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Aula 02
1222076
http://goo.gl/EUKHHs
Sumário
Organização da Administração Pública .............................................................................. 3
Entidades Políticas e Administrativas ............................................................................................... 4
Descentralização e Desconcentração................................................................................................ 5
Administração Direta ........................................................................................................................ 9
Administração Indireta .................................................................................................................... 10
Autarquias ...................................................................................................................................................................... 11
Fundação ........................................................................................................................................................................ 15
Empresa Pública ............................................................................................................................................................. 16
Sociedade de Economia Mista ........................................................................................................................................ 18
Consórcios Públicos ........................................................................................................................................................ 21
Conselhos ......................................................................................................................................... 38
Agência Reguladora ........................................................................................................................ 39
Agência Executiva............................................................................................................................ 43
Resumo ........................................................................................................................... 48
Questões Comentadas ..................................................................................................... 55
Lista de Questões Trabalhadas na Aula ............................................................................ 76
Gabarito .......................................................................................................................... 84
Bibliografia ...................................................................................................................... 85
A Administração Pública pode ser definida de várias formas. De acordo com a ciência da
Administração, refere-se ao ramo da Administração aplicado à gestão dos diversos entes públicos e
da administração direta e indireta.
De acordo com a ciência jurídica, trata-se do conjunto de funções e órgãos instituídos para a
consecução dos objetivos do governo. De acordo com Meirelles, a Administração Pública:
“Em sentido formal é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo. Em sentido material, é o
conjunto das funções necessárias para os serviços públicos em geral...pratica atos de execução, vinculada à lei ou à norma
técnica, com maior ou menor autonomia funcional, de acordo com a competência do órgão ou agente. ”
Assim, no sentido amplo, abrange os órgãos do governo, que exercem a função política, mas
também os órgãos e agentes que exercem funções administrativas1.
A Administração Pública é um conjunto de órgãos e agentes públicos que devem executar as políticas
públicas e as funções estatais. Poderíamos definir as funções políticas como as principais diretrizes
de um governo, suas principais políticas de atuação na sociedade.
Já ao corpo técnico – a burocracia – cabe a função de executar estas políticas definidas pelos agentes
políticos. Assim sendo, estes agentes têm a responsabilidade técnica – mas não política – de executar
as funções estatais.
Imagine que um governador decide ampliar o horário escolar em todas as instituições de ensino de
seu estado. Assim, ele acredita que esta decisão ampliará os conhecimentos dos alunos e
proporcionará um melhor futuro a estes jovens.
Esta é, portanto, uma decisão política. Entretanto, para que se torne realidade, dependerá de uma
série de atos administrativos e de um trabalho de gestão para que esta decisão possa ser executada
de acordo com os objetivos do governo.
De acordo com Alexandrino e Paulo:
“O “como fazer”, o estabelecimento das prioridades na execução, o detalhamento dos programas de ação, tudo isso é
atividade administrativa em sentido amplo, vale dizer, atividade política, para o exercício da qual o Poder Público, embora
subordinado à lei e ao direito, dispõe de ampla discricionariedade. ”
Portanto, a atuação da Administração Pública acontece por meio de entidades (pessoas jurídicas),
de órgãos (centros de competências) e de seus agentes (pessoas físicas).
1
(Alexandrino & Paulo, Direito administrativo descomplicado, 2009)
Entidades
Atuação da
Órgãos
Administração Pública
Agentes Públicos
Vamos começar o nosso estudo pelas entidades, que podem ser definidas como unidades de atuação
dotadas de personalidade jurídica2. Ao possuir personalidade jurídica, as entidades podem, em
nome próprio, adquirir direitos e contrair obrigações.
Podemos dividir as entidades em entidades políticas e entidades administrativas. As entidades
políticas são definidas diretamente pela Constituição Federal e integram a estrutura do Estado. São
elas: a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios.
As entidades políticas possuem capacidade de auto-organização, autogoverno e
autoadministração.
2
Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm
Já as entidades administrativas são pessoas jurídicas (sejam de direito público ou privado) criadas
pelos entes políticos para exercer parcela de sua capacidade de autoadministração.
Quando um ente político cria uma outra entidade para prestar algum serviço público, está criando
uma entidade administrativa. Como exemplos destas entidades administrativas, temos: autarquias,
fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista.
A principal diferença entre as entidades políticas e as entidades administrativas está no fato de que
as entidades políticas possuem autonomia política, ou seja, possuem capacidade de legislar (auto-
organização). Elas podem editar atos normativos e inovar na ordem jurídica, criando direitos e
obrigações.
DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO
Antes de tudo, uma explicação: estes conceitos são derivados da doutrina do Direito Administrativo
e não do que chamamos de ciência da Administração.
De acordo com os teóricos da Administração, não existe o conceito de desconcentração, apenas o
conceito de descentralização. Para este ramo do conhecimento, qualquer transferência ou
delegação de poder da cúpula da organização para algum departamento ou para alguma empresa
coligada seria um caso de descentralização.
Já de acordo com os conceitos derivados do Direito, a desconcentração ocorre quando a
Administração Pública decide criar órgãos internos, de modo a melhor utilizar os recursos e atender
aos cidadãos. Deste modo, o “produto” de uma desconcentração é um órgão sem personalidade
jurídica. A delegação de competências ocorre de maneira interna.
Desta maneira, se o órgão está inserido no que chamamos de Administração Direta, é produto de
uma desconcentração. Di Pietro afirma que a desconcentração ocorre quando há a distribuição de
competências dentro de uma mesma pessoa jurídica.
Nestes casos, dado o poder hierárquico do Estado, os órgãos e agentes públicos decorrentes da
subdivisão não perdem o vínculo hierárquico com a pessoa jurídica de origem.
Já a descentralização ocorre quando o Estado transfere suas atividades para outras entidades ou
cria novas entidades.
Esta descentralização pode ocorrer por delegação, outorga ou territorial (geográfica). A
descentralização por outorga ocorre quando o Estado cria outra entidade para executar as
atividades que lhe cabem. Essas organizações, integrantes da Administração Indireta, possuem
personalidade jurídica.
Já a descentralização por delegação acontece quando o poder público atribui os serviços a entidades
ou pessoas que não fazem parte da Administração. Este processo demanda uma licitação prévia e é
feita mediante um contrato de concessão ou permissão.
Quando a descentralização é feita para uma entidade privada, ocorre a descentralização da atividade
administrativa. Essa entidade não seria, portanto, subordinada ao órgão que delegou a competência
e nem teria uma relação de hierarquia com o órgão público, ficando o Estado apenas com o controle
e a fiscalização da atividade transferida.
Resumindo, a transferência da execução de um serviço público pode ser feita por Outorga ou por
Delegação. A outorga só pode ser realizada por lei, enquanto a delegação pode ser por lei, por
contrato ou por ato administrativo.
A delegação territorial ou geográfica está prevista na CF/88, que dispõe da possibilidade de criação
dos territórios federais. Essa seria uma modalidade de descentralização por meio do qual a União
criaria uma pessoa jurídica com limites territoriais determinados e competências administrativas
genéricas. Entretanto, atualmente não temos territórios federais no Brasil.
Vamos ver melhor aqui os conceitos:
Ocorre na mesma PJ
Existe hierarquia
Desconcentração
Técnica administrativa
de distribuição de
competências
Entidade
administrativa -
transfere a titularidade
do serviço
dá origem à Adm
Indireta
Descentralização Por Outorga,
PJs diferentes por serviços, técnica ou
Sem Hierarquia funcional
Envolve tutela ou
controle finalístico
Entidade privada -
concessão, permissão
ou autorização
transfere somente a
Descentralização execução do serviço
por prazo
PJs diferentes determinado (regra)
Sem Hierarquia
Territórios federais
Territorial ou
Geográfica
Capacidade
administrativa
genérica
ADMINISTRAÇÃO DIRETA
3
(Paludo A. V., 2010)
Mais tarde, a Constituição Federal, de 1988, no caput do artigo 37, dispõe sobre a existência da
Administração Direta e Indireta em todos os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) de qualquer
esfera política (União, estados, DF e municípios), conforme nota-se abaixo:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência(...)”
Para finalizar esse tópico, quero apenas resumir o conceito de Administração Pública Direta que
nada mais é do que pessoas jurídicas de direito público com autonomia político-administrativa os
quais sofreram desconcentração das atividades administrativas. Como exemplo, temos: os
Ministérios e as Secretarias.
Administração
centralizada
Órgãos ligados
Administração Direta diretamente às entidades
políticas
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
A Administração Indireta é composta por entidades que têm personalidade jurídica, podendo ser
de Direito Público ou Direito Privado, que operam por delegação ou outorga do poder público ao
qual estão ligadas.
Dentre as entidades da Administração Indireta, podemos citar: as fundações, as autarquias, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e os consórcios públicos (instituídos como
associação pública ou pessoa jurídica de direito privado)4.
Estas entidades normalmente são vinculadas aos ministérios (ou secretarias) da área em que atuam.
Assim, uma empresa pública federal voltada para pesquisas na área de educação estará vinculada
ao ministério da educação. Entretanto, esta empresa terá autonomia em relação ao ministério,
sendo controlada apenas em relação à finalidade.
4
(Paludo A. V., 2010)
Resumindo, a Administração Indireta nada mais é do que entidades com personalidade jurídica
própria, criadas por meio de lei específica pelo Poder Público, por descentralização administrativa,
para desempenharem atividades da Administração.
São entidades da Administração Indireta:
➢ Autarquia;
➢ Fundação;
➢ Empresa Pública;
➢ Sociedade de Economia Mista.
As autarquias e fundações públicas serão criadas de forma direta por meio de lei específica. Já as
demais entidades terão suas criações autorizadas por lei específica, mas a criação em si acontecerá
quando o poder público vier a inscrever os atos constitutivos delas em um registro público com
competência para tal.
Entidade
Criação Natureza Jurídica Atividade
Administrativa
Fundações Públicas
Criadas por Lei Direito Público Atividades de
(Dir. Público)
Interesse Social
(educação, pesquisa,
Fundações Públicas
Autorizadas por Lei Direito Privado desporto, previdência)
(Dir. Privado)
Autarquias
Pessoal, agora vamos falar um pouco sobre cada entidade da Administração Indireta. As autarquias
são pessoas jurídicas de direito público, criadas e extintas por meio de lei específica para
desempenhar funções típicas de Estado.
Quando o autor, em sua definição, dispõe que a autarquia se trata de uma pessoa jurídica de direito
público, ele está associando às competências privativas de Estado, em desigualdade com o
particular. Já quando ele fala que o regime é de direito público, ele afirma que a autarquia não
atuará em atividades econômicas propriamente ditas, e realizará atividade típica da Administração
Pública.
Essa entidade administrativa possui autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial. Além disso,
ela detém capacidade conferida pelo ente que a criou para uma área específica de atuação.
Dessa maneira, as autarquias detêm autonomia administrativa e financeira. De acordo com Paludo 6,
“as autarquias encontram-se vinculadas a determinado Ministério (e não subordinadas); incide sobre
elas controle finalístico/supervisão ministerial (e não controle hierárquico)”.
Vale ressaltar que se observa, nas autarquias, a especialização dos fins ou das atividades, que as
obrigam a exercer suas competências dentro dos limites estabelecidos legalmente. Com base nisso,
há proibição de exercer atividades diferentes daquelas para as quais foram criadas.
Como pertencem à administração indireta, de modo a serem vinculadas apenas
administrativamente ao ente que o criou, não existe controle hierárquico entre o ente e as
autarquias, apenas um controle finalístico.
Como as autarquias possuem personalidade de direito público, seus agentes praticam atos
considerados atos administrativos, com observância de todos os requisitos obrigatórios de um ato
dessa natureza, como o sujeito, a forma, o motivo, o objeto e a finalidade.
Da mesma forma, as autarquias devem obediência aos atributos dos atos administrativos, que são:
supremacia do interesse público, presunção de legitimidade, autoexecutoriedade, imperatividade.
Vale salientar que as contratações de bens e serviços feitos pelas autarquias seguem os
procedimentos públicos para tais, isto é, observam a Lei das Licitações, a de no 8.666, de 1993,
assim como a Lei 10.520, de 2002, que rege a modalidade pregão de licitação para a aquisição de
bens e serviços comuns.
Observem uma coisa: assim como as autarquias devem seguir ao rito da Lei 8.666/93 para suas
contratações, elas também recebem privilégios fornecidos por essa Lei à Administração Pública.
Dentre eles, temos a prerrogativa de poder modificar ou rescindir um contrato de forma unilateral,
devidamente motivado e atendendo ao interesse público. Outra prerrogativa seria o Poder Público
ter que fiscalizar o contrato, impondo, no que couberem, as penalidades devidas.
5
(Justen Filho, 2012)
6
(Paludo A. , 2013)
Segundo o artigo 36, §6° da CF/88, as pessoas jurídicas de direito público (e as autarquias se
enquadram aí), possuem responsabilidades pelos danos causados a terceiros por seus agentes.
A nossa Carta Magna, inclusive, assegurou que tal responsabilidade também pode recair sobre
aquele que tiver dado causa quando houver dolo ou culpa.
Vale saber que os bens das autarquias, assim como de qualquer pessoa jurídica de direito público,
são inalienáveis, impenhoráveis, não podem ser objeto de direitos reais de garantia (penhor,
hipoteca, por exemplo), nem tão pouco, sujeitos a usucapião.
Por fim, tem-se a Justiça Federal como foro responsável pelo julgamento de causas de interesse das
autarquias, conforme artigo 109, inciso I e VIII da CF/88, transcrito abaixo.:
“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas
na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de
trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
(...)
VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados
os casos de competência dos tribunais federais.”
Como exemplos de autarquias, vale citar o que a professora Fernanda Marinela 7 dispõe sobre o
enquadramento dessas entidades conforme os objetivos delas:
“Autarquias Assistenciais: INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária;
➢ Autarquias Previdenciárias: INSS – Instituto Nacional de Seguro Social;
➢ Autarquias Culturais: UFLA – Universidade Federal de Alagoas; UFBA – Universidade
Federal da Bahia, além de outras universidades federais;
➢ Autarquias Profissionais: incumbidas da inscrição de certos profissionais e fiscalização
de suas atividades, como, por exemplo, o Conselho de Medicina, o Conselho de Odontologia,
o Conselho de Administração e outros;
➢ Autarquias Administrativas: categoria residual, isto é, entidades que se destinam às
diversas atividades administrativas, como: INMETRO – Instituto Nacional de Metrologia,
Normalização e Qualidade Industrial; BACEN – Banco Central; IBAMA – Instituto Brasileiro
do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis;
➢ Autarquias de Controle: são as agências reguladoras(...).”
Pessoal, há um entendimento da doutrina de que existem autarquias de regime especial, que seriam
tipos de autarquias que gozariam de maior autonomia administrativa. Dentre estes casos, têm-se as
agências reguladoras, que estudaremos um pouco mais a frente, ok?
7
(Martins, 1997)
Fundação
As fundações foram instituídas pelo Decreto Lei n° 200/67, e gozavam de grande autonomia
administrativa. Entretanto, com a Constituição Federal de 1988 estas prerrogativas foram retiradas.
Segundo os professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo 8, a definição para Fundações Públicas
é a seguinte:
“Entidade da Administração Indireta instituída pelo poder público mediante a personificação de um patrimônio que,
dependendo da forma da criação, adquire personalidade jurídica de direito público ou personalidade jurídica de direito
privado, à qual a lei atribui competências administrativas específicas, regra geral, em atividades de interesse social (a serem
definidas em lei complementar).”
As fundações públicas são pessoas jurídicas de Direito Público, criadas por lei específica e/ou
registro de ato constitutivo, mediante a transferência de um determinado acervo patrimonial pelo
ente instituidor.
Pessoal, aqui cabe um parêntese. Vocês devem estar se perguntando: professor, as fundações são
de direito público ou privado? E, ainda mais: elas são criadas por lei específica ou só autorizadas a
sua criação mediante lei?
Acontece que há muita divergência doutrinária. Vejamos que a doutrina majoritária e o STF
consideram. Para eles, o Poder Público poderá instituir fundações com personalidade jurídica de
direito público e de direito privado.
Caso o Poder Público edite uma lei específica criando uma fundação, para a maioria dos autores, ele
estará criando uma fundação pública, igualmente a uma autarquia, com personalidade jurídica de
direito público. Estaria, portanto, criando entidades com as mesmas prerrogativas de uma autarquia,
sendo denominadas, também, de “autarquias fundacionais” ou “fundações autárquicas”.
Entretanto, se for seguir o dispositivo constitucional, previsto no inciso XIX do artigo 37 da CF/88,
estará autorizando a criação de uma fundação com personalidade de direito privado, como as
empresas públicas e as sociedades de economia mista.
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar,
neste último caso, definir as áreas de sua atuação”.
Dessa forma, vocês devem levar para a prova esse detalhe sobre as fundações, pois as bancas
adoram fazer pegadinhas sobre esse assunto, ok?
Vejam, abaixo, um quadro com as principais diferenças entre fundações de direito público e de
direito privado:
8
(Alexandrino & Paulo, Direito administrativo descomplicado, 2009)
Pessoal, vamos detalhar só mais um pouco as fundações públicas, ok? A área de atuação delas cabe
a uma lei complementar. Esta lei definirá o campo de atividades da entidade. Dentre as áreas de
atuação de uma fundação, têm-se: educação e ensino, assistência social, médica e hospitalar,
pesquisa e atividades culturais.
Assim como as autarquias, as fundações públicas possuem foro na Justiça Federal, e também são
detentoras de prerrogativas como: os atos administrativos apresentam requisitos, atributos, e
outras características como uma autarquia. Seus bens não estão penhoráveis, nem alienáveis, nem
sujeitos a usucapião.
Vale salientar, inclusive, que os recursos repassados para as fundações estão previstos no orçamento
do ente federal. E, ainda mais, as fundações públicas, ao prestarem serviços públicos, responderão
pelos danos causados a terceiros pelos seus agentes. No entanto, é plenamente cabível, em caso de
dolo ou culpa, o regresso da ação contra os responsáveis.
Empresa Pública
As empresas públicas são entidades de Direito Privado, criadas após autorização legislativa,
mediante lei específica. Depois dessa autorização, o Poder Executivo registra os atos constitutivos
em um estabelecimento público responsável para tal. Aí sim, que se cria a entidade, isto é, concluído
o registro dos atos constitutivos.
O que caracteriza esse tipo de empresa ser uma entidade pública, dentre outras coisas, é o fato de
a totalidade de seu capital estar em nome do poder público (não necessariamente do mesmo ente,
pois podem ser sócios a União e algum estado, por exemplo). Logo, todo o capital da empresa deve
ser de recurso público.
Além disso, elas podem escolher o regime organizacional, ou seja, podem ser constituídas por
qualquer forma jurídica como sociedades limitadas, sociedades anônimas (S.A.), entre outras. Estas
empresas têm a finalidade de explorar atividades econômicas (como atividades industriais e
comerciais) e prestar serviços públicos.
Apesar de formalmente serem entidades de Direito Privado, obedecem também a certas regras e
princípios do Direito Público. Isto é observável de acordo com a finalidade dessa entidade da
Administração Indireta.
Se explorar atividade econômica for o seu fim, o regime jurídico será o de direito privado. No
entanto, se for prestar serviço público, o regime jurídico adotado será o de direito público.
Desta forma, muitos doutrinadores consideram seu regime jurídico como híbrido, ou seja,
majoritariamente privado, mas com alguns aspectos derivados do Direito Público.
Elas submetem-se a um controle administrativo, mesmo que não tenham que se subordinar a uma
hierarquia. Isto significa que essas empresas públicas devem se sujeitar a um controle finalístico do
ente que as criou. Desse modo, não cabe, nessa relação, uma subordinação, e sim, uma vinculação.
Vale lembrar que as empresas públicas possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira
para realizar suas atividades. O que se ressalta é que, com a autorização legislativa para sua criação,
o ente público estará transferindo a titularidade do serviço público por meio de descentralização, o
que se denomina de outorga legal.
Quanto à responsabilidade civil por danos causados a terceiros, vale lembrar que as entidades que
exploram atividades econômicas não seguem as mesmas regras das que prestam serviços públicos.
Isto é, as primeiras não se submetem às regras de responsabilidade civil objetiva, logo não
respondem diretamente pelos danos que seus agentes venham causar a terceiros.
Elas, portanto, seguem as regras previstas pelos códigos: civil e criminal. Já aquelas que prestam
serviços públicos respondem pelos prejuízos que suas agentes causarem a terceiros quando agirem
dentro de suas funções.
O regime de pessoal tanto para as empresas públicas quanto para as sociedades de economia mista
será o de emprego público. Nesse regime, o agente ingressa no emprego por meio de seleção de
provas ou provas e títulos, isto é, por concurso público e devem observância ao teto remuneratório
do servidor público.
No entanto, eles são disciplinados, após ingressarem, pelo regime da Consolidação das Leis do
Trabalho – CLT. Isto significa que não possuem estabilidade no serviço público, seus entraves
trabalhistas são analisados pela Justiça do Trabalho e se submetem ao regime geral de previdência
social.
Por fim, deve-se frisar que a Constituição Federal, de 1988, no parágrafo segundo do artigo 173
dispõe o seguinte:
“Art. 173. § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de
privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.”
O constituinte quis informar, com esse parágrafo, que fica proibido que as empresas públicas e as
sociedades de economia mista, que explorem atividades econômicas, recebam privilégios fiscais
que também não sejam concedidos às empresas privadas. Isso não inclui àquelas prestadoras de
serviços públicos. Lembrem-se disso na hora da prova, ok?
Dentre algumas empresas públicas conhecidas temos: Caixa Econômica Federal, Empresa de
Correios e Telégrafos e a Infraero, Serviço Federal de Processamento de Dados.
Como as empresas públicas, as sociedades de economia mista são entidades de Direito Privado. Elas
também não são criadas por lei. A lei deve apenas autorizar sua criação, na forma de um Decreto
de iniciativa do chefe do Poder Executivo. Após autorização legislativa, sua criação também se dará
pelo registro dos atos constitutivos.
Ao contrário das empresas públicas, as sociedades de economia mista devem ser constituídas
exclusivamente na forma de sociedades anônimas.
Entretanto, estas não têm a proibição de contar com capital privado (como acontece com as
empresas públicas). A única exigência é que o Estado tenha 51% das ações com direito a voto.
Desta forma, muitas vezes o Estado pode ter menos de 50% do capital total de uma sociedade de
economia mista, mas manter seu controle sobre a mesma. Isto ocorre porque a nossa legislação das
S.A. permite que existam até 50% das ações de uma empresa de capital aberto sem direito a voto
(chamadas ações preferenciais).
Ou seja, o Estado deve ter a maioria do capital relativo às ações com direito a voto (ações ordinárias),
não a maioria do capital (ações ordinárias mais as ações preferenciais) conforme inciso III, artigo 5º
do Decreto Lei nº 200, de 1967:
"Art. 5.
(...)
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas
ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou à entidade da
Administração Indireta".
Estas empresas são criadas com o propósito de explorar a atividade econômica, apesar de,
eventualmente, poderem prestar serviços públicos. Dentre os exemplos de sociedade de economia
mista, temos: Banco do Brasil, Petrobrás, etc.
Pessoal, a maioria das características de uma sociedade de economia mista se iguala às de uma
empresa pública, conforme vimos no tópico em que falamos sobre esta última.
Veremos agora um gráfico que relacionará as principais diferenças entre essas duas entidades.
Empresas Públicas
• Instituída sob qualquer forma: Sociedade Anônima, LTDA, etc;
• Inscrição no registro de empresas mercantis ou registro civil de pessoas
jurídicas;
• Capital exclusivamente público;
• Foro processual: Justiça Federal.
EP e SEM
• Pessoas Jurídicas de Direito Privado;
• Criação por meio de autorização de lei específica e registro dos atos constitutivos em
seguida;
• Objeto : exploração de atividades econômicas e prestação de serviços públicos;
• Ingresso por concurso público;
• Empregados públicos regidos pela CLT;
(CESPE - MEC – TODOS OS CARGOS) A empresa pública somente pode ser criada por lei
específica, com personalidade jurídica de direito público e adotando quaisquer formas
societárias admitidas pelo Direito.
Comentários:
O primeiro erro da questão está em afirmar que a empresa pública é criada mediante lei
específica. Vimos que lei específica apenas autoriza a sua criação, não é verdade?
O segundo erro encontra-se na afirmação do tipo de personalidade jurídica da empresa
pública. Ora, já estamos cansados de saber que a personalidade jurídica da empresa pública é
de direito privado.
Gabarito: errada
(CESPE - TC-DF – TÉCNICO) Ao contrário das empresas públicas, em que o regime de pessoal é
híbrido, sendo permitida a vinculação de agentes tanto sob o regime celetista quanto sob o
estatutário, nas sociedades de economia mista, o vínculo jurídico que se firma é
exclusivamente contratual, sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho.
Comentários
O regime de pessoal das empresas públicas não é híbrido, pois não se admite haver dois
regimes ao mesmo tempo, como o estatutário e o celetista.
As empresas públicas, assim como as sociedades de economia mista possuem regime celetista,
o que torna o gabarito ser questão errada.
Gabarito: errada
Consórcios Públicos
A Lei 11.107/2005 dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum.
O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de
ratificação do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
No entanto, o consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a
administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.
Para a União participar de um consórcio público, todos os todos os Estados em cujos territórios
estejam situados os Municípios consorciados também deverão fazer parte.
Conforme a Lei, os consórcios públicos, na área de saúde deverão obedecer aos princípios, diretrizes
e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS.
Pessoal, os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se
consorciarem, observados os limites constitucionais e para alcançar tal fim, o consórcio público
poderá:
I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e
subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo;
II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir
servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social,
realizada pelo Poder Público; e
III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados,
dispensada a licitação.
O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição
de protocolo de intenções (publicado na imprensa oficial), o qual deverá definir o número de votos
que cada ente da Federação consorciado possui na assembleia geral, sendo assegurado 1 (um) voto
a cada ente consorciado.
É também no protocolo de intenções que são definidas as condições para que o consórcio público
celebre contrato de gestão ou termo de parceria. Logo, percebe-se que há dois tipos de contratos
passíveis de serem firmados pelo consórcio público: contrato de gestão ou termo de parceria.
Pessoal, os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante
contrato de rateio que será formalizado em cada exercício financeiro, e seu prazo de vigência não
será superior ao das dotações que o suportam.
Há uma exceção para esse prazo não ser superior: quando tiverem como objeto os projetos
consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de
serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos.
Cabe apena mais uma consideração quanto ao contrato de rateio: é proibido aplicar os recursos
entregues ao consórcio público por meio de contrato de rateio para o atendimento de despesas
genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito.
O consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de
Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do
consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos
e renúncia de receitas, sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos
contratos de rateio.
Dessa forma, os agentes públicos incumbidos da gestão de consórcio não responderão
pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público.
E caso um ente da Federação queira se retirar do consórcio? Como deverá proceder? Bom, a retirada
dependerá de ato formal de seu representante na assembleia geral. No entanto, a retirada ou a
extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações já constituídas, inclusive os contratos
de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente
devidas.
Conforme a Lei, até que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação, os entes
consorciados responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantindo o direito de
regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à obrigação.
E como ficam os bens que o ente consorciado destinou ao consócio público, mas agora quer se
retirar? Simples: apenas se houver previsão expressa no contrato de consórcio público ou no
instrumento de transferência ou de alienação, é que o consorciado terá os bens revertidos ou
retrocedidos.
Falamos há pouco sobre o contrato de programa. Este contrato serve para constituir e regular,
como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação vier a constituir para com
outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja
a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou
de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.
O contrato de programa, portanto, poderá ser celebrado por entidades de direito público ou privado
que integrem a administração indireta de qualquer dos entes da Federação consorciados ou
conveniados desde que haja previsão no contrato de consórcio público, ou de convênio de
cooperação.
Conforme a Lei, o contrato de programa deverá:
I – atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos; e
II – prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e financeira de cada
serviço em relação a cada um de seus titulares.
Caso o contratado não mais integrar a administração indireta do ente da Federação que autorizou a
gestão associada de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação,
o contrato de programa celebrado será automaticamente extinto.
Atenção para um detalhe: o contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o
consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços
públicos. Ele só deixa de existir se o contratado deixar de integras a administração indireta, ok?
(CESPE - MEC – TODOS OS CARGOS) A empresa pública somente pode ser criada por lei
específica, com personalidade jurídica de direito público e adotando quaisquer formas
societárias admitidas pelo Direito.
Comentários:
O primeiro erro da questão está em afirmar que a empresa pública é criada mediante lei
específica. Vimos que lei específica apenas autoriza a sua criação, não é verdade?
O segundo erro encontra-se na afirmação do tipo de personalidade jurídica da empresa
pública. Ora, já estamos cansados de saber que a personalidade jurídica da empresa pública é
de direito privado.
Gabarito: errada
1988 que, na opinião destes atores, tinha trazido um “retrocesso burocrático”. De acordo com o
PDRAE9,
“A conjunção desses dois fatores leva, na Constituição de 1988, a um retrocesso burocrático sem
precedentes. Sem que houvesse maior debate público, o Congresso Constituinte promoveu um
surpreendente engessamento do aparelho estatal ao estender para os serviços do Estado e para as
próprias empresas estatais praticamente as mesmas regras burocráticas rígidas adotadas no núcleo
estratégico do Estado. A nova constituição determinou a perda da autonomia do Poder Executivo
para tratar da estruturação dos órgãos públicos, instituiu a obrigatoriedade de regime jurídico único
para os servidores civis da União, dos Estados-membros e dos Municípios, e retirou da
administração indireta a sua flexibilidade operacional ao atribuir às fundações e autarquias públicas
normas de funcionamento idênticas às que regem a administração direta.”
Bresser buscou inserir o Estado brasileiro dentro de uma visão mais gerencial, com uma preocupação
em redirecionar os esforços do Estado e fornecer ferramentas de gestão mais adequadas aos novos
desafios.
Assim, foram pensados diversos novos modelos de interação do Estado com novos atores na
prestação de serviços, o chamado terceiro setor e novas relações do Estado com o mercado, com a
criação das agências reguladoras, por exemplo.
Com a contratualização de resultados, o Estado poderia passar a controlar a oferta de serviços
públicos sem ter de necessariamente prover o serviço. A publicização foi, portanto, este movimento
de descentralizar a execução destes serviços para organizações privadas sem fins lucrativos.
As entidades paraestatais pertencem ao Terceiro Setor, e realizam atividades de interesse social por
meio de pessoas privadas, sem fins lucrativos e que não integram a administração pública.
Por meio dessas entidades, o Estado poderá participar das atividades através do financiamento e da
cobrança para se atingir as metas definidas.
Apesar de existir uma confusão tremenda na definição do que abrangeria exatamente o termo
paraestatal, as bancas de concurso têm aceitado que as paraestatais “são exclusivamente pessoas
privadas, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse público, mas não exclusivas de
Estado, recebendo fomento do poder público, e que não integram a administração pública em
sentido forma10”.
Participam, portanto, das Entidades Paraestatais:
➢ Serviços Sociais Autônomos;
9
(Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, 1995)
10
(Alexandrino & Paulo, Direito Administrativo Descomplicado, 2014)
➢ Organizações Sociais;
➢ Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)
➢ Instituições Comunitárias de Educação Superior (ICES)
➢ "Entidades de Apoio"
Vejamos um gráfico que aponta os três setores existentes:
Primeiro
• Estado
Setor
Segundo
• Mercado
Setor
• Entidades Paraestatais
• Serviços Sociais Autônomos
• Organizações Sociais (OS)
Terceiro • Organizações da Sociedade Civil de
Setor Interesse Público (OSCIP)
• Instituições Comunitárias de Educação
Superior (ICES)
• "Entidades de Apoio"
Atenção: a maioria das questões das principais bancas quando tratam do assunto paraestatais,
questionam sobre o Sistema S, mas isso não significa que, nas Paraestatais, só existem as entidades
do Sistema S, ok?
Estas organizações são entidades privadas, que são criadas através de autorização legislativa e
após terem seus atos constitutivos registrados no registro civil das pessoas jurídicas. Como alguns
exemplos destas entidades, podemos citar:
➢ Serviço Social da Indústria – SESI;
➢ Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – SENAC;
➢ Serviço Social do Comércio – SESC;
➢ Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI;
➢ Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – SEBRAE;
➢ Serviço Social do Transporte;
➢ Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – SENAT.
Atenção para um detalhe que pode ser pegadinha de prova. O SESC foi criado por meio do Decreto-
Lei nº 9.853, em 1946, quando se atribuiu à Confederação Nacional do Comércio o encargo de criar
e organizar o SESC. Logo, a banca Cespe considerou como correta que o SESC foi criado por lei. No
entanto, fora essa paraestatal, a doutrina afirma que a criação do 3º Setor é autorizada por lei, como
exposto anteriormente, ok?
Estas paraestatais são financiadas através de contribuições compulsórias pagas por trabalhadores
sindicalizados, o que é um exemplo de parafiscalidade tributária. Como cada entidade foca em um
setor específico (transporte, por exemplo), consegue-se alcançar benefícios para estes grupos ou
categorias profissionais. Vale lembrar de que o governo também direciona recursos públicos para
garantir a continuidade das atividades dessas entidades, sujeitando-se ao controle do Tribunal de
Contas da União.
Diante disso, o STF pronunciou-se a respeito. Segundo a Suprema Corte, “os serviços sociais
autônomos integrantes do denominado Sistema “S”, vinculados a entidades patronais de grau
superior e patrocinados basicamente por recursos recolhidos do próprio setor produtivo
beneficiado, ostentam natureza de pessoa jurídica de direito privado e não integram a
Administração Pública, embora colaborem com ela na execução de atividades de relevante
significado social. Tanto a Constituição Federal de 1988, como a correspondente legislação de
regência (como a Lei 8.706/93, que criou o Serviço Social do Trabalho – SEST) asseguram autonomia
administrativa a essas entidades, sujeitas, formalmente, apenas ao controle finalístico, pelo
Tribunal de Contas, da aplicação dos recursos recebidos”.
Dessa forma, as atividades de cunho social, sem fins lucrativos, ou até assistenciais, caracterizam os
serviços sociais autônomos. Normalmente, essas atividades visam atingir alguns conjuntos
profissionais ou sociais, realizando atividades de utilidade pública.
Resumindo, vamos frisar que as entidades paraestatais executam serviços de interesse e utilidade
pública, mas não são estritamente serviços públicos. Obviamente, são entidades sem fins lucrativos.
Assim sendo, os recursos que “sobrarem” (superávit) devem ser reinvestidos nas atividades
finalísticas das entidades.
De acordo com decisões do TCU, as entidades do sistema S podem definir ritos simplificados próprios
de licitação, desde que não contrariem as regras gerais estabelecidas na Lei 8666/93. Desta forma,
necessitam sim ter um regulamento estabelecendo as regras formais e procedimentos necessários
para as compras de produtos e serviços.
Além disso, não são obrigadas por lei a realizar concurso público para contratar pessoal 11.
11
(Mazza, 2011)
Características do Sistema S
• Pessoas Jurídicas de Direito Privado;
• Criados mediante autorização legislativa;
• Sem fins lucrativos;
• Executam serviços de utilidade pública, mas não serviços públicos.
• Não pertencem ao Estado;
• Produzem benefícios para grupos ou categorias profissionais;
• Parafiscalidade tributária – custeados por contribuições compulsórias pagas pelos
sindicalizados;
• Sujeitos ao controle estatal – inclusive Tribunal de Contas;
• Não precisam contratar por concurso;
• Precisam de instrumento licitatório, mesmo que ritos simplificados próprios;
• Imunes a impostos sobre patrimônio, renda e serviços
Organizações Sociais
As Organizações Sociais foram pensadas dentro desta lógica da Administração Gerencial que
buscava a descentralização da atuação do Estado. Dentro do PDRAE, existia um objetivo de
fortalecer o Núcleo Estratégico do Estado e transferir atividades ou serviços não exclusivos do
Estado para organizações privadas sem fins lucrativos, ou seja, uma transferência do setor estatal
para o não estatal.
Dessa forma, as OS foram idealizadas para absorver atividades não exclusivas de Estado realizadas
por entidades estatais a serem extintas12.
Desta maneira, estes serviços poderiam ser executados com maior eficiência devido à maior
capilaridade destas organizações e uma maior flexibilidade. Para controlar o desempenho destas
entidades e assegurar o bom uso dos recursos públicos empregados, seriam utilizados os contratos
de gestão entre a Administração Pública e as Organizações Sociais – OS.
Através deste contrato de gestão, o Estado definiria os objetivos e indicadores de desempenho a
serem seguidos e garantiria os recursos necessários para a execução dos serviços13.
De certo modo, o contrato de gestão foi utilizado antes mesmo do PDRAE. Este modelo foi
introduzido no Brasil pelo governo Collor, com a experiência da Rede Sarah de Hospitais 14. Este
12
(Alexandrino & Paulo, Direito Administrativo Descomplicado, 2014)
13
(Violin, 2006)
14
(Torres, 2007)
instituto foi criado pela Lei n° 8.246/91, que instituiu o Serviço Social Autônomo Associação das
Pioneiras Sociais, que assinou contrato com o Ministério da Saúde naquele mesmo ano.
Portanto, a primeira experiência do contrato de gestão precedeu a chamada reforma do Estado. Esta
experiência da contratualização buscava, assim, um maior desempenho através da utilização de
instrumentos e modelos mais flexíveis de gestão.
De acordo com o PDRAE, as Organizações Sociais eram definidas como:
“O Projeto das Organizações Sociais tem como objetivo permitir a descentralização de atividades no setor de prestação de
serviços não-exclusivos, nos quais não existe o exercício do poder de Estado, a partir do pressuposto que esses serviços serão
mais eficientemente realizados se, mantendo o financiamento do Estado, forem realizados pelo setor público não-estatal.
Entende-se por “organizações sociais” as entidades de direito privado que, por iniciativa do Poder Executivo, obtêm
autorização legislativa para celebrar contrato de gestão com esse poder, e assim ter direito à dotação orçamentária.
As organizações sociais terão autonomia financeira e administrativa, respeitadas condições descritas em lei específica
como, por exemplo, a forma de composição de seus conselhos de administração, prevenindo-se, deste modo, a privatização
ou a feudalização dessas entidades. Elas \receberão recursos orçamentários, podendo obter outros ingressos através da
prestação de serviços, doações, legados, financiamentos, etc.”
Dentre as atividades que seriam englobadas por estas organizações, temos: o ensino, a pesquisa
científica, o desenvolvimento tecnológico, a proteção e preservação do meio ambiente, a cultura
e a saúde15.
Estes serviços são típicos de Estado, mas não são consideradas atividades exclusivas de Estado.
Assim, como são atividades de interesse público que estarão sendo executadas pelas OSs, não
podemos considera-las como concessionárias ou permissionárias16.
As OSs são, portanto, entidades privadas sem fins lucrativos que celebram contrato de gestão com
a administração pública para práticas de atividades de interesse social ou de utilidade pública.
O termo Organização Social, na verdade, é uma qualificação a uma pessoa jurídica já existente,
podendo assumir forma de associação ou de fundação. Após a criação formal de uma determinada
instituição, ela pode solicitar ao Ministério a qualificação como entidade não estatal, a absorção de
atividades com o contrato de gestão e a denominação como entidade: Organização Social.
Entretanto, cabe lembrar que esta qualificação pelo Ministério é um ato discricionário, ou seja,
depende da avaliação de conveniência e oportunidade. Assim, este órgão não é obrigado a aceitar
o pedido de qualificação pela organização.
A Lei que introduziu este novo modelo de instituição foi a n° 9.637/98. Nesta lei, está prevista a
transferência de recursos orçamentários às OSs. Também prevê a transferência de bens públicos
necessários ao funcionamento da OS por meio da permissão de uso, dispensando a licitação.
Além disso, o setor público pode até ceder servidores para a OS (com ônus para a origem, ou seja,
para o Estado). Assim, ocorreria uma situação “polêmica” de um servidor custeado pelo Estado
prestar serviços para uma organização privada.
15
(Paludo A. V., 2010)
16
(Mazza, 2011)
Estas organizações não precisariam seguir precisamente a Lei 8.666/93 – Lei de Licitações e
Contratos – mas deveriam estabelecer algum regulamento próprio para a compra de serviços,
produtos e contratação de obras com a utilização de recursos públicos.
Na verdade, há obrigatoriedade em licitar quando as OS’s contratarem bens e serviços utilizando
recursos repassados pela União, desde que estes bens e serviços NÃO estiverem previstos no
contrato de gestão. Agora, se houver previsão do objeto no contrato de gestão, a licitação é
dispensável.
Quando foi dito "regulamento" anteriormente, a ideia é de que a OS não poderá, a bel prazer, sair
gastando os recursos repassados pela União. Ela deverá estabelecer algumas regras a serem
seguidas.
Resumindo: as OS devem seguir a Lei de Licitações e Contratos quando, por meio de recursos
repassados pela União, adquirirem bens e serviços que não estiverem previstos no contrato de
gestão. Se houver essa previsão, a licitação é dispensada e a OS se valerá de regras estabelecidas
para efetivar a compra de produtos, serviços e a contratação de obras, ok?
Um ponto muitas vezes cobrado em concursos é exatamente a flexibilidade das Organizações Sociais
frente à Administração Direta. Evidentemente, as OSs são mais flexíveis do que a Administração
Pública.
Entretanto, estas organizações “perdem” flexibilidade ao se tornarem Organizações Sociais, pois
devem se enquadrar em determinadas condições (como os regulamentos de compras acima citados)
e prestar contas dos recursos públicos aos órgãos de controle. Assim, estas organizações reduzem
sua autonomia e flexibilidade ao se tornarem OSs.
No entanto, a OS não conseguiu escapar do “contingenciamento” dos recursos orçamentários –
como “sofrem” os órgãos da Administração Direta – pois na lei está estabelecido:
“São assegurados às OSs os créditos previstos no orçamento e as respectivas liberações financeiras, de acordo com o
cronograma de desembolso previsto no contrato de gestão.”
Desta forma, este fato, somado ao questionamento do modelo pela oposição no STF, acabou
dificultando a abertura de muitas Organizações Sociais no plano federal. As OSCIPs, que veremos a
seguir, acabaram tomando o lugar anteriormente imaginado para as OSs.
Só mais um detalhe: contingenciar não significa "cortar" gastos literalmente. Contingenciar significa
submeter a OS aos limites orçamentários para o empenho de despesas, assim como aos limites
financeiros. Dessa forma, esses limites são uma forma de programação orçamentária e financeira
que visa ampliar o controle de uso do erário público frente às receitas
Resumindo, a Lei n° 9.637/98 dispõe que o contrato de gestão firmado servirá para gerar uma
parceria entre o Estado e a entidade qualificada com o intuito de fomentar e executar atividades de
ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio
ambiente, cultura e saúde.
Esse fomento se dá por meio de envio de recursos orçamentários, assim como a cessão de
servidores, com ônus para o órgão de origem, e a permissão gratuita de uso de bens públicos
garantida por cláusula expressa no contrato de gestão, sendo a licitação dispensada.
Por fim, cabe lembrar de que haverá fiscalização da execução do contrato de gestão por uma
comissão de avaliação dentro do órgão ou da entidade do poder público responsável pela
supervisão. Caso haja qualquer ilegalidade ou irregularidade quanto ao uso do erário público, o
Tribunal de Contas da União deverá ser notificado para tomar as providencias cabíveis.
As OSCIPs – Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – não estavam previstas no PDRAE.
Estas foram depois introduzidas pela Lei n° 9.790/99 dentro de um contexto de busca de uma
atuação do Estado em rede e em parcerias com a sociedade.
Estas devem desempenhar atividades de interesse público com auxílio do Estado dentro de áreas
como:
✓ Assistência social;
✓ Promoção da Cultura, do Patrimônio Histórico e Artístico;
✓ Educação gratuita;
✓ Promoção gratuita da saúde;
✓ Segurança alimentar;
✓ Meio ambiente;
✓ Trabalho voluntário;
✓ Combate à pobreza etc.
A Lei também relaciona atividades que não podem ser utilizadas para que uma pessoa jurídica sem
fins lucrativos possa se qualificar como OSCIP, senão vejamos:
“Art. 2o Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta Lei:
I - as sociedades comerciais;
II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;
III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões
devocionais e confessionais;
IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito
de associados ou sócios;
VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;
IX - as organizações sociais;
X - as cooperativas;
XI - as fundações públicas;
XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito
XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro
nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal”.
De acordo com Di Pietro17, a diferença principal entre as OSs e as OSCIPs é que as primeiras recebem
“delegação” para prestar serviços públicos enquanto as OSCIPs exercem atividade privada com a
ajuda do Estado. De acordo com a autora18:
“Trata-se, no caso, de real atividade de fomento, ou seja, de incentivo à iniciativa privada de interesse público. O Estado
não está abrindo mão do serviço público (tal como ocorre na organização social) para transferi-lo à iniciativa privada, mas
fazendo parceria, ajudando, cooperando com entidades privadas que, observados os requisitos legais, se disponham a
exercer as atividades indicadas no artigo 3°, por se tratar de atividades que, mesmo sem a natureza de serviços públicos,
atendem necessidades coletivas.”
Ao contrário das Organizações Sociais, que formalizam um contrato de gestão do o Estado, as OSCIPs
firmam um termo de parceria. De acordo com a Lei 9.790/99:
“o termo de parceria é o instrumento passível de ser firmado entro o Poder Público e as entidades qualificadas como
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para
o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas em lei.”
Este termo de parceria deve conter os objetivos a serem alcançados, as metas e prazos relativos a
estes objetivos, os critérios para a avaliação, a previsão de receitas e despesas e as obrigações das
OSCIPs19.
Para se qualificar como OSCIP, uma instituição deve ser qualificada como pessoa jurídica sem fins
lucrativos, ou seja, não pode distribuir lucros, rendas ou dividendos entre seus sócios ou associados.
A qualificação como OSCIP é concedida pelo Ministério da Justiça (e não o Ministério da área em
que a OSCIP atua, como o Ministério da Educação, por exemplo) como ato vinculado. Assim,
preenchendo os requisitos necessários a qualificação é devida, não devendo ser feita análise de
oportunidade e conveniência pela Administração.
Entretanto, ainda que a qualificação como OSCIP seja um ato vinculado, a assinatura do termo de
parceria com o Ministério da área fim é um ato discricionário.
A princípio, a assinatura deste termo de parceria deve ser precedida de uma consulta aos Conselhos
de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, nos respectivos níveis de
governo.
Cabe aqui lembrar que uma ONG – Organização Não Governamental – não é o mesmo que uma
OSCIP. Uma OSCIP pode ser considerada uma ONG, pois não é parte do Estado, mas nem toda ONG
é qualificada como OSCIP. Existem muitas ONGs (como o MST, por exemplo) que nem têm uma
existência formal, ou seja, não existem oficialmente – não são registradas em cartório etc.
17
(Di Pietro, 2007) apud (Paludo A. V., 2010)
18
(Di Pietro, 2005) apud (Torres, 2007)
19
(Paludo A. V., 2010)
Assim como ocorreu no caso das organizações sociais, o marco legal das OSCIPs não criou uma nova
categoria de pessoa jurídica, mas gerou uma possibilidade de organizações do setor privado se
qualifiquem como organizações da sociedade civil de interesse público, desde que certos requisitos
sejam cumpridos20.
Uma grande diferença entre as OSs e as OSCIPS se enquadra na forma de financiamento pelo Estado.
Ao contrário das OSs, que dispõem de recursos inseridos no Orçamento da União, as OSCIPs recebem
recursos de forma mais esporádica, através dos termos de parceria21.
Além disso, o modelo institucional e legal das OSCIPs não foi questionado legalmente como foi o das
Organizações Sociais. Assim, estas têm sido muito mais ativas, com milhares de casos em
funcionamento no país atualmente.
Pessoal, o Decreto 3.100, de 1999, que regulamenta a Lei instituidora do Termo de Parceria, dispôs,
em seu artigo 16, que “é possível a vigência simultânea de um ou mais Termos de Parceria, ainda
que com o mesmo órgão estatal, de acordo com a capacidade operacional da Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público”.
O Decreto vedou que se celebre Termo de Parceria com alguma OSCIP que tenha, em suas relações
anteriores com a União, incorrido em pelo menos uma das seguintes condutas:
➢ omissão no dever de prestar contas;
➢ descumprimento injustificado do objeto de convênios, contratos de repasse ou termos de
parceria;
➢ desvio de finalidade na aplicação dos recursos transferidos;
➢ ocorrência de dano ao Erário;
➢ prática de outros atos ilícitos na execução de convênios, contratos de repasse ou termos de
parceria.
Outro aspecto importante é a possibilidade de uma OSCIP remunerar os dirigentes da entidade,
desde que esta remuneração seja realmente uma contraprestação aos serviços efetivamente
efetuados e que estejam de acordo com os valores praticados no mercado de trabalho da região.
Da mesma forma que uma OS, as OSCIPs devem constituir, em um prazo de 30 dias após a
qualificação, um regulamento próprio contendo os procedimentos para compras de obras, bens e
serviços com os recursos públicos obtidos com a parceria.
Atenção para um detalhe: a OSCIP, ao contratar obras, compras, serviços com previsão de repasse
de erário pela União no termo de parceria, deverá realizar licitação pública. Além disso, após o
Decreto n° 5.504/2005, tanto OSs como OSCIPs foram obrigadas a utilizar a modalidade do pregão
em suas compras de bens e serviços comuns.
No entanto, não há equivalência às OSs quanto à dispensa de licitação quando o poder público quiser
contratar bens ou serviços presentes no termo de parceria de uma OSCIP. Isto é, não há dispensa
de licitação para a contratação de OSCIP pelo poder público, ok?
20
(Alexandrino & Paulo, Direito administrativo descomplicado, 2009)
21
(Torres, 2007)
Abaixo, podemos ver algumas características das Organizações Sociais – OS – e das Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP:
OS OSCIP
Foram idealizadas para substituir
Não foram idealizadas para substituir
órgãos do Estado, que seriam extintos
os órgãos existentes do Estado.
e as atividades "absorvidas" pela OS.
Em 2013, foi publicada a Lei no 12.881, que dispõe sobre a definição, qualificação, prerrogativas e
finalidades das Instituições Comunitárias de Educação Superior – ICES, limitando-se a “estipular as
exigências para a obtenção de tal qualificação e, sobretudo, a disciplinar o instrumento (termo de
parceria) apto a viabilizar o fomento estatal a essas entidades privadas integrantes do terceiro
setor”22.
A outorga da qualificação de ICES é ato vinculado desde que os requisitos estipulados na Lei sejam
respeitados, podendo escolher ser considerada entidade de interesse social ou de utilidade pública.
Dentre os requisitos, têm-se: a previsão, no seu estatuto, de normas que disponham sobre a adoção
de práticas de gestão administrativa; a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, a
participação de representantes dos docentes, estudantes e técnicos administrativos em órgãos
22
(Alexandrino & Paulo, Direito Administrativo Descomplicado, 2014)
Por fim, a Lei não menciona nada sobre fiscalização de uma ICES pelo TCU, ou pelo controle interno
do poder público. Entretanto, cabe lembrar-se da nossa CF/88 que, por sei a Lei Maior, determina
tal controle quando envolver repasse de recursos públicos, como ocorre em casos como esses.
Entidades de Apoio
Entidades de apoio são as “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por
servidores públicos, porém em nome próprio, sob forma de fundação, associação ou cooperativa,
para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo
jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em regra por meio de convênios23”.
23
(Di Pietro, 2009) apud (Alexandrino & Paulo, Direito Administrativo Descomplicado, 2014)
Pessoal, esse é um caso de entidades paraestatais ainda não regulamentado por completo. Escrevo
dessa forma, pois não há uma lei geral que regulamente as entidades de apoio como um todo. Há
apenas a Lei no 8.958, de 1994, que dispõe sobre um tipo de entidade de apoio, isto é, trata das
relações entre as Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) e de Pesquisa Científica e
Tecnológica (ICTs) com as fundações de apoio.
No entanto, em primeiro lugar, o que se deve ter em mente nesses casos em que não há dispositivo
legal é a noção de que eles se enquadram na obrigação de cumprimento das regras de direito público
direcionadas a qualquer um que aufere ou gerencie recursos públicos, ok?
Voltando à Lei no 8.958, de 1994, veremos que ela só trata de um tipo de entidades de apoio, que é
a fundação. As outras espécies (associação ou cooperativa), que mantém o vínculo jurídico por meio
de convênios, não foram ainda regulamentadas. Ademais, os convênios de que trata esta Lei serão
regulamentados por ato do Poder Executivo Federal. Então, vamos comentar um pouco essa Lei?
Já no artigo primeiro, observa-se que as IFES e as demais ICTs, poderão celebrar convênios e
contratos, por prazo determinado, com fundações instituídas com a finalidade de apoiar projetos
de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo
à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos.
As fundações de apoio serão constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins
lucrativos, e deverão observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, economicidade e eficiência.
Essas fundações estarão sujeitas à fiscalização pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e
do Código de Processo Civil; à legislação trabalhista; e ao prévio registro e credenciamento no
Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável
bienalmente.
Um caso curioso autorizado pela Lei estudada é o fato de organizações sociais e entidades privadas
poderem realizar convênios e contratos, por prazo determinado, com as fundações de apoio, com
a finalidade de dar apoio às IFES e às demais ICTs, inclusive na gestão administrativa e financeira
dos projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico
e estímulo à inovação. Isso, claro, depois de haver anuência expressa das instituições apoiadas.
As fundações de apoio adotarão regulamento específico de aquisições e contratações de obras e
serviços, a ser editado por meio de ato do Poder Executivo federal, quando executarem convênios,
contratos, acordos e demais ajustes abrangidos por esta Lei, inclusive daqueles que envolvam
recursos provenientes do poder público.
Nesses casos, isto é, onde houver execução de convênios, contratos, acordos e demais ajustes, as
fundações de apoio deverão: prestar contas dos recursos aplicados aos entes financiadores;
submeter-se ao controle de gestão pelo órgão máximo da Instituição Federal de Ensino ou similar
da entidade contratante; submeter-se ao controle finalístico pelo órgão de controle governamental
competente.
É possível, inclusive, que as fundações de apoio captem recursos financeiros essenciais à formação
e à execução dos projetos de pesquisa, desenvolvimento e inovação, sem ingresso na Conta Única
do Tesouro Nacional. Isso, claro, desde que haja concordância expressa das instituições apoiadas.
(CESPE – AGU - ADVOGADO) As entidades de apoio são pessoas jurídicas de direito privado
sem fins lucrativos, que podem ser instituídas sob a forma de fundação, associação ou
cooperativa, tendo por objeto a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não
exclusivos do Estado. Tais entidades mantêm vínculo jurídico com a administração pública
direta ou indireta, em regra, por meio de convênio. Por sua vez, os serviços sociais autônomos
são entes paraestatais, de cooperação com o poder público, prestando serviço público
delegado pelo Estado.
Comentários:
Esta questão está errada, pois os serviços sociais autônomos (ou entes paraestatais) não
prestam serviços públicos delegados pelo Estado. Estas paraestatais executam atividades não
exclusivas de interesse público.
Gabarito: errada
CONSELHOS
Os conselhos estão inseridos neste contexto de busca por uma maior participação popular nas
decisões do Estado. De certa forma, é um esforço de se sair de uma democracia estritamente
representativa, em que só temos um “momento” de participação nos temas públicos (a eleição) para
outro modelo de uma democracia mais “direta”.
Este movimento de criação de “arenas” em que a participação da sociedade seja mais levada em
consideração também serve para aumentar a accountability, no caso do tipo societal.
Esta accountability societal refere-se ao controle exercido pela sociedade civil, muitas vezes
representada por ONGs, sindicatos e associações. Estas instituições, em busca de denunciar abusos
e desmandos dos agentes públicos, além de propor mudanças em determinadas políticas públicas,
exercem uma pressão legítima sobre a Administração Pública.
Além disso, estas instituições buscam, com este tipo de pressão e de denúncia, alertar os “canais
normais” de controle, como o Ministério Público e o Tribunal de Contas da União, por exemplo.
De acordo com Smulovitz e Peruzzotti24:
24
(Smulovitz e Peruzzotti, 2000) apud (Carneiro, 2006)
“um mecanismo de controle não-eleitoral, que emprega ferramentas institucionais e não institucionais (ações legais,
participação em instâncias de monitoramento, denúncias na mídia, etc.) e que se baseia na ação de múltiplas associações
de cidadãos, movimentos, ou mídia, objetivando expor erros e falhas do governo, trazer novas questões para a agenda
pública ou influenciar decisões políticas a serem implementadas pelos órgãos públicos.”
Desta maneira, estes conselhos agem como contraponto às práticas clientelistas e patrimonialistas
arraigadas em diversas regiões de nosso país. De acordo com Raichelis 26:
“Pela sua composição paritária entre representantes da sociedade civil e do governo, pela natureza deliberativa de suas
funções e como mecanismo de controle social sobre as ações estatais, pode-se considerar que os Conselhos aparecem como
um constructo institucional que se opõe à histórica tendência clientelista, patrimonialista e autoritária do Estado brasileiro”
Estes conselhos podem atuar nas áreas de: saúde, assistência social, meio ambiente, cultura etc.
AGÊNCIA REGULADORA
25
(Carneiro, 2006)
26
(Raichelis , 2000)
Além disso, o Estado era visto como ineficiente e a gestão pública seria, naquela época, um
empecilho a estas empresas se desenvolverem e serem competitivas com as instituições privadas,
seja no Brasil, seja no mundo.
Assim, ocorreu um processo formal de privatização destas empresas estatais. Empresas como a
Embraer, a CSN e a Vale do Rio Doce foram transferidas para o setor privado. Entretanto, muitas
empresas atuavam em áreas em que o Estado era anteriormente monopolista ou que prestavam
serviços públicos, como o caso das empresas fornecedoras de telefonia e eletricidade.
Se estas empresas ficassem “livres” para atuar da maneira que quisessem, poderiam deixar de
ofertar estes serviços em regiões pobres, cobrar valores abusivos, deixar a qualidade do serviço cair,
além de não investir o que seria necessário para a universalização dos serviços.
De acordo com Sundfeld27:
“se o Estado abdicasse totalmente do poder de interferir na prestação de serviços públicos privatizados e na correspondente
estrutura empresarial, correria o risco de assistir, passivamente, ao colapso de setores essenciais para o país, como o setor
elétrico e o de telecomunicações. O Estado necessita, ainda, impedir práticas anticoncorrenciais, o que não pode, de forma
nenhuma, ser deixado ao encargo da “mão invisível” do mercado. Existe, também, a necessidade de proteção dos interesses
dos usuários e de assegurar a universalização dos serviços públicos, possibilitando que eles sejam prestados aos milhões de
excluídos existentes no Brasil.”
Para que estes problemas não viessem a ocorrer, estes novos operadores privados deveriam ser
regulados de alguma forma. Outro aspecto importante se relaciona com a atração de investimentos
privados de longo prazo.
Muitos destes ramos econômicos (eletricidade, por exemplo) dependem de investimentos
intensivos em capital (volume grande de dinheiro em um momento inicial) e só são “pagos” no longo
prazo. Portanto, deve existir uma forte segurança jurídica e uma confiança destes empresários e
investidores na manutenção da “regra do jogo”, ou seja, no marco regulatório do setor.
Para que exista uma confiança maior na capacidade da agência reguladora de manter as regras do
jogo e atuar com imparcialidade nas disputas entre o Estado, os consumidores e os investidores,
buscou-se um modelo que desse uma maior autonomia para estas agências.
Estas buscaram equilibrar os interesses privados (respeito aos contratos, estabilidade de regras,
lucratividade etc.) com os interesses públicos (universalização do serviço, preços adequados,
aumento dos investimentos etc.), de modo que a sociedade como um todo fosse beneficiada.
Desta forma, o Estado deixou de ser o Estado provedor ou produtor para entrar em outro modelo:
o Estado regulador. Se a Administração Pública não iria mais executar o trabalho diretamente,
deveria acompanhar o trabalho destes novos operadores privados, para que a qualidade do serviço
efetivamente melhorasse e que as margens de lucro fossem mantidas em níveis razoáveis.
Para isto, foram criadas as Agências Reguladoras. Entre suas principais características, pode-se
citar28:
✓ Independência administrativa;
27
(Sundfeld, 2000) apud (Gonçalves, 2000)
28
(Torres, 2007)
✓ Autonomia financeira;
✓ Ausência de subordinação hierárquica;
✓ Dirigentes que servem por mandatos fixos com prazo determinado;
✓ Obedecendo ao princípio da especialidade, seus atos não podem ser revistos ou alterados
pelo Poder Executivo, apenas pelo Judiciário.
Quanto a essa última característica, vale um comentário rápido: há dúvidas se cabe, ou não, recurso
do Executivo para as Agências Reguladoras, o chamado hierárquico impróprio, indo de encontro ao
princípio da especialidade citado.
Um parecer da AGU, de 2006, prevê a aceitação do recurso hierárquico impróprio. No entanto, este
só cabe quando uma autarquia de regime especial praticar um ato administrativo que invada a
competência de um Ministro de Estado. Dessa forma, só cabe o recurso em matérias de caráter
político, e não em matérias especificamente técnicas, ok?
Não se preocupem muito com o recurso hierárquico impróprio, ok? Só citei aqui por ser motivo de
algumas dúvidas de alunos.
Ainda em relação à última característica, o princípio da especialidade vincula as pessoas jurídicas
da administração com suas reais finalidades, definido os limites que essas pessoas jurídicas poderão
agir.
Pelo princípio da especialidade, as pessoas jurídicas da administração estão vinculadas às finalidades
específicas para as quais foram criadas para que respeitem os limites de atuação e não maculem os
princípios norteadores de Direito. As agências reguladoras, portanto, devem obedecer ao princípio
da especialidade ao exercerem suas funções, ok?
Continuando, ao contrário das demais autarquias e fundações, em que seus dirigentes podem ser
exonerados livremente pelo chefe do Poder Executivo, os dirigentes das autarquias estão
“blindados” contra exonerações sem motivo justificado (esta só pode ocorrer com um processo
judicial transitado em julgado).
Além disso, estes dirigentes já sabem que ficarão no cargo por um tempo determinado (que varia
de três anos no caso da ANVISA a cinco anos no caso da ANATEL) 29.
Seus dirigentes são escolhidos pelo Presidente da República e devem ser aprovados em sabatina no
Senado Federal. Quando seus mandatos são encerrados, os ex-dirigentes devem cumprir uma
quarentena antes de poder atuar no mesmo ramo em que a agência de regulação funciona.
Entretanto, essa quarentena não deverá ser observada se o ex-dirigente for exonerado a pedido e
estiver dentro do prazo de seis meses do início do seu mandato. Vejamos o que fala a Lei 9.986, de
2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras:
“Art. 8o O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço
no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da
exoneração ou do término do seu mandato.
§1o Inclui-se no período a que se refere o caput eventuais períodos de férias não gozadas.
29
(Mazza, 2011)
As primeiras agências reguladoras a serem criadas foram: a ANEEL (energia elétrica) em 1996, a
ANATEL (telecomunicações) em 1997 e a ANP (setor do Petróleo) também em 1997.
Entretanto, não existe ainda uma “lei geral” das agências reguladoras, pois cada uma tem certas
peculiaridades. Apesar disso, existem certas características comuns, como uma alta capacidade
técnica de especialização, serem instituídas como autarquias sob regime especial e regularem um
setor de atividade econômica ou um serviço público específico.
Cabe aqui lembrar que, apesar das agências reguladoras serem identificadas com o processo de
privatização, a regulação não existe apenas nas áreas em que existiu a desestatização.
Há setores que não foram transferidos para a iniciativa privada (como a área de Petróleo, por
exemplo) que é regulada. Da mesma forma, existem setores que nunca foram operados pelo Estado
que sofrem regulação (como o setor de “planos de saúde”) por estarem em áreas sensíveis.
Além disso, existem setores da economia que são regulados por entidades não enquadradas neste
“modelo” de agências reguladoras, como o mercado de capitais – regulado pela Comissão de Valores
Mobiliários – CVM.
Outro exemplo é o do Banco Central, que é o órgão regulador do sistema financeiro nacional, bem
como do CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, que tem a função de orientar,
fiscalizar, prevenir e apurar abusos de poder econômico.
Quanto à forma jurídica, vale a pena transcrever o que dispôs os autores Alexandrino & Paulo30:
“As diversas leis instituidoras das agências reguladoras, pelo menos na esfera federal, até hoje
adotaram, para todas, a forma de autarquia sob regime especial. Cabe observar que não há
obrigatoriedade de que seja sempre assim. As agências reguladoras poderiam,
simplesmente, ser órgãos (despersonalizados) especializados integrantes da estrutura
da própria Administração Direta.
O único ponto que pensamos ser consensual é que uma entidade à qual se atribua competência
para o exercício da atividade regulatória deve obrigatoriamente ter personalidade jurídica de
direito público. Essa orientação já foi expedida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da
ADI 1.717-6/DF. Nesse jugado, o Pretório Excelso deixou assente que atividades que envolvem o
exercício do poder de polícia e a aplicação de sanções não podem ser atribuídas, nem mesmo pela
lei, a pessoas jurídicas de direito privado”.
30
(Alexandrino & Paulo, Direito Administrativo Descomplicado, 2014)
Dessa forma, as Agências Reguladoras não são obrigadas a adotar a forma de autarquia, muito
menos em regime especial. Isso é pegadinha em provas, pois a doutrina diverge no tema. Então, ao
analisarem os itens de uma questão, prestem atenção no que o examinador exatamente pede, ok?
AGÊNCIA EXECUTIVA
As agências executivas foram uma inovação trazida também pela reforma gerencial de 1995. A ideia
seria a de, através da celebração de um contrato de gestão, fornecer maior autonomia e flexibilidade
de gestão para autarquias e fundações desde que se comprometessem com determinadas metas e
objetivos pactuados.
De acordo com a Lei 9.649/98, em seu artigo n°51:
“O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha
cumprido os seguintes requisitos:
I – ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;
II – ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.”
Portanto, uma agência executiva é apenas uma qualificação concedida a uma autarquia ou
fundação já existente, que firme um contrato de gestão possibilitando o aumento de sua autonomia
gerencial, orçamentária e financeira31. Dessa maneira, não há que se falar de uma nova forma de
pessoa jurídica pública.
Esse reconhecimento de agência executiva se dá por meio de Decreto, garantindo uma maior
autonomia de gestão àquelas entidades. A desqualificação também se dará por meio desse
31
(Alexandrino & Paulo, Direito administrativo descomplicado, 2009)
instrumento. Nesse caso, a entidade volta a ser uma autarquia ou fundação “normal”, com suas
competências, caso haja descumprimento dos requisitos previstos tanto no contrato de gestão
quanto em lei.
O tempo de duração de um contrato de gestão será de, no mínimo, um ano, podendo ser renovado
após aprovação de uma avaliação a qual se submeterá sobre os resultados auferidos.
Vejamos, no gráfico abaixo, quais cláusulas de um contrato de gestão devem existir para que uma
autarquia ou fundação pública se qualifique como uma agência executiva:
Figura 7. Cláusulas indispensáveis em um contrato de gestão que qualifique autarquia ou fundação pública em agência
executiva.
Entre as vantagens concedidas a estas agências, poderiam utilizar a dispensa de licitação para
compras de até 20% do valor máximo admitido para a modalidade convite, ao invés de 10% para o
resto da Administração Pública.
Infelizmente, este modelo não evoluiu muito, pois como os benefícios aos órgãos não ficaram muito
claros e a falta de clareza dos objetivos a serem atingidos não favoreceu sua disseminação na
Administração Pública.
Cabe lembrar que o artigo n°37 da Constituição Federal abre a possibilidade de um órgão da própria
Administração Pública assinar um contrato de gestão e ser qualificado como agência executiva.
De certa forma, seria uma situação “esquisita”, pois o Poder Público estaria assinando um “contrato”
com si mesmo.
32
(Alexandrino & Paulo, Direito administrativo descomplicado, 2009)
RESUMO
Memorex
Autarquias
Fundações Públicas
Empresas Públicas
Consórcios Públicos
Agências Reguladoras
✓ Independência administrativa;
✓ Autonomia financeira;
✓ Ausência de subordinação hierárquica;
Principais ✓ Dirigentes que servem por mandatos fixos com prazo
Características determinado;
✓ Obedecendo ao princípio da especialidade, seus atos
não podem ser revistos ou alterados pelo Poder
Executivo, apenas pelo Judiciário.
Agência Executiva
QUESTÕES COMENTADAS
Gabarito: correta
Quando o autor, em sua definição, dispõe que a autarquia se trata de uma pessoa jurídica de direito
público, ele está associando às competências privativas de Estado, em desigualdade com o
particular. Já quando ele fala que o regime é de direito público, ele afirma que a autarquia não
atuará em atividades econômicas propriamente ditas, e realizará atividade típica da Administração
Pública.
Essa entidade administrativa possui autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial. Além disso,
ela detém capacidade conferida pelo ente que a criou para uma área específica de atuação.
Dessa maneira, as autarquias detêm autonomia administrativa e financeira. De acordo com Paludo34,
“as autarquias encontram-se vinculadas a determinado Ministério (e não subordinadas); incide sobre
elas controle finalístico/supervisão ministerial (e não controle hierárquico)”.
33
(Justen Filho, 2012)
34
(Paludo A. , 2013)
A questão é um pouco polêmica pelo uso da palavra “liberdade administrativa”, mas o Cespe
considerou a frase como correta.
Gabarito: certo
O que nos ajuda a “matar” a questão é o trecho que menciona que as entidades atuam em setores
estratégicos e “zelando pelo desempenho das pessoas jurídicas e por sua consonância com os fins
almejados pelo interesse público”.
Apesar de não mencionar expressamente, fica claro que a banca está tratando da regulação da
atividade econômica, que fica a cargo das agências reguladoras.
Gabarito: letra C
As empresas públicas são entidades de Direito Privado, criadas após autorização legislativa,
mediante lei específica. Depois dessa autorização, o Poder Executivo registra os atos constitutivos
em um estabelecimento público responsável para tal. Aí sim, que se cria a entidade, isto é, concluído
o registro dos atos constitutivos.
São entidades da Administração Indireta (e não a direta, como aponta a letra C). As empresas
públicas demandam sim a autorização legislativa para que possam ser extintas (letra B está errada).
Gabarito: letra A
certas competências que antes eram executadas pela Administração Indireta voltam a ser exercidas
pela Administração Direta.
Gabarito: errado
Dessa forma, qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
poderá criar entidades da administração indireta.
Gabarito: errada
erro da questão está em afirmar que independe de autorização legal a “transformação” de empresa
privada em sociedade de economia mista.
O outro erro da questão consiste em afirmar que o simples fato de o poder público passar a deter a
maioria do capital social de uma empresa privada a transforma em sociedade de economia mista.
Não é tão simples assim, pois há exigência de que o Estado tenha 51% das ações com direito a voto.
Gabarito: errada
Comentários
Essa questão só é grande, mas bem tranquila. Pessoal, nenhuma OSCIP possui fins lucrativos, como
afirmou o examinador da questão.
Gabarito: errada
Comentários
As agências reguladoras fixam regram com a finalidade de instruir os setores de atuação.
De acordo com Mazza35, “não se trata de competência regulamentar porque a edição de
regulamentos é privativa do Chefe do Poder Executivo. Por isso, os atos normativos expedidos pelas
agências reguladoras nunca podem conter determinações sob pena de violação da privatividade da
competência regulamentar”.
O autor ainda dispõe que é proibido que os atos normativos contrariem regras fixadas na legislação,
e tratem de temas que não foram objeto de lei anterior; além de editar atos administrativos gerais
e abstratos.
Dessa forma, está correto em afirmar que o objetivo possui relação com as questões técnicas com
mínima influência política.
Gabarito: correta
35
(Mazza, 2011)
A CF/88 previu apenas dois entes reguladores: ANP e ANATEL. No inciso XI, artigo 21 da Carta
Magna, fora previsto a criação de um órgão regulador que viesse atuar sobre os serviços de
telecomunicações. Em 1997, portanto, a Lei nº 9.472 instituiu a ANATEL.
Já no inciso III do §2º do artigo 177 da CF/88, determinou-se que lei instituísse órgão que regulasse
o monopólio do petróleo pela União. Dessa forma, em 1997, a Lei nº 9.478 instituiu a ANP.
A ANTAQ não fora prevista na Carta Política.
Gabarito: errada
Então, pessoal, cuidado com pegadinha de prova. As privatizações, na década de 90, fortaleceram a
criação das agências reguladoras; entretanto, a regulação da atividade econômica pelo Estado já era
prevista anteriormente.
Gabarito: correta
36
(Mazza, 2011)
E o que seria autarquia sob regime especial? Seria aquela que, além de autonomia administrativa,
financeira e ausência de subordinação hierárquica (características comuns a todas as autarquias),
seus dirigentes possuem mandato fixo.
Gabarito: questão errada
No entanto, somente com as EC 8/1995 e 9/1995, no governo Fernando Henrique Cardoso, que se
instituíram órgãos reguladores como a ANATEL e ANP.
Vale lembrar de que a Lei nº 8.031, de 1990, previa o Programa Nacional de Desestatização (PND)
no governo Collor. Entretanto, ele não conseguiu implantar o PND, que só “saiu mesmo do papel”
no governo de FHC. Este sancionou a Lei nº 9.491, de 1997, que revogou a Lei anterior e alterou os
procedimentos relativos ao PND.
Dessa forma, o gabarito é questão errada, pois as agências reguladoras não foram criadas no
governo Collor.
Gabarito: errada
Gabarito: errada
e) As instituições religiosas podem qualificar-se como OSCIPs, desde que não tenham fins
lucrativos e os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos
instituídos por lei.
Comentários
Os serviços sociais autônomos não se sujeitam à obrigatoriedade de realização de concurso público
para a contratação de pessoal. Dessa forma, a letra A está errada.
Pessoal, a regra é que a licitação seja dispensável caso a administração pública queira contratar a OS
para prestação de serviço, previsto no contrato de gestão, dentro da respectiva esfera de governo.
Percebam que o contrato de gestão, conforme o enunciado, fora firmado entre a OS e um município
da Federação, não é verdade? Dessa forma, mesmo que o objeto a ser contratado esteja previsto no
contrato de gestão, o DF não poderia contratar com dispensa de licitação, apenas o respectivo
município com quem fora assinado o contrato de gestão, ok? Portanto, a letra B também está errada.
De acordo com a Súmula 516 do STF, o SESI está sujeito à jurisdição da justiça estadual. A banca
considerou como correto o item C, estendendo, portanto, a jurisdição conferida pelo STF aos
Serviços Sociais Autônomos.
A letra D também está errada. Primeiramente, a Lei n.º 9.637/1998 é federal e não nacional. Dessa
fora, podem os Estados e Municípios, se quiserem, instituir a figura das organizações sociais por
meio de leis próprias.
Outro erro do item está em afirmar que é competência exclusiva da União para legislar sobre normas
gerais de contratação. Essa competência é privativa, e não exclusiva, conforme o inciso XXVII do
artigo 22 da CF/88.
A Lei nº 9.790, de 1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem
fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, não adminite que
instituições religiosas se qualifique como OSCIP, senão vejamos:
“Art. 2º Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3º desta Lei:
I - as sociedades comerciais;
II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;
III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e
visões devocionais e confessionais (...)”.
Gabarito: letra C
Gabarito: errada
O Serviço Social do Comércio, exemplo de entidade de direito privado que atua em colaboração
com o Estado, apesar de ter sido criado por lei, não integra a administração indireta.
Comentários
O Serviço Social, entidade do terceiro setor, que atua por Colaboração, não integra a Administração
Indireta, como as Autarquias, Fundações de Direito Público, Sociedade de Economia Mista e
Empresas Públicas, e muito menos, a Administração Pública Direta.
Gabarito: correta
Logo, a partir dessa autonomia, os municípios poderão ter sua Administração Direta e Indireta. Esta
deverá estar vinculada àquela, exercendo suas atividades administrativas de modo descentralizado.
Gabarito: correta
O comando da questão fala que a criação “depende” de lei específica. Isto é verdade. Só não se
esqueçam de que para as Autarquias, basta a lei específica para que haja a sua criação. Enquanto as
demais, a lei específica autoriza a sua criação que se concretizará com o registro dos atos
constitutivos no Registro Civil de Pessoal Jurídica.
Só mais um detalhe: levem para a prova que a as fundações também podem ser instituídas por lei
específica, como as autarquias, denominando-se, portanto, de “autarquias fundacionais” ou
“fundações autárquicas”.
Gabarito: correta
“Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da
universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será
conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham
pelo menos uma das seguintes finalidades:
I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das
organizações de que trata esta Lei;
IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das
organizações de que trata esta Lei;
V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento
sustentável;
VII - promoção do voluntariado;
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos
de produção, comércio, emprego e crédito;
X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita
de interesse suplementar;
XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros
valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de
informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas
neste artigo.
Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se
mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio
da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços
intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que
atuem em áreas afins”.
Dessa forma, as atividades previstas às OSCIPs podem ser feitas por meio de execução direta de
projetos, programa, planos de ações correlatos.
Gabarito: errada
37
(Alexandrino & Paulo, Direito Administrativo Descomplicado, 2014)
d) são criadas e organizadas por decreto e podem ser extintas por essa mesma via
administrativa.
e) são criadas e extintas por decreto, podendo ter sua organização regulada por atos
administrativos.
c) Os serviços sociais autônomos, tais como SESI e SENAI, ainda que de âmbito nacional,
sujeitam-se à jurisdição da justiça estadual.
d) Devido à competência exclusiva da União para legislar sobre normas gerais de contratação,
será inválida lei distrital que regulamente, no âmbito do DF, a qualificação de organização
social, dado o caráter nacional da Lei n.º 9.637/1998.
e) As instituições religiosas podem qualificar-se como OSCIPs, desde que não tenham fins
lucrativos e os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos
instituídos por lei.
GABARITO
1. C 18. E 35. E
2. E 19. E 36. E
3. C 20. C 37. E
4. E 21. E 38. C
5. C 22. C 39. E
6. E 23. C 40. E
7. E 24. C 41. E
8. E 25. E 42. C
9. C 26. C 43. C
10. C 27. C 44. C
11. C 28. E 45. E
12. B 29. C 46. C
13. A 30. E 47. C
14. C 31. E 48. E
15. E 32. E 49. E
16. E 33. E 50. E
17. C 34. E
BIBLIOGRAFIA
Alexandrino, M., & Paulo, V. (2009). Direito administrativo descomplicado. São Paulo:
Forense.
Alexandrino, M., & Paulo, V. (2014). Direito Administrativo Descomplicado. Rio de
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Justen Filho, M. (2012). Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum.
Martins, L. (1997). Reforma da Administração Pública e cultura política no Brasil: uma
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Mazza, A. (2011). Manual de direito administrativo (1° Ed. ed.). São Paulo: Saraiva.
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análise crítica. Belo Horizonte: Fórum.
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