JOÃO CARLOS LOUREIRO

DIREITO CONSTITUCIONAL – I

SUMÁRIOS DESENVOLVIDOS DAS AULAS TEÓRICAS

Coimbra
2016
2
 NOTA PRÉVIA

Inspiration.
I've got to love and live this way
It's my chance
To change the world in me and all
around.

V. CIPRÌ1

“(…) já não somos capazes de

discernir se o amor ama apenas, se a
inteligência apenas compreende,
tanto se uniram uma à outra as duas
atividades supremas do nosso ser”

José MARINHO2

Saudando de uma forma particular os estudantes que começam agora a sua jornada
universitária por terras do Direito, mas estimulando todos – também aqueles que, pelas
mais variadas circunstâncias, tropeçaram em anos anteriores –, apresento os sumários
desenvolvidos que pretendem ser uma espécie de mapa, ainda que com outra densidade
que não a da mera apresentação geral do programa (que também publicamos). Michel de
Certeau3 comparou a pobreza do mapa (visto como mera ligação entre pontos) com a
riqueza do itinerário, marcado pelas anotações e comentários do peregrino. O itinerário é-
nos dado nas aulas e nos textos propostos, às vezes em comentários que serpenteiam
floresta adentro até encontrarmos clareiras que nos permitem ver e perceber melhor
conceitos. Mas o itinerário intelectual deve ser reescrito por cada um, pois única e
irrepetível é a vida. Há uma outra forma de proceder: é memorizar as páginas sem as
perceber, esperando que o disparar sob a forma de despejo vazado nas folhas da prova
permita obter a almejada nota, cuspindo da memória o que lá se atulhou. Ou então,
entendendo mais ou menos a matéria, considerá-la, no entanto, de uma forma meramente
instrumental, como espécie de vara para transpor a fasquia do exame, se possível ao
primeiro ensaio.
É possível, mas não é desejável. Procedendo assim, para além da maior incerteza de
sucesso, continuarão ou engrossarão a multidão dos “vagabundos”, ou seja, de “nómada(s)

1 Parte da letra de Inspiration (Genrosso); musicada por B. Enderie.

2 Obras de José Marinho, vol. I, Aforismos sobre o que mais importa, Lisboa, 1994, p. 286-287.
3 The practice of everyday life, Berkeley, 1984, p. 120, apud William T. CAVANHAUG, Theological imagination:

discovering the liturgy as a political act in an age of global consumerism, New York, 2002 (trad.: Imaginación teo-política: la
liturgia como acto político en la época del consumismo global, Granada, 2006, p. 106).

3
sem itinerário”4. Quando falamos, por exemplo, de direitos fundamentais, importa não
esquecer o porquê da sua emergência, a que problemas visa(ra)m responder, inclusivamente
que foram sendo tecidos com sangue, suor e lágrimas, numa articulação de luta(s) e
compromisso(s), de conflito(s) e consenso(s).
Convido-vos a decorar, no sentido etimológico e mais positivo da noção. Decorar
não é aquilo que os estudantes assimilam, em inadequado registo animal, ao “marrar”;
decorar também não é a superficialidade da pseudo-sabedoria enfeite, uma espécie de
brincos ou pulseiras discursivas. Decorar, descascando a palavra, remete-nos para cor, cordis,
coração. Mas, ao contrário do que se pensa, este não é sinónimo da irracionalidade de
desvairadas paixões, mas antes se pode dizer em termos de razão cordial5.
Num belo texto sobre A metáfora do coração, María Zambrano6 coloca-se sob o signo
de Empédocles: “Dividindo bem o Logos – distribuindo-o bem pelas tuas entranhas”. É
preciso um saber que se entranhe para se transfigurar em sabedoria, ainda que, num
primeiro momento, como disse Fernando Pessoa em vestes publicitárias, primeiro se
estranhe. Permitindo-me aproveitar texto que escrevi noutra circunstância7, trata-se de
uma leitura não sentimentalista do coração8, que toma a sério os sentidos no processo
9
racional, um “coração pensante” (denkende hart) nas palavras de Etty Hillesum.
Mergulhando também nas nossa raízes hebraicas, recorda-se que o coração não se
confunde com a mera afetividade, antes surge como o centro ou o núcleo da pessoa10.
Num certo sentido, a proposta desta unidade curricular – socorrendo-me do
rebatizador bolonhês para designar o que antes da reforma se chamava curso –, traduz-se
num estudo colorido de textos e contextos constitucionais. Isto não significa que o
caminho não tenha de passar, às vezes, pela dureza, nalguns casos árida, dos conceitos.
Numa cidade marcada por isabelinas e caridosas rosas, importa não esquecer que se we all
want the roses without the thorns11, sabemos que, salvo por via de intervenção genética no reino

4 Zygmunt BAUMAN, Postmodern ethics, 1993, p. 240.

5 Adela CORTINA, Ética de la razón cordial: educar en la ciudadanía en el siglo XXI, Oviedo, 2007; Idem, Justicia
cordial, Madrid, 2010.
6 A metáfora do coração e outros escritos, Lisboa, 22000, p. 19.
7 “Poder, bem e glória: considerações fragmentárias sobre política, ética e cristianismo”, Humanística e Teologia

32 (2011), p. 85-111, p. 102-103.

8 Cf. Max SCHELER, citado por Maria ZAMBRANO (“Hacia un saber sobre el alma”, in: La razón en la

sombra: antología crítica, Madrid, 2004, p. 156): “[lo] que la expresión simbólica «corazón» designa, no es (…) la
sede de confusos estados, de oscuros e indeterminados arrebatos o intensas fuerzas que empujan al hombre
de un lado para otro”.
9 Etty HILLESUM, Diário (1941-1943), Lisboa, 2008, p. 323: “(…) «que eu possa ser o coração pensante da

barraca”»(…) Quero ser o coração pensante de todo um campo de concentração” (p. 323).
10 Rosanna VIRGILI, Le stanze dell’ amore: amore, coppia, matrimonio nella Bibbia, Assis, 2008 (trad.: Os aposentos do

amor: amor, casal, matrimónio na Bíblia, Prior Velho, 2011, p. 133-134).

11 Inspiration (Genrosso).

4
vegetal, os espinhos, em maior ou menor grau, fazem parte das rosas, mas também das
nossas vidas (incluindo as académicas).
Quanto às aulas, continuo a reconhecer-me plenamente nas palavras de um dos
meus Mestres, que morreu antes de eu nascer. Refiro-me a Ortega y Gasset, que, na sua
Meditación de la técnica12, escreveu:
“(…) una lección es esto: encontrarse de pronto unos hombres con otro y trabarse con él, chocar
con el, chocar con efectos positivos o negativos, pero siempre graves. Una lección es una peripecia de
fuerte dramatismo para el que la da y para los que la reciben. Cuando no es esto no es una lección
sino otra cosa – tal vez un crimen – porque es una hora perdida y la vida es tiempo limitado y perder
un trozo de él es matar vida, practicar asesinato blanco”.

Mas o dar a aula neste registo transformador, numa linguagem acessível a quem
está a ser introduzido no direito constitucional, não deve degenerar na infantilização que se
traduz numa “menoridade da inteligência”13, ainda que as luzes da razão se tenham
mostrado, na história, tragicamente bruxuleantes (a entrada seria aqui precisamente as
“patologias da razão”14). Numa distopia (utopia negativa), Fahrenheit 451, transposta para o
cinema com a assinatura de François Truffaut, onde os bombeiros tinham como vocação
queimar livros, e havia quem os soubesse de cor(ação) para os preservar – a memória pode
ser uma arma de civilização –, deixa-nos este alerta, que se mostra fundamental, perante já
não o totalitarismo ígneo, mas face ao fogo do olvido dos clássicos na formação pessoal,
por um método soft, que substitui o texto pela (des)consola. Vejamos:

“E esse elemento massas veio simplificar os problemas (…). Primeiro, os livros apenas interessavam
minorias, aqui e ali. Podiam permitir-se ser diferentes. O mundo era vasto. Depois o mundo encheu-se
de olhos, de cotovelos, de bocas. A população dobrou, triplicou, quadruplicou. Os filmes e os rádios,
os magazines, os livros, foram nivelados, normalizados sob a forma de uma espécie de pasta de bolo.
(…)
Estás a ver o quadro, o homem do século XIX, com os seus cavalos, os seus cães, os seus comboios;
lentidão do movimento. Depois a aceleração, a câmara. Os livros resumidos.
(…)
Os clássicos resumidos para compor emissões de um quarto de hora na rádio, cortados de novo para
darem extratos de dois minutos de leitura, enfim, arranjados para um resumo de dicionário de dez a
doze linhas. Estou a exagerar um pouco, claro. A minha alusão aos dicionários é apenas uma
referência. Mas para muita gente, Hamlet (...) era apenas um resumo de uma página que declarava:
«Finalmente, todos os clássicos ao seu alcance, o seu nível de conhecimentos igual ao seu vizinho».
Estás a ver o que eu quero dizer? Da sala das crianças ao colégio e do colégio à sala de crianças. Eis o
traçado da curva intelectual (…)”15.

12 Citamos a partir da 7.ª ed, Madrid, 1977, p. 15. A primeira foi publicada em 1939, resultando de um Curso
de 1933, na Universidade de Verão de Santander.
13 Recorremos a um título de uma obra de Fidelino de Figueiredo. Recorde-se que Immanuel Kant escreveu:

“[o] iluminismo é a saída do homem da sua menoridade de que ele próprio é culpado. A menoridade é a
incapacidade de se servir do entendimento sem a orientação de outrem. Tal menoridade é por culpa própria
se a causa não reside na falta de entendimento, mas na falta de decisão e de coragem em se servir de si mesmo
sem a orientação de outrem. Sapere aude!” (“Resposta à pergunta: o que é o iluminismo?, in: Immanuel KANT,
A paz perpétua e outros opúsculos, Lisboa, 1988, p. 11; tradução de Artur Morão).
14 Joseph RATZINGER: cf., por exemplo, “Posição”, Estudos N.S. 3 (2004), p. 57-66, p. 65; Axel

HONNETH, Pathologien der Vernunft: Geschichte und Gegenwart der kritischen Theorie, Frankfurt am Main, 2007.
15 Ray BRADBURY, Fahrenheit 451, Porto, 2003, p. 58 (tradução de Mário Henrique Leiria).

5
 Por último, mas não menos importante, uma referência à pessoa que, com feminino
cuidado, concorre neste ano letivo para a concretização do direito constitucional em sede
de aulas práticas. Deixamos aqui público agradecimento à Mestre Marta Vicente. Com os
seus dons e os seus tons, num ensino agápico, o ideal vai colorindo o real. Noutro
contexto, uma espantosa mulher chamada Teresa de Jesus, cujo Quinto Centenário do
nascimento celebrámos há pouco, escreveu: “[o] proveito da alma não está em pensar
muito, mas sim em amar muito”16. Num curso inclusivo, aberto e plural como a vida, em
que a dignidade pessoal de cada um exige respeito, procurando estabelecer pontes entre
cidadãos com diferentes mundividências, de esquerda(s), centro(s) ou direita(s), no campo
político (para usar rótulos tradicionais, incapazes, por si sós, de dar conta da diversidade),
ou ateus, agnósticos ou crentes (neste caso, com gigantesca paleta de possibilidades), em
termos (ar)religiosos, preferimos imbricar pensar e amar, e propor um pensAMAR com
implicações também no ensino17. É esta a verdadeira chave do coração (no sentido exposto
acima) que cruza pensar e agir, numa quotidiana (re)construção da unidade pessoal.
Bom trabalho e uma vida boa (que não é sinónimo de boa vida!)

Coimbra, setembro de 2016 (Ano do V Centenário da Utopia, de Thomas Morus)

João Carlos Loureiro

16Longinos SOLANA (Comp.), Pensamentos de Santa Teresa de Jesus, Alfragide, 2015, p. 105.
17Sobre a relação pedagógica como relação amorosa, permito-me remeter para João Carlos LOUREIRO,
“Universidade e método(s): a pedagogia entre a realidade e a imaginação. Alguns subsídios a partir do ensino
do direito da segurança social”, Boletim da Faculdade de Direito 88-I (2012), p. 343-377, esp. p. 358-360.

6
 PLANO DO CURSO

PARTE I – CAMPO(S): CONSTITUIÇÃO, CONSTITUCIONALISMO(S) E

DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Direito constitucional: aproximações

2. Constituição: génese e desenvolvimento histórico do conceito

3. We the People: poder constituinte e constituição

4. Estado constitucional

PARTE II – MEMÓRIA(S): HISTÓRIA CONSTITUCIONAL PORTUGUESA

PARTE III – CONCRETIZAÇÕES: DIREITO CONSTITUCIONAL

PORTUGUÊS

1. Texto e contexto: génese e evolução da CRP

2. Princípios

2.1. Princípio fundante: dignidade da pessoa humana

2.2. Princípios estruturantes
2.2.1. Princípio da juridicidade: o direito como medida do poder
2.2.2. Princípio democrático: povo e legitimação
2.2.3. Princípio da socialidade: também de pão vive o homem
2.2.4. Princípio da abertura internacional: interdependência(s) e redes

3. Posições jurídicas: direitos e deveres fundamentais

Bibliografia mínima

CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da

Constituição, Coimbra, Almedina, 72003.
LOUREIRO, João/ MACHADO, Jónatas/ URBANO, Maria Benedita,
Direito Constitucional: Casos práticos resolvidos, Coimbra, Coimbra Editora,
2
2010.

7
8
 PARTE I

CAMPO(S):
CONSTITUIÇÃO, CONSTITUCIONALISMO(S) E
DIREITO CONSTITUCIONAL

9
10
 CAPÍTULO I

DIREITO CONSTITUCIONAL: APROXIMAÇÕES

A. Direito? A especificidade da experiência jurídica face a outras dimensões da

convivencialidade

1. Fragilidade e finitude

1.1. O homem e a tartaruga: à conversa com Herbert Hart

1.2. Fragilidade (estrutural e circunstancial) e vulnerabilidade (fragilidade especial:
v.g., deficientes profundos)

2. A relação como prius: sentido do direito enquanto direito

2.1. No princípio era a relação: sobre o indivíduo e a pessoa

2.1.1. Relações aditivas e relações constitutivas
2.1.2. O prius do indivíduo: em torno de um paradigma hobbesiano (homo homini
lupus)
2.1.3. A importância da pessoa
2.2. Relações: a mediação e a imediação
2.2.1. Relações de imediação: o eu e o tu (v.g., amor e amizade)
2.2.2. A mediação institucional: o direito e o outro como socius (a questão do
terceiro)
2.2.3. O direito face a outras formas de convivencialidade (por exemplo, a
política): defesa da autonomia enquanto ordem de validade ou a questão da
justiça
3. Da relação ao sistema

3.1. Relação jurídica e ordem

3.2. Normas: princípios e regras (breve referência a uma distinção)

11
B. Constitucional?

1. Constituição: língua(s) e étimo(s)

2. Constituição: um texto?
2.1. Texto e realidade constitucional

2.1.1. Texto(s)
2.1.2. Realidade constitucional: facticidade
2.1.3. Duas ilusões
2.1.3.1. Ferdinand Lassalle ou a constituição como mera “folha de
papel”: os “fatores reais de poder”
2.1.3.2. Positivismo normativista: uma constituição pura ou a
aversão ao “contágio” da realitas
2.1.4. Texto(s) e contexto(s): interações e interpretações ou a importância
dos fatores (pressupostos) materiais e espirituais (culturais). Breve alusão à
questão das crises e sua refração em sede hermenêutico-normativa.

2.2. Tipologias constitucionais (I): constituição real, constituição material e constituição

formal

2.2.1. Constituição real ou material (na sua aceção sociológica): “conjunto de

forças políticas, ideológicas e económicas, operantes na comunidade e
decisivamente condicionadoras de todo o ordenamento jurídico” (Gomes
Canotilho)
2.2.2. Constituição material (aceção normativa): a prevalência do conteúdo sobre
a forma
2.2.2.1. Noção (normas que disciplinam os aspetos fundamentais do Estado e
da sociedade, independentemente da fonte formal de onde provém)
2.2.2.1.1. Constituição como conjunto de normas
2.2.2.1.2. Fundamentalidade ou essencialidade
2.2.2.1.3. Constituição do Estado e da sociedade
2.2.2.1.4. Irrelevância da fonte formal
2.2.2. Constituição material e ordem jurídica portuguesa (v.g.: direitos só
materialmente fundamentais: art. 16.º/1 CRP)
2.2.3. Constituição formal

12
 2.2.3.1. Documento escrito
2.2.3.2. Superioridade hierárquica
2.2.3.3. Em regra, procedimento agravado de revisão constitucional

2.3. Tipologias constitucionais (II)

2.3.1. Constituições escritas

2.3.1.1. Constituições rígidas (revisão sujeita a procedimento agravado em
relação ao que é exigido para as leis ordinárias)
2.3.1.2. Constituições flexíveis (podem ser revistas nos termos em que o é
uma lei ordinária, não havendo, pois, lugar à exigência de um procedimento
agravado)

2.3.2. Constituições não-escritas? Breve referência ao caso do Reino Unido (vd.

também Parte I, Cap. II: constitucionalismo britânico; a distinção entre
constituições “codificadas” (codified) e “não-codificadas” (uncodified). A inadequação
da expressão constituições não-escritas e as ambiguidades semânticas da expressão
codificada.

2.4. Tipologias constitucionais (III)

2.4.1. Constituição e Estado(s)

2.4.1.1. Constituição estatal
2.4.1.2. Constituição estadual (leis fundamentais dos Estados Federados:
por exemplo, na Alemanha, a Constituição do Estado Livre da Baviera; nos
Estados Unidos da América, a Constituição do Estado de Nova Iorque; no
Brasil, a Constituição de Tocantins)
2.4.2. Constituições para lá do Estados?
2.4.2.1. Constituição da União Europeia: breve referência
2.4.2.2. Constituição mundial?
2.4.3. Relações: interconstitucionalidade

3. Constituição: um só texto? A constituição instrumental

13
 3.1. Experiência comparada: os exemplos francês e austríaco ou a fragmentação da
constituição em sentido formal

3.1.1. França e o “bloco de constitucionalidade”: a Constituição de 4 de outubro de

1958, mas também outros textos referidos no Preâmbulo (Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão, de 1789; Preâmbulo da Constituição de 1946; Carta do
ambiente, de 2004)
3.1.2. Áustria: a Constituição de 1920 e o exemplo da Convenção Europeia dos
Direitos do Homem

3.2. O caso português: do texto originário à constituição revista (sobre as sete revisões
constitucionais, vd. Parte III, Cap. II).

4. Constituição: mais do que o(s) texto(s)?

4.1. Reenvios constitucionais: receção formal
4.1.1. Receção formal e receção material
4.1.2. Concretizações
4.1.2.1. Hino e bandeira nacionais (art. 11.º/1 e 2 CRP)
4.1.2.2. Princípios cooperativos (art. 61.º/2 e art. 82.º/4/a) CRP)
4.2. Costume constitucional
4.2.1. Noção: o tempo e a convicção de juridicidade
4.2.2. Costume: entre o admissível e o inadmissível (proibição do costume contra
constitutionem)

4.3. Interpretações: o papel da justiça constitucional (We, the judges?)

4.3.1. Interpretação: do texto à norma

4.3.2. Um excurso pelo direito constitucional norte-americano

4.3.2.1. A questão do controlo da constitucionalidade (judicial review) ou as

desventuras do “inglês inteligente”

4.3.2.2. Educação: de separate but equal a separate and not equal. O caso Brown
v. Board of Education of Topeka (1954) Memórias da discriminação racial:

14
 ouvindo Bob Dylan [(…) how many years can some people exist/ Before they're
allowed to be free? (Blowin’ in the wind)]

4.3.3. Uma breve viagem à construção comunitária (hoje, falamos de União

Europeia)

5. Constituição: menos do que o texto? A questão das normas só formalmente

constitucionais
6. Constituição: um conceito com memória (remissão)
7. Constituição e referente (remissão)

C. Direito constitucional: uma primeira noção

D. Cartografia constitucional: o direito constitucional no quadro dos saberes

I. O direito constitucional no quadro da summa divisio direito público/direito privado

1. Critérios da distinção direito público /direito privado

1.1. Critério da posição dos sujeitos (relações de supra-infra-ordenação/ relações
tendencialmente paritárias)
1.2. Critério dos interesses (interesse(s) público(s)/interesses privados)
1.3. Avaliação dos critérios

2. O direito constitucional como ramo de direito público

II. Ciências constitucionais e outros saberes

1. Ciências constitucionais
1.1. Doutrina do Direito Constitucional
1.2. Teoria da Constituição
1.3. História Constitucional
1.4. Política Constitucional
1.5. Direito Constitucional Comparado
2. Direito Constitucional e outros saberes pertinentes
2.1. Teoria Geral do Estado
2.2. Direito do Estado (“direito político”, na tradição latina)

15
 2.3. Ciência Política
2.4. Teoria política
2.5. Ética política

BIBLIOGRAFIA MÍNIMA

A. Para uma reflexão sobre o sentido do Direito, reenviamos para os textos da cadeira de Introdução
ao Direito, sendo que este ponto não será objecto de avaliação específica.

B. e C. Vide Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, cit., esp. pp. 1127-
1140. Os pontos 2.4.2. (Constituições para lá do Estados?) e 2.4.3. (Relações: interconstitucionalidade)
correspondem a matéria dispensada.

D. Matéria dispensada. Em relação ao ponto II. 2., sublinhou-se o carácter não exaustivo do rol
de disciplinas, jurídicas ou não jurídicas, apresentado, ilustrando-se com a sistematização da obra de Philippe
MASTRONARDI, Verfassungslehre: Allgemeines Staatsrecht als Lehre vom guten und gerechten Staat,
Bern/Stuttgart/Wien, 2007.

16