdo do dever de
prestação do vendedor11. Assim, o regime especial da garantia não pode ser visto como um
regime de tutela do comprador perante o incumprimento (ou cumprimento defeituoso) do
dever de prestação do devedor, representando antes um dever autónomo ao lado do dever
de prestar a coisa tal qual ela é. É isto que defendem, em termos gerais, os adeptos da
chamada teoria da garantia, claramente prevalecente na doutrina alemã, antes da Reforma
do BGB introduzida pela “Lei para a modernização do Direito das Obrigações” ou Gesetz
zur Modernisierung des Schuldrechts12.
No ordenamento jurídico português, muito embora o debate se desenvolva em torno
da mesma questão central – saber se a entrega de uma coisa sem defeitos faz ou não parte
do conteúdo do dever de prestação do vendedor –, os seus contornos apresentam algumas
especificidades.

10
No ordenamento jurídico alemão, antes da Reforma de 2001/2002, a teoria do cumprimento (Erfüllungstheorie), embora minoritária,
tinha alguns adeptos. O problema colocava-se sobretudo em relação à venda de coisa específica, na qual o comprador gozava apenas dos
remédios correspondentes às ações edílicas: a resolução do contrato (Wandelung) ou a redução do preço (Minderung). Nos termos do §
480 do BGB apenas o comprador de coisa genérica podia exigir, em alternativa aos tradicionais remédios edílicos, que lhe fosse
entregue, em substituição da coisa viciada, uma coisa livre de vícios. Este direito, que apenas era reconhecido ao comprador de coisa
genérica, era visto como uma manifestação da originária pretensão ao cumprimento in natura. Entendiam os defensores da
Erfüllungstheorie que o facto de esta pretensão não ser conferida ao comprador de coisa específica não constituía um obstáculo
insuperável no sentido de configurar uma obrigação do vendedor à entrega de uma coisa livre de vícios pois “a uma obrigação de
prestação do devedor não corresponde necessariamente uma pretensão do credor, em caso de violação, ao cumprimento in natura”. Cfr.
PETER HUBER, in Soergel BGB, § 459, Stuttgart, 1991, pp. 830 e ss., p. 837. No ordenamento jurídico italiano, admitindo a existência de
responsabilidade contratual nos casos em que o vendedor entrega ao comprador coisa específica viciada, v. MASSIMO BIANCA, “La
vendita e la permuta”, in Tratt. Vassali, VII, tomo I, Turim, 1993, p. 708.
11
No ordenamento jurídico alemão a doutrina dominante aderia à chamada teoria da garantia (Gewährleistungstheorie), segundo a qual
se considerava que o vendedor cumpre o contrato mesmo quando entrega uma coisa viciada porque a isenção de vícios materiais não faz
parte do conteúdo do seu dever de prestação. Assim, a entrega de uma coisa viciada não representa o parcial inadimplemento da
obrigação de prestação. Cfr. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, p. 67. A presença de um vício era enquadrada como uma alteração do
equilíbrio querido pelas partes entre a prestação e a contraprestação (Subjective Äquivalenz): se o comprador tivesse tido conhecimento
do vício não teria concluído o contrato ou não o teria concluído naquelas condições. As consequências jurídicas da presença de um vício
são pois a adaptação das condições do contrato ao real estado físico da coisa (Minderung), ou a dissolução da relação contratual
(Wandelung).
12
Sobre a Reforma do BGB de 2001/2002, v. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Da Modernização do Direito Civil, I, Aspectos Gerais,
Almedina, 2004, pp. 69 e segs. V, ainda, CLAUS-WILHELM CANARIS, “A Transposição da Directiva Sobre Compra e Bens de Consumo
para o Direito Alemão”, in Estudos do Direito do Consumidor, n.º 3, Coimbra, 2001, pp. 49 a 67.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

Por um lado, o legislador português associou historicamente a matéria da venda de


coisas defeituosas ao regime do erro (simples ou qualificado por dolo), o que faz com que
o debate oponha os adeptos da teoria do erro aos adeptos da teoria do não cumprimento13.
Por outro lado, porque o legislador português consagrou, no regime (especial) da venda de
coisas defeituosas, os direitos à reparação e à substituição da coisa (art. 914.º do Código
Civil), os quais, por constituírem uma manifestação do direito ao exato cumprimento do
contrato, se afiguram incompatíveis com o regime do erro, abonando assim a posição
daqueles que defendem que a entrega de uma coisa sem defeitos faz parte do conteúdo do
dever de prestação do vendedor. Trata-se, portanto, de um regime paradoxal e obscuro,
embora, como sublinha Calvão da Silva, mais avançado do que o regime consagrado nos
Códigos Civis europeus que apenas reconhecem ao comprador as duas ações edílicas
oriundas do direito romano, como é o caso do Código Civil italiano de 1942, do Código
Civil francês e do Código Civil alemão anterior à reforma do Direito das Obrigações14.
A recondução do regime especial da venda de coisas defeituosas, consagrado nos
artigos 913.º e seguintes do Código Civil, ao regime do erro (simples ou qualificado) é
fruto de uma conceção bem definida acerca do objeto da venda de coisa específica: se o
objeto da venda específica é e só pode ser a coisa tal como é, então, as qualidades
asseguradas pelo vendedor e pressupostas pelo comprador não fazem (nem podem fazer)
parte do conteúdo do acordo, existindo apenas na representação do comprador, o que
legitimaria a recondução da matéria ao instituto do erro (simples ou qualificado). De
acordo com esta conceção, o dever de prestação do devedor não abrange as qualidades da

13
Para uma análise desenvolvida das principais posições, v. NUNO PINTO OLIVEIRA, Contrato de Compra e Venda, Noções
Fundamentais, Almedina, Coimbra, 2007, pp. 195 e segs.
14
Por esta razão, não faltam, entre nós, vozes que consideram que a Diretiva não trouxe qualquer inovação já que a obrigação de entrega
de bens em conformidade com o contrato já existia entre nós por força do princípio da pontualidade do cumprimento e porque o
verdadeiro fundamento da venda de coisas defeituosas era o contrato. Defende Calvão da Silva que «porque canonizado no nosso direito
[arts. 406.º, 763.º, 879.º, alínea b), e art. 882.º], o princípio da conformidade ou pontualidade do cumprimento dos contratos dispensava
ou não tornava obrigatória a transposição do conceito de “conformidade com o contrato”: na execução da obrigação de entrega da
coisa, o vendedor deve respeitar escrupulosamente o contrato, pela traditio da coisa convencionada e nos termos devidos, isenta de
vícios ou defeitos, não podendo o comprador ser constrangido a receber coisa diversa da devida». E acrescenta: “Não se apresenta, pois,
revolucionária ou sequer inovadora a obrigação de conformidade adotada pela Diretiva, se confrontada com a disciplina da empreitada
e mesmo da compra e venda no Código Civil e na Lei n.º 24/96 (Lei de Defesa do Consumidor): já em face destas regras o fornecedor
(vendedor e empreiteiro) só cumpre bem (cumprimento exato ou perfeito) a sua obrigação, se entregar uma coisa ou obra conforme ao
contrato, de modo a que a coisa ou a obra recebida seja devida na sua Sollbeschaffenheit, correspondente à vontade das partes vertida nas
cláusulas ou presumida e integrada por aplicação de regras objectivas (arts. 913.º, n.º 2, 236.º e 239.º)”. Cfr. J. CALVÃO DA SILVA,
Venda de Bens de Consumo, 4.ª ed. – revista, aumentada e atualizada, Almedina, Coimbra, 2010, p. 81.

23
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

coisa, mas apenas a coisa tal como é (com ou sem qualidades, com ou sem vícios). A
decisão legislativa de fundar o regime da venda de coisas defeituosas no regime do erro é,
pois, fruto de uma ideia consistente acerca do objeto da venda específica, que se projeta
ainda na qualificação do erro sobre as qualidades do objeto como um erro-vício (art. 251.º
do Código Civil) e na nulidade do negócio jurídico em caso de impossibilidade originária
da prestação (arts. 280.º e 401.º do Código Civil15).
Por outro lado, a consagração, no art. 914.º do Código Civil, do direito à reparação e
à substituição da coisa afigura-se paradoxal e dificilmente compreensível, à luz desta
conceção restritiva do objeto da venda específica, já que, se qualificarmos as referidas
pretensões como manifestações do direito do comprador ao exato cumprimento, forçoso
seria considerar que as qualidades da coisa fazem também parte do conteúdo do dever de
prestação do devedor, o que, por sua vez, não seria compatível com a recondução da
matéria ao regime do erro (simples ou qualificado).
Note-se, ainda, que o facto de o exercício do direito à reparação e à substituição da
coisa estar dependente da existência de culpa por parte do vendedor coloca a possibilidade
de enquadrar os referidos direitos no âmbito da indemnização, na sua forma primordial de
reparação em espécie16.
O modelo de responsabilidade do vendedor pela falta de conformidade dos bens com
o contrato, que se encontra consagrado no DL n.º 67/2003, diploma que transpôs para a
ordem jurídica interna a Diretiva 1999/44/CE, sobre a venda de bens de consumo e das
garantias a ela relativas, é um modelo dogmaticamente diferente do modelo que se
encontra consagrado no Código Civil português.
Em termos dogmáticos, este modelo caracteriza-se por assentar numa noção unitária
e objetiva de incumprimento, que se consubstancia no princípio da conformidade dos bens

15
Doravante, os artigos sem referência a diploma são do Código Civil.
16
O Código Civil italiano não prevê o direito à reparação nem o direito à substituição, consagrando apenas os remédios correspondentes
às duas ações edílicas. A admissibilidade destes direitos é discutida pela doutrina e pela jurisprudência sobretudo em relação à compra e
venda específica. Entende-se que estes direitos, porque impõem ao vendedor uma obrigação de dare, no primeiro caso, e uma obrigação
de facere, no segundo, exorbitam o conteúdo da obrigação principal do vendedor. Não obstante, admite-se estas pretensões como
medidas de ressarcimento em forma específica. Já no caso de venda de coisa genérica a doutrina admite a substituição do bem em sede
de condenação ao exato cumprimento. V. GIORGIANNI, “L’inadempimento”, Corso di diritto civile, Milão, 1975, pp. 74 e segs.;
ARMOTH, “In tema di tutela del compratore: può chiedersi la sostituzione di cosa viziata?”, in Giur. It., 1965, I, 1, pp. 337 e segs.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

com o contrato17, importada da Convenção de Viena de 1980 sobre a Compra e Venda


Internacional de Mercadorias, que, no n.º 1 do art. 35.º, determina que, “[o] vendedor deve
entregar mercadorias, que, pela quantidade, qualidade e tipo correspondam às previstas no
contrato e que tenham sido embaladas ou acondicionadas de acordo com a forma prevista
no contrato”, estabelecendo o n.º 1 do art. 36.º que “[o] vendedor é responsável, de acordo
com o contrato e com a presente Convenção, por qualquer falta de conformidade que exista
no momento da transferência do risco para o comprador, ainda que esta falta apenas
apareça ulteriormente”.
O facto de a Convenção de Viena vigorar na esmagadora maioria dos países da
União Europeia 18 e de o regime nela consagrado representar um compromisso entre
sistemas jurídicos diferentes, em especial, entre os sistemas romano-germânicos e os
sistemas do Common Law19, pesou certamente na escolha dessa Convenção, por parte do
legislador comunitário, como modelo a seguir quanto a alguns aspetos de regime. Refira-se
também que, ainda que com diferentes nunces, o modelo da Convenção de Viena, adotado
também pela Diretiva 1999/44/CE é o modelo presente, na generalidade dos instrumentos
que fazem parte do designado “Direito Europeu dos Contratos”, como os Princípios
UNIDROIT, os PECL, os PESL e o DCFR.
O facto de a Diretiva 1999/44/CE e a Convenção de Viena de 1980 sobre a Compra e
Venda Internacional de Mercadorias serem diplomas com um âmbito de aplicação material
distinto, sendo o primeiro aplicável a relações entre profissionais e consumidores [business
to consumers] e o segundo a relações entre profissionais [business to business]20, em que

17
Como refere Menezes Leitão: “Trata-se de um critério que tem vindo a ser adoptado para unificar a nível internacional as diversas
soluções existentes nos vários ordenamentos sobre a garantia edílica, constando, quer da Convenção de Haia de 1964 sobre a compra e
venda internacional de mercadorias (cfr. arts. 19.º, n.º 1, e 33.º e segs.) quer da Convenção de Viena de 1980 sobre a venda internacional
de mercadorias (arts. 35.º e segs.), e que a Diretiva 1999/44/CE agora transposta decidiu igualmente adotar como critério de
uniformização dos ordenamentos jurídicos internos dos Estados membros. Os trabalhos preparatórios da Diretiva demonstram ter sido o
art. 35.º da Convenção de Viena a sua principal inspiração, ainda que por vezes esse critério já tenha sido usado nas legislações internas
de alguns Estados membros, como a Holanda, Irlanda, Dinamarca, Suécia e Reino Unido”. Cfr. LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito das
Obrigações, vol. III, – Contratos em especial, 9.ª ed., Almedina, Coimbra, 2014, p. 130. A este propósito v., ainda, DIEGO CORAPI, “La
diretiva 99/44/CE e la Convenzione di Vienna sulla vendita Internazionale: verso un nuovo diritto comune della vendita?”, L’attuazione
della Direttiva 99/44/CE in Italia e in Europa, La Tutela dell’Acquirente di Beni di Consumo, Cedam, Padova, 2001, pp. 135 a 150.
18
Portugal, porém, não ratificou ainda a Convenção de Viena.
19
Cfr. LUÍS LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional, Almedina, Coimbra, 2005, p. 260. V., ainda, Luis Díez-Picazo, “Reforma
de los Códigos y derecho europeu”, Anuario de Derecho Civil, Madrid, t. 56n. 4 (outubro-dezembro de 2003), pp. 1565 a 1574.
20
O art. 2.º da Convenção de Viena exclui do âmbito de aplicação da Convenção, em primeiro lugar, as vendas a consumidores. Nos
termos da alínea a) do referido preceito, a Convenção não regula as vendas “de mercadorias compradas para uso pessoal, familiar ou

25
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

não se faz sentir em primeira linha a necessidade de proteção da parte mais fraca e em que
entram em jogo interesses específicos do comércio internacional, atesta a independência do
modelo em relação aos sujeitos intervenientes21.
Ao modelo consagrado na Diretiva 1999/44/CE subjaz um modo distinto de entender
o objeto da venda específica: o objeto da venda específica não é aqui a coisa concreta, tal
como é, mas a coisa ideal, como deve-ser e deste modo de conceber o objeto da venda
específica resulta a ausência de diferenciação dogmática entre a venda de coisa específica e
a venda de coisa genérica. Porque em ambos os casos o vendedor está obrigado a entregar
ao comprador uma coisa com as qualidades habituais ou normais do género, sobre o
vendedor impende, nos termos do art. 2.º, n.º 1, da Diretiva e do art. 2.º, n.º 1, do diploma
nacional de transposição, uma obrigação “de entregar ao consumidor bens que sejam
conformes com o contrato de compra e venda”, sendo o vendedor responsável, nos termos
do art. 3.º, n.º 1, “por qualquer falta de conformidade que exista no momento em que o
bem lhe [ao consumidor] é entregue”. Esta responsabilidade consubstancia-se numa
panóplia de remédios22, que o consumidor pode exercer, entre os quais se conta, desde
logo, a reposição da conformidade devida, por meio de reparação ou substituição, a
redução do preço e a resolução do contrato23.
Há assim uma objetivação do incumprimento: procura-se remediar um problema,
compondo os diferentes interesses em presença e atendendo às diferentes soluções
possíveis. Esta possibilidade tem que ver com a própria possibilidade material da solução

doméstico, a menos que o vendedor o mais tardar no momento da celebração do contrato, não soubesse nem devesse saber que as
mercadorias eram compradas para tal uso”. V. LUÍS DE LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional, cit., p. 267. Apesar disso, uma
das características da Convenção de Viena é o relativo favorecimento do comprador – v. FABIO BORTOLOTTI, Manuale di diritto
commerciale Internazionale, vol. I – Diritto dei contratti internazionali, 2.ª ed., Milão, pp. 579 e segs.
21
Note-se, porém, que contrariamente à Convenção de Viena de 1980, a Diretiva 1999/44/CE não visa uma harmonização completa do
direito da compra e venda mas apenas uma harmonização mínima de certos aspetos da venda de bens de consumo, regulando em
particular o problema da falta de conformidade dos bens com o contrato.
22
V. ASSUNÇÃO CRISTAS, “Incumprimento Contratual, O Código Civil Português e o DCFR – Notas Comparadas”, Estudos em
Homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, vol. II, Almedina, Coimbra, 2011, pp. 238 a 266, p. 250. Salientado,
embora em relação ao sistema de remédios consagrado no DCFR, que “[n]ão se atende à óptica do credor, mas sobretudo à melhor
forma de composição dos diferentes interesses em presença, atendendo a que o contrato deve ser visto como um instrumento de
cooperação e não propriamente como um confronto de adversários em que cada um procura retirar vantagens à custa do outro”.
23
A designação de remédios, tradução literal da expressão remedies, utilizada, por exemplo, no DCFR, põe a tónica na situação objetiva
de desconformidade e nos diferentes modos que o ordenamento jurídico encontra para pôr fim a essa desconformidade. Sobre a noção de
conformidade adotada pela Diretiva 1999/44/CE, v. VITTORINO PIETROBON, “La diretiva 1999/44 del Parlamento Europeo e del
Consiglio e i problemi del suo inserimento nel diritto italiano”, L’attuazione della Direttiva 99/44/CE in Italia e in Europa, La tutela
dell’acquirente di beni di consumo, CEDAM, Padova, 2001, pp. 283 a 291, p. 284.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

(v. g., da prestação em causa), mas também com a suscetibilidade de essa solução
satisfazer cabalmente o interesse (objetivo) do credor24.
Na medida em que o modelo consagrado na Diretiva 1999/44/CE, assente no
princípio da conformidade dos bens com o contrato, encerra uma conceção objetiva de
responsabilidade do vendedor pela falta de conformidade dos bens com o contrato, que se
afere no momento da entrega dos bens ao consumidor, o referido princípio não é
compatível com a associação da transferência do risco da contraprestação à transmissão do
direito real, associação esta que se infere da regra res suo domino perit, consagrada no art.
796.º, n.º 1, do Código Civil. O princípio da conformidade dos bens com o contrato
abrange pois, em termos dogmáticos, o problema da transferência do risco da
contraprestação que se autonomiza do momento da transferência da propriedade, sendo
absorvido no quadro geral do cumprimento da obrigação de entrega de bens em
conformidade com o contrato, na linha da Convenção de Viena de 1980 e dos vários textos
de harmonização do “Direito Europeu dos Contratos”.
Muito embora se trate de um regime consagrado num diploma comunitário de
proteção do consumidor, a verdade é que, salvo alguns aspetos pontuais que se prendem
especificamente com a necessidade de proteção do consumidor, enquanto parte mais fraca,
o modelo em si pode bem ser pensado como um modelo mais geral aplicável a todos os
contratos de compra e venda e não apenas à compra e venda de bens de consumo. Foi
justamente o que sucedeu no ordenamento jurídico alemão, em que o legislador, através da
“Lei para a Modernização do Direito das Obrigações”, modernizou aspetos nucleares da
Parte Geral e do Direito das Obrigações do Código Civil alemão, com o objetivo de tornar
o mais possível conforme à Diretiva 1999/44/CE a disciplina geral dos contratos de
compra e venda e de empreitada, sendo poucas as normas especiais (§§ 474 a 479 do BGB)
aplicáveis apenas às vendas a consumidores25.

24
V. ASSUNÇÃO CRISTAS, “Incumprimento Contratual”, cit., p. 250.
25
É sobretudo nesta perspetiva, ou seja, na perspetiva de que o modelo de responsabilidade do vendedor pela falta de conformidade dos
bens com o contrato, consagrado entre nós no DL n.º 67/2003, de 8 de abril, poderia ser, através de uma intervenção legislativa,
generalizado a toda a compra e venda e até, eventualmente, a todo o regime do não cumprimento, que vamos procurar refletir sobre ele.

27
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

2. Indicação da sequência

Na primeira parte da nossa dissertação procuraremos, em traços breves, abordar a


noção e os efeitos essenciais do contrato de compra e venda civil, em especial o efeito real,
bem como o problema da transferência do risco da contraprestação no contrato de compra
e venda.
Na segunda parte procuramos refletir sobre as raízes históricas e os fundamentos
dogmáticos da separação entre o regime da venda de coisa (específica) defeituosa e o
regime geral do não cumprimento.
Na terceira parte analisaremos o modelo do Código Civil português em matéria de
compra e venda de coisas defeituosas, em particular, o regime da compra e venda de coisas
defeituosas consagrado nos arts. 913.º e segs. do Código Civil. Partindo da análise daquela
que foi a opção do nosso legislador histórico no que toca ao âmbito de aplicação deste
regime, aplicável apenas aos defeitos da compra e venda de coisa específica existentes no
momento da celebração do contrato, analisaremos a decisão legislativa de recondução do
referido regime ao instituito do erro ou dolo. Esta reflexão, estender-se-á também ao
regime do “erro sobre o objecto do negócio”, previsto no art. 251.º do Código Civil, e, em
particular, ao regime do “erro sobre as qualidades do objecto”. Sem a preocupação de uma
análise exaustiva das diversas teses doutrinárias em torno do enquadramento dogmático do
regime da venda de coisa (específica) defeituosa, vamos, porém, dar conta do fundamento
em que assenta a tese que reconduz aquele regime ao pólo do erro e a tese que recoduz o
referido regime ao pólo do não cumprimento.
Na quarta parte propomo-nos analisar o modelo de responsabilidade do vendedor
pela falta de conformidade dos bens com o contrato, consagrado na Diretiva 1999/44/CE e
no DL n.º 67/2003, analisando, em particular, a noção de conformidade dos bens com o
contrato e o seu reverso: a falta de conformidade ou desconformidade.
Na quinta parte da presente dissertação iremos analisar o problema da transferência
do risco na venda de bens de consumo. Com efeito, apesar de o Considerando 14 da
Diretiva 1999/44/CE dispor que “as referências à data da entrega não implicam que os
Estados-Membros devam alterar as suas normas sobre transferência do risco”, esta
alteração impõe-se, segundo julgamos, como implicação dogmática da adoção do princípio
da conformidade dos bens com o contrato do qual decorre uma responsabilidade objetiva
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

do vendedor por qualquer falta de conformidade existente no momento da entrega dos bens
ao consumidor.
Na sexta e última parte da nossa dissertação vamos analisar as consequências
jurídicas do não cumprimento da obrigação de entrega de bens em conformidade com o
contrato, ou seja, os direitos que o consumidor pode exercer em caso de não cumprimento
pelo vendedor da obrigação de entrega de bens em conformidade com o contrato. A nossa
análise cingir-se-á essencialmente à análise dos direitos previstos no art. 3.º da Diretiva
1999/44/CE e no art. 4.º do DL n.º 67/2003: o direito à reposição da conformidade devida
através da reparação ou da substituição, o direito à redução do preço e o direito à resolução
do contrato.
Ao longo da nossa dissertação analisaremos, ainda, alguns aspetos do regime
consagrado na Convenção de Viena de 1980 sobre a Venda Internacional de Mercadorias,
por ter sido este o texto que serviu de modelo ao legislador comunitário na elaboração da
Diretiva 1999/44/CE, e, ainda que de forma pontual, faremos algumas breves referências a
soluções consagradas em vários textos de “Direito Europeu dos Contratos”, como os PECL
e o DCFR.

3. A transposição da Diretiva 1999/44/CE para o direito interno português

A Diretiva 1999/44/CE é, como já referimos, um instrumento enquadrado numa


política comunitária de proteção dos consumidores no contexto do mercado interno.
Apesar disso, o novo modelo que consagra no que diz respeito à proteção do
comprador/consumidor que adquire bens não conformes com o contrato não resulta
(apenas) de uma exigência de proteção do consumidor, enquanto parte fraca ou contraente
débil, mas é fruto de uma assumida intenção de modernizar e simplificar as regras dos
Estados-Membros sobre a venda de coisas defeituosas, essencial para satisfazer a
exigência, várias vezes sublinhada pelo Parlamento Europeu, de “efectuar a nível
comunitário um esforço de aproximação do direito privado dos Estados-Membros”.
Estas razões justificariam, a nosso ver, que se tivesse aproveitado a necessidade de
transposição da Diretiva para modernizar o regime da venda de coisas defeituosas,
consagrado no Código Civil português, até porque este regime, tal como regimes
homólogos consagrados na generalidade dos Código Civis continentais, não corresponde,
como já referimos, a uma exigência de tratamento adequado da matéria, mas é fruto do

29
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

peso de uma tradição histórica que encontra as suas raízes mais profundas no direito
romano e de paradigmas ultrapassados e desajustados à realidade económica atual de
produção e comercialização em massa de bens essencialmente fungíveis.
No que respeita ao método de transposição da Diretiva eram essencialmente três as
vias possíveis.
Uma primeira opção consistia na chamada “solução pequena” ou “solução fraca”,
que se consubstanciava na transposição da Diretiva qua tale, através de um diploma
avulso, aplicável apenas às vendas de bens de consumo a consumidores, tal como definidas
na Diretiva. Esta opção, que a nossa doutrina considerava “desaconselhada”26, acabou por
ser a opção adotada pelo legislador português que transpôs o diploma comunitário através
da emanação de um diploma avulso, o DL n.º 67/2003, de 8 de abril, alterado pelo DL n.º
84/2008, de 21 de maio.
Trata-se de (mais) uma lei especial fortemente arreigada ao texto do diploma
comunitário, que permitiu manter intacto o direito comum da compra e venda, acentuando
a dispersão por vários diplomas do regime jurídico deste contrato 27 e que implicou, ao
mesmo tempo, a intervenção do legislador na Lei n.º 24/96, de 31 de julho (Lei de Defesa

26
A opção do legislador português no que toca ao método de transposição da Diretiva, a saber, a emanação de mais um diploma legal
avulso, corresponde à solução que PAULO MOTA PINTO, Autor do “Anteprojeto de Diploma de Transposição da Diretiva 1999/44/CE
para o Direito Português – Exposição de Motivos e Articulado”, considerava desaconselhada. A solução que o Autor considerava
preferível e que era a proposta em primeiro lugar no referido anteprojeto era a da transposição da Diretiva por alteração do Código Civil
e da Lei de Defesa do Consumidor. Cfr. J. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 30. Também Calvão da Silva
considerava preferível a “solução grande” de revisão do direito comum da compra e venda, com transposição das novas exigências
comunitárias principalmente no Código Civil e só acessoriamente na Lei de Defesa do Consumidor. A solução grande era, aliás, aquela
que encontrava um acolhimento geral na nossa doutrina. Neste sentido, v. SINDE MONTEIRO, “Proposta de Directiva do Parlamento
Europeu e do Conselho relativa à venda e às garantias dos bens de consumo”, in Revista Jurídica da Universidade Moderna, 1998, p.
474; FERREIRA DE ALMEIDA, “Questões a resolver na transposição da Directiva e respostas dadas no Colóquio”, in Themis, ano II, n.º 4,
2001, p. 222; DÁRIO MOURA VICENTE, “Desconformidade e garantias na venda de bens de consumo: a Directiva 1999/44/CE e a
Convenção de Viena de 1980”, in Themis, ano II, n.º 4, 2001, p. 143; ANA PRATA, “Venda de bens usados no quadro da Directiva
1999/44/CE”, in Themis, ano II, n.º 4, 2001, p. 152; PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Empreitada de Consumo”, in Themis, ano II, n.º 4,
2001, p. 171; e RUI PINTO DUARTE, “O direito de regresso do vendedor final na venda para consumo”, in Themis, ano II, n.º 4, 2001, pp.
193 e 194.
27
Tendo o legislador português optado pela emanação de um diploma legal avulso, o regime da venda de bens de consumo, resultante da
transposição da Diretiva, passou a coexistir com o regime especial da compra e venda a consumidores que se encontrava já consagrado
na Lei de Defesa do Consumidor (arts. 4.º e 12.º) , com o regime civil geral (aplicável também à venda de imóveis) e com o regime do
Código Comercial (que integra apenas um reduzido número de especificidades). A ser ratificada a Convenção de Viena de 1980, o que
se espera que aconteça, passará ainda a existir um regime próprio para a compra e venda internacional de mercadorias. “Poderia dizer-se,
de certa forma, que ao lado do regime geral da compra e venda passariam a existir, consoante os sujeitos intervenientes e não só, vários
regimes especiais”. V. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 314, nota 268.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

do Consumidor), que já continha muitas das soluções consagradas pelo referido diploma
comunitário, não para lhe aditar soluções novas mas para dela retirar boas regras28.
Uma segunda opção, que em relação à primeira se afigura preferível, teria sido a
“manutenção e aprofundamento do regime especial” que já se encontrava consagrado na
Lei de Defesa do Consumidor, através da transposição mínima da Diretiva nessa Lei,
fazendo-se assim uso da liberdade de meios e da equivalência dos resultados consentidas
pelo direito comunitário 29 . Esta solução, para além de evitar a dispersão do regime da
compra e venda por mais um diploma avulso, teria a vantagem de respeitar o direito
nacional já existente em matéria de proteção do consumidor 30 . Na verdade, a matéria
regulada pela Diretiva era já, em parte, objeto da Lei de Defesa do Consumidor –
nomeadamente dos seus arts. 4.º e 12.º –, pelo que se poderia ter aproveitado para incorporar
nesta Lei as soluções materiais decorrentes do diploma comunitário, dando assim
continuidade a um já existente direito nacional da venda de bens de consumo. Nos quadros
desta segunda opção teria sido ainda possível transpor a Diretiva num diploma reformador
da matéria jurídica da defesa do consumidor (um “Código do Consumidor”), tendo em
conta que já se encontravam em curso entre nós trabalhos para a reforma do direito do
consumo e elaboração de um Código do Consumidor31.
Por fim, uma terceira opção “mais ousada e ambiciosa” – a chamada “solução forte”
ou “solução grande” – seria a de tentar uma transposição da Diretiva que permitisse o
alargamento de várias das suas disposições a compradores não consumidores. Sob o ponto
de vista formal, esta transposição alargada da Diretiva implicaria a alteração do regime da
compra e venda do Código Civil e a extensão a este da exigência da Diretiva, como é o

28
Neste sentido, v. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., pp. 31 e 32. O Autor critica a intervenção do legislador
comunitário na Lei de Defesa do Consumidor, considerando que esta intervenção acabou por retirar desta Lei “boas regras”. Uma delas
foi a regra que se encontrava plasmada no n.º 1 do art. 12.º, que já determinava que “[o] consumidor a quem seja fornecida a coisa com
defeito, salvo se dele tivesse sido previamente informado e esclarecido antes da celebração do contrato, pode exigir, independentemente
de culpa do fornecedor do bem, a reparação da coisa, a sua substituição, a redução do preço ou a resolução do contrato”. A outra,
prende-se com os prazos para o exercício dos direitos. A Lei de Defesa do Consumidor previa: garantia mínima de um ou cinco anos,
consoante a coisa fosse móvel ou imóvel (art. 4.º, n.os 2 e 3); ónus de denúncia do defeito no prazo de 30 dias ou de um ano, conforme a
coisa fosse móvel ou imóvel (art. 12.º, n.º 2); caducidade, findo qualquer dos prazos referidos sem que o consumidor tivesse feito a
denúncia, ou decorridos sobre esta seis meses (art. 12.º, n.º 3). Também estes números dos preceitos citados desapareceram, em vez de
uma mera alteração compatibilizadora (garantia mínima de dois anos e denúncia no prazo de dois meses, tratando-se de coisas móveis) –
art. 5.º da Diretiva.
29
V. J. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 33.
30
Neste sentido, v. J. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 33.
31
Estes trabalhos estão a cargo de uma comissão presidida pelo Professor Pinto Monteiro.

31
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

caso da noção de conformidade com o contrato, prevendo apenas (ou no próprio Código
Civil, o que constituiria uma novidade, ou num diploma especialmente dirigido aos
consumidores, como é o caso da Lei de Defesa do Consumidor), algumas (poucas) regras
específicas da compra de bens de consumo que representem especificidades incontornáveis
para os contratos com consumidores32.
Esta solução, para além de proporcionar um sistema jurídico harmonioso, evitando a
dispersão do regime da compra e venda por inúmeros diplomas, permitiria modernizar o
regime comum da compra e venda e adaptá-lo às novas tendências do “Direito Europeu
dos Contratos”, de que a Diretiva constitui uma pedra basilar, reduzindo ao estritamente
indispensável as regras de proteção especial do comprador/consumidor33.
Esta terceira opção – correspondente à chamada “solução forte” ou “solução grande”
– foi a adotada pelo legislador alemão com a entrada em vigor em 1 de janeiro de 2002 da
“Lei para a Modernização do Direito das Obrigações” 34, através da qual se modernizaram,
aspetos nucleares da Parte Geral e do Direito das Obrigações do BGB, publicado em
198635. O objetivo prosseguido com a solução ampla foi tornar o mais possível conforme à
Diretiva a disciplina geral dos contratos de venda e de empreitada, introduzindo um
número muito limitado de normas especiais (§§ 474 a 479 do BGB) aplicáveis apenas no
âmbito da venda de bens de consumo36. Isto significa que os preceitos da Diretiva foram
recebidos, no Direito alemão, não apenas para contratos concluídos entre profissionais e

32
Segundo Paulo Mota Pinto, constituiriam especificidades incontornáveis para os contratos com consumidores o caso da
impossibilidade de afastamento, por estipulação em contrário, dos direitos do comprador, e, eventualmente, alguns pontos relativos à
definição e prova da falta de conformidade – cfr. “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”,cit., p. 315.
33
V. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 35. O Autor manifesta claramente a sua preferência por esta terceira
solução.
34
Neste sentido, v. J. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., pp. 35 e 36. Sobre a reforma do BGB de 2001/2002, v.
MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, II, Direito das Obrigações, Tomo I, Almedina, 2009, pp. 71 e segs.; e, ainda,
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, “A modernização do direito das obrigações. I – Aspectos gerais e reforma da prescrição”, in ROA, ano
62 (2002), pp. 91 e segs.; II – O direito da perturbação das prestações, idem, p. 319.
35
Cfr. CLAUS-WILHELM CANARIS, “L’Attuazione in Germania Della Direttiva Concernente La Vendita Di Beni Di Consumo, tradução
de Giovanni Cristofaro”, in L’attuazione dela Direttiva 99/44/CE in Italia e in Europa, La tutela dell’acquirente di beni di consumo,
Cedam, Padova, 14-15 settembre 2001, pp. 235-254, p. 235.
36
CLAUS-WILHELM CANARIS, “L’Attuazione in Germania Della Direttiva Concernente La Vendita Di Beni Di Consumo, tradução de
Giovanni Cristofaro”, cit., p. 236. Isto significa que os preceitos da Diretiva deverão, em princípio, ser recebidos não apenas para
contratos concluídos entre profissionais e consumidores, mas para todos os contratos de venda e de empreitada e ainda para contratos
concluídos entre profissionais.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

consumidores, mas para todos os contratos de venda e de empreitada e ainda para contratos
concluídos entre profissionais37.

4. A importância da Diretiva 1999/44/CE no contexto da harmonização do direito


privado dos Estados-Membros

Como refere Paulo Mota Pinto, a Diretiva 1999/44/CE “constitui a mais importante
incursão imperativa das instâncias comunitárias, até à data, no direito contratual interno
dos Estados-Membros, e representa um importante impulso para a harmonização do direito
civil dos países da União”38. Ela é mesmo considerada, a pedra basilar sobre a qual poderá
ser edificado um futuro direito europeu dos contratos 39 . Na verdade, até à adoção da
Diretiva 1999/44/CE, as intervenções do legislador comunitário no domínio do direito civil
patrimonial concentravam-se ou em áreas novas e alheias ao núcleo do direito dos
contratos – o caso da Diretiva 84/450/CEE do Conselho, de 10 de setembro de 1984,
relativa à publicidade enganosa, e da Diretiva 85/374/CEE do Conselho, de 25 de julho de
1985, sobre responsabilidade civil do produtor – ou, no domínio contratual, em
determinados contratos, como é o caso, por exemplo, do contrato de crédito ao consumo,
ou em contratos concluídos em determinadas circunstâncias ou situações consideradas de
particular vulnerabilidade para os interesses dos consumidores40.
A Diretiva configura, deste modo, uma etapa fundamental no difícil processo de
construção de um direito privado das obrigações e dos contratos comum a todos os
Estados-Membros da União Europeia41: um processo para o qual os órgãos comunitários
contribuem de modo cada vez mais intenso através da adoção de diplomas de
harmonização setorial, que surgem como os alicerces de um edifício ainda longe de estar

37
CLAUS-WILHELM CANARIS, “L’Attuazione in Germania Della Direttiva Concernente La Vendita Di Beni Di Consumo, tradução de
Giovanni Cristofaro”, cit., p. 236.
38
PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 201.
39
Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 165.
40
É este o caso, por exemplo, da Diretiva 85/577/CEE do Conselho, de 20 de dezembro de 1985, relativa à proteção dos consumidores
em contratos negociados fora de estabelecimentos comerciais, ou da Diretiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de
maio de 1997, relativa à proteção dos consumidores em matéria de contratos à distância, ou, ainda, da Diretiva 93/13/CEE do Conselho,
de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas.
41
Neste sentido, v. GIOVANNI DE CRISTOFARO, Difetto di conformità al contratto e diritti del consumatore, L’ordinamento italiano e la
Direttiva 99/44/CE sulla vendita e le Garanzie dei beni di consumo, Cedam, Padova, 2000, p. 9; e PAULO MOTA PINTO, “Reflexões
sobre a transposição da Directiva 1999/44/CE para o direito português”, in Themis, ano II, n.º 4, 2001, pp. 195 a 218, p. 195.

33
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

completo 42 . Poderá questionar-se, neste contexto, se a aprovação de diretivas para


domínios específicos do Direito Privado, como o direito dos consumidores, constitui o
meio mais adequado para uma harmonização do Direito Privado na Europa, considerando,
designadamente, o perigo da inconsistência resultante da falta de um plano geral de
harmonização43. Por outro lado, pode duvidar-se que a diversidade de regimes jurídicos
constitua um obstáculo com significado tal que a sua remoção possa conduzir a um
incremento relevante das compras feitas pelo consumidor num Estado-Membro diferente
do da sua residência. Como observa Paulo Mota Pinto, outros obstáculos de ordem
linguística, económica ou simplesmente prática (distância para comunicação com o
vendedor, devolução, etc.) parecem, de facto, desempenhar um papel de maior relevo44.
De qualquer modo, não pode negar-se que a eliminação de disparidades jurídicas,
acompanhada de informação dos consumidores sobre a harmonização e sobre os direitos
dos consumidores, constitui um fator positivo no incremento das compras realizadas por
consumidores noutros Estados-Membros, sobretudo em zonas transfronteiriças ou por
meios eletrónicos, não parecendo que a adoção de uma diretiva comunitária neste domínio
colida com o princípio da subsidiariedade previsto no art. 5.º, n.º 2, do Tratado da
Comunidade Europeia.
Saliente-se ainda, a este propósito, que a Diretiva 1999/44/CE, inspirada, como já
referimos, na Convenção de Viena de 1980 sobre a Compra e Venda Internacional de
Mercadorias consagra uma regulamentação conforme às novas tendências de Direito
Europeu do Contratos, encontrando-se em sintonia, quer com os PECL, quer com o DCFR.
Isto significa que a sua transposição para as diferentes ordens jurídicas nacionais não
poderá deixar de representar um importante passo no sentido da europeização do Direito
Privado dos vários Estados-Membros45.

42
Sobre a evolução do Direito Europeu dos Contratos nas últimas décadas, v. LUISA ANTONIOLLI, The Evolution of European Contract
Law: A Brand New Code, a Handy Toolbox or a Jack-in-the-box?, in Life Time Contracts, Luca Nogler & Udo Reifner (org.), pp. 75 e
segs.
43
Cfr. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 209.
44
Cfr. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 209.
45
Sobre a importância dos PECL e do DCFR no contexto do Direito Europeu dos Contratos, v. LUISA ANTONIOLLI, The Evolution of
European Contract Law: A Brand New Code, a Handy Toolbox or a Jack-in-the-box?, cit., pp. 75 e segs.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

5. Matérias reguladas pela Diretiva 1999/44/CE

Na elaboração da Diretiva 1999/44/CE o legislador comunitário inspirou-se, em


grande medida, na Convenção de Viena de 1980 sobre a Compra e Venda Internacional de
Mercadorias (Convenção de Viena) 46 , embora, contrariamente a esta, a Diretiva vise
apenas uma harmonização mínima de certos aspetos da venda de bens de consumo,
considerada essencial para remover os obstáculos que se colocam à realização do mercado
interno e assegurar, nesta matéria, um nível elevado de tutela do consumidor47.
A harmonização visada pela Diretiva 1999/44/CE não é uma harmonização completa
do direito da compra e venda, mas sim uma harmonização mínima de certos aspetos da
venda e das garantias de bens de consumo48. O núcleo dogmático da Diretiva centra-se na
noção de conformidade dos bens com o contrato. A Diretiva configura a conformidade dos
bens com o contrato como uma obrigação do vendedor e regula os direitos que assistem ao
consumidor no caso de essa obrigação não ser cumprida, com exclusão, porém, da
obrigação de indemnizar cuja disciplina é integralmente remetida aos Estados-Membros.
Todos os outros “aspetos” dos contratos de compra e venda de bens de consumo que
a Diretiva não regula – em particular, a conclusão do contrato, os vícios da vontade, as
obrigações do adquirente, as obrigações do vendedor diversas da obrigação de entregar
bens em conformidade com o contrato e a transmissão da propriedade – continuam a ser
regulados, em exclusivo, pelas normas nacionais dos vários Estados-Membros.

46
Aprovada em 11 de abril de 1980 pela Conferência das Nações Unidas sobre os contratos de venda internacional de mercadorias que
teve lugar em Viena. A Convenção de Viena foi ratificada por um número elevadíssimo de Estados europeus (33) e, ainda, por um
significativo número de Estados não europeus. Portugal até à presente data ainda não a ratificou. Cfr. LUÍS DE LIMA PINHEIRO, Direito
Comercial Internacional, cit., p. 260.
47
Cfr. J. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 52. Isto mesmo se depreende do disposto no seu art. 8.º, n.º 2, que
autoriza os Estados-Membros a adotar ou manter, sobre os pontos regulados pela Diretiva, disposições mais estritas para assegurar um
nível de proteção mais elevado do consumidor.
48
Com efeito, diferentemente da Convenção de Viena, a Diretiva 1999/44/CE não regula a formação do contrato, nem os efeitos da
compra e venda de bens de consumo. O direito de indemnização pelos prejuízos direta ou indiretamente resultantes da venda de coisas
defeituosas também não se encontra previsto no diploma comunitário muito embora o art. 8.º, n.º 1, deste diploma determine
expressamente que o exercício dos direitos nele previstos não prejudica o exercício de outros direitos que o consumidor possa invocar ao
abrigo de outras disposições nacionais relativas à responsabilidade contratual ou extracontratual. Por regular ficaram, também, os
serviços pós-venda, previstos, entre nós, no art. 9.º, n.º 5, da Lei de Defesa do Consumidor. Neste particular, a Diretiva afasta-se da
solução da Convenção de Viena de 1980 sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias, que consagra uma regulamentação
completa da compra e venda de mercadorias quando tenha carácter internacional.

35
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

A Diretiva 1999/44/CE atribui, no art. 4.º, ao vendedor final que seja responsável
perante o consumidor pela falta de conformidade resultante de um ato ou omissão do
produtor, de um vendedor anterior da mesma cadeia contratual, ou de qualquer outro
intermediário, “o direito de regresso contra a pessoa ou pessoas responsáveis da cadeia
contratual”. O “direito de regresso” regulado no art. 4.º da Diretiva não é, em rigor, um
“aspeto” da venda de bens de consumo, uma vez que a pretensão reconhecida por esta
norma não se destina a ser exercida por um consumidor mas sim por um profissional (o
vendedor final), e com base na relação entre este último e o produtor (ou os operadores que
figurem como anéis intermediários na cadeia contratual). Não obstante, a inserção desta
disposição num diploma destinado a disciplinar apenas negócios concluídos entre
consumidores e profissionais justifica-se tendo em conta a notável influência que a questão
nela tratada exerce nas relações entre consumidores e vendedor final.

6. Breve referência ao âmbito de aplicação do regime da compra e venda de bens de


consumo consagrado no DL n.º 67/2003, de 8 de abril

6.1. Âmbito subjetivo de aplicação

No que diz respeito ao âmbito subjetivo de aplicação, o n.º 1 do art. 1.º-A do DL n.º
67/2003, aditado pelo DL n.º 84/2008, estabelece que “[o] presente decreto-lei é aplicável
aos contratos de compra e venda celebrados entre profissionais e consumidores”. Sendo
este o âmbito subjetivo de aplicação do diploma, o mesmo não será aplicável quando não
exista uma relação de consumo, o que acontece numa relação entre profissionais, numa
relação entre não profissionais ou, ainda, nos contratos de “venda de consumo invertida”,
em que um profissional compra um objeto a um consumidor, podendo ou não vender-lhe
simultaneamente outro bem49.

49
Cfr. LUÍS MENEZES LEITÃO, “O Novo Regime da Venda de Bens de Consumo”, in Estudos do Instituto do Direito de Consumo, vol.
II, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 37-73, p. 41. Assim, por exemplo, o diploma não será aplicável quando o alienante é um particular, o
que acontece, por exemplo, quando uma empresa adquire uma coisa em segunda mão. Como refere Jorge Morais Carvalho, fora do
âmbito das relações de consumo, o Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo DL n.º 18/2008, de 29 de janeiro (retificado pela
Declaração de retificação n.º 18-A/2008, de 28 de março), e alterado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, e pelos Decretos-Leis n.os
223/2009, de 11 de setembro, e 278/2009, de 2 de outubro, manda aplicar o regime definido no DL n.º 67/2003, com as necessárias
adaptações, a qualquer contrato pelo qual um contraente público compre bens móveis a um fornecedor (art. 437.º). Aplica-se, ainda, este
regime, por remissão, aos contratos de locação de bens móveis (art. 432.º) e aos contratos de aquisição de serviços (art. 451.º). Cfr.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

A aplicação do regime jurídico da venda de bens de consumo, consagrado no DL


67/2003, é delimitada pela definição legal de consumidor consagrada no art. 1.º-B, alínea
a), do DL n.º 67/2003, aditado pelo DL n.º 84/2008, que define “consumidor” como
“aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer
direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional
uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios”50.
Trata-se, com efeito, da repetição da definição de consumidor já consagrada entre
nós no art. 2.º da Lei n.º 24/96, de 31 de julho (LDC), a qual, por estar inserida num
diploma que incorpora os princípios gerais do direito do consumo, podemos considerar
como a mais relevante51. A definição dada pelo art. 1.º-B, alínea a), do DL n.º 67/2003
corresponde, ainda, àquela que se acha consagrada na Diretiva transposta, que, no art. 1.º,
n.º 2, alínea a), define consumidor como “qualquer pessoa singular que, nos contratos
abrangidos pela presente directiva, actue com objectivos alheios à sua actividade comercial
ou profissional”.
É a noção de consumidor em sentido estrito a mais corrente e generalizada na
doutrina e nas Diretivas comunitárias relativas a contratos e que inclui qualquer pessoa que
adquire um bem ou um serviço para uso privado – uso pessoal, familiar ou doméstico [na
fórmula da alínea a) do art. 2.º da Convenção de Viena] –, de modo a satisfazer as suas
necessidades pessoais e familiares, mas não já aquele que obtém ou utiliza bens e serviços
para satisfação das necessidades da sua profissão ou empresa 52 . Sem menção à sua
condição de especial debilidade, fraqueza ou vulnerabilidade estrutural, a imagem do
consumidor visado por esta noção comunitária corresponde “à de um participante no
mercado que, embora isolado, é uma pessoa emancipada, razoável e informada ou que,
pelo menos, procura informação e que é susceptível de ser bem informada, podendo e
devendo, por isso, decidir os seus próprios negócios”53.

JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, Almedina,
Coimbra, 2012, p. 230.
50
Na reforma do DL n.º 67/2003 pelo DL n.º 84/2008, a alínea a) do art. 1.º-B dá a definição de consumidor vertida no n.º 1 do art. 2.º
da Lei n.º 24/96, para que remetia o n.º 1 do art. 1.º do DL n.º 67/2003 na primitiva redação. Cfr. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de
Consumo, cit., p. 56.
51
Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p. 23.
52
Cfr. J. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., pp. 55 e 56.
53
V. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 31.

37
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Excluem-se assim desta noção de consumidor as pessoas coletivas54, bem como os


profissionais, mesmo atuando fora do domínio da sua atividade profissional e, portanto, em
áreas nas quais não dispõem, nem devem dispor, por virtude da sua profissão, de qualquer
competência específica para a aquisição dos bens 55 . A restrição do âmbito dos
consumidores às pessoas físicas (também designadas pessoas naturais ou pessoas
singulares) é uma característica constante da legislação da União Europeia, explicitamente
confirmada em decisão recente do TJUE respeitante à Diretiva sobre cláusulas contratuais
abusivas56. Foi também esta a orientação que, apesar das críticas de que tem sido alvo, foi
adotada pelo legislador alemão no § 13 do BGB. De acordo com este preceito, a noção de
consumidor inclui a pessoa física que atua com um fim alheio ao seu comércio, negócio ou
profissão, sendo que, ainda nos termos do referido preceito, apenas a ligação a uma
atividade empresarial ou profissional por conta própria exclui a qualidade de consumidor57.

54
As pessoas coletivas já não se encontram excluídas da noção dada pelo art. 2.º, n.º 1, da LDC. Sobre esta noção, v. PAULO DUARTE,
“O conceito jurídico de consumidor segundo o art. 2.º/1 da Lei de Defesa do Consumidor”, in Boletim da Faculdade de Direito de
Coimbra, 75, 1999, pp. 649 a 703. O Autor limita esta noção ao domínio contratual e rejeita uma posição que recuse às pessoas
coletivas, só pelo facto de o serem, a qualidade de consumidores. No mesmo sentido, considerando que do chamado princípio da
especialidade do fim (arts. 160.º, n.º 1, do Código Civil e 6.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais) não se pode extrair um
argumento válido para rejeitar a qualificação como consumidor das pessoas coletivas (mesmo daquelas cujo objeto consiste
exclusivamente no exercício de uma atividade económica), v. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de
consumo”, cit., p. 214. Explica o Autor que “[n]ão só se impõe, por várias razões, um entendimento bastante amplo deste princípio,
como, a ser ele afectado, apenas estaria em causa a validade dos actos, alheia à qualificação como consumidor”. Sobre a noção de
consumidor utilizada nas diretivas comunitárias, v. WOLFGANG FABER, “Elemente vershiedener Verbraucherbegriffe in EG-Richtlinien,
zwischen-staatlichen Übereinkommen und nationalem Zivil- und Kollisionsrecht”, ZEuP, 4, 1998, pp. 854 a 892.
55
Cfr. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., pp. 214 e 215. Sobretudo por razões de
manutenção da coerência com outras diretivas comunitárias, não vingou o alargamento da noção de consumidor resultante da definição
contida no art. 2.º, alínea a), da proposta de diretiva, por forma a incluir as pessoas que atuem com objetivos que não são diretamente
relacionados com a profissão – ou seja, profissionais em áreas alheias à sua atividade profissional (profissionais “não especialistas”).
56
O Tribunal decidiu que “apenas as pessoas físicas são abrangidas pela noção de consumidor usada pela diretiva relativa às cláusulas
abusivas em contratos celebrados entre um profissional e um consumidor”. V. LUDOVIC BERNADEAU, “La notion de consommateur en
droit communitaire (à la suíte de l’arrête de la C.J.C.E. du 22 novembre 2001, Idealservice, aff. Jointes C- 541/99 et C-542/99)”, in
REDC, 2001, pp. 341 e segs.
57
A aplicação das regras de proteção do consumidor é problemática também nos casos de atuação com objetivos mistos, em parte
ligados à profissão e em parte ligados à esfera privada (dupla finalidade). O Bundesgerichtshof ainda não lidou explicitamente com esta
questão. Contudo, o Tribunal Europeu de Justiça já considerou que nos termos da Convenção de Bruxelas a pessoa que atua com
objetivos mistos, em parte ligados à profissão e em parte alheios a esta, só pode ser considerada consumidor se os aspetos ligados à
profissão forem totalmente marginais. No Acórdão do TJUE de 20 de janeiro de 2005, proc. C-464/01, o Tribunal conclui que “uma
pessoa que celebrou um contrato relativo a um bem destinado a uma utilização parcialmente profissional e parcialmente estranha à sua
atividade profissional não se pode prevalecer do benefício das regras de competência específicas previstas nos arts. 13.º a 15.º da [...]
Convenção [de Bruxelas], salvo se a utilização profissional for marginal, a ponto de apenas ter um papel despiciendo no contexto global
da operação em causa, sendo irrelevante a este respeito o facto de o aspeto extraprofissional ser dominante”. O Bundesgerichtshof, num
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

Nos casos de atuação com objetivos mistos, em parte ligados à profissão e em parte
alheios a esta, poderá questionar-se se se deve atender à finalidade predominante ou se, por
exemplo, basta, para a qualificação como consumidor, que o ato não seja praticado
exclusivamente com objetivos ligados à atividade profissional (objetivos esses a apurar por
interpretação em face do caso concreto)58. Nestes casos, o melhor critério para determinar
se se trata de uma relação de consumo parece consistir no uso predominantemente dado ao
bem59.
No que toca ao vendedor profissional, este é definido no art. 1.º-B do DL n.º
67/2003, aditado pelo DL n.º 84/2008, como “qualquer pessoa singular ou colectiva que,
ao abrigo de um contrato, vende bens de consumo no âmbito da sua actividade
profissional”. Esta norma reproduz textualmente o disposto na alínea c) do n.º 2 do art. 1.º
da Diretiva 1999/44/CE, havendo assim uma coincidência do âmbito subjetivo de
aplicação do diploma comunitário e do diploma nacional de transposição60. Ficam, assim,
excluídas as atuações fora do âmbito da atividade profissional, designadamente, as vendas
privadas de bens de consumo que o profissional efetue (embora este possa ser um
profissional liberal, e não necessariamente um titular de empresa)61.

caso em que o consumidor pretendia agir no exercício da sua profissão com vista a obter um desconto que normalmente só estava
disponível para profissionais, decidiu que só o ponto de vista da outra parte, determinado objetivamente, é relevante para a questão de
saber se foi ou não concluído um contrato de consumo. Quer o Tribunal Europeu de Justiça quer o Supremo Tribunal Alemão fazem
uma interpretação muito estrita da noção de consumidor. Assim, a noção de consumidor de acordo com a nova lei alemã está muito
próxima da noção europeia. Quando se coloca a questão de saber se a parte num contrato é ou não consumidor, os Tribunais Alemães
remetem sempre para a jurisprudência do Tribunal Europeu de Justiça e até agora seguiram sempre a sua linha de decisão. Parece que
deverão fazer o mesmo nos casos de atuação com objetivos mistos.
58
Cfr. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 215.
59
Neste sentido, v. JORGE MORAIS CARVALHO, Manual de Direito do Consumo, Almedina, Coimbra, 2013, p. 15; FERNANDO BAPTISTA
DE OLIVEIRA, O Conceito de Consumidor: perspectivas nacional e comunitária, Almedina, Coimbra, 2009, p. 88. Em sentido contrário,
v. MENEZES LEITÃO, “Caveat venditor? – A Directiva 1999/44/CE do Conselho e do Parlamento Europeu sobre a venda de bens de
consumo e garantias associadas e suas implicações no regime jurídico da compra e venda”, in Estudos em Homenagem ao Professor
Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. I, Almedina, Coimbra, 2002, p. 273.
60
Cfr. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 57.
61
Cfr. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 216.

39
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

6.2. Âmbito objetivo de aplicação

A delimitação objetiva do âmbito de aplicação do diploma resulta quer do objeto


mediato – que deve ser um bem de consumo –, quer do seu conteúdo – um contrato de
compra e venda62.
A alínea b) do n.º 2 do art. 1.º da Diretiva define bem de consumo como qualquer
bem móvel corpóreo com exceção dos bens vendidos por via de penhora, ou qualquer outra
forma de execução judicial; da água e do gás, quando não forem postos à venda em volume
delimitado, ou em quantidade determinada, e da eletricidade.
O DL n.º 67/2003, na redação que lhe é dada pelo DL n.º 84/2008, não só estende a
aplicação do regime especial transposto a bens imóveis, como ainda a bens móveis que a
Diretiva excepciona63. É o que resulta agora de forma expressa da alínea b) do art. 1.º-B,
que define bem de consumo como “qualquer bem imóvel ou móvel corpóreo, incluindo os
bens em segunda mão”. Assim, e de acordo com o que já resultava dos arts. 4.º e 12.º da
LDC, na redação anterior ao DL n.º 67/2003, este diploma abrange agora quaisquer bens
corpóreos (móveis ou imóveis), independentemente das suas caraterísticas concretas.
Excluídos do âmbito de aplicação do DL n.º 67/2003 (como se depreende
implicitamente pela referência a bens corpóreos) estão os bens incorpóreos, sendo estes
aqueles que não têm existência física, como os bens inteletuais ou os direitos.
A Diretiva 1999/44/CE exclui do seu âmbito de aplicação a água e o gás, quando não
sejam postos à venda em volume delimitado ou em quantidade determinada (por exemplo,
uma garrafa de água ou uma botija de gás), e a eletricidade. Estas exceções não foram,
porém, transpostas para o DL n.º 67/2003, pelo que este se aplica também a estes bens, os
quais, ainda que sejam fornecidos no âmbito de um contrato de fornecimento continuado,
devem considerar-se bens corpóreos.
Por outro lado, desde que esteja em causa uma relação de consumo, o DL n.º
67/2003 abrange quer os bens novos, quer os bens usados. O legislador nacional não usou
a faculdade reconhecida aos Estados-Membros de excluírem “os bens em segunda mão

62
Cfr. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 216.
63
Trata-se, como observa Calvão da Silva, de uma extensão legítima, não só porque estamos fora do domínio de aplicação da Diretiva,
num espaço da mais ampla liberdade do legislador nacional, mas também, para evitar um recuo da proteção do consumidor, uma vez que
a Lei de Defesa do Consumidor não se confinava a bens móveis (arts. 4.º, n.º 3, e 12.º, n.º 2, da LDC, na anterior redação) nem
excepciona quaisquer daqueles bens móveis – v. Venda de Bens de Consumo, cit., p. 60.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

adquiridos em leilão, quando os consumidores tenham a possibilidade de assistir


pessoalmente à venda” (art. 1.º, n.º 3, da Diretiva 1999/44/CE)64. Não tendo lançado mão
desta liberdade, o diploma nacional de transposição inclui também, no seu âmbito de
aplicação objetivo, as coisas em segunda mão adquiridas em leilão, mesmo que o
consumidor/comprador tenha estado presente65.
Discute-se se o regime consagrado no DL n.º 67/2003 deve ser aplicado à venda de
bens no âmbito de um processo de execução. A alínea d) do n.º 2 do art. 1.º da Diretiva
define bem de consumo como qualquer bem móvel corpóreo, com exceção “dos bens
vendidos por via de penhora, ou qualquer outra forma de execução judicial”. Pelo
contrário, na definição de bem de consumo, a alínea b) do art. 1.º-B do DL n.º 67/2003,
aditado pelo DL n.º 84/2008, não exclui os bens que sejam vendidos no âmbito de um
processo judicial. Calvão da Silva entende que o legislador português, ao não excepcionar,
à semelhança da Diretiva, os bens vendidos por via de penhora, ou qualquer outra forma de
execução judicial, reconhece “ao comprador ou adjudicatário direito à garantia legal nas
vendas forçadas, tal como nas vendas voluntárias”66.
O n.º 2 do art. 1.º-A, introduzido pelo DL n.º 84/2008, estende a aplicação do regime,
“com as necessárias adaptações, aos bens de consumo fornecidos no âmbito de um

64
Cfr. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 60.
65
Cfr. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 60. Refere-se “mesmo que o consumidor tenha estado presente no leilão”,
para significar que a aquisição em leilão de bens em segunda mão pelo telefone está no domínio da Diretiva, sem espaço de liberdade
deixado aos Estados-Membros. O n.º 2 do art. 5.º reconhece expressamente a inclusão dos bens em segunda-mão ao estabelecer que o
prazo para o exercício dos direitos, no caso de coisa móvel usada, “pode ser reduzido a um ano, por acordo das partes”. Como refere
Jorge Morais Carvalho, “deve considerar-se contrato de troca de bens de consumo o contrato através do qual o consumidor e o
profissional transmitem reciprocamente a propriedade de duas coisas distintas, sendo que apenas o bem adquirido pelo consumidor é um
bem de consumo, nomeadamente para efeitos da protecção conferida pelo DL n.º 67/2003”.
66
Cfr. J. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., pp. 61 a 63. Posição diferente é sustentada por Jorge Morais Carvalho,
que entende que a venda em processo executivo não se encontra abrangida pelo regime do DL n.º 67/2003, por duas ordens de razões.
Em primeiro lugar, por não se poder considerar que exista nestes casos uma relação jurídica de consumo, uma vez que o vendedor (quer
seja o Estado, o agente de execução ou, numa interpretação muito alargada do conceito, o credor que é pago pelo valor do bem em
causa) não pode ser qualificado como profissional, porque pode não ter contacto mínimo com o bem ou conhecimentos específicos na
área que permitam garantir a conformidade nos termos alargados e de certa forma sancionatórios do DL n.º 67/2003; em segundo lugar,
o art. 908.º do CPC, na redação do DL n.º 38/2003, de 8 de março, regula especificamente os casos em que “existe falta de conformidade
com o que foi anunciado” no processo que antecedeu a venda executiva, podendo o comprador pedir a anulação da venda e uma
indemnização nos termos gerais. Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no
Direito do Consumo, cit., pp. 229 e 230. O Autor refere, no entanto, que, na interpretação da expressão “falta de conformidade com o
que foi anunciado”, podem e devem ter-se em conta, na medida em que se adeqúem ao processo de venda executiva dos bens, os
critérios constantes do n.º 2 do art. 2.º do DL n.º 67/2003.

41
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

contrato de empreitada ou de outra prestação de serviços, bem como à locação de bens de


consumo”67.
Esta extensão afigura-se compreensível tendo em conta que as Diretivas são
instrumentos de harmonização de ordens jurídicas em que os tipos negociais “compra e
venda” e “empreitada” se encontram definidos com contornos diversos e, ainda, tendo em
conta as dificuldades que surgem frequentemente quando se trata de qualificar um contrato
como sendo de compra e venda ou de empreitada68. A isto acresce que a distinção, por
vezes ténue, entre os dois tipos contratuais, se afigura em grande medida irrelevante do
ponto de vista do consumidor cujos interesses se visa tutelar.
Segundo Calvão da Silva, na amplitude da expressão “contratos de fornecimento de
bens de consumo a fabricar ou a produzir” devem, pois, incluir-se as empreitadas de coisas
– coisas móveis ou imóveis, específicas ou genéricas – firmadas por consumidores, a
fabricar ou produzir com materiais fornecidos pelo empreiteiro ou pelo dono da obra (art.
1212.º, n.º 1, do Código Civil)69. Desta maneira, pela igualdade de regime, o legislador
comunitário e nacional dispensa ao consumidor a qualificação do “fornecimento de bens
de consumo a fabricar ou a produzir” como venda ou empreitada.
A Convenção de Viena de 1980, no art. 3.º, n.º 1, considera também de compra e
venda os contratos de fornecimento de mercadorias a fabricar ou a produzir, a menos que o
comprador tenha fornecido uma parte essencial dos materiais necessários para o fabrico ou

67
Esta norma veio alterar a redação originária do n.º 2 do art. 1.º, que estendia a aplicação do regime, por um lado, aos contratos de
fornecimento de bens de consumo a fabricar ou a produzir e, por outro lado, aos contratos de locação de bens de consumo.
68
Cfr. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 219.
69
Assim, por exemplo, António encomenda uma mobília para a sua casa de habitação, a fabricar pelo industrial B, mediante um preço,
sejam os materiais fornecidos pelo primeiro ou pelo segundo. Neste sentido, o disposto no art. 2.º, n.º 3, in fine, em que a falta de
conformidade decorrente dos materiais fornecidos pelo consumidor exclui a responsabilidade do fornecedor do bem. Desta maneira, pela
igualdade de regime, o legislador (comunitário e nacional) dispensa ao consumidor a qualificação do “fornecimento de bens de consumo
a fabricar ou a produzir” como venda ou empreitada – já se A entra num estabelecimento comercial e compra uma mobília de quarto em
exposição, nenhuma dúvida existe quanto à qualificação como compra e venda. Diferente é, porém, o regime resultante do art. 3.º, n.º 1,
da Convenção de Viena de 1980: “São considerados de compra e venda os contratos de fornecimento de mercadorias a fabricar ou a
produzir, a menos que o contraente que as encomende tenha de fornecer uma parte essencial dos elementos materiais necessários para o
fabrico ou produção”. Por força desta norma, na Convenção de Viena só é considerada compra e venda a empreitada de construção
(fabrico ou produção) de coisa móvel com materiais fornecidos, no todo ou na sua maior parte, pelo empreiteiro. É o
“Werklieferungsvertrag”, contrato misto de compra e venda e de empreitada, também chamado “Werkskauf” (compra de obra) e
“Kaufwerkvertrag” (contrato de obra de compra), que pode ser visto como uma espécie de contrato de empreitada (arts. 1210.º e 1212.º,
n.º 1, 1.ª parte, do nosso Código Civil) ou como um tipo especial de compra e venda, a que o § 651 do BGB manda aplicar as
disposições sobre compra e venda. Cfr. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 65.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

produção 70 . A Diretiva, assim como o respetivo diploma nacional de transposição, não


estabelecem, porém, idêntica restrição, aplicando-se a contratos de empreitada, ainda que o
preço seja determinado sobretudo em função dos serviços e não da coisa, ou em que a
maioria ou todos os materiais sejam fornecidos pelo consumidor71. Assim, por exemplo, os
referidos diplomas, ao contrário da Convenção de Viena de 1980, aplicar-se-ão a um
contrato para confeção de um fato em que o tecido seja fornecido pelo consumidor72.
O legislador nacional decidiu, ainda, estender o regime especial da compra e venda
de bens de consumo, consagrado no DL n.º 67/2003, à locação de bens de consumo, muito
embora este contrato não estivesse incluído no âmbito de aplicação do diploma
comunitário73.

70
Como observa Lima Pinheiro, nestes casos, o contrato aproxima-se mais de uma prestação de serviços ou de um contrato de trabalho,
devendo a expressão “parte substancial” ser entendida no sentido de “parte considerável” e não de “parte essencial” – cfr. Direito
Comercial Internacional, cit., p. 268. O art. 3.º, n.º 2, da Convenção de Viena de 1980 determina também a inaplicabilidade deste
diploma aos contratos que combinem elementos da venda e da prestação de serviço ou de trabalho, quando este for o elemento
preponderante. Assim, por exemplo, o contrato para a reparação de uma máquina, em que o custo das peças de substituição é inferior ao
da mão de obra, está, em princípio, excluído do âmbito de aplicação da Convenção.
71
Note-se, porém, que não se considerará existir falta de conformidade quando ela “decorrer dos materiais fornecidos pelo consumidor”
(art. 2.º, n.º 3, parte final). Sobre a exclusão da responsabilidade do vendedor nos casos em que a falta de conformidade do bem decorre
dos materiais fornecidos pelo consumidor, v. infra ponto 8.2.
72
O diploma não se aplica a outros contratos de prestação de serviço e, em especial, aos contratos de empreitada que tenham por objeto
a reparação ou a limpeza de um bem. O DL n.º 67/2003 já será porém aplicável às peças novas que sejam inseridas num bem no âmbito
da reparação, uma vez que, neste caso, o contrato não é apenas de empreitada de reparação, mas também de compra e venda (ou de
empreitada que consista no fornecimento) da peça inserida no bem e este insere-se no âmbito de aplicação do DL n.º 67/2003. Cfr.
JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p. 235.
73
Como observa CALVÃO DA SILVA, a “locação de bens de consumo” existe nos clássicos arrendamentos de imóveis para habitação
própria e do agregado familiar de pessoas singulares e nos clássicos alugueres de coisas móveis para consumidores [art. 1022.º e segs. do
Código Civil e do Regime do Arrendamento Urbano]. Assim, a par do direito comum (arts. 1032.º, 1034.º, 1035.º, 1040.º e 1050.º do
Código Civil), os vícios da coisa locada subsumem-se ao regime especial da compra e venda de bens de consumo, com as eventuais e
justificadas acomodações. Por locação de bens de consumo pode entender-se, seguramente, o aluguer de longa duração, nomeadamente
de automóveis, e ainda o leasing ou locação financeira mobiliária ou imobiliária, regulado pelo DL n.º 149/95, de 3 de novembro. Cfr. J.
CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 53. Mas para efeitos dos vícios físicos ou falta de conformidade da coisa locada,
responsável é o vendedor ou o empreiteiro, consoante o caso, e não o locador – locador que só pode ser um Banco [art. 4.º, n.º 1, alínea
b), do DL n.º 298/92, de 31 de dezembro], uma Sociedade de Locação Financeira (DL n.º 72/95, de 15 de abril) ou uma Instituição
Financeira de Crédito (DL n.º 186/2002, de 21 de agosto) –, nos termos do disposto nos arts. 12.º e 13.º do DL n.º 149/95. Já pelos vícios
do direito, previstos no art. 1034.º do Código Civil, responde o locador (art. 12.º, 2.ª parte, do DL n.º 149/95). Também constitui locação
de bens de consumo a chamada locação-venda, prevista no art. 936.º, n.º 2, do Código Civil. Diferentemente da locação financeira, que é
o contrato através do qual a transferência da propriedade para o locatário só ocorre se, no termo do prazo contratual, este optar pela sua
aquisição, a locação-venda é o contrato através do qual se loca uma coisa, com a cláusula de que, no termo do contrato, com o
pagamento da última prestação, ela se tornará imediata e automaticamente propriedade do locatário. Sobre o contrato de locação
financeira, v., por todos, FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Manual da Locação Financeira, Almedina, Coimbra, 2006.

43
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

No que respeita aos contratos de locação de bens de consumo, o DL n.º 67/2003


abrange, por um lado, quer os contratos de arrendamento quer os contratos de aluguer e,
por outro lado, formas contratuais que embora tenham grande afinidade com a locação
(encontrando-se por vezes entre a locação e a compra e venda ou tendo uma forte
componente de financiamento) não se encontram reguladas no Código Civil, como a
locação financeira, o aluguer de longa duração ou o aluguer operacional de veículos, entre
outras.
Ao invés, excluídos do âmbito de aplicação da Diretiva e do diploma nacional de
transposição estão os contratos de mera reparação, conservação ou manutenção de bens
que o consumidor já possua, bem como as demais prestações de serviços, com exceção dos
serviços de instalação da coisa vendida ou fornecida74. Na verdade, o art. 2.º, n.º 4, do DL
n.º 67/3003, na esteira do disposto no art. 2.º, n.º 5, da Diretiva 1999/44/CE, inclui no
campo de aplicação do referido diploma a prestação do serviço de instalação, acessória da
compra e venda, na medida em que equipara a má instalação ou a deficiência nas
instruções a uma falta de conformidade do bem com o contrato75.

74
Cfr. J. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 53.
75
Sobre esta equiparação, v. infra ponto 7.
PARTE I

O CONTRATO DE COMPRA E VENDA NO CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS


CAPÍTULO I – Noção e efeitos do contrato de compra e venda

1. Noção e aspetos gerais do contrato de compra e venda

O contrato de compra e venda constitui talvez o mais importante contrato regulado


no Código Civil76, não só em virtude da importante função económica que desempenha,
mas também porque o seu regime se apresenta como paradigmático em relação aos outros
contratos onerosos de alienação ou oneração de bens, como, por exemplo, a troca77.
Nos termos do disposto nos arts. 874.º e 879.º do Código Civil, o contrato de compra
e venda é configurado como um contrato consensual, real quoad effectum, sinalagmático,
oneroso e de execução instantânea 78 . O art. 874.º do Código Civil define-o como o
“contrato pelo qual se transfere a propriedade de uma coisa ou outro direito mediante um
preço” 79 . Desta definição resulta que a compra e venda consiste essencialmente na

76
O contrato de compra e venda é neste sentido um contrato nominado, uma vez que a lei o reconhece como categoria jurídica e típico
porque o seu regime se encontra consagrado na lei. No Código Civil, o contrato de compra e venda encontra-se regulado no Livro II,
“Direito das Obrigações”, no Título II, “Dos contratos em especial”, constando a sua disciplina dos arts. 874.º a 939.º. O contrato de
compra e venda encontra-se também regulado no Código Comercial, já que a disciplina da compra para revenda consta dos arts. 463.º a
476.º do Código Comercial. Em geral, sobre o contrato de compra e venda na doutrina portuguesa v., CUNHA GONÇALVES, Tratado de
Direito Civil, em Comentário ao Código Civil Português, VIII, Coimbra Editora, Coimbra, 1934, n.os 1165 e segs., pp. 326 e segs.; PIRES
DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, II, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1997, anotações aos arts. 874.º e segs., pp.
160 e segs. No que diz respeito à venda de bens de consumo, esta é regulada por um regime especial, consagrado no DL n.º 67/2003, de
8 de abril, alterado pelo DL n.º 84/2008, de 21 de maio, aplicando-se supletivamente, a tudo o que não se encontre previsto neste
diploma, a disciplina consagrada no Código Civil.
77
É o que resulta do art. 939.º do Código Civil, no qual se determina que “[a]s normas da compra e venda são aplicáveis aos outros
contratos onerosos pelos quais se alienem bens ou se estabeleçam encargos sobre eles, na medida em que sejam conformes com a sua
natureza e não estejam em contradição com as disposições legais respectivas”.
78
Cfr. NUNO PINTO OLIVEIRA, “Contrato de Compra e venda...”, cit., pp. 14 a 24; ROMANO MARTINEZ, Direito das Obrigações –
Contratos, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2001, p. 23; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., pp. 14 a 17; NUNO
AURELIANO, O Risco nos Contratos de Alienação, Contributo para o Estudo do Direito Privado Português, Almedina, Coimbra, 2009,
p. 356.
79
O art. 1470.º do CCit define a venda como “o contrato que tem por objeto a transferência da propriedade de uma coisa ou a
transferência de um outro direito mediante um preço”. Esta norma deve ser coordenada com o disposto no art. 1476.º do CCit que
enumera, entre as obrigações principais do vendedor, a obrigação de entregar a coisa ao comprador e a obrigação de fazer adquirir a
propriedade da coisa ou do direito, se a aquisição não for um efeito imediato do contrato. Há ainda uma terceira obrigação do vendedor,
prevista no art. 1476.º, que consiste em garantir o comprador da evicção e dos vícios da coisa. A obrigação do vendedor de garantir o
comprador da evicção e dos vícios da coisa é um efeito “natural” da venda, consequência da obrigação do vendedor de transferir o
direito e a posse da coisa e a sua consideração pelo Código Civil italiano como verdadeira e própria obrigação de garantia deve-se ao
peso da tradição romanística que associava à emptio-venditio uma autónoma relação de garantia, derivada da aposição de uma stipulatio.
Como explica Alessandro Natucci, esta “garantia” (arts. 1476.º, 3480.º e segs., 1512.º e segs. do CCit) não é, na realidade, uma

47
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

transmissão de um direito, ou seja, numa aquisição derivada do mesmo 80 , contra o


pagamento de um preço. O art. 879.º do Código Civil completa a definição legal do art.
874.º, enunciando, como refere a sua epígrafe, os três “[e]feitos essenciais” do contrato de
compra e venda: a transmissão da propriedade da coisa ou da titularidade do direito [alínea
a)]; a obrigação de entrega da coisa [alínea b)], e a obrigação de pagamento do preço
[alínea c)] 81 . Isto significa que, a par da produção do efeito real consubstanciada na
transmissão da propriedade da coisa ou da titularidade do direito82, o contrato de compra e
venda é também um contrato produtor de efeitos obrigacionais.
Apesar disso, é possível vislumbrar a existência de contratos de compra e venda nos
quais a obrigação de entrega da coisa não existe por esta já se achar na posse do comprador
(assim, por exemplo, se as partes celebraram um contrato-promessa de compra e venda
com tradição da coisa objeto do contrato prometido, a conclusão do contrato definitivo não
tem como efeito a constituição da obrigação de entrega da coisa, visto não ser necessário
nenhum ato material para atribuir a posse da coisa ao comprador), bem como de contratos
de compra e venda dos quais não decorre, como efeito, a obrigação de pagamento do

verdadeira e própria garantia, mas representa o conteúdo das obrigações do vendedor a respeito da evicção e dos vícios da coisa. Tal
“garantia” vem determinada pela lei com base na responsabilidade objetiva. Isto significa, segundo o A., que deverá ser idêntico o
tratamento a dar a uma verdadeira e própria garantia prestada por terceiro; não porque se trate de uma obrigação de garantia mas porque
a disciplina da obrigação de garantia modela-se sobre a disciplina da obrigação principal. A natureza da obrigação de garantia é a mesma
da obrigação garantida: se o devedor principal responde objetivamente também o garante responderá objetivamente; se o primeiro
responder com fundamento em culpa o segundo também só responderá com este fundamento. Cfr. ALESSANDRO NATUCCI,
«Considerazioni sul Principio “res perit domino” (Art. 1465 C.C.)», in RDC, 2010, II, pp. 41 a 59, pp. 41 e 42, nota 2. No antigo Direito
Romano, nem a garantia por evicção, nem a garantia por vícios eram consequência direta da venda: o comprador que desejasse ficar
garantido deveria recorrer a uma stipulatio e dispunha então de uma ação autónoma derivada dessa stipulatio (actio ex stipulatu). Só
com o decurso do tempo, por efeito dos usos, as obrigações de garantia do vendedor foram consideradas como nascendo da própria
compra e venda e compreendidas, pois, na actio empti. Cfr. ALESSANDRO NATUCCI , «Considerazioni sul Principio “res perit domino”
(Art. 1465 C.C.)», cit., p. 42, nota 3.
80
Cfr. LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 21. Assim, como explica o A., se as partes convencionam a
aquisição originária de um direito pelo adquirente não se estará perante uma compra e venda. Não há, porém, obstáculo a que a compra e
venda abranja hipóteses de aquisição derivada constitutiva como a constituição de direitos reais menores.
81
Assim, completando a definição dada pelo art. 874.º do Código Civil, podemos afirmar que a função do contrato de compra e venda
consiste essencialmente na transferência da propriedade de uma coisa (ou outro direito) mediante um preço, mas compreende também a
obrigação de entrega da coisa, ou seja, a transferência da sua posse para o comprador, bem como a obrigação de pagamento do preço.
82
Embora o Código refira, como exemplo paradigmático da transmissão do direito, a transferência da propriedade, a compra e venda não
se restringe a esta situação, podendo abranger a transmissão de qualquer outro direito real, e, inclusivamente, de direitos que não sejam
reais, como os direitos sobre valores mobiliários, os direitos de propriedade industrial, os direitos de propriedade intelectual (direito de
autor), os direitos de crédito (por exemplo, a cessão de créditos, regulada nos arts. 577.º e segs. do Código Civil, quando feita
onerosamente é qualificada como compra e venda, nos termos do art. 578.º do Código Civil), os direitos potestativos ou situações
jurídica complexas, como a posição contratual ou as universalidades de direito.

48
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

preço. Assim acontece, por exemplo, se as partes celebraram previamente um contrato-


promessa de compra e venda tendo o preço sido integralmente pago pelo promitente-
comprador aquando da celebração desse contrato83.

2. Características gerais do contrato de compra e venda

A compra e venda caracteriza-se, antes do mais, por ser um contrato nominado, uma
vez que a lei o reconhece como categoria jurídica e típico, uma vez que o seu regime se
encontra expressamente previsto na lei, quer para a compra e venda civil (arts. 874.º e segs.
do Código Civil), quer para a compra e venda comercial (arts. 463.º e segs. do Código
Comercial), quer, ainda, para a compra e venda de bens de consumo, cujo regime se
encontra, como já referimos, consagrado no DL n.º 67/2003, de 8 de abril, alterado pelo
DL n.º 84/2008, de 21 de maio84.
Em matéria de compra e venda vigora o princípio da liberdade de forma previsto no
art. 219.º do Código Civil, pelo que a compra e venda constitui, em regra, um contrato
consensual. No entanto, em determinados casos, a lei sujeita este contrato à observância de
uma forma especial, como sucede, por exemplo, na compra e venda de imóveis, que, por
força do disposto no art. 875.º do Código Civil (redação do DL n.º 116/2008, de 4 de
julho), só é válida se for celebrada por escritura pública ou documento particular
autenticado. Esta exigência de forma é, aliás, extensiva a todos os atos que importem
reconhecimento, constituição, modificação, divisão ou extinção dos direitos de
propriedade, usufruto, uso e habitação, superfície ou servidão sobre coisas imóveis e aos
atos de alienação, repúdio e renúncia da herança ou legado de que façam parte coisas
imóveis85.

83
Neste sentido, defende Nuno Oliveira que a obrigação de entrega da coisa e a obrigação de pagamento do preço não podem ser
consideradas efeitos essenciais do contrato de compra e venda – cfr. Contrato de Compra e Venda, Noções Fundamentais, cit., p. 12.
Refere o Autor que o texto das alíneas b) e c) do art. 879.º carece de uma correção já que a constituição dos deveres (principais) de
entrega da coisa e de entrega (pagamento) do preço não é um efeito essencial do contrato, já que há contratos de compra e venda sem
obrigação de entrega da coisa, por exemplo, os contratos de compra e venda de coisa na posse do comprador, e há contratos de compra e
venda sem obrigação de pagamento do preço, por exemplo, se as partes celebraram um contrato-promessa de compra e venda e o
promitente-comprador pagou o preço.
84
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., pp. 13 e 14.
85
Cfr. art. 22.º, alíneas a) e c), do DL n.º 116/2008, de 4 de julho, e art. 2126.º, n.º 1, do Código Civil, na redação daquele diploma.
Note-se que, para além disso, é exigida a observância de forma escrita em diversas situações por razões de proteção do consumidor.
Assim acontece na venda a domicílio (art. 16.º do DL n.º 143/2001, de 26 de abril, republicado pelo DL n.º 82/2008, de 20 de maio).

49
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

A compra e venda é um contrato oneroso uma vez que pressupõe a existência de uma
contrapartida pecuniária para a transmissão de bens, importando assim sacrifícios
económicos para ambas as partes 86 . Se não existir qualquer contrapartida o contrato é
qualificável como contrato de doação (art. 940.º) e se a contrapartida não consistir numa
quantia pecuniária o contrato já não constitui uma compra e venda, mas antes um contrato
de escambo ou troca87. Para além de ser um contrato oneroso, a compra e venda é também
um contrato sinalagmático, uma vez que as obrigações do vendedor e do comprador se
constituem tendo cada uma a sua causa na outra (sinalagma genético), o que determina que
permaneçam ligadas durante a fase da execução do contrato, não podendo uma ser
realizada se a outra o não for (sinalagma funcional)88 . Isto significa que são, por isso,
aplicáveis à compra e venda as regras relativas ao sinalagma contratual, como, por
exemplo, a exceção de não cumprimento (arts. 428.º e segs.) e a resolução por
incumprimento (art. 801.º, n.º 2).
Embora se configure em termos típicos como um contrato comutativo, em que ambas
as atribuições patrimoniais se apresentam como certas, a compra e venda pode também
funcionar como um contrato aleatório. Assim acontece nas hipóteses da venda de bens
futuros, frutos pendentes e partes componentes ou integrantes, se as partes atribuírem ao
contrato esse carácter aleatório, nos termos do n.º 2 do art. 880.º, e, ainda, na venda de
bens de existência ou titularidade incerta (art. 881.º), na venda de herança ou quinhão
hereditário (arts. 2124.º e segs.), ou na venda de expectativas.
Para além disso, a compra e venda caracteriza-se por ser normalmente um contrato
de execução instantânea, uma vez que, quer em relação à obrigação de entrega, quer em
relação à obrigação de pagamento do preço, o seu conteúdo e extensão não são delimitados
em função do tempo. Essa situação ocorre mesmo na venda a prestações, dado que, apesar
do seu fraccionamento em diversos períodos de tempo, este apenas determina a forma de

86
Não é, porém, necessário que ocorra uma equivalência de valores entre o direito transmitido e o preço respetivo. Se a intenção das
partes é a de atribuir efetivamente um enriquecimento ao alienante ou ao adquirente, a situação já não corresponderá a uma verdadeira
compra e venda, mas antes a um contrato misto de venda e doação. Cf. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 15.
87
O contrato de escambo ou troca estava previsto no art. 1592.º do Código Civil de 1867, mandando o art. 1594.º aplicar-lhe as regras da
compra e venda, exceto na parte relativa ao preço. Atualmente, esse contrato deixou de estar previsto no Código Civil, embora
continuem a ser-lhe aplicáveis as regras da compra e venda, por força do art. 939.º. O contrato continua, porém, a estar previsto no
Código Comercial (art. 480.º).
88
Sobre o conceito de sinalagma, v. MARIA DE LURDES PEREIRA E PEDRO MÚRIAS, “Sobre o conceito e extensão do sinalagma”, in
Estudos em honra do Professor Doutor José de Oliveira Ascenção, Almedina, 2008, pp. 379 a 430.

50
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

realização da prestação, não influenciando o seu conteúdo e extensão. Ao invés, já serão


contratos de execução continuada os contratos de fornecimento, como o contrato de
fornecimento de gás e de eletricidade, pois nestes casos o tempo tem uma influência
decisiva na conformação global da prestação.

3. Efeitos do contrato de compra e venda

No que toca aos seus efeitos, a compra e venda caracteriza-se por ser um contrato
real quoad effectum, uma vez que produz a transmissão de direitos reais [art. 879.º, alínea
a)] e, simultaneamente, um contrato produtor de efeitos obrigacionais, já que determina a
constituição de duas obrigações: a obrigação de entregar a coisa [art. 879.º, alínea b)] e a
obrigação de pagar o preço [art. 879.º, alínea c)].

3.1. O efeito real do contrato de compra e venda

3.1.1. A origem dos vários sistemas de transmissão ou constituição de direitos


reais

Nos países europeus de Direito Civil codificado, os diferentes sistemas de


constituição e transmissão de direitos reais – maxime de aquisição derivada da propriedade
– têm, pese embora as suas diferenças, uma origem comum que se encontra no Direito
Romano89.
No Direito Romano, a transferência da propriedade não dependia da celebração do
contrato de compra e venda – emptio et venditio, considerado como titulus adquirendi –,
uma vez que este tinha efeitos meramente obrigacionais, mas dependia da celebração de
um segundo negócio posterior – o modus adquirendi. No Direito Romano clássico, com

89
PEDRO DE PABLO CONTRERAS, “La Propriedad y la Transmisión de los Derechos Reales”, in Derecho Privado Europeo, Sergio
Cámara Lapuente (coord.), Colex, Madrid, 2003, p. 954. Sendo certo que o efeito essencial do contrato de compra e venda se traduz “na
transmissão da propriedade da coisa ou da titularidade do direito”, importa, porém, referir que constitui um sério obstáculo, na
perspetiva de uma futura unificação do Direito Civil Europeu, ainda que confinada ao Direito patrimonial, a diversidade entre os vários
ordenamentos jurídicos nacionais no que respeita aos sistemas de aquisição derivada da propriedade89. Esta diversidade de sistemas de
transmissão e constituição de direitos reais, estritamente relacionada com a questão da transferência do risco do perecimento ou
deterioração da coisa, acaba por influenciar também o impacto da transposição da Diretiva 1999/44/CE nos vários ordenamentos
jurídicos nacionais.

51
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

base na distinção entre as res mancipi e as nec mancipi, contemplavam-se três modos ou
formas de adquirir a propriedade das coisas: a mancipatio, a in iure cessio e a traditio90.
Com o Direito justinianeo, desapareceu a distinção entre res mancipi e nec mancipi e
a traditio passou a ser o modo de aquisição derivada da propriedade91.
Nas fontes romanas, a traditio tem vários significados e nem sempre conduz à
aquisição da propriedade. Em princípio, a traditio consite no ato material de entrega da
coisa. Mas esta entrega, entendida como ato material, pode destinar-se apenas a transferir a
posse da coisa ou, desde que estejam preenchidos certos requistos, pode servir para
transferir a propriedade sobre ela92. A traditio, como modo de adquirir a propriedade, não é
assim, um simples facto, mas sim um ato jurídico (de disposição), no qual podemos
distinguir um elemento volitivo e um elemento de forma93.
O elemento de forma consiste inicialmente no ato real ou material correspondente à
entrega física do bem pelo tradens, embora se tenha passado posteriormente a admitir que,
em lugar de ser real ou material, a traditio pudesse ser apenas simbólica (como a entrega
das chaves – traditio clavium – ou a entrega dos documentos ou do título da propriedade –
traditio instrumentorum) ou mesmo ficta (como nos casos da traditio brevi manu e do
constituto possessório)94. Para além disso, enquanto ato de disposição, a traditio só produz
a transmissão da propriedade da coisa se o tradens for dono dela. De outro modo, o
accipiens terá de esperar, para se tornar proprietário, possuir a coisa ut dominus o tempo
suficiente (inicialmente curto: um ano para móveis e dois para imóveis) para adquirir a
propriedade por usucapião95. De facto, ao desaparecerem as formas solenes de transmissão
(mancipatio e in iure cesio), a usucapião só conserva a sua funcionalidade como
complemento da traditio, no caso de o tradens não ser proprietário96.

90
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 21. Sobre a compra e venda e as formas de transmissão da propriedade
no Direito Romano, v. A. SANTOS JUSTO, Direito Privado Romano – II (Direito das Obrigações), in BFDUC, Stvdia Ivridica, 76,
Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 48 e segs.; ANTÓNIO A. VIEIRA CURA, «Compra e venda e transferência da propriedade no Direito
Romano Clássico e Justinianeu (A raiz do “sistema do título e do modo”)», in BFDUC, volume comemorativo, 2003, pp. 68 a 112.
91
PEDRO DE PABLO CONTRERAS, “La Propriedad y la Transmisión de los Derechos Reales”, cit., p. 954.
92
PEDRO DE PABLO CONTRERAS, “La Propriedad y la Transmisión de los Derechos Reales”, cit., p. 955.
93
PEDRO DE PABLO CONTRERAS, “La Propriedad y la Transmisión de los Derechos Reales”, cit., p. 955.
94
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., pp. 21 e 22.
95
PEDRO DE PABLO CONTRERAS, “La Propriedad y la Transmisión de los Derechos Reales”, cit., p. 955.
96
PEDRO DE PABLO CONTRERAS, “La Propriedad y la Transmisión de los Derechos Reales”, cit., p. 955.

52
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

No que diz respeito ao elemento volitivo, a transferência da propriedade só se produz


se existir em ambos os sujeitos um animus transferendi et accipiendi dominii.
Relativamente a este elemento volitivo, os ordenamentos jurídicos que são herdeiros
do Direito Comum Romano situam-se em duas posições distintas, ambas fundadas na
interpretação dos textos de Direito Romano: há aqueles que consideram que basta o mero
acordo dirigido a transferir e a adquirir a propriedade e há aqueles que, pelo contrário,
entendem que é necessária a prévia existência de uma iusta causa, isto é, um negócio
anterior que sirva de fundamento ou razão jurídica da transmissão97. Nesta divergência
interpretativa está a origem dos diferentes sistemas de transmissão da propriedade em que
se posicionam hoje os ordenamentos jurídicos europeus98.

3.1.2. Os vários sistemas de constituição e transmissão de direitos reais no


direito comparado

No direito comparado, podemos distinguir três sistemas de constituição ou


transmissão de direitos reais: o sistema do título e do modo, o sistema do modo e o sistema
do título.
No sistema do título e do modo, vigente na Áustria (§ 425 ABGB) e em Espanha (art.
609 CCesp) 99 , a produção do efeito real depende simultaneamente da existência, da
validade e da eficácia de um título – de um ato por que se exprima a vontade de atribuir e
de adquirir – e de um modo – de um ato por que se realize a atribuição e a aquisição (como

97
PEDRO DE PABLO CONTRERAS, “La Propriedad y la Transmisión de los Derechos Reales”, cit., p. 955.
98
PEDRO DE PABLO CONTRERAS, “La Propriedad y la Transmisión de los Derechos Reales”, cit., p. 955. Como explica o A., a leitura
dos textos romanos com elementos concetuais trazidos pela escolástica e a influência canônica, propicia a aparição, no Direito
intermédio, da chamada teoria do título e do modo. Esta, assente na distinção aristotélico-tomista entre potência e ato, ou entre causa
remota e causa próxima, converte aquilo que eram requisitos da traditio romana como modo de adquirir em elementos concetualmente
diversos. Assim, o elemento volitivo (animus) identifica-se com o contrato que serve de justa causa da tradição, o qual contém a
transmissão da propriedade apenas em potência: torna-a possível, mas não a realiza por si mesmo. Para que a transmissão da propriedade
tenha lugar é necessária a entrega da coisa, real ou fictícia. O primeiro elemento (o contrato com finalidade transmissiva) é o título e o
segundo (a entrega) é o modo. Assim, consolida-se a ideia de que o acordo de vontades requerido pela traditio não tem existência
autónoma, mas está compreendido no título. E foi esta banalização no que toca ao entendimento do modo de adquirir que deu lugar, nos
sistemas de transmissão consensual, por mero acordo de vontades incorporado no contrato ou título, cujo paradigma se encontra no
Código Civil francês.
99
Sobre a transmissão da propriedade no sistema jurídico espanhol, v. ASSUNÇÃO CRISTAS, MARIANA FRANÇA GOUVEIA e VÍTOR
PEREIRA NEVES, Transmissão da Propriedade e Contrato, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 62 e segs.

53
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

a traditio ou o registo)100. Qualquer um destes atos por si só é insuficiente. A realização da


traditio só permite transmitir o direito real se tiver sido precedida de um negócio jurídico
que fundamente essa transmissão (como o contrato de compra e venda). Mas, por outro
lado, se houver só título (como na hipótese de apenas a compra e venda ter sido celebrada),
o negócio terá valor meramente obrigacional, sem produzir efeitos reais101. Trata-se de um
sistema de transmissão causal dos direitos reais, dado que, embora o negócio causal e a
transmissão sejam dois negócios distintos, a validade da transmissão depende do negócio
causal102.
No sistema do modo, o efeito real depende exclusivamente do segundo ato (do
modus adquirendi) – do ato por que se realizem a atribuição e a aquisição (na alienação de
coisas móveis, o efeito real depende exclusivamente da entrega da coisa, e, na alienação de
coisas imóveis, ele depende exclusivamente da inscrição no registo, resultante de um
acordo de transmissão)103, não sendo necessário um título de aquisição). É este o sistema
do Código Civil alemão (§§ 433, 873 e 929), onde o contrato de compra e venda tem valor
meramente obrigacional, não produzindo qualquer efeito real. No Direito alemão, para que
o comprador se torne proprietário do bem vendido é necessário, se o referido bem for uma
coisa móvel, um segundo acordo de transmissão (Einigung) – acordo abstrato translativo,
seguido da traditio ou entrega (übergabe) da coisa; se o bem vendido for uma coisa
imóvel, exige-se também um novo acordo de transmissão (Auflassung) – também ele um
acordo abstrato translativo – e, ainda, a inscrição nos registos da propriedade
(Eintragung)104.
Nos Direitos que utilizam o sistema do título, como é o caso dos sistemas jurídicos
francês105, italiano e português, vigoram os princípios da consensualidade e da causalidade.

100
Cfr. NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, Contrato de Compra e Venda, Noções Fundamentais, cit., p. 36.
101
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 23.
102
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 23.
103
Cfr. NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, Contrato de Compra e Venda, Noções Fundamentais, cit., p. 36.
104
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 23.
105
A evolução a que se assistiu no Direito Romano no que respeita à traditio, entendida inicialmente como negócio que implicava um
ato real ou material correspondente à entrega física do bem pelo tradens, para posteriormente se admitir que em lugar de ser real ou
material, a traditio pudesse ser apenas simbólica (entrega das chaves) ou mesmo ficta (traditio brevi manu e constituto possessório),
abriu caminho a que no antigo Direito francês se admitisse a estipulação, nos contratos de compra e venda, de cláusulas instituindo a
traditio ficta ou tradition feinte, como a cláusula de “dessaisine-saisine”, ou de constituto e precário, pela qual o vendedor declarava,
logo no momento da celebração do contrato, que abdicava já da propriedade e da posse a favor do comprador, ficando apenas como
possuidor precário da coisa até à sua entrega. Posteriormente, considerou-se mesmo que se deveria presumir a estipulação dessa

54
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

De acordo com o princípio da consensualidade, a produção do efeito real depende apenas


do título de aquisição (titulus adquirendi), ou seja, do ato porque se exprime a vontade de
atribuir e de adquirir em virtude de uma causa reconhecida pelo Direito106. Esse título é,
por si só, suficiente para produzir o efeito real, pelo que a transmissão da propriedade se
verifica logo com a celebração do contrato de compra e venda, não sendo necessário
qualquer ato posterior de entrega ou qualquer outra formalidade, como, por exemplo, o
registo107. O princípio da consensualidade está ligado ao princípio da causalidade108. Como
a existência de título é necessária para a constituição ou transmissão do direito real, a
validade ou regularidade da causa de aquisição é imprescindível para que essa constituição
ou transmissão se opere, pelo que qualquer vício no negócio causal afetará igualmente a
transmissão da propriedade109.
O princípio da causalidade vigora quer no sistema do título, em virtude de a
transmissão do direito real depender apenas do negócio transmissivo, quer no sistema do
título e do modo, dada a conexão causal entre o título e o modo110. Diferentemente, no
sistema do modo vigora o princípio oposto – o princípio da abstração –, segundo o qual os
vícios no negócio causal não podem afetar a transferência da propriedade111.

3.1.3. A adoção dos princípios da consensualidade e da causalidade no Direito


português

A regra portuguesa que regula a matéria da constituição ou transmissão do direito de


propriedade consta do art. 408.º, n.º 1, do Código Civil, no qual se determina que “[a]

tradition feinte, mesmo sem qualquer declaração das partes, o que implicou considerar o modus adquirendi como compreendido no
próprio titulus. Essa evolução levou a que se passasse a atribuir à traditio valor meramente teórico, dado que na prática passava a ser a
vontade das partes o fator determinante para a transmissão do direito real. Posteriormente, a escola do jusnaturalismo racionalista
(Grotius, Puffendorf) teorizou dogmaticamente esta nova conceção, consagrando o princípio de que a vontade das partes, manifestada
através do contrato, é só por si suficiente para produzir o efeito real. É em virtude dessa influência que o Código Civil francês de 1804
acolheu o princípio da consensualidade (arts. 1138.º, 1583.º e 938.º CCfr), o qual viria a ser reconhecido por outros Códigos por ele
influenciados, designadamente pelo italiano (cfr. arts. 1583 do Código de 1865 e 1376 e segs. do atual) e pelo português (art. 715.º do
Código de Seabra e 408.º, n.º 1, do Código Civil). Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 24.
106
Cfr. NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, Contrato de Compra e Venda, Noções Fundamentais, cit., p. 36.
107
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 22.
108
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 24.
109
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 24.
110
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 24.
111
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 24.

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Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

constituição ou transferência de direitos reais sobre coisa determinada dá-se por mero
efeito do contrato, salvas as excepções previstas na lei”112.
O sistema jurídico português de constituição e transmissão de direitos reais
enquadra-se, assim, entre os sistemas do título: “[p]ara a constituição ou transmissão do
direito real basta normalmente o acordo das partes, pelo que a celebração do contrato de
compra e venda acarreta logo a transferência da propriedade”113 [cfr. arts. 879.º, alínea a),
e 408.º, n.º 1], sujeitando-se assim a transmissão da propriedade aos princípios da
consensualidade e da causalidade114. De acordo com o primeiro, para que o efeito real se
produza é suficiente a existência de um título (contrato de compra e venda), o que significa
que a transmissão da propriedade se verifica logo com a celebração do contrato de compra
e venda, como efeito imediato e automático, não sendo necessário qualquer ato posterior
de entrega ou qualquer outra formalidade como, por exemplo, o registo115. Este princípio –
o princípio da consensualidade – tem grandes vantagens, desde logo, a simplicidade da
forma como se procede à transmissão de direitos reais, a qual se funda apenas na vontade
das partes, não dependendo, assim, de posteriores formalidades116. O segundo princípio, o
princípio da causalidade, está ligado ao primeiro, já que, sendo o título necessário para a
transmissão ou constituição do direito real, a sua validade ou regularidade é imprescindível
para que essa constituição ou transmissão se opere, de tal forma que qualquer vício no
negócio causal afetará igualmente a transmissão da propriedade117.

3.1.4. Venda real e venda obrigatória

O facto de o direito português consagrar o sistema do título significa que, entre nós, a
compra e venda é caracterizada no âmbito da venda real. Neste sistema, o adquirente, após
a celebração do contrato, adquire imediatamente a propriedade da coisa vendida que pode

112
No que diz respeito à compra e venda, esta regra encontra o seu lugar paralelo nos arts. 879.º, alínea a), e 1317.º, alínea a), do Código
Civil, sendo do conjunto destas normas que se pode concluir qual o momento em que a propriedade se transfere. Cfr. ASSUNÇÃO
CRISTAS, MARIANA FRANÇA GOUVEIA e VÍTOR PEREIRA NEVES, Transmissão da Propriedade e Contrato, cit., p. 50.
113
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 21.
114
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 24.
115
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 22.
116
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 21. Criticando o art. 408.º, n.º 1, v. Pedro Múrias, “Panfleto sobre o
Ridículo em Direito Civil”, in http://www.muriasjuridico.no.sapo.pt .
117
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 24.

56
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

imediatamente opor erga omnes, no caso de bens não sujeitos a registo, ficando, no caso
dos bens sujeitos a registo, essa oponibilidade a terceiros dependente do cumprimento do
ónus registral. A transmissão da propriedade surge, assim, ligada à celebração do contrato,
da qual depende como efeito automático118.
A venda real opõe-se à venda obrigatória119 que corresponde ao modelo original do
contrato no âmbito do direito romano e hoje existe nos Direitos alemão, austríaco,
espanhol e brasileiro120. De acordo com esta modalidade de venda, o contrato, por si só,
não transfere a propriedade. O contrato gera apenas uma eficácia obrigacional, no sentido
de que dele nascem tão-só obrigações para as partes: a obrigação de pagar o preço e de
transferir a propriedade da coisa, que se irá operar através de um ulterior ato translativo, o
qual, no caso de coisas móveis, se concretiza com a tradição, e, no caso das coisas imóveis,
com o registo121.

3.1.5. As exceções aos princípios da consensualidade e da causalidade:


reconhecimento da venda obrigatória no Direito português?

Embora consagre o sistema do título, o art. 408.º, n.º 1, do Código Civil admite a
possibilidade de existência de exceções a este sistema: “A constituição ou transferência de
direitos reais sobre coisa determinada dá-se por mero efeito do contrato, salvas as

118
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 25.
119
Sobre a contraposição entre a venda obrigatória e a venda real, v. GALVÃO TELLES, “Venda obrigatória e venda real”, in RFDUL 5
(1948), pp. 76 a 87; e RAUL VENTURA, O Contrato de Compra e Venda no Código Civil, in ROA, 43, 1983, pp. 588 e segs.
120
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 25. No Direito italiano é controversa a admissibilidade da chamada
venda obrigatória. Com efeito o art. 1470.º do CCit define a venda como “o contrato que tem por objeto a transferência da propriedade
de uma coisa ou a transferência de um outro direito mediante a contrapartida de um preço” e o art. 1476.º do CCit enumera entre as
obrigações do vendedor “quella de fargli acquistare la proprietà dela cosa o il diritto, se l’acquisito non è effetto imediato del
contrato”. A aquisição da propriedade da coisa ou da titularidade do direito pode ser efeito imediato do contrato nos termos do art.
1376.º: nos contratos que têm por objeto a transferência da propriedade de uma coisa determinada, a constituição ou a transferência de
um direito real ou a transferência de um outro direito, a propriedade e o direito transmitem-se e adquirem-se por efeito do consenso das
partes legitimamente manifestado. Perante estes textos, a doutrina italiana reconhece em regra a natureza real da venda, mas discute
também a admissibilidade de casos de venda obrigatória. A dificuldade reside essencialmente em saber em que consiste neste caso o
carácter obrigatório da compra e isso depende, em grande medida, da interpretação do art. 1476.º do CCit, na parte em que este
estabelece uma “obrigação de o vendedor fazer adquirir a propriedade da coisa ou o direito, se a aquisição não é efeito imediato do
contrato”, questionando a doutrina se, por essa via, não se estabelece a admissibilidade excepcional da venda obrigatória. Sobre esta
questão, v. ALESSANDRO RIZZIERI, La Vendita Obligatoria, Milano, Giuffrè, 2000.
121
Cfr. ASSUNÇÃO CRISTAS, MARIANA FRANÇA GOUVEIA e VÍTOR PEREIRA NEVES, Transmissão da Propriedade e Contrato, cit., p. 50.

57
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

excepções previstas na lei”122 . As “excepções previstas na lei” dizem respeito aos casos
em que a transferência da propriedade se encontra dissociada da celebração do contrato –
contratos de compra e venda sem eficácia real imediata. Poder-se-á questionar se, nestes
casos, o direito português admite a possibilidade de a transferência da propriedade não
estar sujeita aos princípios da consensualidade e da causalidade, o que equivaleria a
reconhecer a admissibilidade da chamada venda obrigatória123.
Na verdade, embora a compra e venda tenha, em regra, eficácia real imediata, o
nosso Código Civil admite dois tipos de situações em que se verifica uma dissociação entre
o momento da celebração do contrato e o da transmissão da propriedade124. A primeira
ocorre sempre que a lei proceda a uma separação, mesmo que meramente cronológica,
entre o momento em que se verifica a conclusão do contrato e o momento em que ocorre o
fenómeno translativo125. A segunda sucede quando o fenómeno translativo não se pode
verificar por um impedimento originário (venda de coisa alheia)126.
A primeira situação ocorre nos casos de compra e venda de coisa indeterminada, nos
casos de compra e venda de bens futuros, de frutos pendentes, de partes componentes ou
de partes integrantes e, ainda, na compra e venda com reserva de propriedade. Nos casos
de compra e venda de coisa indeterminada o direito real só se transfere no momento em
que ocorre a determinação da coisa com conhecimento de ambas as partes (art. 408.º, n.º 2,
do Código Civil). Excetuam-se os casos das obrigações alternativas e das obrigações
genéricas: nas obrigações alternativas, o direito real transfere-se com a escolha; nas
obrigações genéricas, no momento da concentração (arts. 540.º e 541.º do Código Civil)127.
Na venda de bens futuros, o direito real só se transfere “quando a coisa for adquirida pelo
alienante” (art. 408.º, n.º 2, do Código Civil). Tratando-se de venda de frutos pendentes,
partes componentes ou de partes integrantes de uma coisa, a transferência do direito real
ocorre no momento da colheita ou da separação (art. 408.º, n.º 2, do Código Civil). Por
fim, na venda com reserva de propriedade, a aquisição integral da propriedade apenas

122
Itálico nosso.
123
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 25.
124
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 26.
125
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 26.
126
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 26.
127
Cfr. NUNO PINTO OLIVEIRA, Contrato de Compra e Venda, Noções Fundamentais, cit., p. 38.

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Conformidade e risco na venda de bens de consumo

ocorre no momento do pagamento do preço ou do evento em relação ao qual as partes


determinaram essa verificação (art. 409.º, n.º 1, do Código Civil)128.
A segunda situação verifica-se na compra e venda de coisa alheia, prevista no art.
892.º do Código Civil. Nesta situação, o direito real não se transmite em virtude de o
vendedor não ser o proprietário do bem vendido. Por esta razão, o efeito translativo não se
produz desde logo (no momento da celebração do contrato), mas sim num momento
posterior: (se e) no momento em que o vendedor adquirir por algum modo a propriedade
da coisa ou do direito vendido (art. 895.º do Código Civil).
Pode questionar-se se o contrato de compra e venda sem eficácia real imediata é um
contrato com eficácia obrigacional, configurando-se como um caso de venda obrigatória,
ou se, ao invés, se trata de um contrato com eficácia real diferida ou mediata 129 .
Consideramos preferível o segundo termo da alternativa. Na verdade, em todos estes casos,
o fenómeno translativo é transferido para um momento posterior, mas não fica dependente
de uma obrigação de transferir (dare) em sentido técnico130. A compra e venda é sempre a
causa da constituição ou da transmissão do direito real, decorrendo esta constituição ou
transmissão, automaticamente, da verificação de um facto posterior à celebração do
contrato 131 . Isto significa que, mesmo nas hipóteses em que não possui eficácia real

128
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 26.
129
No ordenamento jurídico português discute-se, em face do disposto no art. 408.º, n.º 1, do Código Civil, a admissibilidade da
chamada venda obrigatória. Os Autores que consideram admissível a figura da venda obrigatória no ordenamento jurídico português
fundamentam a sua posição na interpretação da parte final do art. 409.º, n.º 1, do Código Civil que determina que “[n]os contratos de
alienação é lícito ao alienante reservar para si a propriedade da coisa até ao cumprimento total ou parcial das obrigações da outra parte
ou até à verificação de qualquer outro evento”. Assim, por exemplo, ASSUNÇÃO CRISTAS, MARIANA FRANÇA GOUVEIA e VÍTOR
PEREIRA NEVES, Transmissão da Propriedade e Contrato, cit., pp. 61 e 129, concluem que, em virtude da supletividade do n.º 1 do art.
408.º, e dado não constituir a entrega da coisa “mero” elemento exterior, será o evento que produz a transmissão do direito e não o
contrato; FERREIRA DE ALMEIDA, “Transmissão contratual da propriedade – entre o mito da consensualidade e a realidade de múltiplos
regimes”, in Themis, ano VI, n.º 11, pp. 5 a 17 [pp. 8, 11-12 e 16], considerando a transmissão do direito real como “efeito de um facto
complexo de formação sucessiva” e equacionando a compra e venda meramente obrigacional por acordo das partes nesse sentido,
relativamente a títulos de crédito em papel e valores mobiliários, e na venda de coisa alheia e, concluindo que “o princípio da
transmissão solo consenso é quase um mito”. Ainda no domínio do Código de Seabra, também ANTUNES VARELA, Ensaio Sobre o
Conceito de Modo, Atlântida, Coimbra, 1955, p. 62, n.º 2, suscitando dúvidas quanto à validade da venda obrigacional quando tenha
ocorrido a entrega prévia da coisa.
130
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 27.
131
É maioritária a orientação que defende, com base no n.º 1 do art. 408.º a não admissibilidade, entre nós da chamada venda
obrigatória. Neste sentido, v. GALVÃO TELLES, “Contratos Civis – Exposição de motivos”, in RFDUL, v. IX, 1954, pp. 144 a 221, p.
128, considerando que a alienação pode ser diferida (no exemplo da alienação de coisa genérica, alternativa ou de bens futuros), mas
“ainda lança as suas raízes no contrato de compra e venda sem necessidade da interferência de um subsequente acto alienatório”; RAUL
VENTURA, Compra e Venda – Efeitos essenciais, pp. 593 e 595, sublinhando que o substantivo “mero”, constante do n.º 1 do art. 408.º,

59
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

imediata, o contrato de compra e venda integra sempre um esquema negocial translativo,


que é a causa da transmissão ou constituição do direito real, ainda que esta só se venha a
verificar em momento posterior.
Refira-se, no entanto, que as divergências em relação a esta questão são mais
aparentes que reais. Com efeito, mesmo que se admita que a parte final do n.º 1 do art.
409.º viabiliza que a produção do efeito real se verifique – pressupondo um contrato
anteriormente celebrado – com a entrega da coisa alienada ou com o registo, e se configure
nestes termos o contrato de compra e venda como um contrato obrigatório, cujos efeitos
reais se encontram dependentes de um fenómeno ulterior à manifestação do consentimento
das partes, que poderá ou não coincidir com um ato a praticar pelo devedor alienante, será
sempre inviável assimilar este contrato à figura da venda obrigatória, pelo menos nos
moldes em que esta se apresentava no Direito Romano e em que se apresenta atualmente
no Direito alemão 132 . Com efeito, mesmo que as partes manifestem a sua vontade no
sentido de configurar o contrato como um negócio jurídico real quoad constitutionem – o
qual exigiria, por exemplo, a entrega da coisa –, é insufragável que a conjugação da
entrega da coisa vendida com a invalidade do contrato de compra e venda possa ocasionar,
se acompanhada de um acordo real, a produção de efeitos transmissivos133. Assim, pelo
menos neste sentido, de afastamento a priori do sistema puro do modo, deve entender-se
que no contrato de compra e venda não existe uma obrigação de dare em sentido técnico.

3.2. Os efeitos obrigacionais do contrato de compra e venda

3.2.1. O dever de entregar a coisa

O contrato de compra e venda tem como efeito obrigatório a constituição da


obrigação de entrega da coisa que recai sobre o vendedor. A entrega, nos termos do art.

se destina a reforçar que a regra é “a constituição ou transmissão do direito unicamente por efeito do contrato”. No mesmo sentido, v.
ROMANO MARTINEZ, Direito das Obrigações – Contratos, cit., p. 36, referindo a transferência do direito real como direta, ainda que não
necessariamente imediata pois pode ser complementada por outro facto; NUNO OLIVEIRA, Contrato de Compra e Venda, Noções
Fundamentais, cit., p. 39, defendendo que “a compra e venda é sempre a causa da constituição ou da transmissão do direito real e, por
isso, a constituição ou transmissão dos direitos reais decorre automaticamente de um facto posterior à conclusão do contrato”.
132
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 27.
133
Neste sentido, v. NUNO AURELIANO, O Risco nos Contratos de Alienação, Contributo para o Estudo do Direito Privado Português,
cit., pp. 357 e 358.

60
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

879.º, alínea b), constitui um efeito essencial do contrato, embora não seja um elemento
essencial, por não se encontrar mencionada no art. 874.º que contém a noção de compra e
venda134.
Isto significa que o comprador, para além de se tornar proprietário da coisa por mero
efeito da celebração do contrato, adquire ainda um direito de crédito à entrega da coisa por
parte do vendedor, o qual concorre com a ação de reivindicação (art. 1311.º), que pode
exercer enquanto proprietário da coisa135.
No que diz respeito ao que se deve entender por entrega da coisa, o Código Civil de
1867 continha duas disposições. No art. 1569.º determinava-se que a entrega das coisas
móveis efetua-se pela transferência delas para o poder do comprador, ou pelo facto de
serem postas à sua disposição, e o art. 1571.º dizia que a entrega dos bens imóveis e dos
direitos reputa-se feita logo que o vendedor entrega ao comprador o respetivo título
abandonando-lhe o gozo da coisa ou do direito, não havendo estipulação em contrário136. O
Código Civil de 1966 não contém preceitos semelhantes, deixando, pois, ao intérprete a
determinação do que seja a entrega da coisa137.
No entender de Raúl Ventura, na ausência de uma definição legal de entrega, e na
esteira de uma ideia generalizada quer na doutrina portuguesa quer na estrangeira,
podemos considerar como “essencial da entrega a aquisição da posse pelo comprador.
Transmitir a propriedade de uma coisa ou a titularidade de um direito retirando ao

134
Neste sentido, v. RAUL VENTURA, O Contrato de Compra e Venda no Código Civil, cit., p. 618. Observa o Autor que é estranho que
um “efeito essencial” não seja ao mesmo tempo um “elemento essencial” e que para nenhum outro contrato usou o legislador do Código
Civil sistema idêntico. Sublinha também que a inspiração não veio do Código Civil italiano, pois este, ao enumerar no art. 1476.º as
obrigações principais do devedor, coloca à cabeça a obrigação de “fazer o comprador adquirir a propriedade da coisa ou o direito, se a
aquisição não é efeito imediato do contrato”. Refere ainda que “[o] nosso legislador imbuído do preconceito contra a compra e venda
obrigacional [...] não quis admitir, em hipótese alguma, que do contrato nascesse a obrigação de transmitir a propriedade e por isso
colocou a própria transmissão da propriedade (não a obrigação de a transmitir) como efeito essencial do contrato”. Procurando conciliar
o art. 874.º e o art. 879.º, entende RAÚL VENTURA que “[e]nquanto os das alíneas a) e c) constituem também elementos essenciais
típicos do contrato de compra e venda, o da alínea b) é só efeito essencial; a diferença entre essas duas situações reside em que, para o
requisito da alínea b) não é necessário que sobre ele incida a vontade das partes, aparecendo ele como um efeito legal ou conteúdo
legalmente obrigatório do contrato de compra e venda”.
135
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 29. Como observa Raul Ventura, ao criar a obrigação de entrega da
coisa, a lei mostra que não se contenta com a atribuição do direito de propriedade ou da titularidade do direito, independentemente da
situação em que a coisa se encontre e da disposição do vendedor de entregar ou não a coisa vendida; a lei pretende que o vendedor
realize aquilo que for necessário para o comprador poder exercer efetivamente o direito que adquiriu pelo contrato – v. O contrato de
compra e venda no Código Civil, cit., p. 621.
136
V. RAUL VENTURA, O Contrato de Compra e Venda no Código Civil, cit., p. 622.
137
Ver o art. 882.º, n.º 2, quanto à normal extensão do objeto da entrega.

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Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

adquirente a possibilidade de exercer o direito de propriedade ou outro, não é


efectivamente transmitir o direito, o qual existe para poder ser exercido”138. Nestes termos,
deverá considerar-se que o cumprimento da obrigação de entrega corresponde, em regra, a
um ato material, a tradição física ou simbólica do bem, que permite ao comprador a sua
apreensão física, se se trata de móveis, ou a aquisição do gozo sobre ele se se trata de
imóveis139. Em virtude do cumprimento da obrigação de entrega, verificar-se-á, pois, a
atribuição da posse da coisa entregue ao comprador [art. 1263.º, alínea b)].
Note-se, porém, que considerar-se a coisa entregue ao comprador não significa
necessariamente que tenha havido, por parte do vendedor, o cumprimento de uma sua
obrigação de entrega. Assim, não deixa de haver entrega e aquisição da posse pelo
comprador quando se mantém uma detenção anterior por terceiro, designadamente quando
quem possuía em nome do vendedor passa a possuir em nome do comprador, assim como
há entrega quando o vendedor que possuía em nome próprio passa a possuir em nome do
comprador140. No caso de a coisa vendida já estar na posse do comprador ou de a venda
respeitar a direitos sobre coisas incorpóreas, nem sequer a entrega se torna necessária, o
que demonstra que, sendo esta obrigação um efeito legalmente obrigatório do contrato, não
constitui um elemento essencial do contrato de compra e venda141.
No que respeita ao âmbito da obrigação de entrega, esta abrange, salvo estipulação
em contrário, além da própria coisa comprada, as suas partes integrantes, os frutos
pendentes e os documentos relativos à coisa ou ao direito (art. 882.º, n.º 2). Assim, não é
lícito ao vendedor, após a venda, proceder à separação de coisas móveis que se encontrem
ligadas materialmente ao prédio vendido com carácter de permanência, ou proceder à

138
V. RAUL VENTURA, O Contrato de Compra e Venda no Código Civil, cit., p. 623. Observa o Autor que constitui convicção
generalizada, quer na doutrina portuguesa quer estrangeira, que o vendedor deve não só transferir a posse da coisa ou direito mas ainda
colocar o comprador numa situação que lhe permita o gozo normal do direito adquirido.
139
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 29.
140
Nestas hipóteses, reunidas no art. 1264.º como de constituto possessório, a posse considera-se transferida para o comprador e,
portanto, a coisa vendida considera-se entregue a este. Cfr. RAUL VENTURA, O Contrato de Compra e Venda no Código Civil, cit., p.
624. Sobre o constituto possessório, v. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Reais, 5.ª ed. (reimpressão), Coimbra Editora,
Coimbra, 2000, pp. 120 e 121, defendendo que o constituto possessório, sendo uma forma de aquisição derivada é também uma forma
de transmissão da posse. “Se a transferência da posse é mero efeito do negócio jurídico e não se estabeleceu contacto entre o sujeito e a
coisa, parece só poder ser explicada como uma transmissão da situação jurídica.”
141
Cfr. RAUL VENTURA, O Contrato de Compra e Venda no Código Civil, cit., p. 619, salientando que na descrição do tipo legal do art.
874.º não se faz referência à obrigação de entrega da coisa.

62
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

colheita de frutos pendentes, ou ainda conservar quaisquer documentos relativos à coisa ou


ao direito142.
A obrigação de entrega pode ainda incluir outros objetos, como, por exemplo, a
embalagem necessária ao acondicionamento do bem vendido, designadamente quando se
trata de bens sujeitos a risco de deterioração ou perecimento com o transporte. A
Convenção de Viena de 1980 sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias
prevê, no art. 35.º, a inclusão da embalagem no âmbito da obrigação de entrega. Entre nós,
a embalagem deverá ou não ser incluída consoante os usos relativos a esses bens143.
A obrigação de entrega por parte do vendedor está sujeita às regras gerais quanto ao
tempo (arts. 777.º e segs.) e ao lugar do cumprimento (arts. 772.º e segs.). No que toca ao
tempo do cumprimento, se as partes não convencionaram prazo certo para a sua realização,
o comprador pode exigir a todo o tempo a entrega da coisa, assim como o vendedor pode a
todo o tempo proceder a essa entrega (art. 777.º, n.º 1). Nesta hipótese, o vendedor ficará
constituído em mora com a interpelação do comprador (art. 805.º, n.º 1). No caso de ter
sido convencionado prazo certo, ou este resultar da lei, o vendedor terá de entregar a coisa
até ao fim desse prazo, sob pena de incorrer em mora [art. 805.º, n.º 2, alínea a)], podendo,
no entanto, optar pela antecipação do cumprimento, uma vez que o prazo se presume
estipulado em seu benefício. A obrigação de entrega da coisa vendida está sujeita ao prazo
ordinário de prescrição de vinte anos (art. 309.º).
Quanto ao lugar do cumprimento, e caso não ocorra qualquer estipulação das partes,
haverá que distinguir consoante se trate de coisas móveis ou imóveis. Relativamente às
coisas móveis, caso se trate de coisas determinadas, coisas genéricas a ser escolhidas de
um conjunto determinado, ou coisas a ser produzidas em certo lugar, o art. 773.º determina
que a coisa deve ser entregue no lugar em que se encontrava ao tempo da conclusão do
negócio. Nos outros casos, a coisa deverá ser entregue no domicílio do vendedor (art.
772.º). Em relação às coisas imóveis, a entrega física apenas poderá ocorrer no lugar onde
o imóvel se encontra, devendo aplicar-se o critério supletivo geral do domicílio do devedor

142
V. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 31.
143
MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 31. A solução mais frequente será o bem já ser vendido dentro da
embalagem ou de esta ser fornecida acessoriamente. Noutros casos, porém, a embalagem é necessária para a entrega do bem mas não é
objeto do contrato, devendo ser posteriormente devolvida pelo comprador (venda de gás em botijas). Noutros casos ainda, a embalagem
pode ser objeto do contrato, mas o vendedor acordar com o comprador a sua posterior reaquisição (é o que acontece, a título de exemplo,
com as garrafas de vidro).

63
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

(art. 772.º), no caso de as partes convencionarem que essa entrega deverá ser realizada
apenas simbolicamente.
Em caso de não cumprimento da obrigação de entrega por parte do vendedor, pode o
comprador nos termos gerais intentar contra o vendedor uma ação de cumprimento (arts.
817.º e segs.) que, tratando-se de coisa determinada, pode incluir a execução específica da
obrigação (art. 827.º). O vendedor está igualmente sujeito a ter de indemnizar o comprador
pelos danos que lhe causar o incumprimento da obrigação (arts. 798.º e segs.) ou a mora no
cumprimento (arts. 804.º e segs.), podendo o comprador, desde que se achem preenchidos
os respetivos pressupostos, resolver o contrato (art. 801.º, n.º 2).

3.2.2. A obrigação de pagamento do preço

A celebração de um contrato de compra e venda tem ainda, como efeito obrigacional,


a constituição da obrigação de pagamento do preço que recai sobre o comprador. A
obrigação de pagamento do preço, que recai sobre o comprador, é uma obrigação
pecuniária, sujeita ao regime dos arts. 550.º e segs., que se traduz na entrega de uma
quantia em dinheiro ao vendedor como contrapartida da entrega da coisa por parte deste144.
Aquando da celebração do contrato de compra e venda, o vendedor torna-se, pois, titular
de um direito de crédito sobre o comprador, apenas se tornando proprietário das espécies
monetárias correspondentes aquando do cumprimento por parte do comprador da
obrigação de pagamento do preço, através da realização da datio pecuniae145.
Não é necessário que, no momento da celebração do contrato, o preço se encontre
determinado146, bastando que seja determinável para efeitos do art. 280.º, n.º 1 do Código
Civil147.

144
V. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 33.
145
V. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 34.
146
Esta determinação pode contudo ocorrer quer como resultado da sua imposição por uma autoridade pública (preço de império), quer
como resultado da sua fixação pelas partes.
147
O preço será indeterminado, mas determinável, desde logo, quando as partes fixem uma forma de o preço ser determinado. Essa
forma pode consistir em confiar essa determinação a uma das partes ou a terceiro, caso em que o art. 400.º, n.º 1, estabelece que a
determinação não pode ser arbitrária, devendo ser feita segundo juízos de equidade se outros critérios não tiverem sido estabelecidos.
Neste caso, se a determinação não puder ser feita no tempo devido, sê-lo-á pelo tribunal com base nos mesmos juízos. Sobre o caso
especial da determinação do preço por terceiro, v. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, “Determinação do preço por terceiro”, em CDP, n.º
30 (abril/junho 2010), pp. 3-15. Pode também acontecer que a lei, supletivamente, indique a forma de determinabilidade do preço, o que,

64
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

A obrigação de pagamento do preço está sujeita a regras específicas quanto ao tempo


e ao lugar do cumprimento. Em relação ao tempo do cumprimento, na falta de convenção
ou de usos, o art. 885.º, n.º 1, determina que o preço deve ser pago no momento da entrega
da coisa vendida 148 . Trata-se de um afloramento do carácter sinalagmático do contrato
(sinalagma genético) no momento da execução da venda149. A imposição do pagamento do
preço no momento da entrega pressupõe, por outro lado, que nesse momento a obrigação
do vendedor seja integralmente cumprida. Assim, se a entrega for feita por fases, a
prestação do preço apenas deve ser efetuada aquando da realização da última entrega,
salvo se as partes convencionaram o preço em função da quantidade de coisas vendidas,
caso em que o vendedor terá legitimidade para exigir o pagamento à medida em que for
realizando as sucessivas entregas150.
Quanto ao lugar de cumprimento da obrigação de pagamento do preço, caso as partes
nada tenham estipulado, nos termos do art. 885.º, n.º 1, o preço deve ser pago no lugar da
entrega da coisa vendida, o que se impõe em virtude de a lei fazer coincidir o cumprimento
da obrigação de entrega com o pagamento do preço (venda a pronto ou a contado). Se,
contudo, por estipulação das partes ou por força dos usos, o momento do pagamento do
preço não coincidir com o momento e com o lugar de cumprimento da obrigação de
entrega da coisa vendida, o mesmo deverá ser pago no domicílio que o credor tiver ao
tempo do cumprimento (art. 885.º, n.º 2), o que está de acordo com a regra geral relativa às
obrigações pecuniárias, prevista no art. 774.º do Código Civil151.

nos termos do art. 883.º, se estabelece não apenas para a hipótese de as partes nada dizerem sobre o preço (n.º 1), mas também no caso
de as partes se referirem ao “preço justo” (n.º 2). O art. 883.º estabelece uma ordem de critérios (supletivos) para a fixação do preço, no
caso de não haver preço fixo (tabelado), nem ele ter sido determinado pelas partes. Esses critérios legislativos mandam atender, em
primeiro lugar, ao preço do vendedor (o que normalmente praticar à data da conclusão do contrato: como sucede muitas vezes com a
venda de coisas fungíveis); em segundo lugar, ao preço corrente, ou seja, o do mercado ou da bolsa no momento do contrato e no lugar
em que o devedor haja de cumprir. Caso nenhum destes critérios se possa aplicar, o preço será determinado pelo Tribunal segundo juízos
de equidade (art. 883.º, n.º 1, in fine). O processo judicial para a fixação do preço encontra-se previsto no art. 1004.º do CPC.
148
Defende MENEZES LEITÃO que a norma pressupõe naturalmente que a transmissão da propriedade já se tenha verificado ou coincida
com a entrega, uma vez que o preço aparece como contrapartida dessa aquisição da propriedade. Assim, se a entrega ocorrer
antecipadamente a essa transmissão, naturalmente não obrigará o comprador a pagar o preço – cfr. Direito das Obrigações, vol. III, cit.,
p. 35.
149
Cfr. PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, cit., p. 176.
150
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 35.
151
A aplicação a este caso da regra geral expressa no art. 774.º do Código Civil, relativa ao cumprimento das obrigações pecuniárias,
justifica-se até porque a cláusula de pagamento em momento diferente da entrega funciona, em regra, no interesse do comprador, sendo
justo por isso o benefício que, em contrapartida, se estabelece a favor do vendedor. Deve entender-se, por isso, que são também

65
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

A obrigação de pagamento do preço está sujeita ao prazo ordinário de prescrição de


vinte anos (art. 309.º). Tratando-se, no entanto, de créditos de comerciantes pelos objetos
vendidos a quem não seja comerciante e não os destine ao seu comércio, existe uma
prescrição presuntiva ao fim de dois anos [art. 317.º, alínea b)].
Apesar de a obrigação de pagamento do preço se encontrar ligada por um nexo de
reciprocidade (sinalagma) à obrigação de entrega da coisa, o art. 886.º do Código Civil
vem restringir consideravelmente a faculdade de resolução do contrato por não
cumprimento da obrigação de pagamento do preço ao referir que “[t]ransmitida a
propriedade da coisa, ou o direito sobre ela, e feita a sua entrega, o vendedor não pode,
salvo convenção em contrário, resolver o contrato por falta de pagamento do preço”.
Isto significa que, no caso de ter sido definitivamente efetuada a atribuição
patrimonial do vendedor – através da transferência da propriedade e entrega do bem –, não
poderá o vendedor, em princípio, fazer reverter essa atribuição patrimonial por meio da
resolução por incumprimento, e reclamar por essa via a restituição do bem152. As suas
ações contra o comprador ficam assim restringidas à ação de cumprimento para cobrança
do preço (art. 817.º) e respetivos juros moratórios (art. 806.º, n.º 1)153.
A resolução do contrato por incumprimento da obrigação de pagamento do preço só
é possível nos casos em que as partes tenham estipulado que o incumprimento da
obrigação de pagar o preço por parte do comprador constitui fundamento de resolução; nos
casos em que, apesar de se ter já transmitido a propriedade da coisa para o comprador, o
contrato ainda não se encontra totalmente executado, por ainda não ter sido entregue a
coisa; e, nos casos em que, podendo o bem já ter sido entregue ao comprador, a
transmissão da propriedade ainda não ocorreu (art. 409.º). Nesta hipótese, uma vez que o
vendedor conserva a propriedade com fins de garantia, poderá naturalmente, em caso de
incumprimento, proceder à resolução do contrato e exigir a restituição do bem.

aplicáveis as regras gerais dos arts. 775.º e 776.º que completam aquela. Cfr. PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado,
cit., p. 177.
152
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 36.
153
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 36. Como explica Menezes Leitão, a ratio deste regime explica-se
“em virtude de não ser muito conveniente, por tornar indefinida a situação jurídica dos bens, admitir que a transmissão da propriedade
pudesse ser facilmente revertida, sempre que o adquirente faltasse ao pagamento do preço”.

66
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

CAPÍTULO II – A transferência do risco (da contraprestação) na compra e venda

1. Introdução

Sendo a compra e venda, como já referimos, um contrato bilateral sinalagmático, o


problema da transferência do risco (da contraprestação), nos contratos de compra e venda
com eficácia real imediata (contratos de compra e venda de coisa específica e presente),
não está sujeito, pelo menos aparentemente, à regra do art. 795.º, n.º 1, que consagra o
funcionamento do risco obrigacional, nos contratos bilaterais (com eficácia meramente
obrigacional), com base no funcionamento do sinalagma existente entre a obrigação de
entrega da coisa e a obrigação de pagamento do preço.
Porque o contrato de compra e venda é um contrato real quoad effectum, o problema
da transferência do risco (da contraprestação), ou seja, o problema de saber se, apesar do
perecimento ou deterioração da coisa por caso fortuito ou de força maior, ocorrido depois
da celebração do contrato e antes da entrega, o comprador continua obrigado a pagar o
preço, deve ser resolvido de acordo com o disposto no art. 796.º do Código Civil. Este
preceito, apenas aplicável a contratos “que importem a transferência do domínio sobre
certa coisa ou que constituam ou transfiram um direito real sobre ela”, estabelece, no n.º 1,
a regra res perit domino, ou seja, determina que “o perecimento ou deterioração da coisa
por causa não imputável ao alienante corre por conta do adquirente”. Não fazendo o n.º 1
do art. 796.º qualquer referência à entrega da coisa, poderá afirmar-se que esta norma
contrasta com as recentes tendências de “Direito Europeu dos Contratos”, que reconduzem
o problema do risco nos contratos de alienação ao princípio regulador dos contratos
bilaterais em geral154.
Em termos gerais, importa averiguar se a perda do objeto ocorre antes ou depois do
alienante ter cumprido: se a perda ocorre antes do cumprimento da obrigação de entrega, o
risco é do alienante, que fica privado da coisa e da contraprestação; no segundo caso, o
risco é do adquirente, que fica sem a coisa mas sujeito à contraprestação. Manifesta-se aqui
a interdependência própria dos contratos bilaterais: o alienante só pode exigir do
adquirente que cumpra se de seu lado também cumprir155.

154
Assim sucede, por exemplo, na Convenção de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias, no DCFR e nos PECL.
155
GALVÃO TELLES, Direito das Obrigações, cit., p. 468.

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Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

2. Breve referência ao âmbito de aplicação dos arts. 795.º, n.º 1, e 796.º

Nos contratos bilaterais sinalagmáticos, quer sejam meramente obrigacionais, quer


tenham eficácia real instantânea ou diferida, o regime da impossibilidade superveniente da
prestação, não imputável ao devedor, não se esgota na extinção da obrigação do devedor
ou no pedido, feito pelo credor, do “commodum” de representação (com a realização
proporcional da contraprestação). Em ambos os casos, é necessário determinar por conta
de quem corre o risco da impossibilidade superveniente ou, por outras palavras, é
necessário determinar se o credor, apesar da impossibilidade, continua adstrito à realização
da contraprestação, ou seja, ao pagamento do preço.
Nos contratos com eficácia meramente obrigacional, o risco da impossibilidade
superveniente não imputável ao devedor é regulado pelo art. 795.º, n.º 1, do Código Civil.
Esta norma, que regula o funcionamento do risco obrigacional assente no funcionamento
do sinalagma existente entre a obrigação de entrega da coisa e a sua contraprestação,
reparte o risco da impossibilidade de cumprimento de uma forma igualitária156: o credor
perde o direito à prestação, mas o devedor, por seu turno, também perde o direito à
contraprestação, arcando, em regra, com as despesas que, porventura, haja já realizado. Na
eventualidade de o credor recorrer ao “commodum” de representação, o efeito liberatório
será apenas parcial, devendo o credor, neste caso, realizar a contraprestação, tendo em
conta o valor do sub-rogado157.
Em todo o caso, o efeito liberatório do credor, nos termos do n.º 1 do art. 795.º, in
fine, não pressupõe a existência de qualquer declaração de resolução158. Esta, a existir, nem

156
Cfr. JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA, Lições de Cumprimento e Não Cumprimento das Obrigações, Coimbra Editora, Coimbra,
2011, p. 183. Galvão Telles configura esta situação como um caso de caducidade do contrato por inexecução: “Quando a obrigação de
uma das partes se torna impossível por caso fortuito ou de força maior e portanto se extingue, a obrigação da outra parte também se
extingue, simultânea e necessariamente. O contrato caduca; os pactuantes ficam reciprocamente desligados dos seus compromissos;
nenhum deles obtém qualquer vantagem, mas também nenhum deles faz qualquer sacrifício. Por conseguinte o risco acha-se
eliminado.”. Segundo o Autor, esta solução tem o seu fundamento na ideia de justiça comutativa, sendo mais uma aplicação do princípio
da interdependência das obrigações sinalagmáticas. Cfr. INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Direito das Obrigações, 7.ª ed., (reimpressão),
Coimbra Editora, Coimbra, 1997, pp. 465 e 466.
157
Ver art. 12.º, n.º 2, do articulado de Vaz Serra (BMJ, n.º 46, p. 129) e o regime do § 326, IV do BGB.
158
A extinção automática e necessária da relação contratual, nos casos de impossibilidade não imputável ao devedor, contrasta com a
solução dada pela lei aos casos em que a impossibilidade é imputável ao devedor. Sendo a impossibilidade imputável ao devedor, o
credor tem a possibilidade de optar entre a manutenção do contrato ou a destruição do mesmo, através do exercício do direito potestativo
de resolução (art. 801.º, n.º 2). Analisando a disparidade de regimes e concluindo que “[o] conflito (teleológico) entre o art. 795.º, n.º 1, e

68
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

sequer justificaria a restituição da contraprestação (eventualmente) já realizada pelo credor,


já que a parte final do n.º 1 do art. 795.º determina que a referida restituição deve ser feita
segundo as regras do enriquecimento sem causa159. Isto significa que, nos termos do art.
795.º, n.º 1, aplicável a contratos com eficácia meramente obrigacional, o risco da
impossibilidade superveniente da prestação (não imputável ao devedor) recai sobre o
devedor da prestação que se tornou impossível (que perde o direito à contraprestação como
consequência da extinção da prestação a que ele próprio se encontrava adstrito, sofrendo
assim a perda que se traduz na destruição ou frustração do valor económico correspondente
a esta prestação).
No caso, porém, de impossibilidade parcial, deve prestar-se o que for possível,
reduzindo-se, proporcionalmente, a contraprestação – art. 793.º, n.º 1 –, salva a hipótese de
resolução na falta justificada de interesse no cumprimento parcial – art. 793.º, n.º 2160.
Diferentemente, nos contratos com eficácia real, seja esta imediata ou diferida, dos
quais constitui exemplo paradigmático o contrato de compra e venda, a questão de saber se
o credor, apesar do perecimento ou deterioração da coisa por caso fortuito ou de força
maior, continua obrigado a realizar a contraprestação, deve ser resolvida nos termos do art.
796.º, aplicável apenas a contratos que “importem a transferência do domínio sobre certa
coisa ou que constituam ou transfiram um direito real sobre ela”. Contrariamente ao art.
795.º, n.º 1, que faz recair o risco da impossibilidade superveniente da prestação sobre o
devedor (da prestação que se tornou impossível)161, o art. 796.º (cuja doutrina exclui a

o art. 801.º, n.º 2, deve resolver-se dando prioridade ao art. 801.º, n.º 2 – logo, aplicando-o quer à impossibilidade imputável quer à
impossibilidade não imputável ao devedor”, v. NUNO PINTO OLIVEIRA, Princípios de Direito dos Contratos, Coimbra Editora, Coimbra,
2001, p. 841. A declaração de resolução, a existir, apenas iria confirmar o efeito de libertação do credor, não justificaria a recuperação da
contraprestação paga por antecipação (a parte final do n.º 1 do art. 795.º manda aplicar as regras do enriquecimento sem causa e não as
da eficácia retroativa da resolução) e teria por último significado o desejo de o credor não pretender o “commodum” de representação.
Neste sentido, v. BRANDÃO PROENÇA, Lições de Cumprimento e Não Cumprimento das Obrigações, cit., p. 183.
159
Note-se que esta solução (restituição segundo as regras do enriquecimento sem causa) foi inspirada na solução consagrada no § 323,
III do BGB (anterior à reforma de 2001), mas a verdade é que já não é esta a solução que se encontra consagrada no direito alemão, pois
o atual § 326 do BGB admite no seu n.º 5 o princípio de que a impossibilidade objetiva, definitiva e total não imputável ao devedor
produz os seus efeitos com uma declaração negocial do credor (resolução).
160
Cfr. MENEZES CORDEIRO, Da Boa Fé no Direito Civil, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 1093 e 1094. Acrescentando o A.: “Esta
geometria altera-se quando a impossibilidade se deva ao devedor ou ao credor, correndo, nessa altura, o risco, apenas pelo responsável –
arts. 801.º, 802.º e 795.º, n.º 2”.
161
Considerando os contratos translativos como exceção ao brocado res perit debitori, v. ALAIN BÉNABENT – La Chance et le Droit,
Paris, LGDJ, 1973, p. 37; e FRANCESCO DELFINI – Autonomia Privata e Rischio Contrattuale, Milano, Giuffrè, 1999, p. 51, na
dissociação entre os arts. 1465.º e 1463.º do CCit.

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Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

aplicação do art. 795.º, n.º 1162) consagra, no seu n.º 1, a tradicional regra res perit domino,
oriunda do Direito Romano clássico, a qual faz recair sobre o adquirente, titular do direito
real, o risco do perecimento ou deterioração da coisa por caso fortuito ou de força maior.
Na medida em que o n.º 1 do art. 796.º não menciona a entrega da coisa, parecendo
associar a transferência do risco ao momento da transmissão ou constituição do direito
real, poderá discutir-se se este preceito bloqueia efetivamente o funcionamento do
sinalagma existente entre a obrigação de entrega da coisa e a sua eventual contraprestação
(que coincide, no contrato de compra e venda, com o pagamento do preço pelo
adquirente) 163 , ou se, ao invés, pode ser vista como uma manifestação específica do
sinalagma, que, nos contratos com eficácia real, se estabeleceria, não entre a obrigação de
entrega da coisa e a obrigação de pagamento do preço, mas, ao invés, entre aqueles que são
os elementos essenciais do contrato de compra e venda: a transferência da propriedade e a
obrigação de pagamento do preço, sendo esta especificidade ditada pela própria eficácia
jurídico-real do contrato de compra e venda.

3. O n.º 1 do art. 796.º do Código Civil – o sentido e o alcance da regra res perit
domino

3.1. Breve referência à regra periculum est emptoris no Direito Romano

No Direito Romano, no período clássico, o contrato de compra e venda assumia


contornos meramente obrigacionais164. A transferência da propriedade estava dependente
de uma formalidade subsequente – originalmente a mancipatio ou a in iure cessio para a

162
Neste sentido, v. ADRIANO PAES VAZ SERRA, Impossibilidade superveniente, in Separata do Boletim do Ministério da Justiça, n.º 46,
Lisboa, 1955, p. 113, nota 202, e p. 115, de acordo com o n.º 3 do art. 14.º e o art. 15.º do seu anteprojeto; PIRES DE LIMA/ANTUNES
VARELA, Código Civil Anotado, cit., vol. II, p. 50, afastando o art. 796.º do risco obrigacional coberto pelo art. 795.º ; ANTUNES
VARELA, Das Obrigações, II, p. 84, n. 1, e p. 86; PESSOA JORGE, Lições de Direito das Obrigações, Lisboa, 1975-1976, p. 632;
MENEZES CORDEIRO, Da Boa Fé no Direito Civil, cit., p. 1093, defendendo que “as normas específicas referentes à repartição do risco,
[...], derrogam as regras da impossibilidade”. PEDRO ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e
na Empreitada, reimpressão, Almedina, Coimbra, 2001, p. 325, distinguindo entre o risco da prestação e o risco da coisa, no qual o jogo
do sinalagma é afastado pela regra res perit domino.
163
Cfr. NUNO AURELIANO, O Risco nos Contratos de Alienação, Contributo para o Estudo do Direito Privado Português, cit., p. 287,
nota 846. Discutir se o art. 796.º pode ser encarado como manifestação específica do sinalagma contratual.
164
Neste sentido, v. REINHARD ZIMMERMANN, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, Juta, C. H. Beck,
München, 1992, p. 239.

70
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

res mancipi, e a traditio ou a in iure cessio para as res nec mancipi. Nestes termos, o ato de
alienação não consistia, em rigor, no contrato de compra e venda, mas antes na execução
desse vínculo 165 . Em matéria de transferência do risco, como se pode deduzir de
numerosos passos do Corpus Iuris Civilis, a regra que vigorava era a de que o risco era
suportado pelo comprador a partir do momento em que existisse uma emptio perfectae – a
qual se traduzia num contrato de compra e venda em condições de ser cumprido166. Era a
regra correspondente ao brocado periculum est emptoris, a qual significa que o risco era
imputado ao comprador que mantinha a sua obrigação de pagamento do preço ao
vendedor, não obstante a perda da coisa e apesar de ainda não ser proprietário dela.
Essencial para que o risco fosse imputado ao comprador era que existisse uma emptio
perfectae. Assim, por exemplo, em relação às coisas que devessem ser pesadas, contadas
ou medidas, o comprador assumiria o risco apenas no momento da sua pesagem, contagem
ou medição, numa regra que poderá constituir um paralelo remoto da distribuição do risco
nas obrigações genéricas167.

3.2. A regra res suo domino perit no Código Civil de 1867

O Código Civil de 1867 consagrava a regra res suo domino perit: a coisa perece por
conta do seu dono, ficando o risco a cargo do adquirente logo que lhe é transmitida a
propriedade da coisa168.

165
Cfr. NUNO AURELIANO, O Risco nos Contratos de Alienação, Contributo para o Estudo do Direito Privado Português, cit., p. 108.
166
São inúmeras as tentativas de justificação da regra periculum est emptoris realizadas pela doutrina romanista e jusprivatista. Para
além da consideração pragmática de que a regra favorecia o vendedor, ao conferir-lhe, nomeadamente, a possibilidade de evitar os riscos
da navegação, é também admissível que a regra consista num reaproveitamento clássico ou justinianeu das normas vigentes para a
configuração real primitiva do contrato de compra e venda romano, em que, coincidindo o pagamento do preço e a entrega da coisa com
o momento da celebração do contrato, o risco de perecimento daquela era atribuído ao comprador. Outras tentativas de justificação
equacionam a remissão para a bona fides enquanto elemento aglutinador da facti-specie contratual, a configuração de uma situação de
ressarcimento indireto do vendedor pela mora na execução do contrato por parte do comprador (mora credendi), e, ainda, na ponderação
do substrato económico do contrato, dado que, em contraposição ao preço, a coisa assumia um valor oscilante, cujo aumento deveria ser
compensatoriamente atribuído ao comprador. V. NUNO AURELIANO, O Risco nos Contratos de Alienação, Contributo para o Estudo do
Direito Privado Português, cit., p. 119. Uma última justificativa consistia na ignorância do sinalagma funcional por parte dos
jurisconsultos romanos. Referindo, porém, a existência de um sinalagma funcional entre a obrigação de entrega da coisa e a obrigação de
pagamento do preço, v. VIEIRA CURA, «Compra e venda e transferência da propriedade no Direito romano clássico e justinianeu (a raiz
do “sistema do título e do modo”)», cit., pp. 69 a 112, p. 95.
167
Cfr. NUNO AURELIANO, O Risco nos Contratos de Alienação, Contributo para o Estudo do Direito Privado Português, cit., p. 118.
168
Nos termos do art. 717.º do Código de Seabra: “Se a cousa transferida por efeito do contrato se deteriorar ou perder em poder do
alienante, correrá o risco por conta do adquirente”.

71
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Este Código (arts. 715.º e 1549.º), perfilhando a inovação introduzida pelo Código
napoleónico (art. 1138), estabelecia o princípio de que o acordo de vontades do alienante e
do adquirente era suficiente para operar a transmissão da propriedade (no que foi seguido
pelo Código português ora vigente: art. 408.º, n.º 1). E, ainda a exemplo do Código
napoleónico (art. 1138), associava à transferência da propriedade a transferência do risco.
Este era suportado pelo proprietário. Por conseguinte, o adquirente ficava-lhe sujeito logo
que a coisa se tornasse sua, em consequência da convenção e independentemente da
entrega. Assim o estatuía o art. 717.º do Código de 1867169.

3.3. A conexão entre a transferência do risco e o momento de constituição ou


transferência de direitos reais no n.º 1 do art. 796.º do Código Civil

Na esteira do disposto pelos arts. 717.º do Código de 1867 e 1465.º, n.º 1, do CCit, e,
ainda, em consonância com a orientação sufragada por Vaz Serra e Galvão Telles nos
respetivos anteprojetos – relativos à parte geral da impossibilidade obrigacional e ao
contrato de compra e venda170 –, o n.º 1 do art. 796.º estabelece que nos contratos que
importem a transferência do domínio sobre certa coisa ou que constituam ou transfiram um
direito real sobre ela, “o perecimento ou deterioração da coisa por causa não imputável ao
alienante corre por conta do adquirente”.

169
Ainda perante o Código de Seabra, Paulo Cunha justificava a estatuição dos arts. 715.º e 717.º pela circunstância de a entrega da coisa
representar um efeito secundário ou complementar nos contratos translativos, sendo a transmissão da propriedade o seu efeito principal.
Cfr. PAULO CUNHA, Direito das Obrigações – O Objecto da Relação Obrigacional, coligido por Orlando Courrège, Lisboa, 1943, p.
338. No mesmo sentido, ainda na vigência do Código de Seabra, MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral das Obrigações, 3.ª ed.,
Almedina, Coimbra, 1966, p. 428; e VAZ SERRA, Impossibilidade Superveniente, cit., p. 85, nota 150, e p. 86, nota 152, considerando a
realização pelo alienante da prestação principal e a acessoriedade da entrega da coisa. Esta orientação não era, porém, sufragada por
JAIME DE GOUVEIA, Da Responsabilidade Contratual, Lisboa, ad. do Autor, 1932, p. 270, que aludia à existência de uma íntima ligação
entre “o risco do contrato e o risco da cousa”.
170
No art. 13.º, n.º 1, do anteprojeto de Vaz Serra, estabelecia-se que “no caso de contrato, que transfere a propriedade de coisas
determinadas, ou constitui ou transfere direitos reais sobre elas, se a coisa se deteriorar ou perecer por causa não imputável ao alienante,
correrá o risco por conta do adquirente, salvo se a coisa ficou em poder do alienante em virtude de um termo, em seu favor, para a
entrega, hipótese em que o risco só com o vencimento do termo ou com a entrega ou colocação da coisa à disposição do adquirente se
transfere para este”, esclarecendo o n.º 5 da mesma disposição que, “correndo o risco por conta do adquirente, deve este fazer a
contraprestação, ainda que a coisa tenha perecido ou se tenha deteriorado”. Cfr. VAZ SERRA, Impossibilidade superveniente, cit., p. 130.
Por sua vez, o § 1 do art. 21.º do anteprojeto de Galvão Telles determinava que “o risco da perda ou deterioração casual da coisa é
suportado pelo comprador a partir do momento em que adquire a propriedade da mesma coisa ou o direito que a tem por objecto”,
dispondo o § 2, sem paralelo no direito vigente, que “se, todavia, a aquisição não for efeito imediato do contrato e o vendedor entregar a
coisa ao comprador antes dela, o risco passa ao comprador no momento da entrega”.

72
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

Nos termos deste preceito existe pois uma conexão inequívoca entre a transferência
do risco e a transmissão do direito real sobre a coisa171. A referência à conexão existente
entre o art. 796.º (em particular, ao seu n.º 1) e o art. 408.º, n.º 1, do Código Civil afigura-
se essencial para compreender o exato alcance da regra res perit domino, no ordenamento
jurídico português. Com efeito, ao determinar que “[a] constituição ou transferência de
direitos reais sobre coisa determinada dá-se por mero efeito do contrato, salvas as exceções
previstas na lei”, o art. 408.º, n.º 1, sujeita a transmissão da propriedade aos princípios da
consensualidade e da causalidade, adotados em ordenamentos jurídicos, como é o caso do
português, onde vigora o sistema do título: para a constituição ou transmissão do direito
real basta normalmente o acordo das partes, pelo que a celebração do contrato de compra e
venda acarreta logo a transferência da propriedade172 [v. arts. 408.º, n.º 1, 879.º, alínea a), e
1317.º, alínea a), do Código Civil]173. A transferência da propriedade não depende, no
nosso ordenamento jurídico, do ato subsequente da entrega, que visa dar ao adquirente não
a propriedade mas a posse do objeto. Por conseguinte, dada a associação estabelecida entre
propriedade e risco, geralmente este correrá por conta do adquirente desde a data do
contrato. Regressou-se assim, sob tal aspeto, já desde o Código de 1867, à doutrina do
Direito Romano. Com uma diferença: o risco do adquirente passou a ser contrapartida da
propriedade em que ele se encontra investido174.
São várias as tentativas de justificação da regra consagrada no art. 796.º, n.º 1. Tal
regra tem sido justificada com a asserção de que, nos contratos com eficácia real, como é o
caso do contrato de compra e venda, a transmissão da propriedade constitui o efeito
principal, sendo acessória a obrigação do vendedor de conservar e entregar a coisa
vendida175. Assim, constituindo a transferência da propriedade um “benefício económico-

171
Cfr. NUNO AURELIANO, O Risco nos Contratos de Alienação, Contributo para o Estudo do Direito Privado Português, cit., p. 291.
Como observa Galvão Telles, depois de estabelecer como regra a associação da transferência do risco à transmissão do direito real, o
legislador abriu-lhe a seguinte exceção: se, apesar de transferida a propriedade para o adquirente, a coisa continuar em poder do
alienante por este dispor (a seu favor) de prazo ou termo para a sua entrega, só com essa entrega se transfere o risco (art. 796.º, n.º 2).
172
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol III, cit., p. 21.
173
Defendendo que é do conjunto destas normas que se pode concluir qual o momento em que a propriedade se transfere, v. ASSUNÇÃO
CRISTAS, MARIANA FRANÇA GOUVEIA e VÍTOR PEREIRA NEVES, Transmissão da Propriedade e Contrato, cit., p. 50.
174
V. PEDRO MÚRIAS, Panfleto sobre o ridículo em Direito Civil, cit..
175
A regra res perit domino, consagrada no art. 796.º do Código Civil, merece alguma reflexão por fazer coincidir o risco com a
transmissão da propriedade e não com a entrega da coisa devida. De facto, devendo o art. 796.º articular-se com o disposto no art. 408.º,
n.º 1, do Código Civil, as soluções a que conduz a aplicação da regra res perit domino não podem deixar de suscitar alguma
perplexidade. Assim, utilizando um exemplo de Pedro Múrias, num artigo em que defende com veemência que “[o] art. 408.º, n.º 1, é

73
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

jurídico susceptível de justificar a contraprestação”, não haveria razão para negar ao


vendedor o direito à contraprestação, nos casos em que a coisa pereceu ou se deteriorou,
por caso fortuito ou de força maior, depois da conclusão do contrato, mas antes da sua
entrega efetiva ao comprador. O sinalagma contratual estabelecer-se-ia, pois, no art. 796.º,
entre a transferência da propriedade e a respetiva contraprestação (no contrato de compra e
venda, o preço a pagar pelo comprador), pelo que o art. 796.º consistiria somente numa
transposição do n.º 1 do art. 795.º, ditada pela eficácia jurídico-real do contrato176.
Aduz-se, ainda, em abono da regra res perit domino, que a transferência da
propriedade, que ocorre logo no momento da celebração do contrato, atribui um importante
benefício ao adquirente, uma vez que, tornando-se ele logo proprietário da coisa vendida e
não apenas credor do vendedor relativamente à sua entrega, deixa de estar sujeito ao
concurso de credores no património do alienante em relação a essa coisa (art. 604.º,
n.º 1) 177 , e que, por outro lado, uma vez celebrado o contrato, o adquirente, na sua
qualidade de proprietário, pode, se assim lhe aprouver, dispor da coisa, inclusivamente,
alienando-a a terceiros, pertencendo-lhe o aumento do valor da coisa, posterior à alienação,
sem que deva pagar por isso um preço mais alto, mas devendo em troca suportar o risco da
perda ou deterioração da coisa por caso fortuito ou de força maior. Temos dúvidas que a
transferência da propriedade, sem a transferência da posse, ou, pelo menos, se isso resultar
de convenção das partes, sem a possibilidade de o comprador ficar em condições de por si
tomar posse da coisa, constitua o benefício económico-jurídico, suscetível de justificar a

ridículo”, estando dois amigos de férias no Algarve, e combinando com firmeza que um vende ao outro o seu carro, que ficara em
Coimbra, se o carro for furtado nessa noite, o comprador tem de pagar o preço acordado. Esta solução que decorre da aplicação do art.
796.º, n.º 1, do Código Civil e que faz recair integralmente sobre o comprador o risco do perecimento furtuito da coisa ocorrido
posteriormente à conclusão do contrato, mas anterior à entrega, parece contrariar o bom senso, razão pela qual o referido Autor não se
acanha em referir que “[s]ó não é provável que ocorra ao vendedor sem formação em leis ir a tribunal exigir o pagamento”. PEDRO
MÚRIAS, Panfleto sobre o ridículo em Direito Civil, cit., p. 2.
176
De acordo com esta asserção, quer o art. 795.º, n.º 1, quer o art. 796.º poderiam ser vistos como manifestações específicas do
sinalagma contratual. No caso do art. 796.º, tendo em conta a eficácia jurídico-real do contrato, o sinalagma seria entendido por um
prisma económico-funcional, estabelecendo-se entre a transferência da propriedade e a contraprestação (obrigação de pagamento do
preço). Em sentido contrário, defendendo que “o n.º 1 do art. 796.º se traduz num afastamento do disposto no n.º 1 do art. 795.º, devendo
a sua previsão ser ainda objeto de delimitação perante o risco-estático inerente à titularidade de um direito real”, v. NUNO AURELIANO, O
Risco nos Contratos de Alienação, Contributo para o Estudo do Direito Privado Português, cit., p. 289.
177
V. LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, 9.ª ed., 2014, p. 28. Como refere o A., por força do princípio ubi
commoda ibi incommoda, se o comprador adquire esse benefício, é justo que suporte também os riscos inerentes e que, portanto, seja
igualmente ele a suportar o prejuízo, caso a coisa se deteriore ou pereça após a transmissão da propriedade.

74
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

contraprestação178. Sobretudo, não nos parece que o fundamento do art. 796.º, n.º 1, do
Código Civil possa residir numa suposta acessoriedade da obrigação de entrega da coisa,
nos contratos com eficácia real, suscetível de fundamentar uma descaracterização do
sinalagma contratual.
É verdade que o art. 874.º, que consagra a noção de compra e venda 179 , não
menciona a obrigação de entrega da coisa, mas refere apenas a transmissão da propriedade
da coisa ou da titularidade do direito e a obrigação de pagar o preço, os quais surgem,
assim, como elementos essenciais típicos do contrato de compra e venda180.
A obrigação de entrega da coisa encontra-se expressamente prevista na alínea b) do
art. 879.º, como um efeito essencial ou conteúdo legalmente obrigatório do contrato de
compra e venda, mas não como um elemento essencial deste contrato181. Daqui não resulta,
porém, que se possa afirmar que a obrigação de entrega é meramente acessória, de tal

178
É verdade que, uma vez celebrado o contrato, o adquirente, na sua qualidade de proprietário, pode, se assim lhe aprouver, dispor da
coisa, alienando-a a terceiros, pertencendo-lhe o aumento do valor da coisa, posterior à alienação, sem que deva pagar por isso um preço
mais alto, mas estas razões não nos parecem decisivas para fundamentar a regra res perit domino. Se é verdade que o adquirente, uma
vez concluído o contrato, por se ter tornado titular do direito real sobre ela, pode dispor da coisa, alienando-a a terceiros, também é
verdade que a mera celebração do contrato – e a transferência da propriedade que desta resulta como mero efeito sempre que o contrato
tenha por objeto uma coisa perfeitamente individualizada e presente – não lhe proporcionou, ainda, o benefício económico-jurídico
suscetível de justificar a contraprestação. Por outras palavras, para que o alienante adquira o direito de exigir do comprador a
contraprestação, apesar de o cumprimento da obrigação de entrega se ter tornado impossível em virtude do perecimento ou deterioração
da coisa por caso fortuito ou de força maior, é preciso que o comprador, à data do referido perecimento ou deterioração, se encontrasse
na situação de, por si só, tomar posse da coisa. Relembre-se que a obrigação de entrega constitui um “efeito essencial” do contrato não
pelo comportamento exigido ao vendedor, mas pela situação pretendida pela lei para o comprador. Vejamos o seguinte exemplo: A
vende a B uma cómoda antiga, pelo preço de 100 euros. B, que não obteve a entrega da cómoda (por esta se encontrar num armazém em
Coimbra), revende-a, logo em seguida, a C, coleccionador de antiguidades, por 200 euros, ignorando, porém, que a cómoda já perecera,
em momento anterior à celebração deste segundo contrato, em virtude de um incêndio fortuito ocorrido no armazém onde esta se
encontrava. Neste caso, tendo em conta que no momento da celebração do contrato entre B e C a coisa já se encontrava destruída, este
contrato será nulo por impossibilidade originária da prestação. Isto significa que C não terá de pagar a B o preço acordado e se já o tiver
pago ser-lhe-á este restituído. B, por seu turno, permanece obrigado a realizar a contraprestação, ou seja, a pagar a A os 100 euros
acordados. Se, ao invés, a coisa (não entregue) for revendida quando era ainda existente, o contrato celebrado entre B e C será válido,
mas o vendedor não irá poder cumprir a sua obrigação de entrega, em virtude do perecimento da coisa ocorrido em momento posterior à
celebração do contrato (impossibilidade superveniente). Pode acontecer que, antes da verificação do facto que determinou o perecimento
da coisa, tenham tido lugar vários contratos de alienação. Se A vende a B um bem pelo preço de 100 euros sem efetuar a entrega e B
vende a C a mesma coisa que pereceu fortuitamente quando ainda se encontrava na posse de A, pelo preço de 200 euros, do que se trata
é de justificar racionalmente porque é que C e B devem pagar respetivamente a B e A o preço da coisa adquirida mas não entregue. V.
ALESSANDRO NATUCCI, Considerazioni sul Principio “Res Perit Domino” (Art. 1465 C.C.), in Rivista di Diritto Civile – 1/2010, pp. 41
a 59, p. 53.
179
Refere o art. 874.º que “[c]ompra e venda é o contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa ou outro direito, mediante
um preço”.
180
Cfr. RAUL VENTURA, O Contrato de Compra e Venda no Código Civil, cit., p. 623.
181
Cfr. RAUL VENTURA, O Contrato de Compra e Venda no Código Civil, cit., p. 619.

75
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

modo que, perecendo a coisa por caso fortuito ou de força maior, depois da venda mas
antes da entrega, o vendedor possa exigir do comprador a realização da contraprestação, ou
seja, o pagamento do preço, não tendo ele próprio realizado ainda a prestação a que estava
adstrito. A consagração expressa da obrigação de entrega da coisa prova que o legislador
não se contenta com a atribuição do direito de propriedade ou da titularidade do direito,
independentemente da situação em que a coisa se encontre e da disposição do vendedor de
entregar ou não a coisa vendida182. A lei pretende que o vendedor realize aquilo que for
necessário para o comprador poder exercer efetivamente o direito que adquiriu pelo
contrato, pelo que, a transferência da propriedade, em si mesma, não poderá considerar-se
o “benefício económico-jurídico susceptível de justificar a contraprestação” 183 . Como
refere Raúl Ventura, “[t]ransmitir a propriedade de uma coisa ou a titularidade de um
direito retirando ao adquirente a possibilidade de exercer o direito de propriedade ou outro,
não é efetivamente transmitir o direito, o qual existe para poder ser exercido”184.
A isto podemos ainda acrescentar duas boas razões contra a tentativa de fundamentar
a regra res perit domino numa pretensa descaracterização do sinalagma, que nos contratos
com eficácia real se estabeleceria entre a transferência da propriedade e a contraprestação.
A primeira prende-se com o facto de no nosso ordenamento jurídico ser excepcional a
configuração de uma obrigação de dare em sentido técnico e a segunda diz respeito à
exceção de não cumprimento do contrato, que, constituindo uma das manifestações típicas
do sinalagma obrigacional, encontra também aplicação no contrato de compra e venda de
coisa certa e determinada, embora o comprador seja já titular de um direito real sobre a
coisa desde o momento da celebração do contrato.

182
Cfr. RAUL VENTURA, O Contrato de Compra e Venda no Código Civil, cit., p. 621.
183
«Se atentarmos na finalidade do “efeito essencial” da chamada obrigação de entregar a coisa, verificamos que a essencialidade não
reside no comportamento exigido ao vendedor, mas na situação pretendida pela lei para o comprador; aquele é um meio – um dos meios
– para esta situação ser alcançada. A lei pretende que, pela execução do contrato de compra e venda, o comprador possa exercer
plenamente os seus poderes sobre a coisa e é isso que exprime por “entrega ao comprador”, atendendo a que normalmente é
indispensável uma atividade do vendedor, objeto possível e adequado de uma obrigação deste. Na realidade, porém, é o efeito que a
entrega normal produz, mas a produção de tal efeito supõe, conforme os casos, atitudes diversas do vendedor: ou essa atitude é
indiferente porque da conjugação de preceitos legais e de negócios jurídicos anteriores resulta o efeito – caso de constituto possessório;
ou essa atitude consiste em não impedir que o comprador tome para si a coisa posta à sua disposição (a atividade para colocar à
disposição não é a entrega mas sim preparativo da entrega); ou se trata de o vendedor proceder à entrega, no sentido estrito de haver uma
atividade do vendedor que efetua a transmissão da posse». Cfr. RAUL VENTURA, O Contrato de Compra e Venda no Código Civil, cit.,
p. 625.
184
RAUL VENTURA, O Contrato de Compra e Venda no Código Civil, cit., p. 623.

76
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

Por outro lado, a afirmada “acessoriedade” da obrigação de entrega deixaria por


explicar o n.º 2 e a 1.ª parte do n.º 3 do art. 796.º, em que a entrega da coisa é decisiva para
a assunção do risco pelo adquirente após a celebração do contrato de alienação.

3.4. Os n.os 2 e 3 do art. 796.º do Código Civil

O n.º 2 do art. 796.º do Código Civil estabelece que “[s]e, porém, a coisa tiver
continuado em poder do alienante em consequência de termo constituído a seu favor, o
risco só se transfere com o vencimento do termo ou com a entrega da coisa, sem prejuízo
do disposto no art. 807.º”. Assim, através de uma interpretação a contrario do art. 796.º,
n.º 2, poder-se-á afirmar que se o contrato estiver sujeito a termo (inicial) constituído a
favor do adquirente ou a termo final, o risco transferir-se-á, de acordo com a regra geral
consagrada no n.º 1 do art. 796.º, no momento da conclusão do contrato.
O n.º 2 do art. 796.º consente uma dissociação entre a transferência do risco e a
titularidade do direito real: o alienante, que já não é titular de um direito real sobre a coisa,
continua a suportar o risco do seu perecimento ou deterioração até ao vencimento do termo
ou até à sua entrega ao adquirente. Resulta claramente desta norma que o legislador tomou
(também) como princípio orientador de distribuição do risco a sua atribuição ao contraente
em cujo interesse a entrega foi diferida. A transferência do risco surge aqui associada à
entrega, conclusão que não pode, em nosso entender, ser prejudicada pela referência ao
vencimento do termo em alternativa à entrega da coisa.
Sustenta Galvão Telles que a referência ao vencimento do termo em alternativa à
entrega da coisa é desnecessária, uma vez que, “[s]e o prazo expira sem o alienante ter
entregue a coisa, o risco, dentro do espírito do preceito em referência, continua
manifestamente a cargo do alienante, devedor da entrega, salvo o caso de mora do
adquirente, credor da mesma entrega”185. Portanto, em caso de termo constituído a favor
do alienante, o risco transferir-se-ia sempre pelo cumprimento da obrigação de entrega,
salvo o caso de mora do adquirente, credor dessa mesma entrega.

185
Cfr. GALVÃO TELLES, Obrigações, cit., p. 470, nota 1. Como acrescenta o A., “[s]ó neste caso (mora do adquirente) é que com o
vencimento do termo se dá a inversão do risco; mas tal consequência é um efeito inerente ao regime geral da “mora creditoris” (art.
815.º). Como refere, e bem, Galvão Telles, o mero “vencimento do termo só por si não transfere o risco, já que o alienante pode incorrer
em mora (do devedor) ou pode beneficiar de uma eventual mora do credor/titular do direito real.

77
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Segundo Maria de Lurdes Pereira, a escolha por uma ou outra alternativa depende da
forma de cumprimento prevista no contrato186. Assim, tendo as partes convencionado uma
dívida de entrega, caso em que o alienante fica incumbido de transportar a coisa até ao
local de cumprimento (suportando os inerentes riscos) e de oferecê-la aí ao credor-
adquirente, parece que se deve entender que o risco não se transfere senão com a entrega
(art. 796.º, n.º 2, 2.ª alternativa). Assim sendo, se o credor adquirente recusar a aceitação da
coisa oferecida, a transferência do risco de contraprestação só poderá tornar-se efetiva
através do art. 815.º, n.º 2. Diversamente se passam as coisas quando seja o adquirente que
se deva dirigir às instalações do alienante para levantar a coisa adquirida (dívida de
levantamento). Nestes casos, a solução mais ajustada, segundo a Autora, parece ser a de o
risco se transferir com o vencimento do termo e, portanto, antes da sua entrega efetiva ao
comprador187.
Pensamos que o vencimento do termo só será relevante para efeitos de transferência
do risco quando as partes tenham convencionado que é o adquirente que se deve dirigir às
instalações do alienante para levantar a coisa adquirida e desde que no momento do
vencimento do termo o vendedor já tenha colocado a coisa à disposição do comprador para
ser levantada188. Se no vencimento do termo o vendedor ainda não tiver colocado a coisa à
disposição do comprador, o risco continua a cargo do vendedor, nos termos do art. 807.º do
Código Civil189. Note-se, porém que, neste caso, porque as partes assim o estipularam –
convencionando uma dívida de levantamento –, a colocação da coisa à disposição do
comprador é, ainda, forma de entrega.
Assim sendo, porque em ambos os casos se pressupõe que o vendedor tenha feito
tudo o que estava ao seu alcance para que o comprador pudesse tomar posse da coisa,
poder-se-á afirmar que, em caso de termo constituído a favor do alienante, o risco se

186
Neste sentido, v. MARIA DE LURDES PEREIRA, Conceito de Prestação e Destino da Contraprestação, Almedina, Coimbra, 2001, p.
183, nota 497.
187
MARIA DE LURDES PEREIRA, Conceito de Prestação e Destino da Contraprestação, cit., p. 183, nota 497.
188
Como refere RAUL VENTURA, O Contrato de Compra e Venda no Código Civil, cit., p. 624: “a colocação à disposição do comprador
é forma de entrega mas a sua utilização no caso concreto depende de estipulação das partes”.
189
Como observa NUNO AURELIANO, não há fundamento para que o alienante corra o risco na pendência do termo, e, após o seu
vencimento – encontrando-se em mora quanto ao cumprimento da obrigação de entrega da coisa –, beneficie da relevância negativa da
causa virtual (art. 807.º, n.º 2), v. O Risco nos Contratos de alienação, cit., p. 323.

78
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

transfere sempre com a entrega, salvo no caso de “mora” do adquirente, credor da


entrega190.
Nos termos do n.º 3 do art. 796.º, “[q]uando o contrato estiver dependente de
condição resolutiva, o risco do perecimento durante a pendência da condição corre por
conta do adquirente, se a coisa lhe tiver sido entregue; quando for suspensiva a condição, o
risco corre por conta do alienante durante a pendência da condição”.
Assim, resulta da 1.ª parte do n.º 3 do art. 796.º que, estando o contrato sujeito a uma
condição resolutiva, o risco transfere-se para o adquirente com a entrega da coisa. Na falta
de entrega, é o alienante que suporta o risco durante a pendência da condição.
Diversamente, estando o contrato sujeito a uma condição suspensiva, o legislador
estatui apenas, na 2.ª parte do n.º 3 do art. 796.º, que “o risco corre por conta do alienante
durante a pendência da condição”, omitindo qualquer referência à entrega da coisa191.

190
Vale a pena expor aqui a teoria da culpa “Verschuldentheorie”, desenvolvida por Jhering, jurista alemão, como tentativa de justificar
o acolhimento do princípio periculum est emptoris pelo Direito Romano (ao menos, do período clássico). Segundo Jhering, a razão que
está na base desse acolhimento consiste em “sacrificar” o contraente em cujo interesse a entrega foi diferida. Segundo Jhering este
interesse é, na maior parte dos casos, do comprador pelo que é justo que sobre ele recaia o risco do perecimento fortuito da coisa. Para
além disso, a compra e venda romana (emptio venditio) teria como efeito, por assim dizer, “amarrar as mãos do vendedor”. Este obrigar-
se-ia a deixar a coisa vendida à disposição do comprador, privando-se de poder fazer valer qualquer direito sobre a mesma. Em
contrapartida, é justo que sobre o comprador recaia o risco do perecimento fortuito da coisa. Por outro lado, o comprador, na grande
maioria dos casos, incidiria em culpa (“Schuld”) pelo não cumprimento imediato da prestação e da contraprestação. A partir desta
afirmação, relativa à culpa do comprador, os seguidores desta teoria passaram a conceber que o fundamento jurídico do princípio
periculum est emptoris residiria na falta de retirada tempestiva (“Nichtabholung”) da coisa vendida por parte do comprador: se a merx
tivesse sido retirada em tempo, o comprador, quando do perecimento fortuito, seria já seu proprietário, o que justificaria, em face do
princípio res perit domino, a atribuição dos riscos ao emptor. Neste sentido, a “Verschuldentheorie” baseia-se numa ficção: admite-se
como transferido o dominium mesmo não se tendo verificado qualquer modo legal de aquisição do direito de propriedade. Poder-se-ia
dizer que o fundamento do princípio periculum est emptoris residiria, em conclusão, na mora da retirada da merx por culpa do
comprador. A partir destas ideias, postas à luz pelos partidários da “Verschuldentheorie” de Jhering, desenvolveram-se ulteriores
tentativas de justificação do princípio periculum est emptoris, nomeadamente as de Seckel-Levy e a de Beseler. Seckel-Levy partia do
corolário, derivado daquelas ideias, de que a não retirada (“Abholung”) tempestiva da coisa vendida por parte do comprador dependeria,
evidentemente, da possibilidade de estar a mesma à disposição para ser entregue. Assim, Seckel-Levy tentou provar ser pressuposto do
princípio periculum est emptoris a exigência de “retirabilidade” (“Abholbarkeit”) da coisa. Já Beseler partia de uma consequência ou
efeito não anteriormente previstos pelos partidários da “Verschuldentheorie”: em rigor, aplicando-se tal teoria, enquanto o comprador
não incidisse em mora na retirada da coisa, os riscos pelo perecimento da coisa não lhe seriam transmitidos, permanecendo a correr por
conta do vendedor. Nos fragmentos em que se atribuem os riscos ao comprador (periculum est emptoris), entendia Beseler pressuposta a
inserção “se por culpa do comprador não tiver a coisa ainda sido retirada”). Para uma análise destas teorias, v. EDUARDO CÉSAR
SILVEIRA VITA MARCHI, Dos Riscos pela Perda Fortuita da Coisa Vendida no Direito Romano, disponível em www.revistas.usp.br.
191
BRANDÃO PROENÇA, Lições de Cumprimento e Não Cumprimento das Obrigações, cit., p. 185: a aplicação rígida da 2.ª parte do n.º 3
do art. 796.º, ao não prever uma eficácia parcelar antecipada do contrato, parece levar à conclusão de que nos contratos com reserva de
propriedade, com ou sem entrega imediata da coisa ao comprador, o risco que a atinja, antes da transmissão, corre por conta do
alienante. É certo que a norma não refere a entrega da coisa, o que permite a Galvão Telles (p. 473) sustentar, “como solução mais
razoável”, que “não obstante o silêncio da lei, deve entender-se que ... o risco se desloca para o adquirente com a entrega do objecto”.

79
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Defende Nuno Oliveira que o texto da 2.ª parte do n.º 3 do art. 796.º contém uma
lacuna oculta, por não aplicar a regra consagrada na 1.ª parte do n.º 3 do art. 796.º – a regra
de que o risco se transfere com a entrega da coisa ao adquirente –, aplicável quer aos casos
de condição resolutiva, quer aos casos de condição suspensiva192. A lacuna consistiria aqui,
nos termos de Larenz193, na ausência de uma proposição jurídica restritiva, cabendo assim
ao aplicador do direito fazer a restrição que o legislador queria fazer e não fez.
Se a condição resolutiva ou suspensiva se vencer sem que a coisa tenha sido
entregue, o risco transfere-se para o adquirente com a verificação da condição. Tal como
referimos a propósito do vencimento do termo, não é a mera verificação da condição que
produz aqui a transferência do risco. A verificação da condição só terá como efeito a
transferência do risco da destruição ou deterioração da coisa se, no momento em que ela se
verifica, a obrigação de entrega do vendedor se puder considerar cumprida.
Se, verificada a condição, o não cumprimento da obrigação de entrega for imputável
ao vendedor, que, por exemplo, não colocou a coisa à disposição do comprador para ser
levantada, haverá mora do devedor (no sentido do art. 804.º, n.º 2) e o risco correrá por sua
conta. Ao invés, se a condição se verifica sem que o vendedor entregue a coisa por facto
imputável ao comprador, este constituir-se-á em mora e, constituindo-se em mora, o risco
correrá por sua conta, nos termos do art. 815.º194.

Este ponto de vista, que para Galvão Telles não tem suporte legal, é sufragado expressamente por outra doutrina [e alguma
jurisprudência: v. os Acórdãos do STJ, de 5 de março de 1996 (Pereira da Graça), in CJ (Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça), ano
IV, I, 1996, p. 119, e de 7 de julho de 2010 (Moreira Alves) e do Tribunal da Relação do Porto de 19 de janeiro de 2009 (Isoleta Costa),
todos em www.dgsi.pt.]. Menezes Leitão repudia as teses da qualificação da reserva de propriedade como condição suspensiva ou
resolutiva e afirma que “o comprador fica já integralmente investido nos poderes de uso e fruição da coisa”, justificando-se, face à sua
“expectativa real de aquisição e à função que a conservação da propriedade, enquanto meio de segurança, tem junto do vendedor, que
seja o comprador a suportar o risco do pagamento do preço, apesar da perda, do desaparecimento ou da deterioração da coisa – cfr.
Direito das Obrigações, I, p. 206. Segundo Brandão Proença, esta solução poderia ser alcançada com o “princípio”, ínsito no n.º 2 do
art. 796.º, dada a comum dissociação entre a titularidade do direito real e o efetivo aproveitamento das potencialidades do bem pelo
detentor e pelo comprador/possuidor em nome próprio. Como afirma o A., “no seio do art. 796.º, é indesmentível que o risco está
particularmente associado ao chamado “domínio fáctico”, “domínio” este manifestamente potenciado (argumento de maioria de razão
relativamente ao caso descrito no n.º 2 do preceito) na situação do comprador com reserva de propriedade investido no uso/fruição do
bem – cfr. Lições de Cumprimento e Não Cumprimento das Obrigações, cit., p. 186. Sobre a Reserva de Propriedade, v., ainda, MARIA
ISABEL HELBLING MENÉRES CAMPOS, A Reserva de Propriedade: Do Vendedor ao Financiador, Coimbra Editora, 2013.
192
Cfr. NUNO OLIVEIRA, Princípios de Direito dos Contratos, cit., p. 853.
193
Cfr. KARL LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, 3.ª ed., Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1997, pp. 530 e 535.
194
V. INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Direito das Obrigações, cit., p. 470 (nota 1): “Se o prazo expira sem o alienante ter entregue a coisa,
o risco, dentro do espírito do preceito em referência, continua manifestamente a cargo do alienante, devedor da entrega, salvo o caso de
mora do adquirente, credor da mesma entrega”.

80
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

3.5. Poderá retirar-se do art. 797.º um princípio geral de acordo com o qual o risco
se transfere sempre com a entrega?

A análise do art. 796.º permitiu-nos concluir que apesar de o seu n.º 1 associar a
transferência do risco à transmissão do direito real, elegendo, assim, como momento
relevante para aquela transferência o momento da celebração do contrato, as regras
consagradas nos seus n.os 2 e 3 tornam indesmentível a associação do risco a uma ideia de
domínio fáctico sobre a coisa, considerando (também) relevante para efeitos de
transferência do risco, quer a entrega da coisa, quer a mora do comprador, credor da
entrega, na falta de retirada tempestiva da coisa.
Cumpre agora averiguar se será possível retirar do art. 797.º do Código Civil um
princípio geral de acordo com o qual o risco se transfere sempre com a entrega.
O art. 797.º do Código Civil refere-se às chamadas obrigações de envio ou de
remessa (Schickschulden), que são aquelas em que, por força de convenção das partes, o
vendedor se obriga a enviar a coisa vendida para um lugar diferente do lugar do
cumprimento, caracterizando-se, assim, pela circunstância de o lugar do cumprimento ser
diverso do local para onde a coisa deve ser enviada195. Isto significa que, tendo as partes
convencionado uma dívida de envio, nos termos da referida norma, o risco (da
contraprestação) transfere-se para o adquirente “com a entrega ao transportador ou
expedidor da coisa ou à pessoa indicada para a execução do envio”. A regra da
transferência do risco com a entrega da coisa ao transportador ou a expedidor, consagrada
no art. 797.º do Código Civil, parece conflituar com a regra prevista no art. 796.º, n.º 1, do
Código Civil, de acordo com a qual o risco se transfere com a conclusão do contrato de
alienação e, portanto, antes da entrega196. A aplicação do art. 797.º aos contratos de compra
e venda com eficácia real imediata – contratos de compra e venda de coisa específica e
presente – teria como consequência o protelar da transferência do risco para o momento da
entrega da coisa ao transportador ou expedidor, pelo menos nos casos em que fosse
aplicável a regra consagrada no n.º 1 do art. 796.º de acordo com a qual o risco se transfere
no momento da celebração do contrato.

195
Cfr. MARIA ÂNGELA BENTO SOARES/RUI MANUEL MOURA RAMOS, Contratos Internacionais – Compra e Venda, Cláusulas Penais,
Arbitragem, Almedina, Coimbra, 1995, p. 80.
196
Neste sentido, v. NUNO PINTO OLIVEIRA, Princípios de Direito dos Contratos, cit., p. 857.

81
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

A este propósito, pondera Paulo Mota Pinto que «esta norma se tem de perfilar como
mais do que apenas uma exceção [ao art. 796.º, n.º 1], pois terá de conduzir, se formos
consequentes, a considerar, também para as dívidas que não são “de envio”, que o risco se
transfere apenas com o cumprimento da obrigação de entrega, e não logo com a
transmissão do direito real»197. Assim, segundo o Autor, sempre que exista uma obrigação
de entrega, o princípio é o de que o risco se transfere sempre pelo cumprimento dessa
obrigação e não logo com a transmissão do direito real198.
E isto seria assim, entende o Autor, seja qual for o tipo de obrigação de entrega de
coisas199 e, portanto, não apenas para as dívidas de envio ou de remessa mas também para
as dívidas de entrega200, em que o vendedor está vinculado a levar o objeto da prestação
até ao lugar do cumprimento201, e para as dívidas de levantamento202, que são aquelas em
que é ao credor que cabe ir buscar o objeto da prestação ao domicílio do devedor ou a
lugar diverso. Com efeito, observa o Autor, «se nas “dívidas de remessa” (por exemplo, de
envio de um conjunto de mercadorias de Lisboa a Faro) o risco da contraprestação se
transfere com a entrega ao transportador (em Lisboa), nas dívidas de entrega
Bringschulden (em que o devedor tem de levar o objecto mesmo até ao lugar do
cumprimento e não apenas de o expedir) não poderia passar para o adquirente em
momento anterior a esta entrega, logo com o negócio»203. A ideia é a de que, tendo as
partes celebrado um contrato de compra e venda de uma coisa determinada, não faria
sentido que o comprador ficasse mais desprotegido, em matéria de risco, estando em causa
uma dívida de entrega do que estaria na eventualidade de se tratar de uma dívida de envio.
Por esta razão, explica o Autor, nas dívidas de entrega, sendo o lugar do cumprimento o
lugar da receção da coisa, o vendedor deveria, por maioria de razão, continuar a suportar o
risco durante o transporte e até ao momento da entrega da coisa ao comprador (neste caso,
o risco só se transferiria, portanto, em Faro)204.

197
Cfr. PAULO MOTA PINTO, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, Almedina, Coimbra, 1995, p. 595,
nota 396.
198
Cfr. PAULO MOTA PINTO, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, cit., pp. 592 e 593.
199
Cfr. PAULO MOTA PINTO, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, cit., p. 593.
200
Na terminologia alemã: Bringsschulden.
201
Cfr. VAZ SERRA, “Obrigações Genéricas”, BMJ, n.º 55, 1956, p. 37.
202
Na terminologia alemã: Holschulden.
203
Cfr. P. MOTA PINTO, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, cit., p. 595, nota 396.
204
Cfr. P. MOTA PINTO, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, cit., p. 595, nota 396.

82
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

Importa, antes do mais, averiguar a ratio do art. 797.º do Código Civil. O preceito
corresponde ao § 447, n.º 1, do BGB, que determina que “[s]e o vendedor a pedido do
comprador enviar a coisa vendida para um lugar diferente do lugar do cumprimento o risco
transfere-se para o comprador logo que o vendedor entregue a coisa ao expedidor, ao
transportador ou à pessoa ou entidade indicada para a execução do envio”. A função que o
§ 447, n.º 1, do BGB desempenha na ordem jurídica alemã traduz-se em antecipar a
transferência do risco para o momento da entrega da coisa ao primeiro transportador205.
Isto é assim, porque, no ordenamento jurídico alemão, diferentemente do que sucede entre
nós, a regra geral é a de que o risco se transfere apenas com a entrega (Übergabe) da coisa
ao comprador e não no momento da conclusão do contrato206.

205
Sobre as várias interpretações acerca da ratio legis subjacente ao § 447 do BGB, v. J. VON STAUDINGERS, Kommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Buch 2, Recht der Sculdverhältnisse, §§ 433-487 (Kaufrecht und
Leasingrecht), p. 392.
206
Isto mesmo resulta do diferente sistema de transferência do risco a que, nos dois ordenamentos, conduzem as diferentes regras sobre a
transferência da propriedade. Entre nós, a transferência da propriedade dá-se, nos termos do art. 408.º, n.º 1, do Código Civil, por mero
efeito do contrato e, em matéria de transferência do risco, seguiu-se o sistema do Direito Romano, que põe o risco a cargo do comprador
a partir do momento da celebração do contrato. Na lei alemã, a transferência da propriedade opera-se apenas com o Verfügungsgeschäft
(negócio de disposição), integrado pelo acordo das partes sobre a transmissão da propriedade (Einstimmung) e pela entrega material da
coisa (Übergabe), tratando-se de coisas móveis, ou pelo registo em caso de imóveis, tal como resulta dos §§ 929, 873 e 925 do BGB.
Cfr. HEINRICH EWALD HÖRSTER, A Parte Geral do Código Civil Português, Teoria Geral do Direito Civil, Almedina, Coimbra, 1992, p.
608. O risco, por sua vez, transfere-se para o adquirente com a entrega da coisa comprada (Übergabe). Há, no entanto, duas situações
que importa distinguir. Assim, se o vendedor cumpriu plenamente o seu dever de prestação, isto é, se, nos termos do § 433/I do BGB,
entregou a coisa ao comprador livre de vícios ou de defeitos jurídicos ou materiais e lhe proporcionou a propriedade, o comprador está
obrigado a pagar o preço, desde que ainda o não tivesse pago e, como proprietário, suporta o risco de coisa (Sachgefahr). Já na fase em
que o vendedor ainda não cumpriu plenamente o seu dever de prestação, a repartição do risco entre as partes é regulada pelo § 446 do
BGB, que regula o chamado risco da contraprestação (Gegenleistungs-(Preis)gefahr) Esta norma, na sua nova redação, determina que a
partir da entrega (Übergabe) o risco do perecimento ou deterioração da coisa por caso fortuito, também designado risco da
contraprestação, corre por conta do comprador. Cfr. HAAS/MEDICUS/ROLLAND/ SCHÄFER/WENDTLAND, Das neue Schuldrecht, Verlag
C. H. Beck, Munique, 2002, p. 251. Como salienta Medicus, o § 446 do BGB, primeira frase, constitui uma exceção ao disposto no §
326 do BGB, que regula o destino da contraprestação, na medida em que, segundo o § 446 do BGB, a impossibilidade de proporcionar
ao comprador a propriedade da coisa livre vícios que tenha surgido após a entrega e que não seja imputável nem ao vendedor nem ao
comprador não libera o comprador do dever de pagar integralmente o preço. Cfr. DIETER MEDICUS, Schuldrecht II, Besonderer Teil,
12.Auflage, Verlag C. H. Beck, Munique, 2004, p. 14. O § 446 do BGB aplica-se nos casos em que há uma dissociação cronológica
entre a transferência da propriedade e a entrega da coisa, o que sucede, por exemplo, na compra com reserva de propriedade. Nestes
casos, se a coisa comprada perecer por caso fortuito após a entrega, o risco da contraprestação recai sobre o comprador, como recairia
caso o vendedor tivesse cumprido plenamente o seu dever de prestação, isto é, caso tivesse já proporcionado ao comprador a
propriedade. Isto significa que o vendedor pode exigir o pagamento integral do preço e o comprador não se pode opor invocando a
exceção de não cumprimento do contrato. O mesmo sucede quando a coisa se deteriora antes de o vendedor ter cumprido plenamente o
seu dever de prestação, isto é, no período que medeia entre a entrega e a transferência da propriedade. Também nestes casos o risco da
contraprestação recai sobre o comprador que está obrigado a pagar o preço e não pode exercer os direitos previstos no § 437 do BGB.
Cfr. HAAS/MEDICUS/ROLLAND/ SCHÄFER/ WENDTLAND, Das neue Schuldrecht, cit., p. 251. A aplicação do § 446 do BGB é também
convocada nos casos de compra de imóveis, já que, nestes casos, nos termos dos §§ 873 e 925 do BGB, a transferência da propriedade

83
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Sendo idêntica a ratio do art. 797.º do Código Civil, a sua aplicação faz sentido nos
casos em que a dívida de envio tem por objeto uma coisa indeterminada de certo género.
Com efeito, na venda de coisa indeterminada de certo género, a que alude o art. 408.º, n.º 2
do Código Civil, o direito de propriedade não se transfere no momento da celebração do
contrato, mas no momento da concentração que é aquele em que a obrigação passa de
genérica a específica207. A concentração, de acordo com uma interpretação a contrario do
art. 541.º do Código Civil, ocorre, em regra, com o cumprimento, sendo também este o
momento em que se transfere para o comprador o risco do perecimento ou deterioração da
coisa.
Assim, estando em causa a venda de coisa indeterminada de certo género e tendo as
partes convencionado uma dívida de envio, podemos afirmar que, por força da remissão do
art. 541.º para o art. 797.º do Código Civil, a obrigação se concentra (pelo menos
aparentemente) antes do cumprimento (da entrega material da coisa ao comprador), ou
seja, no momento da entrega ao transportador, ou expedidor da coisa ou à pessoa indicada
para a execução do envio, sendo também neste momento que o risco do perecimento ou
deterioração da coisa se transfere para o comprador (art. 797.º, in fine).
A ratio da referida remissão reside em que, estando em causa uma dívida de envio, a
partir do momento da entrega das coisas a um terceiro incumbido de as levar ao
comprador, o devedor já não tem a possibilidade física de as substituir208.
Se a regulamentação constante do art. 797.º do Código Civil nos parece inteiramente
justificada nos casos em que a dívida de envio tem por objeto uma coisa indeterminada de

não depende da entrega da coisa, mas da inscrição no registo. Assim, pode suceder que o vendedor proporcione ao comprador a
propriedade da coisa antes de esta lhe ter sido entregue. O § 446/2, antiga redação, antecipava, nestes casos, a transferência do risco da
contraprestação para o momento da inscrição no registo, e, portanto, para um momento anterior à entrega. Esse ponto foi alterado pela
Lei de modernização do Direito das Obrigações alemão por se entender que não faz sentido que sobre o comprador recaia o risco do
perecimento ou deterioração, por caso fortuito, de um imóvel que não está na sua posse. Assim, também nestes casos, o risco da
contraprestação só se transfere para o comprador com a entrega. Cfr. HAAS/MEDICUS/ROLLAND/SCHÄFER/WENDTLAND, Das neue
Schuldrecht, cit., pp. 251 e 252; DIETER MEDICUS, Schuldrecht II, cit., p. 14.
207
Defendendo que as regras a que estão sujeitas as obrigações genéricas, em matéria de transmissão da propriedade, que são as
previstas nos arts. 539.º a 542.º do Código Civil, constituem uma exceção, perfeitamente justificada, ao regime do art. 408.º, n.º 2, e,
portanto, ao regime previsto para a transmissão da propriedade das coisas indeterminadas, v. J. MORAIS CARVALHO, “Transmissão da
propriedade e transferência do risco na compra e venda de coisas genéricas”, in Themis, ano VI, n.º 11, 2005, pp. 23 e 24.
208
Cfr. J. MORAIS CARVALHO, “Transmissão da propriedade e transferência do risco na compra e venda de coisas genéricas”, cit., p. 51.
O mesmo não sucede estando em causa uma dívida de entrega, já que, com a simples entrega ao transportador ou expedidor, “o devedor
não faz ainda o preciso, pela sua parte, para o cumprimento, não ficando ainda as coisas à disposição do credor”. Cfr. VAZ SERRA,
“Obrigações Genéricas”, cit., p. 37.

84
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

certo género, o mesmo não sucede nas hipóteses em que a dívida se refere a uma coisa
determinada, já que, aqui, a referida norma, ao invés de antecipar o momento em que, em
regra, se considera existir transferência do risco, teria o efeito de retardar essa transferência
em comparação com o momento decisivo segundo a regra geral (art. 796.º, n.º 1).
O conflito entre a regra consagrada no art. 796.º, n.º 1, e o disposto no art. 797.º do
Código Civil poderia resolver-se de duas formas. Uma primeira forma seria compatibilizar
as duas normas através de uma (adequada) redução ou restrição teleológica do art. 797.º209,
o que pressupõe que se considere existir uma lacuna oculta, que consistiria aqui na
ausência de uma restrição 210 , devendo o art. 797.º do Código Civil, por redução
teleológica, aplicar-se apenas às dívidas de envio ou de remessa que tenham por objeto
uma coisa indeterminada de certo género211. Uma outra solução, defendida por Maria de
Lurdes Pereira, consistiria em interpretar restritivamente o art. 797.º, considerando que,
apesar da sua formulação bastante abrangente, a norma apenas se aplica às dívidas de
envio ou de remessa cujo regime de risco, de acordo com a disposição primariamente
competente, dependa da entrega da coisa ao adquirente (por exemplo, dívidas de remessa a
que se aplicasse primariamente o art. 796.º, n.º 2)212.

209
É esta a posição defendida por Paulo Mota Pinto, que defende que por “redução teleológica”, o art. 797.º, aplicar-se-ia apenas às
obrigações genéricas, nas quais, justamente, estando em regra a produção do efeito real vinculada ao cumprimento (art. 408.º e 541.º), a
deslocação do risco depende na prática da entrega – cfr. Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, cit., p.
595, nota 396. No mesmo sentido, v. NUNO PINTO OLIVEIRA, Princípios de Direito dos Contratos, cit., p. 857.
210
Segundo Karl Larenz, «[f]alamos de uma lacuna “oculta” quando a lei contém precisamente uma regra aplicável a casos desta
espécie, mas que, segundo o seu sentido e fim, não se ajusta a este determinado grupo de casos, porque não atende à sua especificidade,
relevante para a valoração. A lacuna consiste aqui na ausência de uma restrição. Por isso, a lacuna está “oculta”, porque, ao menos à
primeira vista, não falta aqui uma regra aplicável» – cfr. Metodologia da Ciência do Direito, cit., p. 535. Para Baptista Machado,
estamos perante uma lacuna oculta quando a lei contém uma regra aplicável a certa categoria de casos, mas, atendendo ao próprio
sentido e finalidade da lei, verifica-se que essa categoria abrange uma subcategoria, cuja particularidade ou especialidade,
valorativamente relevante, não foi considerada. Cfr. JOÃO BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador,
Almedina, Coimbra, 1996, pp. 196 e 197.
211
Cfr. PAULO MOTA PINTO, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, cit., p. 595, nota 396. Neste
sentido, MARIA ÂNGELA BENTO SOARES/RUI MANUEL MOURA RAMOS, Contratos Internacionais – Compra e Venda, Cláusulas Penais,
Arbitragem, cit., p. 176.
212
V. MARIA DE LURDES PEREIRA, Conceito de Prestação e Destino da Contraprestação, cit., p. 206, nota 556. Como explica a A.,
“[n]o restrito campo de aplicação que lhe é reconhecido, o art. 797.º tem consequentemente a função, não já de atrasar, mas antes de
antecipar o momento da transferência do risco, prescindindo de uma entrega ao credor e bastando-se com a entrega ao expedidor ou ao
transportador para que se consume a passagem do risco. Dito de outra forma, o disposto no art. 797.º não cobre as dívidas de remessa
onde o risco da contraprestação se transfira independentemente da entrega. Ele não regula pois, segundo a nossa interpretação, as
situações-regra, em que a passagem do risco opera com a transmissão ou constituição do direito real e esta, por seu turno, dependa do
mero consenso (cf. arts. 796.º, n.º 1, e 408.º; o preceito já se aplica sempre que o risco acompanhe a produção dos efeitos reais mas estes
pressuponham entrega – cf. arts. 796, n.º 1, e 541.º)”. Para Maria de Lurdes Pereira, no entanto, o âmbito de aplicação do art. 797.º não

85
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Sendo assim, não nos parece possível extrair do art. 797.º o princípio segundo o qual
o risco da contraprestação se transfere sempre pelo cumprimento da obrigação de entrega e
não logo com a transmissão do direito real, até porque, circunscrevendo-se a aplicação do
art. 797.º às hipóteses em que a transferência do risco não ocorre nos termos do n.º 1 do
art. 796.º, nem sequer se poderá defender que esta norma constitua uma verdadeira exceção
à regra res suo domino perit, consagrada no n.º 1 do art. 796.º213.
Isto não significa, porém, como demos conta ao analisar os n.os 2 e 3 do art. 796.º do
Código Civil, que a associação da transferência do risco à titularidade do direito real sirva
para explicar todos os fenómenos de distribuição do risco contratual.
Está também subjacente ao art. 796.º (n.os 2 e 3) uma associação do risco a uma ideia
de domínio fáctico sobre a coisa, considerando-se (também) relevante para efeitos de
transferência do risco, quer a entrega da coisa, quer a mora do comprador, credor da
entrega, na falta de retirada tempestiva da coisa. No que toca ao art. 797.º, a distribuição do
risco contratual parece atender (também) ao critério da satisfação do interesse contratual
prevalente no vínculo jurídico assumido pelas partes bem como a um vetor de controlo ou
influência efetiva do devedor sobre a coisa alienada214.

se circunscreve às obrigações genéricas, mas estende-se, também, às restantes dívidas de remessa em que, de acordo com a regra
primariamente aplicável (v. g., o art. 796.º, n.º 2), o risco da contraprestação só passaria a correr por conta do adquirente a partir do
momento em que a coisa fosse entregue ao adquirente.
213
Parecem pronunciar-se neste sentido PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. II, cit., p. 52.
214
Cfr. NUNO AURELIANO, O Risco nos Contratos de Alienação, Contributo para o Estudo do Direito Privado Português, cit., pp. 499 e
segs. O A. entende que após uma ponderação global do regime jurídico vigente em matéria de distribuição do risco nos contratos de
alienação não é possível formular um princípio geral nesta matéria. Sem postergar a vigência do brocado res perit domino, a distribuição
do risco contratual de acordo com a satisfação do interesse contratualmente prevalente constitui, segundo o A., um vetor insofismável no
ordenamento jurídico vigente. De acordo com a opinião do Autor, é este o fundamento subjacente ao n.º 2 do art. 796.º e ao art. 797.º do
Código Civil, ainda que, nesta última norma, se conjugue com um vetor de controlo da coisa. Segundo o A., o vetor da satisfação do
interesse contratualmente prevalente consiste na imputação do risco contratual à parte cujo proveito é contratualmente maximizado,
harmonizando-se, assim, com um dos postulados basilares do instituto da responsabilidade civil objetiva (ubi commoda ibi incommoda).
Em sentido diverso, sublinhando a inexistência de nenhuma vantagem em aproximar os institutos do risco e da responsabilidade civil
objetiva, v. PEDRO MÚRIAS/MARIA DE LURDES PEREIRA, “Prestações de coisa: transferência do risco e obrigações de reddere”, in CDP,
n.º 23 julho/setembro 2008, pp. 3 a 16, p. 4.

86
PARTE II

AS RAÍZES HISTÓRICAS E OS FUNDAMENTOS DOGMÁTICOS DA


SEPARAÇÃO ENTRE O REGIME DA VENDA DE COISA (ESPECÍFICA)
DEFEITUOSA E O REGIME GERAL DO NÃO CUMPRIMENTO
CAPÍTULO I – Breve referência à responsabilidade do vendedor pelos defeitos da
coisa vendida no Direito Romano

Os Códigos Civis continentais, de tradição romano-germânica, entre os quais se


inclui o Código Civil português, foram profundamente influenciados pelo Direito Romano.
No que respeita à responsabilidade do vendedor pelos defeitos da coisa vendida, o modelo
adotado pelos Códigos Civis continentais é o modelo das ações edílicas – a actio
redhibitoria e a actio quanti minoris – introduzidas pelos Edís Curúis romanos, no uso dos
seus poderes de polícia na fiscalização dos mercados, aplicadas inicialmente apenas às
vendas de escravos e de animais e posteriormente generalizadas a todas as vendas.
Vamos, pois, dar breve conta das soluções consagradas no Direito Romano, desde o
modelo inicial, em que vigorava a regra do caveat emptor até ao modelo posterior, das
ações edílicas, que, como referimos, influenciou em grande medida os Códigos Civis
continentais215.
No Direito Romano, o modelo de responsabilidade do vendedor pelos defeitos da
coisa vendida correspondia, numa fase inicial, ainda antes da introdução das ações edílicas,
ao princípio do caveat emptor, que também vigorava no Common Law e no Direito alemão
anterior216. De acordo com o modelo do caveat emptor, se o vendedor estivesse de boa-fé e
não tivesse prometido ao comprador que a coisa tem determinadas qualidades ou está
isenta de determinados defeitos não era responsável perante o comprador pela ausência
dessas qualidades ou pelos defeitos da coisa vendida. O comprador adquiria o bem talis
qualis217. Nesta fase inicial, a venda (emptio venditio) era uma operação de troca, realizada
nos mercados, concluída na presença de ambas as partes, e que tinha por objeto escravos e

215
É este modelo (o modelo da garantia edílica) que a Diretiva 1999/44/CE – na linha da Convenção de Viena de 1980 e de outros textos
de harmonização do direito civil dos países da União Europeia – pretende agora modernizar e simplificar.
216
Morales Moreno diferencia e compara três modelos de vinculação do vendedor às qualidades que deve ter a coisa específica vendida:
o primeiro modelo rege-se pelo princípio caveat emptor; o segundo modelo, que é aquele que encontramos nos Códigos Civis
continentais, que ainda não modernizaram o seu Direito das Obrigações, é aquele em que o vendedor está em certa medida vinculado a
entregar uma coisa com qualidades, traduzindo-se esta vinculação na possibilidade dada ao comprador de exercer as duas ações edílicas
provenientes do Direito Romano; o terceiro modelo é o modelo adotado pela Convenção de Viena. V. MORALES MORENO, “Tres
Modelos de vinculación del vendedor en las cualidades de la cosa”, cit., pp. 5 a 28. Poderiamos considerar que o regime da venda de
coisas defeituosas consagrado no Código Civil português corresponde ao segundo modelo, embora o nosso legislador não se limite a
reconhecer ao comprador os direitos correspondentes às duas ações edílicas, tendo também consagrado, no art. 914.º do Código Civil, o
direito à reparação e à substituição da coisa, que tem apenas como limite a sua fungibilidade.
217
Cfr. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 81.

89
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

animais. O princípio do caveat emptor reflete a ideia de que o comprador deve ser capaz de
curar dos interesses que o levam a concluir o negócio e que, tendo a coisa, objeto da venda,
diante dos seus olhos, deve examiná-la, para verificar se esta realmente tem as qualidades
por ele pressupostas.
Vigorava o princípio da auto-responsabilidade do comprador218, bem expresso no
aforismo germânico “Augen auf, Kauf ist Kauf!”219. Assim, por exemplo, entendia-se que o
comprador, podendo examinar o objeto comprado, não pagaria o preço normal por um
escravo que não tinha um braço ou uma perna220.
Tanto a evolução posterior do Direito Romano como do Common Law se orientaram
no sentido da vinculação do vendedor à entrega de uma coisa com qualidades, ainda que
por vias diferentes. A regra da não responsabilidade do vendedor pelos defeitos da coisa
vendida, consubstanciada no princípio do caveat emptor, ainda que pudesse ser aceitável
em pequenas comunidades rurais em que a venda era uma operação realizada nos
mercados e à vista do comprador que se podia certificar das suas qualidades, não se adequa
aos canônes da boa-fé do período clássico.
Aos poucos, a jurisprudência romana foi evoluindo do princípio do caveat emptor
para a regra da responsabilidade do vendedor por defeitos da coisa. Para isso terá
contribuído a bona fides que impunha ao vendedor o dever de declarar os vícios da coisa
de que tinha conhecimento221. O princípio do caveat emptor passou, pois, a conhecer duas
exceções. Inicialmente, o vendedor só era responsável pelos defeitos da coisa se tivesse
usado de dolo, cuja prova incumbia ao comprador (D. 22.3.18.1)222. Numa fase não muito
posterior, pelo menos desde a Lei das XII Tábuas (meados do século V a.C.), o vendedor
passou também a responder pela sua promessa (stipulatio), adequadamente formalizada,

218
Supõe-se que a falta de qualidades da coisa vendida corre a risco do comprador; o vendedor, salvo convenção em contrário, não
garante ao comprador as qualidades da coisa. No Common Law pretendia-se estimular com esta regra a atividade de autoproteção do
comprador.
219
REINHARD ZIMMERMANN, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, Juta, C. H. Beck, 1992, p. 307.
220
V. REINHARD ZIMMERMANN, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, cit., p. 307.
221
Cfr. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 82.
222
V. ANTÓNIO MORALES MORENO, “Tres Modelos de vinculación del vendedor en las cualidades de la cosa”, cit., pp. 5 a 28, p. 11. O
dolo do vendedor, referido às qualidades da coisa, torna-o responsável perante o comprador. Tal responsabilidade pode ser exigida
através da actio empti, quer dizer, da própria ação do contrato de compra e venda.

90
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

através da qual garantia a existência de certas qualidades da coisa223. No primeiro caso, o


fundamento da responsabilidade consistia numa atuação contrária às exigências da boa-fé.
No segundo caso, o fundamento seria a violação da promessa (stipulatio). Esta
responsabilidade concretizava-se numa indemnização, exigível por meio de ações
diferentes em cada um dos casos (a actio empti e a actio ex stipulatio) e com um conteúdo
também diferente224.
O dolo do vendedor, referido às qualidades da coisa, torna-o responsável perante o
comprador. Em tal caso, como dispõe o Digesto (D. 19.1.13.4), o comprador podia recorrer
à actio empti225. O seu pressuposto não era o incumprimento de um dever de prestação mas
de um dever de conduta imposto pela boa-fé na fase pré-contratual 226 . Esta categoria
abrangia dois grupos de casos (dolus e dicta in venditione). Em primeiro lugar, o vendedor
era responsável quando tivesse fraudulentamente (dolo malo) ocultado ao comprador um
defeito que conhecia227.
No Direito Romano, o dolo incluía, por um lado, o dolo malo, a atuação fraudulenta
do sujeito (por exemplo, o vendedor, de modo consciente, não revela ao comprador um
defeito da coisa que conhece), mas ultrapassava os limites deste228.
Quanto às afirmações do vendedor acerca da qualidade do bem vendido, no Digesto
(21.1.19.2) distingue-se entre o que era declarado (dicta) e o que era prometido (promissa).
O dictum era uma enunciação sem forma; enquanto o promissum implicava uma stipulatio,
uma afirmação categórica (spondeo) 229 . Embora a distinção fosse mais formal que
substancial230. Assim, o vendedor também era responsável, de acordo com a actio empti,
quando tinha especificamente assegurado ao comprador, no momento da conclusão do

223
Em ambos os casos, o vendedor fica vinculado. No primeiro caso, de acordo com as exigências da boa-fé; no segundo caso, conforme
o prometido. Assim, também, o § 463 do BGB (versão anterior previa a responsabilidade do vendedor pelas qualidades asseguradas ou
prometidas.
224
Quer a actio empti quer a actio ex stipulatu confinavam os seus efeitos ao ressarcimento do dano, sem que o comprador de coisa
defeituosa pudesse resolver o contrato. Cfr. CALVÃO DA SILVA, Responsabilidade Civil do Produtor, Almedina, Coimbra, 1999, p. 265.
225
A actio empti era a própria ação do contrato de compra e venda (visto numa perspetiva atual, situa esta indemnização no âmbito da
responsabilidade contratual).
226
ZIMMERMANN, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, cit., p. 308.
227
ZIMMERMANN, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, cit., p. 308. O Autor dá o exemplo de Paul. Di.
19, 1, 4.
228
ZIMMERMANN, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, cit., p. 309.
229
ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 83.
230
ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 83.

91
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

contrato, que o objeto estava isento de algum ou todos os defeitos ou que possuía certas
qualidades231, e seria assim, ainda que o vendedor estivesse de boa-fé, entendendo-se que
estava de boa-fé quando não tinha a intenção de enganar. Aquilo que justificava neste caso
um desvio à regra caveat emptor não era tanto a má-fé por parte do vendedor, mas o facto
de as suas afirmações terem criado no comprador uma confiança razoável 232 . As
declarações do vendedor podiam ser positivas, no sentido de assegurar a existência de uma
determinada qualidade (por exemplo, que o barril tinha certa capacidade, D. 19.1.6.4), ou
negativas, se se garantia a ausência de um defeito (por exemplo, que o vinho não estava
estragado, D. 18.6.16). Mas, em qualquer um dos casos, o regime era o mesmo233.
O outro caso em que não se aplicava a regra caveat emptor era o da promessa do
vendedor. Se o comprador queria assegurar-se de que a coisa vendida estava isenta de
determinados defeitos específicos, ou que tinha certas qualidades, poderia requerer ao
vendedor uma stipulatio para esse efeito234. Começou por ser frequente estabelecer-se a
stipulatio duplae, por exemplo, nas vendas de imóveis e animais, e, com o tempo, a
estipulação passou a fazer parte integrante do próprio negócio235.
Havia algum debate em torno da questão de saber se estas promessas deveriam ser
consideradas válidas. Há uma passagem do Digesto que se refere a este problema. A
questão que se colocava era a de saber se poderia ter força vinculante a promessa
(stipulatio) de que o escravo carece de determinados defeitos que na realidade tem 236 .
Assim, por exemplo, quanto à promessa de que o escravo vendido é saudável, dizia-se que

231
ZIMMERMANN, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, cit., p. 309.
232
ZIMMERMANN, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, cit., p. 309. O Autor dá a este proósito o
exemplo da venda de animais que sofrem de doença contagiosa. O vendedor é responsável não só pelo valor reduzido dos objetos em si
mesmos mas também pelos danos consequenciais. Se todos os animais do comprador morrerem em consequência dessa infeção, a
compensação por esses danos cabe dentro da actio empti. É uma responsabilidade pelas suas próprias afirmações. Pode ser considerada
uma espécie de garantia resultante do exercício da própria autonomia negocial, ou uma responsabilidade pela confiança gerada no
comprador.
233
ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 83.
234
Cfr. MORALES MORENO, “Tres Modelos de vinculación del vendedor en las cualidades de la cosa”, cit., p. 12. Refere o Autor que é
interessante notar como, neste caso, o sistema romano admite uma vinculação pelos meros dicta, expressos pelo vendedor sem
formalidade. Quando o vendedor promete ao comprador a existência de certas qualidades na coisa vendida, a “autonomia da vontade”
modifica a regra geral caveat emptor. A responsabilidade do vendedor é aqui a consequência da força vinculativa da promessa, expressa
na forma requerida.
235
ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 83.
236
V. MORALES MORENO, “Tres Modelos de vinculación del vendedor en las cualidades de la cosa”, cit., p. 9. Neste caso, o conteúdo da
promessa circunscreve-se ao facto de a coisa ter determinadas qualidades.

92
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

se o escravo é saudável, a stipulatio não teria qualquer relevância prática; se o escravo não
é saudável, então o vendedor prometeu algo que é objetivamente impossível. No Digesto,
Ulpiano supera adequadamente esta dificuldade colocada pela impossibilidade originária
(Ulp. D. 21, 2, 31). Segundo Ulpiano, o facto de o escravo não ter as qualidades
prometidas não impede que exista vinculação contratual. A vinculação não se refere neste
caso à prestação (à entrega do escravo sem esses defeitos), mas à indemnização do
interesse do credor, no caso de o escravo não ter as qualidades (ou ausência de defeitos)
prometidas237. Ao prometer que a coisa, por exemplo, tem determinadas qualidades ou está
isenta de certos defeitos, aquilo que o vendedor promete não é a ausência do defeito ou a
presença de uma certa qualidade, mas sim que indemnizará o comprador se,
contrariamente à sua promessa, a coisa vendida tiver esse defeito ou se lhe faltar aquela
específica qualidade238.
Num período posterior os Edís Curúis, nos uso dos seus poderes de polícia sobre os
mercados, deparando-se com a frequência com que os vendedores de escravos e de animais
enganavam o comprador e com a dificuldade em provar a sua má-fé239, introduziram e
tornaram obrigatórias estipulações de garantia na venda de escravos e de animais. Assim,
para protegerem os compradores impuseram a obrigação de os vendedores celebrarem uma
stipulatio e estabeleceram, no seu edictum, que deviam declarar, no momento da conclusão
das vendas, as enfermidades crónicas (morbi) e os defeitos físicos (vitia) não aparentes que
afetassem os escravos e os animais240. Deviam declarar, ainda, se alguma vez tentaram
fugir, se se entregavam à vadiagem e se já tinham cometido algum delictum cuja
responsabilidade (noxal) os afetasse a um terceiro 241 . No caso de os defeitos não
declarados se manifestarem depois da compra e venda, o comprador podia demandar o
vendedor através da actio redhibitoria ou da actio quanti minoris que permitiam ao
comprador “desfazer” o contrato (através da repetição do preço pago e devolução do
comprado) ou obter a redução do preço242. No período justinianeu, esta inovação dos Edís

237
MORALES MORENO, “Tres Modelos de vinculación del vendedor en las cualidades de la cosa”, cit., p. 9.
238
ZIMMERMANN, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, cit., p. 310.
239
ZIMMERMANN, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, cit., p. 311.
240
V. A. SANTOS JUSTO, Direito Privado Romano – II, cit., p. 58.
241
A. SANTOS JUSTO, Direito Privado Romano – II, cit., p. 59.
242
Cfr. CALVÃO DA SILVA, Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 266. Como explica A. Santos Justo, a actio redhibitoria produzia
a resolução da compra e venda e a condenação do vendedor no pagamento do dobro da pecunia recebida, a menos que quisesse restituir
o pretium com juros. O vendedor recuperava a res que tinha vendido. Esta actio devia ser instaurada no prazo de dois meses a partir do

93
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Curúis, de responsabilizar o vendedor de boa-fé pelos vícios da coisa, foi recebida pela
actio empti; as ações edílicas inicialmente aplicáveis às vendas de escravos e de animais
estenderam-se a todas as vendas, isto é, a qualquer tipo de objeto vendido.
Este novo sistema, que implica um certo nível de vinculação do devedor às
qualidades da coisa, foi o que influenciou os Códigos continentais243. O vendedor garantia
a ausência de defeitos ocultos da coisa vendida – só ocultos porque dos patentes podia
defender-se o próprio comprador. Perfila-se assim um sistema de responsabilidade objetiva
em que o vendedor garante ao comprador a ausência de defeitos ocultos na coisa vendida.
Esta garantia concretiza-se nas duas ações, conhecidas hoje com o nome de ações edílicas:
a actio redhibitoria e a actio quanti minoris. A primeira desempenha no Direito Romano,
que não conhece uma ação geral de resolução por incumprimento, salvo quando seja
pactuada, uma função similar à da ação resolutória. A segunda, a actio quanti minoris,
permite restabelecer a equivalência das prestações. Com o tempo, estas ações
transformaram-se em remédios civis, integrados na regulação típica do contrato de compra
e venda. No sistema romano, em que fundamentalmente se regulam os tipos contratuais,
não tinham a natureza de ações especiais que acabaram por ter no momento da
codificação244.
A codificação supõe uma técnica de regulação das obrigações e dos contratos
diferente da que era utilizada no Direito Romano 245 . No Direito Romano, sendo ainda
desconhecido o paradigma do negócio jurídico bilateral produtor de efeitos obrigacionais,
os juristas recorriam a um método casuístico, de carácter empírico e indutivo, que apenas
reconhecia os contratos particulares ou típicos, identificando-se a própria noção de
contrato, no limite, não com o ato jurídico celebrado, mas antes com o conteúdo ou os

momento em que o defeito se revelou. A actio quanti minoris (ou aestimatoria) permitia ao comprador obter a diminuição do pretium
proporcionalmente ao valor menor que a res tinha em consequência do vício. Esta actio devia ser instaurada no prazo de seis meses a
partir do momento em que o vício se manifestou. Estas ações conferiam ao comprador uma proteção mais completa porque o vendedor
estava obrigado a declarar os vícios e o comprador podia demandá-lo pelos vícios não declarados, independentemente de aquele ter
atuado com ou sem dolo. V. A. SANTOS JUSTO, Direito Privado Romano – II, cit., p. 59.
243
V. MORALES MORENO, “Adaptación del Código civil al Derecho Europeo: La compraventa”, Anuario de derecho civil, t. 56, n. 4
(outubro-dezembro 2003), p. 1615.
244
V. NUNO AURELIANO, O Risco nos Contratos de Alienação, Contributo para o Estudo do Direito Privado Português, p. 102. Sobre
as ações edílicas no Direito Romano, v. LUIGI GAROFALO, “Le Azioni Edilizie e La Direttiva 1999/44/CE”, in Études Offertes À Jacques
Ghestin, Le contrat au début du XXI siècle, L.G.D.J., pp. 479 a 419.
245
MORALES MORENO, “Adaptación del Código civil al Derecho Europeo: La compraventa”, cit., p. 1615.

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Conformidade e risco na venda de bens de consumo

efeitos da vinculação negocial assumida246. Assim, o regime jurídico da compra e venda


está fundamentalmente contido na regulação específica do tipo contratual.
Os Códigos Civis, pelo contrário, utilizam uma técnica diferente, uma técnica
desagregadora. Por um lado, mantêm a regulação típica do contrato de compra e venda,
inspirada, como em outros contratos, na regulação romana do correspondente tipo
contratual; mas, ao mesmo tempo, agregam a esta regulação especial um regime especial
das obrigações e dos contratos, elaborado, em boa medida, a partir de regras romanas sobre
obrigações unilaterais247.
Esta divisão de conteúdos normativos explica, em parte, a separação de dois sistemas
de responsabilidade do vendedor: o regime especial de responsabilidade do vendedor pelos
defeitos da coisa e o regime geral do não cumprimento das obrigações248.

CAPÍTULO II – Os fundamentos dogmáticos da separação entre o regime (especial)


da venda de coisas defeituosas e o regime (geral) do não cumprimento: a
diferenciação dogmática entre a venda de coisa específica e a venda de coisa genérica

1. A origem histórica da diferenciação dogmática entre a venda de coisa específica e


a venda de coisa genérica

Depois de termos dado conta das raízes históricas que explicam a separação entre o
regime (especial) da venda de coisas defeituosas e o regime geral do não cumprimento
cumpre agora referir que aquela separação se deve também a uma diferenciação dogmática
entre a venda de coisa específica e a venda de coisa genérica, oriunda do Direito Romano,
e, em particular, ao modo de entender o objeto da compra e venda de coisa específica.
Julgamos poder mesmo afirmar que a chave dogmática da separação entre o regime
(especial) da venda de coisas defeituosas e o regime (geral) do não cumprimento, reside no
objeto (ou no modo de entender o objeto) da venda específica249.

246
V. NUNO AURELIANO, O Risco nos Contratos de Alienação, Contributo para o Estudo do Direito Privado Português, cit., p. 102.
247
MORALES MORENO, “Adaptación del Código civil al Derecho Europeo: La compraventa”, cit., p. 1615.
248
Quer o Código Civil francês quer o Código Civil espanhol separam nitidamente as obrigações do vendedor. O art. 1603 do Código
Civil francês dispõe: “Il y a deux obligations principales: celle de délivrer et celle de garantir la chose qu’il vend”. A garantia tem dois
objetos: a pacífica posse da coisa e os vícios ocultos (art. 1625 do CCfr). O mesmo faz o Código Civil espanhol (arts. 1461, 1474).
249
MORALES MORENO, “Adaptación del Código civil al Derecho Europeo: La compraventa”, cit., p. 1616.

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Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

O nosso Código Civil tomou como paradigma o modelo típico de compra e venda do
Direito Romano que era a venda específica (emptio venditio), que tinha por objeto, numa
fase inicial, a venda de escravos e de animais. A venda genérica, nos moldes em que nós
hoje a conhecemos, não existia no Direito Romano 250 . As coisas sujeitas a pesagem,
contagem ou medição podiam ser vendidas, mas para tal seria necessário que estivessem
especificadas (“estas duas ânforas de vinho”) ou que todo o stock desses bens sujeitos a
pesagem, contagem ou medição fosse vendido (“todo o vinho da minha adega”)251. Neste
sentido, no Direito Romano, a venda (emptio venditio) era sempre específica, pois só
poderia ter um objeto determinado. A venda genérica, nos moldes em que nós hoje a
conhecemos, por exemplo, a venda de “vinte ânforas de vinho branco” ou de “um
escravo”, não era conhecida no Direito Romano252.
Foi este modelo de venda específica que o nosso Código Civil tomou como
paradigma e muitas das suas disposições se compreendem a esta luz 253 . Assim, por
exemplo, a regra consagrada no art. 408.º, n.º 1, em conjugação com o art. 879.º, n.º 1,
alínea a), que prevê a eficácia translativa imediata do contrato de compra e venda. É
também a esta luz que se compreende a diferenciação dogmática, em matéria de venda de
coisas defeituosas, entre o regime (especial) da venda de coisas defeituosas, regulado em
sede de contrato de compra e venda e aplicável apenas à venda de coisa específica, e o
regime geral do não cumprimento, aplicável à venda de coisa genérica.

250
ZIMMERMANN, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, cit., pp. 236 e 237.
251
ZIMMERMANN, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, cit., p. 236.
252
ZIMMERMANN, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, cit., p. 237. Isto explicava-se, segundo
Zimmermann, pelo facto de a emptio venditio ser, na sua origem, uma transação celebrada nos mercados, concluída na presença de
ambas as partes e em que a conclusão do contrato e a execução das obrigações que dele resultavam para as partes (i. é., a transferência
do objeto e o pagamento do preço) coincidiam no tempo.
253
V. MORALES MORENO, “Adaptación del Código civil al Derecho Europeo: La compraventa”, cit., p. 1616.

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Conformidade e risco na venda de bens de consumo

2. A distinção entre obrigações específicas e obrigações genéricas

Diferentes das obrigações específicas, que são aquelas cujo objeto mediato está
individual ou concretamente determinado, as obrigações genéricas são aquelas em que o
objeto mediato da prestação está apenas determinado pelo género e por uma certa medida
ou quantidade dentro desse género (art. 539.º do Código Civil)254.
As obrigações específicas têm um objeto determinado (por exemplo, A vende a B o
seu barco de recreio), pelo que o cumprimento, sem violação do princípio da pontualidade,
incide sobre esse mesmo objeto; as obrigações genéricas, ao invés, têm um objeto
indeterminado, mas determinável255, cumprindo-se a obrigação mediante a entrega de uma
qualquer das unidades vendidas (assim, por exemplo, se A vende a B uma garrafa de vinho
maduro da sua adega) ou da quantidade pertencente ao género estipulado (por exemplo, se
A vende a B 200 litros de azeite). Nos termos do art. 400.º do Código Civil, o vendedor
terá de entregar as coisas correspondentes à qualidade e quantidade convencionadas no
contrato de compra e venda e deverá escolher coisas de qualidade média, a menos que
tenha sido convencionado o contrário256.
Embora o nosso legislador civil tenha tomado como paradigma a obrigação
específica, as obrigações genéricas são aquelas que se adequam às características atuais do
comércio jurídico de produção em série de bens com as características que as partes
acordaram.
Estando em causa obrigações de prestação de coisa, a obrigação genérica terá em
regra por objeto coisas fungíveis, isto é, que podem ser substituídas por outras iguais, sem
perda do seu valor. Nem sempre é clara a distinção entre as categorias genérica/específica
e fungível/não fungível, havendo uma certa sobreposição entre prestação de coisa fungível
e obrigação genérica. Nos termos do art. 207.º do Código Civil, “[s]ão fungíveis as coisas

254
V. BRANDÃO PROENÇA, Lições de Cumprimento e Não Cumprimento das Obrigações, cit., p. 112.
255
O n.º 1 do art. 280.º do Código Civil admite a indeterminação do objeto dos negócios jurídicos. Apenas se exige que ele seja
determinável. A determinação do género pode ser maior ou menor, mas não tão restrita que deixe de todo indeterminável o objeto da
obrigação (v. g., um animal, uma pedra). Essa determinação pode fazer-se indicando meros carateres muito gerais (por exemplo, vinho,
trigo) ou outros mais particulares (v. g., vinho de Colares, vinho de Colares da colheita de 1940, trigo da propriedade X, trigo existente
no celeiro Y). Teremos, nestas últimas hipóteses, uma obrigação de género limitado, limitação que pode fazer-se expressa ou
tacitamente. V. VAZ SERRA, “Obrigações Genéricas”, Separata do Boletim do Ministério da Justiça, n.º 55, Lisboa, 1956, pp. 5 a 58, p.
6.
256
V. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 30.

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Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

que se determinam pelo seu género, qualidade e quantidade, quando constituam objecto de
relações jurídicas” 257 . Como ensina Manuel de Andrade, dizem-se fungíveis as coisas
(corpóreas) que intervêm nas relações jurídicas não in specie, isto é, como individualmente
determinadas, mas in genere, isto é, enquanto identificadas somente através de certas notas
genéricas (mais ou menos precisas) e da indicação de uma quantidade, a verificar por meio
de contagem, pesagem ou medição258.
Pode falar-se de coisas fungíveis em geral, sem referência a uma relação jurídica
concreta, ou em especial, com vista a uma tal relação jurídica259. No primeiro sentido, são
fungíveis as coisas que como tais costumam entrar nas relações jurídicas, por exemplo,
“livros e outros artigos de fabrico estandardizado quando em estado de novos (não usados)
se for caso disso”. No segundo sentido, diz-se que uma relação jurídica está constituída
sobre coisas fungíveis quando o seu objeto se mostra configurado nos termos já ditos,
ainda que as coisas do tipo visado costumem ser tratadas diferentemente no comércio
jurídico 260 . Coisas não fungíveis são todas as outras. O seu conceito define-se por
contraposição com o de fungíveis 261 . Se bem que, em geral, o objeto das obrigações
genéricas sejam coisas fungíveis (v. g., dez pipas de vinho), não existe uma coincidência

257
O art. 207.º insere-se no Livro I, Título II “Das relações jurídicas”; Subtítulo II: “Das coisas”. O art. 202.º estabelece a equivalência
entre o conceito de coisa e o de objeto de relações jurídicas. Como refere Mota Pinto, “[o]bjecto da relação jurídica é aquilo sobre que
incidem os poderes do titular activo da relação. Não é, pois, o próprio direito subjectivo e o correspondente dever jurídico: estes formam
o conteúdo da relação jurídica. Não se trata igualmente dos poderes que integram o direito subjectivo, estes são o conteúdo do referido
direito”. V. CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 3.ª edição atualizada, Coimbra Editora, Coimbra, 1996,
p. 181. Pode distinguir-se entre objeto imediato e objeto mediato. Objeto imediato é o conjunto direito-dever (o conteúdo ou estrutura da
relação jurídica); o objeto mediato é o bem que a relação jurídica garante ao sujeito ativo (a que chamamos objeto “tout court”). Neste
sentido, v. MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral da Relação Jurídica, cit., vol. I, pp. 20 e 21.
258
Uma relação jurídica versa sobre coisas fungíveis quando tem por objeto uma certa quantidade de coisas de determinado género,
quantidade a preencher na altura própria (cumprimento da obrigação de entregar ou de restituir), com quaisquer coisas do género
previsto, desde que perfaçam o montante indicado.
259
MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral da Relação Jurídica, cit., vol. I, p. 252.
260
Cfr. MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral da Relação Jurídica, cit., vol. I, pp. 252 e 253. A distinção entre coisas fungíveis e coisas
não fungíveis (infungíveis) assenta na posição por elas ocupada na relação jurídica. Em certos casos, as coisas são consideradas pela sua
individualidade, ou seja, pelas suas características específicas. Ao invés, noutras relações as coisas são tomadas segundo o seu género e
determinadas apenas pela sua qualidade e quantidade. LUÍS A. CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, vol. I, Introdução,
Pressupostos da Relação Jurídica, 3.ª edição revista e atualizada, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2001.
261
“A fungibilidade ou não-fungibilidade não está escrita inapagavelmente nas coisas, não radica de modo inalterável em qualidades
próprias delas. Anda conexa aos usos da vida ou à vontade das partes, nos negócios jurídicos constitutivos de cada relação concreta. Não
se afere pois por um critério naturalístico, mas por um critério – digamos – económico ou social. Coisas de certo género, que
normalmente aparecem como fungíveis, podem num dado caso, por vontade das partes, funcionar como não-fungíveis. E não é
impossível a hipótese contrária”.

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Conformidade e risco na venda de bens de consumo

total entre estas classificações. Assim, uma obrigação genérica pode ter por objeto uma
coisa que as partes acordaram ser infungível (v. g., um automóvel usado, que, segundo a
opinião usual, não é coisa fungível), do mesmo modo que coisas fungíveis podem ser
objeto de obrigação específica (v. g., certo exemplar de um livro de uma determinada
edição, toda a colheita anual de uma vinha)262.
Dentro das obrigações genéricas podemos distinguir as obrigações genéricas puras
ou de género ilimitado, em que o género é limitado apenas por notas intrínsecas (por
exemplo, venda de 10 Kg de laranja), das obrigações de género limitado, em que o género
está mais circunscrito, encontrando-se limitado não apenas por notas intrínsecas, mas
também por notas extrínsecas resultantes da vontade das partes (A obriga-se a entregar a B
50 garrafas da sua garrafeira ou 100 litros de azeite de um determinado lagar)263.
O nosso Código Civil assenta no paradigma da obrigação específica à qual é possível
aplicar, sem dificuldades, normas como as dos arts. 408.º, n.º 1, que consagra a
transferência da propriedade por mero efeito do contrato, 796.º, n.º 1, que consagra a regra
res perit domino, e, ainda, 882.º, n.º 1, no qual se estabelece que a coisa deve ser entregue
no estado em que se encontrava ao tempo da venda. Em relação às obrigações genéricas
haverá que aplicar o disposto nos arts. 539.º e segs. do Código Civil. Assim, nas
obrigações genéricas, ao contrário do que sucede nas obrigações específicas, o direito real
não se transfere no momento da celebração do contrato. As obrigações genéricas têm de
ser concentradas, consistindo a concentração na determinação da prestação dentro do
género estipulado, a qual pressupõe uma escolha ou separação mesmo que por medição,
contagem ou pesagem264.

262
Cfr. VAZ SERRA, “Obrigações Genéricas”, cit., p. 6. Como explica o A., na obrigação genérica, as coisas compreendidas no género
podem, na intenção das partes, ser substituídas umas pelas outras e são, portanto, segundo essa intenção, fungíveis. Se A vende a B um
automóvel de certa marca e características comuns a outros (v. g., um Citroen de 1950, tantos cavalos), a obrigação é genérica, podendo
A escolher um de entre todos os carros com os carateres indicados. Esses carros são aqui, na opinião das partes, coisas fungíveis, embora
possam não o ser na opinião do tráfico. Conquanto porventura a fungibilidade dependa da opinião do tráfico para outros efeitos, parece
nada se opor a que, no caso presente, dependa da opinião das partes, havendo, assim, também uma fungibilidade subjetiva para este
efeito. Cfr. VAZ SERRA, “Obrigações Genéricas”, cit., pp. 5 e 6, nota 2.
263
Pode distinguir-se ainda as obrigações genéricas de quantidade ou de especificação (a estrita fungibilidade só reclama meras
operações de pesagem, contagem ou medição) e obrigações genéricas de escolha (não há estrita fungibilidade na venda de um cavalo
não individualizado ou na venda de um quadro, não individualizado, de certo autor). V. BRANDÃO PROENÇA, Lições de Cumprimento e
Não Cumprimento das Obrigações, cit., p. 113.
264
V. BRANDÃO PROENÇA, Lições de Cumprimento e Não Cumprimento das Obrigações, cit., p. 315. Nos termos do art. 539.º, a escolha
cabe em regra ao devedor, podendo este seu privilégio ser afastado, nos termos dos arts. 400.º, n.º 1, e 542.º, n.º 1, atribuindo-se a
escolha ao credor ou a terceiro. Independentemente da pessoa a quem incumba a escolha, esta deverá sempre ser feita, nos termos do n.º

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Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

3. A diferenciação fundamental entre o objeto da venda de coisa específica e o


objeto da venda de coisa genérica

Na venda de coisa genérica, porque as partes, no momento da celebração do contrato,


se referem apenas ao género, só há uma forma de entender o objeto do contrato: o objeto
da venda genérica é sempre algo ideal, é o género, enquanto categoria lógica,
representativa de todas as coisas que o compõem, ou, por outras palavras, é “a coisa ideal”,
ou seja, “a coisa com as qualidades habituais ou normais do género”, neste sentido, é
sempre um dever-ser. Porque na venda genérica as “qualidades habituais ou normais do
género” são sempre devidas, quando o vendedor entrega uma coisa sem as referidas
qualidades, o problema é (e só pode ser) de não cumprimento (cumprimento defeituoso do
contrato)265.
Na venda específica, as partes referem-se no momento da conclusão do contrato, não
ao género, mas a uma coisa certa e determinada (que pode ser um espécime do género,
desde que perfeitamente individualizado no momento da conclusão do contrato)266. Por
conseguinte, na venda específica, há duas formas de entender o objeto do contrato: o
objeto pode ser entendido como a coisa concreta (porção de matéria, na sua “nua entidade
espácio-temporal”) ou como a coisa ideal, com as qualidades que deve ter segundo o
contrato, devidamente interpretado e integrado.
O regime da compra e venda consagrado no Código Civil português, à semelhança
de outros Códigos Civis continentais, de derivação romanística, reflete claramente aquela
primeira forma de entender o objeto. O objeto do contrato de compra e venda de coisa
determinada é a “coisa concretamente determinada ou individualizada”, ou seja, a coisa
concreta e não a coisa ideal. Por esta razão terá o legislador considerado que a venda de

1 do art. 400.º, segundo juízos de equidade, se outros critérios não tiverem sido estipulados. Nos termos dos arts. 540.º e 541.º, a
contrario sensu, a concentração ocorre em regra com o cumprimento. O art. 541.º consagra, porém, quatro casos em que a obrigação se
concentra antes do cumprimento: acordo das partes, extinção parcial do género, mora do credor e existência de uma dívida de envio.
265
Na venda genérica, o dever de entregar ao comprador uma coisa com as qualidades habituais ou normais do género resulta
implicitamente do n.º 1 do art. 400.º do Código Civil, que estabelece que “[a] determinação da prestação pode ser confiada a uma ou
outra das partes ou a terceiro; em qualquer dos casos deve ser feita segundo juízos de equidade, se outros critérios não tiverem sido
estipulados”.
266
A doutrina distingue, nas obrigações de prestação de coisa certa e determinada, o objeto imediato, isto é, a prestação, o ato de entrega
da coisa, e o objeto mediato, a própria coisa que deve ser entregue ao credor. V. CARLOS MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil,
cit., p. 330.

100
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

coisa específica defeituosa coloca um problema de erro e que este erro sobre as qualidades
do objeto é um erro-vício (art. 251.º) e, por essa razão também, terá o legislador
considerado que se a coisa vendida perecer antes da conclusão do contrato, este é nulo
(arts. 401.º, n.º 1, e 280.º, n.º 1, do Código Civil)267.
É também esta forma de entender o objeto da venda específica que explica que,
perante o regime consagrado nos Códigos Civis continentais, a entrega de uma coisa sem
qualidades ou com vícios não consubstancie um não cumprimento do contrato 268 . O
vendedor de coisa específica não estaria obrigado a entregar uma coisa com qualidades e
sem vícios, mas apenas a coisa concretamente determinada e individualizada com ou sem
qualidades, com ou sem vícios269. Por isso se entende que o vendedor cumpre – e cumpre
bem – quando entrega a coisa individualizada pelo comprador. Os meios edílicos seriam
apenas formas de reação, ou correção e restabelecimento, de um equilíbrio entre as
prestações contratuais do vendedor e do comprador que se frustrou pela ocorrência de
vícios da coisa270. A isto poderíamos ainda acrescentar que, na venda específica, o dever de
entregar uma coisa com qualidades ou isenta de vícios seria inconciliável com o dogma da
eficácia translativa imediata do contrato de compra e venda Tendo o comprador adquirido
o direito de propriedade sobre a coisa com a conclusão do contrato de compra e venda
[arts. 408.º, n.º 1, 874.º e 879.º, alínea a), do Código Civil], “o vendedor não pode
entregar-lhe uma coisa (ainda que uma coisa sem defeitos) de que o comprador não é
proprietário e recusar-se a entregar-lhe a coisa (ainda que uma coisa com defeitos) de que o
comprador já é proprietário”271.
Note-se, porém, que este modo de entender o objeto da venda específica não parece
ser uma exigência decorrente da própria natureza da obrigação específica, nem algo de
absolutamente inultrapassável. Como demonstrou Baptista Machado, a superação deste
dogma ficou a dever-se, na doutrina alemã, a Werner Flume, que veio pôr em destaque que
“a vontade jurídico-negocial não se limita à identificação do objecto, antes se reporta

267
Muito embora nos pareça que o nosso legislador se deixou influenciar, de forma consistente, pela conceção de objeto da venda
específica como a “coisa concreta”, não podemos deixar de notar que esta conceção é fruto de um paradigma ultrapassado e que poderá
ser até perigoso encarar o objeto da venda específica como a coisa concreta. Note-se, desde logo, que esta forma de conceber o objeto da
venda específica não serve, por exemplo, para distinguir o erro do incumprimento.
268
V. MORALES MORENO, “Adaptación del Código civil al Derecho Europeo: La compraventa”, cit., p. 1616.
269
V. NUNO OLIVEIRA, Contrato de Compra e Venda, Noções Fundamentais, cit., p. 233.
270
V. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Almedina, Coimbra, 2004, p. 687, nota 747.
271
NUNO OLIVEIRA, Contrato de Compra e Venda, Noções Fundamentais, cit., p. 233.

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Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

também, em regra, à entidade (à constituição e às qualidades) do objecto”272. De acordo


com esta perspetiva, tal como na venda de coisa genérica, também na venda de coisa
específica, a vontade negocial poderia estender-se às qualidades da coisa, não como algo
que é (dado que a vontade só pode referir-se a um dever-ser e nunca a um ser), mas como
algo que deve-ser, isto é como coisa dotada de determinadas qualidades273.
A Diretiva 1999/44/CE, ao consagrar, na senda da Convenção de Viena de 1980
sobre a Venda Internacional de Mercadorias, a exigência de conformidade dos bens com o
contrato, veio romper abertamente o dogma tradicional de entender o objeto da venda
específica. Nos termos do n.º 1 do art. 2.º do diploma comunitário, “[o] vendedor tem o
dever de entregar ao consumidor bens que sejam conformes com o contrato de compra e
venda”. À noção de conformidade com o contrato subjaz um modo distinto de entender o
objeto da obrigação do vendedor, aplicável tanto à obrigação genérica como à obrigação
específica: se o objeto da obrigação do vendedor é entregar uma coisa conforme ao
contrato, pode afirmar-se que o objeto não é a coisa concreta, tal qual é, mas a coisa ideal,
como deve-ser. E assim, concebendo o objeto da venda específica como a coisa ideal,
poder-se-á considerar como verdadeiro incumprimento a entrega de uma coisa não
conforme com o contrato274.

272
V. BAPTISTA MACHADO, “Acordo negocial e erro na venda de coisas defeituosas”, in BMJ, n.º 215, 1972, p. 17.
273
BAPTISTA MACHADO, “Acordo negocial e erro na venda de coisas defeituosas”, cit., p. 17; e CARNEIRO DA FRADA, “Erro e
incumprimento na não-conformidade da coisa com o interesse do comprador”, in O Direito, 121, 1989, p. 474. Pode ver-se a este
propósito o exemplo dado por Calvão da Silva: “se A compra a B determinado terreno com a finalidade expressa e por ambos assumida
de nele construir uma vivenda com certas características, não se pode negar que no acordo contratual entra este terreno com a
qualidade ou função prevista – a edificação da vivenda. É que a vontade das partes não se dirige apenas a este terreno, hie et nunc
determinado, mas unitária e incindivelmente a este terreno suposto ou representado como aedificandi” – cfr. Compra e Venda de
Coisas Defeituosas, cit., p. 55.
274
Neste sentido parece-nos muito esclarecedora a opinião de MASSIMO BIANCA, Diritto Civile, il Contratto, 3, seconda edizione, giuffrè
editore, Milano, 2000, pp. 321 e 322, relativamente aos dois significados possíveis de bem objeto do contrato. De bem como objeto do
contrato pode falar-se também com um diverso significado, isto é, como bem real, como porção de realidade material sobre a qual
recaem os efeitos do contrato. Este significado encontra confirmação na linguagem legislativa e principalmente naquelas disposições que
se referem ao bem em ordem ao qual se produzem os efeitos obrigatórios ou reais (v. art. 1472 CCit). A possibilidade de entender como
bem real o objeto do contrato apresenta o perigo de referir inteiramente a tal bem a vinculação contratual que, ao invés, deve ser
determinada segundo o complexo das indicações convencionais e da integração legal. É necessário por isso distinguir entre o bem
devido e o bem real. Se as partes identificam um bem real como objeto do contrato, a vinculação contratual tem por objeto esse bem com
referência à sua identidade. Mas para além da sua identidade importa atender também a determinados aspetos do bem, tendo em conta a
complexa previsão contratual e os critérios legais: o bem devido, o bem que o credor espera, não é o bem real, mas o bem que se
conforma aos parâmetros convencionais e legais de determinação da prestação. O bem real pode concorrer na determinação ainda que
apenas implícita do bem devido. Por exemplo, o adquirente que escolhe um específico bem adquire-o no estado material aparente em
que este se encontra. Cfr. MASSIMO BIANCA, Diritto Civile, cit., pp. 321 e 322.

102
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

Note-se, porém, que, concebendo o objeto da venda específica como a coisa ideal,
perde sentido a diferenciação dogmática entre venda de coisa específica e venda de coisa
genérica.
Assim, e retomando a nossa consideração de partida, a chave dogmática da separação
entre o regime (especial) da venda de coisas defeituosas e o regime (geral) do não
cumprimento reside não tanto na distinção entre a venda específica e a venda genérica mas
sobretudo na conceção do objeto da venda de coisa específica como a coisa concreta.

CAPÍTULO III – Breve referência à diferenciação dogmática entre a venda de coisa


específica e a venda de coisa genérica defeituosa no Código Civil alemão (versão
anterior à “Lei para a Modernização do Direito das Obrigações”) e no Código Civil
italiano de 1942

1. A diferenciação dogmática entre a venda de coisa específica e a venda de coisa


genérica no Código Civil alemão (versão anterior à “Lei para a Modernização do
Direito das Obrigações”)

Na Alemanha, antes da publicação do Código Civil de 1896, foi amplamente


debatida a questão da diferenciação entre a venda específica e a venda genérica275. Em
caso de vícios materiais276, o BGB dava ao comprador as duas ações edílicas, oriundas do
Direito Romano, colocadas entre si numa relação de alternatividade. Assim, o comprador
de coisa específica poderia, à sua escolha, desvincular-se do contrato através da resolução
(Wandelung) ou conformar-se com a redução do preço (Minderung) 277 . Em relação à
venda genérica discutia-se se o comprador podia exercer estas ações, correspondentes à
garantia edílica, ou se a sua tutela deveria ficar confinada à possibilidade de exigir do

275
Sobre o debate acerca da venda genérica, anterior à publicação do Código Civil alemão, v. RAYMOND SALEILLES, Etude sur les
sources de l’obligation dans le projet de Code civil allemand, F. Pichon, Paris, 1889, pp. 20 e 21.
276
O § 433 (versão anterior) do BGB referia-se exclusivamente aos vícios materiais. Relativamente aos vícios de direito, dispunha o §
434 (versão anterior) do BGB que o vendedor estava obrigado a proporcionar ao comprador a coisa livre de direitos que pudessem ser
feitos valer por terceiros. V. HAAS/MEDICUS/ROLLAND/SCHÄFER/WENDTLAND, Das neue Schuldrecht, cit., p. 173. Segundo o novo §
433/1, 2.º §, o vendedor deve proporcionar ao comprador um bem isento de vícios materiais ou jurídicos. No que diz respeito aos vícios
jurídicos esta norma não é, pois, inovadora já que esta obrigação já recaía sobre o vendedor nos termos do § 434 (versão anterior) do
BGB.
277
V. NUNO PINTO OLIVEIRA, Venda de Coisa Genérica, inédito, p. 37.

103
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

vendedor a substituição da coisa viciada. A este propósito eram duas as posições em


confronto. As posições que consideravam que também na venda genérica deveriam valer
os antigos remédios edílicos – argumentando com o facto de que depois da concentração a
posição jurídica do vendedor se tornava a mesma em ambos os tipos de compra e venda
(específica ou genérica)278 – e a tese daqueles que, ao invés, defendiam que a venda de
coisa genérica deveria ser sujeita à disciplina geral do incumprimento, e isto porque, com a
entrega de coisa viciada, a obrigação do vendedor não se poderia considerar cumprida,
estando este adstrito a procurar bens “mittler Art und Güte” (§ 243/1 do BGB) e assim,
antes do mais, sem vícios279.
O § 480 do BGB, na versão anterior à Schuldrechtsreform, representava uma solução
de compromisso entre estas duas posições extremas. Nos termos do referido preceito, o
comprador teria a possibilidade de optar entre o regime da garantia edílica, podendo à sua
escolha desvincular-se do contrato através da resolução (Wandelung) ou conformar-se com
a redução do preço (Minderung) 280, ou pela não aplicação do regime da garantia edílica,
atuando ou exercendo o direito à substituição da coisa defeituosa281. O comprador de coisa
específica, por seu turno, poderia apenas exercer as duas ações edílicas, oriundas do
Direito Romano, previstas no § 462 do BGB (versão anterior à Schuldrechtsreform), mas

278
Explicitando esta tese dizia-se que o facto de a coisa ter sido entregue ao comprador era suficiente para que a venda genérica se
convertesse em venda específica e que, ainda que a venda genérica não se convertesse em venda específica, o facto de a coisa entregue
não ter as qualidades normais do género, não seria suficiente para que se dissesse que a coisa entregue era uma coisa diferente da devida.
V. NUNO OLIVEIRA, Venda de Coisa Genérica, cit., p. 38.
279
Cfr. HUBER, in Soergel BGB, Stuttgart, 1991, § 480, p. 1370: a entrega de uma coisa viciada impede a concentração da obrigação
sobre a coisa entregue, o devedor fica obrigado à entrega de uma outra coisa do mesmo género e privada de vícios. De acordo com esta
tese, existiria, pois, uma diferença essencial entre o regime da venda específica e o regime da venda genérica. Argumentava-se,
explicitando esta teoria, que a aplicação da garantia edílica pressupunha que tivesse sido entregue ao comprador a coisa devida. V.
NUNO OLIVEIRA, Venda de Coisa Genérica, cit., p. 37.
280
Em concorrência eletiva estava ainda a indemnização por incumprimento, se ao tempo da compra falta à coisa vendida uma qualidade
assegurada pelo vendedor ou se este tiver ocultado dolosamente um defeito (§ 463 do BGB, versão anterior).
281
Através do § 480 BGB o legislador pretendeu esclarecer, por um lado, que o comprador de coisa genérica podia exercer também os
tradicionais remédios edílicos – a Wandelung e a Minderung – e que, por outro lado, a expressa previsão de tais ações não servia para
excluir, como lei especial, o direito do comprador a exigir do vendedor de coisa genérica, depois da entrega do bem viciado, o exato
cumprimento da prestação. A solução do legislador alemão antes da Reforma de 2001/2002 era justificada positivamente pela doutrina
do seguinte modo: se ao comprador de coisa genérica não fossem também concedidos os remédios edílicos, para além da pretensão à
substituição, a possibilidade de resolver o contrato ou de pedir o ressarcimento do dano imediatamente, isto é, sem a necessidade de
prévia fixação de um prazo para o cumprimento, ficaria irrazoavelmente subordinada, no sentido do § 362/2 do BGB (versão anterior), à
circunstância de que o cumprimento posterior não tivesse nenhum interesse para o credor devido ao atraso com que seria realizado. V.
CHIARA ABATANGELO, “Sostituzione di bene viziato e contrattazione di cosa specifica: i termini dela questione nel diritto tedesco e nel
pensiero giuridico italiano”, in RDC, Ano L-2004, Parte II, Padova, Cedam p. 640.

104
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

não podia exigir do vendedor a substituição da coisa mesmo que esta fosse fungível e, por
isso, suscetível de ser substituída por outra282. A razão invocada pela doutrina alemã, para
negar o reconhecimento de uma pretensão à entrega de uma coisa isenta de vícios ao
comprador de coisa específica, prendia-se com o facto de esta pretensão incidir sobre uma
coisa diversa daquela que era originariamente devida, e que, portanto, não faz parte do
objeto do contrato283.
O Código Civil alemão, anteriormente à Reforma de 2001/2002, não contemplava,
de todo, a possibilidade de o comprador (de coisa específica ou genérica) exigir a
reparação do bem defeituoso. A doutrina alemã, no entanto, pronunciava-se a favor da
possibilidade de exercício deste direito, no caso de venda de coisa genérica, salientando
que, em alguns casos, por exemplo, no caso de venda de objetos tecnológicos (em regra, de
elevado valor), que apresentem vícios que possam ser eliminados através de uma simples
reparação – que poderia consistir na mera substituição de um singular componente do bem
–, constranger o vendedor à substituição da coisa, na sua totalidade, poderia resultar para
este prejudicial em termos económicos284.
No que toca à qualificação dogmática do direito do comprador de coisa genérica à
substituição da coisa viciada, tratava-se, segundo a tese maioritária na doutrina e acolhida
também pela jurisprudência, do exercício do crédito originário, uma vez que o vendedor de
coisa genérica, com a entrega de bens viciados, não podia considerar-se adimplente da
própria obrigação285. Consequentemente, o comprador podia recusar a oferta de bens que
não fossem de qualidade pelo menos igual à média e pretender a entrega de um outro
exemplar ou, no caso em que a descoberta do vício fosse posterior à entrega, poderia
restituir a coisa ao vendedor e exigir a entrega de um bem isento de vícios. Também nesta

282
Nos termos do § 433 (versão anterior) as obrigações do vendedor eram apenas a obrigação de entrega do bem (die Sache zu
übergeben) e a transferência da propriedade sobre o mesmo (das Eigentum an der Sache zu verschaffen). O vendedor de coisa específica
não estava, pois, obrigado a entregar uma coisa isenta de vícios.
283
Cfr. CLAUS-WILHELM CANARIS, “L’Attuazione in Germania Della Direttiva Concernente La Vendita Di Beni Di Consumo, tradução
de Giovanni Cristofaro”, cit., p. 240-241.
284
O vendedor ficaria com um bem usado que só poderia revender por um preço inferior, perdendo assim, pelo menos em grande parte,
o lucro do negócio.
285
Cfr. CHIARA ABATANGELO, “Sostituzione di bene viziato e contrattazione di cosa specifica: i termini dela questione nel diritto
tedesco e nel pensiero giuridico italiano”, cit., p. 640. Segundo uma posição diversa (embora minoritária), também o pedido de
substituição seria reconduzível à área da prestação de garantia do vendedor.

105
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

última hipótese se considerava que o exercício desta pretensão constituía uma


manifestação do originário direito ao cumprimento que ainda não se tinha extinto286.
Apesar de este quadro normativo traçar uma distinção entre a venda de coisa
específica e a venda de coisa genérica, permitindo apenas ao comprador de coisa genérica
cumular os antigos remédios edílicos com a pretensão à entrega de uma coisa isenta de
vícios (§ 480 do BGB, versão anterior), uma parte da doutrina tentava reconduzir a um
fundamento comum a responsabilidade do vendedor, sustentando que também sobre o
vendedor de coisa específica recaía a obrigação de entregar um bem isento de vícios. Era a
denominada “teoria do cumprimento” ou “Erfüllungstheorie”, na nomenclatura alemã. De
acordo com esta posição, em ambos os tipos de venda os direitos do comprador
encontravam o seu fundamento no inadimplemento de uma obrigação que recaía sobre o
vendedor. Corolário de tal reconstrução era a possibilidade de o comprador de coisa
viciada, fosse genérica ou específica, exercer também os remédios previstos em geral para
os contratos sinalagmáticos, entre os quais, por exemplo, a exceção de não cumprimento
(§§ 320 segs. do BGB)287. Segundo os defensores desta tese, o facto de, para a venda de
coisa específica, o legislador não ter previsto o remédio da substituição, não representava
um obstáculo insuperável para que se pudesse entender que também o vendedor de coisa
específica está obrigado a entregar uma coisa isenta de vícios. Argumentava-se que a uma
obrigação de prestação do devedor não corresponde necessariamente uma pretensão do
credor, em caso de violação, ao cumprimento in natura288.
Esta afirmação era contestada por outros Autores, que entendiam que era muito
forçado, do ponto de vista concetual, a configuração de uma obrigação de prestação à qual
não corresponde uma pretensão do credor ao cumprimento289. Argumentava-se que se o

286
LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, cit., p. 78: a pretensão à entrega de uma coisa privada de vícios não representa uma nova
posição jurídica, mas o originário direito ao cumprimento, ainda que parcialmente modificado, direito que não se encontra agora extinto
porque o vendedor, com a entrega de um exemplar não conforme ao contrato, não cumpriu a própria obrigação.
287
Cfr. CHIARA ABATANGELO, “Sostituzione di bene viziato e contrattazione di cosa specifica: i termini dela questione nel diritto
tedesco e nel pensiero giuridico italiano”, cit., p. 641.
288
Cfr. HUBER, in Soergel BGB, § 459, Stuttgart, 1991, pp. 830 e segs., e p. 837: a uma obrigação de prestação do devedor não deve
necessariamente corresponder uma pretensão do credor ao cumprimento in natura. No que diz respeito à venda de coisa específica, a
pretensão ao cumprimento, no caso normal de vício não reparável, seria privada de objeto e nos casos, excepcionais, de vício reparável
seria de todo supérflua já que o comprador poderia obter a apropriada reparação do bem, em concurso com a Wandelung ou a
Minderung.
289
W. FLUME, “Gesetzereform der Sachmängelhaftung beim Kauf? Zu dem Entwurf der Komission zur Überarbeitung des Sculdrechts”,
in AcP, 1993, p. 99.

106
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

vendedor de coisa específica estivesse obrigado a entregar uma coisa isenta de vícios,
deveria dispor de uma ação destinada a exigir o cumprimento ainda que retardado, ou seja,
a produzir aquela situação que se verificaria em caso de cumprimento espontâneo.
Para fundamentar que sobre o vendedor de coisa específica não recaía a obrigação de
entrega de uma coisa isenta de vícios, era posta em relevo a dificuldade concetual de
configurar um inadimplemento na conduta do vendedor que transferiu a propriedade do
bem determinado assumido como objeto do contrato no estado em que se encontra290. Pelo
contrário, o regulamento de interesses subjacente a uma venda específica deve entender-se
no sentido de impor ao vendedor o dever de transferir, contra um certo preço, aquele bem
determinado, no estado em que ele se encontra. Seria, pois, contrário à vontade das partes
fazer recair sobre o vendedor o risco típico conexo com as obrigações genéricas, ou seja, o
de procurar uma coisa pertencente ao género prometido e de qualidade não inferior à
média “mittler Art und Güte”291.
Tendo em conta a dificuldade em configurar uma obrigação do vendedor de coisa
específica à entrega de uma coisa livre de vícios, a doutrina alemã dominante aderia à
chamada “teoria da garantia” (“Gewährleistungstheorie”)292, a qual partia do pressuposto
segundo o qual o vendedor de coisa específica cumpre a prestação a que está adstrito
quando entrega a coisa individualizada pelo comprador, mesmo que esta se encontre
viciada. No entanto, para os defensores desta teoria, como o contrato de compra e venda é,
pela sua natureza, orientado para a prestação de uma coisa isenta de vícios, a entrega de
um bem viciado representaria uma incorreta execução do regulamento contratual 293 . A
presença de um vício viria frustrar o equilíbrio entre as prestações contratuais do vendedor
e do comprador (Subjektive Äquivalenz): se o comprador tivesse tido conhecimento do
vício não teria concluído o contrato, ou não o teria concluído naquelas condições. Neste
sentido, as ações edílicas seriam formas de reação ou correção e restabelecimento desse

290
LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, cit., p. 67, considera, relativamente à venda de coisa específica, que a entrega de uma coisa
isenta de vícios não faz parte do conteúdo da obrigação de prestação do devedor, o qual deve prestar a coisa no estado de facto em que
ela se encontra. Por isso, a entrega de uma coisa viciada, no caso de venda específica, não representa o parcial inadimplemento da
obrigação de prestação.
291
CHIARA ABATANGELO, “Sostituzione di bene viziato e contrattazione di cosa specifica: i termini dela questione nel diritto tedesco e
nel pensiero giuridico italiano”, cit., p. 642.
292
V. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, cit., p. 67.
293
Cfr. W. FLUME, “Gesetzesreform der Sachmängelhatung beim kauf? Zu dem Entwurf der Kommission zur Überartbeitung des
Schuldrechts”, cit., p. 99.

107
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

equilíbrio que se frustrou com a ocorrência do vício, permitindo a adaptação das prestações
acordadas ao real estado físico da coisa (Minderung), ou, ainda, a dissolução da relação
contratual (Wandelung)294.
Assim, em conclusão, segundo a opinião dominante da doutrina alemã, antes da
Reforma de 2001/2002, os remédios que assistiam ao comprador teriam um fundamento
diferente consoante estivesse em causa uma venda específica ou uma venda genérica.
Estando em causa uma venda específica, o vício viria frustrar a relação de equilíbrio entre
as prestações contratuais do vendedor e do comprador, destinando-se os meios edílicos a
repor esse equilíbrio; no caso de venda genérica, a entrega de uma coisa viciada
representaria o inadimplemento do dever de prestação do vendedor.
Depois da Reforma introduzida pela “Lei para a Modernização do Direito das
Obrigações”, o Código Civil alemão, no § 433/1, impõe ao vendedor (de coisa específica
ou genérica) a obrigação de entregar ao comprador uma coisa livre de defeitos materiais ou
jurídicos. Esta norma, que está em linha com o disposto no art. 2.º, n.º 1, da Diretiva
1999/44/CE, representa uma adesão, por parte do legislador da Reforma, e a consagração
definitiva, da “teoria do cumprimento” (“Erfüllungstheorie”). Podemos afirmar que,
perante o BGB Reformado, perdeu sentido a diferenciação dogmática entre a venda de
coisa específica e a venda de coisa genérica295.
Note-se, porém, que mesmo perante o BGB Reformado a diferenciação dogmática
entre a venda de coisa específica e a venda de coisa genérica ainda continua viva em
alguma literatura alemã que defende a exclusão a priori do direito à substituição na venda
de coisa específica (Stückkauf), por considerar inadmissível que um bem diverso daquele
que foi individualizado no momento da celebração do contrato possa constituir objeto da
pretensão do comprador ao exato cumprimento 296 . Neste sentido, Huber considera que

294
V. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, cit., II/1, p. 68. Escreve Larenz que “o fundamento da responsabilidade do devedor não está
na violação do seu dever de prestar, mas na frustração das expectativas do comprador acalentadas justificadamente, segundo as
circunstâncias no momento da celebração do contrato, a respeito das características [Besschaffenheit] da coisa”.
295
Em ambos os casos a entrega de uma coisa isenta de vícios faz parte do conteúdo do dever de prestação do devedor e confere ao
comprador, nos termos do § 437 do BGB, o direito de exigir o cumprimento ainda que retardado (Nacherfüllung), através da eliminação
dos defeitos ou da entrega de uma coisa isenta de defeitos (§ 439 do BGB); o direito à resolução do contrato (§§ 440, 323 e 326/5 do
BGB); o direito à redução do preço (§ 441 do BGB); e, ainda, o direito a uma indemnização (nos termos dos §§ 440, 280, 281, 283 e 311
ou 284 do BGB).
296
Cfr. T. ACKERMANN, “Die Nacherfüllungspflicht des Stückverkäufers”, in JZ, 2002, pp. 378 e segs., p. 379; sublinhando, ainda, que,
a distinção entre venda específica e venda genérica resulta do conteúdo do contrato e não da lei e que esta última não poderia prescindir

108
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

ainda que também o vendedor de coisa específica esteja obrigado a entregar uma coisa
isenta de vícios, a substituição da coisa (a pretensão à entrega de uma outra coisa livre de
vícios) constituiria nesta hipótese uma obrigação impossível no sentido do § 275/I do
BGB, já que o único bem a cuja entrega o vendedor é contratualmente obrigado é aquele
que, ainda que com vícios, foi já entregue ao comprador297.
A doutrina maioritária, porém, fiel à interpretação do diploma comunitário, considera
que na venda específica a substituição não pode ser excluída a priori, já que, ao consagrar
a obrigação de o vendedor entregar uma coisa isenta de vícios (§ 433/I 2 do BGB), o
legislador impôs ao vendedor (de coisa específica ou genérica) a satisfação do interesse do
comprador através da entrega de uma (não da) coisa isenta de vícios298.
Nesta perspetiva, a substituição só se poderá qualificar como impossível quando o
vendedor não possa objetivamente procurar uma outra coisa da mesma espécie e que não
esteja afetada por vícios. A noção de impossibilidade (Unmöglichkeit) do § 275 I do BGB
parece dever adquirir uma morfologia mais específica se referida à Nacherfüllung do que à

desta distinção sem violar a autonomia privada. Note-se que, tendo em conta a hierarquia consagrada no art. 3.º da Diretiva 1999/44/CE,
e reproduzida na lei alemã, a questão de saber se é ou não possível a substituição em caso de venda específica apresenta consequências
práticas relevantes, na perspetiva do comprador. A eventual afirmação da impossibilidade de substituição na venda de coisa específica
comportaria a possibilidade, para o comprador, de aceder a um segundo nível de tutela constituído pela resolução do contrato e pela
redução do preço ou pelo ressarcimento do dano. Ao invés, se se considerar que a Nacherfülung (“cumprimento sucessivo”) é possível e
não é excessivamente oneroso para o vendedor, ao comprador é afastada a tutela restitutória-ressarcitória, mesmo que esta última seja
mais adequada à satisfação do seu interesse, como na hipótese em que tenha perdido a confiança na capacidade do vendedor quanto ao
“cumprimento sucessivo”. Na verdade, a prioridade da substituição relativamente aos outros remédios à disposição do comprador, que
podemos retirar da fórmula do § 437, representa uma peça central da nova disciplina, resultante da transposição da hierarquia
consagrada no art. 3.º da Diretiva 1999/44/CE.
297
Cfr. HUBER/FAUST, Schuldrechts-modernisierung, München, 2002, pp. 321 e segs.: quando as partes concluem uma compra e venda
de coisa específica é devido só o bem concretamente individualizado. A pretensão ao cumprimento sucessivo pode, pois, dirigir-se
apenas à reparação do bem. Do ponto de vista dogmático isto significa que a entrega de uma outra coisa não viciada é, na hipótese de
venda específica, uma obrigação impossível no sentido do § 275/1 BGB. HUBER, “Der Nacherfüllunganspruch im neuen Kaufrecht”, in
NJW, 2002, p. 1006. No mesmo sentido, considerando que em caso de venda de coisa específica viciada a reposição da conformidade
possa ter lugar apenas mediante a eliminação do vício e não mediante a substituição do bem, ainda que este último seja fungível, v.
LORENZ/RIEHM, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, München, 2002, p. 271.
298
Note-se, porém, que, na prática, as duas teses acabam por conduzir a resultados convergentes, o que se explica pela diferente forma
como os seus Autores concebem a venda específica e como traçam os limites entre esta e a venda genérica. Isto é particularmente
evidente no debate entre Canaris e Ackermann quando ambos se referem à aquisição de bens de consumo de massa em supermercados
ou outras lojas self-service, em que o comprador vai para casa depois de ter escolhido aquilo que pretende comprar. Enquanto Canaris
qualifica esta venda como venda específica, Ackermann qualifica-a como venda genérica. É, porém, evidente que na qualificação desta
venda como venda genérica (posição à qual aderiram de forma substancial os Autores que negam a possibilidade de substituição do bem
contratado especificamente) está pressuposta uma posição bem definida no sentido de negar a possibilidade de substituição na venda
específica. Cfr. C.-W. CANARIS, Die Nacherfullüng durch Lieferung einer mangelfreien Sache beim Stückkauf, in JZ, 2003, p. 836; e T.
ACKERMANN, “Die Nacherfüllungspflicht des Stückverkäufers”, cit., pp. 378 e segs.

109
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Erfüllung. Em caso de patologia da relação contratual, a possibilidade da prestação


exigível do devedor deve ser valorada com respeito a um interesse do credor a uma plena e
tempestiva reposição, de tal modo que a substituição deve considerar-se impossível quando
não corresponda aos interesses do adquirente consagrados no contrato de alienação.
Afirma Canaris que, reentrando a “Mangelfreiheit” da coisa entre as obrigações do
vendedor299, é natural e dogmaticamente coerente que ocorram modificações ao programa
obrigacional no momento em que se passa da pretensão primária (Erfüllungsanspruch) à
pretensão secundária (Nacherfullungsanspruch) 300. Na mesma linha, Gsell afirma que, ao
prever a reparação, a nova disciplina consagrada no BGB impõe de facto um desvio
relativamente àquele que era o programa negocial originário301: o vendedor não se teria
obrigado originariamente a uma prestação consistente num facere e, no entanto, não se
poderá opor a um pedido de reparação alegando que este não faz parte do conteúdo do
contrato.
O carácter específico da venda não funciona, pois, em face do atual BGB, como um
limite preclusivo do direito à substituição. Isto não significa que a substituição seja sempre
admissível, em qualquer venda específica. Deve averiguar-se se o eventual carácter
fungível do bem pode influir sobre a correspondência da substituição aos interesses do
adquirente. A fim de isolar os casos em que ao bem vendido especificamente falta uma tal
individualidade, consideram alguns Autores que o critério adotado deverá ser a
fungibilidade. Assim, a substituição seria admitida se os bens contratados especificamente
fossem fungíveis (§ 91 do BGB); se assim não fosse seria excluída por ser impossível; era
esta a solução adotada no § 438 da proposta de modificação do BGB apresentada em 1992
pela Schulrechtskommission302.
Mérito desta tese é a sua clareza: faz-se recurso a um critério que torna possível
distinguir a priori, valorando unicamente as características do bem vendido, que bens são
substituíveis e quais não o são. Esta tese é, no entanto, puramente objetiva, e acabou por

299
O legislador da Schuldrechtsmodernisierung aderiu de facto indubitavelmente à Erfüllungstheorie, ou seja, à tese que reconduz a não
conformidade dos bens com o contrato aos termos do inadimplemento de uma obrigação que recai sobre o vendedor, em detrimento da
Gewährleistungstheorie, que a reporta, ao invés, ao instituto da garantia: no § 433 do BGB a isenção de defeitos da coisa e de direito é
de facto inserida expressamente entre as obrigações resultantes do contrato de venda.
300
Cfr. C.-W. CANARIS, Die Nacherfullüng durch Lieferung einer mangelfreien Sache beim Stückkauf, cit., p. 836.
301
B. GSELL, “Beschaffungsnotwendigkeit und Ersatzlieferung beim Stück – und beim Vorratskauf”, in JuS, 2007, p. 99.
302
Não se esqueça, porém, que aqui se exclui a substituibilidade de todos os bens infungíveis também se contratados genericamente.

110
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

não ter o acolhimento da doutrina por não ter em conta os interesses das partes na venda303.
O modo como as partes fizeram entrar os seus interesses no contrato é, ao invés,
particularmente importante e não pode ser de todo descurada304.
Sem valorar as circunstâncias em que foi concluída a venda, quais os interesses do
comprador e do vendedor que entraram a fazer parte do contrato, acabar-se-ia por impor às
partes um bem que não as satisfaz, o que constituiria uma violação da autonomia
contratual. Na tentativa de encontrar um critério que permita estabelecer um limite à
admissibilidade de substituição na venda específica, a doutrina alemã desenvolveu duas
teses: a da venda específica funcionalmente equiparável à venda genérica e a que defende
o aparecimento de uma nova categoria – “a substituibilidade”.
A doutrina alemã dá conta de que se tem vindo a criar uma nova figura de venda,
difusa no comércio de massa e, portanto, na maior parte das aquisições de bens de
consumo, a qual apresenta uma natureza híbrida: é dotada da estrutura formal da venda
específica, mas repousa em interesses típicos da venda genérica305. Esta natureza híbrida
explica a sua designação: “venda específica funcionalmente equiparável à venda genérica”.

303
Para dar algum espaço aos interesses das partes na venda, a jurisprudência alemã criou a figura da fungibilidade no plano económico;
trata-se, porém, de um conceito obscuro que não teve seguimento no debate doutrinário. V. caso LG Ellwangen de 13 de dezembro 2002,
in NJW, 2003, pp. 517 e segs.: “também no caso de venda específica a reposição da conformidade mediante substituição é
fundamentalmente possível, na medida em que se trate de coisas que correspondam no plano económico a uma coisa fungível e
satisfaçam o interesse do vendedor”.
304
Na doutrina italiana é prevalente a afirmação, em linha com aquilo que é sustentado no debate alemão, da impossibilidade da
substituição numa venda específica que tenha por objeto um bem infungível. Tratar-se-ia aqui de um limite intrínseco à substituição,
devido às características da coisa contratada. A fungibilidade é um critério objetivo, que se baseia na comum apreciação daquilo que é
relativo àquela categoria de bens segundo a sua própria função e destinação. Coisas fungíveis são aquelas que geralmente não são
consideradas com base na sua identidade, mas segundo critérios meramente quantitativos e não qualitativos, pois as características
individuais, embora diferenciando os singulares exemplares de outros, são desprezíveis. Só aceitando esta noção de fungibilidade é
possível tê-la como distinta da indicação genérica no âmbito da caracterização objetiva da relação, que se deve, ao invés, ao modo como
as partes quiseram estruturar o negócio. Tal distinção é irrenunciável pelas suas consequências práticas: para admitir a extinção de uma
obrigação por compensação ou para qualificar o mútuo como contrato releva unicamente a dicotomia fungibilidade/infungibilidade; para
a disciplina da transferência da propriedade deve valorar-se, ao invés, o carácter específico ou genérico do negócio do qual deriva a
transferência. Ficam assim afastadas aquelas tentativas de revisão que, ao delinear a fungibilidade, introduzem uma chamada à
valorização das partes e outras que referem tal dicotomia à relação obrigacional e não à coisa em si. A. ZARRELLI, Fungibilità ed
infungibilità dell’obbligazione, Napoli, 1969, pp. 20 e segs. A tese deste Autor, segundo o qual os bens não seriam fungíveis em si mas
só porque assim foram considerados pelas partes, podendo estas considerar insubstituíveis coisas que não o são na valoração social, não
consegue impor-se enquanto não resulta motivada a sua premissa pela qual não seria possível a construção de uma “teoria geral dos
bens”. É, pelo contrário, precisamente pelas características objetivas (comuns a todos os outros bens do mesmo género, tipo e qualidade)
que certos bens são igualmente idóneos a satisfazer o interesse do credor e assim aparecem como seus substitutos equivalentes.
305
Cfr. M. SCHÜRHOLZ, Die Nacherfullung im neuen kaufrecht. Zugleich ein Beitrag zum Schicksal von Stuckkauf, Baden-Baden, 2005,
pp. 174 e segs.

111
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Neste tipo de venda, o bem é individualizado antes da conclusão do contrato, mas a


vontade do comprador não é a de adquirir aquele preciso bem, mas um qualquer exemplar
do mesmo. Falta, pois, neste tipo de venda, um interesse das partes em que o bem vendido
seja o que foi individualizado antes da conclusão do contrato306.
Esta sua natureza híbrida permitiria um desvio àquela que seria a regra na venda
específica, admitindo-se, neste caso, que o comprador pudesse exigir a substituição do bem
quando este se revela viciado. Assim, o critério para distinguir os casos em que se admite a
substituição baseia-se na representação das partes em relação aos possíveis
Mangelfolgen307.
Diversamente, outros Autores consideram que emerge neste contexto uma nova
categoria, distinta mas em certo sentido contígua às categorias de genérica e específica,
fungível e infungível: a substituibilidade308. Esta deve ser valorada caso a caso, tendo em
conta as circunstâncias objetivamente reconhecíveis, mas também fatores subjetivos de
modo a garantir o respeito dos interesses programados no contrato concreto309.
Para tal, seria necessário reconstruir a vontade hipotética das partes (ou seja,
reconstruir aquilo que as partes teriam querido se tivessem tomado em consideração, no
momento da conclusão do contrato, a possibilidade de vir a recorrer ou não à substituição),
310
tomando como referência partes razoáveis e honestas . Se, tendo em conta a
Sollbeschaffenheit da coisa com base naquilo que foi estabelecido pelas partes, for possível
encontrar um bem do mesmo tipo e que tenha o mesmo valor de mercado e se isso não
colidir com os interesses que fazem parte do contrato, então esse bem será substituível. O
primeiro destes requisitos (a Gleichartigkeit) vem previsto para evitar a violação da
autonomia privada, o segundo (a Gleichwertigkeit) para manter o equilíbrio contratual311.
Respeitando estes pressupostos, pode modificar-se aquele que era o programa contratual

306
Para ilustrar esta característica Schürholz fala de konkretisierte Gattungskäufe: falta às partes contratuais um
Individualisierungsinteresse e não há motivo para excluir a substituição, vantajosa para ambos os contraentes. O sentido da nova
disciplina é fornecer uma tutela que se adapte o mais possível aos interesses das partes. M. SCHÜRHOLZ, Die Nacherfullung im neuen
kaufrecht. Zugleich ein Beitrag zum Schicksal von Stuckkauf und Gattungskauf, cit., p. 159.
307
M. SCHÜRHOLZ, Die Nacherfullung im neuen kaufrecht. Zugleich ein Beitrag zum Schicksal von Stuckkauf, cit., p. 175.
308
C.-W. CANARIS, Die Nacherfullüng durch Lieferung einer mangelfreien Sache beim Stückkauf, cit., p. 835.
309
B. GSELL, “Beschaffungsnotwendigkeit und Ersatzlieferung beim Stück – und beim Vorratskauf”, cit., p. 100.
310
C.-W. CANARIS, Die Nacherfullüng durch Lieferung einer mangelfreien Sache beim Stückkauf, cit., p. 832.
311
C.-W. CANARIS, Die Nacherfullüng durch Lieferung einer mangelfreien Sache beim Stückkauf, cit., p. 835.

112
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

originário, que previa a prestação de um objeto determinado, e considerar devido um bem


diverso, porque conforme ao contrato e aos interesses das partes.

2. A diferenciação dogmática entre a venda específica e a venda genérica de coisas


defeituosas no Código Civil italiano de 1942

O Código Civil italiano de 1942 constrói a responsabilidade do vendedor pelos


defeitos da coisa vendida com base no paradigma da venda de coisa específica, venda em
que o interesse típico do comprador consiste na própria obtenção daquele bem determinado
que constitui o objeto do contrato com as características que em tal acordo lhe foram
atribuídas. Perante este paradigma, se a coisa vendida se revela viciada, a tutela do
comprador (de coisa específica ou genérica) confina-se às duas ações edílicas procedentes
do Direito Romano: a actio quanti minoris, através da qual o comprador pode exigir a
redução do preço, e a actio redhibitoria, através da qual o comprador se pode desvincular
do contrato e exigir a restituição da contraprestação312.
O Código Civil italiano de 1942 não contempla nem a substituição nem a reparação
entre os remédios que o comprador pode exercer em caso de vícios da coisa vendida.
A doutrina italiana, tal como a alemã, sempre tentou afastar a responsabilidade por
vícios do vendedor do incumprimento de uma obrigação em sentido-técnico313. Contra a
possibilidade de configurar no comportamento do vendedor de coisa viciada o
incumprimento de uma obrigação em sentido técnico, observava-se que a qualidade e o
estado atual da coisa não podiam, por si só, constituir objeto de uma obrigação, já que esta

312
Cfr. CHIARA ABATANGELO, “Sostituzione di bene viziato e conttratazione di cosa specifica:i termini dela questione nel diritto tedesco
e nel pensiero giuridico italiano”, cit., pp. 638 a 666, p. 638. A estas duas ações acresce, ainda, a possibilidade de exigir uma
indemnização caso exista culpa do vendedor.
313
O esforço doutrinal de enquadrar sistematicamente a garantia legal por vícios da coisa vendida deu origem a inúmeras teorias nas
quais podemos identificar duas perspetivas de base, distinguindo as opiniões interpretativas que, distanciando-se do conceito de
obrigação e de responsabilidade por incumprimento, recorrem a institutos como o erro ou a pressuposição, e as opiniões interpretativas
que mais arreigadas à utilização da categoria de obrigação e de responsabilidade por incumprimento substituem tais conceitos por
figuras como “irregularidade da atribuição patrimonial” (RUBINO, “La Compravendita”, in Tratt. Cicu – Messineo, Milano, 1962, p.
639-759) ou “violação dell’impegno traslativo” (BIANCA, “La vendita e la permuta”, in Tratt. Vassalli, VII, tomo I, Torino, 1993, p.
710; LUMINOSO, La compravendita, Torino, 2003, pp. 215 e segs.). Bianca afirma a existência a cargo do comprador de coisa específica
viciada de uma ordinária responsabilidade contratual – cfr. “La vendita e la permuta”, cit., p. 708, p. 710.

113
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

consiste num dever de conduta que não pode ter por objeto um “modo de ser da coisa”314.
Argumentava-se, ainda, que uma obrigação de entrega de uma coisa isenta de vícios seria
inconciliável com o dogma da eficácia translativa imediata 315.
Este seria, na verdade, um obstáculo lógico que impediria a admissibilidade da
substituição como condenação ao exato cumprimento. A transferência do bem contratado
como coisa específica esgota a possibilidade de cumprimento do devedor, já que a conduta
devida é representada exclusivamente pela transferência – e pela entrega – daquele bem
determinado: uma vez que isto tenha sido realizado não resta espaço para um novo
cumprimento, tal não podendo ser a transferência de uma coisa diversa da única que era
devida. O conteúdo da prestação do devedor não poderia, pois, estender-se a
comportamentos ulteriores destinados a realizar ou a repor um modo de ser da coisa, pois
não poderia ser imposta ao vendedor uma obrigação de facere estando ele adstrito, por
força do contrato, apenas a uma prestação translativa316. Em segundo lugar, na perspetiva
do comprador, a substituição da coisa afetada por vícios não pode representar a satisfação
do seu interesse primário no cumprimento, já que, na venda específica, o interesse do
comprador é (ou parece ser) satisfeito exclusivamente através da aquisição daquela coisa
determinada ainda que viciada.
Perante a falta de previsão da substituição como remédio próprio da garantia por
vícios, a doutrina italiana tentou afirmar sua existência – pelo menos relativamente à
compra e venda de coisa genérica317. A admissibilidade da substituição, na venda de coisa
genérica, prendia-se com o facto de a entrega de coisa viciada representar um

314
Cfr. BIANCA, L’obbligazione. Corso di diritto civile, IV, Milano, 1993, p. 38 segs.; e, ainda, GIUSEPPE AMADIO, “Conformità al
contrato e tutelle satisfattorie”, in L’attuazione della Direttiva 99/44/CE in Italia e in Europa, La tutela dell’acquirente di beni di
consumo, CEDAM, Padova, 2001, p. 155.
315
CHIARA ABATANGELO, “Sostituzione di bene viziato e conttratazione di cosa specifica:i termini dela questione nel diritto tedesco e
nel pensiero giuridico italiano”, cit., p. 660.
316
Há no entanto doutrina e jurisprudência que demonstram a compatibilidade da reparação, entendida como medida de ressarcimento
em forma específica, com o conteúdo da obrigação originária que recai sobre o vendedor. BIANCA, “La vendita e la permuta”, cit., p.
894. No mesmo sentido, v. PLAIA, “Sull’ammissibilità dell’azione dii esatto adempimento in presenza di vizi del bene venduto o
promesso in vendita”, in Contr. e impr., 1998, p. 142.
317
V. CHIARA ABATANGELO, “Sostituzione di bene viziato e conttratazione di cosa specifica: i termini dela questione nel diritto tedesco
e nel pensiero giuridico italiano”, cit., p. 636. A admissibilidade da substituição ora se reportava à área do exato cumprimento, ora se
reportava à do ressarcimento em forma específica, fazendo-se depender, neste caso, o remédio da verificação dos pressupostos da culpa
e do dano. Havia também quem a configurasse como “uma técnica de reação à violação da obrigação do vendedor que teria como função
remover a lesão contratual sofrida pelo comprador, corrigindo ou substituindo a imperfeita atribuição patrimonial realizada, de modo a
restabelecer um resultado translativo (o devido) conforme ao resultado prometido”, v. LUMINOSO, La compravendita, cit., p. 291.

114
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

incumprimento contratual, uma vez que na venda de coisa genérica o vendedor se obriga a
transferir uma coisa pertencente ao género indicado e de qualidade não inferior à média,
isenta de vícios materiais. Isto explica porque é que em sede de compra e venda de coisa
genérica se encontram vozes na doutrina a admitir a substituição do bem em sede de
condenação ao exato cumprimento318. Aduz-se, ainda, que, na venda de coisa genérica, o
inexato cumprimento, ainda que do ponto de vista qualitativo, deixa inalterada a pretensão
originária do credor, o qual tem legitimidade para recusar o cumprimento inexato e/ou
restituir a prestação inexata que entretanto recebeu e exigir um novo (exato)
319
cumprimento . Pode, assim, concluir-se pela admissibilidade da ação de exato
cumprimento no caso de venda de coisa genérica viciada, justificando tal conclusão
também à luz da homogeneidade entre a substituição, consequente à condenação ao exato
cumprimento, e a prestação originariamente devida pelo vendedor (transferência da
propriedade de uma coisa pertencente ao género indicado e de qualidade não inferior à
média). Para além disso, argumentava-se ainda que, na perspetiva do interesse do
comprador de coisa genérica, a tutela consagrada no Código Civil seria insuficiente, já que
o seu interesse é o de obter um dos exemplares que integram o género indicado e de
qualidade não inferior à média320.
O debate foi recentemente alimentado pela transposição da Diretiva 1999/44/CE
sobre a venda de bens de consumo, a qual prevê o remédio da substituição a favor do
adquirente-consumidor de um bem que apresente uma falta de conformidade com o

318
Cfr. GIORGIANNI, L’inadempimento. Corso di diritto civile, Milano, 1975, pp. 74 e segs.; AMORTH, “In tema di tutela del compratore:
può chiedersi la sostituzione di cosa viziata?”, in Giur. It., 1965, I, 1, pp. 337 e segs.
319
Na doutrina italiana, defendendo a autonomia do cumprimento in natura relativamente ao ressarcimento em forma específica, v.
LUMINOSO, “Risoluzione per inadempimento”, in Comm. Scialoja-Branca, sub arts. 1453-1454, Bolonha, Roma, 1990, p. 12, o qual
sublinha que a ação de inadimplemento ou de excato cumprimento prescinde da culpa do devedor e, em última análise, do dano; DI
MAJO, La Tutela Civile dei Diritti, Problemi e Metodo del Diritto Civile, III, Milão, 2001, p. 280: “Não é possível considerar que o
cumprimento in natura contenha em si uma satisfação, em via ressarcitória, como consideram alguns (Castronovo), uma vez que se trata
de um remédio diverso já que garante a satisfação específica e não por equivalente (em termos de dano) do direito lesado”;
MAZZAMUTO, “L’inattuazione dell’obbligazione e l’adempiento in natura”, in Europa e dir. Privato, 2001, pp. 518 e segs., o qual
sublinha que, “na coação ao cumprimento pela forma de execução direta ou indireta, trata-se exclusivamente da exigência de dar atuação
ao direito de crédito (ainda que recorrendo à ação de terceiros) e isto independentemente da culpa do obrigado e do dano; GIUSEPPE
AMADIO, “Diffeto di conformità e tutele sinallagmatiche”, in RDC, 2001, p. 878.
320
Cfr. CHIARA ABATANGELO, “Sostituzione di bene viziato e conttratazione di cosa specifica:i termini dela questione nel diritto tedesco
e nel pensiero giuridico italiano”, cit., p. 663. Na venda de coisa genérica o vendedor está obrigado a transferir a propriedade de um dos
bens pertencentes ao género indicado, perante um cumprimento qualitativamente inexato parece agora possível a este cumprir, através
da substituição do bem prestado. Deve assim admitir-se que o adquirente possa, em tal hipótese, restituir a coisa viciada e pretender um
novo cumprimento.

115
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

contrato321. Apesar disso, subsiste, ainda, um intenso debate doutrinal e jurisprudêncial em


torno da possibilidade de o comprador de coisa específica exigir a substituição do bem que
se revele viciado. Tem-se observado, no entanto, que os argumentos que levam a
considerar inadmissível a substituição na venda de coisa específica perdem a sua força
persuasiva no que respeita à venda de bens de consumo regulada pela Diretiva
1999/44/CE, na qual o estado em que o bem se encontra à data da entrega parece estar
dependente de um comportamento do vendedor, o qual, graças à sua qualidade de
profissional, pode intervir sobre a coisa, antes de a entregar ao comprador, para a tornar
conforme com as determinações contratuais, mediante a sua reparação ou substituição,
desde que estas sejam possíveis pela essencial fungibilidade do bem e graças à organização
técnica de que dispõe o vendedor322.
Na verdade, observa-se que o tipo de venda regulado pelo diploma comunitário, “a
venda de bens de consumo”, é um modelo de venda bem distante daquele que foi tomado
como paradigma pelo legislador civil. A venda disciplinada pela Diretiva 1999/44/CE é
uma venda de bens produzidos em série, fungíveis, inserida numa cadeia de distribuição
organizada e assistida de um serviço pós-venda 323 . Este modelo de venda explicaria a
obrigação de o vendedor intervir sobre o estado da coisa, reparando-a ou substituindo-a,
como aliás resulta expressamente do art. 2.º, n.º 1, da Diretiva 1999/44/CE, que prevê que
o vendedor está obrigado a entregar ao consumidor não a coisa vendida, mas um bem que
seja conforme com o contrato de compra e venda324.

321
É diferente, como já vimos, o que se passa no ordenamento jurídico alemão, que antes da Reforma limitava o remédio da substituição
à compra e venda de coisa genérica (§ 480 do BGB) e depois da Reforma reconhece o referido remédio em ambos os tipos de compra e
venda, genérica ou específica, independentemente de o adquirente ser um consumidor ou um profissional.
322
CHIARA ABATANGELO, “Sostituzione di bene viziato e conttratazione di cosa specifica:i termini dela questione nel diritto tedesco e
nel pensiero giuridico italiano”, cit., p. 660.
323
V. GIUSEPPE AMADIO, “Conformità al contrato e Tutelle Satisfattorie”, cit., p. 158.
324
CHIARA ABATANGELO, “Sostituzione di bene viziato e conttratazione di cosa specifica:i termini dela questione nel diritto tedesco e
nel pensiero giuridico italiano”, cit., p. 648, nota 36.

116
PARTE III

O MODELO DO CÓDIGO CIVIL – VENDA DE COISAS DEFEITUOSAS E


CUMPRIMENTO DEFEITUOSO
CAPÍTULO I – O regime da venda de coisas defeituosas

1. Introdução

O Código Civil português de 1966, no título “Das Obrigações em Geral”, regula o


não cumprimento das obrigações num enquadramento sistemático que tem por base
(apenas) duas das suas manifestações: a impossibilidade (total ou parcial) e a mora325.
Não consagra, pois, o nosso Código Civil, um regime (geral) aplicável ao
cumprimento defeituoso, limitando-se o legislador a referi-lo, no n.º 1 do art. 799.º do
Código Civil, mas apenas com o propósito de o equiparar à falta de cumprimento no que
respeita à presunção de culpa que recai sobre o devedor. Ora, aquelas duas manifestações
de incumprimento não esgotam todas as hipóteses possíveis de incumprimento.
Embora o Código Civil português não consagre, na Secção relativa ao “Não
cumprimento”, um regime aplicável ao cumprimento defeituoso, imperfeito ou inexato,
consagrou, em sede de alguns contratos em especial (com destaque para a compra e venda,
a locação e a empreitada), uma disciplina mais ou menos completa sobre tal tipo de
incumprimento. Assim, procurando colmatar aquela lacuna, a doutrina tem entendido que
o regime do cumprimento defeituoso se pode achar através de uma articulação entre
aqueles regimes específicos (e dos meios de tutela neles previstos) e certas normas gerais,
como, por exemplo, os arts. 793.º e 802.º em conjugação com o art. 808.º do Código Civil.
Como explica Baptista Machado, o legislador considera os casos de cumprimento
defeituoso ou imperfeito decorrentes de uma inexatidão quantitativa da prestação nos arts.
793.º e 802.º do Código Civil e não considera os casos de inexatidão qualitativa. Assim, os

325
Cfr. BAPTISTA MACHADO, “Pressupostos da Resolução por Incumprimento”, in Obra Dispersa, vol. I, Scientia Iuridica, Braga, 1991,
pp. 343 e 344. A presença de uma sistematização bipartida do não cumprimento centrada nestes dois tipos – o incumprimento definitivo
e a mora – encontra-se, aliás, na maior parte dos Códigos Civis Europeus que ainda não modernizaram o seu Direito das Obrigações,
adotando uma noção ampla de incumprimento semelhante à que se encontra consagrada no art. 35.º da Convenção de Viena e também
na Diretiva 1999/44/CE. É o caso do Código Civil francês (art. 1147.º) e do Código Civil italiano (arts. 1218, 1219 e 1223). Também o
Código Civil alemão, antes da Reforma de 2001/2002, assentava nesta bipartição das Leistungsstörungen (perturbações da prestação):
impossibilidade (§§ 280 e segs.) e mora (§§ 284 e segs.). Não obstante, a doutrina e a jurisprudência acrescentavam a estas duas
modalidades uma terceira via designada “violação positiva do contrato”. Cfr. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial
na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 120.

119
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

princípios e regras aplicáveis à inexatidão quantitativa deveriam aplicar-se (por analogia) à


inexatidão qualitativa326.
Uma das características essenciais do regime da venda de coisas defeituosas,
consagrado no Código Civil português, é a distinção entre a venda de coisa específica
defeituosa (arts. 913.º e segs.) e a a venda de coisa genérica defeituosa (art. 918.º do
Código Civil).
À venda de coisa específica defeituosa aplica-se o regime da garantia edílica, assente
na noção de defeito (arts. 913.º e segs.); à venda de coisa genérica defeituosa aplica-se o
regime geral do não cumprimento (cumprimento defeituoso) do contrato (art. 918.º).
Porque na venda específica, que tem por objeto uma coisa certa e determinada, o
vendedor cumpre mediante a entrega dessa coisa determinada, o nosso legislador
reconduziu o regime da garantia edílica aos institutos do erro e do dolo: embora o regime
da garantia edílica assente na noção de defeito, que é simultaneamente objetiva e subjetiva,
uma vez que o comprador tomou a decisão de adquirir aquela coisa concreta, a existência
de defeitos na coisa só pode consistir numa situação de erro por parte do comprador
(simples ou qualificado por dolo)327.

2. O regime da venda de coisas defeituosas ou regime da garantia edílica

2.1. Noção de defeito – A equiparação entre vício ou defeito e falta de qualidade da


coisa

O regime da venda de coisas defeituosas, consagrado nos arts. 913.º a 922.º do


Código Civil, assenta na noção de defeito. Embora o Código Civil não consagre uma
definição de defeito, podemos considerar que ele ocorre, nos termos do art. 913.º, se a
coisa (específica) “sofrer de vício que a desvalorize ou impeça a realização do fim a que é
destinada, ou não tiver as qualidades asseguradas pelo vendedor ou necessárias para a

326
No mesmo sentido, v. NUNO PINTO OLIVEIRA, Princípios de Direito dos Contratos, cit., p. 496. Como defende o Autor, “[o]s arts.
793.º, n.º 2, e 802.º devem aplicar-se diretamente – através de uma (simples) interpretação declarativa – aos casos de inexactidão
quantitativa da prestação realizada, e, diretamente ou indiretamente – através de uma interpretação extensiva ou de uma extensão
teleológica –, aos casos de inexactidão qualitativa”.
327
V. MENEZES LEITÃO, “Caveat venditor? A Directiva 1999/44/CE do Conselho e do Parlamento Europeu sobre a venda de bens de
consumo e garantias associadas e suas implicações no regime jurídico da compra e venda”, cit., p. 266.

120
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

realização daquele fim”, esclarecendo o n.º 2, que “[q]uando do contrato não resulte o fim
a que a coisa vendida se destina, atender-se-á à função normal das coisas da mesma
categoria”. O art. 913.º abrange assim quatro tipos de situações: vícios que desvalorizem a
coisa; vícios que impeçam a realização do fim a que é destinada; falta de qualidades
asseguradas pelo vendedor; falta de qualidades necessárias à realização daquele fim328. Em
primeiro lugar, resulta deste preceito que o legislador incluiu no âmbito da venda de coisas
defeituosas quer os vícios da coisa, quer a falta de qualidades asseguradas ou necessárias
329
. A distinção não constitui tarefa fácil330, nem se apresenta como relevante, tendo em
conta que, nos termos do art. 913.º, o regime jurídico aplicável a ambas as situações é o
mesmo 331. Tendencialmente, o vício abrangerá as características da coisa que levam a que
esta seja valorada negativamente 332 , constitui uma desconformidade com os padrões
comuns naquele tipo de bens e com as finalidades normais exigíveis em qualquer negócio.
A “falta de qualidades”, por sua vez, embora não implicando a valoração negativa da
coisa, coloca-a em desconformidade com o contrato333. Como explica Ferreira de Almeida,
“uma coisa viciada é uma coisa anormal que não satisfaz os mínimos de aptidão ou de
valor; uma coisa é desconforme com aquela que era devida, mesmo que não tenha vício,

328
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 113. O art. 913.º não abrange, no entanto, situações de deficiência
quantitativa da coisa, que correspondem ou a casos de não cumprimento parcial na venda genérica (art. 918.º) ou desencadearão a
aplicação dos arts. 887.º e segs. Paralelamente, não se consideram abrangidos pelo art. 913.º, estando, pois, excluídos da noção de
defeito, os casos em que a coisa entregue pelo vendedor é diversa da que era devida, constituindo, portanto, um aliud.
329
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 113.
330
A redação do art. 913.º foi influenciada pelo sistema do Código Civil italiano que regula separadamente, embora sem consequências
ao profundas em termos de regime jurídico, os vícios que tornem a coisa inidónea para o uso a que se destina, ou lhe diminuam, de modo
apreciável, o valor (art. 1490.º), e a falta de qualidades prometidas ou essenciais para o seu uso (art. 1497.º). Sobre a distinção entre
vícios e falta de qualidades no ordenamento jurídico italiano, v. DOMENICO RUBINO, La compravendita, 2.ª ed., Giuffrè, Milão, 1971,
pp. 759 e segs.; GRECO/COTTINO, Della Vendita, cit., pp. 185 e segs.; BIANCA, La Vendita, cit., pp. 795 e segs. Também o BGB
(anteriormente à Reforma), no § 459, distinguia, sob a designação genérica de defeito (Sachmängel), entre vício (fehler) e falta de
qualidades asseguradas (zugesicherten Eigenshaften). Contudo, a doutrina prevalente na Alemanha, antes da Reforma do BGB, tendia a
equiparar as duas noções, defendendo que a diferença na previsão dos dois números do preceito estaria apenas na origem da referência
de qualidade, conforme ela fosse apenas pressuposta ou acordada (“assegurada”). V. LARENZ, Schuldrecht, cit., pp. 39 e segs.;
Staudinger/Honsell, § 459, n.os 16 e segs.
331
Cfr. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico, Almedina, Coimbra, 1992, p. 647. A sua
explicação poderá, no entanto contribuir para esclarecer os padrões de referência da conformidade, bem como o critério de distinção
entre defeito e aliud pro alio.
332
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 113.
333
Sobre a distinção entre vício, falta de qualidades e aliud pro alio, v. LUIS DIEZ PICAZO, “I Problemi Della Attuazione della Direttiva
1999/44/CE nei Diritti Nazionali”, L’attuazione della Direttiva 99/44/CE in Italia e in Europa, La Tutela dell’Acquirente di Beni di
Consumo, Cedam, Padova, 2001, pp. 255 a 262, p. 259.

121
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

quando não se adequa a uma funcionalidade específica ou tem um grau de qualidade


inferior ao prometido”. Por isso, “o vício é objectivamente mais grave e, de certo modo,
inerente à própria coisa, enquanto a falta de qualidade é objectivamente menos grave e
decorre mais directamente de especificações negociais particulares”334.
Em segundo lugar, para que o defeito possa desencadear a aplicação do regime da
venda de coisas defeituosas é necessário que esse defeito se repercuta no programa
contratual, originando uma de três situações: a desvalorização da coisa, a não
correspondência com o que foi assegurado pelo vendedor e a sua inaptidão para o fim a
que é destinada335, sendo que, nos termos do n.º 2 do preceito, “[q]uando do contrato não
resulte o fim a que a coisa vendida se destina, atender-se-á à função normal das coisas da
mesma categoria”.
Podemos, pois, afirmar que, nos termos do art. 913.º do Código Civil, a noção de
defeito assenta em critérios objetivos e subjetivos336. Em primeiro lugar, importa verificar
se o bem corresponde à qualidade normal de coisas daquele tipo e, em seguida, terá de se
determinar se é adequado ao fim, implícita ou explicitamente estabelecido no contrato337.
A desvalorização da coisa enquadra-se numa conceção objetiva de defeito,
resultando do facto de o vício implicar que a coisa valha menos do que sucederia se não o
tivesse. O vício corresponde assim a uma imperfeição relativamente à qualidade normal338.

334
Cfr. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico, cit., p. 648. Assim, segundo o A., “[a] falta
de qualidade que constitui defeito, não influindo por definição na identificação, é uma desconformidade nas qualidades apositivas, a
ausência de um atributo adicional que caracteriza uma coisa, mas não a diferencia, por si só, de outra coisa da mesma classe nem implica
uma mudança de classe”. Assim, por exemplo, «[u]m frigorífico de marca diferente daquela que deveria ser prestada é um objecto com
“qualidades” diferentes, porque pertence a outra classe de frigoríficos. A sua entrega envolve incumprimento, porque a coisa é outra em
relação aquela que era devida. A entrega de um frigorífico da marca acordada que se verifica não ter a capacidade de congelação que
fora assegurada constitui cumprimento defeituoso, por falta de qualidades apositivas.». No mesmo sentido, considera Romano Martinez
que “os vícios correspondem a imperfeições relativamente à qualidade normal, enquanto as desconformidades são discordâncias com
respeito ao fim acordado” – cfr. Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 166.
335
A primeira situação refere-se aos vícios, a segunda à falta de qualidades, enquanto a terceira abrange estas duas situações.
336
Cfr. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 166. “A noção de
defeito deverá, por conseguinte, ser entendida num sentido híbrido, pois ela é, em simultâneo, objectiva e subjectiva.”
337
ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 166.
338
Em sentido objetivo, o defeito corresponde a um desvio relativamente à qualidade normal de coisas daquele tipo (por exemplo, um
produto alimentar deteriorado). Esta noção de defeito tem uma origem histórica. Nos éditos dos Edís Curúis eram indicados,
taxativamente, os vícios que podiam dar azo às ações redhibitória e quanti minoris (D. 21.1.1.1). Todas as outras divergências só seriam
tuteladas, mediante a actio ex stipulatu, na medida em que correspondessem a um desvio ao acordo. V. ROMANO MARTINEZ,
Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 163.

122
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

Parece, no entanto, de exigir que a desvalorização tenha algum significado, recusando-se a


aplicação do regime da venda de coisas defeituosas quando esta seja insignificante339.
A não correspondência com o que foi assegurado pelo vendedor ocorre sempre que
este tenha certificado ao comprador a existência de certas qualidades na coisa e esta
certificação não corresponda à realidade. A certificação pelo vendedor de que a coisa tem
certas qualidades tanto pode ser efetuada expressa como tacitamente nos termos gerais (art.
217.º), podendo essa certificação inclusivamente resultar da exibição de amostra ou
modelo (art. 919.º).
O impedimento da realização do fim a que a coisa se destina corresponde, por sua
vez, a uma conceção subjetiva do defeito, estando em causa as utilidades específicas que o
comprador pretende que lhe sejam proporcionadas pela coisa. Esta indicação do fim tem,
no entanto, de ser aceite pelo vendedor, ainda que tacitamente, como sucederá no caso de o
comprador indicar ao vendedor que pretende dar um uso específico ao bem, concordando
ele com esse facto. Se, no entanto, não resultar do contrato o fim a que a coisa de destina,
nos termos do n.º 2 do art. 913.º, entende-se que a coisa se destina à função normal das
coisas da mesma categoria.

3. O problema do enquadramento dogmático do regime da venda de coisa


(específica) defeituosa

3.1. A remissão para o regime do erro como opção deliberada do nosso legislador
histórico

Por força da remissão feita pelo art. 913.º para o disposto na secção precedente,
respeitante à “Venda de bens onerados”, em particular, para o disposto no art. 905.º, se a
coisa (específica) vendida “sofrer de vício que a desvalorize ou impeça a realização do fim
a que é destinada, ou não tiver as qualidades asseguradas pelo vendedor ou necessárias

339
Como observa Romano Martinez, a própria qualidade normal resulta do negócio jurídico, pois esta não será, por via de regra,
totalmente abstrata. “Assim, é relevante que o automóvel antigo seja vendido para coleção ou para circular com assiduidade. O mesmo
se diga no caso de venda de um touro como reprodutor ou para abate. A qualidade normal só pode ser determinada tendo em conta o fim
que se depreende do acordo das partes. Dito de outra forma, a qualidade normal é apreciada em função de um determinado tipo, o qual
vem definido no acordo” – cfr. Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 167.

123
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

para a realização daquele fim”, “o contrato é anulável por erro ou dolo, desde que no caso
se verifiquem os requisitos legais da anulabilidade”.
O legislador histórico associou, pois, o problema da venda (específica) de coisa
defeituosa ao regime do erro, como aliás o confirma o Projeto de regulamentação da
compra e venda elaborado por Galvão Telles, em cuja exposição de motivos se refere que
“a solução mais simples e mais razoável seria a recondução da matéria à doutrina geral do
erro e do dolo” e que “não haveria motivo para excluir aqui o regime jurídico geral sobre
esses vícios da vontade”340. No mesmo sentido, refere-se ainda que “[o]s vícios da coisa,
como os do direito […] não constituem segundo o projecto fundamento autónomo de
anulação: integram-se nos institutos jurídicos do erro e dolo”341.
De resto, era também esta a opinião maioritária da nossa doutrina, no domínio da
vigência do Código Civil de 1867, acerca dos vícios redibitórios. Os vícios redibitórios,
sumariamente definidos, são os vícios ocultos da coisa vendida, que a tornam imprópria
para o uso a que é destinada ou lhe reduzem por tal forma a aptidão para esse uso que, “se
o comprador o soubesse, ou não a teria querido ou não daria tal preço” 342.
O Código Civil de 1867 tinha duas disposições sobre os vícios redibitórios. O art.
1568.º determinava que o vendedor é obrigado “[...] a entregar ao comprador a cousa
vendida e [...] a responder pelas qualidades da cousa”. Já o art. 1582.º estabelecia que “o
contrato de compra e venda não poderá ser rescindido com o pretexto de lesão ou de vícios
da cousa [...], salvo se essa lesão ou esses vícios envolverem erro que anule o

340
Cfr. INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, “Contratos Civis, Exposição de motivos”, in Separata da Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, vol. II (1954), Lisboa, 1954, p. 22.
341
Cfr. INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, “Contratos Civis, Exposição de motivos”, cit., pp. 144 e segs., pp. 162 e 163. Já na vigência do
Código de Seabra se entendia, em virtude do disposto no art. 1582.º, que os vícios redibitórios não constituíam, em tese geral, um vício
autónomo da compra e venda, um motivo específico de nulidade deste contrato, pois só o podiam invalidar quando, no caso concreto,
concorressem os pressupostos legais da anulação por erro. Cfr. MANUEL A. DOMINGUES DE ANDRADE, Teoria Geral da Relação
Jurídica, vol. II, Coimbra, 1998, p. 231.
342
Cfr. MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. II, cit., p. 230. A noção de vícios redibitórios foi desenvolvida
por Pires da Cruz que distinguia três características fundamentais nos vícios redibitórios: a anterioridade, a gravidade e a oculticidade. A
característica da anterioridade concretizar-se-ia em que os defeitos ou vícios da coisa alienada deveriam ser anteriores à transmissão da
coisa, a característica da gravidade, em que os defeitos ou vícios deveriam “prejudica[r] [a coisa] no uso a que convencional ou
usualmente é destinada”, e a característica da oculticidade, em que os defeitos ou vícios não poderiam ser “conhecidos do adquirente”,
“ou [poderiam ser] dele conhecidos apenas como facto”. Cfr. EMÍDIO PIRES DA CRUZ, Dos Vícios Redibitórios no Direito Português,
Livraria Portugália, Lisboa, p. 72. No mesmo sentido, v. CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, vol. II, cit., p. 197.
Como observa o Autor, também aqui se está perante uma falha do negócio manifestamente afim de um dos vícios na formação da
vontade, o erro. Não revestem, porém, estes vícios, no sistema jurídico português atual, valor autónomo como causa geral de anulação
do negócio. Tal como no Código de Seabra só são atendíveis se se verificarem os requisitos do erro relevante.

124
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

consentimento [...]”. Com base nestas disposições, a doutrina maioritária, na vigência do


Código de 1867, defendia que os vícios redibitórios deixaram de constituir um vício
autónomo da compra e venda, um motivo específico de nulidade deste contrato, “pois só o
podem invalidar quando concorram os pressupostos legais da anulação por erro”, não
sendo aceite a hipótese de redução do preço.
Parece pois que a vontade do nosso legislador histórico terá sido a de
deliberadamente fundar o regime da venda de coisas defeituosas nos vícios da vontade erro
e dolo343.

3.2. A delimitação do âmbito de aplicação do regime da venda (específica) de coisas


defeituosas e os três pilares em que assenta a opção legislativa de recondução da
matéria ao regime do erro

A análise do âmbito de aplicação do regime da venda de coisas defeituosas, traçado


pela aplicação conjugada dos arts. 913.º e 918.º do Código Civil, ajuda a compreender o
fundamento da opção do nosso legislador histórico de fundar o regime da venda de coisas
defeituosas no conceito de erro, revelando, ao mesmo tempo, aqueles que, segundo
pensamos, constituem os três pilares da opção legislativa: a diferenciação fundamental
entre o regime aplicável à venda de coisa específica e o regime aplicável à venda de coisa
genérica; a conceção (restritiva) do objeto da venda de coisa específica como algo que é; a
relevância do momento da celebração do contrato, como consequência da eficácia
translativa imediata do contrato de compra e venda.
O regime da compra e venda de coisas defeituosas, consagrado no Código Civil
português, assenta numa diferenciação fundamental entre o regime aplicável à compra e
venda de coisa específica e o regime aplicável à compra e venda de coisa genérica344. Esta
diferenciação fundamental, explicável, em grande medida, pela procedência romanística do

343
Note-se, porém, que esta aplicabilidade do regime do erro às hipóteses a que se refere a garantia edílica, é alvo de forte contestação.
V. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 264. O Autor argumenta
que o regime do erro, estabelecido nos arts. 247.º e segs., não se destina a regular as situações de error in qualitate e que mesmo a
anulação por erro ou dolo, a que se refere o art. 905.º, não deve ser vista como uma verdadeira anulação por erro, mas como uma medida
destinada a restabelecer o equilíbrio entre as prestações. Não sendo esse equilíbrio possível, então, pode pôr-se termo ao contrato. “Em
caso de erro, parte-se de um pressuposto inverso: o contrato é, em princípio, inválido, mas pode ser convalidado.”
344
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 111.

125
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

instituto, tem como base o facto de o nosso legislador civil ter construído o regime da
venda específica a partir de uma remissão para o regime do erro (art. 905.º, aplicável à
compra e venda de coisas defeituosas ex vi art. 913.º) e o regime da venda genérica a partir
de uma remissão para o regime geral do não cumprimento (cumprimento defeituoso) do
contrato (art. 918.º, 2.ª alternativa)345.
Na venda de coisa específica a vontade das partes incide sobre uma coisa certa e
determinada no momento da conclusão do contrato. Ao invés, na venda genérica, as partes
não se referem, no momento da celebração do contrato, a uma coisa concreta, mas apenas
ao próprio género, enquanto representação de todas as coisas que o compõem.
Porque na venda de coisa genérica as partes não se referem, no momento da
celebração do contrato, a nenhuma coisa concreta, mas apenas ao próprio género, enquanto
representação de todas as coisas que o compõem, o objeto do contrato, na venda genérica,
é a coisa como deve-ser, ou seja, com as qualidades e características próprias do género a
que pertence. Assim, porque na venda de coisa genérica o vendedor está obrigado a
entregar uma coisa com as qualidades habituais ou normais do género, a entrega de uma
coisa sem as referidas qualidades é (e só pode ser) um problema de incumprimento do
contrato, ao qual se aplicam as regras gerais do não cumprimento (art. 918.º, 2.ª parte) e
não o regime (especial) da compra e venda de coisas defeituosas. Pelo contrário, porque na
venda de coisa específica o objeto do contrato é uma coisa certa e determinada, a entrega
de coisa defeituosa pode suscitar – e o nosso legislador terá entendido que suscita sempre –
um problema de erro (art. 913.º).
Mais do que a diferenciação, dogmaticamente sustentável, entre a venda de coisa
específica e a venda de coisa genérica, a opção legislativa de reconduzir o regime da venda
de coisas defeituosas ao regime do erro prende-se com uma determinada conceção acerca
do objeto da venda específica. Na venda genérica, o objeto é necessariamente um dever-
ser: é o género, enquanto categoria lógica, representativa de todas as coisas que o
compõem por serem dotadas das qualidades e características que lhe são próprias. Afigura-
se pois inevitável a remissão feita pelo art. 918.º, 2.ª parte, para o regime geral do não

345
Defendendo que “[o] art. 918.º do Código Civil quer, seguramente, significar que o comprador de uma coisa indeterminada de certo
género não tem o direito potestativo de anulação do contrato por erro simples ou por erro qualificado (por dolo)”, v. NUNO PINTO
OLIVEIRA, Venda de Coisa Genérica, cit., p. 29. No mesmo sentido, v. JOÃO BAPTISTA MACHADO, “Acordo negocial e erro na venda de
coisas defeituosas”, cit., p. 98; CARNEIRO DA FRADA, “Erro e incumprimento na não-conformidade da coisa com o interesse do
comprador”, cit., pp. 478 e 479.

126
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

cumprimento. Na venda genérica, como já referimos, o vendedor está obrigado a entregar


uma coisa com as qualidades habituais ou normais do género, pelo que a entrega de uma
coisa sem as referidas qualidades coloca necessariamente um problema de não
cumprimento (cumprimento defeituoso do contrato).
Ao invés, na venda específica, o objeto é a coisa certa e determinada, perfeitamente
individualizada no momento da celebração do contrato. Na venda específica, também já o
referimos, há duas formas possíveis de entender o objeto. A decisão legislativa de fundar o
regime da venda de coisas defeituosas no regime do erro só se compreende à luz da
conceção que defende que o objeto da venda específica é a coisa como tal, a coisa em si,
na sua concreta individualidade espaço-temporal, não abrangendo as suas qualidades346. Só
à luz desta conceção restritiva do objeto da venda específica, que não admite que este
objeto possa ir além daquilo que a coisa determinada no espaço e no tempo efetivamente é,
se poderá considerar fundada a decisão legislativa de considerar que “o contrato é anulável
por erro ou dolo, desde que no caso se verifiquem os requisitos legais da anulabilidade”,
sempre que a coisa (específica) vendida “sofrer de vício que a desvalorize ou impeça a
realização do fim a que é destinada, ou não tiver as qualidades asseguradas pelo vendedor
ou necessárias para a realização daquele fim”. É que, de acordo com esta conceção, as
qualidades a que se refere o art. 913.º do Código Civil, muito embora possam ter fundado a
decisão de adquirir aquela coisa, só existem na representação das partes, não fazem parte
do acordo negocial que não pode ter por objeto uma coisa diferente daquela que a coisa
determinada no espaço e no tempo efetivamente é.
Por último, ao demarcar o regime da garantia edílica relativamente ao regime geral
do não cumprimento, o legislador histórico atribuiu ainda relevância ao momento da
celebração do contrato 347 , diferenciando, na venda específica, o regime dos defeitos
anteriores ou contemporâneos da conclusão do contrato (defeitos originários) do regime
dos defeitos que ainda não existiam no momento em que foi celebrado o contrato de venda
de coisa específica (defeitos supervenientes)348. Nos termos da 1.ª parte do n.º 1 do art.

346
ZITELMANN, Irrtum und Rechtsgechäft, 1987, em especial pp. 433 e segs.
347
A relevância dada pelo nosso legislador ao momento da celebração do contrato prende-se com o facto de o contrato de compra e
venda de coisa específica ser um contrato com eficácia real translativa imediata [arts. 408.º, n.º 1, 874.º e 879.º, alínea a)].
348
Também no Código Civil francês (art. 1641.º) e no espanhol (art. 1484.º) o regime especial de saneamento por vícios ocultos aplica-
se aos defeitos da coisa existentes no momento do contrato, mas já não aos defeitos ocultos que surjam posteriormente a esse momento,
quer se devam a caso fortuito, quer sejam imputáveis ao vendedor. De acordo com o Código Civil espanhol, o regime do saneamento por

127
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

918.º, “[s]e a coisa, depois de vendida e antes de entregue, se deteriorar, adquirindo vícios
ou perdendo qualidades, [...], são aplicáveis as regras relativas ao não cumprimento das
obrigações”. Como observa Júlio Gomes, “a contraposição [...] não é apenas entre venda
de coisa específica e venda de coisa genérica. O que se contrapõe é, por um lado, a venda
de coisa determinada que apresenta defeitos ou vícios no momento da conclusão do
contrato e que, sendo a identidade da própria coisa já existente e concretizada conteúdo do
acordo negocial, pode suscitar, na perspetiva do legislador histórico, um problema de erro
do comprador e, por outro lado, o defeito superveniente à conclusão do contrato na
hipótese de venda de coisa certa e determinada”349.
Pela mesma razão, se a “venda respeitar a coisa futura ou a coisa indeterminada de
certo género”, aplicar-se-á, ainda, por força do disposto na 2.ª parte do art. 918.º, o regime
geral do não cumprimento 350 . Na venda de coisa genérica, não estando o objeto
determinado no momento da celebração do contrato, a ausência, na coisa entregue, das
qualidades habituais ou normais do género, não coloca um problema de erro, que a existir
teria de se verificar na fase de formação do negócio, mas sim um problema de não
cumprimento (cumprimento defeituoso) da obrigação de entrega, próprio da fase executiva
do negócio. Do mesmo modo, na venda de coisa futura, porque a coisa ainda não existe, no
momento da celebração do contrato, nem sequer se poderia falar da existência de um erro
do comprador, até porque, de acordo com a doutrina dominante, não se pode admitir a
existência de erro quanto ao futuro351.

vícios não se aplica aos vícios que tenham a sua origem depois da perfeição do contrato e antes da entrega, salvo se resultarem de
defeitos da coisa existentes já no momento da celebração do contrato (arts. 1487.º e 1488.º). À deterioração da coisa posterior ao
momento de perfeição do contrato e anterior à entrega, que não tenha a sua origem em defeitos latentes na coisa no momento da
celebração do contrato, aplicar-se-ão, ou as normas de transferência do risco no contrato de compra e venda (art. 1452.º), se a
deterioração resultar de caso fortuito (não imputável ao vendedor); ou as regras gerais da responsabilidade contratual, se a deterioração
for imputável ao devedor. Cfr. MORALES MORENO, “Tres modelos de vinculación del vendedor en las cualidades de la cosa”, cit., pp. 13
e 14.
349
Cfr. JÚLIO GOMES “O art. 918.º do Código Civil e o tratamento da venda de coisa genérica”, (inédito), p. 3.
350
Determina o art. 918.º que “[s]e a coisa, depois de vendida e antes de entregue, se deteriorar, adquirindo vícios ou perdendo
qualidades, ou a venda respeitar a coisa futura [...], são aplicáveis as regras relativas ao não cumprimento das obrigações”. Sendo o
defeito (superveniente) imputável ao vendedor, aplicam-se as regras sobre o não cumprimento imputável (arts. 798.º e segs. ex vi art.
918.º do Código Civil); se o defeito não é imputável ao vendedor, aplicam-se as regras sobre o não cumprimento não imputável (arts.
790.º e segs. ex vi art. 918.º do Código Civil).
351
Neste sentido, v. CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 200. O erro-vício consiste num desconhecimento ou
na falsa representação da realidade que determinou ou podia ter determinado a celebração do negócio. Por exemplo, quando alguém
compra um quadro por pensar que ele é da autoria de um pintor célebre. O elemento não considerado ou falsamente representado tem de

128
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

Deste modo, poder-se-á afirmar, na esteira daquilo que já se encontrava consagrado


no Código Civil de 1867352, que o regime da venda de coisas defeituosas se aplica (apenas)
aos defeitos contemporâneos da conclusão do contrato de compra e venda de coisa
específica (defeitos originários) e aos casos em que a coisa vendida é presente.
Sendo o defeito posterior à conclusão do contrato de compra e venda (defeito
superveniente), ou respeitando a venda a coisa futura ou a coisa indeterminada de certo
género, aplicar-se-á, por força do disposto no art. 918.º, o regime geral do não
cumprimento.
O momento decisivo para distinguir os dois grupos de casos é, pois, o da celebração
do contrato e não o da entrega.

3.3. Os aspetos paradoxais da opção legislativa de fundar o regime da venda de


coisas defeituosas no regime do erro

Uma vez analisada a decisão legislativa de associar o regime da venda (específica)


de coisa defeituosa ao regime do erro, e depois de identificarmos os seus pilares, ou seja,

respeitar a uma realidade passada ou presente em relação ao momento da declaração. Quanto a factos futuros não pode haver erro; se, no
momento da celebração do negócio, o declarante admite a sua verificação e esta se dá em sentido diferente, quando ocorrerem, ou se não
atende à sua verificação e eles ocorrem, então dá-se uma previsão deficiente ou uma imprevisão. Fala-se a este respeito de error in
futurum, mas a expressão é de evitar por ser inexata e enganadora: em rigor, não há erro. Mas a imprevisão poderá ser relevante noutra
sede (arts. 437.º a 439.º).
352
O Código Civil de 1867 continha duas disposições sobre vícios redibitórios. O art. 1568.º determinava que o vendedor é obrigado a
entregar ao comprador a coisa vendida e a responder pelas qualidades da coisa. O art. 1582.º daquele Código estabelecia que “o contrato
de compra e venda não poderá ser rescindido com o pretexto de lesão ou de vícios da cousa [...], salvo se essa lesão ou esses vícios
envolverem erro que anule o consentimento [...]”. O art. 1582.º aplicava-se apenas à venda específica, ou seja, à venda de uma coisa que
era “certa e determinada no próprio momento em que se fez o contrato” e à venda de uma coisa que se tornou certa e determinada depois
do momento em que o contrato se fez (venda “duma cousa de género, mas cuja escolha já foi feita de acordo com o adquirente”). Para
além disso, o problema configurar-se-ia de forma diferente consoante o defeito consistisse na falta de qualidades (apenas) pressupostas
pelo comprador ou na falta de qualidades prometidas pelo vendedor. No primeiro caso, não tendo o vendedor assumido a
responsabilidade por determinadas qualidades da coisa, poderia aplicar-se a teoria do erro ou a teoria dos vícios redibitórios. No segundo
caso, verificando-se que a coisa entregue não apresenta as qualidades prometidas pelo vendedor, não deveria aplicar-se nem a teoria do
erro nem a teoria dos vícios redibitórios. Segundo Guilherme Moreira, tratar-se-ia, neste caso, “duma garantia convencional, duma
cláusula do contrato, pela qual o vendedor se responsabilizou por determinadas qualidades da cousa”. Cfr. GUILHERME MOREIRA,
Instituições do Direito Civil Português, vol. II, Das Obrigações, Coimbra Editora, 1925, p. 610. Diferentemente, o problema da venda de
uma coisa genérica “cousa de género”, cuja escolha ainda não foi feita (“de acordo com o adquirente”), configurar-se-ia sempre como
um problema de não cumprimento (de “inexecução” do contrato). Como observa Manuel de Andrade, “[n]a medida em que as
qualidades da mercadoria foram especificadas, o vendedor só cumpre entregando mercadoria correspondente. Na medida em que tais
qualidades não foram especificadas, então temos de partir do princípio de que os contraentes se quiseram referir às qualidades normais
da mercadoria [...], valendo, pois, a doutrina anterior”.

129
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

aqueles pressupostos que, em nosso entender, podem fundamentar o acerto desta decisão,
cumpre agora evidenciar alguns aspetos de regime que se revelam contraditórios com
aquela decisão.
O primeiro ponto prende-se com uma (pelo menos aparente) contradição dentro do
próprio art. 913.º. Já referimos que, de acordo com uma conceção restritiva do objeto da
venda específica, que parece estar subjacente à remissão operada pelo art. 905.º, aplicável
à venda de coisas defeituosas por força da remissão do art. 913.º, as qualidades a que se
refere o art. 913.º, “as qualidades asseguradas pelo vendedor ou necessárias para a
realização daquele [do] fim [a que a coisa se destina]”, não fazem parte do acordo negocial
de venda de coisa específica, visto que este acordo se dirige apenas à coisa em si, tal como
é, na sua individualidade, não abrangendo as suas qualidades. Estas qualidades, que podem
ter motivado a vontade negocial sobre a escolha “dessa” coisa certa e determinada, ficam
fora da vontade, são-lhe exteriores, pelo que a sua ausência na coisa em si, bem poderia
suscitar um problema de erro.
Refira-se o exemplo dado por Larenz: «se alguém compra um determinado anel
“como de ouro”, dirá não haver recebido o que lhe é devido, se o anel não é de ouro.
Todavia deve ter-se em conta que não comprou pura e simplesmente um anel de ouro (o
que seria uma compra de coisa genérica), mas sim este anel individual, determinado, que
ele escolheu e foi aceite pelo vendedor como de ouro. Não pode, por isso, exigir um outro
anel que tenha a qualidade de ser de ouro, mas só precisamente este anel».
Pensamos que, ainda que se aceite esta conceção restritiva no que diz respeito ao
objeto da venda de coisa específica, “as qualidades asseguradas pelo vendedor” deveriam,
por se tratar de qualidades asseguradas ou prometidas, considerar-se abrangidas no acordo
negocial, de tal modo que a sua ausência na coisa entregue não suscitaria um problema de
erro, mas sim de incumprimento (cumprimento defeituoso) do contrato353.
Se assim não fosse, teríamos de aceitar a objeção de Larenz, no exemplo do anel, de
que “por este anel determinado e individualizado não ser de ouro, mas o vendedor estar
obrigado a entregá-lo como de ouro, a prestação é então originariamente impossível, com a
consequência de o contrato dever ser nulo (§ 306 do BGB, versão anterior)”.

353
Como observa ROMANO MARTINEZ, “[f]alar-se de erro sobre as qualidades acordadas é uma antinomia; se uma qualidade especial foi
acordada e não existe há incumprimento do acordo”. V. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda
e na Empreitada, cit., p. 54.

130
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

Nuno Oliveira defende que na venda de coisa específica o alienante não está adstrito
(apenas e só) à entrega de uma coisa concretamente determinada ou concretamente
individualizada. O vendedor está antes “adstrito à entrega de uma coisa concretamente
determinada ou individualizada (com ou sem qualidades, com ou sem vícios)”354. Assim,
sustenta o Autor, faltando as qualidades (apenas) pressupostas (pelo comprador) 355 , o
problema será de erro, devendo aplicar-se os arts. 251.º ou 253.º, por remissão dos arts.
905.º e 913.º do Código Civil; ao invés, faltando as qualidades prometidas (pelo vendedor),
porque o vendedor assumiu o dever de entregar uma coisa com qualidades, se entrega uma
coisa sem as qualidades por si asseguradas, sem as qualidades por si prometidas, o
problema deslocar-se-ia da “divergência entre dois factos” para a “divergência entre um
facto e uma norma (contratual)”, configurando pois um cumprimento defeituoso do
contrato de compra e venda356.
Relativamente à objeção de que a falta das qualidades asseguradas ou prometidas de
uma coisa concretamente determinada ou individualizada (coisa específica) configuraria
um caso de impossibilidade originária do objeto do contrato e, portanto, um caso de
nulidade do negócio jurídico (art. 280.º e 401.º do Código Civil), Nuno Oliveira responde
que “ainda que haja uma impossibilidade originária do objecto do contrato de compra e
venda de coisa específica, parece-nos seguro que não devem aplicar-se os arts. 280.º e

354
NUNO PINTO OLIVEIRA, Contrato de Compra e Venda, Noções Fundamentais, cit., p. 233.
355
Caberiam aqui as qualidades necessárias à realização do fim a que a coisa concretamente determinada ou individualizada se destina
desde que, através de uma adequada interpretação ou de uma adequada integração das declarações do contrato de compra e venda, não
devessem considerar-se como qualidades asseguradas ou como qualidades prometidas. Cfr. NUNO PINTO OLIVEIRA, Contrato de
Compra e Venda, Noções Fundamentais, cit., p. 233. Já o termo “qualidades asseguradas pelo vendedor” do art. 913.º do Código Civil
compreende, segundo o Autor, qualidades afirmadas (“dicta”) e qualidades prometidas (“promisa”): às qualidades afirmadas, aos
“dicta”, pode aplicar-se, sem restrições significativas, o regime dos arts. 913.º a 917.º; às qualidades prometidas, aos “promisa”, talvez
não. Cfr. NUNO PINTO OLIVEIRA, Venda de Coisa Genérica, cit., p. 21.
356
NUNO PINTO OLIVEIRA, Contrato de Compra e Venda, Noções Fundamentais, cit., p. 233, e Venda de Coisa Genérica, cit., p. 21. São
três os argumentos que o Autor invoca para sustentar que a falta das qualidades asseguradas ou prometidas não consubstancia um
problema de erro. Em primeiro lugar, o problema do erro (simples ou qualificado por dolo) pressupõe uma divergência entre dois factos
e, existindo promessa, o que está em causa é uma divergência entre um facto e uma norma (contratual); em segundo lugar, ainda que
haja uma impossibilidade originária do objeto do contrato de compra e venda de coisa específica, não devem aplicar-se os arts. 280.º e
401.º, n.º 1, do Código Civil. Como refere o Autor, “[o] vendedor, ao prometer que uma coisa específica (absolutamente) não fungível,
tem determinadas qualidades, está a assumir o risco da impossibilidade originária do objeto do contrato de compra e venda, resultante de
a coisa específica não ter as qualidades prometidas”. Em terceiro lugar, afirma o Autor “parece-nos seguro que não devem aplicar-se os
arts. 908.º e 909.º do Código Civil: “O vendedor ao assumir o risco da impossibilidade originária, resultante de a coisa específica
vendida não ter as qualidades prometidas, está a prometer que indemnizará o comprador dos danos (de todos os danos) compreendidos
no interesse contratual positivo”. Cfr. NUNO PINTO OLIVEIRA, Venda de Coisa Genérica, cit., pp. 21 e 22.

131
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

401.º, n.º 1, do Código Civil” 357 . E refere: “[o] vendedor, ao prometer que uma coisa
específica, (absolutamente) não fungível, tem determinadas qualidades, está a assumir o
risco da impossibilidade originária do objecto do contrato de compra e venda, resultante de
a coisa específica não ter as qualidades prometidas”358.
Pensamos pois que, se perante a falta das qualidades (apenas) pressupostas pelo
comprador ainda é possível sustentar, de acordo a conceção sobre o objeto da venda
específica perfilhada pelo nosso legislador, a recondução da matéria da venda de coisas
defeituosas ao regime do erro, no caso de falta das qualidades asseguradas ou prometidas,
porque o vendedor se obrigou a entregar uma coisa com certas qualidades ou sem
determinados defeitos, o problema será necessariamente de incumprimento do contrato,
não fazendo sentido, neste caso, a remissão para o regime do erro, operada pelos arts. 905.º
e 913.º, nem se afigurando adequada a concessão ao comprador de um direito de anulação
por erro, que é por natureza uma exceptio, tendo em conta que, neste caso, o negócio
corresponde à vontade real do comprador.
O outro ponto que, em nosso entender, se revela contraditório com a opção
legislativa de fundar o regime da compra e venda de coisas defeituosas no instituto do erro
é o facto de este regime consagrar o direito do comprador à reparação da coisa ou, se for
necessário e a coisa tiver natureza fungível, à substituição dela (art. 914.º, n.º 1, do Código
Civil).
Trata-se aqui, como já referimos, da consagração expressa de pretensões que
constituem uma explicitação do direito do credor ao cumprimento e que, por isso, se
afiguram dogmaticamente incompatíveis com a recondução da matéria ao regime do
erro359.

357
NUNO PINTO OLIVEIRA, Venda de Coisa Genérica, cit., p. 21.
358
V. ZIMMERMANN, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, cit., p. 310.
359
Com base no facto de o nosso legislador conceder ao comprador o direito à reparação ou substituição da coisa, manifestações do
direito ao exato cumprimento do contrato, aparentemente incompatível com a recondução da matéria ao regime do erro, e, em particular,
com o direito à anulação por erro, defende Calvão da Silva “um dualismo estrutural e sucessivo no fundamento da garantia”. Nas
palavras do Autor, “o legislador terá considerado que, se os vícios da coisa existirem já no momento estático da formação da venda, é
legítimo configurá-los como uma hipótese de erro sobre as qualidades do objecto, vício da vontade sacionado pela anulabilidade, desde
que no caso se verifiquem os respectivos requisitos legais; mas se os mesmos vícios se revelarem depois da venda e esta não for, por
isso, invalidada, e persistirem na fase dinâmica do seu cumprimento, turbando ou rompendo a relação sinalagmática querida pelas partes,
podem ter-se, ainda, por cumprimento defeituoso do programa contratual, por forma a facultar o restabelecimento da equivalência ou
equilíbrio prestacional rompido, proporcionando ao credor a satisfação legítima do seu interesse no cumprimento, mediante a reparação
ou a substituição da coisa defeituosa” – v. Responsabilidade Civil do Produtor, cit., pp. 232 e 233.

132
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

Não obstante, e apesar de o art. 914.º constituir uma simples explicitação do direito
do credor ao cumprimento, é de realçar o enorme alcance e clarividência da sua
previsão360.
A importância do art. 914.º resulta, desde logo, da amplitude com que é reconhecido
o direito do comprador à reparação ou substituição da coisa. Na verdade, o referido
remédio não se cinge às coisas genéricas (art. 918.º), pois também o comprador de coisa
certa e determinada pode exigir a eliminação dos seus defeitos ou, se for necessário e a
coisa tiver natureza fungível, a sua substituição361. Repare-se que a letra do art. 914.º fala
de coisa fungível e não de coisa genérica. A fungibilidade da coisa vendida in specie, isto
é, determinada ou especificada já no momento da conclusão do contrato, aferir-se-á, como
ensina Manuel de Andrade, não “por um critério naturalístico, mas por um critério –
digamos – económico ou social”362, critério que na interpretação do contrato conduza à
equivalência funcional entre a coisa vendida e a coisa substituta no cumprimento do
contrato, segundo os ditames da boa-fé.
O art. 914.º representa assim um grande avanço, mesmo sobre legislações, como é o
caso da alemã anterior à Reforma de 2001/2002, que, só no caso de venda de coisa
genérica, concedia ao comprador, nos termos do § 480 do BGB (versão anterior) o direito
de exigir a substituição da coisa, em alternativa aos tradicionais remédios edílicos que se
consubstanciavam no direito à resolução do contrato (Wandelung) ou no direito à redução
do preço (Minderung). Pelo contrário, o comprador de coisa certa e determinada apenas
podia exercer, nos termos do § 462 do BGB (versão anterior), os tradicionais remédios
edílicos – e isto, mesmo que a coisa objeto do contrato fosse fungível – ou, em vez destes,
nos termos do § 463 do BGB (versão anterior), a indemnização por não cumprimento, nos
casos de ausência na coisa vendida de uma qualidade assegurada pelo vendedor ou de este
ter ocultado dolosamente um defeito.

360
Não consagrando o Código Civil italiano o direito do comprador à reparação ou substituição da coisa, salvo o caso da garantia de
bom funcionamento (art. 1512.º), “é duvidoso, e ao mesmo tempo discutido, se o comprador – para além da escolha entre redhibitoria e
quanti minoris – goza da ação de cumprimento. As opiniões doutrinais estão divididas”. Defendendo que sim, embora só na hipótese de
haver culpa do vendedor e de se tratar de coisa genérica, e admitindo apenas a substituição da coisa e não já a reparação ou eliminação
dos defeitos, v. PAOLO GRECO e G. COUTTINO, “Della vendita”, in Commentario del Codice Civile de Scialoja e Branca, 1964, p. 225.
361
Cfr. CALVÃO DA SILVA, A Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 222. Defendendo que “o regime do erro não tem cabimento se
estiverem em causa as pretensões de eliminação do defeito, de entrega de prestaçãoo substitutiva, de redução do preço e de
indemnização”, v. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 264.
362
Cfr. MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral da Relação Jurídica, I, cit., p. 253.

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Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

4. O erro-vício na modalidade de erro sobre o objeto do negócio

A relação entre o regime da venda de coisa (específica) defeituosa e a teoria do erro


constitui uma das questões mais debatidas de todo o direito da compra e venda.
Em Portugal, a questão assume especial acuidade tendo em conta a remissão feita
pelo nosso legislador histórico para os regimes do erro e do dolo. Apesar de esta remissão
feita pelo art. 905.º (aplicável à venda de coisas defeituosas ex vi art. 913.º) sugerir que a
vontade do nosso legislador foi a de fundar o regime da venda de coisas defeituosas no
regime daqueles vícios da vontade, a verdade é que, como adverte Baptista Machado, o
referido enquadramento pode assentar num vício de raciocínio. É que, “bem pode a
relevância do vício da coisa (ou do direito) estar na dependência da verificação de um erro
e todavia não ser este, o erro, o verdadeiro fundamento daquela relevância” 363 . Neste
contexto, pensamos que se justifica analisar em traços gerais o regime jurídico do erro no
ordenamento jurídico português, para posteriormente nos podermos debruçar sobre o
problema da fronteira entre o erro e o incumprimento.
Em primeiro lugar importa sublinhar que, segundo o nosso legislador histórico, os
vícios redibitórios, cuja regulamentação consta dos arts. 913.º a 922.º do Código Civil, não
constituem um fundamento autónomo de anulação, mas integram-se antes nos institutos
jurídicos do erro e do dolo, constituindo, pois, simples aplicações destes regimes. Assim,
faltando as qualidades pressupostas pelo comprador ou asseguradas pelo vendedor, a que
se refere o art. 913.º, o contrato seria anulável por erro ou dolo, desde que, no caso
concreto, se verifiquem os requisitos legais da anulabilidade. Estando aqui em causa um
erro sobre o objeto do negócio, previsto no art. 251.º do Código Civil, mais precisamente
um erro sobre as qualidades do objeto, o negócio seria anulável nos termos do art. 247.º do
Código Civil, aplicando-se, pois, a este erro, que é um “erro nos motivos”, o regime
previsto para o erro na declaração.
O Código Civil português de 1966, ao contrário do Código Civil anterior, consagra,
na regulamentação geral do erro, a distinção entre erro na declaração – isto é, o erro que se
traduz numa divergência entre a vontade e a declaração – e o erro-vício que incide na
formação da vontade, distinção que sempre foi muito contestada pela doutrina, quer

363
V. BAPTISTA MACHADO, “Acordo negocial e erro na venda de coisas defeituosas”, cit., p. 6.

134
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

nacional, quer estrangeira, atendendo à sua falta de justificação e, sobretudo, às


dificuldades de enquadramento de algumas hipóteses de fronteira, como, por exemplo, os
casos de erro sobre a identidade e de erro sobre o conteúdo da declaração364.
No Código Civil português, o erro-vício (simples ou qualificado por dolo)365 consiste
no desconhecimento ou na falsa representação da realidade que determinou ou podia ter
determinado a celebração do negócio366. Neste sentido, o erro abrange a própria ignorância
da realidade. Assim, por exemplo, haverá erro na formação da vontade quando alguém
compra um quadro por pensar que ele é da autoria de um determinado pintor célebre
quando na realidade é apenas uma cópia 367 . De um modo geral, poderia dizer-se que
quando alguém declara querer comprar certa coisa isso significa que, no campo
psicológico, ponderou previamente as vantagens e desvantagens do negócio, os fins que
ele permite alcançar, bem como a existência de certas qualidades da coisa que lhe
asseguram a realização desses fins 368 . Como observa Carvalho Fernandes, “[s]e, neste
fenómeno deliberativo, psicológico, se dá como verificado certo elemento que não existe,
ou existe de modo diferente daquele que foi mentalmente representado, ou se não se toma

364
V. PAULO MOTA PINTO, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, cit., p. 347.
365
Atendendo à sua causa, o erro pode ser simples (ou espontâneo) ou qualificado por dolo (erro provocado). No primeiro caso, a falsa
representação da realidade ou a ignorância dela podem ter na sua origem fatores que respeitam apenas à pessoa do declarante. Este
formou uma vontade errada, por não ser diligente, não se informando devidamente sobre circunstância relevantes para a sua decisão de
contratar, por apreender mal factos ou circunstâncias que lhe foram transmitidas, por ter entendido mal uma declaração que lhe foi feita,
etc. No segundo caso, a falsa representação da realidade tem a sua origem numa atuação de outrem orientada no sentido de criar ou
manter o erro. Neste caso, o comportamento enganatório de outrem só relevará se for determinante do erro. Isto significa que pode haver
dolo e este ser irrelevante, não afetando o valor do negócio, enquanto viciado por erro. Como se pode ler no Acórdão do Supremo
Tribunal de Justiça de 20 de janeiro de 2005 (Ferreira de Almeida), disponível em www.dgsi.pt, «[c]omete dolo ilícito o “deceptor” –
autor do artifício, sugestão ou embuste – que sabe e quer que o enganado preste a declaração que de outro modo não prestaria»; “Para a
anulação do negócio exige a lei que se trate de um dolus malus (art. 253.º, n.º 2) que não de meras sugestões ou artifícios usuais
considerados legítimos segundo as conceções dominantes do comércio jurídico (dolus bonus)”, o STJ entendeu que «a alteração
artificiosa da quilometragem de um veículo (para menos) ou a sua dissimulação por estabelecimento comercial especializado nesse ramo
não pode ser qualificada como prática comercial “normal”, usual ou corrente, mera sugestão propiciadora do comércio jurídico (atos de
compra e venda) ou como uma forma habilidosa de apresentar a mercadoria, vulgar expediente ou técnica de marketing mais ou menos
agressiva».
366
Cfr. CARVALHO FERNADES, Teoria Geral do Direito Civil, vol. II., cit., p. 199. “Deste modo, o erro, em Direito, e neste campo,
abrange a própria ignorância da realidade.”.
367
Note-se que a realidade inexatamente representada pode consistir numa circunstância de facto ou de direito. Assim, também haverá
erro “quando certa pessoa dá de arrendamento o seu andar por tempo indeterminado, convencido de que o pode fazer cessar a todo o
tempo, por ignorar o correspondente regime de denúncia (art. 1101.º do Código Civil)”. V. CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do
Direito Civil, cit., p. 199.
368
CARVALHO FERNADES, Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 200.

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Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

em conta outro, por se desconhecer a sua existência, a vontade formou-se erradamente”369.


O nosso legislador terá configurado as hipóteses previstas no art. 913.º como casos de erro-
vício, na modalidade de “erro sobre o objecto do negócio”, regulado no art. 251.º do
Código Civil, cuja relevância como fundamento de anulação do negócio estaria
dependente, nos termos do art. 247.º, aplicável por força do art. 251.º, da cognoscibilidade
pelo declaratário da essencialidade para o declarante do elemento sobre que incidiu o
erro370.
O legislador português, para além de atribuir relevância ao erro sobre o objeto do
negócio quando este recaia sobre a pessoa do declaratário ou sobre o objeto do negócio,
consagrou ainda, no n.º 1 do art. 252.º, uma previsão residual de erro-vício371.
Nos termos do n.º 1 do art. 252.º, “[o] erro que recaia nos motivos determinantes da
vontade, mas se não refira à pessoa do declaratário nem ao objecto do negócio, só é causa
de anulação se as partes houverem reconhecido, por acordo, a essencialidade do motivo”.
Pode questionar-se o próprio sentido do art. 252.º, n.º 1. Segundo Paulo Mota Pinto, a
possibilidade de as partes submeterem por acordo a subsistência (se não da validade, pelo
menos) dos efeitos do negócio à verificação de um determinado elemento, reconhecido
como essencial, já resultaria da autonomia privada, pelo que, nas palavras do Autor, “[o]
art. 252.º, n.º 1, não consagra, portanto, quase nada mais do que aquilo que já seria de
aceitar por força dos princípios gerais, desempenhando, em primeira linha, uma função
negativa”372. Assim, depois de atribuir relevância no art. 251.º a determinados casos de

369
V. CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 200. Esclarecendo o Autor que o elemento não considerado ou
falsamente representado tem de respeitar a uma realidade passada ou presente em relação ao momento da declaração.
370
Isto significa que, para além da essencialidade, requisito geral de relevância do erro quando este se refere à pessoa do declaratário ou
ao objeto do negócio, é ainda necessário, para que o negócio seja anulável, que o declaratário conheça a essencialidade para o declarante
do motivo sobre que recaiu o erro; ou, em alternativa, que o declaratário, não conhecendo essa essencialidade, não a devesse, contudo,
ignorar. Este conhecimento ou cognoscibilidade respeita à essencialidade do motivo e não ao erro. Neste sentido, v. CARVALHO
FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 214. Observando que de iure condendo deveria ser outra a solução, v. C. MOTA
PINTO, “Observações ao regime do Projeto de Código Civil sobre o erro nos negócios jurídicos”, in RDES, ano XIII, pp. 3 e segs., e
Teoria Geral do Direito Civil, cit.
371
Como observa Carvalho Fernandes, esta modalidade de erro corresponde fundamentalmente ao erro acerca da causa, previsto nos
arts. 659.º e 660.º do Código Civil de 1867 e abrange ainda o erro sobre a pessoa do declarante ou de terceiro, como resulta a contrario
do art. 251.º do Código Civil – cfr. Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 200.
372
V. PAULO MOTA PINTO, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, cit., pp. 354 e 355. Como observa o
Autor, o sentido útil que se pode retirar do n.º 1 do art. 252.º é este: «A ideia de que os motivos em geral não são só por si relevantes
para efeitos de erro, pois apenas um acordo sobre a sua essencialidade vem fazer depender a validade do negócio da exatidão daqueles,
podendo portanto notar-se que o legislador atendeu, ao fixar o regime do art. 252.º, n.º 1, “a tópicos como a proteção das expectativas do
destinatário e a certeza da segurança das transacções”» – idem, p. 360.

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Conformidade e risco na venda de bens de consumo

erro nos motivos (erro sobre a pessoa do declaratário ou sobre o objeto do negócio),
através de uma remissão para o regime do erro na declaração, previsto no art. 247.º, o
legislador pretendeu através do n.º 1 do art. 252.º limitar a relevância do erro nos motivos,
por razões que se prendem com a segurança do tráfico e com a necessidade de tutela da
confiança do declaratário e de terceiros. Ao contrário do que sucede nas hipóteses de erro-
vício previstas no art. 251.º, nas hipóteses de erro que se subsumem à previsão do n.º 1 do
art. 252.º não basta a cognoscibilidade pelo declaratário da essencialidade do motivo, mas
é necessário que as partes hajam “reconhecido, por acordo, a essencialidade do motivo”373.
A preocupação de proteger a confiança do destinatário e a segurança das transações, que
está subjacente ao art. 252.º, n.º 1, justifica que noutras legislações se tenha adotado um
regime ainda mais restritivo que o adotado pelo legislador português. É o que sucede, por
exemplo, no ordenamento jurídico alemão, em que o regime é o da irrelevância em geral
do erro nos motivos, remetendo-se apenas algumas hipóteses consideradas especialmente
importantes – erro sobre as qualidades da pessoa e do objeto que sejam consideradas
essenciais para o tráfego (§ 119/2 do BGB) – para o regime do erro na declaração.

4.1. Pressupostos de relevância do erro sobre o objeto do negócio

O legislador português distinguiu os casos de erro-vício dos casos de erro na


declaração374, embora tenha sujeitado ambos ao mesmo tratamento jurídico, por força da
remissão feita pelo art. 251.º, que se refere ao erro-vício (sobre a pessoa ou o objeto do
negócio), para o disposto no art. 247.º, que prevê o erro na declaração. Com efeito,
determina o art. 251.º que “[o] erro que atinja os motivos determinantes da vontade,

373
No que toca ao reconhecimento por acordo da essencialidade do motivo a que o erro respeita, defende Paulo Mota Pinto que se exige
aqui um “condicionamento” da validade do negócio à verificação de um determinado motivo, “condicionamento” este que pode resultar
de acordo tácito (devendo entender-se que o simples facto de o declaratário aceitar a celebração do negócio, após o declarante ter
afirmado a essencialidade que para ele reveste certo motivo, não vale como acordo tácito, pois aquele comportamento do declaratário
não revela “com toda a probabilidade” a intenção de aceitar essa essencialidade). Considerando que neste acordo estão em causa duas
declarações de ciência mas apenas a do declaratário tem natureza negocial, v. CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil,
cit., p. 218. Particularmente relevante é a questão de saber se este acordo integra ou não o conteúdo do negócio. Segundo Carvalho
Fernades, a resposta deve ser negativa, o que implica que o acordo não esteja sujeito às formalidades do próprio negócio quando este
seja formal.
374
Como salienta Titze, esta distinção, em comparação com as divisões clássicas (designadamente a separação error in persona, in
corpore, in substancia e in negotio) ou outras distinções é a única resultante de elementos internos ao próprio erro. V. HEINRICH TITZE,
“Vom sogenannten Motivirrtum”, in FS Ernst Heymann, II, Weimar, 1940, pp. 72 a 11, pp. 73 e segs.

137
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

quando se refira à pessoa do declaratário ou ao objecto do negócio, torna este anulável nos
termos do art. 247.º”. Isto significa que a relevância anulatória do erro-vício não depende
da sua simples existência, mas da verificação de certos requisitos sem os quais o erro,
apesar de existente, é irrelevante375.
No que toca ao erro “sobre os motivos determinantes da vontade” que se reporte à
pessoa do declaratário ou ao objecto do negócio, a lei exige, como condição de relevância,
desde logo, os requisitos gerais previstos no art. 251.º (é o caso da essencialidade, pela
referência desta norma aos “motivos determinantes da vontade”376), e do próprio tipo de
objeto do erro (trata-se aqui do chamado requisito da propriedade do erro377)378.
No entanto, para além destes requisitos gerais, é necessário atender aos requisitos
especiais de relevância deste erro-vício, que se encontram previstos no art. 247.º, aplicável
ao erro sobre o objeto por força da remissão operada pelo art. 251.º379. No art. 247.º, o
legislador de 1966 adotou, na esteira daquela que já era a orientação dominante na vigência

375
V. CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 202.
376
O requisito da essencialidade do erro, também designado por alguma doutrina como requisito da causalidade, traduz-se na exigência
de que o erro tenha, em concreto, levado o declarante a realizar o negócio, em si, ou nos seus elementos essenciais. Assim, por exemplo,
A compra por certo preço um cavalo, por pensar que ele ganhara determinado prémio; se soubesse que tinha ficado em segundo lugar só
o compraria por outro preço. V. CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, vol., p. 201. O Autor esclarece que no exemplo
só está a ser considerada a causalidade dando-se como verificados os demais requisitos do erro. O apuramento da verificação deste
requisito faz-se pelo confronto entre o conteúdo de duas vontades: o correspondente à vontade efetiva do declarante – vontade real,
negocial – e o correspondente à vontade que ele formaria se tivesse conhecido a realidade que ignorou ou falsamente representou no seu
espírito – vontade conjetural ou hipotética. V. CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, cit., vol. II, p. 202. Sobre o
sentido da essencialidade no caso de erro na declaração, v. A. FERRER CORREIA, Erro e Interpretação na Teoria do Negócio Jurídico, 2.ª
ed., Coimbra, 1968, pp. 254 e segs.
377
O requisito da propriedade do erro consiste na circunstância de o erro não incidir sobre requisto legal de validade do negócio. A
relevância da propriedade do erro é negada por MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. II, Facto Jurídico, em
especial Negócio Jurídico, Coimbra, 1998, p. 239, e por CARLOS MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, cit., pp. 509 a 510 e nota
690 da p. 510. Carvalho Fernandes considera que “o erro impróprio não deixa de ser relevante, embora, em certos casos, a
correspondente anulabilidade não seja invocável” – v. Teoria Geral, cit., p. 207.
378
V. PAULO MOTA PINTO, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, cit., pp. 361 e 362. Em sentido
diverso, considerando o problema como um simples concurso normativo, em que se coloca uma questão de interpretação de normas, v.
PEDRO NUNES DE CARVALHO, “Considerações acerca do erro em sede de patologia da declaração negocial”, in ROA, abril 1992, pp.
169-182, p. 178.
379
O facto de o erro não relevar por si, mas pressupor a verificação de determinados pressupostos, “radica na necessidade de, no regime
do erro, harmonizar dois vectores não coincidentes e, por vezes, mesmo contrapostos. O reconhecimento de que, embora por força do
Direito objetivo, o negócio jurídico consubstancia a atividade autónoma dos particulares, obriga à relevância do erro: a vontade
declarada, que não corresponda à vontade real, não exprime a autonomia do sujeito, mas antes a confluência casual que originou a
discrepância. O admitir, sem limites, a impugnabilidade, por erro dos negócios, conduz, no entanto, a um desrespeito total pela confiança
da contraparte, com o consequente postergar das aspirações de previsibilidade e estabilidade que o sistema, em honra de precisões sócio-
económicas claras, tem de tutelar”. V. MENEZES CORDEIRO, Da Boa Fé no Direito Civil, cit., p. 520.

138
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

do Código de 1867, a necessidade, como condição de relevância do erro, de pressupostos


objetivos de atendibilidade380. Determina o art. 247.º que “[q]uando, em virtude de erro, a
vontade declarada não corresponda à vontade real do autor, a declaração negocial é
anulável, desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade,
para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro”. Isto significa que a impugnação
por erro pressupõe a verificação e prova quer dos requisitos gerais previstos no art. 251.º,
quer dos requisitos objetivos de relevância, atinentes ao declaratário, previstos no art.
247.º, ou seja, nos termos deste preceito, o erro só é relevante se ao declaratário for
conhecida ou, pelo menos reconhecível de modo que ele a não deva ignorar, “a
essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro”381. A exigência de
pressupostos objetivos de atendibilidade, em detrimento de uma conceção puramente
sujetivista, revela a preocupação do nosso legislador em tutelar a confiança do declaratário
e o interesse geral da segurança do comércio jurídico382.

380
Que foi intenção do legislador de 1966 consagrar a orientação que já resultava do Código de Seabra pode ver-se em RUI DE
ALARCÃO, “Breve motivação do anteprojecto sobre o negócio jurídico na parte relativa ao erro, dolo, coação, representação, condição e
objecto negocial”, in BMJ, n.º 138, Lisboa, 1964, p. 21 (da separata). No Código de Seabra, no caso de erro sobre o objeto do contrato
ou sobre a pessoa com quem se contratava – ou, ainda, em atenção à qual o contrato fora celebrado (arts. 661.º e 662.º) –, o contrato era
nulo (nulidade relativa), havendo o errante declarado ou provando-se pelas circunstâncias, igualmente conhecidas da outra parte, que só
por essa razão e não por outra contratara. Para a anulação por erro sobre o objeto ou a pessoa (ou por erro na declaração) exigia-se a
prova de que o declaratário conhecia ou tinha podido conhecer, por lhe ter sido declarado ou resultar das circunstâncias, o valor de
“pressuposto essencial”, atribuído a certo elemento pelo declarante. MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. II,
cit., p. 224.
381
V. PAULO MOTA PINTO, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, cit., 369. Como observa o Autor, a
lei não concede relevância decisiva à vontade do declarante, tendo optado, antes, por conferir relevância ao interesse do declaratário e ao
interesse geral do comércio jurídico. Afastou-se, pois, o nosso legislador de uma conceção puramente voluntarista de “anulação contra
indemnização”, que é a que se encontra consagrada no § 119/1 do BGB. Nos termos desta disposição, “quem ao emitir uma declaração
de vontade estava em erro sobre o seu conteúdo ou não queria emitir de todo uma declaração com esse conteúdo pode anular a
declaração se for de supor que ele, conhecendo os factos e numa apreciação razoável do caso, não a teria emitido”. No entanto, o errante
que impugne a declaração fica sujeito ao dever de indemnizar o declaratário pelo interesse contratual negativo, independentemente de
culpa, nos termos do § 122/1 do BGB. Como observa Menezes Cordeiro, o § 119/1 do BGB tem subjacente “um juízo objetivo sobre o
erro em si; quando o estudo deste revele um afastamento intolerável da autonomia privada, a confiança cede e o erro releva” – cfr. Da
Boa Fé no Direito Civil, cit., p. 520. Este dever de indemnizar, independente de culpa, tal como previsto no § 122/1 do BGB não existe
no ordenamento jurídico português, havendo, entre nós, apenas um dever de indemnizar com fundamento em culpa in contrahendo.
382
Para uma justificação teleológica da solução consagrada no art. 247.º do Código Civil, pode ver-se PAULO MOTA PINTO, Declaração
Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, cit., pp. 372 e segs. O Autor considera que “a solução adoptada pelo nosso
legislador não traduz a melhor ponderação dos interesses do declarante, do declaratário e do comércio jurídico”. O pressuposto de
relevância requerido pelo art. 247.º significa que a cognoscibilidade de um valor ou elemento essencial para o declarante deverá levar o
declaratário a procurar esclarecer completamente esse elemento, assegurando-se que o declarante exprime bem a sua vontade”. Como
refere o A., “[j]ulgamos que esta oneração do declaratário com base na mera indicação de uma circunstância como essencial talvez não
seja a mais razoável, e que ela se adequa mais dificilmente aos dados da realidade do tráfico jurídico. Neste, cada parte cura dos

139
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Em termos práticos, o pressuposto objetivo de relevância consagrado no art. 247.º


implica que, “pelo simples facto do conhecimento ou da perceptibilidade do valor essencial
de um elemento para o declarante (por exemplo, devido a este o ter referido como tal na
sua declaração), incumbe ao declaratário um ónus de esclarecimento da situação:
esclarecimento da verificação do elemento considerado pelo declarante como essencial
(ónus de investigação), ou, pelo menos, esclarecimento da existência e termos do negócio
(ónus de proposta de condicionamento do negócio ou de recusa de contratar)” 383 . A
solução consagrada no art. 247.º, ainda que criticada de iure condendo por alguns Autores,
traduz a solução de compromisso encontrada pelo nosso legislador entre o dogma da
irrelevância do erro sobre os motivos e a necessidade de tutela da confiança do declaratário
e da segurança do tráfico jurídico.
Julgamos que o facto de o legislador ter dispensado aqui o “reconhecimento, por
acordo, da essencialidade do motivo”, que se exige, no n.º 1 do art. 252.º, para a relevância
do erro nos motivos que não seja um erro sobre a pessoa ou sobre o objeto do negócio,
pode ajudar a demarcar o âmbito de aplicação do art. 251.º, esclarecendo
concomitantemente o sentido da norma residual prevista no n.º 1 do art. 252.º.

4.2. O âmbito de aplicação do art. 251.º do Código Civil – as facti-species que se


subsumem à sua previsão

A compreensão da opção do nosso legislador histórico de fundar o regime da venda


de coisas defeituosas no regime do erro implica ainda um esclarecimento sobre o âmbito

interesses que a levam a concluir o negócio e deve verificar se realmente as circunstâncias que se pressupõe existirem são ou não reais.
Parece-nos, efetivamente, que qualquer vendedor ou comprador diligente estranharia se lhe dissessem que ele tem obrigação de verificar
se, por exemplo, o tecido que vende ou o automóvel que compra têm ou não a composição ou a antiguidade que são determinantes para a
outra parte (comprador ou vendedor) concluir o negócio. Este é que, como interessado nessa circunstância, deve ter o ónus de a levar a
ser tomada em consideração no conteúdo do negócio, não se limitando a meras indicações sobre a sua essencialidade. Se propuser o
condicionamento ao vendedor, este poderá então, ou aceitar, ou, se preferir, ficar livre para concluir um outro negócio firme”. V. PAULO
MOTA PINTO, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, cit., p. 381. O A. observa que o pressuposto de
relevância exigido pelo art. 247.º acaba por conduzir a resultados aos interesses do declaratário e da segurança do comércio jurídico,
dispensam uma proteção ainda menor do que o sistema do tipo “livre indemnização contra anulação” consagrado no BGB. É que aqui o
errante fica obrigado, independentemente de culpa, a indemnizar o declaratário pelo interesse contratual negativo (§ 122/1 do BGB), o
que permite cobrir até à medida do “dano da confiança” os prejuízos do declaratário, que confiou na validade da declaração. Entre nós
não existe esta possibilidade já que a única indemnização possível é a prevista no art. 227.º que pressupõe a culpa do errante.
383
V. PAULO MOTA PINTO, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, cit., p. 379.

140
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

de aplicação do art. 251.º. Vamos abordar apenas as hipóteses de erro sobre o objeto do
negócio, pois é este que releva, tendo em conta a sua relação com a garantia edílica.
É entendimento corrente na nossa doutrina que o erro relevante, para efeitos do art.
251.º, que recaia sobre o objeto do negócio, abrange tanto o objeto material como o
jurídico (conteúdo) 384 e no que respeita ao objeto material pode reportar-se quer à sua
identidade, quer às suas qualidades385. O erro sobre a identidade do objeto (ou sobre as
suas qualidades identificativas) engloba as hipóteses de error in corpore e de error in
substantia386. O error in corpore é um erro sobre a identidade do objeto. Assim, utilizando
um exemplo dado por Baptista Machado387, será o caso de determinada pessoa que compra
uma caneta porque julga erroneamente que foi com ela que Bismark assinou o tratado de
paz de Frankfurt. Cabem também nesta categoria os casos de diversidade de autoria de
obras de arte. Assim, “se se presume que certo quadro é da autoria do pintor X, quando, na
realidade, foi pintado pelo artista Y, o objeto do negócio jurídico não é o quadro tido em
consideração pelas partes”388. O error in substantia é um erro sobre a matéria389. Assim,

384
Neste sentido, pode ver-se OLIVEIRA ASCENSÃO, Teoria Geral do Direito Civil, cit., vol. II, pp. 147 e 147; e MENEZES CORDEIRO,
Tratado de Direito Civil, cit., vol. I, pp. 825 e segs.
385
O facto de o erro relevante quando referido ao objeto do negócio se poder reportar quer à sua entidade, quer às suas qualidades denota
a influência no regime do erro consagrado no Código Civil, da doutrina preconizada por Zitelmann. Zitelmann entendia que o erro
poderia recair sobre os motivos da ação (“Motivirrtum”), sobre a sua consciência (“Bewusstseinsirrtum”), ou na intenção reportada aos
efeitos da ação (“Absichsirrtum”). O primeiro momento não faria parte da declaração de vontade pelo que o erro nos motivos seria
considerado, em princípio, irrelevante, apenas se tornando atendível por força do direito positivo como “erro nos motivos”. Este era,
aliás, segundo Zitelmann, o único erro com relevância própria. V. ERNST ZITELMANN, Irrtum und Rechtsgeschäft, cit., pp. 435 e segs.
Partindo da distinção entre intenção e motivos, Zitelmann concluiu que o erro sobre a identidade e sobre as qualidades do objeto só pode
ser um erro sobre os motivos, pois a representação da identidade e dos motivos não entraria a fazer parte daquela intenção.
386
Romano Martinez distingue a este propósito o error in corpore, o error in substantia e o error in qualitate, e considera que só os dois
primeiros seriam casos de erro em sentido técnico-jurídico, subsumíveis ao art. 251.º, e aos quais se poderia aplicar o regime geral do
erro. Pelo contrário, existindo um error in qualitate encontrariam aplicação as regras do cumprimento defeituoso. O error in corpore é
um caso de erro sobre a identidade. Como refere o Autor, “[h]á erro sobre a identidade se o objecto do negócio jurídico é distinto
daquele que as partes tinham em vista ao ajustarem o contrato; isto é, se as características indicadas não pertencerem àquela coisa, mas a
outra do mesmo tipo”. Cabem também nesta categoria os casos de diversidade de autoria de obras de arte. O error in substantia é um
erro sobre a matéria. Segundo Romano Martinez, estes dois tipos de erro, em que o comprador atribui ao objeto comprado qualidades ou
préstimos próprios de outro tipo de coisas. Diversamente, nos casos de error in qualitate, que seriam os casos em que a coisa não tem as
qualidades próprias das coisas do seu tipo – como se alguém adquire um automóvel que devido a uma avaria no motor não funciona, não
haveria erro mas sim defeito, aplicando-se, por isso, as regras do cumprimento defeituoso – v. Cumprimento Defeituoso em especial na
Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 55.
387
BAPTISTA MACHADO, “Acordo negocial e erro na venda de coisas defeituosas”, cit., p. 48.
388
V. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 55. Segundo o Autor,
estas situações de diversidade de autoria de obras de arte distingue-se das de falta de autenticidade. Nas primeiras há erro sobre a
identidade e nas segundas error in substantia. No entanto, como a estas duas modalidades de erro se aplica, segundo o Autor, o mesmo
regime, não seria necessária uma delimitação exaustiva.

141
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

por exemplo, se alguém adquire um colar pensando que é de pérolas naturais quando na
realidade é de pérolas de cultura390. Caberiam também nesta categoria as hipóteses de falta
de autenticidade de obras de arte.
Diversamente, os casos em que o erro se reporta às qualidades do objeto, que seriam
os casos de “erro sobre as qualidades” (error in qualitate), seriam os casos em que a coisa
não tem as qualidades próprias das coisas do seu tipo. Assim, por exemplo, “se alguém
compra um automóvel na convicção errónea de que ele não tem defeitos de
funcionamento”391.
Nos dois primeiros casos há erro (error in corpore e error in substantia), que é um
erro sobre a identidade do objeto (ou sobre as qualidades identificativas): o declarante
(comprador) atribuiu à coisa qualidades ou préstimos que são próprios de outro tipo de
coisas. Discute-se, no entanto, se este erro, embora previsto no art. 251.º como um erro-
vício, não deveria ser antes um erro na declaração. Não é, porém, a estas hipóteses que se
reporta a garantia edílica.
A garantia edílica reporta-se às hipóteses em que faltam à coisa as qualidades
próprias das coisas do seu tipo. Assim, os vícios redibitórios seriam casos de error in
qualitate. A inclusão do error in qualitate no âmbito de aplicação do art. 251.º do Código
Civil é, porém, controversa na doutrina. Embora na perspetiva do nosso legislador exista
uma coincidência entre os pressupostos de facto entre erro sobre as qualidades e garantia
edílica, os Autores que defendem o enquadramento do regime da venda específica de
coisas defeituosas no regime do incumprimento (cumprimento defeituoso) excluem o error
in qualitate do âmbito de aplicação do art. 251.º. Assim, relativamente ao error in qualitate
pode discutir-se se há erro ou incumprimento, pode discutir-se a relação entre erro e
incumprimento e pode discutir-se se este erro é um erro na declaração ou nos motivos.

389
Como refere Romano Martinez, no Digesto, considerava-se existir error in substantia se era vendido vinagre em vez de vinho, bronze
por ouro ou chumbo por prata. (D. 18.1.9.2) e ainda se havia engano quanto ao sexo do escravo comprado (D. 18.1.11.1). Neste caso,
considerava-se que a venda era inválida. Mas, em contrapartida, estabelecia-se que a venda era válida se fosse vendida coisa de outro de
pior qualidade da que o comprador estimava (D. 18.1.10).
390
V. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 47. O A. observa que na
doutrina alemã há opiniões contrárias por influência do princípio da especialidade, que consideram as divergências relativas à substância
como um defeito. Assim, por exemplo, relativamente ao exemplo de Larenz, de alguém que adquire um anel julgando que é de ouro
quando na realidade é de prata dourada, Larenz qualifica esta falta de identidade como um defeito, considerando que só há diferença de
identidade (na venda específica) quando a coisa entregue seja outra em relação àquela que foi individualmente designada – v. Lehrbuch
des Schuldrechts, cit., II, p. 38.
391
PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, cit., vol. I, anotação ao art. 251.º, p. 235.

142
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

Todas estas questões dependem de saber o que se pode considerar abrangido no objeto do
acordo e, por isso, da conceção que se adote quanto ao objeto da compra e venda de coisa
específica.

4.3. A configuração do erro-vício na modalidade de erro sobre o objeto do negócio


como erro nos motivos ou como erro na declaração

Tendo em conta a regulamentação do erro, tal como ela se encontra consagrada no


Código Civil de 1966, poderia considerar-se descabida a questão da qualificação do erro
sobre o objeto do negócio como erro-vício ou como erro na declaração.
O legislador português distinguiu os casos de erro-vício dos casos de erro na
declaração, embora tenha sujeitado os primeiros, previstos no art. 251.º, aos pressupostos
objetivos de relevância do erro na declaração. Isto significa que o erro sobre o objeto do
negócio e, portanto, também o chamado “erro sobre as qualidades”, a que se refere a
garantia edílica, está previsto no art. 251.º do Código Civil como um caso de erro-vício,
que é um erro nos motivos, e não um erro na declaração, apesar de a lei o equiparar a este
último, no que diz respeito aos pressupostos objetivos de relevância. Note-se, porém, que
apesar desta equiparação, que resulta da remissão feita pelo art. 251.º para o art. 247.º, a
distinção entre o erro-vício e o erro na declaração poderá ter ainda alguma relevância392.
Com efeito, nos termos do art. 247.º, para que o erro-obstáculo seja atendível, basta que
seja essencial, podendo incidir sobre qualquer elemento da declaração e não apenas sobre
determinados elementos, como se prevê no art. 251.º, que apenas considera atendível o
erro-vício que se refira à pessoa do declaratário ou ao objeto do negócio. Por outro lado, o
art. 248.º, que permite que o declaratário obste à anulação do negócio se se dispuser a
aceitá-lo como o declarante o queria, apenas será aplicável ao erro na declaração393.
Assim, a discussão sobre a qualificação do erro sobre o objeto como erro-vício ou
como erro na declaração teria relevância, pelo menos, quanto à possibilidade de se aplicar
aqui o art. 248.º, o que dependeria da qualificação deste erro como erro na declaração.
A questão assume naturalmente maior importância no direito alemão devido ao
próprio regime do erro sobre as qualidades. Para efeitos do § 119/2 do BGB só relevam as

392
V. PAULO MOTA PINTO, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, cit., p. 347.
393
V. PAULO MOTA PINTO, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, cit., p. 347.

143
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

qualidades tidas como essenciais no tráfico, e, por outro lado, coloca-se aqui o problema da
relação com preceitos especiais, designadamente relativos à garantia por vícios da coisa394.
Assim, discute-se na doutrina alemã, desde o início do século, a relação do § 119/2 com o
§ 119/1 do BGB, dependendo a resposta da qualificação do erro sobre as qualidades
(“Eigenschaftsirrtum”), previsto § 119/2 do BGB, como um erro-vício ou como um erro na
declaração. A resposta a esta questão, por sua vez, prende-se com o objeto do acordo
negocial e, portanto, anda também conexa com os limites do erro em relação à inexecução
do contrato, que a nossa doutrina discute a propósito da remissão feita pelo art. 905.º,
aplicável por força do art. 913.º, para o regime do erro. Na doutrina alemã, a posição
tradicional, que corresponde à de Zitelmann, e que é atualmente defendida por Larenz,
configura este erro como um erro-motivo, excepcionalmente relevante, que apenas por
força da lei seria equiparado ao erro na declaração 395 . A esta posição contrapõe-se a

394
O problema da relação entre a garantia por vícios e o erro foi sempre muito debatida mas o seu vigor veio a perder-se com a
modernização.
395
É esta a opinião sufragada por LARENZ – v. Derecho Civil, Parte General, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de
Derecho Reunidas, (traducción y notas de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea), pp. 519 e 520. O A. defende que o erro na qualidade é
normalmente um erro nos motivos, que apenas por força da lei seria equiparável ao erro na declaração. O erro na identidade seria o caso
limite em que o erro na qualidade, dado que se refere precisamente à qualidade pela qual o declarante identifica o objeto, se converte em
erro na declaração: “Excepcionalmente, o erro na qualidade é, por sua vez, um erro na declaração quando aquele que efetuou a
declaração tiver individualizado o objeto no seu conceito só mediante a qualidade a respeito da qual incidiu o erro e, por isso, tiver
figurado um objeto distinto do designado por ele na sua delaração”. Larenz explica a sua posição recorrendo a um exemplo de Titze. A
oferece a B por escrito o seu cavalo de corrida “Nixe”. Devido a uma confusão no nome, B supõe que o cavalo Nixe é famoso por ter
ganho vários prémios e por esse motivo aceita a oferta. Na realidade, quem ganhou os prémios foi um outro cavalo de A; o cavalo
“Nixe” nunca foi galardoado. Segundo Larenz, esta hipótese poderia ser qualificada como uma situação de erro nas qualidades (erro nos
motivos) no caso de o cavalo oferecido a B com o nome de “Nixe” já lhe ter sido apresentado, de tal forma que este o identificou porque
já conhecia o seu aspeto físico, embora tendo acreditado erroneamente que o cavalo que lhe tinha sido apresentado ganhara vários
prémios. Neste caso, no momento em que emitiu a sua declaração, B queria efetivamente comprar o cavalo “Nixe” que conhecia pelo
seu aspeto, embora na ideia errônea de que este havia sido galardoado. O caso seria distinto, configurando uma situação de erro na (no
conteúdo da) declaração, se B nunca tivesse visto o cavalo e sob o nome de “Nixe” tivesse pensado num cavalo distinto daquele que
tinha esse nome, um cavalo de que ele apenas sabia que tinha ganho já vários prémios e se, portanto, a suposta qualidade de ter sido
galardoado o cavalo que lhe foi oferecido em venda tivesse sido para ele a única característica a partir da qual o identificou. Neste caso,
B teria pensado, de facto, num cavalo distinto do designado por esse nome. O seu erro seria um erro sobre a identidade e seria um erro
sobre o conteúdo, sobre o significado da declaração. Larenz reconhece que ambos os casos são muito semelhantes entre si e portanto
justifica-se que a lei dê o mesmo tratamento jurídico ao erro sobre uma qualidade essencial no tráfico da pessoa ou da coisa e ao erro na
declaração. Não obstante (e contra a opinião de Titze que considera irrealizável a distinção entre erro na declaração e erro na qualidade),
Lazenz considera que se pode, em princípio, distinguir: o erro na qualidade é, segundo Larenz, normalmente, um erro nos motivos. O
erro na identidade é o caso limite em que o erro na qualidade, dado que se refere precisamente à qualidade pela qual o declarante
identifica o objeto, se converte em erro na declaração. Esta posição de Larenz foi comentada, entre nós, por BAPTISTA MACHADO,
“Acordo negocial e erro na venda de coisas defeituosas”, cit., pp. 63 a 65, que considera que em ambos os casos estamos perante erros
na declaração, pois mesmo se o objeto foi identificado espácio-temporalmente, o declarante empregaria o nome “Nixe” para identificar o
cavalo premiado: «errar sobre o quid designado é errar sobre o significado da expressão designativa enquanto expressão destinada a

144
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

posição defendida por Flume396, que configura este erro como um “erro negocial sobre as
qualidades”, que entram a fazer parte do conteúdo contratual. Há ainda uma posição, mais
recente, defendida por Schmidt-Rimpler 397 , que configura este erro como um erro no
conteúdo da declaração e, por fim, uma outra, defendida por Kramer, à qual adere, entre
nós, Baptista Machado, que considera que estamos aqui perante um “erro sobre a
realidade”. Como refere Baptista Machado, este erro deve configurar-se como “um erro
sobre a base do acordo relativo à especificação do objeto, verificado no momento em que
simultâneamente se conclui e se faz aplicação do negócio. Trata-se, pois, de um fenómeno
de divergência entre o negócio (como norma) e a realidade, capaz de interferir com a
possibilidade, ou com a exigibilidade, de um cumprimento pontual (perfeito).”398.
Entre nós, uma análise desta problemática poderia partir da seguinte interrogação:
tendo em conta que quer o art. 251.º, quer o art. 252.º, n.º 1, se referem a casos de erro nos
motivos, porque terá o legislador sujeitado os primeiros (e só os primeiros) ao regime do
erro na declaração? A razão apontada para a sujeição dos primeiros – erro sobre a pessoa
do declaratário ou sobre o objeto do negócio – ao regime do erro na declaração é o facto de
existir, por um lado, uma grande dificuldade de distinção e, por outro, “uma semelhança
tão profunda” entre as hipóteses previstas no art. 251.º e o erro na declaração que tornaria
recomendável que o tratamento jurídico fosse o mesmo 399. Assim, por exemplo, “se A
propõe a B a compra do prédio n.º 10 da rua Z, querendo dizer n.º 20 ou pensando
(erroneamente) que este n.º 20 tem o n.º 10, por ser esse o prédio em que viveu a sua mãe,
temos um erro na declaração. Se A diz n.º 10 e quer mesmo dizer n.º 10, e se o prédio é

manifestar uma vontade. É intuitivo que, para efeitos de regulamentação jurídica, não há diferença entre atribuir B ao nome “Nixe” um
sentido erróneo ou atribuir ao cavalo “Nixe” (seu conhecido) qualidades de outro cavalo». No mesmo sentido, v. CARNEIRO DA FRADA,
“Erro e incumprimento na não-conformidade da coisa com o interesse do comprador”, cit., nota 27.
396
WERNER FLUME, “Eigenschaftsirrtum und kauf”, Münster, 1948, pp. 100 e segs.
397
SCHMIDT-RIMPLER, “Eingenschaftsirrtum und Erkärungsirrtum”, FS Heinrich Lehmann, I, 2.ª ed. (Berlin – Tübingen – Frankfurt a.
M., 1965), pp. 213 e segs., pp. 220 e segs.
398
V. BAPTISTA MACHADO, “Acordo negocial e erro na venda de coisas defeituosas”, cit., p. 76. O Autor considera que o regime
jurídico que melhor se adequa a este fenómeno é um regime jurídico sui generis que pode ser concebido como uma adaptação ao caso do
regime do cumprimento defeituoso. “É que, se, por um lado, o vendedor se acha obrigado a prestar uma coisa sem defeito, por outro
lado, dada a especificação do objeto sobre que recaiu a venda, ele não tem desde logo a possibilidade de cumprir exatamente essa
obrigação, por isso que também se acha obrigado, e em primeira linha, a entregar a coisa escolhida, a qual não tem as qualidades
devidas”. Idem, p. 76.
399
V. PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, cit., vol. I, anotação ao art. 251.º, p. 235.

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Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

realmente aquele a que pretende referir-se, mas ele está enganado porque não foi nesse,
mas no n.º 20, que a mãe viveu, a hipótese já será de erro-vício”400.
Tendo em conta a dificuldade da tarefa, para muitos irrealizável401, de distinção entre
erro sobre a identidade do objeto (ou sobre as qualidades identificativas) e erro na
declaração, muitos Autores qualificam o erro na identidade como um erro na declaração
(erro-obstáculo), excluindo-o, pois, do âmbito de aplicação do art. 251.º402.
A problemática da qualificação do “erro sobre o objecto do negócio” como erro-vício
ou como erro na declaração não se cinge, porém, a estas hipóteses de fronteira, como é o
caso do erro sobre a identidade do objeto, (ou sobre as qualidades identificativas) mas
estende-se à própria qualificação do “erro sobre as qualidades”, que é configurado por
alguns Autores como sendo sempre um erro na declaração. A qualificação do “erro sobre
as qualidades” como erro-vício ou como erro na declaração depende daquilo que se
considere fazer parte do conteúdo do acordo de venda específica – na venda genérica, já o
referimos, estando o vendedor obrigado a entregar uma coisa com as qualidades normais
do género, a falta destas qualidades consubstancia sempre um problema de não
cumprimento –; neste sentido, aquela qualificação depende em última análise da conceção
que se adote sobre o objeto do acordo na venda específica e até certo ponto da fronteira
entre erro e incumprimento.
Se, na esteira de Zitelmann, se entender que, “quando, através de um acordo, se
estabeleça a obrigação de prestar uma coisa determinada, a vontade jurídico-negocial
abrange apenas a prestação dessa coisa determinada, não se estendendo também às

400
V. PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, cit., vol. I, anotação ao art. 251.º, p. 235.
401
Titze defende que a figura do erro é uma figura unitária e que não restaria qualquer espaço para o “Motivirrtum”) (erro sobre os
motivos). V. HEINRICH TITZE, “Vom sogenannten Motiverrtum”, in Fs Ernst Heymann, II, Weimar, 1940, pp. 72 a 111. Entre nós,
considerando o erro nas qualidades identificativas como um erro na declaração, v. MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral da Relação
Jurídica, cit., pp. 248 e segs., p. 252. CARLOS MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, p. 507; H. HÖRSTER, A Parte Geral do
Código Civil Português, Teoria Geral do Direito Civil, Almedina, Coimbra, 1992, p. 574. E ainda FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e
Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico, cit., vol. I, p. 107, considerando excluído do domínio de aplicabilidade do art. 251.º, para
além de outros, “a generalidade dos casos de erro sobre a identidade aos quais se deve assimilar os de erro sobre as qualidades que
funcionam como identificação, porque se qualificam como erro-obstáculo”.
402
Neste sentido, v. MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. II, cit., p. 236; FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e
Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico, vol I, cit., p. 107, considerando que do âmbito de aplicação do art. 251.º se excluí “a
generalidade dos casos de erro sobre a identidade, aos quais se devem assimilar os de erro sobre qualidades que funcionam como
identificação, porque se qualificam como erro obstáculo”; no mesmo sentido, LARENZ, que considera que o erro na identidade é o caso
limite em que o erro nos motivos se converte num erro na declaração; JAQUES GHESTIN, La notion d’erreur dans la droit positif actuel,
Paris, 1971, pp. 4 e segs. JEAN CARBONIER, Droit Civil. 4 – Les obligations, 9.ª ed., Paris, 1976, p. 136.

146
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

qualidades da coisa”, os casos em que o vendedor entrega uma coisa sem as referidas
qualidades consubstanciariam necessariamente casos de erro sobre os motivos ou erro-
vício 403 . É que, de acordo com este entendimento, as qualidades que motivaram ou
fundaram a escolha daquela coisa concreta nunca podem entrar a fazer parte do objeto
negocial, que não pode ser diverso daquilo que a coisa perfeitamente determinada no
espaço e no tempo efetivamente é.
E assim, porque a coisa em si não tem as qualidades que naquele fenómeno
psicológico se deram como verificadas, ou porque as qualidades da coisa em si são
diferentes daquelas que foram mentalmente representadas, a vontade formou-se
erradamente – haverá erro e este erro será um erro nos motivos ou erro-vício404.
E haveria erro nos motivos ou erro-vício quer nos casos em que o comprador adquire
a coisa (específica) por a supor dotada das qualidades próprias das coisas do mesmo
género, quer naqueles em que o comprador a adquire por a supor dotada de uma qualidade
singular que não é própria do género a que pertence a coisa específica mas de outro género
de coisas405. Em qualquer um destes casos, a vontade declarada do comprador – tendo por

403
Cfr. JOÃO BAPTISTA MACHADO, “Acordo negocial e erro na venda de coisas defeituosas”, cit., pp. 5 a 95, p. 16. Como refere o Autor,
partindo desta ideia, a doutrina tradicional, baseada na teoria do erro de Zitelmann, encarou o erro sobre as qualidades da coisa como um
erro-motivo, o qual apenas por força da lei seria equiparável ao erro na declaração. Defendendo que “o erro sobre as qualidades do
objecto é sempre – fora das hipóteses da garantia edílica, em que não há verdadeiro erro – um erro na declaração”, v. BAPTISTA
MACHADO, “Acordo negocial e erro na venda de coisas defeituosas”, cit., p. 58.
404
A vontade declarada do comprador, tendo por objeto a coisa específica, coincide com a sua vontade real, pois que o comprador quis
efetivamente aquela coisa concreta; só que esta vontade real acha-se viciada por erro na sua formação, visto o comprador ter querido
aquela coisa por a supor dotada de determinadas qualidades. Por esta razão, a doutrina tradicional alemã encarava o erro sobre as
qualidades da coisa como um erro-motivo, o qual apenas por força da lei seria equiparável ao erro na declaração.
405
A doutrina que configura nestes termos o objeto da venda de coisa específica não distingue, assim, os casos em que o erro incide
numa característica ou qualidade singular da coisa (não fungível) – por exemplo, o caso em que A adquire um quadro por pensar
erroneamente que é da autoria de um determinado pintor célebre quando, na realidade, é de um outro pintor da sua escola – dos casos em
que o defeito consiste na falta de uma característica ou qualidade comum a todas as coisas da categoria ou do tipo da coisa individual
designada – por exemplo, o caso em que A adquire uma máquina de barbear e a máquina não barbeia. Os casos em que o comprador
adquire a coisa por a supor dotada de qualidades que não são próprias desse género, mas de outro género de coisas, podem constituir um
erro em sentido técnico (erro sobre a identidade) desde que se trate de qualidades que foram apenas pressupostas pelo comprador
(afigurando-se a nosso ver duvidoso que possa existir erro no que diz respeito a qualidades asseguradas ou prometidas pelo vendedor).
Já nos casos em que o comprador adquire a coisa por a supor dotada de qualidades que são próprias do género a que pertence a coisa
específica poderão ou não ser configurados como casos de erro em sentido técnico, consoante a posição que se adote acerca do objeto da
venda específica. Se entendermos, na esteira de Flume, que a vontade negocial se pode referir à coisa como algo que deve-ser, então,
estes casos não seriam casos de erro em sentido técnico, desde que se entenda que estas qualidades por força do uso ou de lei supletiva
(art. 913.º) podem entrar a fazer parte do objeto do acordo. Assim, e porque a interpretação do acordo é um prius em relação ao erro, o
âmbito do erro resultaria desta forma comprimido. Mas não parece poder ser outra a solução, não sendo de admitir um concurso eletivo,

147
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

objeto a coisa determinada e individualizada – coincide com a sua vontade real, pois que o
comprador quis aquela coisa concreta, mas esta vontade real acha-se viciada por erro na
sua formação, visto o comprador ter querido aquela coisa por a supor dotada de
determinadas qualidades, que, na realidade, ela não tem406.
A situação seria naturalmente diferente se estivesse em causa uma compra e venda
de coisa genérica, pois aqui as partes não se referem, no momento da celebração do
contrato, a nenhuma coisa concreta, mas apenas ao próprio género, determinando-se o
objeto do contrato por referência a este, ou seja, por referência às qualidades habituais ou
normais do género407. Assim, na compra e venda de coisa genérica, o conteúdo do acordo
abrangeria as qualidades próprias das coisas que cabem no género declarado, pelo que, se a
coisa entregue não apresenta as referidas qualidades, o problema será (e só poderá ser) de
incumprimento (cumprimento defeituoso).
Note-se, porém, que quer aqueles que, na esteira de Zitelmann, entendem que o
objeto do acordo na venda específica é a coisa concreta, como é, e não a coisa ideal, como
deve-ser, quer aqueles que, com Flume, defendem que a vontade negocial se pode referir à
coisa como algo que deve ser, admitem que, mesmo na venda genérica, o erro só está
afastado nesta situação, ou seja, quando o vendedor entrega uma coisa sem as qualidades
habituais ou normais do género. Como observa Baptista Machado, se com a designação do
género o comprador pretendeu designar qualidades próprias de outro género de coisas, por
estar erroneamente convencido que a coisa (a que se refere a expressão designativa
utilizada) apresentava essas qualidades, o problema já será de erro, e não de
incumprimento (cumprimento defeituoso) do contrato. É curioso notar, como refere o
Autor, que os partidários da conceção de Zitelmann qualificam este erro na venda genérica

pelo facto de as normas se situarem em planos diferentes e se excluírem mutualmente. V. BAPTISTA MACHADO, “Acordo negocial e erro
na venda de coisas defeituosas”, cit., p. 24.
406
Como observa Romano Martinez, “[o] problema da distinção entre o erro e o defeito depende do que se entenda estar abrangido na
declaração negocial. Para Zitelmann os erros sobre a qualidade e sobre a identidade têm a mesma natureza psicológica, pelo que é
indiferente estar enganado quanto à identidade da coisa ou em relação à sua qualidade. Daí que, para este Autor, o erro sobre a qualidade
não pode ser visto como um defeito e não há consenso sobre o objeto contratual sempre que uma parte estiver enganada quanto à
qualidade” – v. Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 51.
407
A venda de coisa genérica distingue-se da venda de coisa específica na medida em que naquela as partes não se referem, no momento
da celebração do contrato, a nenhuma coisa concreta, mas tão-só ao próprio género, enquanto representação de todas as coisa que o
compõem. Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, “Transmissão da propriedade e transferência do risco na compra e venda de coisas
genéricas”, in Themis, ano VI, n.º 11 (2005), p. 20. Sobre a distinção entre obrigações específicas e obrigações genéricas, v. ANTUNES
VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. I, 10.ª ed., Almedina, Coimbra, 2009, pp. 819 e segs.

148
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

como um erro na declaração, por considerarem que, se o comprador (declarante) está em


erro sobre as qualidades da coisa a que se refere a expressão designativa que utiliza,
também houve erro na escolha desta expressão, pois com ela o comprador quis designar
um quid que, não estando na coisa designada, também não está, ao contrário do que ele
supunha, contido no significado da expressão designativa utilizada408. A ser assim, poder-
se-ia questionar porque é que a mesma doutrina, na venda específica, qualifica o erro do
comprador que adquire a coisa por a supor dotada de qualidades que não são próprias do
género a que pertence a coisa determinada, mas de outro género de coisas, como um erro
nos motivos. A resposta, mais uma vez, prende-se com o facto de os adeptos da teoria de
Zitelmann considerarem que na venda de coisa específica a coisa determinada e
individualizada há de ser sempre objeto da vontade, não podendo funcionar em vez disso
ou ao lado disso como meio de expressão da vontade negocial409.
O nosso legislador histórico, ao fundar o regime da venda de coisa específica
defeituosa no conceito de erro, considerou que se os defeitos da coisa existirem já no
momento estático da formação da venda é legítimo configurá-los como uma hipótese de
erro sobre as qualidades do objeto, vício da vontade, regulado entre nós no art. 251.º do

408
BAPTISTA MACHADO, “Acordo negocial e erro na venda de coisas defeituosas”, cit., p. 54.
409
Assim, se alguém compra uma coisa determinada por lhe atribuir qualidades próprias de outro género de coisas (alguém compra um
candeeiro de mesa em forma de caixa por supor que se trata de uma máquina de barbear da mesma marca), teríamos aqui, segundo a
doutrina tradicional, um erro nos motivos. Todavia, estando em causa uma venda genérica, se o comprador atribui ao género designado
qualidades próprias de outro género de coisas, a mesma doutrina tradicional qualifica este erro como um erro na declaração. Assim, por
exemplo, se o comprador encomenda uma partida de “álcool industrial” – quando efetivamente lhe interessa adquirir “álcool para
perfurmarias” – por estar erroneamente convencido que o “álcool industrial”, que ele aliás sabia bem o que era, tinha as qualidades e os
préstimos próprios do “álcool para perfurmarias”. A doutrina, mesmo a tradicional, qualifica esta espécie de erro, na venda genérica,
como erro na declaração por considerar que se o comprador (declarante) está em erro sobre as qualidades da coisa a que se refere a
expressão designativa que utiliza, também houve erro na escolha desta expressão, pois com ela o comprador quis designar um quid que,
não estando na coisa designada, também não está, ao contrário do que ele supunha, contido no significado da expressão designativa
utilizada. Cfr. BAPTISTA MACHADO, “Acordo negocial e erro na venda de coisas defeituosas”, cit., p. 58. O Autor considera que este
erro, na venda genérica, deveria merecer o mesmo tratamento que o erro semelhante na venda específica, devendo pois ser qualificado
como erro nos motivos: na venda específica, o comprador (declarante), com a indicação individual da coisa, pretendeu designar
qualidades ou préstimos que não são próprios daquele tipo mas de outro tipo de coisas; na venda genérica, o comprador (declarante),
com a expressão designativa utilizada, pretendeu designar qualidades ou préstimos que não são próprios do quid a que se refere aquela
expressão. Note-se que o comprador pode encomendar uma partida de “álcool industrial” quando efetivamente lhe interessa adquirir
“álcool para perfumarias”, por lapso, por simples troca das designações, ou por se convencer que a designação álcool industrial
significava álcool para perfumarias. Nestes últimos casos, já o erro deveria inequivocamente ser qualificado como erro na declaração.
No fundo, está aqui evidenciada a dificuldade de distinção entre erro-vício e erro na declaração, nos casos limite em que está em causa
um erro sobre a identidade do objeto (da venda de coisa específica). Só uma conceção do objeto negocial como a defendida por
Zitelmann pode justificar que se dê o mesmo tratamento jurídico ao erro sobre a identidade e ao erro sobre as qualidades.

149
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Código Civil e sancionado pela anulabilidade, desde que no caso se verifiquem os


respetivos requisitos legais. Ao considerar que os “vícios redibitórios” não constituem
fundamento autónomo de anulação, por constituírem simples especializações dos regimes
do erro e do dolo, o legislador parece ter considerado que existe uma identidade de
pressupostos de facto nas duas figuras, uma coincidência de facti-specie entre “erro sobre
as qualidades do objecto” e “vícios ou defeitos da coisa vendida”410.
Em suma, a decisão histórica de fundar a garantia edílica no regime do erro parece
arrancar do dogma tradicional, ancorado na doutrina do erro de Zitelmann, de que o objeto
da venda de coisa específica é a coisa tal como é, a coisa concreta, e não a coisa ideal,
como deve-ser. Porque para o nosso legislador histórico o objeto da venda específica é a
coisa concreta, na venda de coisa específica as qualidades pressupostas ou asseguradas
pelo vendedor, a que se refere o art. 913.º, não entram a fazer parte do dever ser contratual,
não são contratualmente devidas. Assim, o vendedor cumpre – e cumpre bem – quando
entrega a coisa individualizada, da qual, aliás, o comprador já é proprietário, dado o
princípio da eficácia translativa imediata do contrato de compra e venda de coisa específica
[arts. 408.º, n.º 1, e 879.º, alínea a)]411.

410
O exemplo dado por Pires de Lima e Antunes Varela, de “alguém [que] compra um automóvel na convicção errónea de que ele não
tem defeitos de funcionamento”, parece corroborar este entendimento. Teria sido uma forma de contornar a vexata quaestio das relações
entre a garantia edílica e o regime do erro.
411
Refira-se, aliás, que, nos termos do art. 882.º do Código Civil, o vendedor está obrigado a entregar a coisa no estado em que ela se
encontrava no momento da venda. Esta conceção, de acordo com a qual o vendedor cumpre – e cumpre bem – quando entrega a coisa
individualizada pelo comprador, mesmo que esta apresente defeitos ou falta de qualidades, está em linha com aquela em que
classicamente se baseia a garantia edílica na generalidade dos sistemas de direito codificado, de tradição romano-germânica. Os meios
edílicos seriam apenas formas de reação, ou mecanismos de correção e restabelecimento, de um equilíbrio entre as prestações contratuais
do vendedor e do comprador (Subjektive Äquivalenz) que se frustrou pela ocorrência de vícios da coisa. É esta a posição perfilhada por
LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, cit., II/1, pp. 67 e 68. O A. considera que na venda de coisa específica a entrega de uma coisa com
qualidades e sem defeitos não faz parte do conteúdo do dever de prestar do devedor. O devedor teria apenas de prestar a coisa no estado
de facto em que ela se encontra, pelo que o fundamento da responsabilidade do devedor não está na violação do seu dever de prestar,
mas na frustração de expectativas do comprador acalentadas justificadamente, segundo as circunstâncias, no momento da celebração do
contrato. V. Lehrbuch des Schuldrechts, cit., p. 68.
411
CARNEIRO DA FRADA, “Erro e incumprimento na não-conformidade da coisa com o interesse do comprador”, cit., p. 463.

150
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

5. O fundamento da recondução do regime da venda de coisas defeituosas ao


paradigma do não cumprimento (cumprimento defeituoso)

A recondução do regime da venda de coisas defeituosas ao paradigma do não


cumprimento aproxima a compra e venda de coisa específica da compra e venda de coisa
genérica, já que nesta, a entrega de coisa defeituosa consubstancia sempre um não
cumprimento (cumprimento defeituoso) do contrato de compra e venda412, aplicando-se-
-lhe, por força do art. 918.º, 2.ª alternativa, do Código Civil, as regras relativas ao não
cumprimento das obrigações, (arts. 790.º a 812.º do Código Civil)413.
O fundamento da recondução do regime da compra e venda de coisas defeituosas ao
paradigma do não cumprimento tem como premissa a ideia, surgida de um estudo
elaborado por Flume, e desenvolvida, entre nós, por Baptista Machado, de que, tal como na
venda de coisa genérica, também na venda de coisa específica a vontade negocial pode
estender-se às qualidades da coisa como algo que “deve ser”. Assim, na compra e venda de
coisa específica, o acordo negocial referir-se-ia à coisa concretamente determinada e
individualizada, não como algo que é, mas como algo que deve-ser, isto é, como coisa
dotada de determinadas qualidades414. Podendo conceber-se o objeto da venda específica
como a coisa ideal, com qualidades, o problema do enquadramento do regime da venda de
coisas defeituosas, e a sua relação com o regime do erro, passou a ser visto a uma luz
completamente diferente: “em toda a medida em que as qualidades da coisa vendida devam
considerar-se abrangidas pelo acordo não se põe um problema de erro na formação do
contrato”415.
Partindo deste pressuposto, Baptista Machado procurou demonstrar que o
fundamento da recondução do regime da venda específica de coisas defeituosas ao

412
NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, Contrato de Compra e Venda, Noções Fundamentais, cit., p. 195.
413
Isto mesmo resulta do disposto no art. 918.º, 2.ª alternativa, do Código Civil, no qual se determina que, “[quando] a venda respeitar a
coisa futura ou a coisa indeterminada de certo género [...], são aplicáveis as regras relativas ao não cumprimento das obrigações”.
414
BAPTISTA MACHADO, “Acordo negocial e erro na venda de coisas defeituosas”, cit., p. 17; e CARNEIRO DA FRADA, “Erro e
incumprimento na não-conformidade da coisa com o interesse do comprador”, cit., p. 474. Pode ver-se a este propósito o exemplo dado
por Calvão da Silva: “se A compra a B determinado terreno com a finalidade expressa e por ambos assumida de nele construir uma
vivenda com certas características, não se pode negar que no acordo contratual entra este terreno com a qualidade ou função prevista –
a edificação da vivenda. É que a vontade das partes não se dirige apenas a este terreno, hie et nunc determinado, mas unitária e
incindivelmente a este terreno suposto ou representado como aedificandi” – cfr. Compra e Venda de Coisas Defeituosas, cit., p. 55.
415
BAPTISTA MACHADO, “Acordo negocial e erro na venda de coisas defeituosas”, cit., p. 18.

151
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

paradigma do erro é equivocado: na compra e venda de coisa específica, tal como na


compra e venda de coisa genérica, o acordo negocial abrangeria as qualidades da coisa416.
A consequência seria, pois, a recondução do regime da venda de coisas defeituosas ao
paradigma do não cumprimento (cumprimento defeituoso). Como explica o Autor, se as
qualidades que a coisa vendida deve possuir – que são as qualidades próprias das coisas do
mesmo tipo e essenciais à sua destinação económica – ingressam, mediante um acordo
expresso ou tácito, no conteúdo vinculativo do contrato, então, o vício da coisa, que
consiste precisamente na falta daquelas qualidades, encontra o seu fundamento na não
conformidade da coisa com o conteúdo do contrato417.
Ficaria assim afastada a recondução do regime da venda de coisa específica
defeituosa ao paradigma do erro sobre as qualidades da coisa vendida, já que não existiria
aqui qualquer divergência entre a vontade real do comprador e o sentido juridicamente
válido da sua declaração, mas antes uma desconformidade entre a coisa entregue tal como
é e a coisa contratualmente devida, como deve-ser. Esta desconformidade entre o ser e o
dever ser, por consubstanciar um problema de não cumprimento ou cumprimento
defeituoso do contrato, deveria, assim, reconduzir-se a esse paradigma418.

416
Entre os Autores que defendem a recondução do regime da venda de coisas defeituosas ao conceito de erro, merece uma referência a
posição defendida por MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, O Cumprimento Defeituoso e a Venda de Coisas Defeituosas, in Ab Uno ad Omnes,
75 Anos da Coimbra Editora, Coimbra, 1998, pp. 567 e segs. O Autor defende que o regime da venda de coisas defeituosas, quando
referido a coisas específicas (não genéricas), se fundamenta na base do negócio e, consequentemente, no regime do erro ou dolo do
comprador. Assim, o autor entende que existe uma distinção clara entre o campo de aplicação do regime da venda de coisas defeituosas
e o do cumprimento defeituoso. A aplicação do primeiro pressupõe que o comprador se encontre em erro sobre as qualidades da coisa
que o vendedor está vinculado a prestar por efeito do negócio; assim sucede, por exemplo, quando o comprador convenciona a aquisição
de uma coisa pensando que ela tem certas qualidades, que na realidade não possui. Já no segundo, considera o Autor, “o comprador tem
direito a receber, em cumprimento da estipulação negocial, uma coisa com qualidades diferentes daquelas que possui a coisa
efectivamente (mas indevidamente) prestada (por exemplo: o comprador negoceia, com ou sem erro, a aquisição de uma coisa com
certas qualidades e o vendedor entrega uma outra coisa sem essas qualidades)”. Pires de Lima e Antunes Varela, por sua vez, defendem
que são as conotações de carácter objetivo, mais do que o erro do comprador ou o acordo negocial das partes, que servem de real
fundamento do regime especial da venda de coisas defeituosas, consagrado nos arts. 913.º e segs. do Código Civil. Cfr. PIRES DE
LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, cit., vol. II, pp. 205 e segs. As soluções da lei não visam assim, segundo os Autores,
garantir o estrito cumprimento dos deveres de prestação contraídos pelas partes, mas “mergulham as suas raízes mais fundas no princípio
da justiça comutativa subjacente a todos os contratos onerosos em geral e à compra e venda em especial”. Isto explica, no entender dos
Autores, que o regime da venda de coisas defeituosas seja indistintamente aplicável a casos de simples erro nos motivos, de verdadeiro
erro na declaração e a situações em que nenhum erro existe por parte do comprador na formação do contrato.
417
Cfr. BAPTISTA MACHADO, “Acordo negocial e erro na venda de coisas defeituosas”, cit., p. 75. No mesmo sentido, v. CARNEIRO DA
FRADA, “Erro e incumprimento na não-conformidade da coisa com o interesse do comprador”, cit., p. 463.
418
Cfr. CALVÃO DA SILVA, Compra e Venda de Coisas Defeituosas, cit., p. 58.

152
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

Como refere Baptista Machado, as qualidades que a coisa específica deve possuir
seriam, na falta de um acordo expresso, as qualidades próprias das coisas do mesmo tipo,
ou seja, das coisas a cujo género pertence a coisa específica, valendo a própria coisa
individualizada, objeto do contrato, como meio de expressão da vontade de adquirir uma
coisa com as referidas qualidades419. Assim sendo, tal como na compra e venda de coisa
genérica, também na compra e venda de coisa específica o acordo negocial poderia
estender-se às qualidades da coisa, estando, por conseguinte, o vendedor, em ambos os
casos, obrigado a entregar uma coisa com as qualidades normais do género420. Em caso de
compra e venda de coisa genérica, o dever de entregar ao comprador uma coisa com as
qualidades normais decorreria implicitamente do art. 400.º, n.º 1, do Código Civil, no qual
se dispõe que a determinação da prestação “deve ser feita segundo juízos de equidade, se
outros critérios não tiverem sido estipulados”. Isto significa, que nem o devedor pode
entregar, em prejuízo do credor, “coisas da pior qualidade”, nem o credor pode exigir, em
prejuízo do devedor, “coisas da melhor qualidade”. Em caso de compra e venda de coisa
específica, o dever de entregar ao comprador uma coisa com as qualidades normais do
género resultaria explicitamente do art. 913.º do Código Civil, que seria, assim, uma norma
de interpretação e integração das declarações de compra e venda421.
Baptista Machado salienta, contudo, que (apenas) nos casos em que, através de uma
operação de interpretação do negócio jurídico, se apure que determinadas qualidades da
coisa vendida, muito embora tenham motivado o comprador a adquiri-la, não integram o
conteúdo vinculativo do contrato, que não corresponde, assim, à vontade que o comprador

419
Neste sentido, v. BAPTISTA MACHADO, “Acordo negocial e erro na venda de coisas defeituosas”, cit., p. 49. O Autor entende que as
qualidades da coisa podem ser cobertas pela vontade negocial e que essa vontade se expressa por meio da própria coisa individualmente
designada. Ora, isto obriga a fazer passar a coisa “de objecto da declaração e da vontade para meio de expressão da própria declaração
de vontade”. No mesmo sentido, v., ainda, CARNEIRO DA FRADA, “Erro e incumprimento na não-conformidade da coisa com o interesse
do comprador”, cit., pp. 475 e 476; e FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico, cit., pp. 654 e segs.
420
Cfr. NUNO OLIVEIRA, Venda de Coisa Genérica, cit., p. 8. O comprador de coisa específica designaria o género de uma forma
indireta – ao declarar que quer adquirir uma coisa determinada, o comprador de coisa específica estaria a dizer que quer adquirir uma
coisa (determinada) “com as qualidades e os préstimos próprios das coisas daquele género”. Cfr. BAPTISTA MACHADO, “Acordo
negocial e erro na venda de coisas defeituosas”, cit., p. 78. O comprador de coisa genérica, esse, designaria o género de uma forma
direta.
421
Cfr. NUNO OLIVEIRA, Venda de Coisa Genérica, cit., p. 8. Por força do art. 913.º as qualidades próprias do género a que pertence a
coisa específica incluir-se-iam na própria declaração negocial, pelo que o comprador não estaria em erro relativamente a essas
qualidades.

153
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

quis emitir, se poderia falar na existência de um erro sobre as qualidades do objeto, erro
este que teria a sua origem na fase estipulativa do negócio422.

5.1. A relação entre erro-vício na modalidade de erro sobre o objeto do negócio e o


incumprimento: a possibilidade de cúmulo ou concurso entre as normas
relativas aos pressupostos do erro e as normas relativas aos pressupostos do
incumprimento

Admitindo que na venda de coisa específica a vontade negocial se pode estender às


qualidades da coisa como algo que deve-ser, é possível fundar a garantia edílica no pólo do
incumprimento (cumprimento defeituoso do contrato). Importa, pois, esclarecer qual é o
critério de distinção entre erro e incumprimento. Em termos gerais, podemos afirmar que o
critério que permite distinguir as situações de erro (em sentido técnico) das situações de
incumprimento é o da adequação do negócio efetivamente celebrado entre comprador e
vendedor à vontade que aquele quis manifestar em ordem à prossecução do seu
interesse423. Por outras palavras, para destrinçar as hipóteses de incumprimento das de erro,
o essencial seria averiguar como se relacionam entre si o ponto de vista subjetivo do
comprador e o próprio negócio424. Nestes termos, haveria erro sempre que o defeito resulte
da falta de qualidades que apenas existem na representação das partes, não fazendo parte
do conteúdo do acordo; pelo contrário, dir-se-ia haver incumprimento quando o defeito
resulte da falta de qualidades que se podem considerar abrangidas pelo conteúdo do
acordo.

422
Neste sentido, CARNEIRO DA FRADA, “Erro e incumprimento na não-conformidade da coisa com o interesse do comprador”, cit., p.
463. Como salienta o A., o critério que permite distinguir as situações de erro das situações de incumprimento é o da adequação do
negócio efetivamente celebrado à vontade que o comprador quis manifestar em ordem à prossecução do seu interesse. No mesmo
sentido, pode ver-se, ainda, CALVÃO DA SILVA, Compra e Venda de Coisas Defeituosas, cit., pp. 57 e 58. O Autor dá o seguinte
exemplo: A compra uma determinada cómoda porque supunha erroneamente que a mesma fosse de pau-santo, mas na realidade não é.
Neste caso, na medida em que o comprador não deu relevância negocial ao seu interesse real, a qualidade que ele erroneamente supunha
existir não faz parte do conteúdo vinculativo do contrato, não sendo, portanto, uma qualidade devida pelo vendedor. Assim sendo, o
problema é de erro, visto que o negócio tem um sentido diferente do correspondente à vontade real do comprador.
423
CARNEIRO DA FRADA, “Erro e incumprimento na não-conformidade da coisa com o interesse do comprador”, cit., p. 463.
424
Neste sentido, BARCELLONA, Profili dela teoria dell’errore nel negozio giuridico, Milão, 1962, p. 43. Se o negócio tem um conteúdo
correspondente à vontade que o comprador quis emitir, então a sua correta execução permitirá a satisfação do interesse que o comprador
teve em vista ao contratar (compra de uma coisa com determinados préstimos); quando a coisa efetivamente entregue é inidónea à
satisfação dos interesses do comprador, o problema é de incorreta execução do acordado.

154
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

Quando se admite a recondução do regime da venda (específica) de coisas


defeituosas, previsto nos arts. 913.º e segs., ao regime geral do não cumprimento, deverá
ainda resolver-se o problema de um possível cúmulo ou concurso entre as normas relativas
aos pressupostos do erro e as normas relativas aos pressupostos do incumprimento. Em
concreto, deveria analisar-se a relação entre o erro sobre as qualidades e o regime da venda
de coisas defeituosas, consagrado nos arts. 913.º a 922.º do Código Civil. Importa, a este
propósito, analisar duas posições extremas: as que admitem a existência desse cúmulo ou
concurso e as que rejeitam essa possibilidade por entenderem que os dois tipos de normas
se excluem reciprocamente. As posições que defendem a possibilidade de existência de um
cúmulo ou concurso podem enveredar por dois caminhos. Um dos caminhos consiste em
considerar que as normas legais sobre vícios ocultos, por se tratar de normas especiais,
preferem relativamente às regras gerais do erro425 – foi este o caminho trilhado de forma
quase unânime pela doutrina alemã antes da Modernização do BGB, embora se
considerasse duvidoso que as normas legais sobre os vícios redibitórios afastassem as
426
disposições do dolo . Em Inglaterra, a jurisprudência acabava por chegar a idêntico
resultado, embora sem invocar o princípio da especialidade, na medida em que se limitava

425
Sobre as diferentes orientações na doutrina italiana, v. GUIDO ALPA e MARIO BESSONE, “I contratti in generale”, in Giurisprudenza
Sistematica di Diritto Civile e Commerciale, organizada por Walter Biglavi, UTET, Turim, 1992, pp. 644 e segs. Os Autores dão conta
de três orientações diversas. Para uma, a disciplina do inadimplemento deveria prevalecer no caso de venda genérica, mas no caso de
venda de coisa específica a disciplina do erro absorveria a disciplina do incumprimento. A justificação era a de que no primeiro caso o
vendedor se tornaria inadimplente com a entrega, na fase de execução do contrato, de uma coisa de qualidade inferior ao género
considerado. Estaria em causa uma anomalia funcional do contrato. Na venda de coisa determinada, ao invés, a anomalia produzir-se-ia
na fase de formação (na fase genética) do contrato, no momento em que o comprador incorre em erro na escolha da coisa específica
individualizada privada das qualidades presssupostas. Defendendo esta tese, v. CARNELUTTI, Error o inadimpimento?, cit., pp. 259 e
segs., MIRABELLI, “Della vendita”, in Comm. Ute tal cod. Civ., Turim, 3.ª ed., 1988, p. 96. Uma segunda orientação considerava
absorvente e exclusiva a disciplina do inadimplemento, por força de uma relação de especialidade entre o art. 1497 e os arts. 1429 e
segs. do CCit. Neste sentido, pode ver-se RUBINO, “La compravendita”, cit., p. 906, onde se pode ler: “Para o direito positivo a falta de
qualidades, ou mais exatamente, das qualidades previstas no art. 1497, é configurada não como uma forma de erro, mas como uma
forma de inadimplemento; e isto não só para as coisas genéricas mas também para as coisas específicas”. ID. “Mancanza di qualità,
consigna di aliud pro alio ed errore su qualità”, in Giur. Compl. Casegs. Civ., 1952, II, 398. Segundo BARCELLONA, Profili dela teoria
dell’errore nel negozio giuridico, cit., p. 184, a norma consagrada no art. 1492, n.º 2, do CCit (que prevê o chamado erro sobre as
qualidades) seria aplicável apenas às qualidades que se referem à função económica do objecro, e deveria aplicar-se apenas quando o
comprador atribui à coisa qualidades não suas mas próprias de uma coisa diversa, fora destas hipóteses, designadamente quando falta à
coisa qualidades que lhe são próprias, prevaleceria a disciplina do art. 1497 (que consagra a garantia edílica). Por fim, para uma terceira
orientação, claramente minoritária, seria permitido ao comprador escolher entre exercer um ou outro remédio, configurando-se uma
clássica hipótese de cúmulo de ações. VITTORINO PIETROBON, L’errore nella dottrina del negozio giuridico, Cedam, Padova, 1963, pp.
415 a 420.
426
V. BLOMEYER, “Rechts- und Sachmängelhaftung”, Beiträge zum Bürgerlichen Recht, Berlim, 1950, pp. 35 a 52, p. 49.

155
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

a aplicar o Sale of Goods Act sem reconhecer o erro do comprador427. Outro caminho,
admitindo um cúmulo ou concurso entre as normas relativas aos pressupostos do erro e as
normas relativas aos pressupostos do incumprimento, seria permitir que as normas
relativas ao erro e as normas relativas ao incumprimento se pudessem aplicar,
alternadamente, à escolha do lesado428.
Pela nossa parte, julgamos não ser possível o cúmulo ou concurso entre as normas
relativas aos pressupostos do erro e as normas relativas aos pressupostos do
incumprimento429. O erro e o incumprimento situam-se em planos de regulação distintos e
têm âmbitos de aplicação diversos. O erro pressupõe uma “representação inexata” da
realidade, e resulta da divergência entre dois factos – entre as qualidades da coisa e a
representação das qualidades da coisa430. Pelo contrário, o não cumprimento consiste na
divergência entre um facto (as qualidades da coisa) e uma norma (contratual).
Romano Martinez, por exemplo, depois de considerar que no erro sobre o objeto do
negócio se poderia distinguir o error in corpore, o error in substantiam e o error in
qualitate, considerava que só os dois primeiros seriam casos de erro em sentido técnico-
jurídico, subsumíveis ao art. 251.º. O último, o error in qualitate, não seria um erro em
sentido técnico-jurídico, mas sim um caso de defeito, ao qual seriam aplicáveis as regras
do não cumprimento (cumprimento defeituoso do contrato)431. Não haveria pois cúmulo
entre erro e incumprimento. A solução passaria por excluir do âmbito de aplicação do art.
251.º as hipóteses a que se refere a garantia edílica, ou seja, os casos em que faltam à coisa
as qualidades próprias das coisas do mesmo tipo (error in qualitate). Estes não seriam

427
V. ATIYAH, The Sale of Goods, 8.ª ed., Londres, 1990, p. 199.
428
ROMANO MARINEZ, Cumprimento Defeituoso, cit., p. 45, critica esta posição, já que, se as pretensões fundadas no erro e no
incumprimento pudessem ser exercidas em opção, tornar-se-iam ilusórias as limitações temporais impostas em quase todas as
legislações ao cumprimento defeituoso. “De facto, se depois de decorrido o prazo de caducidade estabelecido na lei se pudesse recorrer
ao erro, cujo prazo de exercício se inicia com o conhecimento (art. 287.º, n.º 1), de pouco serviria a limitação legal.”
429
Defendendo que a característica da garantia tal qual se encontra regulada no direito positivo português é “uma situação de concurso
electivo de pretensões decorrentes do erro ou do cumprimento inexacto”, v, CALVÃO DA SILVA, Responsabilidade Civil do Produtor,
cit., pp. 230 e 231. Refere o Autor que “[s]e a coisa vendida apresentar os vícios aludidos no art. 913.º, poderá o comprador, conforme
lhe aprouver, anular o contrato por erro ou dolo, se no caso se verificarem os requisitos legais de anulabilidade (art. 905.º), reduzir o
preço (art. 911.º) ou exigir o exacto cumprimento, mediante a eliminação dos defeitos ou a substituição da coisa (art. 914.º)”. Cfr. ob.
cit., p. 230.
430
NUNO PINTO OLIVEIRA, Venda de Coisa Genérica, cit., p. 21.
431
V. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 55.

156
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

casos de erro sobre o objeto, mas casos de defeito, aos quais se aplicaria o regime do não
cumprimento (cumprimento defeituoso)432.
Por aqui se vê que ainda que se aceite a recondução da responsabilidade do vendedor
por defeitos da coisa à dogmática geral do incumprimento contratual, nem por isso a
possibilidade de recurso ao regime geral do erro ficará afastada. Tratar-se-ia tão-só de
reduzir o âmbito de aplicação do art. 251.º, dele retirando os casos de error in qualitate.
De resto, nos casos em que o comprador adquire o quadro por presumir que ele é da
autoria do pintor X, quando, na realidade, foi pintado pelo artista Y, haveria erro em
sentido técnico, que seria um erro sobre a identidade do objeto do negócio, que, neste caso,
seria um quadro diferente daquele que foi tido em consideração pelas partes. Do mesmo
modo, se “A, convencido de que a aguardente vínica é o mesmo que bagaceira, compra a B
5 litros da dita aguardente” 433 , o comprador atribui à coisa comprada qualidades ou
préstimos que são próprios de outro tipo de coisas, pelo que não haveria defeito, mas sim
erro.
Na perspetiva do nosso legislador histórico, o problema de um possível cúmulo ou
concurso nem sequer se chega a colocar, visto que, como já vimos, não sendo os vícios
redibitórios um vício autónomo, estes vícios seriam subsumíveis ao art. 251.º, seriam casos
de erro sobre o objeto, mais precisamente um caso de “erro sobre as qualidades”. Se,
porém, abandonarmos o dogma de Zitelmann, que poderá explicar a recondução do regime
da venda de coisas defeituosas ao regime do erro, e aceitarmos, com Flume, que a vontade
pode referir-se às qualidades da coisa como algo que deve-ser, podendo o objeto do
contrato de venda específica ser a coisa ideal, então do que se trata é de destrinçar, por
referência a ela, as hipóteses de incumprimento das hipóteses de erro. Esta destrinça
pressupõe uma operação de interpretação e integração das declarações negociais que é
necessariamente um prius em relação ao erro434.
Concebendo o objeto da venda específica como a coisa ideal, compreende-se a
posição de Baptista Machado que considera impossível o cúmulo ou concurso entre as
normas relativas aos pressupostos do erro e as que se reportam aos pressupostos do regime

432
V. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 55.
433
O exemplo é dado por CARNEIRO DA FRADA, “Erro e incumprimento na não-conformidade da coisa com o interesse do comprador”,
cit., p. 462, erro este que o Autor qualifica como um caso de erro na declaração (p. 469).
434
BAPTISTA MACHADO, “Acordo negocial e erro na venda de coisas defeituosas”, cit., p. 24.

157
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

dos vícios redibitórios. Nas palavras do Autor, «os dois tipos de normas excluem-se
reciprocamente. Não por a sua aplicação simultânea implicar uma antinomia insanável
(uma “lacuna de colisão”), ou por se verificar um fenómeno de consunção, ou ainda por
existir uma relação de especialidade (substitutiva) entre os dois tipos de normas. Não; a
razão é antes esta: as normas relativas ao erro são normas materiais ou de regulamentação
direta que colhem na sua hipótese o dado de facto consistente na divergência entre a
intenção e vontade real do declarante e o sentido juridicamente válido da sua declaração –
ou, por outras palavras, a divergência entre a consequência jurídica negocial efetivamente
querida pelo declarante e aquela que efetivamente se produz por força dos critérios legais
relativos à interpretação e integração das declarações negociais. Portanto, a determinação
do conteúdo juridicamente vinculante do negócio é necessariamente um prius
relativamente à determinabilidade dos pressupostos do erro»435.

6. Apreciação das teses que defendem a recondução da garantia edílica ao pólo do


incumprimento (cumprimento defeituoso): a dificuldade de distinção entre a
venda de coisa específica fungível e a venda genérica

As teses que reconduzem o fundamento da garantia edílica ao pólo do


incumprimento (cumprimento defeituoso) partem de uma conceção do objeto da venda
específica como a coisa ideal. Ao explicar que as declarações de vontade negocial que
integram um contrato de compra e venda de coisa específica deveriam interpretar-se como
“abrangendo as qualidades essenciais do género”, Baptista Machado tinha em vista
(apenas) um certo sub-tipo de venda de coisa específica: a venda de uma coisa determinada
de certo género.
De facto, só nos casos em que a coisa concretamente determinada e individualizada
pertence a um certo género é que se poderá afirmar que as qualidades que a coisa
específica deve possuir e que são, na falta de um acordo expresso, as qualidades normais
do género, integram o conteúdo vinculativo do contrato. Quanto a este tipo de compra e

435
BAPTISTA MACHADO, “Acordo negocial e erro na venda de coisas defeituosas”, cit., pp. 27 e 28. A figura do erro “não pode de todo
em todo ser atingida pelas convenções das partes: escapa-lhes sempre, como algo envolvente e inarredável” (p. 38), de modo que “tentar
resolver o problema do erro por acordo seria como perseguir a própria sombra ou saltar por cima dela”.

158
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

venda de coisa específica, a diferença fundamental de regime relativamente à venda de


coisa genérica parece, de facto, dificilmente sustentável436.
Utilizando um exemplo dado por Nuno Oliveira, se A diz “quero um exemplar do
livro O deserto dos tártaros”, há uma venda de coisa genérica. O comprador encontra uma
página rasgada: aplica-se o regime do cumprimento defeituoso (por remissão do art. 918.º
do Código Civil). Se A diz “quero este exemplar do livro O deserto dos tártaros”, há uma
venda de coisa específica. O comprador encontra uma página rasgada: aplica-se o regime
do erro e do dolo (por remissão dos arts. 905.º e 913.º do Código Civil) 437. Este exemplo
ilustra bem a dificuldade de distinguir a venda específica de coisa fungível da venda de
coisa genérica. É que, apesar de o objeto do contrato se encontrar determinado no
momento da sua celebração, a vontade da parte não foi a de adquirir aquele livro,
determinado, posto que já escolhido pelo comprador no momento da celebração do
contrato, mas sim a de adquirir um qualquer exemplar igual àquele, o que é uma
característica da venda de coisa genérica438.
Este sub-tipo de venda de coisa específica é a venda de uma coisa determinada de
certo género e a venda genérica a venda de uma coisa indeterminada de certo género439.
No primeiro caso, o comprador designaria o género de uma forma indireta – ao declarar
que quer adquirir uma coisa determinada, o comprador de uma coisa específica estaria a
dizer que quer adquirir uma coisa (determinada) “com as qualidades e os préstimos
próprios das coisas daquele género”440 –, no segundo fá-lo-ia de forma direta.
Se tivermos em mente este sub-tipo de venda de coisa específica, a recondução do
seu regime ao paradigma do erro parece, de facto, pelas razões já apontadas, dificilmente
sustentável. Neste sub-tipo de venda de coisa específica, tal como na venda genérica, o
conteúdo vinculativo do contrato corresponde à vontade subjetiva do comprador, que é a
de adquirir uma coisa dotada de determinadas qualidades, pelo que a sua correta execução

436
O facto de o bem se achar ou não determinado no momento da conclusão do contrato faz com que subsista uma diferença no que toca
à produção do efeito real.
437
Cfr. NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, Contrato de Compra e Venda, Noções Fundamentais, cit., p. 300.
438
V, NUNO PINTO OLIVEIRA, Venda de Coisa Genérica, cit., p. 18. O Autor interroga-se sobre se o art. 913.º não deveria interpretar-se
restritivamente, para que se aplique apenas às coisas específicas não fungíveis (em que a coisa designada é uma amostra de si mesma;
em que o comprador quer aquela coisa) e não se aplique às coisas específicas fungíveis (em que a coisa designada é uma amostra de um
género; em que o comprador quer uma coisa igual àquela).
439
NUNO OLIVEIRA, Venda de Coisa Genérica, cit., p. 7.
440
BAPTISTA MACHADO, “Acordo negocial e erro na venda de coisas defeituosas”, cit., p. 78.

159
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

permitirá a plena satisfação daquela vontade441. Assim, se a coisa entregue não apresentar
as referidas qualidades, o problema que se suscita não é (nem poderá ser) de erro mas sim
de não cumprimento (cumprimento defeituoso) do contrato de compra e venda.
Poderíamos, pois, concluir que a discussão dogmática em torno do fundamento da
garantia edílica se poderia deixar esclarecer através de uma destrinça entre venda genérica
e venda específica que permitisse discriminar as aquisições de coisas que o comprador
individualiza mas caracteriza apenas por referência a certas qualidades do género em que
elas se integram e aqueloutras em que tais qualidades são apenas pressupostas sendo
diversa a razão determinante da aquisição442.
Nas vendas de bens fungíveis, produzidos em série, mesmo que o bem se encontre
individualizado no momento da celebração do contrato, individualização que pode ter
lugar mediante um simples gesto, não existe, em regra, por parte do comprador um
interesse em que o objeto do contrato seja aquela coisa, mas um interesse em adquirir um
bem que tenha as características próprias do género a que pertence aquele espécime. O
bem que foi individualizado, por se tratar de um bem fungível, pode bem ser uma “amostra
de si mesmo”. E assim, se a vontade das partes não se formou sobre a coisa concreta,
individualizada, mas sobre uma coisa ideal, com as características próprias do género a que
pertence a coisa concreta designada, poder-se-ia afirmar que o dever de prestação do
vendedor não consiste na entrega daquela coisa, mas de uma coisa que tenha as
características do género a que pertence a coisa concreta designada.
Na Alemanha, mesmo depois de a “Lei para a Modernização do Direito das
Obrigações” ter consagrado, de forma legislativa expressa, a “teoria do cumprimento”,
subsiste, como já demos conta, um intenso debate doutrinal a propósito da admissibilidade
da substituição na compra e venda específica. Não sendo defensável, de acordo com a
doutrina dominante, excluir a priori a substituição em qualquer venda específica, visto que
a lei (§§ 437 e 439 do BGB) não faz qualquer diferenciação entre a venda específica e a
venda genérica, a doutrina tem procurado um critério para seleccionar os casos em que é
possível a substituição na venda específica e, ao mesmo tempo, para justificar a sua

441
Como explica Baptista Machado, a integração ou não das qualidades da coisa vendida no conteúdo vinculativo do contrato e a
correspondência ou não correspondência deste conteúdo à vontade que o comprador quis emitir constitui o critério que permite traçar a
fronteira entre erro e incumprimento. No mesmo sentido, v. CARNEIRO DA FRADA, “Erro e incumprimento na não-conformidade da coisa
com o interesse do comprador”, cit., p. 463.
442
Neste sentido, v. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, cit., p. 689, nota 748.

160
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

admissibilidade. Para este efeito, a doutrina dá conta de que se tem vindo a criar uma nova
figura, difusa no comércio de massa e, portanto, na maior parte das aquisições de bens de
consumo, e que apresenta uma natureza híbrida: é dotada da estrutura formal da venda
específica, mas repousa em interesses típicos da venda genérica443. Esta natureza híbrida
explicaria a sua designação: “venda específica funcionalmente equiparável à venda
genérica”. Caberiam aqui a generalidade das vendas celebradas em estabelecimentos de
auto-serviço, em que, apesar de o comprador individualizar o bem antes da celebração do
contrato, não o caracteriza pela sua individualidade mas sim pelas qualidades habituais ou
normais do género a que pertence444. Repare-se que, enquanto os Autores que perante o
Código Civil alemão Reformado, consideram que a substituição não pode ser excluída a
priori em qualquer venda específica, qualificam esta venda como venda específica445, os
Autores que, arreigados a uma conceção de objeto da venda específica como coisa
concreta, se recusam a admitir a substituição em qualquer venda específica, qualificam este
tipo de venda como venda de coisa genérica446.
Desta forma, qualificando como genérica a venda de coisa que o comprador
individualiza mas caracteriza por referência a certas qualidades do género em que ela se
integra, dir-se-ia estar em parte superada a razão que acalenta a discussão em torno do
fundamento da garantia edílica. Nestes casos, haveria que tomar como objeto da venda a
coisa ideal (correspondente às qualidades habituais ou normais do género) e considerar o
vendedor vinculado a entregar ao comprador uma coisa com aquelas qualidades447.

443
Cfr. M. SCHÜRHOLZ, Die Nacherfullung im neuen kaufrecht. Zugleich ein Beitrag zum Schicksal von Stuckkauf, Baden-Baden, 2005,
pp. 174 e segs.
444
Para ilustrar esta característica Schürholz fala de konkretisierte Gattungskäufe: falta às partes contratuais um
Individualisierungsinteresse e não há motivo para excluir a substituição, vantajosa para todos os contraentes. Neste caso, a substituição
resulta não só correta, mas também conforme ao contrato. O sentido da nova disciplina é fornecer uma tutela que se adapte o mais
possível aos interesses das partes, agora que se chega, através de uma interpretação teleológica, a concluir pela admissibilidade da
substituição neste peculiar caso de venda específica. M. SCHÜRHOLZ, Die Nacherfullung im neuen kaufrecht. Zugleich ein Beitrag zum
Schicksal von Stuckkauf und Gattungskauf, cit., p. 159.
445
C.-W. CANARIS, Die Nacherfullüng durch Lieferung einer mangelfreien Sache beim Stückkauf, cit., p. 836.
446
T. ACKERMANN, “Die Nacherfüllungspflicht des Stückverkäufers”, cit., pp. 378 e segs.
447
Como observa Romano Martinez, “a obrigação genérica transforma-se em específica com a concentração e esta, por via de regra,
verifica-se com o cumprimento, mas nunca depois deste (art. 541.º). Assim sendo, não pode haver cumprimento defeituoso de obrigação
genérica; o defeito da prestação só pode reportar-se a uma coisa específica” – v. Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e
Venda e na Empreitada, cit., p. 202. E não poderá mesmo qualificar-se esta venda como venda de coisa genérica? Nas obrigações
genéricas a concentração dá-se, em regra, com o cumprimento (arts. 540 e 541.º, a contrario). Brandão Proença parece configurar estas
situações como venda de coisa genérica, dando como exemplo de um caso em que a concentração se dilui no ato de cumprimento efetivo

161
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Ao invés, qualificando esta venda como específica, poder-se-ia colocar a seguinte


questão: tendo o comprador individualizado o bem antes da celebração do contrato –
“escolha” que pode ter lugar através de uma simples indicação direta e presencial – por que
forma se podem considerar devidas aquelas qualidades? Diremos agora que a coisa, que o
comprador individualizou por referência às características habituais ou normais do género,
porque se trata de uma coisa fungível, pode ser também meio de expressão da vontade,
pode servir como “amostra de si mesma”, porque a “escolha” implica também “a
significação imanente às coisas do mesmo género e às características aparentes ou
conhecidas dos declarantes”448. Na venda específica, o dever de entregar ao comprador
uma coisa com as qualidades habituais ou normais do género poderia decorrer do art. 913.º
do Código Civil que assumiria, assim, o carácter de norma interpretativa e integradora das
declarações de compra e venda449.
De facto, como observa Ferreira de Almeida, na construção do art. 913.º, a distinção
parece evidente entre qualidades como elemento de referência (“qualidades asseguradas
pelo vendedor”; qualidades julgadas como necessárias para uma função) e qualidades
como propriedade do objeto referido (qualidades verificadas na própria coisa em função da
comparação com os padrões de referência). Em segundo lugar, ao equiparar as qualidades
asseguradas pelo vendedor às qualidades necessárias para a realização do fim a que a coisa
se destina, o preceito parece indicar, como nota Ferreira de Almeida, que as referências
qualitativas têm o seu lugar próprio no texto negocial: “as qualidades asseguradas pelo

aquele em que A entra numa livraria e compra um exemplar do livro a Ilustre Casa de Ramires – v. Lições de Cumprimento e Não
Cumprimento, cit., p. 116.
448
V. FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico, vol. I, cit., p. 619.
449
V. FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico, cit., vol. I, pp. 622 e 623. O art. 913.º aplica-se a
situações em que a coisa não tenha “as qualidades asseguradas pelo vendedor ou necessárias para a realização [do] fim a que a coisa se
destina” e esse fim é o que resulta do contrato ou, não sendo ele indicado no contrato, da “função normal das coisas da mesma
categoria”. A previsão do art. 913.º incide, pois, sobre casos em que a coisa não tenha as qualidades correspondentes às qualidades
asseguradas” ou que não tenha as “qualidades correspondentes às “qualidades necessárias para a realização do fim a que a coisa se
destina”. Sendo que “[q]uando do contrato não resulte o fim a que a coisa se destina atender-se-á à função normal das coisas da mesma
categoria”. Em primeiro lugar, a distinção parece evidente entre qualidades como elemento de referência (“qualidades asseguradas pelo
vendedor”; qualidades julgadas como necessárias para uma função) e qualidades como propriedade do objeto referido (qualidades
verificadas na própria coisa em função da comparação com os padrões de referência). Em segundo lugar, ao equiparar as qualidades
asseguradas pelo vendedor às qualidades necessárias para a realização do fim a que a coisa se destina, o preceito parece indicar, como
observa Ferreira de Almeida, que as referências qualitativas têm o seu lugar próprio no texto negocial: “as qualidades asseguradas pelo
vendedor são as qualidades que foram referidas na declaração do vendedor e que, por acordo do comprador, se inseriram na composição
textual do contrato; as qualidades necessárias para a realização do fim são as qualidades decorrentes de uma finalidade particular
eventualmente indicada no contrato, pressupostas pelo tipo ou subtipo contratual ou pela classe e sub-classe a que a coisa pertence”.

162
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

vendedor são as qualidades que foram referidas na declaração do vendedor e que, por
acordo do comprador, se inseriram na composição textual do contrato; as qualidades
necessárias para a realização do fim são as qualidades decorrentes de uma finalidade
particular eventualmente indicada no contrato, pressupostas pelo tipo ou subtipo contratual
ou pela classe e sub-classe a que a coisa pertence”450.
Mesmo que se atenda à “função normal da coisa da mesma categoria”, é a partir da
menção dessa categoria, tal como é descrita no texto negocial, que se estabelece qual seja
essa função normal451.
Postas as coisas nestes termos, teremos de aceitar que entre esta venda específica e a
venda genérica, as fronteiras são de tal forma ténues que perde sentido uma diferenciação
dogmática.
Note-se, porém, que não foi esta a venda específica que o nosso legislador tomou
como paradigma e que justifica a recondução da matéria aos regimes do erro e do dolo. Na
medida em que na venda específica a vontade das parters tenha sido a de adquirir a coisa
concreta, perfeitamente determinada e individualizada no momento da celebração do
contrato e que o comprador caracteriza não pelas características habituais ou normais do
género a que pertence mas pelas suas características únicas ou singulares, não seria
possível, sob pena de se violar a autonomia das partes, admitir que o vendedor pudesse
cumprir mediante a entrega de um bem diverso daquele que é objeto do contrato.
Relativamente a este tipo de venda específica, que será a venda de bens
tendencialmente infungíveis, a recondução da matéria ao regime do erro, para além de ser
a solução consagrada de iure conditio, afigura-se também defensável de iure condendo.

7. Os direitos do comprador de coisa (específica) defeituosa

7.1. Anulação do contrato e redução do preço

Para tutelar o comprador de coisas defeituosas, o art. 913.º do Código Civil


estabelece a aplicação do regime da venda de bens onerados, em tudo o que não for
modificado pelas disposições do próprio regime da venda de coisas defeituosas. Isto

450
V. FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico, cit., vol. I, pp. 622 e 623.
451
V. FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico, cit., vol. I, pp. 622 e 623.

163
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

significa que o comprador de coisa (específica) defeituosa tem, nos termos do art. 905.º
(aplicável ex vi art. 913.º), o direito de anular o contrato por erro ou dolo, verificados os
requisitos legais da anulabilidade. Assim, em caso de erro, exige-se a essencialidade e a
cognoscibilidade dessa essencialidade do erro para o declaratário (arts. 251.º e 247.º). Em
caso de dolo, basta que o dolo tenha sido determinante da vontade do declarante (art. 254.º,
n.º 1), salvo se se tratar de dolo de terceiro, caso em que se exige igualmente que o
destinatário conhecesse ou devesse conhecer a situação (art. 254.º, n.º 2).
Porém, nos termos do art. 911.º, aplicável ex vi art. 913.º, se as circunstâncias do
contrato “mostrarem que, sem erro ou dolo, o comprador teria igualmente adquirido os
bens, mas por preço inferior, apenas lhe caberá o direito à redução do preço […], além da
indemnização que no caso competir”452. Esta solução, que corresponde a uma das ações
edílicas do direito romano – a actio quanti minoris –, é imposta ao comprador sempre que
se possa comprovar que o erro ou dolo não influíram na sua decisão de adquirir o bem,
mas apenas no preço que estaria disposto a pagar por ele453.
Isto demonstra que a ação de anulação e a ação estimatória ou quanti minoris não
estão numa relação de concorrência eletiva: o comprador não pode escolher (optar) entre as
duas, pois, no caso de as circunstâncias mostrarem que, sem erro ou dolo, o comprador
teria igualmente adquirido os bens, a lei expressamente lhe impõe a segunda solução, ou
seja, “apenas lhe caberá o direito à redução do preço”, cumulável com a indemnização454.
Como observa Calvão da Silva, “o normal conteúdo alternativo da garantia, em que o
comprador pode escolher qual direito quer fazer valer, é aqui excluído, optando a lei pela

452
Defendendo que o art. 911.º representa um afloramento do regime da redução do negócio jurídico (art. 292.º), v. CASTRO MENDES,
Direito Civil – Teoria Geral, III, cit., pp. 181 e 182; MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 510, nota 2 – assim, segundo o
Autor, “não haverá, na compra de bens onerados, redução, se se provar que o negócio não teria sido concluído sem a parte viciada”. Em
sentido contrário, v. BAPTISTA MACHADO, “Acordo negocial e erro na venda de coisas defeituosas”, cit., pp. 82 e segs. Como referem
Pires de Lima e Antunes Varela, “para a redução não é necessária a prova de que o contrato teria sido concluído sem a parte viciada”, ao
passo que neste caso (no caso a que se refere o art. 911.º) “é necessário que as circunstância mostrem que o comprador não teria deixado
de comprar”.
453
Como refere Calvão da Silva, esta solução mostra, por um lado, que no caso contemplado, a não essencialidade do erro ou dolo não
confere ao comprador o direito de anulação e evidencia, por outro, que não se trata de erro ou dolo indiferente, irrelevante, mas sim de
erro incidental ou dolo incidental conducente à redução do preço (ação estimatória) – cfr. Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p.
194.
454
Cfr. CALVÃO DA SILVA, Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 195. No Direito alemão anterior à Reforma, o § 462 do BGB
consagrava uma concorrência eletiva do direito de redibição da compra (Wandelung) e do direito de redução do preço (Minderung).

164
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

conservação do negócio jurídico, corrigido ou rectificado através do restabelecimento da


relação de correspectividade económica entre prestação e contraprestação”455.

7.2. Indemnização do interesse contratual negativo

Um outro direito reconhecido ao comprador, no caso de anulação da compra de


coisas defeituosas, é o direito a indemnização pelos danos eventualmente sofridos 456 ,
previsto no art. 908.º, aplicável por remissão do art. 913.º, havendo apenas em sede de
coisas defeituosas uma especialidade constante do art. 915.º. Trata-se de uma
indemnização pelo interesse contratual negativo, quer dizer, do prejuízo que o credor
sofreu pelo facto de ter celebrado o contrato, e destinada a colocá-lo na posição em que se
encontraria se o mesmo não tivesse sido celebrado. O quantum da indemnização será
porém diferente consoante se trate de anulação por dolo ou por erro457.
A indemnização em caso de dolo encontra-se prevista no art. 908.º, norma que não é
objeto de qualquer derrogação no âmbito da venda de coisas defeituosas e que, portanto, se
aplica integralmente nesta sede, por força da remissão do art. 913.º. Assim, uma vez que o
art. 913.º não limita o objeto de ressarcimento, a indemnização, nos termos do n.º 1 do art.
564.º, abrange quer os danos emergentes, quer os lucros cessantes 458 , sendo, porém,

455
Cfr. CALVÃO DA SILVA, Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 196. O Autor acrescenta que nada impede o pedido de redução
do preço em via subordinada, como pedido subsidiário da anulação, para a eventualidade de esta resultar infundada.
456
Há, assim, também nesta sede três fundamentos de indemnização, no âmbito dos quais se estabelece um concurso de pretensões:
indemnização em caso de dolo; indemnização em caso de simples erro; indemnização por incumprimento da obrigação de reparação ou
de substituição da coisa.
457
O art. 911.º, aplicável por força do art. 913.º, prevê também uma indemnização que se cumula com o direito à redução do preço. A
esta indemnização deverá aplicar-se a distinção feita nos arts. 908.º, 909.º e 915.º. Assim, em caso de dolo, o vendedor deve restituir
todo ou parte do preço, consoante aquele seja essencial ou incidental, e indemnizar ao comprador os danos emergentes e os lucros
cessantes a que não teria havido lugar se a compra não tivesse sido celebrada ou se o tivesse sido por preço inferior; em caso de simples
erro, à restituição de todo ou parte do preço, consoante aquele seja essencial ou incidental, acresce a indemnização, mas aqui limitada
aos danos emergentes. No entanto, porque, no caso de redução do preço, ao contrário do que sucede em caso de anulação, há uma
manutenção do contrato reequilibrado, considera o Autor que não é ilógica, neste caso, a possibilidade de o comprador pedir uma
indemnização pelo interesse contratual positivo, podendo este reclamar o dano in contractu que excede o dano in contrahendo, de forma
a ficar colocado na situação em que estaria se o contrato tivesse sido exatamente cumprido, através da entrega da coisa sem vício ou
defeito. Isto é sobretudo importante em caso de erro em que a indemnização não abrange o lucro cessante. Cfr. CALVÃO DA SILVA,
Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 199.
458
Sobre a distinção entre danos emergentes e lucros cessantes, v. PEREIRA COELHO, O problema da causa virtual na responsabilidade
civil, Coimbra, 1955, p. 91, nota 43, e p. 40, nota 19; GALVÃO TELLES, Direito das Obrigações, cit., pp. 373 e segs.; GOMES DA SILVA,
O Dever de Prestar e o Dever de Indemnizar, Lisboa, 1944.

165
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

limitada aos danos que o comprador não teria sofrido se o contrato não tivesse sido
celebrado, o que constitui uma solução típica da culpa in contrahendo prevista no art.
227.º459.
Em caso de anulação por simples erro, encontra-se também prevista, por força da
remissão do art. 913.º, uma indemnização pelo vendedor ao comprador, ainda que limitada
aos danos emergentes do contrato (art. 909.º). Esta indemnização abrange, assim, os danos
emergentes (incluindo as despesas voluptuárias) mas não os lucros cessantes, resultantes
da aquisição da coisa com defeito. Contudo, o art. 915.º vem restringir as condições em
que pode ser exigida esta indemnização, estabelecendo que ela não é devida nos casos em
que o vendedor ignorava sem culpa o vício ou a falta de qualidade de que a coisa padece.
Trata-se, pois, de uma responsabilidade subjetiva do vendedor460.

7.3. O direito à reparação e à substituição da coisa

Para além do direito de anulação e de redução do preço, cumuláveis com a


indemnização pelo interesse contratual negativo, o comprador de coisas defeituosas tem
ainda direito de exigir do vendedor a reparação da coisa ou, se for necessário e esta tiver
natureza fungível, a substituição dela. Esta pretensão, consagrada na primeira parte do art.
914.º, parece constituir uma explicitação do direito comum do credor ao cumprimento e
não um ressarcimento do dano em forma específica decorrente de responsabilidade civil461.
Já a segunda parte da norma, ao conceder ao vendedor a faculdade de se eximir da
obrigação de reparação ou substituição mediante a alegação e prova de que “desconhecia

459
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 109.
460
Assim, em sede de venda de coisas defeituosas, já não há uma responsabilidade integralmente objetiva do vendedor pelos danos
causados ao comprador em resultado dos defeitos da coisa, admitindo o art. 915.º que o vendedor se possa exonerar de responsabilidade,
demonstrando que desconhecia sem culpa o vício ou a falta de qualidade da coisa.
461
Neste sentido, v. CALVÃO DA SILVA, Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 218. Como refere o A.: “Obter a reparação ou
substituição da coisa é realizar especificamente o próprio direito do comprador, pois efectua a prestação originária, isenta de vícios, que
lhe é devida; é, portanto, o meio de remover um estado de coisas antijurídico, de suprimir o próprio ilícito – fonte ou não de danos –,
atacando o mal pela raiz, e que não pode ser confundido com o ressarcimento em forma específica, com o que se opera, no quadro da
responsabilidade civil, sobre a consequência (dano) resultante do ilícito cometido pelo devedor, ao não cumprir exatamente a prestação.
Assim, se o comprador de um automóvel novo detecta, logo nas primeiras viagens, alguns defeitos, por exemplo, barulhos, desvio na
direção, etc., não se contesta que tem o direito à sua eliminação, apesar de não causarem ou não terem causado danos, como também se
lhe reconhecerá o direito à reparação mais o direito a indemnização se os houver, tendo a substituição da prestação imperfeita e a
eliminação dos vícios por direito ao exacto cumprimento.” – idem, pp. 218 e 219, nota 6.

166
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

sem culpa o vício ou a falta de qualidade de que a coisa padece”462, vem estabelecer um
favor venditoris, não só injustificado, como também incongruente com o disposto na
primeira parte da norma, já que, constituindo a reparação e a substituição uma explicitação
do direito do credor ao exato cumprimento, o seu exercício não deveria estar dependente
da existência de culpa463.

7.4. Garantia de bom funcionamento

Nos termos do n.º 1 do art. 921.º do Código Civil, quando, por convenção das partes
ou por força dos usos, o vendedor estiver obrigado a garantir o bom funcionamento da
coisa vendida, o comprador pode exigir a reparação da coisa ou, se for necessário e esta
tiver natureza fungível, a sua substituição independentemente de culpa do vendedor464. A
garantia de bom funcionamento visa precisamente fixar um período de “rodagem” da
coisa, ou seja, um período durante o qual o vendedor assegura um determinado resultado,
que, neste caso, é a manutenção em bom estado ou o bom funcionamento (idoneidade para
o uso) da coisa, sendo responsável por que na sua utilização normal e correta nenhuma
anomalia, avaria ou defeito de funcionamento aparecerá465.
O facto de o vendedor assumir a garantia de um resultado466 tem relevância, desde
logo, ao nível do ónus da prova: ao comprador basta fazer a prova do mau funcionamento

462
O desconhecimento do vício ou falta de qualidade de que a coisa padece tem de ser alegado e provado pelo próprio vendedor, visto
tratar-se de um facto impeditivo do direito contra si invocado pelo comprador (art. 342.º, n.º 2).
463
Isto significa que na venda de coisas defeituosas o comprador pode, nos termos do art. 907.º aplicável por força do art. 913.º, com as
devidas adaptações, pedir ao vendedor uma indemnização pelo não cumprimento da obrigação de reparação ou substituição da coisa,
prevista no art. 914.º, ou por mora no cumprimento da referida obrigação. O art. 910.º, n.º 1, aplicável por força da remissão do art.
913.º, admite um concurso de pretensões neste âmbito, ao referir que “a correspondente indemnização acresce às reguladas nos artigos
anteriores excepto na parte em que o prejuízo seja comum”. Esta cumulação vem a ser excluída, no entanto, em relação à indemnização
por lucros cessantes resultantes de dolo do vendedor, nos termos do art. 908.º, aplicável ex vi art. 913.º, admitindo-se aí apenas um
concurso alternativo de pretensões, dado que o art. 910.º, n.º 2, estabelece que “no caso previsto no art. 908.º, o comprador escolherá
entre a indemnização dos lucros cessantes pela celebração do contrato que veio a ser anulado e a dos lucros cessantes pelo facto de não
ser sanada a anulabilidade”.
464
O art. 921.º do Código Civil determina que “[s]e o vendedor estiver obrigado, por convenção das partes ou por força dos usos, a
garantir o bom funcionamento da coisa vendida, cabe-lhe repará-la, ou substituí-la quando a substituição for necessária e a coisa tiver
natureza fungível, independentemente de culpa sua ou de erro do comprador”.
465
Cfr. CALVÃO DA SILVA, A Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 201. A garantia de bom funcionamento apenas pode ser
afastada no caso de a deterioração do bem resultar de facto imputável ao comprador.
466
Sobre a distinção entre obrigações de resultado e obrigações de meios, v. CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e sanção pecuniária
compulsória, 4.ª ed., Almedina, Coimbra, 2002, p. 78, nota 154.

167
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

da coisa no período de duração da garantia, “sem necessidade de identificar ou


individualizar a causa concreta impeditiva do resultado prometido e assegurado nem de
provar a sua existência no momento da entrega”467. É ao vendedor que caberá o ónus de
provar, para se ilibar da sua responsabilidade, que a causa concreta do mau funcionamento
é posterior à entrega da coisa e imputável ao comprador (por exemplo, a uma má utilização
do bem), a terceiro, ou devida a caso fortuito.
A garantia vigora pelo prazo estipulado no contrato ou imposto pelos usos. No
silêncio do contrato, ou se os usos não estabelecerem prazo maior, aplica-se o prazo de seis
meses, contados da entrega da coisa (art. 921.º, n.º 2, do Código Civil) ou da sua efetiva
receção pelo comprador, quando se trate de coisas objeto de transporte (art. 922.º do
Código Civil) 468 . Nesses casos, o defeito de funcionamento deve ser denunciado ao
vendedor, dentro do prazo de garantia e, salvo estipulação em contrário, até trinta dias
depois de conhecido (art. 921.º, n.º 3, do Código Civil), caducando a ação logo que finde o
tempo para a denúncia sem o comprador a ter efetuado, ou passados seis meses sobre a
data em que a denúncia foi efetuada (art. 921.º, n.º 4, do Código Civil). Uma vez que
apenas se refere ao vendedor, o art. 921.º não abrange os casos em que a garantia é
prestada pelo fabricante469.
Em caso de garantia de bom funcionamento o comprador terá também direito à
indemnização dos danos causados pelo mau funcionamento da coisa, quer dizer, pelos
prejuízos derivados do cumprimento inexato da prestação prometida ou do atraso com que
o comprador recebeu a coisa em perfeito funcionamento470. Embora, em caso de garantia
de bom funcionamento, o exercício dos direitos à reparação e à substituição da coisa não
esteja dependente da existência de culpa por parte do vendedor, a referida indemnização
pressupõe a existência de culpa, ainda que presumida (art. 799.º, n.º 1), por parte do
vendedor, solução que se compreende pelo facto de que a responsabilidade subjetiva é a

467
Cfr. CALVÃO DA SILVA, A Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 202. Como refere o Autor, um segundo corolário desta
obrigação de resultado é o reforço da posição do comprador, oferecendo-lhe uma tutela que acresce à emergente da garantia legal
regulada nos arts. 913.º e segs.: “a garantia de bom funcionamento é complementar e adjuvante, não substitutiva da comum ou ordinária
garantia legal” – idem, p. 205.
468
Como observa Calvão da Silva, este elemento [a limitação no tempo] é essencial e caracterizante do instituto, “revelando a práxis ser
normal a sua determinação temporal em cláusula contratual” – cfr. A Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 203.
469
LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, 9.ª ed., cit., p. 123.
470
Cfr. CALVÃO DA SILVA, A Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 207.

168
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

regra, entre nós, só existindo obrigação de indemnizar, independentemente de culpa, nos


casos especificados na lei (art. 483.º, n.º 2)471.

7.5. Prazos de garantia, prazos de denúncia e prazos para o exercício dos direitos

A análise do regime jurídico da venda de coisas defeituosas pressupõe ainda uma


referência aos prazos de garantia, prazos de denúncia e prazos para o exercício dos direitos
expressamente previstos na lei.
Nos casos em que o desconhecimento do defeito corresponda a um erro espontâneo
do comprador (erro simples), o n.º 1 do art. 916.º impõe ao comprador o ónus de denúncia
ao vendedor, por qualquer meio, do vício ou a falta de qualidade da coisa. Este ónus visa
permitir que o vendedor adquira conhecimento dos defeitos da coisa vendida que podia
ignorar, e deve ser cumprido, no caso de bens móveis, no prazo de trinta dias depois de
conhecido o defeito e dentro de seis meses a contar da entrega da coisa (art. 916.º, n.º 2).
Tratando-se de imóveis os prazos serão mais longos, sendo respetivamente de um e de
cinco anos (art. 916.º, n.º 3). Uma vez que a lei não sujeita a denúncia dos defeitos a forma
especial, aplica-se o regime geral da liberdade de forma do art. 219.º, podendo a denúncia
ser realizada por qualquer das formas admitidas para a declaração negocial (art. 217.º),
podendo o comprador para o efeito usar também da notificação judicial avulsa (art. 256.º
do CPC) ou da citação para a ação (art. 225.º do CPC)472.
Enquanto o prazo a contar da descoberta dos defeitos vale independentemente para
cada defeito, podendo, por isso, renovar-se sempre que se verifiquem novos defeitos, o
prazo a contar da entrega da coisa vale para a generalidade dos defeitos da coisa473. Para
que este prazo se inicie é, porém, necessário que a entrega da coisa seja material, com
receção efetiva da coisa pelo comprador, uma vez que em caso de entrega simbólica ou
formal o comprador não ficará em condições de se aperceber dos defeitos da coisa474.

471
Neste sentido, v. CALVÃO DA SILVA, A Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 208.
472
Neste sentido, v. PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, cit., vol. II, anotação ao art. 916.º, p. 212. MENEZES
LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 118.
473
Neste sentido, v. PIRES DE LIMA/Antunes Varela, Código Civil Anotado, cit., vol. II, anotação ao art. 916.º, p. 212. MENEZES LEITÃO,
Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 118.
474
É neste sentido que o art. 922.º refere que na venda de coisas que devem ser transportadas de um lugar para outro, os prazos que a lei
manda contar a partir da entrega só começam a correr no dia em que o credor as receber e não da entrega ao transportador ou expedidor
como poderia resultar do art. 797.º. Neste sentido, v. PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, cit., anotação ao art.

169
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Estes prazos (de garantia) são cumulativos e a sua não observância pressupõe a
caducidade dos direitos conferidos ao comprador em caso de erro simples – anulação,
redução do preço, indemnização e reparação ou substituição da coisa (art. 298.º, n.º 2)475.
Só não será assim se ocorrer causa impeditiva da caducidade, nomeadamente o
reconhecimento do direito por parte daquele contra quem deva ser exercido (art. 331.º, n.º
2)476.
Nos termos do art. 917.º do Código Civil, a ação de anulação com fundamento em
simples erro, além de pressupor a denúncia dentro desses dois prazos, deve ainda ser
instaurada no prazo de seis meses a contar da data da denúncia tempestiva477, salvo se o
contrato ainda não estiver integralmente cumprido, caso em que poderá ser instaurada a
todo o tempo (art. 287.º, n.º 2). Apesar de a letra da lei se referir apenas à ação de

922.º, pp. 217 e 218: “O momento da entrega, para efeitos daquelas disposições [arts. 916.º e 921.º], não é o momento em que se
considera transferido o risco por defeitos supervenientes. Para este último efeito, é aplicável, por força do art. 918.º, o disposto no art.
797.º: o risco transfere-se pela entrega da coisa ao expedidor ou à pessoa indicada para a execução do envio. Nos casos previstos pelos
arts. 916.º e 921.º, o critério adoptado foi o da receção efectiva ou da entrega material, porque só a partir do contacto directo com a coisa
o comprador poderá descobrir os seus defeitos, e só a contar daí será razoável principiar a contagem dos prazos de caducidade do direito
de reação contra tais defeitos”.
475
Criticando a brevidade dos prazos estabelecidos nos arts. 916.º e 917.º e a contradição valorativa que existe se confrontarmos estes
prazos com os prazos previstos em sede de contrato de empreitada (art. 1224.º do Código Civil), v. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento
Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 387. O Autor entende que, na ausência de uma intervenção
legislativa que elimine esta contradição, estas divergências deveriam ser eliminadas pela via da interpretação, embora reconheça, na
esteira de Canaris, que se torna “problemática a redução teleológica de normas que estabelecem prazos, na medida em que se põe em
causa a segurança jurídica”. No mesmo sentido, v. NUNO PINTO OLIVEIRA, Princípios de Direito dos Contratos, cit., p. 506.
476
Como explica Vaz Serra, o reconhecimento do direito só impede a caducidade se tiver o mesmo resultado que se obteria com a
prática tempestiva do ato sujeito a caducidade: “o reconhecimento impeditivo da caducidade tem de ter o mesmo efeito de tornar certa a
situação”. VAZ SERRA, “Prescrição extintiva e caducidade”, in BMJ, n.º 107, p. 24.
477
Entre o contrato civil de compra e venda e o contrato civil de empreitada há grandes disparidades em matéria de prazos. No contrato
civil de compra e venda de coisas móveis o prazo de garantia é de seis meses a contar da entrega da coisa (art. 916.º, n.º 2, do Código
Civil) e no contrato civil de empreitada o prazo de garantia é de dois anos a contar da entrega da obra. A mesma disparidade existe no
que toca aos prazos para o exercício dos direitos. No contrato civil de compra e venda de coisas móveis o prazo para o exercício do
direito à reparação ou à substituição da coisa defeituosa é de seis meses (art. 917.º do Código Civil), enquanto no contrato de empreitada
o prazo para o exercício do direito à eliminação dos defeitos é de um ano a contar da recusa da aceitação da obra ou da aceitação com
reserva (n.º 1 do art. 1224.º do Código Civil). Também no caso de dolo se verifica idêntica disparidade. Assim, enquanto no contrato
civil de compra e venda não há prazos de garantia ou de denúncia e há um prazo para o exercício do direito à reparação ou substituição
de um ano a contar do conhecimento do defeito; no contrato civil de empreitada há um prazo de garantia – de cinco anos a contar da
entrega da obra –, há um prazo de denúncia – de um ano a contar do conhecimento do defeito – e há um prazo para o exercício do
direito à eliminação dos defeitos – de um ano a contar da denúncia. Criticando esta disparidade de prazos, por envolver uma contradição
valorativa e teleologicamente insustentável, v. NUNO PINTO OLIVEIRA, Princípios de Direito dos Contratos, pp. 502 e segs. O Autor
defende mesmo que, em termos político-legislativos, o atual regime deveria ser substituído, devendo, desde logo, eliminar-se as
diferenças entre os regimes dos contratos previstos e regulados no Código Civil, como é o caso do contrato de compra e venda e do
contrato de empreitada.

170
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

anulação, parece que este prazo deverá ser aplicado igualmente, por interpretação
extensiva, em relação a todas as ações conferidas ao comprador com base em simples erro
– a actio quanti minoris, a ação de indemnização e a ação de reparação ou substituição da
coisa. Na verdade, uma vez que através de todas elas “se fazem valer pretensões no quadro
da garantia e à garantia ligadas”478, relativamente a elas colhe perfeitamente a razão de ser
do prazo breve, ou seja, evitar, no interesse do vendedor e do tráfico jurídico, o
prolongamento de um estado de incerteza sobre o destino do contrato e as dificuldades de
prova dos vícios anteriores ou contemporâneos à entrega da coisa que acabariam
naturalmente por surgir caso fosse aplicável a estas ações o prazo longo de prescrição479.
No caso de o desconhecimento do defeito se dever a dolo do vendedor, como se o
vendedor insinuou a existência infundada de certa qualidade na coisa ou dissimulou o erro
em que o comprador visivelmente se encontrava, não há qualquer ónus de o comprador
denunciar os defeitos (art. 916.º, n.º 1, in fine), o que se afigura compreensível, já que,
tendo o vendedor usado de dolo, não valem aqui as razões que justificam aquele ónus de
denúncia. Assim, em caso de dolo, o comprador poderá instaurar a ação de anulação dentro
do prazo de um ano a contar da cessação do vício (art. 287.º, n.º 1), independentemente de
denúncia. Relativamente ao exercício dos direitos à reparação ou substituição da coisa,
previsto no art. 914.º, a lei não estabelece qualquer prazo, em caso de dolo do vendedor.
No entanto, pelas razões já referidas a propósito do art. 917.º, também aqui o prazo de um
ano para a propositura da ação deverá valer para os restantes direitos do comprador,
nomeadamente para o exercício do direito à reparação ou substituição da coisa, previsto no
art. 914.º480.

478
Cfr. CALVÃO DA SILVA, A Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 211.
479
Neste sentido, v. CALVÃO DA SILVA, A Responsabilidade Civil do Produtor, cit., pp. 211 e 212. Como observa o Autor, “seria
incongruente não sujeitar as referidas ações da garantia aos mesmos prazos, pois, de contrário, permitir-se-ia ao comprador obter
resultados (referidos aos vícios da coisa) equivalentes, iludindo os rígidos e abreviados termos de denúncia e caducidade”. No mesmo
sentido, defendendo que não faria sentido sujeitar estas ações ao prazo geral de prescrição, v. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações,
vol. III, cit., p. 119.
480
Neste sentido, defendendo que todos os remédios em que a ação de garantia se concretize e, portanto, também o direito à reparação
ou substituição da coisa, devem ser exercidos no prazo de um ano subsequente à cessação do vício, v. CALVÃO DA SILVA, A
Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 212. Em sentido contrário, defendendo que, por a lei não impor um prazo, o exercício do
direito à reparação ou substituição da coisa está sujeito ao prazo ordinário de prescrição, v. PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código
Civil Anotado, vol. II, cit., p. 211. Defendendo que relativamente à indemnização em caso de dolo parece valer o regime geral da
responsabilidade pré-contratual (arts. 227.º e 498.º, n.º 2), v. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 119.

171
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

CAPÍTULO II – O regime aplicável aos defeitos supervenientes da venda de coisa


específica, da venda de coisa indeterminada de certo género e da venda de coisa
futura

1. O regime da perda ou deterioração da coisa – posterior à venda e anterior à


entrega – na compra e venda de coisa específica

Num contrato de compra e venda de coisa específica, se a coisa se perder antes de ter
sido entregue ao comprador, por facto não imputável a nenhuma das partes, a consequência
é a impossibilidade (total) da prestação com a consequente exoneração do devedor, nos
termos do art. 790.º, n.º 1, do Código Civil. Existindo impossibilidade total da prestação,
coloca-se a questão de saber por conta de quem corre o risco.
Nos contratos de compra e venda de coisa específica, tendo o contrato eficácia real
imediata, a conclusão do contrato de compra e venda determina, em princípio, a
transferência do risco para o comprador, por força do disposto no art. 796.º, n.º 1, do
Código Civil.
O art. 796.º, n.º 1, que trata conjuntamente do risco do perecimento e do risco da
deterioração da coisa 481 , consagra a tradicional regra res perit domino ou casum sentit
creditor, oriunda do Direito Romano clássico 482 , que se encontra relacionada com o
princípio da transferência consensual do domínio, consagrada entre nós no art. 408.º, n.º 1,
do Código Civil. Por força desta regra, nos contratos de compra e venda de coisa
específica, o risco transfere-se, em princípio, para o comprador, no momento da celebração
do contrato e, portanto, antes da entrega da coisa ao comprador.
Assim, num contrato de compra e venda de coisa específica, se a coisa se perder
depois da celebração do contrato e antes da entrega ao comprador, por facto não imputável
a nenhuma das partes, o risco corre (em regra) por conta do comprador. Isto significa que,
apesar de a obrigação de entrega da coisa do vendedor se extinguir, o comprador de coisa

481
RAUL VENTURA, O Contrato de Compra e Venda no Código Civil, cit., p. 639.
482
No Direito Romano vigorava, no que respeita à transferência do risco, a regra periculum est emptoris. O risco referia-se à
possibilidade de o bem, objeto da venda, se perder, destruir ou deteriorar. Este risco era naturalmente suportado pelo vendedor até ao
momento da conclusão do contrato de compra e venda, passando a correr por conta do comprador a partir do momento da transferência
da propriedade: res perit domino ou casum sentit dominus. Sobre a regra periculum est emptoris no Direito Romano, v. REINHARD
ZIMMERMANN, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, cit., pp. 281 segs.

172
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

específica continua obrigado a pagar o preço, suportando, assim, o risco de ficar sem a
coisa e sem o seu valor.
Se, num contrato de compra e venda de coisa específica, a coisa se deteriorar depois
da celebração do contrato e antes da sua entrega ao comprador, aplica-se o disposto no art.
918.º do Código Civil, na parte em que este determina que “[s]e a coisa, depois de vendida
e antes de entregue, se deteriorar, adquirindo vícios ou perdendo qualidades, […] são
aplicáveis as regras relativas ao não cumprimento das obrigações”483.
A obrigação de entrega de coisa específica é objeto de regulação pelo art. 882.º, n.º 1,
onde se estabelece que a coisa deve ser entregue no estado em que se encontrava ao tempo
da venda. Esta norma faz recair sobre o vendedor um dever específico relativo à custódia
da coisa, dever que ele deve executar com a diligência de um bom pai de família, nos
termos gerais (arts. 799.º, n.º 2, e 487.º, n.º 2) 484. Ao estabelecer uma presunção de culpa
do devedor em caso de incumprimento obrigacional, o n.º 1 do art. 799.º do Código Civil,
aplicável por remissão do art. 918.º, soluciona a questão da distribuição do ónus da prova
dos factos ou eventos que consubstanciem uma situação de risco, colocando-a na esfera
jurídica do devedor485. Assim, presume-se que o não cumprimento, na modalidade de não
cumprimento defeituoso do contrato de compra e venda, é um não cumprimento imputável
ao vendedor486. Note-se, porém, que, neste caso, o que está em causa é o incumprimento de
uma obrigação de custódia que recai sobre o vendedor, e que se considera incumprida se o
vendedor, por causa que lhe é imputável, não entrega os bens no estado em que estes se
encontravam ao tempo da venda.

483
Cfr. RAUL VENTURA, “O Contrato de Compra e Venda no Código Civil”, in ROA, n.º 43 (1983), p. 629. Como observa LUÍS
MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 30.
484
Cfr. LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 30.
485
Cfr. NUNO AURELIANO, O Risco nos Contratos de Alienação, Contributo para o Estudo do Direito Privado Português, cit., p. 60.
486
Cfr. NUNO PINTO OLIVEIRA, Venda de Coisa Genérica, cit., p. 82. Sendo a deterioração imputável ao vendedor, o problema causado
pelo defeito superveniente na venda específica é um problema de impossibilidade parcial qualitativa, ao qual se aplicam indiretamente
(por analogia) o disposto nos arts. 793.º, n.º 1, e 802.º do Código Civil. Caso o vendedor não consiga ilidir a presunção de culpa,
consagrada no art. 799.º, n.º 1, do Código Civil, o comprador terá o direito de exigir “a reparação da coisa ou, se for necessário e esta
tiver natureza fungível, a substituição dela” (aplicando-se o art. 914.º), dentro de um prazo razoável (aplicando-se o art. 801.º por
remissão do art. 918.º do Código Civil). Se o vendedor aproveita a segunda oportunidade para cumprir, reparando ou substituindo a
coisa vendida dentro do prazo razoável que lhe seja fixado pelo comprador, este só terá direito a uma indemnização cumulativa com a
prestação pelos danos moratórios (art. 804.º, n.º 1, do Código Civil). Se o vendedor não aproveitar a segunda oportunidade para cumprir
dentro do prazo razoável, o comprador terá duas alternativas: pode resolver totalmente o contrato (art. 802.º, n.os 1 e 2) ou pode resolver
parcialmente o contrato, através da redução do preço (art. 802.º, n.º 1, aplicável por remissão do art. 918.º em ligação com o art. 911.º,
n.os 1 e 2, aplicável por remissão do art. 913.º).

173
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Se, porém, o vendedor conseguir ilidir a presunção de culpa, consagrada no art.


799.º, n.º 1, do Código Civil, o problema da deterioração na venda específica deve
resolver-se através da aplicação indireta (por analogia) dos arts. 793.º, n.º 1, e 796.º do
Código Civil487. O art. 793.º, n.º 1, pronuncia-se sobre o destino da prestação – a obrigação
do vendedor extingue-se parcialmente por impossibilidade – e o art. 796.º, n.º 1, sobre o
destino da contraprestação – a obrigação do comprador não se extingue, nem total, nem
parcialmente. O risco da deterioração da coisa específica, por causa não imputável ao
vendedor, corre, assim, por conta do comprador488.

2. O regime da perda ou deterioração da coisa na compra e venda de coisa genérica

Se nos contratos de alienação de coisa certa e determinada a lei elege como marco
fundamental, para efeitos de transferência do risco, a transmissão do direito real sobre a
coisa, o mesmo não sucede num contrato de compra e venda de coisa genérica, já que este
não goza de eficácia real imediata, uma vez que tem por objeto uma coisa indeterminada.
Sendo o regime das obrigações genéricas objeto de expressa ressalva pelo n.º 2 do
art. 408.º do Código Civil, no que diz respeito ao momento da transmissão dominial, a
transmissão do risco há de ocorrer também num momento distinto da determinação da
coisa devida com conhecimento de ambas as partes. Pelo menos nos casos em que a

487
Caso o vendedor consiga ilidir a presunção de culpa do art. 799.º, n.º 1, do Código Civil, o comprador não terá direito de exigir “a
reparação da coisa ou, se for necessário e esta tiver natureza fungível, a substituição dela”. Em relação aos defeitos originários de coisa
específica, o art. 914.º, segunda parte, diz que o vendedor não tem o dever de reparar ou de substituir desde que o defeito não seja por si
conhecido; em relação aos defeitos supervenientes, o art. 914.º deveria dizer que o vendedor não tem o dever de reparar desde que o
defeito não seja (não tenha sido) por si causado. Cfr. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, “Violação positiva do contrato – Cumprimento
imperfeito e garantia de bom funcionamento da coisa vendida; âmbito da excepção do contrato não cumprido (acórdão do Supremo
Tribunal de Justiça de 31 de Janeiro de 1980)”, in Estudos de Direito Civil, vol. I, Almedina, Coimbra, 1987, p. 139.
488
Na verdade, como já observou Baptista Machado, o nosso Código Civil, no Título “Das Obrigações em Geral”, regula o não
cumprimento das obrigações num enquadramento sistemático que tem por pólos de referência a impossibilidade (total ou parcial) e a
mora. Estas duas categorias não esgotam, porém, todas as hipóteses de incumprimento. Há outras formas de incumprimento, às quais
poderemos dar a designação genérica de “cumprimento defeituoso”, “execução defeituosa ou cumprimento imperfeito”, que não são
configuráveis como casos de impossibilidade ou de mora. Segundo Baptista Machado, “para apreendermos em toda a sua extensão o
instituto da resolução legal por incumprimento, devemos partir de um conceito geral de incumprimento que abranja todas as outras
situações de inadimplência além da impossibilidade de mora – seguindo neste ponto o exemplo da Lei Uniforme sobre a venda
internacional de objectos móveis (cfr. o respectivo art. 10.º). Assim, devemos assentar desde já em que toda a violação ou desvio de
certa importância do programa contratual deverá conferir em princípio ao credor (à outra parte no contrato com prestações
correspectivas) um direito de resolução”. Cfr. BAPTISTA MACHADO, “Pressupostos da Resolução por Incumprimento”, in Obra
Dispersa, vol. I, Sientia Iuridica, Braga, 1991, p. 344.

174
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

escolha incumbe ao devedor – o que constitui a regra supletiva nos termos do art. 539.º –, o
momento da transferência da propriedade, consequentemente da transmissão do risco, deve
obter-se através do disposto nos arts. 541.º e 540.º do Código Civil.
Através de uma interpretação a contrario sensu do art. 541.º, 1.ª parte, deduz-se que
a concentração das obrigações genéricas ocorre com o cumprimento, fenómeno que, num
contrato de compra e venda, coincidirá com a entrega da coisa pelo devedor/alienante ao
credor/adquirente. Por outro lado, o art. 540.º do Código Civil, ao determinar que
“[e]nquanto a prestação for possível com coisas do género estipulado, não fica o devedor
exonerado pelo facto de perecerem aquelas com que se dispunha a cumprir”, depõe
igualmente a favor da irrelevância da escolha, ou de qualquer outra conduta do devedor
que não a efetiva entrega da coisa, para efeitos de transmissão do direito real. Como
observa Nuno Aureliano, a regra do art. 540.º extravasa a solução da simples titularidade
dominial da coisa objeto de alienação, pretendendo regular, em conformidade com a
orientação proveniente do Direito Romano, a questão da distribuição do risco contratual489.
Nos contratos de compra e venda de coisa genérica, que tenham por objeto uma
obrigação de género ilimitado, o art. 540.º, afirmado como contrapartida da atribuição da
escolha do objeto da prestação ao devedor, obsta ao funcionamento do art. 790.º do Código
Civil, inviabilizando a existência de impossibilidade de prestação por parte do devedor de
obrigação genérica 490 . Assim, o perecimento da coisa determinada, escolhida pelo
vendedor, antes da sua entrega ao comprador, por facto não imputável a nenhuma das
partes, não tem como consequência a impossibilidade (total ou parcial) da prestação, com a
consequente extinção da obrigação de entrega e exoneração do vendedor. Pelo contrário, o
art. 540.º determina a manutenção do dever prestacional com a consequente oneração do
devedor.
Segundo Nuno Aureliano, a oneração do devedor, nos termos do art. 540.º do Código
Civil, pode ser vista como uma manifestação do risco estático inerente à titularidade do
direito real sobre a coisa (não) alienada, o qual não se funda no nexo obrigacional
sinalagmático que se deduz da articulação entre os arts. 790.º a 795.º do Código Civil, nem

489
Cfr. NUNO AURELIANO, O Risco nos Contratos de Alienação, Contributo para o Estudo do Direito Privado Português, cit., p. 310.
490
Cfr. NUNO AURELIANO, O Risco nos Contratos de Alienação, Contributo para o Estudo do Direito Privado Português, cit., p. 306.
Isto será assim nas obrigações de género ilimitado. Nas obrigações de género limitado existem dados que circunscrevem ou delimitam o
objeto da prestação, com consequências em sede de impossibilidade da prestação.

175
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

no art. 796.º, cuja aplicação é afastada pela não produção do efeito real em momento
anterior à entrega da coisa ao adquirente 491 . Como explica o Autor, se, neste caso, “o
alienante suporta o risco do perecimento ou deterioração da coisa, o mesmo sucede, não na
sua qualidade de devedor da prestação de entrega da coisa, ou de credor da contraprestação
correspectiva, mas antes com base no facto de, permanecendo imodificada a relação
obrigacional, o alienante dever arcar com um sacrifício patrimonial que se encontra
inscrito na sua esfera jurídica” 492 . O certo é que, ao contrário do comprador de coisa
específica, que suporta o risco da impossibilidade da prestação, o comprador de coisa
genérica não suporta o risco de ficar sem a coisa e sem o seu valor493. Note-se, contudo,
que, se é verdade que, nas obrigações de género ilimitado, o funcionamento do art. 540.º
do Código Civil obsta à aplicação do art. 790.º do Código Civil, o mesmo não sucede nas
obrigações de género limitado. Com efeito, na hipótese de perecimento integral do género
limitado é inequívoca a exoneração do devedor nos termos do art. 790.º do Código Civil,
com a consequente aplicação, dada a não produção de um efeito real pelo contrato, do art.
795.º, n.º 1, o qual veda ao vendedor a exigência da realização da contraprestação494.
Num contrato de compra e venda de coisa genérica, se a coisa com que o vendedor
se dispunha a cumprir se deteriorar depois da celebração do contrato e antes da sua entrega
ao comprador, aplica-se, por força do art. 918.º do Código Civil, o regime geral do não
cumprimento das obrigações495. O problema da deterioração da coisa na venda genérica
deverá resolver-se através da aplicação direta (por interpretação extensiva) do art. 540.º496,

491
Cfr. NUNO AURELIANO, O Risco nos Contratos de Alienação, Contributo para o Estudo do Direito Privado Português, cit., p. 311.
492
Cfr. NUNO AURELIANO, O Risco nos Contratos de Alienação, Contributo para o Estudo do Direito Privado Português, cit., pp. 310 e
311. Como refere o A., o risco antes da concentração é suportado pelo devedor, não enquanto risco de impossibilidade mas enquanto
risco de propriedade. Trata-se de um fenómeno distinto do risco sinalagmático. Não é adequado falar de risco do vendedor nas
obrigações genéricas “uma vez que não sobrevindo a impossibilidade este não existe, muito menos um seu titular”.
493
NUNO OLIVEIRA, Venda de Coisa Genérica, cit., p. 81.
494
Cfr. NUNO AURELIANO, O Risco nos Contratos de Alienação, Contributo para o Estudo do Direito Privado Português, cit., pp. 311 e
312.
495
Cfr. MANUEL CARNEIRO DA FRADA, “Erro e incumprimento na não-conformidade da coisa com o interesse do comprador”, cit., p.
478.
496
Embora o texto do art. 540.º só considere o caso de perda (do perecimento) das coisas determinadas/escolhidas pelo vendedor –
“Enquanto a prestação for possível com coisas do género estipulado, não fica o devedor exonerado pelo facto de perecerem aquelas com
que se dispunha a cumprir” –, o “pensamento legislativo” contido no art. 540.º deve aplicar-se ao caso de deterioração: enquanto a
prestação for possível com coisas da qualidade estipulada, não fica o devedor exonerado pelo facto de se deteriorarem aquelas com que
se dispunha a cumprir. A deterioração das coisas com que o vendedor se dispunha a cumprir não afecta o negócio e não limita a sua
responsabilidade. Cfr. NUNO OLIVEIRA, Venda de Coisa Genérica, cit., p. 84.

176
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

não se aplicando nem o art. 793.º, n.º 1, já que a prestação do vendedor não se tornou nem
total nem parcialmente impossível, nem o art. 796.º, n.º 1, já que este pressupõe a produção
do efeito real. Assim sendo, o risco da deterioração da coisa genérica corre por conta do
vendedor, não enquanto risco de impossibilidade, mas enquanto risco de propriedade.

3. Breve enunciação dos direitos do comprador em caso de não cumprimento


defeituoso do contrato

O cumprimento defeituoso, imperfeito ou inexato é aquele que resulta da violação


dos três princípios fundamentais que regem o cumprimento, ou seja, a boa-fé, a
pontualidade e a integralidade, traduzindo-se na execução de prestações qualitativas e
quantitativas diversas das estipuladas ou na inobservância dos chamados deveres
laterais 497 . Deste modo, quando o devedor realize uma prestação desconforme com os
referidos princípios a primeira e a mais natural atitude do credor será recusar a prestação
defeituosa 498 . O art. 763.º, n.º 1, dá implicitamente ao credor o poder de recusar o
cumprimento parcial, podendo este preceito, aplicável diretamente aos casos de inexatidão
quantitativa, aplicar-se (por analogia) à inexatidão qualitativa 499 . Se o comprador,
conhecendo o vício de que a coisa entregue padecia, no entanto, a aceitar, “cabe averiguar,
perante o caso concreto, se houve dação em cumprimento, novação, remissão ou outra
figura, seguindo-se o regime correspondente”500.

497
V. BRANDÃO PROENÇA, Lições de Cumprimento e Não Cumprimento, cit., p. 355.
498
V. BRANDÃO PROENÇA, Lições de Cumprimento e Não Cumprimento, cit., p. 358. Sobre a possibilidade de invocar a exceção de não
cumprimento em caso de cumprimento defeituoso, imperfeito ou inexato, v. JOSÉ JOÃO ABRANTES, A Excepção de Não Cumprimento
do Contrato, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2012, pp. 80 e segs.
499
Neste sentido, v. BRANDÃO PROENÇA, Lições de Cumprimento e Não Cumprimento, cit., p. 358; JOSÉ JOÃO ABRANTES, A Excepção
de Não Cumprimento do Contrato, cit., p. 84. Pode ver-se ainda o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de novembro de 1975,
no qual se afirma que “da regra de pontualidade, inserta no art. 406.º do Código Civil, resulta a conclusão de que a prestação debitória
deve ser efectuada integralmente e não por partes, não podendo o outro contraente ser compelido a aceitar o cumprimento parcial,
princípio que, em matéria de cumprimento das obrigações se encontra estabelecido no art. 763.º do mesmo diploma” – in BMJ, n.º 251,
pp. 156 e 157. A atitude de recusa por parte do credor deve igualmente ser controlada à luz do princípio da boa-fé. Segundo Menezes
Cordeiro, “a questão deve ser resolvida segundo as regras gerais dos conflitos de direitos”, não sendo até de excluir soluções de meio
termo. “O todo deve ser sempre ponderado à luz da boa fé – art. 762.º, n.º 2 – não sendo de afastar a possibilidade de abuso do direito –
art. 334.º – por parte do credor que, por uma pequena falha, recuse a prestaçãoo, causando, com isso, prejuízos muito maiores ao
devedor”, v. MENEZES CORDEIRO, Direito das Obrigações, vol. II., A.A.F.D.L., Lisboa, 1986 (reimpressão), 2001, p. 441.
500
V. CARNEIRO DA FRADA, “Erro e incumprimento na não-conformidade da coisa com o interesse do comprador”, cit., p. 478.

177
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Recusando a prestação defeituosa, o comprador colocará a contraparte numa situação


de incumprimento total, a que é oponível a exceção de não cumprimento do contrato,
podendo assim o comprador suster legitimamente a realização da contraprestação501.
O problema do cumprimento defeituoso autonomiza-se, porém, quando o credor
aceita a prestação defeituosa, imperfeita ou inexata – e a aceita como cumprimento.
Normalmente, o comprador aceita a prestação, precisamente porque desconhece o
defeito da coisa502. Neste caso, o credor tem o direito de exigir que a prestação defeituosa,
imperfeita ou inexata seja retificada ou substituída. O direito à retificação e o direito à
substituição da prestação defeituosa traduzem-se no direito do credor a exigir um novo
cumprimento em conformidade com os três princípios que informam o cumprimento. O
pedido de novo cumprimento, através da reparação ou da substituição da coisa, está
expressamente previsto no art. 914.º do Código Civil, no que toca ao contrato de compra e
venda, bem como no art. 1221.º, no que se refere ao contrato de empreitada503. O art. 802.º,
que consagra o regime da inexatidão quantitativa definitiva, determina que o credor tem a
faculdade de exigir a realização da prestação quantitativamente inexata, reduzindo
proporcionalmente a sua contraprestação, ou de resolver o contrato504. Esta norma aplica-
se indiretamente (por analogia) à inexatidão qualitativa temporária ou transitória
(reversível), devendo aqui conciliar-se ou harmonizar-se com o art. 808.º de forma a
admitir-se a resolução do contrato, por aplicação do art. 802.º, sempre que, mas só quando,
haja um não cumprimento definitivo, ainda que parcial dos deveres de prestação: “o credor

501
JOSÉ JOÃO ABRANTES, A Excepção de Não Cumprimento do Contrato, cit., p. 85. Como observa o Autor, já se afigura, porém,
duvidosa a invocação da exceção de não cumprimento se o credor tiver recebido a prestação sem reserva ou protesto apesar dos seus
vícios ou defeitos. Aí, já a invocação da exceção poderá aparecer como ilegítima – pelo menos em relação a parte da prestação a que está
adstrita.
502
Se aceita a prestação defeituosa, imperfeita ou inexata conhecendo o defeito, importa distinguir se o credor aceitou a prestação com
reserva ou sem reserva. Se o credor aceitou a prestação defeituosa com reserva, conserva os direitos relacionados com o cumprimento
defeituoso – em particular, conserva os direitos à retificação e à substituição da prestação; se o credor aceitou a prestação defeituosa sem
reserva, o devedor não responde pelos defeitos da prestação. Esta última solução resulta do art. 1219.º, n.º 1 que deve interpretar-se
como o afloramento de um princípio geral do regime do cumprimento defeituoso. V. NUNO PINTO OLIVEIRA, Princípios de Direito dos
Contratos, cit., p. 497.
503
Do mesmo modo, o comprador de uma coisa onerada dispõe da faculdade de exigir do vendedor a expurgação dos ónus existentes
(arts. 905.º, 906.º, 907.º do Código Civil).
504
Nos termos do n.º 1 do artigo 802.º, “[s]e a prestação se tornar parcialmente impossível, o credor tem a faculdade de resolver o
negócio ou de exigir o cumprimento do que for possível, reduzindo neste caso a sua contraprestação, se for devida; em qualquer dos
casos o credor mantém o direito à indemnização”.

178
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

só pode recorrer [à resolução do contrato] depois de ter operado a conversão da mora em


incumprimento definitivo, nos termos e segundo o processo indicados no art. 808.º”505.
Isto significa que, com exceção dos casos em que a inexatidão qualitativa conduz à
inutilidade da prestação, o credor deve, em primeiro lugar, fixar um prazo adicional ou
suplementar para que o devedor realize uma prestação qualitativamente exata (por
exemplo, para que o devedor repare ou substitua a coisa prestada); antes de este prazo
adicional ou suplementar terminar sem que o devedor realize uma prestação
qualitativamente exata, o credor só pode atuar o direito subjetivo propriamente dito ao
cumprimento506.
Se a reparação ou a substituição não forem material ou juridicamente possíveis507,
ou se o prazo adicional terminar, sem que o devedor realize uma prestação
qualitativamente exata, o comprador poderá o exercer o direito à redução do preço ou o
direito à resolução do contrato 508 . Não havendo culpa do vendedor, o comprador deve
contentar-se em princípio com a redução do preço (art. 793.º, n.os 1 e 2). Só quando o
defeito da coisa a tornar completamente inadequada ao fim contratual é que poderá haver
resolução do contrato (arts. 793.º, n.º 2, e 1222.º, n.º 2). Havendo culpa, o comprador pode
em geral resolver o contrato. Só quando o defeito da coisa tiver escassa importância é que
deverá contentar-se com a redução do preço (art. 802.º, n.os 1 e 2)509.
Em caso de incumprimento total ou de cumprimento defeituoso imputável ao
vendedor, assiste ao comprador o direito de ser indemnizados dos prejuízos resultantes.

505
V. BAPTISTA MACHADO, “Pressupostos da Resolução por Incumprimento”, cit., p. 171.
506
Cfr. NUNO OLIVEIRA, Princípios de Direito dos Contratos, cit., p. 813.
507
C. BRANDÃO PROENÇA, Lições de Cumprimento e Não Cumprimento, cit., p. 359. Aos casos em que a reparação ou a substituição
não são materialmente possíveis poderíamos ainda acrescentar aqueles em que, apesar de materialmente possíveis, são excessivamente
onerosas para o vendedor relativamente ao proveito que delas possa advir para o comprador (art. 1221.º, n.º 2). V. BRANDÃO PROENÇA,
Lições de Cumprimento e Não Cumprimento, cit., p. 359.
508
Cfr. NUNO OLIVEIRA, Princípios de Direito dos Contratos, cit., p. 813. CALVÃO DA SILVA, Responsabilidade Civil do Produtor, cit.,
p. 247.
509
A escassa importância do defeito funciona aqui como um limite ao exercício do direito de resolução do contrato.

179
PARTE IV

O MODELO DA DIRETIVA 1999/44/CE: A NOÇÃO DE CONFORMIDADE COM


O CONTRATO E O SEU REVERSO – A FALTA DE CONFORMIDADE
CAPÍTULO I – Da génese da noção de conformidade com o contrato à sua
consagração expressa pelo legislador português

1. A mudança de paradigma: da venda específica de bens infungíveis à venda


genérica de bens fungíveis

A análise que até agora empreendemos permitiu-nos concluir que o legislador


português tomou como paradigma a venda de coisa específica e consagrou uma
diferenciação, em matéria de venda de coisas defeituosas, entre a venda de coisa específica
e a venda de coisa genérica. Se na venda de coisa genérica a tutela do comprador se funda
no não cumprimento (cumprimento defeituoso do devedor), ao entregar uma coisa sem as
qualidades que fazem parte do conteúdo do acordo, já no caso de venda de coisa específica
as soluções parecem justificar-se apenas pela tutela do erro do comprador.
Vimos, também, que em relação a um sub-tipo de venda específica – a venda de
bens que o comprador individualiza mas caracteriza por referência às características
normais do género a que pertence –, venda que, por apresentar a estrutura formal da venda
específica mas repousar em interesses típicos da venda genérica, se afigura aliás de
qualificação duvidosa, a tutela do comprador, se não de iure conditio, pelo menos de iure
condendo, deve achar-se no incumprimento do vendedor da sua obrigação de entrega de
um bem com as características normais do género.
Esta mutação do velho paradigma proveniente da tradição romanística da venda
específica de bens infungíveis para o paradigma da venda genérica de bens fungíveis,
protótipo da comercialização em massa que tem por objeto bens produzidos em série e
fungíveis, foi-se afirmando e consolidando ao longo dos últimos decénios, tendo a
cobertura jurídica desta mutação, particularmente nítida no âmbito do comércio para
consumo, tido a sua origem no âmbito do comércio internacional510.
Tal mutação permitiu a transição da obrigação do vendedor de entregar “a coisa
vendida” para a obrigação do vendedor de entregar “uma coisa conforme ao contrato”,
tanto na venda genérica como na venda de coisa específica (fungível ou infungível).

510
V. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 155.

183
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

A Diretiva 1999/44/CE, assumidamente inspirada na Convenção de Viena de 1980,


consagrou expressamente uma obrigação de conformidade dos bens com o contrato511. Nos
termos do n.º 1 do art. 2.º, “[o] vendedor tem o dever de entregar ao consumidor bens que
sejam conformes com o contrato de compra e venda”, e o n.º 2 estabelece uma série de
critérios que permitem estabelecer a falta de conformidade dos bens com o contrato.
Estando o vendedor, quer na venda de coisa específica, quer na venda de coisa genérica,
obrigado a entregar ao consumidor um bem conforme com o contrato, poderá afirmar-se
que a conformidade com o contrato faz parte do conteúdo do dever de prestação a que o
devedor se encontra adstrito e que, por conseguinte, a tutela do comprador encontra o seu
fundamento no incumprimento daquele dever de prestação.
Nesta parte da nossa dissertação vamos pois analisar a noção de conformidade com o
contrato, e, em particular, as “presunções” ou critérios elencados no art. 2.º, n.º 2, da
Diretiva 1999/44/CE e no art. 2.º, n.º 2, do DL n.º 67/2003, de 8 de abril.
A análise da noção de conformidade, consagrada na Diretiva 1999/44/CE, implica
também uma abordagem do problema da transferência do risco, já que, apesar de o
Considerando 14 dispor que “as referências à data da entrega não implicam que os
Estados-Membros devam alterar as suas normas sobre transferência do risco”, esta
alteração impõe-se, segundo julgamos, como implicação dogmática da adoção de um
regime de incumprimento (cumprimento defeituoso) assente na noção de conformidade
com o contrato, nos termos consagrados na Diretiva 1999/44/CE, na esteira da Convenção
de Viena de 1980 sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias e dos vários
textos de harmonização do Direito Europeu do Contratos.
Vamos, pois, dedicar o último capítulo desta Parte à análise dessa problemática.

2. A obrigação de conformidade nas convenções sobre compra e venda


internacional, em particular, na Convenção de Viena sobre a Venda
Internacional de Mercadorias

A noção de conformidade com o contrato teve a sua origem no direito do comércio


internacional. Embora a primeira referência a esta noção se encontre na versão original do

511
Neste sentido, v. ANTONIO MANUEL MORALES MORENO, “Tres modelos de vinculación del vendedor en las cualidades de la cosa”,
cit., pp. 5 a 28, p. 6.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

“Uniform Commercial Code”, publicada em 1952, a sua consagração no civil law só veio a
ocorrer posteriormente, tendo ficado a dever-se a Rabel, jurista alemão imigrado nos
Estados Unidos, que a introduziu no estudo editado em 1958 com base no qual se preparou
a Convenção da Haia, de 1964, sobre a venda internacional de objetos móveis
corpóreos512. Esta Convenção dispunha no art. 19.º, n.º 1, que “a entrega consiste no envio
de uma coisa conforme com o contrato” e, sob a epígrafe “Obrigação do vendedor quanto à
conformidade da coisa”, formulava, nos arts. 33.º e segs., os efeitos da “falta de
conformidade”. Esta Convenção teve porém uma aceitação muito limitada, só tendo
entrado em vigor em sete Estados europeus e em dois extraeuropeus)513. Apesar do pouco
êxito, no essencial, o regime consagrado na Convenção da Haia de 1964 passou para a
Convenção de Viena de 1980, a qual encontrou vasto acolhimento na comunidade
internacional514, tendo sido ratificada por um número elevadíssimo de Estados europeus e
por um número muito significativo de Estados extraeuropeus 515 . Portugal, sem razão
aparente, não é parte na Convenção, mas espera-se que ainda possa vir a ratificá-la.
A Convenção de Viena de 1980 sobre a Compra e Venda Internacional de
Mercadorias regula (apenas) a formação do contrato de compra e venda de mercadorias,
bem como os direitos e obrigações que dele decorrem para o vendedor e para o comprador
(art. 4.º). Perante esta Convenção, constitui uma das obrigações principais do vendedor
entregar a mercadoria conforme ao contrato (arts. 30.º, 35.º a 40.º) e livre de direitos ou
pretensões de terceiros (arts. 41.º e 42.º) no lugar e data convencionados (arts. 31.º a
33.º)516. Esta obrigação inclui ainda a obrigação de entregar os documentos relativos à
mercadoria (art. 30.º). Quanto à conformidade da mercadoria com o contrato, o art. 35.º, n.º
1, determina que “[o] vendedor deve entregar mercadorias que, pela quantidade, qualidade

512
A ideia é, todavia, anterior, uma vez que já na versão original do Uniform Commercial Code, publicada em 1952, se estabelece, no §
2-106 (2) que: “Goods or conduct including any parto f a performance are conforming or conform to the contract when they are in
accordance with obligations under the contract”. Posteriormente, a ideia de conformidade passou para o civil law, tendo sido introduzida
por Rabel, jurista alemão imigrado nos Estados Unidos, no estudo editado em 1958 com base no qual se preparou a Convenção da Haia,
de 1964, sobre a venda internacional de objectos móveis corpóreos. Esta Convenção, dispunha no art. 19.º, n.º 1, que “a entrega consiste
no envio de uma coisa conforme com o contrato” e, sob a epígrafe “obrigação do vendedor quanto à conformidade da coisa”, formulava,
nos arts. 33.º e segs., os efeitos da “falta de conformidade”. A Convenção da Haia teve pouco êxito na sua vigência, mas, no essencial o
seu regime passou para a Convenção de Viena de 1980.
513
Cfr. LUÍS LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional, cit., p. 259. Portugal não é parte desta Convenção.
514
LUÍS LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional, cit., p. 259
515
Cfr. LUÍS LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional, cit., p. 281.
516
Cfr. LUÍS LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional, cit., p. 281.

185
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

e tipo, correspondam às previstas no contrato e que tenham sido embaladas ou


acondicionadas de acordo com a forma prevista no contrato”.
Para além disso, o n.º 2 do mesmo preceito exige, na falta de convenção em
contrário, que a mercadoria:
– seja adequada às finalidades para as quais seria usada habitualmente mercadoria do
mesmo tipo [alínea a)];
– seja adequada a qualquer finalidade especial expressa ou tacitamente levada ao
conhecimento do vendedor no momento da celebração do contrato, a não ser que resulte
das circunstâncias que o comprador não confiou na competência ou na capacidade de
avaliação do vendedor, ou que não era razoável da sua parte fazê-lo [alínea b)];
– possua as qualidades da mercadoria que o vendedor apresentou ao comprador
como amostra ou modelo [alínea c)];
– seja embalada ou acondicionada na forma habitual para as mercadorias do mesmo
tipo ou, na falta desta, de um modo adequado a conservá-la e a protegê-la [alínea d)].
Isto significa que segundo a Convenção a falta de conformidade deve ser aferida de
acordo com as regras contratuais e, na falta destas, com as regras supletivas consagradas
no n.º 2 do art. 35.º. No entanto, o vendedor fica exonerado se o comprador conhecia ou
não podia ignorar, no momento da conclusão do contrato, a falta dos requisitos das
mercadorias referidos nas quatro alíneas do n.º 2 do art. 35.º da Convenção.

3. Da progressiva afirmação da noção de conformidade à sua adoção pelo legislador


comunitário

A ideia de conformidade – consubstanciada na indicação de padrões de


conformidade, na exigência de entrega conforme com o contrato e na equiparação da falta
de conformidade ao incumprimento – nunca foi, porém, exclusiva das convenções sobre
compra e venda internacional. Com esta nomenclatura, ou com outras substancialmente
equivalentes, a noção de conformidade foi sendo consagrada em diversas ordens jurídicas
nacionais, como é o caso do Reino Unido517, dos países escandinavos518 e da Holanda519.

517
A ideia de “fornecer bens com a qualidade adequada” foi introduzida no direito inglês através da técnica dos implied terms, cujo
elenco constitui um primeiro passo para a evolução de caveat emptor para caveat venditor e influenciou os padrões de qualidade
estabelecidos pelas convenções sobre compra e venda internacional. Cfr. ATIYAH, The Sale of Goods, 9.ª ed., London, 1995, pp. 111
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

Para a progressiva afirmação da noção de conformidade contribuiu também a


doutrina, seja pela demonstração da diferença, verificável também na venda de coisa
específica, entre a qualidade da coisa como é (Istbeschaffenheit) e a qualidade da coisa
como deve-ser segundo o contrato (Sollbeschaffenheit)520, seja pelo emprego do conceito
de conformidade ainda antes da sua consagração legal expressa, o qual, aliás, seria uma
decorrência lógica do princípio da pontualidade no cumprimento das obrigações521.
No âmbito do direito do consumo, o conceito de conformidade apareceu apenas no
final do decénio passado: primeiro, no Code de la Consummation francês, de 1993, depois,
no projeto belga de código de consumo de 1995, ambos com um título sobre conformidade
e segurança dos bens e serviços522. Assim, quando em 1993 começou a ser preparada a
diretiva comunitária sobre (garantias na) compra e venda para consumo, as coisas estavam
maduras para adotar o conceito unitário de conformidade523, o qual, aliás, como resulta do
Considerando 7, foi considerado pelo legislador comunitário como “uma base comum às
diferentes tradições jurídicas nacionais”524.

segs. Os implied terms constam das secções 13 a 15 do Sale of Goods Act 1979, revisto em 1994 (tendo a referência a merchantable
quality sido substituída pela referência a satisfactory quality) e em 2002 (com a menção das declarações públicas como suporte de
implied terms adicionais dos contratos de consumo, satisfazendo assim as exigências da Diretiva 1999/44/CE). Sobre este ponto, v.
WATTERSON, Consumer Sales Directive 1999/44/EC – The impacto on English law, ERPL, 2001, n.os 2 e 3, pp. 197 segs.; PAULO MOTA
PINTO, “Sobre o equivalente metodológico dos implied terms”, Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães
Collaço, Coimbra, 2002, vol. II, pp. 241 e segs.
518
Na perspetiva da comparação dos respetivos direitos nacionais com a Diretiva 1999/44/CE, v. NIELSEN, “Directive 1999/44/EC of the
Parliament and the Council on certain aspects of the sale of consumer goods and associated guarantees and its influence on Danish law”,
in European Review of Private Law, 2001, n.º 2, pp. 189 e segs., e HANNA SIVESAND, “Sweden-Delayed Reforms Due to the Consumer
Sales Directive?”, in European Review of Private Law, 2001, 9, 2/3, pp. 359-367.
519
Cfr. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., pp. 156 e 157.
520
A este propósito, v. BAPTISTA MACHADO, “Acordo negocial e erro na venda de coisas defeituosas”, cit., pp. 5 a 95.
521
No direito francês: LE TOURNEAU, “Conformité et garanties dans la vente d’objets mobiliers corporels”, RTDC, 1980, pp. 230 e
segs. ; e GHESTIN, Conformité et garanties dans la vente (produits mobiliers), Paris, 1983. No direito português, v. FERREIRA DE
ALMEIDA, Texto e Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico, cit., pp. 635 e segs.
522
Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 158.
523
Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 158.
524
No considerando da Diretiva pode ler-se que “o princípio da conformidade com o contrato pode considerar-se uma base comum às
diferentes tradições jurídicas nacionais”. Tal afirmação merece alguma observação. Se olharmos para a generalidade dos Códigos
europeus continentais não podemos afirmar, rigorosamente, que o princípio da conformidade esteja plasmado neles nos mesmos termos
em que ele está consagrado na Diretiva. Não obstante, o facto de a Convenção de Viena já ter sido ratificada pela esmagadora maioria
dos Estados europeus permite afirmar que o princípio da conformidade já estava presente, por esta via, na generalidade dos
ordenamentos. Isto porque a exigência de conformidade é uma importação da Convenção de Viena.

187
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Num primeiro momento, seguiu-se na linha da conformidade com as expectativas


legítimas do consumidor 525 , que era a sugestão apresentada no Livro Verde sobre as
garantias dos bens de consumo e os serviços pós-venda526. De acordo com esta sugestão, a
noção de “conformidade com a as expectativas legítimas do consumidor”, constituindo
uma boa síntese da evolução mais recente de alguns Estados-Membros, deveria ser
concretizada tomando em conta todas as circunstâncias e, particularmente, as disposições
do contrato. O contrato, de acordo com o Livro Verde, era pois, apenas, elemento relevante
para a determinação da existência de conformidade com as expectativas dos consumidores.
Esta sugestão não passou, porém, para a versão final da Diretiva 1999/44/CE, tendo o
legislador enveredado por uma via diversa: a da conformidade com o contrato (art. 2.º, n.º
1), assumidamente inspirada na Convenção de Viena de 1980527 e que o próprio legislador
comunitário dizia ser “a base comum às várias tradições jurídicas nacionais”528. O contrato
passou pois a ser a “referência” para a determinação da conformidade529.
Apesar disso, como veremos, o legislador comunitário não afastou totalmente a
relevância das expectativas razoáveis do consumidor, na medida em que um dos
parâmetros da falta de conformidade é justamente a não correspondência da qualidade e
desempenho dos bens a que o consumidor pode legitimamente esperar [alínea d), do n.º 2
do art. 2.º].

525
Comissão das Comunidades Europeias, Livro Verde sobre as garantias dos bens de consumo e os serviços pós-venda, COM (93) 509
final, de 15 de novembro de 1993, pp. 109 e segs.
526
Cfr. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 223.
527
No entanto, foi a Convenção de Viena de 1980 que inspirou de forma decisiva o legislador comunitário aquando da elaboração da
Diretiva. Neste sentido, CHRISTIAN TWIGG-FLESNER/ROBERT BRADGATE, “The E.C. Directive On Certain Aspects os the Sale of
Consumer Goods and Associated Guarantees – All Talk and No Do?”, in Web Journal of Current Issues, 2 (2000), disponível em
http://webjcli.ncl.ac.uk/2000/issue2/flesner2.html, p. 7. Os Autores manifestam-se, contudo, contra a tentativa de interpretar a Diretiva a
partir da Convenção de Viena, tendo em conta que há numerosas diferenças entre os dois textos, que nem todos os Estados-Membros
ratificaram, ainda, a Convenção de Viena, mas sobretudo porque o objetivo destes dois textos é diferente. Note-se que a Convenção de
Viena, no art. 2.º, alínea a), expressamente exclui do seu âmbito de aplicação as vendas de mercadorias compradas para uso pessoal,
familiar ou doméstico, a menos que o vendedor, em qualquer momento anterior à conclusão do contrato ou na altura da conclusão deste,
não soubesse, nem devesse saber que as mercadorias eram compradas para tal uso.
528
Cfr. Considerando 7.
529
Na sua versão final, a Diretiva 1999/44/CE sobre a venda de bens de consumo dispõe no n.º 1 do art. 2.º (cuja epígrafe é
“Conformidade com o contrato”) que “o vendedor deve entregar ao comprador bens que sejam conformes com o contrato de compra e
venda”. O n.º 2 do mesmo artigo estabelece uma série de parâmetros pelos quais se avalia uma tal conformidade.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

4. A consagração expressa da noção de conformidade com o contrato no


ordenamento jurídico português

Na esteira da Diretiva 1999/44/CE, e à semelhança do que sucedeu em outros


ordenamentos jurídicos comunitários, o n.º 1 do art. 2.º do DL n.º 67/2003 veio consagrar
expressamente no direito português o princípio da conformidade dos bens com o
contrato530. O n.º 1 do art. 2.º estabelece que “[o] vendedor tem o dever de entregar ao
consumidor bens que sejam conformes com o contrato de compra e venda” e o n.º 2
estabelece uma série de critérios pelos quais se avalia a (falta de) conformidade.
Alguns Autores entendem que a consagração expressa da noção de conformidade
com o contrato não é inovadora na nossa ordem jurídica tendo em conta o disposto no n.º 1
do art. 406.º do Código Civil, que consagra o princípio da pontualidade (“o contrato deve
ser pontualmente cumprido”, i. e., deve ser cumprido ponto por ponto) e o n.º 1 do art.
762.º do Código Civil, que determina que “[o] devedor cumpre a obrigação quando realiza
a prestação a que está vinculado” 531 . Efetivamente, a consagração expressa de uma
obrigação de entrega de bens em conformidade com o contrato revelou-se particularmente
inovadora em ordenamentos jurídicos como o italiano e o francês, em que a obrigação de
entrega estava separada da observância da (eventual) garantia de qualidade532.
Entre nós, apesar de o Código Civil não estabelecer um regime jurídico geral
aplicável ao cumprimento defeituoso, a doutrina reconhece esta modalidade, entendendo-
se que ela resulta da violação dos três princípios fundamentais que regem o cumprimento,
ou seja, a boa-fé, a pontualidade e a integralidade, traduzindo-se na execução de prestações
qualitativas e quantitativas diversas das acordadas ou na inobservância de deveres
laterais533. Como refere Baptista Machado, “por cumprimento inexacto deve entender-se

530
Cfr. LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, “Caveat venditor? A Directiva 1999/44/CE do Conselho e do Parlamento Europeu
sobre a venda de bens de consumo e garantias associadas e suas implicações no regime jurídico da compra e venda”, cit., pp. 263 a 303,
p. 275.
531
JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, Almedina,
Coimbra, 2012, p. 427. Neste sentido, v., ainda, JOÃO CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 81.
532
Neste sentido, v. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 160. Em Itália, o art. 1476 do CCit distingue, entre as
obrigações principais do vendedor, a obrigação de entregar a coisa ao comprador e a obrigação de garantir o comprador da evicção e dos
vícios da coisa. O mesmo sucede em França, em face do disposto no art. 1603 do CCfr, que determina que sobre o vendedor recai não
apenas a obrigação de entrega, mas também a obrigação de garantir a coisa vendida.
533
V. BRANDÃO PROENÇA, Lições de Cumprimento e Não Cumprimento, cit., pp. 354 e 355.

189
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

todo aquele em que a prestação efectuada não tem os requisitos idóneos a fazê-la coincidir
com o conteúdo do programa obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princípio
geral da correcção e da boa-fé”534. Note-se, porém, que, na economia do Código Civil, o
cumprimento defeituoso é ainda cumprimento, porque satisfaz (parcialmente) o
comportamento devido, o que justifica a sua designação de “cumprimento defeituoso,
imperfeito ou inexacto”535.
Apesar disso, o nosso legislador civil, por razões históricas, separou os institutos da
“garantia” e do “não cumprimento”, consagrando, em sede de contrato de compra e venda,
um regime específico aplicável à compra e venda de coisa (específica) defeituosa (arts.
913.º e segs.), e remetendo o regime da compra e venda de coisa (genérica) defeituosa para
as regras gerais relativas ao não cumprimento das obrigações. Apesar de alguma doutrina e
jurisprudência propugnarem a existência de um regime unitário de cumprimento
defeituoso, aplicável à compra e venda de coisa específica e genérica, a verdade é que o
nosso Código Civil consagra uma diferenciação fundamental entre a venda de coisa
específica e a venda de coisa genérica536.
O princípio da conformidade dos bens com o contrato, consagrado na Diretiva
1999/44/CE, não comporta semelhante diferenciação, porque a ele subjaz um modo
distinto de entender o objeto da venda específica: o nosso legislador civil tomou como
paradigma da venda específica a venda de bens que o comprador individualiza pelas suas
características únicas ou singulares, sendo as características próprias do género a que
pertence o bem individualizado apenas pressupostas; o legislador comunitário tomou como
paradigma a venda (específica ou genérica) em que o comprador/consumidor caracteriza o
bem por referência às características próprias do género a que pertence e não pelas suas
características únicas ou singulares.
Não podemos olvidar que o modelo de venda que a Diretiva regula – “a venda de
bens de consumo” – é um modelo de venda bem distante do modelo de venda que subjaz
ao nosso Código Civil. A venda regulada pela Diretiva 1999/44/CE é a venda de bens de

534
V. BAPTISTA MACHADO, “Pressupostos da Resolução por Incumprimento”, cit., p. 168.
535
V. FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico, vol. I., cit., p. 643.
536
No entanto, como salienta Jorge Morais Carvalho, “a prática demonstra que a falta de conformidade não é equiparada ao
incumprimento da obrigação, não sendo aplicado o princípio da pontualidade na sua plenitude em muitas situações”. O melhor exemplo,
segundo o Autor, é o regime da compra e venda de coisas defeituosas, plasmado nos arts. 913.º a 922.º do Código Civil, que é um
regime que claramente protege o vendedor, permitindo que um grande número de casos de desconformidade não seja protegido pela lei.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

consumo, tendencialmente produzidos em série e fungíveis, celebrada entre um


consumidor e um vendedor profissional, inserida numa cadeia de distribuição organizada e
frequentemente assistida de um serviço pós-venda537. A questão que se pode colocar é se o
modo como o legislador comunitário concebe o objeto da venda (específica) é uma
decorrência da qualidade dos sujeitos intervenientes e da necessidade de proteção do
consumidor enquanto “parte mais fraca” ou se, diversamente, resulta do tipo de bens –
tendencialmente produzidos em série e fungíveis – e se traduz, portanto, numa exigência
de um adequado tratamento da matéria sempre que, independentemente da qualidade dos
sujeitos intervenientes, a venda tenha por objeto bens fungíveis, que o consumidor
caracteriza por referência às características próprias do género a que pertence e não pelas
suas características únicas ou singulares.
O legislador alemão, através da solução alargada no que toca à transposição da
Diretiva 1999/44/CE, estendeu o regime previsto na Diretiva para a venda de bens de
consumo a toda a compra e venda, independentemente da qualidade dos sujeitos
intervenientes: o § 433 do BGB dispõe agora que sobre o vendedor (de coisa específica ou
genérica) recai uma obrigação de entregar uma coisa livre de defeitos materiais ou
jurídicos.
Se, no âmbito da compra e venda civil, a existência de um princípio de
conformidade, com a extensão que lhe é dada pela Diretiva 1999/44/CE e, sobretudo, com
a extensão que assume agora no Código Civil alemão, sempre foi objeto de intenso debate
doutrinal e querelas jurisprudenciais, já no âmbito das relações de consumo, a exigência de
qualidade dos bens e serviços prestados ao consumidor encontra-se expressamente
consagrada no art. 60.º da CRP, nos termos do qual “os consumidores têm direito à
qualidade dos bens e serviços consumidos [...]”. Esta norma deve ser interpretada no
sentido de se exigir a boa qualidade (ou qualidade superior) dos bens e serviços de
consumo538. Também o art. 4.º, n.º 1, da LDC, parcialmente revogado pelo DL n.º 67/2003,

537
V. GIUSEPPE AMADIO, “Conformità al contrato e tutelle satisfattorie”, cit., pp. 151 a 160, p. 158.
538
Esta norma deve ser interpretada no sentido de se exigir a boa qualidade (ou qualidade superior) dos bens e serviços de consumo. Esta
norma, para além do seu sentido programático, impondo ao legislador ações com vista a garantir a boa qualidade dos bens ou serviços de
consumo, serve como elemento relevante na interpretação do conteúdo de um contrato de consumo, que será tanto mais relevante quanto
menos forem os elementos concretos definidos contratualmente pelas partes. Também o art. 4.º da LDC, cuja epígrafe remete para a
ideia de direito à qualidade dos bens e serviços, contribui no sentido da conclusão de uma especial exigência de qualidade da prestação,
imposta ao profissional nos contratos de consumo. Esta norma, parcialmente revogada pelo DL n.º 67/2003, determina agora que “os

191
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

acolhia já uma ideia de conformidade concretizada na adequação dos bens às expectativas


legítimas do consumidor. Nos termos do referido preceito, “[o]s bens e serviços destinados
ao consumo devem ser aptos a satisfazer os fins a que se destinam e produzir os efeitos que
se lhes atribuem, segundo as normas legalmente estabelecidas, ou, na falta delas, de modo
adequado às legítimas expectativas do consumidor”. A articulação desta norma com o
disposto no art. 12.º, n.º 1, do mesmo diploma, é, porém, duvidosa, podendo, pois,
questionar-se se a noção de “defeito”, constante da hipótese do art. 12.º, n.º 1, poderá ser
determinada de acordo com o disposto no art. 4.º, n.º 1, ou seja, de acordo com o critério
da falta de conformidade às expectativas legítimas do consumidor539.
Para além disso, a Lei de Defesa do Consumidor previa uma figura mais favorável
para o consumidor – a garantia de bom estado e de bom funcionamento540. No âmbito do
direito do consumo, a aprovação da Lei de Defesa do Consumidor em 1996 veio introduzir
uma profunda alteração de paradigma relativamente ao regime estabelecido no Código
Civil ao consagrar no n.º 2 do art. 4.º que “o fornecedor de bens móveis não consumíveis
está obrigado a garantir o seu bom estado e o seu bom funcionamento por período nunca
inferior a um ano” e no n.º 3 do mesmo artigo que “[o] consumidor tem direito a uma
garantia mínima de cinco anos para os imóveis”. Nestes termos, o consumidor passou a
beneficiar, por força da lei, de uma dupla garantia: a garantia de bom estado do bem e a
garantia do seu bom funcionamento541.

bens e serviços destinados ao consumo devem ser aptos a satisfazer os fins a que se destinam e produzir os efeitos que se lhes atribuem,
segundo as normas legalmente estabelecidas, ou, na falta delas, de modo adequado às legítimas expectativas do consumidor”. Trata-se
de uma norma mais precisa que o art. 60.º da CRP, estabelecendo critérios concretos para a determinação do bem ou serviço objeto do
contrato e da sua qualidade. Como refere Jorge Morais Carvalho, “[a] lei vai aqui um pouco além da exigência de qualidade da prestação
(claramente objectiva), impondo que, numa relação de consumo, a definição do conteúdo do contrato tenha em conta o ambiente
concreto que esteve na origem da sua celebração, integrando-se não só os elementos objectivamente relevantes mas também os
elementos que, tendo em conta o consumidor e as circunstâncias, seja expectável inserir no contrato”.
539
O art. 4.º da LDC aplica-se a todos os contratos de consumo, sendo especialmente relevante em relação àqueles a que não se aplica o
regime do DL n.º 67/2003, o qual é ainda mais claro na definição dos critérios conformadores do conteúdo do contrato.
540
Cfr. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, “Orientações de Política Legislativa Adoptadas pela Directiva 1999/44/CE sobre Venda de
Bens de Consumo. Comparação com o Direito Português Vigente”, in Themis, ano II, n.º 4, 2001, p. 117, defende que “o regime
material subjacente ao conceito já estava, no essencial, consagrado nos arts. 4.º e 12.º da Lei de Defesa do Consumidor”.
541
Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p.
505. A garantia de bom funcionamento já se encontrava consagrada no art. 921.º do Código Civil: “Se o vendedor estiver obrigado, por
convenção das partes ou por força dos usos, a garantir o bom funcionamento da coisa vendida, cabe-lhe repará-la, ou substituí-la quando
a substituição for necessária e a coisa tiver natureza fungível, independentemente de culpa sua ou de erro do comprador”. Esta garantia
implica o assegurar pelo vendedor de determinados requisitos que a coisa deve possuir em ordem a garantir o seu adequado
funcionamento. A garantia de bom funcionamento apenas pode ser afastada no caso de a deterioração do bem resultar de facto imputável
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

CAPÍTULO II – A noção de conformidade e de falta de conformidade com o contrato

1. Noção de conformidade com o contrato

Não encontramos na Diretiva 1999/44/CE uma noção de conformidade com o


contrato; sabemos, porém, que esta noção foi importada da Convenção de Viena de 1980
cujo n.º 1 do art. 35.º determina que “[o] vendedor deve entregar mercadorias que pela
quantidade, qualidade e tipo correspondam às previstas no contrato e que tenham sido
embaladas e acondicionadas de acordo com a forma prevista no contrato”, estabelecendo o
n.º 2 critérios para determinar, na falta de convenção das partes, a conformidade das
mercadorias com o contrato. Como ensina Ferreira de Almeida, a conformidade “é uma
relação deôntica entre duas entidades”: a relação que se estabelece entre a coisa como é
(referente) e a coisa como deve ser (referência)542.
Assim, a conformidade a que refere o n.º 1 do art. 2.º da Diretiva e do DL n.º
67/2003 é a relação entre a coisa concreta – a coisa entregue ao consumidor em execução
do contrato – e a coisa ideal, como deve ser – o contrato por si e incluindo em si várias
remissões. Assim, por exemplo, se o vendedor entregou ao consumidor um frigorífico da
marca acordada que se verifica não ter a capacidade de congelação que fora assegurada, o
referente é aquele frigorífico entregue ao consumidor em execução do contrato; a
referência é um frigorífico daquela marca e com a capacidade de congelação que fora

ao consumidor. Neste sentido, trata-se de um regime mais favorável para o consumidor, uma vez que tem a garantia de que o bem
estará em bom estado e em bom funcionamento durante o prazo legalmente previsto... A garantia vigora pelo prazo estipulado no
contrato ou imposto pelos usos, sendo que na ausência de estipulação ou de uso, aplica-se o prazo de seis meses, contados da entrega da
coisa (art. 921.º, n.º 2, do Código Civil) ou da sua efetiva receção pelo comprador, quando se trate de coisas objeto de transporte (art.
922.º do Código Civil). Nesses casos, o defeito de funcionamento deve ser denunciado ao vendedor, dentro do prazo de garantia e, salvo
estipulação em contrário, até trinta dias depois de conhecido (art. 921.º, n.º 3, do Código Civil), caducando a ação logo que finde o
tempo para a denúncia sem que o comprador a tenha efetuado, ou passados seis meses sobre a data em que a denúncia foi efetuada (art.
921.º, n.º 4, do Código Civil). Uma vez que apenas se refere ao vendedor, o art. 921.º não abrange os casos em que a garantia é prestada
pelo fabricante.
542
Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 159. Nas palavras de JORGE MORAIS CARVALHO, “[a] conformidade é
sempre avaliada pela operação que consiste em comparar a prestação estipulada no contrato e a prestação efectuada” – cfr. Os Contratos
de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p. 424.

193
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

assegurada. A conformidade da prestação com o contrato equivale a cumprimento da


obrigação contratual, isto é, cumprimento da obrigação de entrega do vendedor543.
O reverso da conformidade é a desconformidade ou falta de conformidade, isto é, a
divergência entre a qualidade que tem e a qualidade que devia ter a coisa prestada: “se o
objecto na execução não for como deve ser, há falta de conformidade ou
desconformidade”. A desconformidade da coisa (ou da prestação) com o contrato implica
incumprimento da obrigação de entrega pelo vendedor. E isto, sem que para o efeito
interesse saber se se trata de venda de coisa genérica ou de venda de coisa específica544.
O juízo de conformidade, ou seja, a determinação da conformidade ou falta de
conformidade dos bens com o contrato consiste, pois, na relação que se estabelece entre a
coisa concreta (como é) e a coisa ideal (como deve ser). A coisa ideal constrói-se a partir
de critérios de determinação da prestação que foi acordada pelas partes, o que pressupõe a
interpretação do contrato e a sua eventual integração. É precisamente neste ponto que
assume especial relevância o significado a atribuir às “presunções” de não conformidade
consagradas no n.º 2 do art. 2.º do DL n.º 67/2003.
O juízo de conformidade deve fazer-se no momento da entrega e não no momento da
conclusão do contrato, embora este último também seja importante, já que é ele o
momento que releva para avaliar se o consumidor conhecia ou podia razoavelmente
conhecer a “falta de conformidade”.

1.1. As facti-species compreendidas na noção de falta de conformidade

A doutrina tem entendido que a noção de falta de conformidade, por ser mais ampla
que a noção de defeito, consagrada no art. 913.º do Código Civil, abrange não apenas a
entrega de coisa defeituosa (peius), mas também a entrega de uma quantidade inferior à
acordada (minus) e a entrega de um quid que diverge na sua identidade daquele que foi

543
Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, p. 160: “Só há cumprimento do contrato pelo vendedor, se a coisa, além de ter sido
entregue nas circunstância devidas de tempo e lugar, for, em tudo o resto, conforme ao contrato e aos restantes factores convocadados
pelo contrato”. A teoria do cumprimento substituiu as teorias da garantia e do erro. No direito alemão, os novos §§ 433 (1), 2 e 434 do
BGB, embora literalmente não usem a palavra “conformidade”, são tributários da ideia subjacente.
544
Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., pp. 159 e 160. O Autor explica que, na Diretiva, os padrões de conformidade
da coisa com o contrato estão concentrados na qualidade, embora o princípio seja mais amplo. “Abrange naturalmente também a
quantidade e não se vê razão para não o abrir a toda a prestação.”
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

objeto do contrato (aliud pro alio) 545 . Em qualquer um destes casos, existe uma
desconformidade da coisa (ou da prestação) com o contrato, o que implica um
incumprimento da obrigação de entrega e confere ao consumidor a possibilidade de fazer
valer os direitos previstos no art. 4.º, n.º 1, do DL n.º 67/2003546, que são os remédios
previstos para o não cumprimento, adaptados ao contrato de compra e venda, a saber: o
direito ao exato cumprimento, através da reparação e da substituição da coisa, o direito à
redução do preço e o direito à resolução do contrato547.
De acordo com o regime da venda de coisas defeituosas, consagrado nos arts. 913.º e
segs. do Código Civil, a entrega de uma quantidade inferior à acordada não implica a
existência de um defeito uma vez que corresponde a um mero incumprimento parcial548.
Assim sucede, por exemplo, se em vez das 1000 garrafas alienadas o vendedor entrega
apenas 900 – não se aplica o regime consagrado nos arts. 913.º e segs. mas as regras gerais
do não cumprimento parcial, com as especificidades dos arts. 887.º e segs. 549 . Há, no
entanto, situações em que estando a falta de quantidade intimamente ligada com a
qualidade do bem, ela é, em si, um defeito, estando, consequentemente, sujeita ao regime
da venda de coisas defeituosas. Assim, por exemplo, o vidro de uma determinada
dimensão ou com uma determinada espessura, vendido para certa janela e que se prova ser
pequeno, ou a viga é de espessura inferior à acordada, pelo que não tem capacidade para
suportar o peso da estrutura que pretende sustentar550.
Do mesmo modo, as situações em que o vendedor entrega uma coisa diversa da que
era devida (aliud) são tratadas, por alguns Autores, segundo o regime geral do

545
Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 161.
546
Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 161. Refira-se, a este propósito, que o novo § 434/3 do BGB equipara
expressamente a um vício da coisa (Sachmangel) as situações em que o vendedor fornece uma outra coisa (aliud) ou uma quantidade
inferior pondo assim termo à referida distinção. Cfr. HAAS/MEDICUS/ROLLAND/SCHÄFER/WENDTLAND, Das neue Schuldrecht, cit., p.
195. Como observam os Autores, a jurisprudência alemã distinguia as situações de entrega de aliud das situações de vício. Nas
primeiras, o comprador apenas podia recorrer à resolução (Wandelung) e à redução do preço (Minderung), não podendo, no entanto,
exigir a substituição, ou seja, o cumprimento posterior ainda possível. Após a reforma do Direito das Obrigações alemão, o comprador já
pode exigir, nos termos do § 439/1 do BGB a substituição da coisa.
547
A estes direitos acresce, ainda, a indemnização, nos termos estabelecidos pelo art. 12.º, n.º 1, da LDC, na redação que lhe foi dada
pelo DL n.º 67/2003.
548
Cfr. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 215.
549
V. CALVÃO DA SILVA, Compra e Venda de Coisas Defeituosas, cit., p. 44.
550
V. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 216.

195
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

incumprimento negocial 551 , na medida em que não se subsumem à noção de defeito,


consagrada no art. 913.º, n.º 1, do Código Civil. É frequente distinguir-se o peius do aliud.
No primeiro, o devedor realiza a prestação a que estava adstrito mas esta é defeituosa. No
segundo, o devedor faz uma prestação diversa da que era devida. Na prática, porém, existe
alguma dificuldade em delimitar as situações em que a coisa entregue é um peius das
situações em que o vendedor entrega um aliud 552 . As razões que levam a doutrina a
distinguir os casos de simples inexatidão da prestação dos casos de diversidade prendem-se
com a necessidade de proteger o comprador, afastando, nos casos em que a prestação é
outra e diversa, a aplicação das regras previstas nos arts. 913.º e segs. do Código Civil, em
particular as que se referem ao prazos breves, por se entender que estas regras representam
um favor venditoris, que não se justifica nos casos em que o vendedor entrega uma coisa
diversa da que era devida553.
O novo § 434/3 do BGB equipara expressamente à entrega de uma coisa que
apresenta um vício material a entrega, por parte do vendedor, de uma coisa diversa daquela
que era devida ou de uma quantidade inferior àquela que era devida. Através da expressa
equiparação entre aliud e peius, o comprador a quem foi entregue um bem diverso daquele
que era devido pode exercer os direitos previstos para o caso de vícios materiais.
Na hipótese do § 434/3 do BGB cabem inequivocamente as situações em que é
entregue um bem de um género diverso do convencionado (Qualifikations-Aliud), como,
por exemplo, a hipótese de se vender X quilogramas de uva “lambrusco” e de se entregar a
mesma quantidade, mas de uva “berzimino”. Mesmo antes da Reforma do Código Civil
alemão, introduzida pela “Lei para a Modernização do Direito das Obrigações”, a doutrina

551
Neste sentido, v. CARNEIRO DA FRADA, “Erro e incumprimento na não-conformidade da coisa com o interesse do comprador”, cit.,
pp. 461 a 484, p. 469; CALVÃO DA SILVA, Compra e Venda de Coisas Defeituosas, cit., p. 43; ARMANDO BRAGA, A venda de coisas
defeituosas no Código Civil, A venda de bens de consumo, Vida Económica, Porto, 2005, p. 12.
552
Isto significa que, se o credor aceita a prestação diversa (aliud), haverá dação em cumprimento, se a recusa, o devedor terá de prestar
novamente. V. MANUEL A. CARNEIRO DA FRADA, “Perturbações típicas do contrato de compra e venda”, in Direito das
Obrigações/Contratos em especial (coordenação de Menezes Cordeiro), vol. III, Lisboa, 1991, p. 81.
553
No que toca a este ponto, pensamos, na esteira da posição defendida por Romano Martinez, que as razões que levaram o legislador a
impor ao comprador o ónus de denúncia nos casos de simples inexatidão da prestação colhem, também, nos casos em que a coisa
entregue é outra e diversa, justificando-se, por isso, uma aplicação analógica daquele ónus de denúncia a estas situações. Entendendo
que não se justifica um tratamento mais severo para as situações de aliud e que “[n]ada legitima que, na hipótese de ter sido entregue um
automóvel com um número de matrícula diferente, o credor possa, ao cabo de vinte anos, invocar a falta de cumprimento”, v. ROMANO
MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 225. O A. acaba por concluir que
“[d]epois do credor ter aceitado a prestação, é indiferente que se trate de um peius ou de um aliud. Interessa só verificar o desvio à
qualidade contratual. Tal desvio, em ambas as situações, representa uma desconformidade, sujeita ao mesmo regime”.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

maioritária defendia que a entrega de uma coisa pertencente a um género diverso daquele
que era devido deveria ser equiparada, do ponto de vista jurídico, à entrega de coisa
viciada, legitimando, assim, o comprador a exercer os remédios previstos no § 480 do
BGB (versão anterior). Esta equiparação resulta agora explicitamente do disposto no § 434
do BGB 554 . Assim, em caso de Qualifikations-Aliud, o comprador pode valer-se dos
remédios contra vícios materiais ou jurídicos, e exigir do vendedor a entrega da coisa
devida, neste caso, a entrega dos X quilogramas de uva “lambrusco”, em substituição dos
X quilogramas de uva “berzimino”, inicialmente entregues.
A questão que se tem suscitado na doutrina alemã, no que diz respeito à
interpretação do § 434/3 do BGB, prende-se com a questão de saber se o referido preceito
também abrange os casos de Identiäts-Aliud, hipótese peculiar da venda de coisa específica
que surge sempre que é entregue um bem com uma entidade física diversa daquela que as
partes individualizaram no momento da celebração do contrato. A jurisprudência e a
doutrina maioritárias, antes da entrada em vigor da Schuldrechtsreform, negavam a
assimilação das hipóteses de Identiäts-Aliud às hipóteses de vícios, pretendendo assim
evitar que o comprador ficasse confinado ao exercício das duas ações edílicas – a
Wandelung e a Minderung, perdendo o direito de exigir a entrega da coisa adquirida, já que
o § 480 do BGB apenas reconhecia o direito à substituição ao comprador de coisa
genérica. Assim, segundo a orientação dominante, nas hipóteses de Identiäts-Aliud, o
comprador poderia valer-se dos remédios gerais contra o inadimplemento nos contratos
sinalagmáticos (§§ 320 segs. do BGB, versão anterior) 555.
Depois da Schuldrechtsreform, a doutrina está dividida no que toca a estas hipóteses
de Identiäts-Aliud. Embora parte da doutrina entenda que estas hipóteses devem subsumir-
se ao § 434 do BGB, por a razão que fundamentava a não equiparação se ter vindo a perder
com a Modernização, podendo o comprador de coisa específica, tal como o comprador de
coisa genérica, exigir do vendedor a substituição da coisa (§§ 434 e 439 do BGB)556. A
conclusão é, pois, a inclusão das hipóteses de Identiäts-Aliud no âmbito de aplicação do §

554
CHIARA ABATANGELO, “Sostituzione di bene viziato e contrattazione di cosa specifica: i termini dela questione nel diritto tedesco e
nel pensiero giuridico italiano”, cit., pp. 638 a 666, p. 656.
555
CHIARA ABATANGELO, “Sostituzione di bene viziato e contrattazione di cosa specifica: i termini dela questione nel diritto tedesco e
nel pensiero giuridico italiano”, cit., pp. 638 a 666, p. 656.
556
V. HAAS/MEDICUS/ROLLAND/SCHÄFFER/WENDTLAND, Das Neue Schuldrecht, cit., p. 195.

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Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

434 do BGB557. A doutrina dominante, contudo, entende que nos casos de Identiäts-Aliud
o vendedor não realizou a prestação a que estava adstrito, pelo que é a própria pretensão
originária (Erfüllungsanspruch) e não a Nacherfüllungsanspruch que o comprador poderá
exercer.
Assim, entende-se, relativamente ao novo § 434 do BGB, que a equiparação entre
aliud e peius pressupõe que o vendedor tenha realizado a prestação a que estava adstrito
em cumprimento da sua obrigação e que para o comprador seja clara a relação que subsiste
entre a prestação realizada e a obrigação cumprida558 . Em caso de Identiäts-Aliud esta
relação falha, pois a entrega de uma coisa diversa da convencionada não pode ser
considerada cumprimento da obrigação nascida do contrato. Isto leva a excluir as hipóteses
de Identiäts-Aliud do âmbito de aplicação do § 434 do BGB559.
Entende-se ainda que no caso de Identiäts-Aliud falta a ratio da própria equiparação
operada pelo § 434 do BGB, já que não haveria aqui dificuldade de distinção entre esta
hipótese patológica e a categoria dos vícios materiais – o armário não é uma cómoda com
vícios. Assim, o comprador poderá exercer o direito originário à prestensão devida, direito
sujeito a prescrição ordinária (§§ 195 e 199/1) e não ao prazo curto previsto no § 438560.
Em nossa opinião, a noção de falta de conformidade, a que se refere o art. 2.º, n.º 1,
do DL n.º 67/2003, é uma noção mais ampla do que a noção de defeito, já que abrange não
apenas os casos em que a coisa entregue é defeituosa, mas também aqueles em que a coisa
entregue é um aliud e, ainda, os casos em que é entregue uma quantidade inferior à
devida561.
Em todos estes casos existe uma desconformidade da coisa com o contrato, que
permite ao consumidor fazer valer os direitos previstos no art. 4.º, n.º 1, do DL n.º 67/2003,
estando, porém, sujeito ao prazo de garantia, previsto no art. 5.º, n.º 1, do mesmo
diploma562.

557
CHIARA ABATANGELO, “Sostituzione di bene viziato e contrattazione di cosa specifica: i termini dela questione nel diritto tedesco e
nel pensiero giuridico italiano”, cit., pp. 638 a 666, p. 656.
558
V. C.-W. CANARIS, La riforma del diritto tedesco dele obbligazioni (trad. it. a cura de G. de Cristofaro), Padova, 2003, p. 34.
559
Neste caso, o vendedor poderia recuperar o bem através da conditio indebiti (§§ 133, 157 do BGB).
560
V. CHIARA ABATANGELO, “Sostituzione di bene viziato e contrattazione di cosa specifica: i termini dela questione nel diritto tedesco
e nel pensiero giuridico italiano”, cit., p. 657.
561
Cfr. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 97.
562
O prazo de garantia é o lapso de tempo durante o qual, manifestando-se alguma falta de conformidade, poderá o consumidor exercer
os direitos que lhe são reconhecidos –, que é de dois e cinco anos a contar da receção da coisa pelo consumidor, consoante a coisa
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

2. Os critérios ou parâmetros que integram a presunção de não conformidade:


critérios objetivos e critérios subjetivos

A fim de facilitar a concretização do princípio da conformidade dos bens com o


contrato563, o legislador comunitário consagrou no n.º 2 do art. 2.º da Diretiva 1999/44/CE
uma presunção (ilidível) de conformidade, que – não restringindo o princípio da liberdade
contratual das partes – integra critérios ou parâmetros para determinar a não conformidade
dos bens com o contrato 564 . Estes critérios constituem padrões relevantes para a
determinação da qualidade da coisa vendida, desempenhando assim um papel importante
na composição positiva do conteúdo contratual.
Assim, nos termos do n.º 2 do art. 2.º da Diretiva, “[p]resume-se que os bens de
consumo são conformes com o contrato, se:
a) Forem conformes com a descrição que deles é feita pelo vendedor e possuírem as
qualidades do bem que o vendedor tenha apresentado ao consumidor como amostra ou
modelo;
b) Forem adequados ao uso específico para o qual o consumidor os destine e do qual
tenha informado o vendedor quando celebrou o contrato e que o mesmo tenha aceite;
c) Forem adequados às utilizações habitualmente dadas aos bens do mesmo tipo;

vendida seja móvel ou imóvel, e ao ónus de denúncia tempestiva da falta de conformidade, previsto no novo art. 5.º-A, n.º 2, do DL n.º
67/2003, no qual se estabelece que, para fazer valer os direitos previstos no art. 4.º do DL n.º 67/2003, o consumidor deve denunciar ao
vendedor a falta de conformidade num prazo de dois meses, caso se trate de bem móvel, ou de um ano, se se tratar de um bem imóvel, a
contar da data em que a tenha detetado.
563
A Diretiva 1999/44/CE não refere, porém, o que deve entender-se por “contrato” para este efeito, nem como se determinam os efeitos
do contrato para tal relevantes, deixando o assunto aos critérios fixados nos direitos nacionais (assim, entre nós, os arts. 217.º e segs. –
especialmente os arts. 236.º a 239.º e 405.º e segs. do Código Civil). Cfr. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de
bens de consumo”, cit., p. 225.
564
Como se pode ler no Considerando 8: “é útil introduzir uma presunção ilidível de conformidade com este, que abranja as situações
mais correntes”. É, porém, discutível, como observa Paulo Mota Pinto, que tenha sido esta a solução mais feliz do ponto de vista
técnico-jurídico, designadamente em comparação com as soluções previstas no art. 35.º da Conveção de Viena e no anteprojeto e
proposta de diretiva, segundo as quais os “elementos elencados constituíam condições para a conformidade ao contrato” – cfr.
“Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 225. No sentido de que não está aqui em causa uma presunção em
sentido técnico, v. MATILDE GIROLAMI, “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel
sistema dell’art. 129 del códice del consumo”, in Rivista di Diritto Civile, Ano LII – 2006, Parte I, Padova, Cedam, pp. 227 e 281, p.
231. A Autora defende que estes critérios não constituem presunções no sentido técnico do termo. No entanto, salienta que, no âmbito da
venda de bens de consumo, caracterizado pela existência de contratos concluídos oralmente e que normalmente têm por objeto bens de
produção industrial, pode representar uma ajuda, no plano probatório, no caso de se verificarem contestações sobre a correspondência do
bem às expectativas do consumidor: em tais casos, seria manifestamente difícil, em caso de litígio, alcançar uma reconstrução segura do
conteúdo do acordo. Os critérios legais representam um potencial auxílio para o juíz que tenha de decidir o litígio.

199
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

d) Apresentarem as qualidades e o desempenho habituais nos bens do mesmo tipo e


que o consumidor pode razoavelmente esperar, atendendo à natureza do bem e,
eventualmente, às declarações públicas sobre as suas características concretas feitas pelo
vendedor, pelo produtor ou pelo seu representante, nomeadamente na publicidade ou na
rotulagem”.
O n.º 2 do art. 2.º do DL n.º 67/2003 consagrou os mesmos critérios, embora com
uma diferença: enquanto a Diretiva presume a conformidade se coexistirem todas as
circunstâncias elencadas; o diploma nacional de transposição presume a não conformidade,
se se verificar alguma dessas circunstâncias565.
Como defende Calvão da Silva, os critérios presuntivos de conformidade ou de
determinação da não conformidade são de duplo sentido: “se por um lado facilitam a
prova da conformidade ao vendedor que mostre a sua (co)existência no caso concreto, por
outro podem servir para provar a falta de conformidade se demonstrada pelo consumidor a
não verificação de qualquer deles in casu”. O problema consiste em determinar em que
termos a presunção pode ser ilidida e, assim, se a possibilidade de ilidir a presunção de
conformidade “visa [apenas], em consonância com a ratio da diretiva, o estabelecimento
de uma situação de falta de conformidade no caso concreto, apesar de se verificarem os
elementos fundantes da presunção”566, ou se permite também o estabelecimento de uma
situação de conformidade apesar de não se verificar um dos critérios que integram a
presunção.
A presunção consagrada no n.º 2 do art. 2.º da Diretiva 1999/44/CE é uma presunção
ilidível. A possibilidade de ilidir a presunção de conformidade significa que, apesar de se
verificarem no caso concreto os parâmetros de conformidade previstos naquela norma,
ainda assim, os bens podem não ser de considerar conformes com o contrato567. Assim
acontece, por exemplo, se existirem cláusulas contratuais específicas mais exigentes do
que os critérios fixados no art. 2.º, n.º 2. Nestes casos, caberá ao consumidor ilidir a
presunção e provar a falta de conformidade do bem.
De modo diverso, para efeitos do n.º 2 do art. 2.º do DL n.º 67/2003, não se
verificando, no caso concreto, nenhum dos parâmetros ou critérios de não conformidade,

565
Cfr. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 84.
566
É esta a posição defendida por PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 225.
567
Cfr. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., pp. 226 e 227.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

os bens serão em princípio conformes com o contrato, o que não significa que o
consumidor não possa provar em concreto a falta de conformidade dos bens com o
contrato, invocando a existência de cláusulas contratuais específicas mais exigentes,
designadamente, por estabelecerem um padrão de qualidade e/ou de funcionalidade mais
elevado do que aquele que decorre dos referidos parâmetros normativos.
Os critérios consagrados no art. 2.º, n.º 2, da Diretiva 1999/44/CE e do diploma
nacional de transposição podem ser agrupados em duas categorias568. A uma das categorias
podemos reconduzir os critérios que podemos qualificar como subjetivos por fazerem
referência a qualidades especialmente acordadas no contrato, incluindo aquelas que, por
referência, resultem de descrição (feita pelo vendedor), amostra ou modelo (apresentadas
pelo vendedor) e/ou indicação de uso específico pelo comprador que o vendedor tenha
aceitado. A outra categoria seriam reconduzíveis os critérios objetivos 569 , que dizem
respeito a qualidades que, não sendo especialmente referidas no contrato, sejam adequadas
às utilizações habituais de bens do mesmo tipo e/ou sejam esperadas pelo consumidor
atendendo à “natureza do bem” 570.
Defende Ferreira de Almeida que o modo dualista de apresentação não contende com
a aplicação imperativa e cumulativa dos critérios “no sentido de que são conjuntamente

568
Neste sentido, v. MATILDE GIROLAMI, “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel
sistema dell’art. 129 del códice del consumo”, cit., p. 231. Propondo uma apresentação dualista dos critérios, pode ver-se, entre nós,
FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 135. Embora este Autor considere que esta apresentação dualista, próxima do
conceito subjetivo-objetivo de defeito acolhido no direito alemão, não contende com a aplicação imperativa e cumulativa dos critérios.
569
Defende Calvão da Silva que as presunções contidas nas alíneas c) e d) do n.º 2 do art. 2.º repousam na circunstância de o objeto
adquirido pertencer a determinado tipo ou categoria de bens. Neste género de casos, referentes das obrigações do vendedor são “as
utilizações habitualmente dadas aos bens do mesmo tipo” e “as qualidades e o desempenho habituais nos bens do mesmo tipo a que o
consumidor pode razoavelmente esperar”. Trata-se, segundo o Autor, de «regras legais de integração do contrato de consumo, que têm
correspondência no n.º 2 do art. 913.º do Código Civil e no n.º 1 do art. 4.º da Lei n.º 24/96, numa concepção objectiva de conformidade
(à função normal das coisas da mesma categoria/qualidades e desempenho a possuir pelos bens do mesmo tipo para serem idóneos ao
seu “uso habitual”) integrativa da noção fundamentalmente subjectiva da conformidade do bem com o contrato». V. CALVÃO DA SILVA,
Venda de Bens de Consumo, cit., pp. 88 e 89.
570
A qualificação como critério objetivo ou subjetivo afigura-se, porém, bastante duvidosa relativamente ao disposto na parte final da
alínea d) do n.º 2 do art. 2.º, ou seja, relativamente às declarações públicas do vendedor, do produtor ou seu representante. No que toca a
declarações públicas de terceiros – produtor ou seu representante –, Matilde Girolami interroga-se sobre se estas integram a descrição
do vendedor, e, portanto, a sua declaração negocial, podendo assim considerar-se critérios subjetivos, ou se devem, tal como os outros
critérios objetivos, ser consideradas normas supletivas. A Autora pronuncia-se a favor desta última posição: as declarações públicas de
terceiros são um critério objetivo já que na ausência de uma remissão expressa não poderiam integrar o conteúdo da declaração negocial
do vendedor – cfr. “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel sistema dell’art. 129 del
códice del consumo”, cit., p. 277. Diferente é a posição sustentada entre nós por Ferreira de Almeida, que qualifica estas declarações,
ainda que provenientes de terceiros, como cláusulas contratuais gerais – cfr. Direito do Consumo, cit., p. 143.

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Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

atendíveis todos aqueles que, por remissão expressa ou implícita a partir do acordo
contratual ou da referência ao objeto transacionado, com este tenham o mínimo de
conexão” 571 . Aquela remissão seria, segundo o Autor, o único limite à aplicação
cumulativa dos critérios, “não sendo portanto apropriada a sua desvalorização sub-reptícia
com a alegação de que o (novo) conceito de falta de conformidade (ou de defeito) continua
a ter por base o acordo contratual sobre as qualidades”572.
Na interpretação do art. 2.º, n.º 2, do DL n.º 67/2003, a questão fundamental consiste,
segundo pensamos, em definir como e até que ponto os critérios objetivos devem ou
podem interferir com aquilo que foi expressamente querido pelas partes ao abrigo da sua
liberdade contratual e, por outro lado, em determinar em que termos e com que limites se
pode atribuir relevância negocial às declarações públicas, emitidas em momento anterior à
celebração do contrato, pelo vendedor, pelo produtor ou pelo seu representante,
nomeadamente na publicidade e na rotulagem573.

571
Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 135.
572
Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 135. Equivalente é a consideração de que tanto a Diretiva como a lei alemã
tomaram como base um critério subjetivo e gradual. Idem, p. 135, nota 604.
573
Outro aspeto, que se poderia aqui questionar, prende-se com o próprio fundamento (contratual ou legal) da obrigação de entrega de
bens em conformidade com o contrato. O novo § 433 do BGB impõe ao vendedor a obrigação de entregar uma coisa livre de defeitos
materiais ou jurídicos, embora sem qualificar esta obrigação como contratual ou legal. V. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da Confiança e
Responsabilidade Civil, cit., p. 695, nota 749. Seguidamente, no § 434/1, começa por estabelecer-se a ausência de vícios materiais se a
coisa apresenta as características convencionadas (die vereinbarte Beschaffenheit), mas admite-se, para além disso, sem tomar explícita
posição quanto ao respetivo enquadramento, que a coisa é também livre de vícios quando se apresenta idónea para o fim de utilização
pressuposto no contrato; ou quando é apta para a utilização comum, sendo constituída por aquelas características que são usuais nas
coisas da mesma categoria e que o comprador pode, em conformidade, legitimamente esperar; esclarecendo-se, na mesma disposição,
que dentro destas últimas características se contam também as que o comprador pode esperar da coisa segundo o teor das declarações
públicas do vendedor, do produtor, ou dos seus auxiliares, especialmente constantes da publicidade ou de afirmações concretas sobre a
coisa (a não ser que o vendedor não conhecesse ou não devesse conhecer essas afirmações, elas tenham sido corrigidas ou não tenham
podido influenciar a decisão de compra). Como observa Carneiro da Frada, esta regulamentação, “notoriamente influenciada pelo art. 2.º
da Diretiva, poupa-se, portanto à espinhosa questão de saber, quando não há (inequívoca) convenção sobre as qualidades, qual a fonte
dos deveres do vendedor: não exclui apertis verbis nem uma interpretação negocial, nem uma não negocial. Limita-se a subordinar
certas facti-species a um regime jurídico essencialmente homogéneo, assegurando para elas efeitos no plano das vinculações e da
responsabilidade do vendedor independentemente desse enquadramento” – v. Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, cit., p. 696,
nota 749.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

2.1. Os critérios subjetivos que integram a presunção de (não) conformidade

2.1.1. A não conformidade dos bens com a descrição feita pelo vendedor

Nos termos da primeira parte da alínea a) do n.º 2 do art. 2.º do DL n.º 67/2003,
importa, para efeitos de determinação do objeto contratual, a descrição que dele é feita
pelo vendedor. A questão que se coloca nesta sede consiste em saber se a descrição do bem
pressupõe a existência de um acordo contratual quanto às qualidades e se tem, portanto
uma relevância contratual, ou se, ao invés, não é indispensável o acordo, como requisito de
relevância dessa descrição, podendo ela resultar de meras declarações de ciência,
declarações emitidas sem intenção de vinculação contratual, de comunicações sem valor
negocial.
A este propósito, defende Calvão da Silva que a alínea a) do n.º 2 do art. 2.º
prescinde da existência de qualquer declaração negocial por parte do vendedor, dando
relevo, para efeito de apuramento da existência de faltas de conformidade, a meras
declarações de ciência do vendedor, sem carácter negocial, efetuadas perante o
consumidor, eventualmente na fase que antecede a celebração do contrato, que se traduzam
na prestação de informações concretas e precisas sobre as qualidades e características do
bem vendido. Pense-se, a este propósito, nas descrições ou informações dadas pelo
fornecedor ao consumidor, antes da celebração do contrato, por exemplo, nas vendas por
correspondência e nas vendas telemáticas574.

574
Calvão da Silva considera que esta descrição do bem feita pelo vendedor será normalmente incluída “no regulamento negocial
complexivamente interpretado e integrado, de acordo com a doutrina da impressão do destinatário e o princípio da boa-fé, a dar
relevância contratual a descrições informativas pré-contratuais” – cfr. Venda de Bens de Consumo, cit., p. 86. Como observa o Autor,
essencial é que nas vendas por descrição as informações prestadas (descritas) pelo vendedor sejam precisas, pontualizadas ou
pormenorizadas, relativas a características ou qualidades concretas ainda que não essenciais da coisa oferecida, da coisa específica ou do
género a que pertence. Idem, p. 86. Entende o Autor que ainda que as «declarações públicas sobre características concretas do bem
sejam autonomizadas na alínea d) do n.º 2, não se vê razão válida para não aplicar o mesmo critério nas “declarações privadas do
vendedor directamente contempladas na alínea a) – descrições feitas aos consumidores, pessoas singulares com que aquele entre em
negociação, para os informar e lhes dar a conhecer as características e qualidades do bem oferecido”. Assim, “provado pelo consumidor
a descrição de uma qualidade precisa pelo vendedor na negociação do contrato firmado e a sua ausência no bem recebido, presume-se
que a mesma integra o regulamento contratual e é devida”. Na prova em contrário a apresentar para ilidir essa presunção (Considerando
n.º 8 da Diretiva, art. 350.º, n.º 2, do Código Civil), não adianta ao vendedor mostrar a falta de “descrição contratual”, a ausência de
cláusula contratual que expressamente reproduz e confirme a descrição unilateral por si feita no iter negotii.».

203
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

No mesmo sentido, entende Paulo Mota Pinto que a Diretiva 1999/44/CE vai para
além do que atualmente resulta do direito nacional, que – excetuado o caso das
informações contidas em mensagens publicitárias (art. 7.º, n.º 5, da LDC) – parece basear-
se, para conceder relevância à descrição da coisa enquanto padrão para averiguação da
falta de conformidade ao contrato, nos quadros gerais do negócio jurídico, exigindo, pois,
que essa descrição tenha, segundo estes, passado a integrar o conteúdo contratual575. A
relevância da mera descrição do bem – sem a preocupação com a integração desta
descrição no conteúdo contratual segundo os critérios gerais – justificar-se-ia, no entender
do Autor, em atenção à finalidade de proteção do consumidor, contribuindo para eliminar
controvérsias em torno da existência de uma vontade de vinculação do vendedor576. Como
observa o Autor, perante o art. 913.º do Código Civil, «a mera descrição do bem pode não
constituir qualquer garantia de qualidades da coisa (e apesar da falta de correspondência a
ela pode não ser impedido o fim visado ou existir objetiva desvalorização da coisa). Muitas
vezes, é certo, da mera descrição da coisa objecto do contrato e suas características (por
exemplo, o consumo de gasolina de um automóvel ou a compatibilidade de um

575
Cfr. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 237. Estaria aqui em causa o problema
da interpretação do art. 913.º, n.º 1, do Código Civil, e mais concretamente a questão de saber o que se deve entender por “qualidades
asseguradas pelo vendedor”. A este propósito, entendem Pires de Lima e Antunes Varela que para que se possa falar, com propriedade
correspondente ao pensamento da lei, em qualidades da coisa asseguradas pelo vendedor, “não basta que o vendedor tenha dado como
existentes na coisa, espontaneamente ou em resposta a pergunta do comprador, determinadas propriedades ou atributos do objecto do
contrato. Nem sequer bastará para o efeito que a declaração tenha sido séria, feita sem o ânimo próprio (dolus bonus) daquelas
declarações frequentes no comércio jurídico, a que se refere o n.º 2 do art. 253.º. Necessário é que o vendedor tenha garantido a
existência das qualidades por ele atribuídas à coisa, responsabilizando-se pela sua existência perante o comprador. Na falta desse
empenhamento especial, o vendedor responde apenas nos termos resultantes da parte restante da disposição legal” – cfr. Código Civil
Anotado, vol. II, cit., p. 209. Em sentido contrário, v. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e
na Empreitada, cit., p. 172. O A. entende que, para que haja violação do contrato, basta que a qualidade seja assegurada,
independentemente de se ter assumido, de modo expresso, uma responsabilidade pela sua falta. A qualidade assegurada corresponde,
assim, segundo o A., à chamada garantia imprópria, que não constitui um elemento acidental do negócio, pois que, se assim fosse, ela
corresponderia a uma cláusula acessória e não se distinguiria da garantia propriamente dita. Romano Martinez entende ainda que “[a]
garantia imprópria faz parte da obligatio e pode ser assumida mediante uma declaração explícita ou através de um comportamento
concludente. Além disso, a qualidade pode ser assegurada de forma positiva ou negativa. Todos estes aspectos encontram-se na
dependência da interpretação do contrato. A manifestação expressa de uma determinada qualidade distingue-se de declarações que
consubstanciam um mero dolus bonus. Assim, se se afirma que o bem é da melhor qualidade, ou que a obra foi construída de molde a
resistir cem anos, trata-se de sugestões, em princípio abrangidas pelo art. 253.º, n.º 2”. É preciso não esquecer, porém, que o alargamento
da defesa do consumidor tem como natural consequência uma restrição do dolus bonus.
576
Cfr. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 237. Afirmando que a regra da alínea a),
como a da alínea d), eleva informação pré-contratual ao nível de fonte de determinação do conteúdo da obrigação do vendedor, v. G. DE
CRISTOFARO, Difetto di Conformità al Contratto e Diritti del Consumatore, cit., p. 91. Entre nós parece pronunciar-se em sentido
idêntico CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 86.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

determinado programa informático), num contexto de negociações contratuais ou, por


exemplo, na embalagem (...) poderá deduzir-se, do ponto de vista objetivo
interpretativamente relevante (art. 236.º do Código Civil), uma declaração tácita de
garantia das características em questão, integrando a descrição do objecto o conteúdo
contratual. Outras vezes, porém, poderá não ser assim, e à mera descrição faltará o sentido
“performativo” – ou de “declaração de validade” – exigido para se poder admitir uma
verdadeira declaração negocial.»577.
Em sentido contrário, defende Ferreira de Almeida que os padrões constantes do art.
2.º, n.º 2, da Diretiva 1999/44/CE não são exteriores ao acordo contratual em sentido
próprio578, mas integram-se no acordo contratual sobre as qualidades da coisa. Segundo o
Autor, o art. 2.º, n.º 2, da Diretiva assenta na ideia de que “as declarações (directas ou
indirectas) relativas às qualidades da coisa não representam meros enunciados descritivos”,
antes são “determinações preceptivas”. A coisa pode ser até “amostra de si mesma”. No
art. 2.º, n.º 2, estaria, pois, tudo quanto é indispensável para que a relevância dos referidos
fatores esteja apenas dependente da indicação, ainda que indireta, dada por uma das partes,
conhecida e aceite pela outra. Nada mais seria necessário para concluir pela existência de
acordo contratual sobre as qualidades da coisa579.

2.1.2. A não conformidade dos bens com a amostra ou modelo apresentados


durante as negociações

A segunda parte da alínea a) do n.º 2 do art. 2.º estabelece como parâmetro para
aferir a conformidade dos bens com o contrato a amostra ou o modelo apresentados
durante as negociações. Esta regra corresponde sensivelmente ao disposto no art. 919.º do
nosso Código Civil, muito embora o nível de tutela conferido ao consumidor pelo DL n.º
67/2003 seja mais amplo que a proteção conferida ao comprador pela referida norma580.

577
Cfr. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 236, e Declaração Tácita e
Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, cit., pp. 34 e segs.
578
O Autor defende que estes entendimentos têm a sua base numa conceção voluntarista e restritiva do valor contratual das declarações
que foi o principal sustentáculo do caveat emptor.
579
Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 134.
580
Neste sentido, v. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 147. Defendendo que na Diretiva o critério é porém
imperativo, v. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 235.

205
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Com efeito, o art. 919.º do Código Civil também considera asseguradas pelo vendedor, na
coisa vendida, qualidades iguais às da amostra, aplicando-se, em caso de desconformidade,
as disposições dos arts. 913.º e segs. do Código Civil581 . A referida norma admite, no
entanto, que, se da convenção das partes ou dos usos, resultar que a amostra serve apenas
para indicar de modo aproximado as qualidades do objeto, pode não dever ser atribuído à
amostra um efeito vinculativo582. Ora, idêntica ressalva não é feita pela alínea a) do n.º 2
do art. 2.º do DL n.º 67/2003583.
O consumidor que pretenda fazer valer a desconformidade do bem com a descrição
que dele é feita pelo vendedor ou com a amostra ou modelo apresentadas ou exibidas
durante a contratação terá apenas de provar, como fundamento da sua pretensão, a
descrição de uma qualidade precisa pelo vendedor em momento anterior à celebração do
contrato e a ausência dessa qualidade no bem recebido ou a apresentação da amostra ou
modelo. Uma vez feita esta prova presume-se que as qualidades e características constantes
da descrição, amostra ou modelo são queridas pelas partes, podendo, por isso, considerar-
se contratualmente devidas.

2.1.3. A não adequação dos bens de consumo ao uso específico para o qual o
consumidor os destine

Nos termos da alínea b) do n.º 2 do art. 2.º, presume-se que os bens de consumo não
são conformes com o contrato se não forem adequados “ao uso específico para o qual o
consumidor os destine e do qual tenha informado o vendedor quando celebrou o contrato e
que o mesmo tenha aceite”. Isto significa que, para além das utilizações habituais, o bem
também tem de ser adequado aos usos específicos a que o consumidor os destine. Para tal é
necessário que o fim especial ou uso específico da coisa tenha sido levado ao
conhecimento do vendedor e por este aceite na negociação. Apesar de o preceito se referir

581
Cfr. PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. II, cit., p. 215.
582
Cfr. PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. II, cit., p. 215. A isto acresce que se nos termos do art. 919.º do
Código Civil as partes podem excluir certas qualidades ou características da amostra ficando a garantia do vendedor, nestes casos,
limitada às qualidades restantes, o mesmo não parece suceder no âmbito da venda de bens de consumo, por força do disposto na segunda
parte da alínea a) do n.º 2 do art. 2.º do DL n.º 67/2003.
583
Note-se que a alínea c) do art. 21.º do DL n.º 446/85, de 25 de outubro, determina a nulidade das cláusulas contratuais que
“[p]ermitam a não correspondência entre as prestações a efectuar e as indicações, especificações ou amostras feitas ou exibidas na
contratação”.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

a uma informação da parte do consumidor, o que está em causa é a inclusão desse uso no
conteúdo do contrato 584 , ainda que não vertido expressamente em cláusula do contrato
celebrado585.
Ponto é que haja uma aceitação – ainda que tácita ou resultante de um
comportamento concludente – do vendedor relativamente a esse uso específico, prévia à
celebração do contrato, essencial para que se possa considerar que esse fim específico
integra o conteúdo do contrato. Assim, por exemplo, se aquando da negociação para a
compra de um telemóvel o consumidor diz que pretende a sua utilização em roaming nos
Estados Unidos da América e o vendedor entende a referência, esta cláusula integra o
contrato e o bem é desconforme por não corresponder ao uso específico no caso de o
aparelho não funcionar no referido país586.

2.2. Os parâmetros objetivos da falta de conformidade

Como já referimos, os critérios ou parâmetros objetivos dizem respeito às qualidades


que, embora não sendo especialmente referidas no contrato, sejam adequadas às utilizações
habituais de bens do mesmo tipo e/ou sejam esperadas pelo consumidor atendendo à

584
Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p.
436. Eliminou-se, pois, na versão final da Diretiva 1999/44/CE, quer a referência a um uso especial apenas comunicado, expressa ou
tacitamente, pelo consumidor ao vendedor, relevante independentemente da aceitação deste, quer a exceção relativa à demonstração, a
partir das circunstâncias, de que o consumidor não teve em conta as explicações do vendedor quanto a esse uso específico. Cfr. PAULO
MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 237.
585
Esta norma não pressupõe uma aceitação em sentido técnico-jurídico, isto é, uma manifestação de vontade negocial por parte do
vendedor, pois, se assim fosse, essa aceitação teria como resultado a inserção no regulamento contratual de uma cláusula a contemplar a
adequação do bem ao uso especial para o qual o consumidor o destina, o que acabaria por retirar qualquer sentido útil ao critério
estabelecido no art. 2.º, n.º 2, alínea b). Cfr. G. DE CRISTOFARO, Difetto di conformità al contratto e diritti del consumatore,
L’ordinamento italiano e la Direttiva 99/44/CE sulla vendita e le Garanzie dei beni di consumo, cit., p. 102. Em sentido contrário, v.
CARLOTTA RINALDO, “La sostituibilità del bene nella vendita di species al consumatore, Italia e Germania: due ordinamenti a
confronto”, in Rivista di Diritto Civile, Padova, a.57, n.º 5 (Settembre-Ottobre 2011), Parte seconda, p. 552, nota 86. Defendendo que o
art. 2.º, n.º 2, alínea b), apenas exige que o uso específico que o consumidor pretende dar ao bem corresponda a uma informação
prestada pelo consumidor, que tenha sido recebida pelo vendedor e que este não tenha manifestado oposição a ela aquando da celebração
do contrato, v. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 148.
586
No mesmo sentido, v. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do
Consumo, cit., p. 437. Note-se que se entendermos que o art. 913.º do Código Civil é uma norma de interpretação e integração das
declarações de compra e venda, este critério da falta de conformidade poderia encontrar já hoje acolhimento na previsão do art. 913.º,
n.os 1 e 2, do Código Civil: “impeça a realização do fim a que é destinada”. Neste sentido, v. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de
Consumo, cit., p. 85; e PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 238: “Isto, pelo menos,
se se puder entender de forma ampla o requisito de que o fim a que se destina a coisa resulte do contrato”.

207
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

natureza do bem e a declarações públicas feitas pelo vendedor, pelo produtor ou pelo seu
representante587, nomeadamente na publicidade ou na rotulagem.
Estes critérios de não conformidade, contidos nas alíneas c) e d) do n.º 2 do art. 2.º,
baseiam-se na circunstância de o bem adquirido pertencer a determinado tipo ou categoria
de bens. Neste género de casos, referentes das obrigações do vendedor são “as utilizações
habitualmente dadas aos bens do mesmo tipo” e as “qualidades e o desempenho habituais
nos bens do mesmo tipo e que o consumidor pode razoavelmente esperar”588.

2.2.1. A não adequação do bem às utilizações habituais dadas aos bens do


mesmo tipo

Nos termos da alínea c) do n.º 2 do art. 2.º do DL n.º 67/2003, constitui um


parâmetro relevante para a determinação da não conformidade dos bens com o contrato a
sua não adequação “às utilizações habitualmente dadas aos bens do mesmo tipo” .
O preceito refere-se não tanto ao uso a que é destinado aquele específico bem, mas
ao uso habitual do tipo ou categoria a que o mesmo pertence, desde que se trate de coisa
fungível.
Esta norma encontra paralelo na norma do art. 913.º, n.º 2, do Código Civil, muito
embora não exista inteira coincidência entre os critérios estabelecidos pelas duas normas.
Na verdade, enquanto nos termos do art. 913.º, n.º 2, do Código Civil à “função normal das
coisas da mesma categoria” apenas se atenderá supletivamente, isto é, quando o fim a que a
coisa se destina não resulta do contrato, os critérios previstos na Diretiva 1999/44/CE e no

587
No que toca a declarações públicas de terceiros – produtor ou seu representante – Matilde Girolami interroga-se sobre se estas
integram a descrição do vendedor, e, portanto, a sua declaração negocial, podendo assim considerar-se critérios subjetivos ou se, tal
como os outros critérios objetivos, devem ser consideradas normas supletivas. A Autora pronuncia-se a favor desta última posição: as
declarações públicas de terceiros são um critério objetivo já que na ausência de uma remissão expressa não poderiam integrar o conteúdo
da declaração negocial do vendedor – cfr. “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel
sistema dell’art. 129 del códice del consumo”, cit., pp. 274 e 275. Diferente é a posição sustentada entre nós por Ferreira de Almeida,
que qualifica estas declarações, ainda que provenientes de terceiros, como cláusulas contratuais gerais – cfr. Direito do Consumo, cit.,
pp. 143 e segs.
588
V. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 88. O Autor considera que estão aqui em causa regras legais de integração
do contrato de consumo, que têm correspondência no n.º 2 do art. 913.º do Código Civil e no n.º 1 do art. 4.º da Lei n.º 24/96, numa
conceção objetiva de conformidade (à função normal das coisas da mesma categoria/qualidades e desempenho a possuir pelos bens do
mesmo tipo para serem idóneos ao seu “uso habitual”) integrativa da noção fundamentalmente subjetiva da conformidade do bem com o
contrato.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

respetivo diploma nacional de transposição são cumulativos, exigindo-se, para além da


adequação do bem ao uso específico aceite pelo vendedor, a sua adequação às utilizações
habitualmente dadas aos bens do mesmo tipo589.

2.2.2. A não apresentação das qualidades e desempenho habituais nos bens do


mesmo tipo e as razoáveis expectativas do consumidor

Nos termos da alínea d) do n.º 2 do art. 2.º do DL n.º 67/2003, presume-se que os
bens de consumo não são conformes com o contrato se “[n]ão apresentarem as qualidades
e o desempenho habituais nos bens do mesmo tipo e que o consumidor pode
razoavelmente esperar, atendendo à natureza do bem e, eventualmente, às declarações
públicas sobre as suas características concretas feitas pelo vendedor, pelo produtor ou pelo
seu representante, nomeadamente na publicidade ou na rotulagem”590.
A letra do preceito parece sugerir que o mesmo encerra dois critérios distintos591. O
primeiro critério é seguramente objetivo e consubstancia-se na ausência (no bem vendido)
das qualidades e do desempenho habituais nos bens do mesmo tipo e que o consumidor
pode razoavelmente esperar tendo em conta a “natureza do bem”. O segundo critério
verifica-se sempre que o bem não apresenta as qualidades e o desempenho que o
consumidor pode razoavelmente esperar, atendendo, eventualmente, às declarações
públicas sobre as suas características concretas feitas pelo vendedor, pelo produtor ou pelo
seu representante, nomeadamente na publicidade ou na rotulagem. Este segundo critério
merece um tratamento autónomo, sobretudo no que diz respeito à eficácia contratual das
declarações públicas do vendedor e de terceiros (produtor ou representante deste),
nomeadamente na publicidade e na rotulagem. A questão que se coloca consiste
essencialmente em determinar em que termos é que estas declarações são contratualmente
eficazes e, em particular, em perceber se as mesmas valem enquanto critério subjetivo –
por integrarem a própria declaração negocial do vendedor – ou, ao invés, enquanto critério
objetivo.

589
Cfr. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., pp. 238 e 239. A adequação do bem às
utilizações habitualmente dadas aos bens do mesmo tipo está também prevista no art. 4.º, n.º 1, da LDC.
590
Esta norma não encontra correspondência no art. 35.º, n.º 2, da Convenção de Viena de 1980.
591
Designadamente é esta a conclusão que se poderá retirar da utilização da copulativa “e”. Defendendo que o preceito contém dois
critérios distintos, v. LUÍS MENEZES LEITÃO, O novo regime da venda de bens de consumo, cit., pp. 50 e 51.

209
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Embora distintos, estes critérios encontram-se em relação de alternatividade592, pelo


que não se verificando um deles, já se presumirá essa falta de conformidade. Isto significa
que, se o consumidor podia razoavelmente esperar, em face da natureza do bem e das
declarações públicas do vendedor, produtor ou seu representante sobre as características
concretas do bem, que este teria certas qualidades e seria capaz de um certo desempenho,
não parece que possa excluir-se a presunção de falta de conformidade apenas com base no
critério objetivo de que o bem apresenta as qualidades e o desempenho que são habituais
nos bens do mesmo tipo 593 . Por outro lado, também é certo que as expectativas do
consumidor, embora devendo ser “razoáveis”, não se limitam às qualidades e ao
desempenho habituais. Assim, por exemplo, se o produtor ou um seu representante anuncia
que um determinado modelo de veículo automóvel tem um consumo de X, não será
relevante se os bens do mesmo tipo consomem X, mas apenas que X seja um valor que o
consumidor pode razoavelmente esperar594.
No que respeita ao primeiro critério, consagrado na primeira parte da alínea d) do n.º
2 do art. 2.º, cumpre referir que, mesmo fora do âmbito das relações de consumo, a
apresentação das qualidades e do desempenho habituais nos bens do mesmo tipo devem
presumir-se sempre queridos pelas partes de acordo com o disposto no art. 400.º do Código
Civil, nos termos do qual a determinação da prestação deve ser feita segundo juízos de
equidade, se outros critérios não tiverem sido estipulados, embora idêntico resultado se
possa também obter através do princípio previsto no art. 762.º, n.º 2, do Código Civil,
segundo o qual, no cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito
correspondente, devem as partes proceder de boa-fé. Em matéria de obrigações genéricas,
o corolário deste princípio está em que o devedor não pode entregar coisas da pior

592
Cfr. LUÍS MENEZES LEITÃO, O novo regime da venda de bens de consumo, cit., pp. 50 e 51.
593
Cfr. LUÍS MENEZES LEITÃO, O novo regime da venda de bens de consumo, cit., pp. 50 e 51.
594
Neste sentido, v. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do
Consumo, cit., p. 438. O Autor entende que “[a] razoabilidade já constitui um critério limitativo suficientemente objectivo para que a
análise das qualidades e do desempenho tenha como referência a habitualidade, bastando-se a possibilidade lógica (e razoável). Se assim
não fosse, nenhuma declaração do produtor indicando uma característica distintiva de um bem em relação aos outros bens do mesmo
tipo relevaria. Neste sentido, tendo em conta a sua razão de ser, o preceito deve ser interpretado restritivamente, não se limitando as
expectativas razoáveis do consumidor à habitualidade das qualidades e do desempenho. Idem, p. 438. A nosso ver, não se afigura
necessário interpretar restritivamente o preceito. As qualidades e o desempenho habituais devem considerar-se contratualmente devidos,
não existindo acordo das partes em contrário, sem prejuízo de o consumidor poder razoavelmente esperar do bem determinadas
qualidades ou um nível de desempenho superior ao habitual. V. , ainda, CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 90.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

qualidade, nem o credor pode exigir coisas da melhor qualidade, devendo atender-se, na
falta de outros elementos, à qualidade média do produto595.
Estão aqui em causa as qualidades e o desempenho dos bens do mesmo tipo e que o
consumidor pode razoavelmente esperar tendo em conta a natureza do bem. A alusão à
natureza do bem torna este critério claramente distinto do critério da adequação do bem às
“utilizações habitualmente dadas aos bens do mesmo tipo”, consagrado na alínea c) do n.º
2 do art. 2.º, já que nos remete para a presença de um determinado nível de qualidade
intrínseca e/ou de desempenho, específico daquele bem, e que o distingue de outros, dentro
do tipo ou categoria a que o mesmo pertence596. O bem pode não apresentar este nível de
qualidade intrínseca e/ou de desempenho, sem que, por essa razão, deixe de ser idóneo
para as “utilizações habitualmente dadas aos bens do mesmo tipo”597.
No conceito de desempenho do bem também deve ser incluída uma referência
temporal598. Com efeito, o bem tem de ter o desempenho habitual durante um período de
tempo adaptado aos bens da mesma categoria. Assim, se o bem deixa de funcionar antes
daquilo que seria adaptado aos bens da mesma categoria, deverá entender-se que existe
desconformidade, uma vez que esse facto não corresponde ao seu desempenho habitual599.

595
Neste sentido, defendendo que no âmbito de uma relação de consumo os consumidores têm, assim, direito a que a determinação,
segundo juízos de equidade, seja mais exigente para o vendedor, devendo ser-lhes fornecidas coisas de qualidade superior à média, v. J.
MORAIS CARVALHO, “Transmissão da propriedade e transferência do risco na compra e venda de coisas genéricas”, cit., p. 28. Tendo em
vista a proteção do consumidor, a lei condiciona, por vezes, o padrão de normalidade ao fixar certos critérios de qualidade e segurança
mínimos dos produtos, designadamente para a marcação “CE”. Sobre este ponto, v. ROMANO MARTINEZ, Direito das Obrigações, cit., p.
131, nota 1, e diplomas aí citados.
596
Sempre que o consumidor possa razoavelmente esperar uma determinada qualidade e/ou desempenho, estes presumem-se
contratualmente devidos, ainda que só em casos excepcionais se possam encontrar em bens pertencentes a esse tipo. Cfr. GIOVANNI DE
CRISTOFARO, Difetto di conformità al contratto e diritti del consumatore, L’ordinamento italiano e la Direttiva 99/44/CE sulla vendita e
le Garanzie dei beni di consumo, cit., p. 114.
597
Neste sentido, v. MATILDE GIROLAMI, “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel
sistema dell’art. 129 del códice del consumo”, cit., p. 239, salientando que a presença deste nível de qualidade intrínseca e/ou
desempenho contribui para a determinação do nível de prestação referido àquela categoria de bens. Pense-se no exemplo do consumidor
que adquire um par de óculos solares. De acordo com a alínea a), o comprador podia apenas exigir a potencialidade dos mesmos para
serem utilizados para se proteger dos raios solares, mas só por força da alínea c) poderá esperar-se que os mesmos possuam uma
proteção de um certo nível ou que os materiais de que são feitos sejam idóneos a suportar determinados tipos de quedas sem se
quebrarem. Deve ter-se em conta as expectativas razoáveis do consumidor dentro de cada categoria de bens.
598
Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p.
437.
599
Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p.
437.

211
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

A referência às razoáveis expectativas do consumidor revela que, muito embora o


texto final da Diretiva 1999/44/CE tenha, à semelhança da Convenção de Viena de 1980,
adotado o princípio da conformidade dos bens com o contrato, não afastou liminarmente a
noção da conformidade dos bens com as legítimas expectativas do consumidor600.
As expectativas do consumidor devem ser razoáveis. A razoabilidade deve ser
avaliada segundo um critério objetivo, tendo como referência um consumidor normal, e,
portanto, sem conhecimentos técnicos específicos relativos ao bem em causa. Não releva a
expectativa do consumidor em concreto, pois a norma remete para uma conceção objetiva
de desconformidade601; o bem tem de ser conforme com aquilo que qualquer pessoa –
destinatário médio e razoável desse tipo de produtos – possa razoavelmente esperar, tendo
em atenção a sua natureza (qualidade e performance próprias, específicas) e as declarações
públicas (dirigidas ao público potencial adquirente), em particular a publicidade, sobre as
suas características ou atributos concretos602.
Para a determinação das qualidades e do desempenho que o consumidor pode
razoavelmente esperar deve ter-se em conta, em primeiro lugar, a natureza do bem. A
expressão “natureza” do bem, como já referimos, diz respeito não tanto às características
tipológicas do bem, que permitem enquadrá-lo numa determinada categoria, mas,
sobretudo, aos aspetos específicos que caracterizam o bem dentro da categoria a que
pertence, diferenciando-o de outros bens pertencentes a essa mesma categoria603.

600
No Livro Verde da Comissão propunha-se a adoção de uma noção de conformidade às “legítimas expectativas do consumidor”,
próxima da noção de “produto defeituoso”, contida no art. 6.º da Diretiva 85/374/CEE do Conselho, de 25 de julho de 1985, sobre a
responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos, que se consubstanciava num critério fundamentalmente objetivo. O conceito de
“legítimas expectativas do consumidor” deveria ser entendido como um “conceito dinâmico, a valorar tendo em conta todas as
circunstâncias, em particular as cláusulas do contrato, o desempenho do produto, o preço, a marca, a publicidade ou quaisquer
informações fornecidas sobre o produto, a natureza do produto, a sua destinação, as leis e os regulamentos respeitantes ao produto, etc.”.
O critério da conformidade do bem com as legítimas expectativas do consumidor foi, no entanto, objeto de pesadas críticas (v. Parecer
do Comité Económico e Social sobre o Livro Verde publicado no JOCE, n.º C 295, de 22 de outubro de 1994, n.º 3.9). Assim, aquando
da redação da proposta de 1996, a Comissão resolveu pôr de lado o critério objetivo da conformidade com as legítimas expectativas do
consumidor e adotar o critério fundamentalmente subjetivo da conformidade do bem com o contrato já utilizado na Convenção de Viena
de 1980. Sobre as razões que levaram à adoção pela Diretiva da noção de conformidade com o contrato, v. NOVA, GIORGIO DE, La
recezione della Direttiva sulla garantzie nella vendita di beni di consumo: vincoli, âmbito di applicazione, difetto di conformità, in
L’attuazione della Direttiva 99/44/CE in Italia e in Europa, La Tutela dell’Acquirente di Beni di Consumo, Cedam, Padova, 2001, pp.
33 a 43, pp. 39 e 40.
601
Em sentido diverso, v. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 90.
602
CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 92.
603
Cfr. GIOVANNI DE CRISTOFARO, Difetto di conformità al contratto e diritti del consumatore, L’ordinamento italiano e la Direttiva
99/44/CE sulla vendita e le Garanzie dei beni di consumo, cit., p. 118.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

Quanto à natureza do bem relevará o facto de a coisa ser nova ou usada604, pouco ou
muito usada, de uma ou de outra categoria (por exemplo, um ovo classe A não tem as
mesmas qualidades de um ovo classe B)605, de um ou de outro material (por exemplo, um
guardanapo de papel é menos resistente que um guardanapo de pano). Já poderá ser mais
controversa, nesta sede, a relevância a atribuir ao preço pelo qual o bem foi adquirido.
Num mercado de aquisição em massa de bens de consumo, bens do mesmo tipo, dotados
das características imprescindíveis à sua utilização habitual, podem ser oferecidos a preços
diferentes, presumindo-se, em princípio, contratualmente queridos só os bens que entrem
no mesmo escalão de preço da aquisição606. No entanto, a ideia de que, se o preço for
baixo, o consumidor deve ter menos expectativas no que respeita às qualidades do bem,
não pode ser acolhida sem mais, sob pena de, assim, se subverter a própria ratio da
Diretiva enquanto instrumento de proteção do consumidor 607 . Convém referir, a este
propósito, que a exigência constitucional de qualidade dos bens e serviços prestados ao
consumidor, prevista no art. 60.º da CRP, tem sido interpretada como exigindo a boa
qualidade (ou qualidade superior) dos bens ou serviços de consumo608.

604
Deve entender-se a que há uma expectativa do consumidor a que o bem seja novo, na ausência de um acordo explícito em sentido
diverso. Embora estas características objetivas se refiram antes do mais a bens fungíveis, e normalmente, ainda que não necessariamente,
negociados como específicos, deve poder consentir uma utilização conforme ao género a que pertencem e possuir as características que
podemos definir como médias: no entanto, o padrão de referência será diverso, e uma maior indulgência será consentida em sede de
juízo de conformidade. MATILDE GIROLAMI, “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel
sistema dell’art. 129 del códice del consumo”, cit., p. 239
605
A este propósito, considera J. Morais Carvalho que embora não se aplique o DL n.º 67/2003, a hotelaria constitui um bom exemplo da
ideia que se pretende transmitir; “com efeito, de um hotel de 3 estrelas não se espera o mesmo que de um hotel de 5 estrelas” – cfr. Os
Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p. 439, nota 1048.
606
Cfr. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 89. No mesmo sentido, defendendo que a fasquia de preço do bem
contribui para a determinação do nível de prestação referido aquela categoria de bens, v. MATILDE GIROLAMI, “I criteri di conformità al
contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel sistema dell’art. 129 del códice del consumo”, cit., p. 239. Em sentido
oposto, v. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p.
440: “A ideia de que, se o preço for baixo, o consumidor deve ter menos expectativas no que respeita às qualidades do bem, não pode ser
acolhida, uma vez que este critério, para além de não ter base na letra da lei, contraria o espírito do diploma”. Como observa o Autor
(nota 1049), “[s]e, por exemplo, o vendedor anuncia a lagosta a 10 euros o quilograma, deve especificar quais são as características e a
origem do marisco e, se não o fizer, não pode vir depois argumentar que se deveria entender estar em causa o tipo de lagosta mais barato
do mercado. A concretização do objecto do contrato – caso faltem elementos nos enunciados relevantes – deve ser feita tendo em conta a
exigência constitucional (e legal, nos termos da Lei de Defesa do Consumidor) de qualidade dos bens de consumo, impondo-se,
portanto, nas relações de consumo a entrega de um bem com qualidade superior à média”.
607
Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p.
440.
608
Cfr. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, “Qualidade do objecto contratual”, in EDC, n.º 7, 2005, pp. 17-47, p. 27. O Autor defende que
o art. 60.º da CRP «só adquire sentido preceptivo útil se a palavra qualidade for interpretada no sentido de “boa qualidade”».

213
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

3. Relevância contratual da publicidade e da rotulagem

Na determinação das qualidades e desempenho que o consumidor pode


razoavelmente esperar deve ainda atender-se, eventualmente, às declarações públicas,
emitidas em momento anterior à celebração do contrato, pelo vendedor, pelo produtor ou
pelo representante deste, nomeadamente na publicidade ou na rotulagem, desde que
referidas a características concretas de bens do mesmo tipo daquele que é objeto do
contrato609.
Está aqui em causa, no essencial, a atribuição de relevância contratual ao conteúdo
de mensagens publicitárias e de indicações contidas nos rótulos, ainda que a sua diluição
no conceito mais amplo de “declarações públicas” permita evitar controvérsias sobre o
conceito de publicidade 610 e torne indiferente o discurso – assertivo ou performativo,
descritivo ou persuasivo – em que se insere a referência às qualidades.
Numa economia de produção em série e distribuição em cadeia, a publicidade
funciona como um impulso para a aquisição de bens de consumo611. Frequentemente, os
consumidores tomam as suas decisões de compra mais em função das declarações públicas
do fabricante ou do vendedor do que em declarações privadas deste. Sendo difícil separar
nas mensagens publicitárias os elementos informativos dos persuasivos, “deve pressupor-
se que a publicidade respeita a verdade na exaltação da qualidade”612.
Afigura-se, pois, coerente com a preocupação de instituir um regime avançado na
proteção dos consumidores a necessidade de responsabilizar o vendedor também pelas
qualidades divulgadas nas mensagens publicitárias613. Sendo esta necessidade comum aos

609
Sublinhando o carácter inovador desta referência e defendendo que estas declarações devem eventualmente ser tidas em conta quando
se trata de averiguar se o bem apresenta as qualidades e é capaz do desempenho habituais nos bens do mesmo tipo, de tal modo que a
noção de conformidade fica assim dilatada de forma a compreender também elementos externos ao próprio contrato, v. PAOLA ROMANA
LODOLINI, “La Direttiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio su Taluni Aspetti della Vendita e delle Garanzie dei Beni
di Consumo: Prima Osservazioni”, in Europa e Diritto Privato, Milano, n.º 4, 1999, p. 1285.
610
Em especial, sobre o conceito de publicidade, v. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, “Conceito de publicidade”, in BMJ, n.º 349, 1985,
pp. 115 a 134. Sobre o tema pode ver-se ainda RITA BARBOSA DA CRUZ, “A publicidade – em especial os contratos de publicidade”, in
Estudos dedicados ao Prof. Doutor Mário Júlio de Almeida Costa, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2002, pp. 1299-1391.
611
Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 141.
612
Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p.141.
613
Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 139. A instituição de um regime avançado na proteção dos consumidores
deve afastar a ideia de que o comprador se deve acautelar e impor ao vendedor o cumprimento das promessas feitas (o caveat emptor
deu lugar ao caveat venditor). Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no
Direito do Consumo, cit., p. 440. V., ainda, PAOLO GALLO, “Assimetrie informative e doveri di informazione”, in Rivista di Diritto
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

vários ordenamentos jurídicos, as divergências surgem, porém, no que diz respeito ao


enquadramento ou fundamento jurídico da eficácia destas mensagens.
A alínea d) do n.º 2 do art. 2.º da Diretiva 1999/44/CE, assim como o n.º 5 do art. 7.º
da LDC 614 , apontam claramente no sentido da inserção das mesmas no conteúdo do
contrato615. Em aberto fica, porém, a questão de saber a que título se dá essa inserção ou
incorporação, ou seja, a questão de saber se estas declarações se integram na descrição do
vendedor contida na promissio, sendo critérios de conformidade subjetivos, ou se são
apenas vinculantes como elementos de integração do conteúdo do debitum616.
É preciso traçar os limites dentro dos quais estas declarações podem ser consideradas
vinculantes. É preciso traçar uma linha a partir da qual as conclusões que o consumidor
possa extrair da realidade externa não possam ter relevância jurídica, sob pena de se dilatar
até ao infinito o conteúdo do contrato, acabando, assim, por prescindir em definitivo
daquilo que foi querido com base no princípio da autonomia privada.

Civile, Ano LIII, n.º 5, 2007, pp. 641-680, p. 676. O Autor associa o caveat emptor a sociedades mais individualistas e o caveat venditor
a sociedades mais sensíveis aos valores da boa-fé na contratação.
614
Para uma panorâmica geral da legislação portuguesa em matéria de publicidade, v. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de
Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., pp. 441 e segs.
615
Matilde Girolami entende que estas declarações constituem parâmetros objetivos que integram ex lege, em virtude da norma
supletiva, a determinação do debitum do vendedor. Embora entenda que não é difícil reconhecer a relevância negocial das declarações
do produtor ou do seu representante, considera que é difícil justificar que a declaração negocial do vendedor possa ser completada com
recurso a declarações de terceiros, sem que haja uma expressa remissão do vendedor para estas últimas. Para além disso, a Autora invoca
um argumento sistemático: o conteúdo das declarações públicas é equiparado aos outros critérios objetivos destinados a determinar quais
são, no caso concreto, as razoáveis expectativas do consumidor – cfr. “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e
determinazione legislativa nel sistema dell’art. 129 del códice del consumo”, cit., p. 275.
616
Sobre a questão, v. MATILDE GIROLAMI, “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel
sistema dell’art. 129 del códice del consumo”, cit., p. 240. O certo é que elas desempenham um papel fundamental na composição
positiva do contrato especialmente relevante quando estão em causa contratos celebrados com consumidores. “Na tarefa de definição do
conteúdo do contrato, é necessário ter em conta todos os elementos relevantes para a obtenção do acordo entre as partes, nomeadamente
a proposta contratual, dirigida a pessoa determinada ou ao público, conforme expressamente admite o art. 230.º, n.º 3, do Código Civil.
Igualmente relevantes poderão ser, consoante os casos, todas as declarações anteriores à proposta contratual, dirigida a pessoa
determinada ou ao público, conforme expressamente admite o art. 230.º, n.º 3, do Código Civil. Igualmente relevantes poderão ser,
consoante os casos, todas as declarações anteriores à proposta contratual, qualificáveis ou não como convites a contratar, que se refiram
a quaisquer aspectos relativos ao contrato a celebrar, como características do bem ou serviço, preço, condições de pagamento, serviços
de assistência pós-venda, entre outros”. Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia
Privada no Direito do Consumo, cit., p. 446.

215
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

O elemento relevante é o da inserção ou conexão com o contrato. Para que a


mensagem publicitária integre o contrato, é necessário que se verifique uma inserção
expressa ou tácita, direta ou através de remissão, em algum momento do iter contratual617.
Uma mensagem publicitária (ou qualquer outra declaração pública) é atendível como
padrão de qualidade em relação a um determinado contrato, se tiver sido emitida pelo
vendedor, pelo produtor ou pelo seu representante (requisito objetivo)618.
Nos casos em que a declaração pública é emitida pelo vendedor, ou seja, por aquele
que posteriormente celebra o contrato, a sua relevância contratual afigura-se inequívoca.
Poderemos considerar que a mensagem publicitária constitui uma oferta ao
público 619 se ela for completa, diretamente ou por remissão expressa ou tácita para os
elementos integradores normais do conteúdo de um contrato, e formalmente adequada, de
tal modo que o contrato se possa celebrar com a simples aceitação do destinatário620.
Ainda que a mensagem publicitária não possa ser qualificada como proposta
contratual, por não preencher os requisitos desta, a vinculação do emitente aos elementos
nela indicados resultará, em geral, de uma remissão expressa ou tácita posterior, na
proposta contratual, para todas as declarações anteriores, nomeadamente aquelas que
constem da publicidade e da rotulagem 621 . Ponto é que a declaração pública em causa

617
Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p.
446.
618
Ver PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., pp. 240 e segs. É discutível se, para além
disso, a Diretiva exige, como requisito autónomo, a criação no consumidor de uma expectativa razoável ou se, para o efeito, basta que,
no momento da celebração do contrato, o consumidor não conhecesse ou devesse conhecer a desconformidade.
619
CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, “Qualidade do objecto contratual”, cit., p. 34, defende que, “se uma mensagem publicitária contiver,
por si só ou em conjunto com outros textos para que remete, os elementos bastantes para que, com a aceitação, se celebre um contrato
que não exija forma especial, então essa mensagem vale, em princípio, como proposta ao público”.
620
Defendendo que “normalmente, a mensagem publicitária dirigida ao público não será uma proposta contratual”, v. JOÃO CALVÃO DA
SILVA, “A publicidade na formação do contrato”, in Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977,
vol. II – A Parte Geral do Código e a Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, pp. 687 a 711, p. 669. Como
exemplo de uma mensagem publicitária que consubstancia uma proposta contratual, podemos dar o seguinte: um supermercado publicita
a venda de um bem num determinado dia a um preço promocional de X. Uma vez que a declaração contém todos os elementos
necessários para a aceitação do consumidor ser suficiente para a celebração do contrato, deve considerar-se uma proposta ao público.
Isto significa que o supermercado fica vinculado à celebração de contratos de compra e venda do bem pelo preço X a todos aqueles que
aceitem a proposta. Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do
Consumo, cit., p. 447.
621
Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p.
448. Assim, por exemplo, no caso de uma instituição de crédito anunciar que garante a melhor taxa do mercado no que respeita ao
crédito para habitação, a declaração não é completa, no sentido de que o contrato de crédito não se pode celebrar com a simples
aceitação do destinatário, mas vincula posteriormente o emitente nos termos por si definidos.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

tenha um “sentido negocialmente útil” 622 . Assim, por exemplo, se uma determinada
instituição de crédito afirmar, através de uma mensagem publicitária, que oferece uma taxa
de juro X, no caso de Y, ficará vinculada perante o público a conceder a taxa de juro X,
sendo este o sentido contratualmente útil da mensagem623.
A relevância negocial destas declarações públicas resultava, mesmo antes da
transposição para o nosso direito interno da Diretiva 1999/44/CE, do disposto no n.º 5 do
art. 7.º da LDC. Este preceito determina que “[a]s informações concretas e objectivas
contidas nas mensagens publicitárias de determinado bem, serviço ou direito consideram-
se integradas no conteúdo dos contratos que se venham a celebrar após a sua emissão,
tendo-se por não escritas as cláusulas contratuais em contrário”. A alínea d) do n.º 2 do art.
2.º do DL n.º 67/2003 afigura-se, porém, menos exigente, na medida em que se refere
apenas a “características concretas”, omitindo qualquer referência a “informações” e ao
carácter “objectivo” das mesmas624.
No que respeita à alínea d) do n.º 2 do art. 2.º do DL n.º 67/2003, podemos
considerar que este prevê dois elementos que permitem determinar o conteúdo
contratualmente relevante da mensagem625. Alude-se, por um lado, a “qualidades e [...]
desempenho habituais nos bens do mesmo tipo” e, por outro lado, à expectativa razoável
do consumidor.
Em relação ao primeiro elemento, em linha com o que já referimos a este propósito,
deve entender-se que as expectativas razoáveis do consumidor “são as de receber
necessariamente (pelo menos) um produto com as qualidades e o desempenho habituais ou

622
JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p. 448.
Não terá um “sentido juridicamente útil”, não vinculando, pois o emitente, a mensagem em que se afirme que um jogador de futebol
confia em determinada instituição de crédito. Mas se, por exemplo, essa instituição de crédito publicitar que oferece a taxa de juro X no
caso de Y, já se deverá considerar vinculada a tal, perante o público, sendo este o sentido contratualmente útil da mensagem.
623
JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p. 448.
624
Neste sentido, considerando que a alínea d) do n.º 2 do art. 2.º permite, assim, atribuir relevância a mensagens publicitárias
imprecisas e difusas v. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 140. Note-se porém que, ainda que não fosse de atribuir
relevância negocial à publicidade, a tutela do consumidor sempre se poderia efetivar por outra via, nomeadamente, pelo recurso à teoria
da confiança. Sobre este assunto, v. MANUEL A. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, cit., pp. 192 e
segs. A teoria da confiança só poderá, no entanto, servir como critério ou fundamento autónomo de responsabilidade quando o
ordenamento jurídico não forneça critério ou fundamento mais precisos.
625
JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p. 449.

217
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

normais nos bens do mesmo tipo”626 . Assim, a referência às qualidades e desempenho


habituais deve ser lida no sentido de qualidades e desempenho possíveis627. O sentido útil
da atribuição de relevância negocial às declarações públicas emitidas através da
publicidade ou da rotulagem parece consistir em responsabilizar o vendedor por aquilo que
o consumidor pode esperar a mais em relação ao normal e não o de nivelar por baixo as
expectativas do consumidor 628 . Diversamente, se a declaração pública exalta uma
qualidade e/ou desempenho que não é possível em bens daquele tipo – como, por exemplo,
se num anúncio a uma bebida se anuncia que ela dá asas a quem a consome – deverá
considerar-se que a mesma não integra o conteúdo do contrato por não conter elementos
contratualmente relevantes629.
No que respeita ao segundo elemento – as expectativas razoáveis do consumidor –
também já referimos que o critério aqui utilizado é o do consumidor médio, que confia na
publicidade e no cumprimento dos seus princípios, nomeadamente o da veracidade630.
Pensamos, pois, que, em regra, as declarações públicas emitidas pelo vendedor,
numa fase pré-contratual, através da publicidade ou da rotulagem, e que incidam sobre
“características concretas” do bem, são cláusulas contratuais gerais, sendo a este título que
se inserem no conteúdo de contratos singulares631. Na verdade, as mensagens publicitárias
reúnem, por natureza, as características de predisposição unilateral e de generalidade, que

626
Cfr. JOÃO CALVÃO DA SILVA, A Publicidade na Formação do Contrato, cit., p. 710. O Autor acaba mesmo por admitir que, “se a
declaração pública [...] foca e exalta uma característica concreta exclusiva de certo produto (qualidade não habitual, portanto, nos bens
do mesmo tipo ou categoria: por exemplo, carro gasta 5 litros aos 100 Km, quando o tipo de viatura a que pertence faz em média 10
litros) [...], o consumidor tem razões para justificadamente confiar nessa declaração-informação e por isso pode razoavelmente esperar
essa qualidade ou atributo no caso concreto apesar de não habitual nos automóveis do mesmo tipo”.
627
Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p.
449.
628
Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p.
450, nota (1072).
629
JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p. 450.
630
Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p.
450.
631
Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., pp. 143 e 144. Quanto aos requisitos positivos para que mereçam a
qualificação de cláusulas contratuais gerais: as mensagens publicitárias reúnem, por natureza, as características de predisposição
unilateral e de generalidade, que são as necessárias e as suficientes para serem cláusulas contratuais gerais; e, como resulta da Diretiva, a
sua inserção, total ou parcial, em contratos singulares depende de remissão, expressa ou tácita, feita nalguma das declarações
contratuais, em condições adequadas que permitam o seu conhecimento efetivo ou cognoscibilidade tanto pelo comprador como pelo
vendedor. E, na nota 651, p. 144 refere que a alínea d) do n.º 2 do art. 2.º da Diretiva 1999/44/CE exige uma expectativa razoável, que
estará excluída sem conhecimento ou cognoscibilidade da mensagem pelo comprador e o n.º 4 do art. 2.º (conhecimento ou
cognoscibilidade da mensagem publicitária pelo vendedor).
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

são as necessárias e as suficientes para serem cláusulas contratuais gerais632. Para o efeito
da sua qualificação como cláusulas contratuais gerais não releva o facto de estas
declarações públicas serem frequentemente emitidas por terceiros, como é o caso do
produtor do bem ou do seu representante633.
Com efeito, o art. 2.º do DL n.º 446/85, de 25 de outubro (“Lei das Cláusulas
Contratuais Gerais”), aplicável a estas declarações públicas na medida em que estas
possam ser qualificadas como cláusulas contratuais gerais634, determina expressamente que
o regime abrange “todas as cláusulas contratuais gerais, independentemente da forma da
sua comunicação ao público, da extensão que assumam ou venham a apresentar nos
contratos a que se destinem, do conteúdo que as informe ou de terem sido elaboradas pelo
proponente, pelo destinatário ou por terceiros”.
Essencial, para efeitos de inserção do conteúdo destas declarações nos contratos
singulares, é que exista uma conexão entre a declaração pública em causa e o conteúdo do
contrato, podendo esta conexão resultar de uma remissão expressa ou tácita feita pelo
vendedor do bem para as referidas declarações635. A remissão é expressa se for referida
pelo vendedor, por exemplo, através de tabuletas, catálogos ou etiquetas do anunciante,
colocados junto ao bem ou no estabelecimento daquele.
A remissão é tácita quando se pode deduzir do comportamento do vendedor 636 .
Assim, por exemplo, deve entender-se que a referência a um sinal distintivo de terceiro
configura uma remissão tácita para as características associadas a esse sinal distintivo,

632
FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 144.
633
Neste sentido, v. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 144. Estas declarações podem ainda ter a sua origem num
terceiro sem qualquer ligação à cadeia de produção, como a entidade gestora de um espaço comercial. A publicidade feita por esta
entidade pode, eventualmente, repercutir-se na relação contratual entre lojistas e clientes. V. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos
de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p. 452.
634
Embora o regime das cláusulas não negociadas individualmente esteja essencialmente pensado para cláusulas desfavoráveis para o
destinatário, nada obsta à sua aplicação a cláusulas resultantes da publicidade apesar de estas serem em regra favoráveis ao consumidor.
635
Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p.
453. Quer se trate ou não de uma relação de consumo, a integração destas mensagens no contrato depende da verificação de dois
requisitos – consenso e adequação formal – sem os quais não se pode concluir que exista uma vinculação. O consenso depende da
existência de conexão entre a mensagem (publicidade ou rotulagem) e o contrato celebrado, podendo esta conexão resultar de uma
remissão expressa para a mensagem ou de uma remissão tácita. V. FERREIRA DE ALMEIDA, “Relevância contratual das mensagens
publicitárias”, Revista Portuguesa de Direito do Consumo, Coimbra, n.º 6 (junho de 1996), pp. 9 a 25.
636
Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit.,
p.453.

219
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

podendo essas características resultar da publicidade 637 . De entre os sinais distintivos,


cumpre salientar a relevância da marca (e, eventualmente, do modelo). No caso de o
contrato ter por objeto um bem de determinada marca, ao emitir a sua declaração, o
vendedor remete, ainda que tacitamente, para as características associadas à marca em
questão, incluindo as mensagens publicitárias a ela relativas638.
A circunstância de o outro contraente – comprador do bem ou credor da prestação
de serviço – conhecer ou desconhecer a mensagem emitida é irrelevante para a inclusão do
conteúdo desta no texto do acordo. Com efeito, estão aqui em causa declarações dirigidas
ao público, que produzem imediatamente efeitos em relação a todo o público destinatário
da mensagem, independentemente do conhecimento efetivo por parte de cada um dos
potenciais contraentes 639 . Assim, por exemplo, um comprador que adquire um bem no
supermercado não precisa de ler o rótulo para que a informação nele constante integre o
contrato celebrado. O conteúdo contratualmente útil da mensagem contida no rótulo
integra o contrato, nos termos da declaração pública emitida, garantindo a qualquer
adquirente – mesmo que não a conheça – a inclusão de elementos já controlados direta ou
indiretamente por vários agentes que atuam no mercado640.
Particularmente relevante afigura-se a aplicação dos arts. 10.º e 11.º da Lei das
Cláusulas Contratuais Gerais, no que respeita à interpretação destas cláusulas. Nos termos
do art. 10.º do referido diploma, estas cláusulas “são interpretadas e integradas de
harmonia com as regras relativas à interpretação e integração dos negócios jurídicos, mas
sempre dentro do contexto de cada contrato singular em que se incluam”. As cláusulas que
forem ambíguas, “têm o sentido que lhes daria o contratante indeterminado normal que se

637
Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit.,
p.454.
638
Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p.
454. Nos casos em que a remissão é tácita, importa determinar em que medida é que o vendedor do bem ou prestador do serviço deve ter
a possibilidade de impedir a inclusão dos elementos contratualmente relevantes no conteúdo do contrato, provando que não conhece nem
teria possibilidade, utilizando uma diligência normal, de conhecer a mensagem. Segundo o Autor, esta análise deve ser feita
objetivamente, tendo nomeadamente em conta a conexão espacial e temporal entre a mensagem e o contrato. “Assim, se a mensagem foi
emitida depois da celebração do contrato, não pode integrar o seu conteúdo, o mesmo se podendo concluir, tendo em conta as
circunstâncias, no caso de a mensagem ter sido emitida num local e para um público diferente do da celebração do contrato.”
639
Em sentido contrário, v. JOÃO CALVÃO DA SILVA, A Publicidade na Formação do Contrato, cit., p. 707, defende que «o vendedor
pode provar que a decisão de comprar o bem de consumo não foi nem poderá ter sido influenciada ou causada pela
declaração/“descrição” publicitária em causa».
640
JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p. 455.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

limitasse a subscrevê-las ou a aceitá-las, quando colocado na posição de aderente real” (art.


11.º, n.º 1), prevalecendo, na dúvida, “o sentido mais favorável ao aderente” (art. 11.º, n.º
2)641.
A eficácia contratual da publicidade e da rotulagem afigura-se mais complexa
quando a declaração pública é emitida não pelo vendedor, mas por um terceiro estranho ao
contrato celebrado entre o vendedor e o consumidor final. Este terceiro pode ser o produtor
ou outro elo da cadeia contratual como o importador ou o representante do produtor em
determinado local, o mesmo acontecendo no que respeita à inserção de conteúdos em
rótulos642.
A alínea d) do n.º 2 do art. 2.º do DL n.º 67/2003 faz uma referência expressa às
declarações públicas feitas pelo vendedor e pelo produtor ou seu representante, não as
distinguindo no que toca à atribuição de relevância contratual643. O mesmo sucede em face
do disposto no art. 7.º, n.º 5, da LDC, que não distingue entre mensagens emitidas pelo
contraente ou por um terceiro644.
Em relação a rótulos, os pressupostos positivos estão em princípio verificados e
dificilmente as causa de exclusão se aplicam. Mesmo que a lei não o diga, os rótulos são

641
NUNO TIAGO TRIGO DOS REIS, A eficácia negocial da mensagem publicitária, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
Lisboa, 2007 (policopiado), p. 48, entende que só se deve recorrer a esta norma “quando a dúvida interpretativa seja irresolúvel e [...]
sem prejuízo da imputabilidade do sentido globalmente mais favorável a ambas as partes, sob pena de grave inconsistência com o
fundamento voluntarístico da vinculação negocial”. Em sentido contrário, v. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo –
Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p. 451, nota 1072. O Autor considera (p. 450) que a própria
determinação do sentido contratualmente útil da mensagem, em especial quando se trate de características exageradas em relação a um
bem ou serviço, deve ter em conta a orientações definidas por estas normas, solução que permite atribuir maior eficácia, no plano
contratual, ao princípio da veracidade da publicidade (art. 10.º do Código da Publicidade).
642
Estas declarações podem ainda ter a sua origem num terceiro sem qualquer ligação à cadeia de produção, como a entidade gestora de
um espaço comercial. A publicidade feita por esta entidade pode, eventualmente, repercutir-se na relação contratual entre lojistas e
clientes. V. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit.,
p. 452.
643
O mesmo acontece nos termos do art. 7.º, n.º 5, da LDC que não distingue entre mensagens emitidas pelo contraente ou por um
terceiro, pelo que nada justifica a exclusão das últimas do âmbito de aplicação da norma.
644
Afigura-se-nos que, independentemente de estar ou não em causa uma relação de consumo e de, portanto, serem ou não aplicáveis as
referidas normas, a integração destas declarações públicas (contidas na publicidade ou na rotulagem) no conteúdo do contrato depende
da existência de uma conexão entre a declaração pública em causa e o contrato celebrado, podendo esta conexão resultar de uma
remissão expressa ou tácita feita pelo vendedor para as referidas declarações.

221
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

enunciados negociais vocacionados para a inserção em todos os contratos que tenham por
objeto coisas neles descritas645.
A Diretiva 1999/44/CE, no n.º 4 do seu art. 2.º, exclui a relevância negocial destas
declarações públicas quando o vendedor demonstrar: que não tinha conhecimento, nem
podia ter razoavelmente conhecimento da declaração em causa; que a declaração em causa
foi corrigida antes da celebração do contrato; que a decisão de contratar tomada pelo
consumidor não poderia ter sido influenciada pela declaração em causa646.
No que diz respeito a esta última possibilidade – a de o vendedor provar, para se
considerar desvinculado da declaração em causa, que o consumidor não poderia ter sido
influenciado pela mesma – parece que bastará a prova de que o consumidor não poderia ter
tido conhecimento da declaração em causa647 . Assim, por exemplo, o vendedor poderá
provar, para excluir a sua responsabilidade, que a declaração em causa circulou num país
estrangeiro e que o consumidor não poderia ter tido conhecimento dela por desconhecer a
respetiva língua ou que, por força do mesmo limite linguístico, não poderia ter sido por ela
influenciado 648 . O vendedor poderá provar que a publicidade difundida no país do
consumidor divulgou uma declaração correta. A publicidade divulgada no país do
consumidor pode ser qualificada como uma “correção” da publicidade divulgada num país
estrangeiro. Ao invés, será mais difícil pensar que uma declaração divulgada num país
estrangeiro possa ser invocada para corrigir uma “falsa” declaração que circulou no país de
residência do consumidor e que, deste modo, poderá ter influenciado a sua decisão de
contratar649.

645
Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 140. Como observa o Autor, antes da Diretiva 1999/44/CE era rara a
ligação entre rotulagem, qualidade e conformação do conteúdo contratual, fosse para a afirmar ou para a negar. Excepcional era a
menção no art. 18.º do Código brasileiro de proteção do consumidor, que incluía a rotulagem, a par da publicidade, como critério para a
avaliação de “vícios de qualidade”. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 245,
interroga-se sobre se, no direito português anterior à Diretiva, os rótulos poderiam já considerar-se integrantes do conteúdo do contrato
por aplicação analógica do regime da publicidade constante do art. 7.º, n.º 5, da LDC.
646
Como observa Ferreira de Almeida, a relevância é excluída por razões que abalam a base de imputação ao vendedor
(desconhecimento justificável da existência da declaração) ou o nexo de causalidade (correção atempada da mensagem, falta de
influência desta na decisão do consumidor) – v. Direito do Consumo, cit., p. 139.
647
V. MATILDE GIROLAMI, “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel sistema dell’art.
129 del códice del consumo”, cit., p. 276.
648
MATILDE GIROLAMI, “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel sistema dell’art. 129
del códice del consumo”, cit., p. 276.
649
V. MATILDE GIROLAMI, “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel sistema dell’art.
129 del códice del consumo”, cit., p. 276.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

O legislador português, no uso da liberdade de que goza em face do carácter mínimo


da Diretiva 1999/44/CE, não transpôs para o nosso ordenamento jurídico a referida norma.
A nosso ver, a opção, que terá subjacente o intuito de atribuir ao consumidor um nível de
tutela mais elevado, afigura-se criticável e até injusta na perspetiva do vendedor650.

4. A função dos critérios objetivos e a sua relação com a liberdade das partes na
modulação do conteúdo do acordo

A Diretiva 1999/44/CE (como expressamente se refere no Considerando 8) deixa, em


princípio, intocada a liberdade contratual das partes, que podem, através de cláusulas
específicas, definir as características do bem cuja entrega é devida. Não existindo, porém,
cláusulas contratuais específicas a descrever o bem, os critérios que integram a referida
“presunção” de conformidade podem servir para determinar a não conformidade dos bens
com o contrato651.
Apesar da prevalência do acordo contratual sobre as qualidades, na ausência de uma
descrição alternativa e específica do objeto, estes critérios desempenham um importante
papel na composição positiva do conteúdo contratual, facilitando também a prova da não
conformidade dos bens com o contrato. Estando a sua funçãoo ligada a uma incompletude
do conteúdo do acordo negocial, estes critérios assumem a natureza de normas supletivas,
destinadas a integrar o acordo negocial sobre as qualidades652.
A maior dificuldade na compreensão da relevância do art. 2.º, n.º 2, do diploma
comunitário e do correspondente diploma nacional de transposição reside precisamente na
conciliação de dois extremos normativos – liberdade contratual, por um lado, e direito

650
Em sentido contrário, defendendo que o DL n.º 67/2003 deve ser interpretado tendo em conta o conteúdo da Diretiva 1999/44/CE e
que, portanto, as três situações previstas no art. 2.º, n.º 4, da Diretiva determinam a exclusão da integração das declarações no conteúdo
contratual, v. CURA MARIANO, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 3.ª edição revista e aumentada,
Almedina, Coimbra, 2008, p. 245.
651
Na Diretiva não se afirma que os elementos referidos nesta norma têm de (mas apenas que podem) ser utilizados no direito nacional
para se concluir pela existência de uma não conformidade. Neste sentido, v. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda
de bens de consumo”, cit., p. 228.
652
Neste sentido, v. MATILDE GIROLAMI, “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel
sistema dell’art. 129 del códice del consumo”, cit., p. 263, defendendo que a qualificação destes critérios como verdadeiras e próprias
normas supletivas permite justificar a sua operatividade prescindindo da intenção originária das partes.

223
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

imperativo, por outro653. Importa, pois, determinar até que ponto os parâmetros de falta de
conformidade dos bens com o contrato devem ser valorados como parâmetros imperativos
– destinados a consagrar um nível de prestação mínimo – e, portanto, subtraídos à
liberdade contratual das partes, “em nome da chamada ordem pública de proteção ou
ordem pública social, para defesa da parte supostamente mais fraca”654.
No Código Civil alemão, depois de se consagrar no § 433 a obrigação do vendedor
de entregar uma coisa livre de vícios materiais ou jurídicos, estabelece-se, no § 434,
aplicável a qualquer tipo de compra e venda e, portanto, não apenas às vendas de bens de
consumo 655 , que a coisa é isenta de vícios materiais ou jurídicos se apresenta as
características convencionadas (die vereibarte Beschaffenheit). Mas admite-se igualmente
que a coisa é também livre de vícios quando se apresenta idónea para o fim de utilização
pressuposto no contrato; ou então quando é apta para a utilização comum, sendo
constituída por aquelas características que são usuais nas coisas da mesma categoria e que
o comprador pode, em conformidade, legitimamente esperar.
Perante o disposto no § 434 do BGB, parece, pois, que o acordo das partes assume
sempre uma relevância primordial, em relação aos restantes critérios e que a liberdade
negocial das partes não deve sofrer limitações, nem in melius, nem in peius, dado que a
aplicação dos outros critérios de conformidade desempenha um papel supletivo, e não
derrogatório, do arranjo negocial querido pelos contraentes656.
Pelo contrário, a consideração do sistema inglês poderia fazer propender, prima
facie, para uma solução diametralmente oposta, já que estes critérios são considerados

653
Cfr. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 226.
654
Cfr. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 155. Esta questão assume especial relevância nos casos em que não
existam cláusulas específicas a descrever o bem ou, ainda, em determinados termos, quando estas cláusulas específicas, embora
existindo, sejam menos exigentes que os mencionados parâmetros normativos. Não existindo cláusulas específicas a descrever o bem,
escreve Paulo Moto Pinto: “Não parece, porém, de admitir que, na falta de cláusulas contratuais específicas a descrever o bem
considerando o seu defeito, se possa, mesmo não se verificando um ou mais dos elementos elencados no art. 2.º, n.º 2, considerar que os
bens, ainda assim, são conformes ao contrato, em face das circunstâncias do caso, ou admitir o vendedor a provar tal conformidade. Não
verificado um dos elementos previstos no art. 2.º, n.º 2, e salvo se este for “manifestamente inapropriado” (v. a parte final do
Considerando 8), os bens deverão, pois, na falta de cláusulas contratuais específicas, ser considerados bens não conformes ao contrato” –
cfr. “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., pp. 228 e 229.
655
Contudo, o § 475 determina que o § 434 é uma das normas que não pode ser derrogada em sentido desfavorável ao consumidor.
656
De uma forma geral, a doutrina alemã considera que os direitos do consumidor se devem considerar salvaguardados com uma correta
informação sobre as características do bem, que o vendedor está adstrito a fornecer em sede de conclusão do contrato.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

implied terms nos contratos de compra e venda de bens de consumo, regulados pelo Sale of
Goods Act de 1979, alterado em 2002, em transposição da Diretiva 1999/44/CE.
Segundo julgamos, um primado ilimitado da liberdade contratual na descrição do
bem seria dificilmente harmonizável com a finalidade de proteção do consumidor e com a
imperatividade, consagrada no art. 10.º do DL n.º 67/2003657. De facto, esta norma, que
tem por epígrafe “Imperatividade”, determina que “[s]em prejuízo do regime das cláusulas
contratuais gerais, é nulo o acordo ou cláusula contratual pelo qual antes da denúncia da
falta de conformidade ao vendedor se excluam ou limitem os direitos do consumidor
previstos no presente diploma.”. Este preceito corresponde ao art. 7.º, n.º 1, da Diretiva
1999/44/CE, que consagra a inderrogabilidade das normas e a irrenunciabilidade prévia
(antes da denúncia do defeito) do consumidor a qualquer dos direitos que as mesmas lhe
facultam658.
Pensamos que, em linha de princípio, a tutela do consumidor – enquanto “parte mais
fraca” – pode coexistir com a liberdade contratual das partes, na modulação dos
parâmetros qualitativo-funcionais do bem659. Só deixará de ser assim quando tais cláusulas
específicas correspondam a uma manobra dolosa do vendedor para privar o consumidor
dos direitos que a lei lhe confere em caso de falta de conformidade dos bens com o
contrato660.
Assim, em nome da liberdade contratual das partes, julgamos que serão admissíveis
as cláusulas contratuais (gerais ou negociadas) que determinem de forma diversa a
conformidade com o contrato pelo facto de descreverem o bem independentemente dos
elementos previstos no art. 2.º, n.º 2661. Assim, por exemplo, se as partes acordarem na
venda de um rádio que não funciona, mas que pelo seu design o comprador quis adquirir
como peça decorativa, ou nos casos de venda de bens declaradamente defeituosos – bens

657
Cfr. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 229.
658
Cfr. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 155.
659
Cfr. MATILDE GIROLAMI, “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel sistema dell’art.
129 del códice del consumo”, cit., p. 256
660
Cfr. MATILDE GIROLAMI, “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel sistema dell’art.
129 del códice del consumo”, cit., p. 256.
661
O problema colocar-se-á sobretudo quando estas cláusulas sejam cláusulas contratuais gerais. Note-se, porém, que o art. 10.º do DL
n.º 67/2003 ressalva expressamente a aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais – o qual estabelece o controlo a que está
sujeita a inclusão destas cláusulas em contratos singulares. Não se suscitando dúvidas no que toca à inclusão destas cláusulas no contrato
singular poder-se-á considerar ter havido uma “contratualização” do defeito, não fazendo, pois, sentido considerar o vendedor adstrito a
prestar uma coisa conforme aos parâmetros objetivos de conformidade previstos no art. 2.º, n.º 2.

225
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

de segunda escolha, vendidos a baixo preço662 . Nestes casos, seria iníquo considerar o
vendedor vinculado a entregar um bem conforme aos parâmetros de conformidade
estabelecidos no art. 2.º, n.º 2, pois teria havido como que uma “contratualização do
defeito”, que foi tomado em consideração pelas partes ao descreverem o objeto do
contrato663.
Porém, devem considerar-se nulas, nos termos do art. 10.º do DL n.º 67/2003,
aquelas cláusulas (gerais ou negociadas) através das quais o vendedor descreve o bem de
uma forma diversa e inferior à que resultaria da aplicação dos critérios consagrados no art.
2.º, n.º 2, do mesmo diploma, com a intenção de restringir o conteúdo da sua própria
prestação, privando, assim, o consumidor dos direitos que a lei lhe confere em caso de falta
de conformidade dos bens com o contrato 664 . Paralelamente, serão também nulas, nos
termos do referido art. 10.º, as cláusulas a que alude o Considerando 22 da Diretiva
1999/44/CE, que são aquelas segundo as quais o consumidor teria conhecimento de
qualquer falta de conformidade dos bens de consumo existente no momento em que
celebrou o contrato – por exemplo, cláusulas em que se faz referência ao bem “no estado
em que se encontra” – ou, ainda, aquelas (na sua maioria cláusulas contratuais gerais) em
que se exclui a aplicação dos parâmetros de falta de conformidade, consagrados no art. 2.º,
n.º 2, do diploma de transposição, tornando-os inaplicáveis ao contrato em causa665.

662
Estas hipóteses são distintas daquelas em que o vendedor visa intencionalmente, através da cláusula específica, restringir o conteúdo
da sua própria prestação descrevendo o bem de uma forma diversa e inferior à que resultaria da aplicação dos parâmetros consagrados
no art. 2.º, n.º 2, ou apresentando ao consumidor uma amostra ou modelo de qualidade inferior à média. Neste caso, a cláusula
específica, que será, na maior parte dos casos, uma cláusula contratual geral, será nula, nos termos do art. 10.º do DL n.º 67/2003.
663
Cfr. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 228. É precisamente neste sentido que se
afirma que a presunção não restringe a liberdade contratual das partes. Note-se que se assumíssemos uma posição no sentido de uma
absoluta imperatividade dos critérios objetivos isso significaria que não seria possível vender bens declaradamente defeituosos.
Devemos, pois, segundo julgamos, rejeitar uma posição no sentido de absoluta inderrogabilidade in pejus dos critérios legais objetivos.
É necessário, porém, estabelecer as condições em que é possível uma tal derrogação.
664
Note-se que o art. 10.º do DL n.º 67/2003, à semelhança do art. 7.º, n.º 1, da Diretiva 1999/44/CE, só estabelece a nulidade das
cláusulas contratuais e dos acordos celebrados antes da denúncia da falta de conformidade. Isto não significa que estas cláusulas e estes
acordos se devam considerar válidos só pelo facto de terem sido celebrados depois da denúncia da falta de conformidade. O art. 10.º é
uma norma especial e a Diretiva prevê expressamente a possibilidade de o consumidor poder ser tutelado por outras disposições do
ordenamento, que se revelem mais favoráveis. Assim, aplicar-se-á a estas cláusulas e a estes acordos, quando celebrados depois da
denúncia da falta de conformidade, o disposto da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais [arts. 21.º, n.º 1, alínea h), e 12.º].
665
Cfr. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 227.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

5. A equiparação da falta de conformidade resultante da má instalação do bem de


consumo a uma falta de conformidade do bem

O n.º 4 do art. 2.º do DL n.º 67/2003 equipara à falta de conformidade do bem, “a


falta de conformidade resultante da má instalação do bem de consumo”, em duas situações.
A primeira ocorre quando a instalação faz parte do contrato de compra e venda e foi
efetuada pelo vendedor, pessoalmente ou com o auxílio de terceiros que atuam sob a sua
responsabilidade666. A segunda tem lugar quando se prevê que o produto deva ser instalado
pelo consumidor, limitando-se o vendedor a fornecer as instruções de montagem, e a má
instalação do produto feita pelo consumidor se fique a dever a incorreções existentes
naquelas instruções. O preceito em análise vem, desta forma “instituir uma extensão da
garantia de conformidade” 667, estendendo a exigência de conformidade prevista no art. 2.º,
n.º 1, do DL n.º 67/2003 que passa assim a abranger, para além do próprio bem vendido, a
prestação do serviço de instalação acessória da compra e venda, bem como o fornecimento
de instruções corretas relativas à montagem do bem. Ao equiparar a falta de conformidade
da instalação à falta de conformidade do bem, o n.º 4 do art. 2.º do DL n.º 67/2003 exige,
no fundo, que a instalação do bem seja conforme com o contrato.
Nos contratos em que se acorda o fornecimento de uma coisa e a sua instalação ou
adaptação, se os trabalhos de adaptação ou instalação tiverem uma relevância
insignificante, a obrigação de os realizar deve ser qualificada como um mero dever
acessório da prestação principal 668 , devendo qualificar-se o contrato como contrato de
compra e venda e aplicar-se o respetivo regime jurídico. Porém, se os referidos trabalhos
assumirem uma dimensão de algum relevo, o contrato deve ser qualificado como um

666
A Diretiva 1999/44/CE não contempla a hipótese de a instalação do bem de consumo ser confiada a terceiros estranhos à relação
contratual estabelecida entre consumidor e vendedor e que não atuam sob responsabilidade deste último. Esta questão deverá, portanto,
ser decidida de acordo com as normas vigentes nesta matéria em cada um dos Estados-Membros. Cfr. GIOVANNI DE CRISTOFARO,
Difetto di conformità al contratto e diritti del consumatore, L’ordinamento italiano e la Direttiva 99/44/CE sulla vendita e le Garanzie
dei beni di consumo, cit., p. 134, nota 11. Defendendo que o essencial é que a obrigação de instalação do bem tenha sido assumida pelo
vendedor, não relevando a questão de saber se este confiou a respetiva instalação a um seu colaborador ou a um terceiro autónomo, v.
HAAS/MEDICUS/ROLLAND/ SCHÄFER/WENDTLAND, Das neue Schuldrecht, cit., pp. 193 e segs.
667
Cfr. LUÍS MENEZES LEITÃO, O Novo Regime da Venda de Bens de Consumo, cit., p. 53.
668
A propósito da distinção entre deveres principais de prestação, deveres secundários, acessórios da prestação principal e deveres
laterais, todos eles fazendo parte do conteúdo da relação obrigacional complexa, v. CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, Cessão da
Posição Contratual, Coimbra, Atlântida Editora, 1970, pp. 323 e segs.; ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Da Boa Fé no Direito Civil, cit.,
pp. 586 e segs.; e CARNEIRO DA FRADA, Contrato e Deveres de Protecção, Coimbra, 1994, pp. 37 e segs.

227
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

contrato misto, na modalidade de contrato combinado, em que uma das partes se obriga a
duas prestações que integram dois tipos contratuais diferentes – o da compra e venda e o
da empreitada – contra uma prestação unitária da contraparte – o pagamento do preço669.
Já nos casos em que a má instalação do produto feita pelo vendedor se deve a
incorreções existentes nas instruções fornecidas pelo vendedor670, a falta de conformidade
do bem deve-se, em rigor, não à violação do dever principal de prestação, mas à violação
de um dever lateral de informação que recai sobre o vendedor e que se traduz na prestação
de instruções completas, precisas, claras e compreensíveis sobre a instalação do bem671.
Em qualquer um destes casos, porém, tudo se passa como se tivesse sido violado o próprio
dever principal de prestação, passando a falta de conformidade do bem com o contrato a
constituir o fundamento da responsabilidade do vendedor.
Parece-nos que a noção de conformidade com o contrato, consagrada no art. 2.º, n.º
1, da Diretiva e do diploma nacional de transposição, correspondendo a uma conceção
ampla e unitária de incumprimento da obrigação, tornaria desnecessário o recurso a esta
equiparação. A obrigação de fornecer instruções corretas, ainda que acessória
relativamente ao dever principal de prestação, faz parte do objeto do contrato 672 e,
portanto, o seu incumprimento, tal como o incumprimento do dever principal de prestação,

669
Cfr. JOÃO CURA MARIANO, Responsabilidade Contratual, cit., p. 50.
670
É o que sucede frequentemente na venda de móveis e outros bens de equipamento que por razões de facilidade de transporte e
redução do preço são fornecidos em peças. O novo § 434/2 do BGB prevê, também, que existe um vício material (Sachmangel) quando
a instalação acordada foi realizada incorretamente pelo vendedor ou por um seu auxiliar de execução e, ainda, nos casos em que, não
estando o vendedor obrigado a instalar a coisa, mas apenas a fornecer as respetivas instruções, estas sejam defeituosas, a não ser que,
neste último caso, a coisa tenha sido instalada sem defeito. Note-se que, ao disposto no § 434/2, 2.ª frase, do BGB já se deu o nome de
cláusula IKEA. Isto sucede também com eletrodomésticos que carecem de instalação. Neste caso, o fornecimento de instruções de
montagem faz parte do dever de prestação do vendedor. Se as instruções de montagem fornecidas pelo vendedor forem incorretas, não
existe violação de um dever acessório que podia conduzir diretamente à indemnização através do § 280/1 do BGB ou, nos termos do §
323 do BGB, à rescisão do contrato, mas trata-se antes, nos termos do § 434/2, 2.ª parte, do BGB, de um vício material na coisa
comprada que faculta ao comprador os direitos previstos no § 437 do BGB. As instruções de montagem são defeituosas quando são
erradas no seu conteúdo ou incompreensíveis porque, por exemplo, estão redigidas numa língua estrangeira, ou porque sofrem de graves
defeitos de tradução. O disposto no § 434/2, 2.ª frase, do BGB aplica-se a todos os contratos de compra e venda e não apenas à compra
de bens de consumo, apesar de ter sido motivado pelo disposto no art. 2.º, n.º 5, da Diretiva. Cfr.
HAAS/MEDICUS/ROLLAND/SCHÄFER/WENDTLAND, Das neue Schuldrecht, cit., pp. 193 e segs.
671
Neste sentido, v. CESARE MASSIMO BIANCA, “La vendita e la permuta”, in Trattato di Diritto Civile Italiano (Vassali), vol. II, T.I, 2.ª
ed., Turim, 1993, p. 248.
672
Neste sentido, JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do
Consumo, cit., p. 457.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

tem como consequência a responsabilidade contratual do vendedor por incumprimento da


obrigação de entrega de bens conformes com o contrato.
Nestes casos, o consumidor poderá exigir o exato cumprimento da obrigação
acessória que tem por objeto a instalação do bem ou o fornecimento de instruções corretas
sobre a instalação do mesmo673. No entanto, se, em virtude do cumprimento defeituoso das
obrigações acessórias previstas no art. 2.º, n.º 4, o bem ficar no todo ou em parte
danificado ou destruído, e, portanto, não conforme com o contrato, o consumidor poderá
exercer, ainda, os direitos previstos no art. 4.º, n.º 1, do DL n.º 67/2003, nomeadamente,
poderá exigir do vendedor a reparação ou substituição do bem.
O critério para definir a conformidade das instruções deve ser o do consumidor
médio daqueles produtos, sem conhecimentos especiais no que respeita à instalação de
bens. Isto significa que se as instruções, ainda que tecnicamente corretas, forem de tal
forma complexas que não seja possível a sua compreensão por um consumidor normal, não
se poderão considerar conformes com um contrato em que se prevê que o bem seja
instalado pelo consumidor.

6. A inexistência de desconformidade

O n.º 3 do art. 2.º do DL n.º 67/2003, fiel ao texto da Diretiva 1999/44/CE, determina
que “[n]ão se considera existir falta de conformidade, na aceção do presente artigo, se, no
momento em que for celebrado o contrato, o consumidor tiver conhecimento dessa falta de
conformidade ou não puder razoavelmente ignorá-la ou se esta decorrer dos materiais
fornecidos pelo consumidor”. Este preceito determina a inexistência de falta de
conformidade dos bens com o contrato em duas situações distintas: a primeira refere-se ao
conhecimento ou cognoscibilidade da falta de conformidade pelo consumidor no momento
da celebração do contrato; a segunda diz respeito aos casos em que a falta de conformidade
decorre dos materiais fornecidos pelo consumidor. Estas duas situações são distintas: a
primeira diz respeito à definição do conteúdo do contrato, relevante para saber que objeto

673
Cfr. GIOVANNI DE CRISTOFARO, Difetto di conformità al contratto e diritti del consumatore, L’ordinamento italiano e la Direttiva
99/44/CE sulla vendita e le Garanzie dei beni di consumo, cit., p. 136.

229
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

deve ser prestado 674 ; a segunda respeita à possibilidade da imputação da falta de


conformidade a um facto do consumidor675.
Assim sendo, justifica-se o seu tratamento autónomo.

6.1. A inexistência de falta de conformidade devida ao conhecimento ou


cognoscibilidade pelo consumidor da falta de conformidade, no momento da
conclusão do contrato

A primeira parte do n.º 3 do art. 2.º do DL n.º 67/2003 considera inexistente a falta
de conformidade “se, no momento em que for celebrado o contrato, o consumidor tiver
conhecimento dessa falta de conformidade ou não puder razoavelmente ignorá-la”. Assim,
se o consumidor aceitou concluir o contrato tendo conhecimento da existência de um
defeito no bem, não existe, na aceção do art. 2.º, uma falta de conformidade do bem com o
contrato676. O conhecimento do defeito pelo consumidor, no momento da conclusão do
contrato, interfere, pois, com a própria delimitação do objeto do contrato. O preceito não
exige o conhecimento efetivo do defeito por parte do consumidor, sendo suficiente que

674
Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p.
457.
675
Cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo – Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo, cit., p.
457.
676
Neste sentido, CALVÃO DA SILVA, Compra e Venda de Coisas Defeituosas, cit., p. 153. Como salienta o Autor, “porque o consumidor
aceita o produto tal qual é, a sua entrega será conforme com o contrato (coincidência de Istbeschaffenheit e Sollbeschaffenheit), pelo que
o consumidor não poderá prevalecer-se dos direitos resultantes da falta de conformidade”. A razão que levou os órgãos comunitários a
determinar a não existência, nestas situações, de uma falta de conformidade dos bens com o contrato, terá sido a constatação de que,
sempre que o consumidor aceita concluir o contrato tendo conhecimento da existência de uma falta de conformidade no bem adquirido,
se deve considerar tacitamente inserida no contrato uma cláusula que contempla aquela falta de conformidade como uma característica
admissível do bem vendido. Isto mesmo resulta inequivocamente da Relação da Proposta de Diretiva de 1996 [COM(1995) 520, p. 11]:
“Nos casos em que o consumidor conhecia ou não podia ignorar […] a falta de conformidade no momento da celebração do contrato,
não existirá, em rigor, uma falta de conformidade com o contrato, pois o consumidor aceitou o bem como ele é, e o bem será assim
conforme com o contrato”. Cfr. G. DE CRISTOFARO, Difetto di conformità al contratto e diritti del consumatore, L’ordinamento italiano
e la Direttiva 99/44/CE sulla vendita e le Garanzie dei beni di consumo, cit., p. 165, nota 67. Note-se, porém, que ainda que não se
pudesse considerar tacitamente incluída no contrato uma cláusula a contemplar a falta de conformidade conhecida do consumidor, como
uma característica admissível do bem vendido, por se entender que o consumidor não manifestou uma particular vontade negocial nesse
sentido, o certo é que sempre se poderia afirmar que aquele conhecimento releva como um mero ato de aquiescência ou concordância,
que afasta a possibilidade de reclamar ex post a existência de uma falta de conformidade que, sendo conhecida no momento da
celebração do contrato, podia e devia ter sido feita valer nesse momento.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

este não pudesse razoavelmente ignorar a sua existência 677 . Não existindo falta de
conformidade, não existirá, naturalmente, responsabilidade do vendedor678.
A exclusão da responsabilidade do vendedor nos casos em que o consumidor, não
tendo efetivo conhecimento da existência do defeito, não o podia, porém, razoavelmente
ignorar, reflete a equiparação, do ponto de vista dos efeitos, entre defeitos conhecidos e
defeitos aparentes, que entre nós já encontrava acolhimento expresso no art. 1219.º do
Código Civil, que exclui a responsabilidade do empreiteiro pelos defeitos aparentes ou
conhecidos pelo dono da obra679.
Apesar de não existir um preceito idêntico em matéria de compra e venda –
diversamente do que sucede em alguns ordenamentos jurídicos europeus680 – a doutrina
tem entendido que a responsabilidade resultante da venda de coisas defeituosas, tal como
regulada no nosso Código Civil, só existe em caso de defeitos ocultos681, isto é, de defeitos

677
Defendendo que quando isto suceda a falta de conformidade considera-se inexistente, na medida em que o consumidor violou um
dever de diligência que sobre ele impendia, v. MÁRIO TENREIRO/SOLEDAD GÓMEZ, “La directive 1999/44/CE sur certains aspects de la
vente et des garanties des biens de consommation”, in Revue européenne de droit de la consommation, Louvain-la Neuve, n. 1 (2000), p.
17.
678
O art. 3.º, n.º 1, da Proposta de Diretiva, ao invés de considerar inexistente a falta de conformidade, determinava a exclusão, nestes
casos, da responsabilidade do vendedor. O resultado é, no entanto, idêntico, já que o art. 2.º, n.º 3, da Diretiva acaba também por
conduzir a uma exclusão da responsabilidade do vendedor.
679
No que toca aos defeitos aparentes, o art. 1219.º, n.º 2, do Código Civil estabelece uma presunção iuris tantum quanto ao
conhecimento dos defeitos: considera-se que, sendo aparentes, são conhecidos do dono da obra. Como refere Romano Martinez, “[t]rata-
se de uma ficção legal que pretende traduzir o princípio da exclusão da responsabilidade por defeitos aparentes” – cfr. Cumprimento
Defeituoso, cit., p. 439. Porém, para se determinar se o defeito é ou não aparente há que ter em conta a capacidade de perceção do dono
da obra, desde que ele não tenha incumbido nenhum técnico de proceder à verificação, pois pode determinado defeito ser aparente para
um especialista e não para um leigo. Cfr. ROMANO MARTINEZ, Direito das Obrigações, cit., p. 441. Fica, em larga medida, ao arbítrio do
dono da obra, a opção entre aceitar com reserva ou sem reserva. Se o comitente detetar vícios aparentes ou desconformidades com o
convencionado, poderá aceitar a obra com reserva, indicando essas deficiências; trata-se de uma aceitação condicional, nos termos da
qual o dono da obra não prescinde dos direitos que lhe são conferidos pelos arts. 1221.º e segs. do Código Civil. A aceitação sem reserva
significa que o comitente considera que a obra foi realizada a seu contento, o que implica a liberação da responsabilidade do empreiteiro
com respeito aos vícios conhecidos (art. 1219.º, n.º 1, do Código Civil). Para este efeito consideram-se conhecidos os vícios de que o
dono da obra sabia, assim como os defeitos aparentes relativamente aos quais o comitente deveria ter tomado conhecimento, usando da
diligência normal (art. 1219.º, n.º 2, do Código Civil). A aceitação sem reserva não impede que o comitente demande o empreiteiro por
vícios ocultos, pois, de outra forma, violar-se-ia o disposto no art. 809.º do Código Civil. Pode considerar-se, assim, que há sempre uma
reserva implícita relativamente aos defeitos ocultos. Cfr. ROMANO MARTINEZ, Direito das Obrigações, cit., pp. 441 e 442.
680
O Código Civil francês responsabiliza o vendedor pelos défauts cachés (art. 1641.º), mas não pelos vícios aparentes (art. 1642.º). O
Código Civil italiano exclui expressamente a garantia por vícios facilmente reconhecíveis (art. 1491.º).
681
Cfr. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 182. A este propósito,
defende Calvão da Silva que o facto de a nossa lei não exigir que os defeitos sejam ocultos, respondendo o garante ainda pelos vícios
aparentes, não significa que a distinção seja irrelevante, dada a recondução da matéria à doutrina geral do erro e do dolo (art. 905.º
aplicável ex vi art. 913.º). Assim, observa o Autor, “o vício (a priori oculto ou aparente) conhecido do comprador no momento da

231
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

que, não sendo conhecidos pelo comprador, podem ser legitimamente ignorados, pois não
eram detetáveis através de um exame diligente. No caso de defeitos aparentes, que o
comprador conhecia, ou não podia legitimamente ignorar, por estes serem detetáveis
através de um exame diligente, a responsabilidade do vendedor ficaria excluída, seja por
aplicação analógica do art. 1219.º, n.º 2, do Código Civil, seja porque, nestes casos, “o
comprador não está em erro desculpável sobre a existência do defeito, não podendo,
consequentemente, invocar a garantia edílica”682, ou, simplesmente, porque a alegação, por
parte do comprador, de um vício que este conhecia ou não podia legitimamente ignorar,
consubstanciaria um abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium683.
Suscita algumas dúvidas a questão de saber se da exclusão da responsabilidade do
vendedor, no caso de defeitos aparentes, resulta para o comprador um verdadeiro ónus de
examinar ou mandar examinar a coisa. Nos termos do art. 1218.º do Código Civil, o dono
da obra tem o “dever” de verificar, antes de aceitar a obra, se ela se encontra nas condições
convencionadas e sem vícios. Este “dever” não constitui um dever em sentido técnico, mas
antes um ónus, na medida em que se exerce no interesse próprio, para obter uma vantagem,
e não no interesse alheio684. Note-se que, nos termos do n.º 5 da referida norma, “[a] falta
da verificação ou da comunicação [do resultado da verificação] importa aceitação da obra”.
Em matéria de compra e venda, não se prevê expressamente um “dever” de o
comprador examinar a coisa no momento da celebração do contrato ou no momento da

conclusão do contrato exclui a garantia, em virtude de estar convenientemente elucidado e de ter aceitado a coisa defeituosa com
conhecimento de causa. Não se vê, de resto, como é que o adquirente poderia alegar um vício que conhecia na celebração do contrato,
sem violar o princípio da boa fé, tanto mais que a coisa entregue é conforme à determinação negocial” – cfr. A Responsabilidade Civil
do Produtor, cit., pp. 191 e 192.
682
Paulo Mota Pinto defende que ao conhecimento do vício ou da falta de qualidade é também hoje atribuída relevância no nosso direito
interno, “pois se o comprador tiver efectivo conhecimento da falta de conformidade não existirá erro, simples ou qualificado por dolo, e
o comprador não será titular dos direitos previstos nos arts. 913.º e segs. (designadamente, não poderá pedir a anulação do contrato ou
exigir uma redução do preço). Já, porém, se o comprador simplesmente não podia ignorar o vício ou a falta de qualidade, poderá existir
um erro culposo da sua parte, pelo que o regime do Código Civil seria ainda aplicável, não estando os direitos do comprador excluídos,
ao contrário do que acontece no regime da Directiva. Trata-se, todavia, de uma diferença do nosso Direito que, a existir (uma vez que é
discutido o regime jurídico do erro culposo), será também mais favorável ao consumidor do que a directiva comunitária, não carecendo
aqui de qualquer alteração” – cfr. “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 247.
683
Sobre as razões que, não obstante a omissão da lei, levam a aceitar que a responsabilidade do vendedor está excluída quando o
comprador sabia, de forma efetiva ou potencial, da existência do defeito na coisa adquirida, v. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento
Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., pp. 437 e 438. O Autor acaba por referir que “[n]o fundo, a exclusão
da responsabilidade em caso de conhecimento do defeito por parte do comprador ou do dono da obra corresponde a uma consagração
especial do princípio da conculpabilidade (art. 570.º)”.
684
Cfr. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 183, nota 2.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

entrega da coisa685. Apesar disso, tem-se entendido que também sobre o comprador recai o
ónus de examinar a coisa a fim de averiguar a sua conformidade com o contrato de compra
e venda686. Como refere Romano Marinez, “[o] adquirente, tal como o dono da obra, não
tem de efetuar um exame complexo, nomeadamente recorrendo a peritos, mas impõe-se-
lhe uma apreciação diligente, de forma a determinar as desconformidades patentes”687.
No âmbito das relações de consumo, o art. 12.º, n.º 1, da LDC, antes das alterações
que lhe foram introduzidas pelo DL n.º 67/2003688, apenas excluía a responsabilidade do
vendedor quando o consumidor a quem seja fornecida a coisa com defeito tenha sido
previamente informado e esclarecido antes da celebração do contrato, não consagrando,
pois, qualquer ónus de o comprador examinar a coisa comprada para se assegurar da
existência de defeitos689. Esta norma foi, porém, revogada pelo art. 13.º do DL n.º 67/2003,
talvez por se entender que seria desnecessária em face do disposto no art. 2.º, n.º 3, deste
diploma que, como já referimos, exclui a responsabilidade do vendedor nos casos em que o
consumidor, no momento da celebração do contrato, tinha conhecimento da falta de
conformidade ou não a podia razoavelmente ignorar.
Note-se, porém, que a norma constante do diploma de transposição não é
inteiramente coincidente com o revogado art. 12.º, n.º 1, da LDC e impõe ao consumidor,
pelo menos, um dever de diligência quanto à perceção de eventuais faltas de
conformidade, no momento da celebração do contrato. Assim, sob pena de se diminuir o
nível de proteção já reconhecido ao consumidor pelo art. 12.º, n.º 1, da LDC690, pensamos
que o n.º 3 do art. 2.º do DL n.º 67/2003 deve ser interpretado restritivamente, exigindo-se,

685
Note-se que o Código Comercial estabelece no art. 471.º a obrigação de exame das mercadorias.
686
Cfr. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 185.
687
Cfr. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 185.
688
Era a seguinte a redação do art. 12.º, n.º 1, da nossa Lei de Defesa do Consumidor: “O consumidor a quem seja fornecida a coisa com
defeito, salvo se dele tivesse sido previamente informado e esclarecido antes da celebração do contrato, pode exigir, independentemente
de culpa do fornecedor do bem, a reparação da coisa, a sua substituição, a redução do preço, ou a resolução do contrato”.
689
Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, cit., p. 168.
690
Note-se que no preâmbulo do DL n.º 67/2003 se refere expressamente que a “[p]reocupação central que se procurou ter sempre em
vista foi a de evitar que a transposição da directiva pudesse ter como consequência a diminuição do nível de protecção já hoje
reconhecido entre nós ao consumidor” e que, assim sendo, “as soluções actualmente previstas na Lei n.º 24/96, de 31 de julho, mantêm-
se, designadamente o conjunto de direitos reconhecidos ao comprador em caso de existência de defeitos na coisa”. Assim, afigura-se até
surpreendente a revogação do art. 12.º, n.º 1, da LDC, já que o art. 2.º, n.º 3, do DL n.º 67/2003 não parece ter aumentado, mas sim
diminuído, o nível de proteção que aquela norma reconhecia ao consumidor.

233
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

pelo menos, que estejam em causa “faltas de conformidade” ostensivas no momento da


celebração do contrato691.
Poderá questionar-se, ainda, no que toca a este ponto, qual o critério a utilizar para
apreciar a diligência exigível do consumidor na deteção da falta de conformidade e, em
particular, se esta deve ser apreciada em abstrato, de acordo com a regra do bom pai de
família, atentas as circunstâncias do caso concreto (art. 487.º, n.º 2, aplicável ex vi art.
799.º, n.º 2, do Código Civil)692, como acontece no âmbito dos contratos civis de compra e
venda e da empreitada693.
Julgamos que, embora a distinção entre culpa grave, culpa leve e culpa levíssima só
tenha relevância, entre nós, em casos verdadeiramente excepcionais 694 , se deveria
considerar excluída a responsabilidade do vendedor apenas nos casos em que a ignorância
do defeito se deve a culpa grave do vendedor ou a negligência grosseira por parte do
consumidor.
Refira-se a este propósito que no novo § 442 do BGB se optou por consagrar apenas
a exclusão da responsabilidade do vendedor nos casos em que o comprador conhece o
defeito ou quando existe culpa grave do comprador no desconhecimento do defeito,

691
Neste sentido, v. PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 246. Defendendo que sobre
o consumidor recai o ónus de adquirir e recorrer a todas as informações facilmente acessíveis, mas não de controlar profundamente o
bem antes da celebração do contrato v. GIOVANNI DE CRISTOFARO, Difetto di conformità al contratto e diritti del consumatore,
L’ordinamento italiano e la Direttiva 99/44/CE sulla vendita e le Garanzie dei beni di consumo, cit., p. 167.
692
Neste sentido, v. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 186. Como
observa o Autor, está em causa um critério objetivo que deverá ser temperado por circunstâncias concretas, em particular a especial
aptidão de certas categorias de compradores e de donos de obra. Assim, sendo o comprador um profissional daquele ramo, a diligência
requerida é superior à que seria exigida a um leigo e apesar de o credor leigo não estar obrigado a contratar um perito para proceder ao
exame da prestação, sempre que, por força do contrato, dos usos, ou motu proprio, se tenha servido de um técnico para examinar a coisa
entregue, o padrão de diligência deverá ser o do especialista. Cfr. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na
Compra e Venda e na Empreitada, cit., pp. 186 e 187.
693
Cfr. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, cit., p. 440.
694
Neste sentido, v. JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, cit., p. 577. Na verdade, o Código Civil raramente
utiliza estas fórmulas. Uma referência à culpa grave pode ver-se no art. 1323.º, n.º 4, que dispõe que “[o] achador goza do direito de
retenção e não responde, no caso de perda ou deterioração da coisa, senão havendo da sua parte dolo ou culpa grave”. De acordo com o
critério de apreciação da culpa em abstrato, a culpa grave corresponde a uma situação de negligência grosseira, em que a conduta do
agente só seria realizada por uma pessoa especialmente negligente, não observando os cuidados que todas as pessoas em princípio
adotam. A culpa leve corresponde à omissão da diligência do bonus pater familias, do homem médio. A culpa levíssima corresponde à
omissão de cuidados especiais, que só as pessoas excepcionalmente diligentes observam. Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das
Obrigações, vol. I, cit., p. 304.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

cessando ainda a exclusão, nesta última situação, caso tenha havido dolo do vendedor na
celebração do contrato695.
Tendo em conta a especial debilidade do credor, no âmbito da compra e venda de
bens de consumo, também em Itália se levantaram vozes no sentido de que a exclusão da
responsabilidade do vendedor deverá ter lugar apenas nos casos em que o
desconhecimento da falta de conformidade se ficou a dever a culpa grave do
consumidor696.
Refira-se, ainda, que, nos termos do art. 2.º, n.º 3, do DL n.º 67/2003, o momento
relevante para aferir o conhecimento ou a cognoscibilidade da falta de conformidade, pelo
consumidor, é o momento da celebração do contrato e não o momento do cumprimento da
obrigação de entrega. Na medida em que a Diretiva 1999/44/CE não regula a formação do
contrato, a questão de saber em que momento este se considera concluído deve ser
decidida de acordo com as regras gerais sobre a formação do contrato vigentes em cada um
dos Estados-Membros. Entre nós, deverá observar-se o disposto nos arts. 228.º a 235.º do
Código Civil.
Note-se, porém, que por força da referência feita pelo art. 2.º, n.º 3, ao momento da
celebração do contrato, a referida regra não poderá ser aplicada a todos os contratos
suscetíveis de serem abrangidos pela noção ampla de venda consagrada pela Diretiva, seja
porque, em alguns destes contratos, no momento da celebração do contrato, o bem de
consumo a que o negócio se refere ainda não existe (venda de coisa futura, contratos de

695
Note-se que o § 442 do BGB não está inserido na secção especificamente dedicada à compra e venda de bens de consumo (§§ 474 e
segs.), mas colocado entre as disposições relativas ao contrato de compra e venda.
696
G. DE CRISTOFARO, Difetto di conformità al contratto e diritti del consumatore, L’ordinamento italiano e la Direttiva 99/44/CE sulla
vendita e le Garanzie dei beni di consumo, cit., p. 169. O Autor defende que a culpa grave deve ser apreciada não em abstrato mas em
concreto, através de um juízo de “razoabilidade” que atenda a todas as circunstâncias do caso concreto. Note-se, no entanto, que o
legislador italiano, no art. 1519 do CCit, optou por se afastar do art. 2.º, n.º 3, da Diretiva, determinando que “[n]on vi è difetto di
conformità se, al momento della conclusione del contratto, il consumatore era a conoscenza del difetto o non poteva ignorarlo con
l’ordinaria diligenza […]”. Criticando a escolha feita pelo legislador italiano na transposição da Diretiva, v. ALESSIO
ZACCARIA/GIOVANNI DE CRISTOFARO, La vendida dei beni di consumo: commento agli artt. 1519 bis – 1519 nonies del Codice Civile:
introdotti com il d.legisl. 2 febbraio 2002, n. 24 in attuazione della Directiva 1999/44/CE, Cedam, Padova, 2002, p. 55. Como defendem
os Autores, afigura-se preferível o critério de razoabilidade, consagrado no art. 2.º, n.º 3, da Diretiva, já que este permite ter em conta
todas as circunstâncias do caso concreto, objetivas e subjetivas, e remete para a discricionariedade do juiz a determinação de uma
possível relevância dos conhecimentos específicos e das qualidades pessoais do adquirente.

235
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

fornecimento de bens de consumo a fabricar ou a produzir 697 ) ou não está ainda


determinado (venda genérica)698.
Suscita ainda dúvidas a questão de saber se nos contratos concluídos à distância ou
fora do estabelecimento comercial a data relevante para averiguar o conhecimento ou a
cognoscibilidade da falta de conformidade deve ser ainda o momento da conclusão do
contrato ou se não deverá ser antes o termo do prazo de que dispõe o consumidor para
exercer o “direito de arrependimento”. Nos contratos celebrados à distância, o contrato é
celebrado sem que o consumidor tenha, em regra, a possibilidade de ver o bem comprado,
pelo que, se considerarmos que a data relevante para averiguar o conhecimento ou a
cognoscibilidade da falta de conformidade é o momento da celebração do contrato, a
exclusão da responsabilidade do vendedor prevista no art. 2.º, n.º 3, do DL n.º 67/2003
ficaria, neste tipo de contratos, com um âmbito de aplicação extremamente reduzido699.

697
Defendendo que no que toca a este tipo de contratos deveria existir uma norma que excluísse a responsabilidade do vendedor nos
casos em que o consumidor recebeu o bem e o aceitou sem reserva, tendo conhecimento da falta de conformidade ou não podendo
razoavelmente ignorá-la, cfr. G. DE CRISTOFARO, Difetto di conformità al contratto e diritti del consumatore, L’ordinamento italiano e
la Direttiva 99/44/CE sulla vendita e le Garanzie dei beni di consumo, cit., pp. 175 e 176.
698
V. GIOVANNI DE CRISTOFARO, “L’esonero da responsabilità del venditore per i difetti di conformità che il consumatore conosceva o
non poteva ragionevolmente ignorare “al momento della conclusione del contrato”: Brevi note su taluni aspetti problematici
dell’attuazione dell’art. 2, par. 3, della Directiva 99/44/CE, in Italia e in Europa”, La tutela dell’acquirente di beni di consumo, CEDAM,
Padova, 2001, p. 194.
699
Note-se que a natureza jurídica deste direito de arrependimento é controversa discutindo-se, nomeadamente, se a existência deste
direito de resolução ad nutum (ou direito de livre resolução) obsta ao aperfeiçoamento do contrato, que não se poderá considerar
concluído antes do termo do prazo de que dispõe o comprador para exercer o seu direito de arrependimento, ou se, pelo contrário, incide
apenas sobre os efeitos de um contrato já concluído, podendo, assim, configurar-se como uma condição suspensiva ou resolutiva. Neste
último sentido, v. JORGE MORAIS CARVALHO, Manual de Direito do Consumo, Almedina, Coimbra, 2013, pp. 102 e 103, que defende
que “o direito de arrependimento tem como característica principal a circunstância de o contrato em que é atríbuido ser celebrado sob
condição legal e potestativa”. Sobre o ponto, v., ainda, ELSA DIAS OLIVEIRA, A Protecção dos Consumidores nos Contratos Celebrados
Através da Internet, Almedina, Coimbra, 2002, p. 109. Independentemente da posição que se adote a propósito da natureza jurídica deste
direito de arrependimento, o certo é que não se pode negar que, neste tipo de contratos, a relação estabelecida entre vendedor
profissional e consumidor só se pode considerar definitivamente consolidada no momento em que termina o prazo de que dispõe o
consumidor para exercer o seu direito de arrependimento. Cfr. G. DE CRISTOFARO, Difetto di conformità al contratto e diritti del
consumatore, L’ordinamento italiano e la Direttiva 99/44/CE sulla vendita e le Garanzie dei beni di consumo, cit., p. 174; e ALESSIO
ZACCARIA/GIOVANNI DE CRISTOFARO, La vendida dei beni di consumo, cit., p. 57. Sobre a natureza jurídica deste direito de
arrependimento, v., por todos, FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., pp. 100 e segs.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

6.1.1. Limites à exclusão da responsabilidade do vendedor em caso de defeitos


aparentes

A Diretiva 1999/44/CE não estabeleceu qualquer limite à exclusão da


responsabilidade do vendedor nos casos em que, embora o consumidor não pudesse
razoavelmente ignorar a existência de uma falta de conformidade, o vendedor garantiu a
sua inexistência (ou a presença de determinadas qualidades no bem vendido) e/ou naqueles
casos em que o vendedor ocultou dolosamente a existência de uma falta de conformidade.
Muito embora seja surpreendente a ausência na Diretiva 1999/44/CE, bem como no
diploma nacional de transposição, de um preceito com este teor, o certo é que estes limites
à exclusão da responsabilidade do vendedor em caso de defeitos aparentes já se
encontravam consagrados em vários ordenamentos jurídicos europeus e continuam a
aplicar-se, nos respetivos ordenamentos, na medida em que conferem ao consumidor um
nível de tutela mais elevado do que aquele que decorre do art. 2.º, n.º 3, da Diretiva700.
A questão que se coloca é a de saber em que termos é que o n.º 3 do art. 2.º interfere
com a determinação do conteúdo negocial e mais precisamente com o conteúdo da
obrigação do vendedor 701 . Tendo o vendedor assegurado que o bem vendido tem
determinadas qualidades ou está isento de determinados defeitos, se no momento da
celebração do contrato o bem não tem essas qualidades ou não está isento desses defeitos e
o consumidor conhece ou pode razoavelmente conhecer essa falta de conformidade, deverá
esse conhecimento ou cognoscibilidade pôr em causa a vinculatividade da promessa? A
resposta a esta questão afigura-se central para compreender a relação entre a liberdade
contratual das partes na modulação do conteúdo do acordo e os critérios de não
conformidade consagrados no n.º 2 do art. 2.º da Diretiva 1999/44/CE.
O n.º 3 do art. 35.º da Convenção de Viena considera que o vendedor fica exonerado
da sua responsabilidade pela falta de conformidade das mercadorias, nos casos em que o

700
Assim, por exemplo, nos termos do já referido § 442 do BGB, a exclusão da responsabilidade do vendedor, nos casos em que existe
culpa grave do comprador no desconhecimento do defeito cessa, caso tenha havido dolo do vendedor na celebração do contrato. O
mesmo sucede em Itália, por força do disposto no art. 1491 do CCit, no qual se determina que “[n]on è dovuta la garanzia [1490] se
[…] i vizi erano facilmente riconoscibili, salvo, in questo caso, che il venditore abbia dichiarato che la cosa era esente da vizi”.
701
V. MATILDE GIROLAMI, “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel sistema dell’art.
129 del códice del consumo”, cit., p. 270.

237
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

comprador conhece (ou não podia ignorar), no momento da conclusão do contrato, a falta
dos requisitos das mercadorias previstos nas quatro alíneas do n.º 2 do art. 35.º.
No entanto, e segundo a doutrina dominante, este preceito deve interpretar-se
restritivamente, valendo apenas no que respeita à não conformidade do bem aos critérios
objetivos previstos no n.º 2 do art. 35.º, mas já não em relação às qualidades expressamente
702
prometidas pelo vendedor . Assim, aquele conhecimento ou cognoscibilidade
determinaria a não operatividade dos critérios objetivos de conformidade como normas
supletivas mas deixaria imodificada a consistência e a vinculatividade da declaração do
vendedor 703 . Isto significa que um eventual inadimplemento daquilo que foi enunciado
explicitamente na promessa do vendedor não se torna irrelevante em virtude do
conhecimento ou cognoscibilidade que o comprador tivesse da falta daquelas qualidades,
no momento da conclusão do contrato. Se o vendedor promete uma dada qualidade esta
deve, em regra, considerar-se devida independentemente da valoração do conhecimento
(ou cognoscibilidade) da sua presença ou não no bem vendido, por parte do comprador, no
momento da conclusão do contrato 704 . A ratio desta restrição reside em que o
conhecimento, por parte do adquirente, da presença de uma falta de conformidade no
momento da conclusão do contrato bem pode acompanhar-se da sua convicção de que
antes da entrega o vendedor poderá corrigir a falta de conformidade entregando, assim, um
bem perfeitamente conforme à sua promessa, sobretudo quando se trate de venda de coisa
genérica705.
Apenas se deveria admitir a solução oposta – no sentido de excluir o carácter
vinculativo da promessa – quando estivermos perante uma “nicht nachbesserungfähiger
Mangel bereits bei Vertragsschulß”, isto é, um defeito não suscetível de correção antes da
entrega, ou porque se trate de venda de coisa específica que não poderá mais assumir

702
V., neste sentido, v. MATILDE GIROLAMI, “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel
sistema dell’art. 129 del códice del consumo”, cit., p. 270. Sobre a interpretação do art. 35.º, n.º 3, da Convenção de Viena, v. BIANCA,
“Commento all’art. 35 della Convenzione di Vienna”, in Nuove l. Civ. Comm., 1989, p. 150; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-
Kaufrecht, 3.ª ed., Tübingen, 2005, p. 106; e Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, München, 2000, at. 35, pp. 384 e segs.
703
V. MATILDE GIROLAMI, “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel sistema dell’art.
129 del códice del consumo”, cit., p. 272.
704
V. MATILDE GIROLAMI, “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel sistema dell’art.
129 del códice del consumo”, cit., p. 272.
705
V. MATILDE GIROLAMI, “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel sistema dell’art.
129 del códice del consumo”, cit., p. 272.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

aquelas características, ou porque se trate de venda de coisa genérica, mas a cujo género
não pertença nenhum outro bem que possa apresentar a qualidade daquele706.
O Código Civil português não introduz, como já vimos, uma distinção entre defeitos
aparentes e defeitos ocultos, no entanto, tendo em conta a recondução da matéria ao regime
do erro ou dolo, poderá afirmar-se que se o comprador tiver efetivo conhecimento do
defeito não existirá erro, simples ou qualificado por dolo, e o comprador não será titular
dos direitos previstos nos arts. 913.º e segs., designadamente, não poderá intentar uma ação
de anulação do contrato nem poderá exigir uma redução do preço707.
Note-se, porém, que a questão que se coloca em face da Diretiva 1999/44/CE é
diferente. Aqui do que se trata é da própria determinação do conteúdo da declaração do
vendedor. Perante a Diretiva, tendo o vendedor prometido que o bem tem determinadas
qualidades ou é isento de certos defeitos, não se vê por que razão se deveria considerar o
vendedor exonerado de entregar um bem com aquelas qualidades ou isento daqueles
defeitos, apenas porque, no momento da conclusão do contrato, o consumidor sabia, ou
não podia razoavelmente ignorar, que o bem não tinha essas qualidades ou não estava
isento desses defeitos. É que, apesar disso, o consumidor poderá confiar que o vendedor,
tal como prometeu, entregará um bem que terá essas qualidades ou será isento desses
defeitos. Assim, no conhecimento ou cognoscibilidade do defeito no momento da
conclusão do contrato deve ver-se um limite imposto pelo legislador comunitário à
operatividade dos critérios objetivos consagrados no art. 2.º, n.º 2708, mas não um limite à

706
V. MATILDE GIROLAMI, “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel sistema dell’art.
129 del códice del consumo”, cit., pp. 272 e 273.
707
PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo”, cit., p. 247.
708
V. GIOVANNI DE CRISTOFARO, «L’esonero da responsabilità del venditore per i difetti di conformità che il consumatore conosceva o
non poteva ragionevolmente ignorare “al momento della conclusione del contrato”: Brevi note su taluni aspetti problematici
dell’attuazione dell’art. 2, par. 3, della Directiva 99/44/CE», in Italia e in Europa, La tutela dell’acquirente di beni di consumo,
CEDAM, Padova, 2001, pp. 191 a 203, p. 193. Assim, para efeitos do art. 2.º, n.º 3, da Diretiva e do correspondente diploma nacional de
transposição, afigura-se necessário entre a falta de qualidades ou características que sejam devidas por aplicação dos critérios objetivos
consagrados no art. 2.º, n.º 2, daquelas que derivam da correspondência do bem de consumo à promessa feita pelo vendedor ou a
específicas cláusulas contratuais inseridas no regulamento negocial das partes. No mesmo sentido, v. MATILDE GIROLAMI, “I criteri di
conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel sistema dell’art. 129 del códice del consumo”, cit., p.
273. Esta razão de ser parece adaptar-se também à disciplina da venda de bens de consumo e, portanto, permite identificar uma outra
diferença entre a operatividade dos critérios subjetivos e objetivos de conformidade com o contrato. Nestes termos, deverá proceder-se a
uma redução teleológica do art. 2.º, n.º 2, do DL n.º 67/2003: poderá afirmar-se que só em relação aos critérios objetivos fará sentido
considerar como causa da exclusão da responsabilidade do vendedor a eventual consciência (efetiva ou apenas potencial) do consumidor
acerca da falta de determinadas características da coisa que a tornam, por exemplo, inidónea ao uso habitual, ou a diferenciam in pejus

239
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

vinculatividade da promessa do vendedor. Cumpre, todavia, ressalvar os casos em que o


consumidor conhece o defeito da coisa no momento da conclusão do contrato e está
também consciente da insuscetibilidade de o defeito ser corrigido até ao momento da
entrega. Neste caso, manter a vinculatividade da promessa e da correspondente
responsabilidade do vendedor não parece corresponder a uma equitativa ponderação dos
interesses das partes709.
Quid iuris se o vendedor dolosamente assegurou a presença de determinadas
qualidades ou ocultou a existência de uma falta de conformidade no bem vendido? Poderá
o conhecimento ou a cognoscibilidade da falta de conformidade pelo consumidor no
momento da celebração do contrato excluir a responsabilidade do vendedor?
Nos termos do § 442 do BGB, a exclusão da responsabilidade do vendedor nos casos
em que existe culpa grave do comprador no desconhecimento do defeito cessa caso tenha
havido dolo do vendedor na celebração do contrato.
A resposta a esta questão remete-nos para uma outra mais geral que consiste em
saber se o regime (especial) da venda de bens de consumo consagrado na Diretiva
1999/44/CE afasta, por se tratar de um regime especial, a possibilidade de recurso ao
regime geral do erro ou dolo710.
Sendo os critérios consagrados no n.º 2 do art. 2.º da Diretiva 1999/44/CE normas
supletivas que contribuem para a composição positiva do conteúdo contratual, tal significa

relativamente às outras coisas do mesmo tipo; enquanto que não se poderá considerar a vinculatividade da promissio do vendedor
limitada pelo conhecimento ou cognoscibilidade por parte do consumidor da falta no bem daquilo que foi expressamente declarado pelo
vendedor como estando presente. Em conclusão, o conhecimento ou a cognoscibilidade do comprador determina a não operatividade dos
parâmetros objetivos de conformidade como normas supletivas, mas deixará em regra imodificada a consistência e a vinculatividade da
promissio do vendedor.
709
V. MATILDE GIROLAMI, “I criteri di conformità al contrato fra promissio negociale e determinazione legislativa nel sistema dell’art.
129 del códice del consumo”, cit., p. 273. Por outro lado, admitir que em tal particular hipótese o acordo se aperfeiçoou com um
conteúdo reduzido equivaleria a afirmar que a declaração negocial do vendedor viria a sofrer uma natural diminutio em relação a
circunstâncias externas respeitantes à contraparte. Poder-se-ia relativamente a estes casos seguir uma linha interpretativa da norma que,
excluindo em tal caso uma limitação formal da eficácia vinculante da promissio do vendedor, considera que o consumidor não tem
legitimidade para pretender in toto o cumprimento, visto que uma tal iniciativa constituiria, nesta ótica específica, um ato
substancialmente correspondente a um abuso do direito que faz surgir do lado do vendedor o poder de paralisar uma tal pretensão –
exceptio doli.
710
Embora na perspetiva do nosso legislador histórico pareça existir uma identidade de pressupostos de facto entre erro sobre as
qualidades e vícios ou defeitos da coisa vendida, se, de acordo com a doutrina maioritária, entendermos que os vícios ou defeitos,
previstos no art. 913.º do Código Civil, consubstanciam situações de incumprimento, por estar em causa a falta de qualidades próprias
das coisas do mesmo tipo que se consideram contratualmente devidas, diremos que a questão se coloca nos mesmos termos, perante o
nosso Código Civil.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

que o acordo sobre as qualidades se estende também a qualidades que se consideram


devidas ex lege. Assim, por exemplo, na ausência de uma cláusula específica a descrever o
bem de um modo diverso, o bem deverá ter as qualidades que o tornam “adequado às
utilizações habituais dadas aos bens do mesmo tipo” ou apresentar “as qualidades e o
desempenho habituais nos bens do mesmo tipo e que o consumidor pode razoavelmente
esperar”, estando, por isso, o vendedor obrigado a entregar um bem com essas qualidades,
que se inserem no conteúdo do acordo e são, por isso, contratualmente devidas. O
problema da aparente sobreposição entre error in qualitate (previsto no art. 251.º do
Código Civil) e falta de conformidade, prevista no art. 2.º do DL n.º 67/2003, deve
resolver-se conferindo prevalência a esta última, não por se tratar de um regime especial
que afasta o regime geral, mas porque a interpretação e integração do conteúdo do acordo é
um prius relativamente ao problema do erro.
Assim, estando as qualidades a que se refere o art. 2.º abrangidas pelo conteúdo do
acordo, ainda que exista erro do comprador relativamente a essas qualidades, esse erro não
consubstancia uma hipótese de erro em sentido técnico, mas sim uma hipótese de não
cumprimento da “obrigação de entrega de bens em conformidade com o contrato”711.
Nos casos, porém, em que o erro do consumidor não é espontâneo mas provocado,
induzido pelo vendedor, que dolosamente assegurou que a coisa tinha determinadas
qualidades que na realidade não tem, aquela sobreposição já não é tão nítida e não parece
de afastar a possibilidade de uma impugnação fundada em dolo, que se pode revelar
vantajosa para o consumidor em termos de prazos. Assim, estando preenchidos os
pressupostos da anulação do contrato por dolo, não há prazo de garantia ou de denúncia,
contrariamente ao que se prevê no DL n.º 67/2008, podendo o consumidor intentar a ação
de anulação no prazo de um ano a contar do conhecimento do defeito.

6.2. A falta de conformidade decorrente dos materiais fornecidos pelo consumidor

Nos termos do n.º 3 do art. 2.º do DL n.º 67/2003, também não se considera existir
falta de conformidade, estando, por isso, excluída a responsabilidade do vendedor, nos
casos em que a falta de conformidade decorra dos materiais fornecidos pelo consumidor.

711
São duas formas diferentes de resolver o mesmo problema. É neste sentido, mas só neste, que se considera que a Diretiva afasta o
regime do erro.

241
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

Esta exclusão só terá lugar no âmbito de contratos de fornecimento de bens de consumo a


fabricar ou a produzir com materiais a fornecer no todo ou em parte pelo consumidor. A
Diretiva não estabelece qualquer limite a esta causa de exoneração da responsabilidade do
vendedor, semelhante ao que já existia no direito interno italiano, por força do art. 1663 do
CCit 712 , que faz recair sobre o empreiteiro o ónus de comunicar ao dono da obra a
existência de defeitos, nos materiais por este fornecidos, que possam comprometer a
execução da obra. Esta norma, na medida em que confere ao consumidor um nível de
tutela mais elevado do que aquele que resulta do art. 2.º, n.º 3, da Diretiva, continua a
aplicar-se, no ordenamento jurídico italiano, aos contratos de empreitada de bens de
consumo713. Em Portugal não existe um preceito semelhante714. Não obstante, pensamos
que nem sempre o facto de a falta de conformidade do bem de consumo decorrer dos
materiais fornecidos pelo consumidor justificará uma total exoneração da responsabilidade
do vendedor, que não hesitou em utilizá-los715. Na verdade, não podemos ignorar que, na
venda de bens de consumo, o vendedor age no quadro de uma atividade profissional,
devendo atuar com uma diligência compatível com a natureza da atividade profissional
exercida716.
Assim sendo, parece que se deve considerar que, quando os materiais fornecidos pelo
consumidor apresentem defeitos dos quais o vendedor se poderia ter apercebido no
momento em que os recebeu (ou mesmo posteriormente, quando os utiliza para executar o
contrato), deverá recair sobre ele o ónus de comunicar a existência dos defeitos ao

712
Este preceito determina que “[l’]appaltatore è tenuto a dare pronto avviso al committente dei difetti della matéria da questo fornita, se
si scropono nel corso dell’ opera e possono comprometterne la regolare esecuzione”.
713
Cfr. GIOVANNI DE CRISTOFARO, Difetto di conformità al contratto e diritti del consumatore, L’ordinamento italiano e la Direttiva
99/44/CE sulla vendita e le Garanzie dei beni di consumo, cit., p. 179.
714
Não obstante, Romano Martinez observa que, quando, por força de estipulação das partes, os materiais devam ser fornecidos pelo
dono da obra, o empreiteiro terá de usá-los com cuidado e de devolver os que restarem depois da execução da obra; além disso, caso os
materiais fornecidos não correspondam às características da obra, sejam de qualidade inferior à média ou simplesmente de qualidade que
prejudique o resultado a obter, o empreiteiro deve informar oportunamente o dono da obra de tais factos e, mesmo que este insista no
emprego desses materiais, ele não deve utilizá-los se daí puder resultar a lesão de direitos de terceiro ou a violação de disposições de
ordem pública – cfr. Direito das Obrigações, cit., p. 383.
715
Cfr. GIOVANNI DE CRISTOFARO, Difetto di conformità al contratto e diritti del consumatore, L’ordinamento italiano e la Direttiva
99/44/CE sulla vendita e le Garanzie dei beni di consumo, cit., pp. 178 e 179.
716
Defendendo que, no exame dos materiais fornecidos pelo consumidor, o vendedor deve usar de uma diligência de grau superior
àquela que se pode esperar de um homem médio, do bonus pater familias, e correlativa à natureza da atividade profissional no quadro da
qual ele se comprometeu a fornecer o bem de consumo a fabricar ou a produzir, v. GIOVANNI DE CRISTOFARO, Difetto di conformità al
contratto e diritti del consumatore, L’ordinamento italiano e la Direttiva 99/44/CE sulla vendita e le Garanzie dei beni di consumo, cit.,
p. 179, nota 86.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

consumidor. A inobservância deste ónus afasta a possibilidade de o vendedor invocar a


causa de exclusão da responsabilidade prevista no art. 2.º, n.º 3, do DL n.º 67/2003.

243
PARTE V

A REFERÊNCIA À ENTREGA COMO DATA RELEVANTE PARA AFERIR A


CONFORMIDADE DOS BENS COM O CONTRATO E O PROBLEMA DA
TRANSFERÊNCIA DO RISCO NA VENDA DE BENS DE CONSUMO
CAPÍTULO I – A desconexão entre a transferência do risco e a transmissão da
propriedade na Convenção de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias

1. A regulação autónoma do problema do risco da contraprestação

A Convenção de Viena regula o problema da transferência do risco da


contraprestação ou do pagamento do preço de uma forma autónoma relativamente à
transmissão da propriedade717, ou seja, ao efeito real do contrato de compra e venda. Aliás,
a Convenção de Viena não regula a transmissão da propriedade das mercadorias vendidas,
o que significa que a questão de saber quando e como se transfere a propriedade deve ser
decidida de acordo com o direito interno aplicável segundo o Direito Internacional
Privado718. Pode ler-se, nos vários Comentários à Convenção, que foi impossível para os
seus Autores redigir uma norma uniforme sobre a transmissão da propriedade devido às
diferenças existentes entre os vários sistemas normativos719.
O problema da transferência do risco da contraprestação consiste em saber a partir de
que momento é que o comprador suporta o risco da perda ou deterioração da mercadoria,
por forma que esta perda ou deterioração não o exonera da obrigação de pagar o preço720.
Frequentemente, as partes estabelecem no próprio contrato qual o momento em que
ocorre a transferência do risco, seja através de uma disposição expressa a esse respeito –
fazendo, assim, uso da liberdade contratual que lhes é reconhecida pela própria Convenção –,

717
V. LUÍS LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional, cit., p. 317.
718
A transferência da propriedade, assim, fica submetida à lei competente segundo o Direito de Conflitos. Sobre o Direito aplicável à
transferência da propriedade, v. LUÍS LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional, cit., pp. 203 e segs.
719
A ausência na Convenção de Viena de uma norma que regule a transmissão da propriedade é frequentemente criticada, considerando-
se que em sistemas jurídicos como é o caso do francês e do italiano, em que a propriedade se transfere solo consensu, se afigura
problemático aceitar que quem já é proprietário segundo o direito nacional aplicável não suporte o risco de perda ou deterioração de
bens que já são seus.
720
Cfr. LUÍS LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional, cit., p. 317. No mesmo sentido, defendendo que de acordo com a
orientação dominante inferida do art. 66.º da Convenção de Viena, as suas normas visam solucionar apenas o problema do risco da
contraprestação ou do pagamento do preço, v. KARL H. NEUMAYER e CATHERINE MING – Convention de Vienne sur les contrats de
vente internationale de merchandises – Commentaire, Lausanne, CEDIDAC, 1993, p. 471, em especial nota 1; ANGELICI – Passagio del
rischio, in BIANCA, Convenzione di Viena sui contratti di vendita Internazionale di beni mobili, Padova, Cedam, 1992, pp. 274- 286, p.
275.

247
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

seja através da utilização de um Incoterm721, muito frequente sobretudo nos casos em que o
contrato de compra e venda implica o transporte por mar722.
Na ausência de estipulação contratual, as partes podem fazer uso das disposições
consagradas na Convenção de Viena. Nos termos do art. 66.º da Convenção de Viena, “[a]
perda ou deterioração das mercadorias ocorrida após a transferência do risco para o
comprador não libera este da obrigação de pagar o preço, salvo se a perda ou deterioração
se ficarem a dever a acto ou omissão do vendedor”. Resulta do disposto na última parte
deste preceito que o comprador fica exonerado da obrigação de pagar o preço nos casos em
que a perda ou deterioração da mercadoria seja imputável ao incumprimento pelo vendedor
de uma obrigação contratual ou extracontratual723.
As principais regras consagradas na Convenção de Viena sobre a transferência do
risco constam dos arts. 67.º e 68.º que regulam os casos, mais frequentes no âmbito do
comércio internacional, em que o contrato de compra e venda implica o transporte de bens
e nos quais, por definição, há um período de tempo em que nenhuma das partes tem a
posse física do bem724. A Convenção de Viena segue, pois, uma abordagem tópica, não
consagrando um critério único de referência em matéria de transferência do risco.

721
Cfr. MARIANNA CHAVES, “Contratos Internacionais de Compra e Venda de Mercadorias: Efeitos do Incumprimento à luz dos
Ordenamentos Brasileiro e Português, e da Convenção das Nações Unidas sobre a Venda Internacional de Mercadorias”, in Estudos
sobre Incumprimento do Contrato, coordenação de Maria Olinda Garcia, Coimbra Editora, 2011, pp. 157 a 194, p. 167.
722
Cfr. GEMA TOMÁS MARTÍNEZ, “La transferência del riesgo del precio y la transmisión de propriedade: hacia una definitiva
desconexión conceptual y temporal en sede de armonización europea”, in ADC, tomo LXVII, 2014, fasc. I, pp. 113 a 168, p. 139. Como
refere a Autora, também é frequente que as partes introduzam no contrato uma regulação específica do risco recorrendo a usos
comerciais ou locais próprios de um determinado setor ou associando o risco às condições gerais da empresa vendedora ou ao
pagamento do preço.
723
Cfr. BIANCA e BONELL, Commentary on the International Sales Law, The 1980 Vienna Sales Convention, Milão, 1987, Art. 66
anotação 2.2.; PETER SCHLECHTRIEM e INGEBORG SCHWENZER, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 4.ª ed., Munique, 2004,
art. 66, n.º 7.
724
Cfr. GEMA TOMÁS MARTÍNEZ, “La transferência del riesgo del precio y la transmisión de propriedade: hacia una definitiva
desconexión conceptual y temporal en sede de armonización europea”, cit., pp. 113 a 168, p. 135.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

2. A transferência do risco nas vendas que implicam o transporte de bens

2.1. Venda com expedição simples

A venda com expedição simples é regulada pelo art. 67.º da Convenção de Viena. O
n.º 1 deste artigo determina que nos casos em que o vendedor não está obrigado a entregar
as mercadorias num lugar determinado a regra é a transferência do risco para o comprador
a partir do momento em que as mercadorias são colocadas em poder do primeiro
transportador, que as fará chegar ao comprador de acordo com o contrato de compra e
venda725. Nos casos em que o vendedor se obrigou a colocar as mercadorias à disposição
do transportador num local determinado, o risco não se transfere para o comprador
enquanto a mercadoria não for remetida ao transportador nesse lugar. Determina-se, ainda,
que o facto de o vendedor estar autorizado a conservar os documentos representativos da
mercadoria não afeta a transferência do risco.
O n.º 2 do art. 67.º (em articulação com o n.º 1 do art. 32.º) estabelece, porém, uma
ressalva: o risco não se transfere para o comprador enquanto a mercadoria não for
claramente identificada para efeitos do contrato, pela aposição de um sinal distintivo na
mercadoria, pelos documentos de transporte, por um aviso dado ao comprador ou por
qualquer outro meio726.

2.2. Venda de mercadoria em trânsito

No que respeita à venda de mercadoria em curso de transporte (venda de mercadoria


em trânsito), a regra geral, consagrada no art. 68.º da Convenção de Viena, é a da

725
No sentido de que, para efeitos da primeira parte do art. 67.º, n.º 1, se deve entender que o risco só se transfere quando a mercadoria é
entregue a um transportador independente do vendedor, v. HONNOLD (1991, art. 67, n.º 369.1) e PETER SCHLECHTRIEM e INGEBORG
SCHWENZER, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, cit., art. 66, n.º 5.
726
Se o vendedor não cumprir esta obrigação acessória que sobre ele impende de efetuar uma identificação unívoca das mercadorias o
risco mantém-se na sua esfera jurídica, ultrapassando o fundamento desta regra o simples respeito do brocado genus nunquam perit. A
norma articula-se com o transporte de mercadorias adquiridas por distintos compradores a granel ou dentro do mesmo contentor.
Ocorrendo uma perda parcial de mercadorias, a transmissão do risco para o comprador colocá-lo-ia à mercê de um vendedor sem
escrúpulos que, em conluio com outro ou outros compradores, lhe imputasse toda a perda patrimonial ocorrida. A solução não afasta,
contudo, a possibilidade de uma societas periculi entre os compradores, através da qual o risco de perecimento ou deterioração das
mercadorias seja suportado proporcionalmente por todos.

249
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

transferência do risco no momento da celebração do contrato 727 : se “a mercadoria for


vendida em trânsito, o risco transfere-se para o comprador no momento da conclusão do
contrato”.
Contudo, as partes podem, através de convenção expressa ou tácita, estabelecer que o
risco fica a cargo do comprador a partir do momento em que a mercadoria for colocada em
poder do transportador que emitiu os documentos que constam do contrato de transporte.
Uma convenção neste sentido pode, em especial, ser inferida de ter sido celebrado pelo
vendedor um seguro da mercadoria e de a respetiva apólice ter sido transferida para o
comprador, como sucede na venda CIF 728 . Neste caso, porém, se, no momento da
conclusão do contrato de venda, o vendedor sabia ou deveria saber que a mercadoria tinha
perecido ou se tinha deteriorado e disso não informou o comprador, a perda ou
deterioração fica a cargo do vendedor. Isto significa que o efeito retroativo da passagem do
risco no momento da entrega ao transportador só opera a favor do vendedor que estava de
boa-fé, isto é, que não sabia nem deveria saber que a mercadoria tinha perecido ou se tinha
deteriorado antes da celebração do contrato729.
No nosso direito interno não encontramos nenhuma disposição que regule a venda de
mercadoria em trânsito, com o alcance geral do art. 68.º da Convenção de Viena730.
No entanto, o art. 938.º do Código Civil, que tem como epígrafe “Venda de coisa em
viagem”, e que está inserido na Secção respeitante à “Venda sobre Documentos”, prevê
uma das situações expressamente reguladas pelo art. 68.º da Convenção de Viena. Trata-se
do caso em que, tendo sido celebrado um contrato de seguro, a respetiva apólice figura
entre os documentos entregues ao comprador. Para esta situação, o art. 68.º da Convenção
de Viena, como já tivemos oportunidade de referir, estabelecendo um desvio à regra geral
prevista para a venda de mercadoria em trânsito, determina que o risco se transfere para o

727
Cfr. LUÍS LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional, cit., p. 320.
728
Cfr. BIANCA e BONELL, Commentary on the International Sales Law, cit.; PETER SCHLECHTRIEM e INGEBORG SCHWENZER,
Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, cit., art. 66, n.º 4. A venda que utiliza o termo comercial internacional (“Incoterm”) CIF é
uma venda com expedição simples em que a entrega da mercadoria deve ser cumprida num local diferente do lugar de destino e em que
o vendedor não assume o risco do preço depois do embarque ou da expedição. O lugar até onde o vendedor terá de pagar os custos do
transporte deve ser indicado no contrato, indicação que normalmente é feita após a referência ao respetivo termo C (por exemplo, CIF
Lisboa). O termo CIF significa (cost, insurance and freight) [custo, seguro e frete]. V. LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional,
cit., p. 333.
729
Cfr. LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional, cit., p. 320.
730
O art. 68.º aplica-se apenas aos casos em que o vendedor não tem a obrigação de entregar a mercadoria no lugar de destino, mas
apenas de a colocar à disposição do transportador que a fará chegar a esse local.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

comprador a partir do momento em que as mercadorias foram entregues ao


transportador 731 . O art. 938.º do Código Civil consagra, relativamente à situação nele
prevista, uma disciplina, pelo menos aparentemente, contraditória732. Com efeito, enquanto
as alíneas a) e b) do referido preceito – que determinam respetivamente que o preço deve
ser pago ainda que a coisa se tivesse perdido causalmente durante o transporte, antes da
celebração do contrato, e que o contrato não é anulável com fundamento em defeitos da
coisa produzidos causalmente após a entrega ao transportador – parecem consagrar a regra
de que o risco se transfere com a entrega ao transportador, a alínea c) consagra
explicitamente a regra oposta: “[o] risco fica a cargo do comprador desde a data da
compra”. Segundo Lima Pinheiro, “[e]ste preceito só parece ter sentido útil nos casos em
que o vendedor já sabia, ao tempo do contrato, que a coisa estava perdida ou deteriorada
(art. 938.º/2 CC)”733.

3. A regra residual de transferência do risco

O art. 69.º é um preceito residual relativamente às duas normas anteriores734 e refere-


se aos casos em que o comprador deve receber a mercadoria no estabelecimento do
vendedor ou noutro lugar (designadamente no lugar do destino). Nos termos do referido
preceito, quando, segundo o princípio geral consagrado na Convenção a este respeito735, o
comprador deva retirar as mercadorias do estabelecimento do vendedor, o risco transfere-
se quando ele as retira. Se o comprador não o fizer na altura devida, e assim incorrer em
violação do contrato, o momento da transferência do risco será aquele em que as
mercadorias ficarem à sua disposição, colocando-se ele, pois, na situação de mora
credendi. Note-se que, neste caso, a transferência do risco surge associada à negligência do
adquirente, equiparando-se à “entrega”, à situação em que esta só não correu por facto
imputável ao comprador, que assim violou o contrato, incorrendo em mora. No entanto,

731
Esta é também a regra que se encontra consagrada no art. 1529 do CCit, que serviu de fonte de inspiração ao art. 938.º do nosso
Código Civil.
732
V. LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional, cit., p. 320; MARIA ÂNGELA BENTO SOARES/RUI MOURA RAMOS, Contratos
Internacionais – Compra e Venda, Cláusulas Penais, Arbitragem, cit., p. 179.
733
V. LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional, cit., p. 321.
734
Cfr. LUÍS LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional, cit., p. 317.
735
Cfr. art. 31.º, alínea e).

251
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

mesmo neste caso, o que está em causa é, em última análise, a associação do risco a uma
ideia de poder de controlo sobre a coisa vendida, uma vez que se exige, como pressuposto
para que ocorra a transferência do risco, que as mercadorias tenham sido postas à
disposição do comprador736.
Se, porém, nos termos do n.º 2 do art. 69.º da Convenção de Viena, o comprador
estiver obrigado a receber a mercadoria noutro lugar, o risco transfere-se no momento em
que a entrega deva ser feita e o comprador saiba que a mercadoria é posta à sua disposição
nesse lugar. Este preceito aplica-se, designadamente, à venda com expedição qualificada,
em que a coisa deve ser entregue no lugar do destino737. Trata-se aqui de situações em que
presumivelmente as mercadorias se encontram na posse de terceiro, e, portanto, fora do
poder de controlo do vendedor. Não obstante, o risco, dentro do espírito da Convenção, só
deixará de correr por conta do vendedor quando seja o comprador quem está em melhor
posição de exercer o poder de controlo sobre as mercadorias738.
O n.º 3 do preceito em análise acrescenta que se o contrato recair sobre mercadoria
ainda não individualizada, considera-se que a mercadoria não está colocada à disposição
do comprador até que seja claramente identificada para efeitos do contrato.

4. O enfoque contratual e a desconexão com o efeito jurídico-real

A Convenção de Viena segue, no que diz respeito à transferência do risco, uma


abordagem antidogmática, uma vez que autonomiza a transferência do risco relativamente
aos três pontos clássicos de conexão presentes nas legislações civis europeias: a perfeição
do contrato, a transferência da propriedade e a entrega da coisa ao comprador, embora a
regra residual consagrada no art. 69.º se aproxime deste último739.

736
A noção de mercadorias postas à disposição do comprador carece de ser adaptada à particular hipótese em que o objeto da obrigação
recaia sobre coisas indeterminadas, já que aqui há a necessidade de saber quais as mercadorias que efetivamente se encontram em tal
situação. É neste sentido que o art. 69.º, n.º 3, exige a identificação clara das mercadorias para os fins do contrato. Cfr. MARIA ÂNGELA
BENTO SOARES/RUI MOURA RAMOS, Contratos Internacionais – Compra e Venda, Cláusulas Penais, Arbitragem, cit., p. 183.
737
Cfr. LUÍS LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional, cit., p. 321.
738
Cfr. MARIA ÂNGELA BENTO SOARES/RUI MOURA RAMOS, Contratos Internacionais – Compra e Venda, Cláusulas Penais,
Arbitragem, cit., pp. 182 e 183.
739
GEMA TOMÁS MARTÍNEZ, “La transferência del riesgo del precio y la transmisión de propriedade: hacia una definitiva desconexión
conceptual y temporal en sede de armonización europea”, cit., p. 137.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

Particularmente relevante é o facto de na Convenção de Viena a transferência do


risco ser autónoma relativamente à transmissão da propriedade, não só como critério
temporal de transferência do risco mas também pelo facto de a Convenção não fazer
referência ao termo “entrega”, associando a transferência do risco a atos físicos de
transmissão da posse740.
A análise das regras de distribuição do risco consagradas na Convenção de Viena
permite concluir que as referidas regras associam a transferência do risco à ideia de poder
de controlo sobre a coisa vendida: o risco correrá por conta do contraente que estiver em
melhor posição de exercer o poder de controlo sobre as mercadorias vendidas741. Esta ideia
de que o risco se transfere quando se perde o controlo fáctico das mercadorias é aquela que
melhor permite assegurar que as mercadorias cheguem ao seu destino em perfeito
estado742. Trata-se de uma regra pragmática, baseada na complexidade própria da venda
internacional e nas necessidades da prática, permitindo ultrapassar a questão probatória
relativa à negligência do vendedor na conservação das mercadorias vendidas, bem como as

740
GEMA TOMÁS MARTÍNEZ, “La transferência del riesgo del precio y la transmisión de propriedade: hacia una definitiva desconexión
conceptual y temporal en sede de armonización europea”, cit., p. 137. A UNCITRAL decidiu conscientemente evitar o termo “entrega”
(“délivrance” na versão original) por entender que isso provocava confusão. A Convenção de Viena seguiu pois em matéria de
transferência do risco uma abordagem original que se caracteriza pelo modo tópico de apresentação, com várias opções, pelo facto de
não existir um ponto de conexão único, e, ainda, por se colocar em primeiro lugar o caso mais típico no âmbito do comércio
internacional que é a venda com transporte.
741
Cfr. MARIA ÂNGELA BENTO SOARES/RUI MOURA RAMOS, Contratos Internacionais – Compra e Venda, Cláusulas Penais,
Arbitragem, cit., p. 182. Como refere NUNO AURELIANO, O Risco nos Contratos de Alienação, Contributo para o Estudo do Direito
Privado Português, cit., p. 251: “deve afastar-se a pré-compreensão dominante de que a disciplina do risco na CVVIM se encontra
moldada no paradigma da entrega da coisa”, e, ainda: “os diversos critérios de distribuição do risco presentes na CVVIM muito
dificilmente se reconduzem à unidade, antes postulando uma consideração analítica”. E na p. 252: “Assim, a divisarem-se algum ou
alguns vectores chaves na CVVIM, estes tendem a coincidir, por um lado, com a consideração pragmática de imputação das
consequências danosas ao contraente que se encontra melhor posicionado para a prevenção ou minoração das mesmas (critério do
controlo), e, por outro lado, com a pontual aproximação a um vector de interesse contratual prevalente ou dominante.”. Acrescenta ainda
o A. que “[n]a aplicação das normas de risco a doutrina individualiza, ainda, com base no disposto no n.º 2 do art. 67.º e no n.º 3 do art.
69.º da CVVIM, um pressuposto de especificação das mercadorias. Deste modo, apesar da omissão do art. 68.º da CVVIM, as suas
normas não serão aplicáveis a hipóteses em que o vínculo do vendedor se corporize, nomeadamente, numa obrigação genérica ou
alternativa. Este elemento assume particular relevância dado o seu afastamento do anterior normativo internacional”. Em termos
distintos, v. LURDES PEREIRA, A obrigação de receção das mercadorias na Convenção de Viena sobre a compra e venda internacional de
mercadorias, p. 370, nota 77, refere como ideia base o impender do risco sobre a parte que economicamente seja ou possa ser menos
prejudicada com o eventual dano.
742
GEMA TOMÁS MARTÍNEZ, “La transferência del riesgo del precio y la transmisión de propriedade: hacia una definitiva desconexión
conceptual y temporal en sede de armonización europea”, cit., p. 136.

253
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

dificuldades que o comprador teria de enfrentar na contratação de seguros de mercadorias


de que desconhece, em regra, os riscos específicos743.
Constata-se, pois, que, ao contrário da nossa lei – que, como vimos, adota como
ponto de partida a associação da transferência do risco à transmissão do direito real (art.
796.º, n.º 1, in fine) –, a Convenção de Viena de 1980 não associa a transferência do risco à
titularidade do direito, o que se compreende dado que o mencionado instrumento
convencional, por ter de tomar igualmente em consideração os sistemas jurídicos em que
do contrato de compra e venda não resulta a transferência da propriedade (v. g., sistemas
que adotam a venda obrigatória, como é o caso da lei alemã), expressamente exclui do seu
campo de aplicação os problemas relativos a esta.
Apesar desta diferença, os dois sistemas não deixam de convergir em alguns pontos.
Assim, nas obrigações cujo objeto recai sobre coisas indeterminadas, ambos os
comandos normativos fazem depender a transferência do risco da verificação de uma
mesma condição fundamental – ter-se especificado o objeto da obrigação. Na Convenção
de Viena, esta condição encontra-se expressamente prevista no art. 69.º, n.º 3, que
determina que as mercadorias só se consideram colocadas à disposição do comprador
quando estejam claramente identificadas para efeitos do contrato. Na nossa lei civil, a
referida condição resulta da conjugação dos arts. 1317.º, alínea a), e 408.º, n.º 2, do Código
Civil com o princípio geral consagrado no art. 796.º, n.º 1, do mesmo diploma744.
Por outro lado, a ideia de poder de controlo sobre a coisa releva também, no âmbito
da nossa lei – em termos por nós já referidos –, nas situações previstas nos n.os 2 e 3 do art.
796.º do Código Civil745.

CAPÍTULO II – A abordagem contratual da transferência do risco no DCFR

O DCFR, ao contrário da Convenção de Viena, consagra no seu Livro VIII, que tem
por epígrafe “Aquisição e perda da propriedade dos bens”, um conjunto de regras sobre a
propriedade dos bens móveis corpóreos. O DCFR aborda a transmissão do risco de um

743
Cfr. NUNO AURELIANO, O Risco nos Contratos de Alienação, Contributo para o Estudo do Direito Privado Português, cit., p. 259.
744
Cfr. MARIA ÂNGELA BENTO SOARES/RUI MOURA RAMOS, Contratos Internacionais – Compra e Venda, Cláusulas Penais,
Arbitragem, cit., p. 184.
745
MARIA ÂNGELA BENTO SOARES/RUI MOURA RAMOS, Contratos Internacionais – Compra e Venda, Cláusulas Penais, Arbitragem,
cit., p. 184.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

ponto de vista puramente contratual, em sede de regulação do contrato de compra e venda,


como um aspeto que só afeta as partes contratantes do ponto de vista obrigacional. Isto
mesmo é confirmado no Livro VIII onde podemos encontrar uma referência explícita à
transferência do risco, o art. 2: 201.2 (a), que precisa de modo claro que a transmissão da
propriedade não afeta os direitos e as obrigações das partes baseadas no contrato, tal como
os que resultam de transmissão do risco746.
Este preceito desvincula de modo explícito o risco da transferência da propriedade747.
A transferência do risco pertence aos efeitos puramente obrigacionais derivados da
dinâmica própria do contrato. A transferência da propriedade não é um facto determinante
para saber quem deve suportar o risco de deterioração fortuita dos bens.
A transferência do risco está prevista no Livro IV (Specific contracts and the rights
and obligatios arising from them), na Parte A, dedicada ao contrato de compra e venda, no
Capítulo 5, com a epígrafe “Transferência do risco”. O Capítulo 5 regula a transmissão do
risco em duas Secções. A primeira Secção contém regras gerais (5:101,102 e103) que
tratam o efeito da transferência do risco (5:101) e o momento temporal em que ocorre
(5:102), que é a norma mais importante, contendo ainda uma previsão específica para os
contratos de compra e venda de bens de consumo (5:103). A segunda Secção contém
regras especiais (5:201, 202 e 203) que regulam respetivamente: bens à disposição do
comprador, transporte de bens e bens vendidos em trânsito.
A posição do DCFR quanto ao regime da transferência do risco de perda ou
deterioração insere-se numa conceção do cumprimento do contrato bilateral baseada no
princípio da conformidade com o contrato, que também se encontra consagrado na
Convenção de Viena. O momento relevante para determinar a conformidade é o momento
da transferência do risco, de modo que o vendedor é responsável por qualquer falta de

746
Art. 2:201: Effects of the transfer of ownership:
(2) The transfer of ownership does not affect rights and obligations between the parties based on the terms of a contract or other judicial
act, court order or rule of law, such as: (a) a right resulting from the passing of risk.
747
Esta desconexão explícita num texto académico com a envergadura do DCFR é muito relevante. O DCFR abordou a possível
harmonização dos sistemas europeus de transmissão da propriedade mobiliária, questão que por ser muito complicada tinha sido afastada
durante o século XX do contexto de unificação das normas de compra e venda internacional. No caso do DCFR foi necessário enfrentar
as conhecidas divergências dos sistemas europeus (sistema consensual/sistema baseado em tradição; causal/abstrato) para alcançar um
regime comunitário ao serviço do mercado único europeu. E na hora de levar a cabo esta uniformização, o DCFR optou por um critério
unitário de transmissão de propriedade, generalizados nos sistemas continentais e de common law. Cfr. GEMA TOMÀS MARTÍNEZ, “La
transferência del riesgo del precio y la transmisión de propriedade: hacia una definitiva desconexión conceptual y temporal en sede de
armonización europea”, cit., p. 143.

255
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

conformidade que exista no momento em que o risco se transfere para o comprador,


mesmo que a falta de conformidade apareça depois desse momento (IV. A.- 2:308). Trata-
se de uma norma idêntica ao art. 36.º, n.º 1, da Convenção de Viena. A transferência do
risco para o comprador constitui o momento a quo da responsabilidade do vendedor pela
conformidade do objeto vendido. Os comentários ao DCFR justificam esta regra por dois
motivos: primeiro, porque a transmissão do risco significa que os bens abandonaram a
esfera de influência do vendedor (de acordo com o IV.A.- 5:102) e este não tem mais o
controlo sobre eles, e seria injusto que sobre ele recaísse a responsabilidade pela falta de
conformidade de bens que já não estão sob o seu controle; e, em segundo lugar, esta regra
assegura que o comprador assuma o risco do pagamento do preço, no momento em que
assume o risco da falta de conformidade. Por isso, o risco transmite-se quando o
comprador receba os bens, quando os devesse ter recebido ou quando os bens forem
entregues ao primeiro transportador, conforme o caso. Para além disso, a transmissão do
risco não exonera o vendedor da obrigação de enviar o objeto nem tão-pouco da
responsabilidade pela falta de conformidade do bem vendido. Neste sentido, as regras de
remédios pela não conformidade absorvem as previsões sobre o risco (IVA.- 2:308), sob a
influência do art. 70.º da Convenção de Viena, que compatibiliza as normas de
transferência do risco com os direitos do comprador perante um incumprimento do
vendedor.

CAPÍTULO III – A transferência do risco da contraprestação nas diretivas


comunitárias de proteção do consumidor

1. Responsabilidade do vendedor por não conformidade existente no momento da


entrega da coisa

O n.º 1 do art. 3.º do DL n.º 67/2003, que corresponde fielmente ao n.º 1 do art. 3.º
da Diretiva 1999/44/CE, consagra explicitamente a responsabilidade do vendedor por
“qualquer falta de conformidade que exista no momento em que o bem lhe é entregue”.
Esta responsabilidade é uma consequência natural da obrigação que impende sobre o
vendedor de entregar ao consumidor uma coisa conforme com o contrato de compra e
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

venda 748 . A prova da falta de conformidade, ou seja, a não correspondência do bem


recebido ao bem convencionado, incumbe ao comprador, podendo este valer-se, na falta de
cláusulas específicas, das “presunções” consagradas no art. 2.º, n.º 2, do DL n.º 67/2003749.
Ao responsabilizar o vendedor por falta de conformidade existente no momento da
entrega do bem ao consumidor, a Diretiva 1999/44/CE e o DL n.º 67/2003 afastam-se do
regime consagrado no nosso Código Civil, em particular, do disposto no art. 882.º, n.º 1,
que determina que a coisa deve ser entregue no estado em que se encontrava ao tempo da
venda, e no art. 918.º, que determina que se a coisa depois de vendida e antes de entregue
se deteriorar, adquirindo vícios ou perdendo qualidades, são aplicáveis as regras relativas
ao não cumprimento das obrigações. Por esta razão, o regime especial da venda de coisas
defeituosas só se aplica aos defeitos originários da venda de coisa específica, ou seja, aos
defeitos que já existiam no momento da venda.
Diferentemente, perante a Diretiva 1999/44/CE e o disposto no DL n.º 67/2003, o
vendedor responde por qualquer falta de conformidade existente no momento da entrega
da coisa – independentemente de essa falta de conformidade ser anterior, concomitante ou
posterior à celebração da compra e venda – e que se manifeste dentro de dois ou cinco anos
a contar dessa data, se a coisa for móvel (art. 5.º, n.º 1, da Diretiva e art. 3.º, n.º 2, do
Decreto-Lei) ou imóvel (art. 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei), respetivamente750.

2. A referência à data da entrega e a derrogação implícita da regra res perit domino


na Diretiva 1999/44/CE

A Diretiva 1999/44/CE, sobre a venda de bens de consumo e garantias a ela relativas,


foi o primeiro diploma comunitário a regular, ainda que de uma forma implícita, o
problema da transferência do risco da contraprestação. Tal como a Convenção de Viena de
1980 sobre a Venda Internacional de Mercadorias, também a Diretiva 1999/44/CE não

748
V. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 98.
749
V. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 98.
750
V. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, cit., p. 98. Segundo o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12 de abril
de 2011 (Pedro Brighton), disponível em www.dgsi.pt, “[p]ara o exercício dos direitos cobertos pela garantia, o comprador apenas terá
de alegar e provar o mau funcionamento da coisa, durante o prazo da garantia, sem necessidade de alegar e provar a específica causa do
mau funcionamento e a sua existência à data da entrega. Ao vendedor, para se ilibar da responsabilidade, incumbirá alegar e provar que
a causa do mau funcionamento é posterior à entrega da coisa vendida e imputável ao comprador, a terceiro, ou devida a caso fortuito”.

257
Maria João Sarmento Pestana de Vasconcelos

regula a transferência da propriedade, o que se compreende tendo em conta a


incompetência comunitária na determinação do regime de propriedade dos Estados-
Membros, prevista no art. 295.º do Tratado da União Europeia.
Não obstante, enquanto a Convenção de Viena de 1980 disciplina de uma forma
autónoma, como já tivemos oportunidade de analisar, o problema da transferência do risco
da contraprestação, a Diretiva 1999/44/CE regula o problema transferência do risco de uma
forma assumidamente implícita. Como resulta do seu Considerando 14, “as referências à
data da entrega não implicam que os Estados-Membros devam alterar as suas normas sobre
transferência do risco”. Assim sendo, pareceria que a questão da transferência do risco
ficaria submetida às regras vigentes no direito interno de cada um dos Estados-Membros.
Não obstante, da análise da Diretiva parece poder retirar-se a conclusão de que esta adota o
critério da entrega ao consumidor como referência temporal para a transmissão do risco e
que este critério é imposto, desde logo, pelo princípio da conformidade com o contrato,
consagrado no n.º 1 do art. 2.º, já que, nos termos da Diretiva, a data relevante para aferir a
conformidade ou a falta de conformidade dos bens com o contrato é a data da entrega.
Como estabelece o n.º 1 do art. 3.º, “[o] vendedor responde perante o consumidor por
qualquer falta de conformidade que exista no momento em que o bem lhe é entregue”.
A este propósito, cumpre referir que, na sequência da transposição da Diretiva
1999/44/CE, se verificou em alguns ordenamentos jurídicos uma alteração expressa das
regras de risco vigentes.
Assim sucedeu, por exemplo, no Reino Unido, em que o legislador reformou em
2002 o Sale of Goods Act de 1979, que estabelecia como regra geral, no seu art. 20.º, que o
risco se transmite com a propriedade. Depois da reforma do Sale of Goods Act de 1979,
que está em vigor desde 2003, o risco nas vendas de bens de consumo transfere-se com a
entrega do bem ao consumidor751. Para além disso, em caso de vendas que impliquem o
transporte de bens, não se aplica a regra geral segundo a qual o risco se transfere com a
entrega ao transportador. Isto é, entrega ao transportador não significa entrega ao
comprador.

751
No art. 20.º (“Passing of Risk”) do Sale of Goods Act 1979 introduziu-se um parágrafo quarto relativo a “The Sale and Supply of
Goods to Consumers”, no qual se estabelece: “In a case where the buyer delas as consume ror, in Scotland, where there is a consumer
contract in which the buyer is a consumer, subsections (1) to (3) above must be ignored and the goods remain at the seller’s risk until
they are delivered to the consumer”.
Conformidade e risco na venda de bens de consumo

No ordenamento jurídico alemão a regra em vigor em matéria de transferência do


risco era já a da transferência do risco com a entrega da coisa ao comprador, muito embora
a entrega seja também, neste ordenamento jurídico, o momento em que, em regra, se
transfere a propriedade752. Apesar disso, verificaram-se alterações legislativas em matéria
de transferência do risco, que, nas vendas a consumidores, passou a transferir-se sempre
com a entrega efetiva ao consumidor e não com a remessa ao transportador ou expedidor
da coisa, como estabelece o § 447 do BGB, aplicável às dívidas de envio753.
Em Portugal, o legislador não alterou as regras vigentes, nem consagrou qualquer
disposição que expressamente se refira à transferência do risco na venda de bens de
consumo. No entanto, reproduziu textualmente, no DL n.º 67/2003, os arts. 2.º, n.º 1, e 3.º,
n.º 1, da Diretiva. O n.º 1 do art. 3.º do diploma nacional de transposição, ao eleger – à
semelhança do diploma comunitário – o momento da entrega como o momento relevante
para averiguar a existência de eventuais faltas de conformidade, parece associar a
transferência do risco à entrega da coisa, ainda que o cumprimento desta obrigação ocorra
em momento posterior à celebração do contrato e, portanto, à transmissão do direito real.
Isto significa que, tal como o diploma comunitário, o diploma nacional de transposição terá
consagrado implicitamente o critério da entrega como referência temporal em matéria de
transferência do risco da contraprestação. E, apesar do disposto no Considerando 14 da
Diretiva, pensamos que a consagração implícita do critério da entrega implica uma
derrogação igualmente implícita da regra res suo domino perit consagrada no art. 796.º, n.º
1, do Código Civil754.

752
Sobre a transmissão da propriedade no direito alemão, v. EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, “O regime da transmissão da propriedade
no direito alemão e a proteção de terceiros subadquirentes – Brevíssimo confronto com o regime português”, in AA.VV., Estudos em
Homenagem ao Professor Doutor Heinrich Ewald Hörster, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 515 a 528.
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O § 474/II do BGB, que é das poucas disposições aplicáveis apenas às vendas a consumidores, determina a inaplicabilidade a estas
vendas do disposto no § 447 do BGB. Isto significa que na venda a consumidores o risco se transfere sempre com a entrega efetiva do
bem ao consumidor. Cfr. NUNO AURELIANO, O Risco nos Contratos de Alienação, Contributo para o Estudo do Direito Privado
Português, cit., p. 376. Em Espanha, depois da transposição da Diretiva pela Lei n.º 23/2003, de 10 de julho (atualmente RDL 1/2007, de
16 de novembro), a doutrina considerou também que no que respeita às vendas de bens de consumo o risco corre por conta do vendedor
até ao momento da entrega e considera derrogado para este tipo de contratos o art. 1452 do Código Civil espanhol. V. MORALES
MORENO, “Adaptación del Código Civil europeo: la compraventa”, cit., pp. 1609-1651, p. 1628.
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É esta a posição defendida pela nossa doutrina maioritária. Pode ver-se, entre outros, PAULO MOTA PINTO, “Conformidade e
garantias na vend