EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA XX VARA DA
SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO XX
Alberto ..., italiano, divorciado, profissão, portador da Cédula de Identidade …, endereço
eletrônico …, residente e domiciliado na …(endereço completo), vem a presença de Vossa
Excelência, através de seu advogado que a presente subscreve, procuração em anexo, com
fulcro no artigo 109, III da Constituição Federal de 1988 e artigo 7 do Decreto nº 3.413,
propor a presente:
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE MENOR COM PEDIDO DE LIMINAR
Em face de Patricia, brasileira, divorciada, profissão, portadora da Cédula de Identidade RG
nº …, devidamente cadastrada no CPF sob nº…, endereço eletrônico …, residente e
domiciliada na …(endereço completo), pelas razões de fato e direito que passo expor.
1. DOS FATOS
As partes se casaram em Milão em 2004 e assim permaneceram até 2013, quando se
divorciaram. Na constância do casamento, o casal teve um filho, Pierluigi, que nasceu na
Itália em Maio de 2007 e foi registrado no Consulado brasileiro em Milão. Quando do
divórcio ficou decidido que a guarda da criança seria compartilhada.
Em 2016, Patrícia decide voltar ao Brasil. Nesta ocasião, os tribunais italianos
atribuíram a guarda ao pai, Alberto, determinando a possibilidade de o menor passar as férias
de verão com a mãe, no Brasil, e de pelo menos duas semanas com a mãe quando esta
viajasse à Itália para visitar o filho.
Em janeiro de 2020, Patrícia recebe a informação que Pierluigi está se consultando
com uma psicóloga, por orientação da escola, uma vez que, aos 13 anos, começou a
demonstrar ações e comportamentos que indicavam desconformidade de gênero. Alberto
segue as orientações dos profissionais de saúde e a vontade do menor e, por isso, já estavam
sendo agendados exames para preparar Pierluigi para sua transição assim que ele voltasse das
férias de verão no Brasil.
Patrícia se opõe ao planejamento de Alberto e diz que quer levar o filho ao médico, no
Brasil, para obter outras opiniões. Então, ainda com quadro pandêmico não controlado,
Alberto autoriza a idade Pierluigi ao Brasil de 2 de junho a 16 de agosto de 2020. Patrícia, no
entanto decide não o mandar de volta na data prevista, mantendo-o no Brasil.
Em seguida, leva o menor para um profissional no Brasil a fim de reverter seus
trejeitos que demonstram desconformidade de gênero. Alberto aciona a autoridade central
italiana para a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças
d’AHaia, comunicando a possível retenção do menor no Brasil pela genitora ao Dipartimento
per la giustizia minorile edi comunità para solicitar um pedido de cooperação jurídica
internacional.
Ao receber o pedido, em outubro de 2020, a Autoridade Central Brasileira para a
Cooperação Jurídica Internacional (Autoridade Central Administrativa Federal
(ACAF/DRCI/Senajus), órgão do governo federal brasileiro para a mesma convenção, após
intervenção do Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos, que teria visitado
Patrícia e Pierluigi, nega o retorno.
A Ministra da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos declarou à imprensa à
época que o Ministério faria de tudo para proteger a família brasileira e o menor, orientando
pelo não retorno do menor, com fundamento na alínea a do art. 13 da Convenção sobre os
Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças d’A Haia, uma vez que seria violação
dos direitos de guarda proceder a tamanha invasão ao corpo do menor.
No entanto, a ACAF, em decisão de janeiro de 2021, justificou o não retorno com
fundamento na alínea b do art. 13 da Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianças d’A Haia por entender que a pandemia da COVID-19 colocava o
menor em risco e que seu retorno não seria recomendável até o devido controle do quadro
pandêmico ou autorização para sua vacinação.
Por fim, a requerida que já havia matriculado o menor na escola aqui no Brasil, passou
a proibir as visitas do pai, que veio ao Brasil para tratar do caso.
Inadmissível que o autor continue sendo privado da convivência, ainda mais
considerando que é ele quem detém a guarda do menor, devendo ocorrer a buscar, apreensão e
restituição da criança ao pai e consequentemente ao seu país de origem.
2 - DO PEDIDO DA MEDIDA LIMINAR
Ambos os pressupostos para que as providências cautelares sejam concedidas, de
acordo com art. 300 do CPC, estão presentes: O “fumus boni iuris” (fumaça do bom
direito), no sentido de que a Requerida não tem a guarda do menor e mesmo assim decidiu
não o mandar de volta para o genitor responsável na data prevista, em plena violação dos
direitos de guarda do menor. Já “periculum in mora” (perigo da demora), se mostra presente
nos riscos que seu filho pode estar passando no presente momento, visto que a requerida o
mantém em sequestro em outro país por se opor a tratamento psicológico do menor, levando
o para um profissional no Brasil a fim de reverter seus trejeitos. Restando evidente que é uma
afronta clara contra a vontade do menor. O perigo da demora pode gerar traumas e danos
irreversíveis ao Pierluigi.
3 - DO DIREITO
3.1. DA COMPETÊNCIA
Dispõe a Constituição Federal em seu artigo 109, inciso III que: “Art. 109. Aos juízes
federais compete processar e julgar: III - as causas fundadas em tratado ou contrato da
União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;”.
Ainda, tendo em vista que a presente lide versa apenas acerca da restituição da
criança, excluindo qualquer discussão a guarda, que comprovadamente pertence ao autor, não
há que se falar em processamento pela Justiça Estadual com competência à Vara de Família e
Sucessões, mesmo porque o artigo 16 da Convenção de Haia determina que antes de ser
discutida a restituição do menor, não deve haver decisões acerca da guarda. Nesse sentido
temos o seguinte entendimento jurisprudencial:
CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. JUSTIÇA
ESTADUAL. GUARDA DE MENOR. 1. O conflito positivo de competência está
caracterizado em razão da existência de duas demandas, que tratam da guarda da
menor, configurada a conexão prevista no art. 103 do Código de Processo Civil. De
rigor, portanto, a reunião dos feitos (art. 105 do Código de Processo Civil). A
presença da União Federal como autora de uma das ações impõe a competência da
Justiça Federal para o julgamento das demandas, tendo em vista a exclusividade do
foro, prevista no art. 109, I, da Constituição Federal.2. Conflito conhecido e
declarada a competência do Juízo Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Estado
de Tocantins para o julgamento das ações. (Conflito de Competência n. 64.012/ TO,
Relator Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Segunda Seção, DJ
de 09/11/2006).
Portanto, é competente o Juízo Federal para analisar e processar o caso.
3. 2. CONVENÇÃO DE HAIA SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO
INTERNACIONAL DE CRIANÇAS. OBJETIVO DA CONVENÇÃO: RETORNO
IMEDIATO.
A Convenção é o principal instrumento jurídico a reger os fatos narrados nessa ação,
seu objetivo é assegurar o retorno imediato de menores ilicitamente transferidos de um país
para o outro em favorecimento para aquele que detenha a guarda do menor. Ainda que a
conduta da genitora (mãe) em reter indevidamente seu filho menor no Brasil, se utiliza de
exceções previstas, é necessário garantir a proteção e zelo pelo interesse do menor, assim
como seu retorno imediato.
A determinação sobre o assunto de acordo com Dolinger (2003, p. 264-265):
A convenção deixa bem claro que o estado para onde a criança foi levada, ou onde
tiver sido mantida ilegalmente, não tem competência para decidir o mérito do direito
de guarda, a não ser quando suas autoridades tiverem decidido não devolver a
criança ao país de sua residência habitual, ou se não tiver sido apresentado, em
tempo hábil, por qualquer interessado, um pedido de devolução.
Mesmo em situações de exceção como as citadas pela Ministra da Mulher, da Família
e dos Direitos Humanos usando de fundamento na alínea a e a ACAF na alínea b do art. 13 da
Convenção, essas exceções não são maiores que o propósito da Convenção presentes no art.
1 e 2 da Convenção: de preservar o superior interesse do menor: o retorno da criança e o
respeito ao direito de guarda. É o entendimento jurisprudencial sobre o assunto:
EMENTA DIREITO INTERNACIONAL. CONVENÇÃO DA HAIA SOBRE OS
ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS.
COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL ENTRE BRASIL E ESPANHA.
GUARDA CONJUNTA DE MENOR EXERCIDA PELOS PAIS EM
TERRITÓRIO ESPANHOL. RETENÇÃO ILÍCITA NO BRASIL POR
GENITORA BRASILEIRA QUANDO EM VIAGEM AO TERRITÓRIO
NACIONAL. ATO ILÍCITO. PROCEDIMENTO DEFLAGRADO EM PRAZO
INFERIOR A UM ANO. EXCEÇÕES DE REGRESSO NÃO
CONFIGURADAS. RESTITUIÇÃO DA CRIANÇA AO ESTADO
ESPANHOL. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Situação em que se aprecia apelação
da União em face de sentença que, em sede de medida cautelar de busca e
apreensão ajuizada em cooperação jurídica internacional prevista na Convenção da
Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, julgou
improcedente o pedido de retorno da menor M.F.G.L. à Espanha, local de seu
domicílio habitual. 2. Sequestro internacional de criança é a transferência
ilegal do menor de seu país de origem e/ou a retenção ilícita em Estado
estrangeiro diferente do local onde mantinha sua residência habitual, nos
termos do art. 3º da Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianças, internalizada no ordenamento jurídico brasileiro
por meio do Decreto 3.413/2000. 3. Os signatários da Convenção da Haia de
1980 assumiram o compromisso de determinar a devolução imediata da
criança levada ou retida ilegalmente do país do local de sua residência atual,
por meio de cooperação jurídica internacional, desde que entre o início do
procedimento administrativo ou judicial de retorno e a prática do ato ilícito
(transferência ou retenção ilegais) tenha decorrido prazo inferior a um ano, na
forma do art. 12, caput, do referido Tratado, além de não estarem presentes as
exceções que impedem a devolução. 4. O art. 12, caput, da Convenção prevê a
volta imediata do menor, objeto de sequestro, quando respeitado o prazo inferior a
um ano na tomada de providências administrativas ou judiciais para tanto, sendo
presumido, neste caso, que a criança não se integrou ao novo meio. No caso
concreto, o genitor da criança, nascida na Espanha, agiu de forma célere em prazo
inferior a um ano, tendo tomado as medidas cabíveis para obter o retorno de sua
filha retida ilicitamente no Brasil pela mãe da menor. 5. Está demonstrado que o
genitor exercia seu direito de guarda na época da transferência indevida, bem
como que não consentiu e nem concordou posteriormente com a transferência e
manutenção da criança no Brasil. Ficou constatado na audiência de instrução que
ambos os pais detinham a guarda da filha, que o genitor a visitava uma vez por
semana e que passavam juntos finais de semana alternados. Além disso, pagava
regularmente pensão alimentícia de 500 euros mensais. Possui residência,
emprego (apesar de sua resistência em dar detalhes de sua profissão em audiência,
limitando-se a se declarar consultor financeiro), está casado e tem outros três
filhos que residem na Espanha. 6. Também não se constata a presença de risco
grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou
psíquica, ou em situação intolerável. Durante a perícia, perguntada sobre como era
seu relacionamento com o pai, respondeu que "gostava de estar com o pai, que
saíam juntos e passava alguns dias com ele" (quesito seis). Questionado à perita se
a criança apresentava sentimento ou comportamento de repúdio/aversão a algum
dos genitores, esta respondeu que "de forma alguma" e prosseguiu esclarecendo
que "a criança tem uma boa imagem tanto do pai como da mãe" (quesito 13). 7. A
circunstância de o genitor da criança estar foragido da Justiça Brasileira e de o
Governo Brasileiro estar envidando esforços para obter sua extradição, negada três
vezes pelo Estado Espanhol, e ainda seus eventuais impactos negativos no retorno
da menor, foram objeto de produção probatória (oitiva dos pais em audiência e
exame psicólogo da criança) para aferir com mais profundidade dados acerca da
relação da menor com seu genitor. No entendo, não foram colhidos elementos
adicionais que apontem risco de extradição do genitor ao Brasil ou de prisão na
Espanha que possam sujeitar a criança a perigos físicos, psíquicos ou a outra
situação intolerável. 8. Ausentes as exceções ao retorno do infante previstas no
art. 13 da Convenção (quando quem tinha a criança em seu cuidado não
exercia efetivamente o direito de guarda na época da transferência ou da
retenção; havia consentido ou concordado posteriormente com esta
transferência ou retenção; ou quando presente risco grave de a criança, no
seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de
qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável), está configurada a
hipótese de retorno imediato da criança ao seu país de origem. 9. Conquanto a
criança tenha manifestado seu desejo de continuar residindo no Brasil e visitar o
pai nas férias, seu retorno à Espanha não implica a perda da guarda ou do poder
familiar pela mãe e nem a impossibilidade de vinda ao Brasil. Todas essas
questões serão decididas perante o Judiciário Espanhol, competente para analisar a
situação da criança e de seus pais à luz do direito de família local. Ao Judiciário
brasileiro cabe promover a entrega da criança ao Estado de origem em
atenção ao compromisso internacional assumido como signatário da
Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de
Crianças. 10. Apelação provida para julgar procedente o pedido da União de
busca, apreensão e restituição da criança M.F.G.L. ao Estado espanhol. Medc
(TRF-5 - Ap: 08152262420164058100, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL
FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS (CONVOCADO), Data de
Julgamento: 18/05/2021, 4ª TURMA).
Com propriedade, ensina Nádia Araújo que (2006, p. 260):
A Convenção possui duas ideias-força: a retirada ilícita provoca uma ruptura na vida
do menor, que é negativa, e as autoridades do país de sua residência habitual são as
que estão em melhor posição para tomar uma decisão sobre quem deve manter a
guarda da criança e o local onde o menor deve viver. Por isso, o retorno deve ser
assegurado de modo mais imediato possível. Só depois é que os demais aspectos da
questão serão discutidos.
3. 3. SUBTRAÇÃO ILÍCITA - ART. 3º DA CONVENÇÃO DE HAIA
No presente caso, é configurada a retenção ilícita do menor de acordo com o art. 3º
da Convenção e as exceções não configuradas do artigo 13 no presente caso não devem ser
maiores que o objetivo principal da Convenção presentes do art. 1 e 2. É o entendimento
jurisprudencial sobre o assunto que o artigo 13 deve ser interpretado de forma restritiva para
que não seja banalizado:
CIVIL. CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO DE MENORES.
TRANSFERÊNCIA OU RETENÇÃO ILÍCITA. CONVENÇÃO DE HAIA.
VIOLAÇÃO AO DIREITO DE GUARDA. RETIRADA DO ESTADO DE
RESIDÊNCIA HABITUAL. EXCEÇÕES À RESTITUIÇÃO DAS
MENORES. ARTIGOS 12 E 13 DA CONVENÇÃO DE HAIA:
INAPLICABILIDADE. QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. REJEITADA A REMESSA DOS AUTOS
AO ÓRGÃO MINISTERIAL PARA MANIFESTAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO
CONCEDIDO PARA DEFERIR MEDIDA LIMINAR DE BUSCA E
APREENSÃO PARA A DEVOLUÇÃO DAS MENORES À GENITORA E AO
SEU LAR HABITUAL DE ONDE FORAM RETIRADAS. I - Trata-se agravo de
instrumento interposto contra a r. decisão que, em sede cautelar de busca e
apreensão de menores, proposta pela genitora em face do genitor, objetivando a
busca, apreensão e restituição das duas filhas menores do casal. II - In casu, no
final de dezembro de 2011, o requerido retirou forçadamente suas filhas menores
da Espanha, país em que atualmente estas residem com a agravante, tudo sem seu
consentimento e com subterfúgios, dirigindo-se para o Brasil. É como faz constar
do Pedido de Devolução de fls. 129/136, junto ao Ministério de Justiça espanhol.
III - De acordo com os arts. 1º e 2º, a Convenção de Haia tem como fim
precípuo obstar a remoção ilegal de crianças, por motivos que, no mais das
vezes, colidem com o interesse dos menores, promovendo o célere retorno ao
país de sua residência habitual. IV - A ilicitude da transferência ou da
retenção é aferida quando configuradas as hipóteses definidas no artigo 3º da
Convenção, quais sejam: a) tenha havido violação a direito de guarda
atribuído a pessoa ou a instituição ou a qualquer outro organismo, individual
ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse sua residência
habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção; e b)
esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou em
conjuntamente, no momento da transferência ou da retenção, ou devesse está-
lo sendo se tais acontecimentos não tivessem ocorrido. V- Tanto no Brasil (art.
1.631 e 1.634 do Código Civil) quanto na Espanha (arts. 154 e 156 do Código
Civil espanhol) a guarda dos filhos menores será exercida conjuntamente por
ambos os progenitores ou por um só, com o consentimento de ambos. Neste
sentido, a conduta ilícita do requerido, assim verificada pelos documentos
constantes dos autos, se enquadra nos nítidos termos previstos no art. 3º da
referida Convenção. VI- No presente caso, parece inquestionável a prática de ato
ilícito por parte do agravado, correspondente, especificamente, à retirada das
menores do país em que residiam habitualmente, sem o consentimento da
agravante, diante da violação do direito de guarda que era exercida também pela
mãe. Tal conduta, como comprovou os documentos trazidos nos autos, vem
prevista no aludido art. 3º da referida Convenção. VII - As exceções trazidas nos
arts. 12 e 13, da referida Convenção, só tem aplicabilidade na hipótese em que,
entre a data da transferência ou retenção ilícita e a data do início do procedimento
administrativo ou judicial, visando o retorno da criança, haja decorrido período
superior a um ano, o que não é o caso dos autos. Outrossim, o art. 13 deve ser
interpretado restritivamente, sob pena de se incorrer na banalização da
ilicitude da conduta apregoada pelo artigo 3º da citada Convenção, tampouco
vislumbra-se a existência de perigos de ordem física ou psíquica no retorno ao
país de sua residência habitual. VIII - Merece atenção o fato de que o requerido,
após praticar o ato de retirada forçada das filhas de seu lar habitual, onde
permaneciam estudando, por deliberação conjunta, sob os cuidados da mãe - eis
que foi seu desejo remover-se profissionalmente ao Brasil, com a permanência da
família na Espanha - acabou postulando medida judicial de guarda para si, perante
o Juízo da 8ª Vara de Família e Sucessões desta Capital onde, em sede de tutela
antecipatória, não obteve sucesso. IX- Neste tipo de demanda cautelar, maior
cuidado que deve pautar uma decisão é aquele voltado para a integridade das
condições psicossociais dos menores envolvidos, que não possuem qualquer
responsabilidade pelo desamor e afastamento traumatizante dos genitores. X-
Também não se está a dizer que a ora Agravante possua maior ou menor
condições gerais para educar condignamente seus filhos do que o requerido. A
situação econômica ou a origem humilde da Agravante (como alega o requerido)
não são fatores para subtraí-la do sagrado direito de guarda, assim como não o é,
igualmente, a situação econômica mais abastada do requerido, como pretende
alegar. Tais questões, aliás, ligadas diretamente à regularização definitiva da
guarda judicial pelos genitores, devem ser objeto de discussão em seara própria,
ou seja, o juízo de família competente. XI- Rejeitada questão de ordem suscitada
pela agente do Ministério Público Federal para remessa dos autos ao Órgão
Ministerial para manifestação. Reconsiderada a decisão de fls. 301/302vº, que
negou seguimento ao Agravo de Instrumento, determinando o processamento do
recurso. Efeito suspensivo concedido para o fim de conceder a medida liminar de
busca e apreensão das menores Barbara Cohen Guilhem e Nicole Cohen Guilhem,
que deverão ser entregues imediatamente à sua genitora e ora Agravante Carla
Guilhem Laranjeira, a fim de que permaneçam em sua companhia e guarda, em
seu lar habitual, na Cidade de Madrid, Espanha, até posterior decisão quanto à
guarda definitiva das referidas menores, pelas autoridades judiciárias competentes.
Fica o Sr. Oficial de Justiça responsável pelo cumprimento da presente
decisão, autorizado a solicitar o uso de força policial, em caso de necessidade,
preservando-se, ao máximo, os direitos das menores envolvidas. Determinado
seja oficiado o Colégio Miguel Cervantes nesta Capital, sito à Rua Jorge João
Saad nº 905, Morumbi (tel. 3779-1800) a fim de que forneça imediatamente à
Agravante Carla Guilhem Laranjeira, todos os documentos necessários e
referentes à matrícula e histórico escolar das menores Barbara Cohen
Guilhem e Nicole Cohen Guilhem, a fim que possam ser reinseridas na
unidade educacional em Madrid, Espanha. (TRF-3 - AI:
00096096520124030000 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM
GUIMARÃES, Data de Julgamento: 12/06/2012, SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/06/2012)
Portanto, caracterizada a retenção ilícita da criança, é medida de direito o seu imediato
retorno ao país de origem, nos termos do artigo 8 da Convenção, assegurando o melhor
interesse e bem estar da criança que foi retirada do local onde está acostumada a viver, com
toda uma rede de amigos e familiares, além de seu pai. Segundo o professor Antônio Walber
Muniz “deve-se prevalecer o interesse da criança, que, de uma maneira geral, é permanecer na
sua residência original, onde já havia formado vínculos e raízes, e também estava habituada
com aspectos culturais, tais como a língua, cultura, clima etc”.
4 - DOS PEDIDOS
I – Seja concedida liminarmente, sem audiência da parte contrária, a busca e apreensão do
menor, no endereço (xxx), por estarem presentes os requisitos essenciais – ´periculum in
mora´ e do ´fumus boni juris´ nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil.
II - Seja o menor entregue ao REQUERENTE, sob cuja guarda deverá permanecer.
III - Seja, ao final, julgada procedente a presente ação, convertendo-se em definitiva a liminar
concedida, permanecendo o menor sob a guarda do REQUERENTE.
IV – A citação da REQUERIDA para, querendo, apresentar defesa sob pena de serem
presumidos como verdadeiros os fatos ora elencados.
V – A condenação da REQUERIDA nas custas e honorários advocatícios arbitrados por este
d. juízo.
VI – A intimação do Ministério Público para que intervenha no feito de acordo com art. 178
do CPC
Dá-se a causa o valor de R$ (xxx) (valor expresso).
Termos que pede deferimento.
(Local, data e ano). Assinatura da Advogada OAB nº
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
ARAÚJO, Nádia. Direito internacional privado – teoria e prática brasileira. 3. ed. RJ:
Renovar, 2006.
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado - a criança no direito internacional.
Rio de Janeiro, Renovar, 2003.
Muniz. Antônio Walber. Sequestro internacional de crianças: uma análise da Convenção
de Haia de 1980. Ponto-e-Vírgula : Revista de Ciências Sociais. Ed. 23. Disponível em
<https://revistas.pucsp.br/pontoevirgula/article/view/36255>. Acesso em 21 de nov. de 2021.