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f. , t . : ' ' '

f' ;_;~' TÔPICA E

1' URISPRUDÊNCIA
Theodor Viebweg

~idico Contemporâneo
1 '

6- JUSTIÇA ·
J
. jJ:
 APRESENTAÇÃO
Universidade de Brasília Entre as finalidades com que o Ministério da Justiça insti-
tuiu o seu programa editorial, está a de trazer ao conhecimen-
to dos especialistas, nos diferentes campos do Direito, as ten-
dências da ciência juridica moderna, em diversos paises.
Conselho Diretor da Fundação Universidade de Brasília Assim, ao lado de contribuições pioneiras de autores bra-
sileiros, a serem editadas nesta coletânea, sob o título
ABILIO MACHADO FILHO Pensamento Jurídico Contempor§neo, estamos também tor-
AMADEU CURY nando acessíveis teses e trabalhos divulgados no exterior, mas
ARISTIDES Al.EVEDO PACHECO LEÃO ainda não traduzidos em português.

-........
Jost CARLOS DE ALMEIDA AZEVEDO Este livro do jurista alemão Theodor Viewheg não é
Jost CARLOS VIEIRA DE FIGUEIREDO importante apenas como uma séria e percuciente pesquisa de
Jost EPHIN MINDLIN cunho especulativo; abre caminhos novos à compreensão da
Jost VIEIRA DE VASCONCELOS importância do pensamento jurídico da atualidade, em face

......
ISAAC KERSTENETZKY da ordem social em permanente questionamento, e representa,
Reitor: Jost CARLOS D"E ALMEIDÁ AZEVEDO ao mesmo tempo, uma nova visão da ordem jurídica contem-
porânea, fundamentalmente alicerçada em antigos mas nunca
sõ.perados problemas éticos.
Editora Universidade de Brasília
Uma avaliação de todos esses aspectos e uma indispensá-
Conselho Editorial vel análise dá importância e do pioneirismo do trabalho do
mestre alemão de Munique, enriquece o volume que ora en-

•
AFONSO ARINOS DE MF.LLO FRANCO tregamos ao público brasileiro, graças ao profundo conheci-
V AMIREH CHACON DE ALBUQUERQUE NASCIMENTO mento de seu disdpulo e tradutor, o Professor Tércio Sampaio

•• CARLOS HENRIQUE CARDIM

CHARLES SEBASTIÃO MA YER
JOÃO FitRREIRA
Ferraz Jr., lúcido defensor da renovação dos métodos do ensi-
no e da pesquisa do Direito no Brasil.

•• WALTER COSTA PORTO .

GERALDO SEVERO DE SOUZA AVILA
Jost MARIA GONÇALVES DE ALMEIDA JR .
Brasflia, 9 de agosto de 1979
Petrônio Portella

•• QCTACIANO NOGUEIRA
ORLANDO LUIZ DE SOUZA FRAGOSO COSTA
CÃNDIDO MENDES DE ALMEIDA

•• Presidente: CARLOS HENRIQUE CARDIM

J

1
•
 I

..
SUMÁRIO

- Apresentação do Ministro Petrõnio Ponella . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V

- Prefãcio do Tradutor, Professor Tlrcio Sampaio Ferraz Jr. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
- Prefácio do autor ã 2~ edição alemã de 1963 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
- Prefácio do autor ã 3~ edição alemã de 1965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
- Prefácio do autor ã 4~ edição alemã de 1969 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
- Prefácio do autor ã 5~ edição alemã de 1973 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
- Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
- § l! - Uma Alusão de Vico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
- § 2! - Tópica Aristotllica e Tõpica Ciceroniana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
- § 3! - Análise da Tõpica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
- § 4! - Tõpica e Ius Civile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
- § 5! - Tõpica e Mos ltalicm 59
- § 6! - Tõpica e Ars Combinatoria 71
- § 7! -:-._ Tópica e Axiomática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
- § 8! - T ó pica e Civillstica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
- § 9! - Apbtdice sobre o desenvolvimento posterior da Tópica . . . . . . . . . . . . . 101
- Notas do prefácio ã 2~ edição alemã . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
- Notas da Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 111
- Notas do§ l! 113
- Notas do § 2! 115
·_ Notas do§ 3! 117

.....
_A Not'as do § 4! 119
- Notas do § 5! 123
- Notas do § 6! 127

......
- Notas do § 7! 129
- Notas do § 8! 131
- Notas do § 9! 133
- Indicações Bibliográficas ............................................. . 135

......
......
 (
!
1

PREFÁCIO DO TRADUTOR

Esta obra de Theodor Viehweg que apresentamos ao lei-

tor brasileiro constitui um dos marcos importantes na Filosofia
do Direito na segunda metade deste século. O autor, professor
emérito da Universidade Gutenberg de Mainz, Alemanha, WII
provocou, nos últimos vinte e cinco anos, uma acentuada ~
renovação no que ele próprio chama de pesquisa de base da
ciência jurídica. Seu livro, cuja primeira edição é de 1953 e ••
que foi sua tese de livre-docência na Universidade de Mün-
chen, chamou, pouco a pouco, a atenção de juristas e de filó-
sofos para aspectos do pensamento jurídico que, durante anos,
-•...
para não dizer séculos, haviam ficado na sombra dos modelos
científicos desenvolvidos, desde a Era Moderna, sob a predo-
minância dos pac!,rões matematizantes das ciências naturais.

A velha polêmica sobre a científicidade da ciência jurídi-

ca, que remonta ao início do século XIX, se esterilizara na
......
••
contr~vérsia em torno da metodologia das ciências humanas
ou do espírito, em oposição às exatas e naturais. Viehweg re-
tomou o tema à luz da experiência grega e romana,
iluminando-a com as descobertas de Vico e atualizando-a com
os instrumentos contemporâneos da lógica, da teoria da comu-
......
nicação, da linguística etc ..
O tema de seu livro é a Ciência do Direito que ele, signi-
ficativamente e atendendo ao uso alemão da palavra, chama ......
......
de jurisprudência. Para entendermos as suas propostas e inves-
tigações é preciso colocar, inicialmente, as suas discussões em
torno da concepção rçstritiva de ciência em oposição à noção
de prudência, que ele foi buscar na antiguidade. Os represen-
tantes do ideal positivista de ciência (que, bem ou mal, domi-

'I
-...
.-•.
..•....
DAVID VIEWYG TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 3

na o modo de pensar do cientista da natureza e que atua co- constituem parte do ethos social, o qual resulta do costume,
mo padrão mais ou menos acatado pela concepção vulgar de da tradição, da moralidade (Viehweg, op. cit. pág. 524). Esta
ligação, que levanta a hipótese de que a doutrina seja, ela

....
ciência) costumam ver, como tarefa cientifica básica, a
descrição do comportamento dos objetos em determinado
campo objetivo, a explicação deste comportamento e a criação
de possibilidades de sua previsão. Pois um sistema de enuncia- •
dos que seja capaz de descrever e explicar rigorosamente este
comportamento deve ser capaz de prevê-lo. As ciências cons-
própria, fonte do direito, já revela a composição ambígua das
teorias jurídicas. De um lado, elas têm elementos cognoscitivos
(descrição e explicação dos fenômenos jurídicos), mas, de ou-
tro, sua função primordial é «não cognoscitiva» (Viehweg:
Ideologie und Rechtsdogmatik in Ideologie und Recht. e_d.

•• troem, assim, teorias, isto é, sistemas axiomáticos que consti- por W. Maihofer, Frankfurt a. M. 1968, pág. 86). Ou se1a,

...... tuem hipóteses genéricas que se confirmam pelos experimentos

empíricos, podendo, então, servir de prognósticos para a ocor-
rência de fenômenos que obedecem às mesmas condições des-
critas teoricamente.
elas contêm proposições ideológicas (em sentido funcional), de
natureza cripto-normativa, das quais decorreriam conseqüên-
cias pragmáticas, no sentido político e social. Deveriam pre-
ver, em todo caso, que, com sua ajuda, uma problemática so-
cial determinada, regulada juridicamente, seria solucionável
sem exceções perturbadoras (op. cit. pág. 87). Viehweg fala,

..•
"t Ora, diante da análise do comportamento humano, com
neste sentido, das teorias do direito como «teorias com função
sua enorme gama de possibilidades, de regularidade duvidosa,
social» (op. cit. pág. 86).
o estabelecime_nto de prognósticos alternativos, fundados cien-
tificamente, revela dificuldades. As teorias das ciências huma- Para exercer e por exercer esta função, as teorias

•• 'nas não só se prendem a determinadas épocas ou culturas, co- "(

mo também têm de levar em conta uma variabilidade que i
acaba por afastá-las do modelo cientifico das demais ciências. 't
jurídicas utílizam -se de um estilo de pensamento denominado
tópico/2 tópica não é propriamente um método, mas um es-1
tifo. Isto é, não é um conjunto de princípios de avaliação da
eVJdeÍfcia, cânones para julgar a adequação de explicações
} Viehweg nota, diante deste problema, que o pensamento
teórico do jurista elabora também enunciados que se relacio-
• propostas, critérios para selecionar hipóteses, mas um modo
· de pensar por problemas, a partir deles e em direção deles.

~
) f "ú ~am à praxis jurídica, mas que têm uma natureza peculiar. É ·• Assim, num campo teórico como o 1urid1co, pensar top1ca -

:tt verdade que, observa ele, a teoria jurídica aceitou, «sobretudo mente significa manter princípios, conceitos, postulados, 120m
em conseqüência das intenções dos séculos XVII e XVIII, um caráter problemático, na medida em que jamais perdem

.p durante muito tempo, que a estrutura formal do direito podia

ser entendida, grosso modo, como uma conexão dedutiva, ex-
plicável, principalmente, pela lógica dedutiva. Esta concepção
sua qualidade de tentativa. Como tentativa, as figuras doutri-
nárias do Direito são abertas, delimitadas sem maior rigor ló-
gico, assumindo significações em função dos problemas a re-

•• seria própria de uma época que considerou o papel da inter-

pretação não como principal, mas como secundário. Pois, sem
dúvida, é evidente que a interpretação tende a perturbar
solver, constituindo verdadeiras «fórmulas de procura» de so-
lução de conflito. Noções-chaves como «interesse público»,
«vontade contratual», «autonomia da vontade», bem como

•• sensivelmente o rigor do sistema dedutivo» (Vieweg: Rechts-

philosophie als Grundlagenforschung, in ARPS, vol. 47/4
Neuwied - Berlin, 1961, pág. 527).
princípios básicos como «não tirar proveito da própria ilicitu-
de», «dar a cada um o que é seu», «in dubio pro reo» guar-
dam um sentido vago que se determina em função de proble-
. ( mas ~omo a relação entre socieda~e ~ individuo, pro~eçã~ d?

•
••
Assim, se pensamos na correlação que existe entre as dou-
trinas jurídicas e a práxis a que elas se referem, devemos lem-
brar iniciplmente que aquelas doutrinas, . enquanto teoria,
individuo em face do Estado, do md1víduo de boa fe, d1stn-
buição dos bens numa situação de escassez etc., problemas es-
- tes que se reduzem, de certo modo, a uma aporia nuclear, isto

••
 --1 DAVID VIEWYG
é, a uma questão sempre posta e renovadamente discutida e
• que anima toda a jurisprudência: a aporia da justiça.
, Estes conceitos e proposições básicas do pensamento
• jurídico não são formalmente rigorosos nem podem ser formu-
_lados na forma de axiomas lógicos, mas são topoi da argy_-
mentarao. A expressão topos significa lugar (comum). Traca-
se de fór1!1ulas, variáveis nà temp'o e no espaço, de reconheci-
da força persuasiva, e que usamos, com Freqüência, mesmo
nas argumentações n'ão téc~úcas das discussões cotidianas. Por
exemplo, fórmulas do tipo «a maioria decide» indicam, num
contexto dado, que a idéia que obtenha um maior número de
adtsões é avaliada, pelo grupo social, como mais importante
do que a idéia. por melhor que seja, que tenha apoio de uns
poucos ou de um único. A maioria é, assim, um topos ou lu-
gar comum de argumentação, ao qual se contrapõe, por outro
lado, o copos do mais sábio, do técnico, do especialista, quan-
do dizemos, então, que uma decisão qualquer deve caber a
quem entenda do assunto e não a um conjunto de opinantes
que se impõem pelo número.
. No J?ireico, são topoi, · neste sentido, noções como
interesse, mteresse público, boa fé, autonomia da vontade so-
berania,_· direitos individuais, legalidade, legitimidade. Vieh-
weg assinala que os topoi, numa determinada cultura, consti-
wem_ repertórios mais ou menos organizados conforme outros
top~1, o qu~ permite séries de topoi. Assim, por exemplo, a
1_1oçao de _m~eresse . permite construir uma série do tipo
mteresse f!UbÍico, privado, legítimo; protegido etc. Os topoi,
tomados isoladamente, constituem, para a argumentação, 0
que ele chama de tópica de primeiro grau. Quando organiza-
dos. formam uma tópica de segundo grau.
. Esta organização, contudo, é sempre limitada, não sur-
gmdo nem na forma rigorosa de deduções lógicas, nem como
sistemas unitários, abarcantes, como grandes hierarquias con-
ceituais que alcancem toda a realidade em questão. O ra-
ciocínio tópico, que se vale dos repertórios de topoi, vale, por-
tanto, em certos limites e toda 1;e'z que se tenta dar-lhes-alcan-
ce maior, percebemos~ de imedlato, que ele se vê envolvido
por contradições lógicas. Assim, nà baseâe um princípio co-
TóPICA E JURISPRUDÊNCIA 5
mo o da supremacia do interesse público é possível fazerem-se
várias inferências, mas, embora assim pareça, o princípio não
pode raler incondicionalmente, pois isto leva a incongruên- · 'í.»'r,,-
cias. Mesmo princípios universais como «dir a cada um o que --(l:5SI
é seu» enéoncram limitações argumentativas na própria tecitu-/
r3..~ocial, em que_ os interesses e as intenções do indivíduo nem
sempre coincidem com os interesses e intenções das interações
em que se vêem envolvidos.
Para fazer um levantamento do papel da top1ca e do uso
dos topoi na argumentação. jurídica, Viehweg realiza, neste li-
vro, uma investigação histórica, bastante abrangente, com o
fito de demonstrar a sua importância na formação jurídica
ocidental. Seu trabalho, embora realize esta investigação histó-
rica, não é um texto de hitória do pensamento jurídico. Sua
intenção principal está em mostrar que a Ciência do Direito
ue ele prefere chamar de Jurisprudência e
pensamento
J Nas origens, Víehweg remonta a Aristóteles, para quem
se coloca uma diferença entre demonstrações apodíticas e dia -
l ]éticas. O grego tinha um conceito bastante estrito de ciência.
A científicidade é apenas atribuível ao conhecimento da coisa
• tal como ela é (An. Pose. 1, 2, 71 b). Ou seja, ao conhecimen-
to da causalidade, da relação e da necessidade da coisa. Nes-
tes termos nos falava ele em conhecimento universal. A lógica
ti
'
deste conhecimento é a analítica, que constrói suas demonstra -
ções a partir de premissas verdadeiras, por meio de um
procedimento silogístico estrito: Neste sentido, as demonstra-
ções da ciência são apodíticas, em oposição às argumentações
retóricas, que são dialéticas. Dialéticos são os argumentos que
concluem a partir de premíisas, aceitas pela comunidade co-
~o parecendo verdadeiras (Ref. Sol. 165 b !J). :4 dialética é,
então, uma espec1e de arte (le trabal com o iniões o ostas,
gue instaura entre elas um 1álogo, confrontando-as, no senti-
do de um procedimento crítico. Toquanto a analítica está na
base da c1enc1a, a dialética está na base da prudência ..
É esta prudência, enquanto sabedoria, virtude de saber
so~p~es~a::,;r;_..o:.s:_;:ª~r2g.;;u_m~e;;;n~tos, confrontar opiniões e decidir com
equilíbrio, que Viehweg · investiga em seu livro, esde a
 6 DAVID VIEWYG TóPICA E JURISPRUDÊNCIA 7

jurisprudência romana, passando pel mos italicos e pela Era este livro, - que ele pôde, então, apresentar à recém reaberta
Moderna, até a civilfstica contemporânea. E o az com real , Universidade de Munchem como tese de livre-docência. Uma
,(;;, 1l
--· maestria, num estilo cÔnciso e sintético que obriga o leitor, . obra, como se vê, que combinou. com sabedoria, as experiên-
1

= ..-
_\ ~ ~ numa obra curta, a uma leitura pausada e meditada. ·cias do juiz que ele fora, o espírito científico dos seus mestres,
r 6
Desde o lançamento da obra, que já mereceu várias edi- •
ções e duas traduções (italiano e espànhol), a investigação da
·sobretudo Hartmann e Emge, e as virtudes monacais que de
.assumiu, num momento de sua vida, com enorme senso de
oportunidade .
tópica, como estilo de pensar do juristal progrediu. No último
1
--- . capítulo, acrescido à última edição, Vieaweg nos dá conta des-
te progresso e de como as pesquisas vêm-se enriquecendo pelas
· contribuições da lingüística, da teoria da comunicação etc..
·. Trata-se, pois, de um campo aberto, que seu livro, aliás, não
1
Tercio Sampaio Ferraz Jr.
São Paulo, junho de 1979.

-.-.
tem intenção de esgotar.
0

A tradução que apresentamos foi feita do original ale-

....,.
mão, tendo sido confrontada com a tradução espanhola. Este
confronto, feito pelo sociólogo Flávio Coutinho do Nascimen-
to, que ressaltou e assinalou os pontos divergentes entre a ver-
são em português e a em espanhol, contribuiu decisivamente
· para o aperfeiçoamento da intrincada tessitura terminológica
-do original.

-,..,. Este prefácio, que não pretende ter sido nem um resumo
nem uma préi•ia nem mesmo uma explicação do pensamento
do autor, deve antes de mais nada ser entendido como uma

...... singela homenagem que fazemos ao mestre alemão, de quem

tivemos a honra de ter sido aluno nos anos de 1965 a 1968 e
com quem mantemos uma sólida e estimulante amizade desde
essa época. Por isso, para encerrar, seja-nos permitido contar

..
algo que o próprio autor nos revelou certa vez. Viehweg, que
• estudara Direito em Leipzig e frequentara os seminários de fi-
losofia de Nikolai Hartmann em Berlim, antes da Segunda
Guerra, e que fora juiz por profissão, encontrava-se desempre-
gado, após o fim do conflito mundial. Para sobreviver,

•
mudou-se para uma localidade perto de Munchen, onde vivia
entre campônios. Perto de sua casa havia um claustro, onde o

•• autor, para sua surpresa, descobriu uma fabulosa biblioteca,

conservada intacta. Com a licença dos monges, começou ali a
sua pesquisa, cujas linhas mestras já formara desde o tempo

•• de estudante. E, com paciência, silêncio e reflexão, dedicou-se

por anos a um levantamento, do qual, ano~ depois, redundou

•• \
1
PREFÁCIO A 2~ EDIÇÃO
A presente edição é uma reprodução, quase s~m modifi-
cações, da primeira, que também serviu de base à tradução
italiana e espanhola. Foram feitos apenas alguns retoques lin-
guísticos e as notas de rodapé foram acrescidas em alguns
pontos.
O autor desejaria aproveitar a oportunidade para agrade-
cer efusivamente a repercussão desvanecedora obtida por sua
obra, tanto em seu país como no estrangeiro. Infelizmente não
lhe é possível, nos limites de um curto prefácio, externar-se
com a devida atenção sobre as diversas tomadas de posição
com respeito a ela. Por isso, ele se contenta em salientar dois
pontos que particulamente lhe interessam.
O primeiro é o seguinte: nesta dissertação usa-se, é verda-
..
1-,.
de, material histórico, mas ela deve ser entendida como uma (

investigação sistemática e não genérica. Como é assinalado por .

! .
diversas vezes, no texto, as questões ali propostas e a resolver
não têm natureza histórica. Pelo contrário, o autor procurou

..·/•
sempre que possível evitar discussões sobre as origens, entre as
quais, aliás, está a difícil questão de se saber se estamos obri-
gados, em qualquer lugar, a introduzir o controvertido concei- i. .
to de intuição. O autor apenas mostra um dado cultural ,
(Geistigkeit), objetivamente constatável, especialmente confi-
gurado e bastante difundido, na medida em que afirma que a
jurisprudência (*) a ele pertence e que, portanto, uma pesqui-
sa dos fundamentos da ciência jurídica deve dele partir. \-..,

/,.-.
Este dado cultural, e este é o segundo ponto, usa de
meios dedutivos de pensamento, mas, enquanto totalidade, ,
não é representável dedutivamente. Por isso, o sistema deduti-
vo será negado neste campo, o que, evidentemente, não signi-
(
fica, como se faz ver ao longo do texto, que se negue toda e
qualquer conexão de sentido a seu respeito.
Mainz, 6 de janeiro de 1963 - Theodor Viehweg

i"
( ti
 .;
,i

PREFÁCIO A 3~ EDIÇÃO
Esta terceira edição se diferencia da segunda apenas
quanto às notas bibliográficas ao final da introdução. Elas se
referem a algumas obras da literatura internacional, impor-
tantes para futuras elaborações do nosso círculo de problemas.
Entre os jusfilosófos da atualidade que em suas teorias
da argumentação atribuem à tópica uma significação não
desprezível, desejamos destacar os seguintes:
l Chaim Perelmai?:J de Bruxelas, que aparecia desde 1950

.. com trabalhos sobre retórica, criando, em 1956, uma nova

orientação para a pesquisa filosófica com o nome: Nouvelle
Rhetorique. Trata-se de um passo bastante significativo num

--... tatninho que o presente livro também pretende percorrer.

' fLuís Recaséns Siches) do México, que, no final de sua
grande obra, em dois volumes - Panorama dei Pensamiento
', Jurídico en el Sigla XX, México, 1963 - , apreciou, pormeno-
.rizada e aprobatoriamente, as investigações contemporâneas

=
_sobre a tópica, tendo-a incluído em sua própria «logica <kl ra-

...... zonable».
_ fJylius Stoncf] de Sydney, que concorda com as idéias fun-
' <lamentais da tópica, assinalando-as em suas cxplanaçiks no
\. seu The Provincc and Function of Law ( 1946). na edição de

....
} 961, sobretudo no oitavo capítulo de sua obra Legal S,·stem
.and Lawyer's Reasonnings, edição de 196i .
Mainz, 5 de junho de 196~-- Theodor Vicllll'cg

"'
li'
11111

E 1
 PREFÁCIO A 4~ EDIÇÃO
Também para esta nova edição pareceu recomendável re-
produzir quase sem modificação o texto original. As indica-
ções bibliográficas foram aumentadas em alguns pontos. O
estado atual da discussão pode ser resumido, no seu cerne, co-
mo se segue.
O ponto de vista de que uma teoria satisfatória da juris-

.....
prudência tem que se voltar para a retórica é hoje bastante di-
fundido. O jurista aparece, neste sentido, em muitos aspectos,
como um perito da argumentação jurídica, dentro dos qua-

..:-..
dros de uma teoria geral e retórica da argumentação, isto é, ,
de uma teoria do discurso fundamentante. Torna-se claro,
aqui, que um sistema axiomático-dedutivo não é capaz de for- ,
necer fundamentos satisfatórios, tendo de ser completado por
\
um procedimento racional de discussão, no sentido da tópica
formal, o qual será abordado mais pormenorizadamente.
Além disso, a atenção da pesquisa dos fundamentos na atuali-
dade se dirige mais e mais para a dogmatização da tópica
material em nosso campo, a qual pode realizar-se com ou sem .....
(

(
a interpretação do decurso total da história.
De resto, seja permitido enviar o leitor, neste contexto,
... .

--.
r
aos seguintes trabalhos do autor: Ideologie und Rechtsdogma- :~ ,
tik, em Ideologie und Recht, ed. por Maihofer, Frankfurt a.
M., 1966, pág. 83 ss.; em espanhol: Id-;ologia y Do~gmática

....
Jurídica, em Notas de Filosofia dei Derecho, N? V, Buenos \
Aires, 1969, pág. 7 ss.; Systemprobleme in Rechtsdogmatik
und Rechtsforschung, l 9õ7, em Festschrift zum 150 jahrigen ,fl'
Bestehen des Oberlandes~crichts Zweibrücken, Wiesbaden, ,
1969, pág. 327 ss.; Some considerations concerning legal rea-
sonning, 1969, Law, Reason and Justice, Londres, 1969, edi-
tado por Graham Hughes, pág. 257 ss_
Mainz, fim de agosto de 1969. - Theodor Viehweg
..
...
,

-
1 ..
 -.-. /
: :i
i,'
,;

---
..--.. • t

...... ;

1
PREFÁCIO A 5~ EDIÇÃO
O texto original dos §§ 1 a 8 permanece sem modifica -
ções, tendo sido acrescido, porém, de notas referentes especial-
. mente a tomadas de posição críticas e supletivas .

...... ' , O § 9 é acrescentado ao texto atual. depois de mais de

vinte anos. Ele insiste mais uma vez na principal preocupação
de toda esta empresa e se esforça no sentido de desenvolvê-la
· ainda mais. Talvez seja aconselhável àquele que pela primeira

....
vez toma contato com estas idéias que comece a leitura por es-
te último parágrafo .
1 As indicações bibliográficas acrescentadas no fim não têm

'
1 nenhuma pretensão de esgotar o assunto .

--..
Mainz, 15 de outubro de 1973. - Theodor Viehweg
f

...... 1
,.

•.. \

•..
••
••
•... 1
 INTRODUÇÃO

I - A presente dissertação pretende ser. uma cqntribuição

à pesquisa de base da Ciência 90 Direito. Trata-se de analisar
·,1

1
1

'I'
j
a estrutura da jurisprudência de um · arÍgulo até agora pouco
observado, permanecendo-se ciente, entretanto, dos limites da
empresa. Deve-se restringir a uma consideração dos funda-
mentos e· deixar de lado, provisoriamente, uma investigação
histórica independente (1).
II - O trabalho segue uma alusão deÍGian Battista Vico]
,.-~
~

..
que foi o primeiro a pôr em relevo a estrutura da prevalecente
\~
cultura antiga que correspondia à tó ica e ·o fruto foi a ju -
risprudência (d. § 1). Em Aristóte es e Cícero investiga -se o '~

·-í-;-
que é realmente a hoje quase escon ec1 a topica (d. § 2), ,
tentando-se, então, uma análise dos resultados (d. § 3). Em
0

seguida, examinam-se 0 5ms CIVIL~] e o[mêii_ uâli,ê.us) (§ 5) em

seus caracteres tópicos. Mostra-se, além disso, que Leibniz ten-
tou construir para a jurisprudência uma tópica matematizada

-......
(cf. § 6). No § 7 são cotejadas tópica e axiomática em relação
à jurisprudência e no § 8 mostra-se a influência renovada da
tópica na civilística atual. O § 9 contém um anexo sobre o de-
senvolvimento da tópica. (2) ,

....
III - Os principais resultados desta dissertação são os se-

.......
,
A tópica é encontrada no ius civile, no mos italicus bem
como na civilística atual e presumivelmente também em ou -
tros campos. As tentativas da era moderna de desligá-la da ju-
risprudência tiveram um êxito muito restrito.
O prosseguimento destas tentativas exigiu uma sistemati-
zação dedutiva rigorosa da nossa disciplina, com auxílio de
meios exatos. O seu alvo foi transformar a jurisprudência em ..,...
,
,
 UltlVERS!OilOE C~TCt 1cn
BIBLIOTECA CEiHf1AL

18 DAVID VIEWYG

Ciência do Direito através de sistematização dedutiva. Com is-

to, ficava pressuposto que os seus problemas podiam, deste
modo, ser eliminados completamente.
Caso isto não seja aceito, a jurisprudência teria de ser
entendida como um procedimento de discussão de problemas
que, como tal, é objeto da Ciência do Direito (3). A tentativa
seria então, a de permanecer consciente disto em todos os seus § 1
pormenores, configurando este procedimento do modo mais
claro e completo e o mais possível conforme à sua natureza. UMA ALUSÃO DE VICO
Para isto, seria imprescindível ao menos levar a tópica em
conta e tentar deseuvolver uma suficiente teoria da praxis (4). I - Gian Battista Vic~ escreveu em 1708, quando era
~t&tizt.: ,t , !\
prof{esso e oquenuae em át; les, uma dissertatio: De nostre
temporis studiorum ratione.te titulo, que significa aproxi-
madamente «O caráter dos estudos de nosso tempo» (1), faz-
IR., 4 17rC1,k'1f
nos supor que se trata de uma espécie de guia de estudos à
maneira da ratio studiorum da Societas Jesu e pensar, de res-
to, nas muitas discussões metódicas, escritas desde a Renascen-
ça e, especialmente, no correr do século XVII (2). Parece evi-
dente que Vico quis recordar tanto uma coisa quanto outra.
Além disso, porém, ele escondia por detrás do modesto título
uma intenção profundamente mais ampla. Ela é manifestada
logo no início do livro e posta de modo patente ao final (diss.
X V). Vico diz ali ter-se resguardado cuidadosamente de esco-
lher o t t o brilhante, que poderia ter sido o de seu trabalho,
o e recent1on et antiqua stu wrum ratwne cono iata;
em vernáculo, «Da conciliação do tipo de estudos antigo e mo-
derno».
• Conciliação pressupõe conhecimento das contraposições.
-.Estas são examinadas sobretudo nos capítulos II e III da obra,
• cujos resultados se aplicam, então, nas exposições que se se-
'guem. Nelas Vico se ocupa da física (IV), da análise (arimtéti-
$a) (V), da medicina(VI), da moral (VII), da teologia (IX),
da prudência (capacidade de discernimento) (X) e, de modo
bem incisivo, da jurisprudência (XI), ã qual dedicava interesse
:especial; além disso, dos exempla para os artistas (XII), da
_impressão de livros (XIII) e das universidades (XIV). Sente-se
_por certo que Vico, homem dotado de engenho, espírito fino e
. inspiração, está lutando para distribuir a matéria.
Entrecruzam-se diferentes critérios de classificação: de um la-
Ao, as contraposições entre tipo de estudo antigo e moderno,
.gue Vico examina sob os pontos de vista commoda et
1
! '.;(\ DAVID VIEWYG
i11[:ommoda (das vantagens e das desvantagens),e, de outro la·
do, a di!-tribuição da matéria segundo as scientiarum
'!
• instrumenta (os instrumentos da ciência, que são, especial-
mente, os procedimentos científicos), os studiorum adjumenta
(os meios auxiliares dos estudos, isto é, os manuais, os para-
l digmas, os meios e instalações de ensino) e os scudiorum finis
(a finalidade dos estudos).
Depreende-se que, sob a capa destes esforços, assoma já, em
alguns Qontos de maneira bem visível, a La Scienza Nuova,
cuja pri~e-íra edição ·aparece l anos mais tare e . na vcrdade não se efetiva (diss. III, Sec. 2 e 3).
. II Não pretendemos aqui examinar os múltiplos aspec-
,l<•s desta interessantíssima dissertatio, mas sim extrair dela as
. idéias fundamentais. Vico refere-se às scientiarum
r.
instrumenta, portanto, aos métodos científicos, caracterizando
,: i°
,~i,;
o antigo con_io o retórico (tópico) ~ o _moderno como o critico.
pnm iro e uma erança a nt1gu1dade, transmltld sobre-
.I
)
1
,oi ôe,, ~ tudo J?º 1cer o ~egundo, diz-se habitualment ·
mado,
; '.I , "O cartes1a111 u se a, o modo de ensar ue es t repre-
! 1 .J' .senta de maneira relevante. Este morrera 58 anos antes da pu-
. blicação desta dissertatio napolitana, em 1650, em Estocolmo,
'., 'não sendo nela citado nominalmente. Numa passagem, na
· qual os representantes do método antigo e do moderno são
• conrrapost~ diss. III, Sec. 2), aparece, de um lado, Cícero,
· de outro rnaul co-redator da Art de Penser de Port Royal
11
· (1662), um cartesiano no sentido dos jansenistas, aos quais
1 pertenci@
1co caractenza o meto o novo crítica) da seguinte ma
neira: o ponto de partida é um primum verum, que não pode
ser eliminado nem mesmo pela uv1 a o v1mento u -
tenor se a à maneira a eometna, isto é, segundo os dita·
'mes da primeira ciência demonstrativa que conhecemos. Por-
tanto, na medida do possível, através de longas cadeias dedu-
. tivas (sorices). Em sentido contrário, o me o o anugo top1ca
assim se caractenza: o ponto e partida ê o sensus communis
(senso comum, common sense), que manipu1a o verossímil
verísimilia), contrap e pontos e vista con arme os canones
a tóp1ca •retórica e sobretudo trabalha com uma rede de silo-
gismos. As vantagens do procedimento novo localiz'Tse; segun-
do Vico, na agudeza e na precisão (caso o primum verum seja
mesmo um verum); as desvantagens, porém, parecem predo-
minar. Elas consistem na perda em penetração, estiolamento
1 TóPICA E JURISPRUDÊNCIA 21
1 da fantasia e da memória, pobreza da linguagem, falta de
amadurecimento do juízo, em uma palavra: depravação do
1 humano. Tudo isto, porém, segundo Vico, pode ser evitado
pelo antigo método retórico e, es ecialmente, ela sua e a
medular, a cópica retórica. Esta proporciona sabedoria, des-
1 perta a tancas1a e a memona e ensina como considerar um es-
tado de coisas de ângulos diversos, isto é, como descobrir uma ~
trama de pontos de vista. Deve-se intercalar, diz V1co. o anti-,
i go modo de pensar tópICo com o novo, pois este sem aquck
---
III'·- Deixemos de lado o modo pelo qual o grande pen-
sador napolitano legitimou, epistemologicamente, suas teses
em seus escritos posteriores, o que jã foi objeto de um estudo
magistral de Benedetto Croce (3). De nossa parte, ocupar-nos-
--
emos apenas das diferentes estruturas dos mencionados modos
de pensar. Abandonemos, pois, o Vico histórico, na medida
em que mantemos presente o seu tema. Neste sentido, acen-
·-·--
tuaremos o papel da tópica, hoje quase desconhecida. bem co-
mo suas relações com a jurisprudência.
Como já salientamos, esta última era para Vico de gran-
!.--.
de interesse. Ele a menciona, ern sua dissertatio, primeiramen-
J.e, por diversas vezes em conexão com o espírito antigo,
entendendo-a como uma criação dele (diss. III, Sec. 1, 2 e 3).
.'Em seguida, atribui-lhe, na seção adjumenta, uma posição um
..,,,,..
tanto desfavorável. O problema da estrutura não recebe, em
'sua exposição, a análise exigível, embora tenha, sob outros
'pontos de vista, sobretudo histórico-filosófico e sociológico, um
grande significado. Tentaremos, posteriormente, dar-lhe o de-
. vi do valor.
..
Examinaremos, por conseguinte, se a jurisprudência de-
.•
senvolvida desde a Antiguidade romana corresponde, na sua
estrutura, à tópica. Caso isto se confirme, indagaremos em se-
guida que repercussão deve ter sobre a jurisprudência a mu ·
• dança de estrutura assinalada por Vico.
Nestes termos, nosso propósito se limita à investigação dos
, fundamentos. Não pretendemos, pois, abarcar a evolução his-
tórica na totalidade do seu desenvolvimento. Um quadro apro-
. ximadamente completo dos assuntos em tela só poderia ser ob-
•tido integrando-se adequadamente a investigação dos funda -
•,•.
••
. mentos com um estudo histórico.
 §2

....,.,,
,1
TÔPICA ARISTOTÉLICA E TÔPICA CICERONIANA
. .J
I. l. Para compreender exatamente o que é a tópica,
voltemo-nos primeiramente para Aristóteles, que foi quem lhe

...-,
atribuiu este nome. (1)
O famoso texto da Tópica é uma das seis obras aristotéli-
cas que mais tarde foram incluídas no Organon. Ai ela se en-

..-;
contra ao lado dos- demais escritos usualmente denominados

, lógicos e mais precisamente depois das Categorias, do De

Interpretatione e dos Analíticos e antes das Refutações
, Sofisticas. Com esta última obra, que não há inconveniente

..-l
em se considerar como uma sua continuação (2), a Tópica
ocupa uma posição especial, pois supõe um regresso a um es-
tágio anterior, do qual só depois se salientou a Ciência Lógica
(3) .

_.;,, Na Tópica, Aristóteles se ocupa novamente de um tema

que parecia quase superado pela filosofia grega clássica, ou se-
ja, por Sócrates, Platão e pelo próprio Aristóteles: a antiga ar-
,j
te da disputa, domínio dos retóricos e sofistas. Sócrates e
Platão, durante toda a sua vida, lutaram contra ela. Platão
1 inclusive, em violenta polêmica com esta escandalosa arte de
disputar, que se exercia por todas as partes, tentou convertê-la
em uma parte fixa do corpo filosófico .,.... conhecidamente em
seus Diálogos, ele faz Sócrates discutir em seu lugar (4).
Aristóteles o segue nesta tentativa e esforça-se pela primeira
vez em !!alientar seguramente, nos quadros do seu modo
peculiar de falar e trabalhar, o apodítico do vasto terreno da-
quilo que é apenas dialético.

Pretende que o primeiro seja o campo da verdade, per-

tencente aos filósofos. O segundo afastando-se em parte da
terminologia platônica é o qúe se manifesta no
 24 DAVID VIEWYG TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 25

dialeguestaí, isto é, no disputar, sendo por ele atribuído, por- 4) Finalmente, existem pseudo-raciocínios que se formam
tanto, aos retóricos e aos sofistas, como o campo do meramen- com base em proposições especiais de determinadas ciências
te oponível (endoxon). (Top. 1. 1. 8).

A Tópica pertence, com as Refutações Sofísticas (Partes 5

e 6 do Organon), ao terreno do dialético, não do apodítico.
Aristóteles volta-se, em consequência, nas mencionadas partes
do Organon, deste para aquele, conforme sua doutrina do
verdadeiro ao meramente opinativo. Aparece deste modo, cla-
ramente, a sua intenção de aplicar a Ciência Lógica, por ele -
· Para efeito de uma visão global, pode-se dizer que os ra-
. ciÔcínios do tipo l são o domínio particular da Filosofia; os do
. tipo 2 pertencem ao campo da arte da argumentação (tópica

. 1a; os os tipos
Um exame mais profundo dos raciocínios dialéticos, que,
• segundo vimos, constituem o objeto da tópica, leva -nos a afir- ~
1
=
=
..
elaborada, à velha arte de argumentar (5).

=
mar o seguinte: de um ponto de vista formal, eles não se dife- "\)
1.2. «Nosso trabalho», diz !1rístóteks, (Top. 1.1.1) (6),
, ,r
«persegue atarefa de se encontrar um método com o qual,
partindo-se de proposições conforme as o_piniões (ex endoxon);)
~ seja possível formar raciocínios (dynesómetha syUoguísesthai)
•renciam em nada dos apodíticos. São formalmente corretos, o
que, como foi observado, não se pode dizer de todos os ra-
ciocínios erísticos, nem de todos os pseudo-raciocínios (embora
estes possam ser absolutamente corretos!)
{
\.
~
...
·=....
"-"' sobre todos os problemas que se possam colocar (peri pantos
Os raciocínios dialéticos se distinguem dos demais pela
~
~ toy protesthentos problematos) e evitar as com.adições,
~ quando devemos sustentar nós mesmos um discurso.» (7) Colo- indole de suas premissas, o que é característico deste mada <l'e
,~ cado ortanto um roblema ual uer ra a -se entao e ra - pensar. Aristóteles faz, pois, uma classificação, ao menos nos i~}
r,,
un amentos, dos raciocínios de acordo com a índole de suas r
\)
, ciocinar corretamente ex endoxon (isto é, partindo de opiniões
~,
-....
~'\)
~ que parecem adequadas) para atacar ou ara defender remissas. ac10cm10s 1a eucos são aque es que têm como

--
1 premissas opiniões acreditadas e verossímeis, que devem contar
E evidente que isto constitui uma questão retórica. Sem com aceitação (endoxa ). « nctoxa» - 1z nsrote es -- sao ,.
. dúvida, a primeira pretensão do grande filósofo é estritamente
proposições que «parecem verdadeiras a todos ou à maior par-
~l !

......
filosófica. Ele acentua por isto imediatamente, no sentido de ~
te ou aos sábios e, dentre estes também, a todos ou à maior

:sua doutrina anteriormente citada (cf. supra 1.1), que aqui se
trata de raciocínios dialéticos e não apodíticos (Top. I.1.2).
•Aristóteles distingue:
1) Uma apodexis, que existe quando se obtém um ra -
ciocínio partindo de proposições primeiras ou verdadeiras ou
,daquelas cujo conhecimento procede, por sua vez, de proposi-
ções primeiras ou verdadeiras.
2) Um raciocínio dialético, que é o que se obtém partindo
. de proposições conforme as opiniões aceitas (dialeticós de sel-
logismós o ex endoxon siloguísómenos) (Top. I. 1 .4).
ti
parte ou aos mais conhecidos e famosos» (Top. I. 1. 5. 3).
nstóte es parte, pois, a a 1rmação e que a tóp1ca tem por 1:
objeto raciocínios que derivam de premissas que parecem ver- V
'1,.
.....
dadeiras com base em uma opinião reconhecida.
~
I.3. Não é difícil supor como esta idéia se desenvolve ao
longo da obra. Posto que o centro de gravidade foi colocado
· na índole das premissas (que são as bases a partir das quais se
·evidencia uma compreensão), a elas pertence todo o interesse.
"A tentativa obriga-o, em um momento imediato, a dassificá-
· 1as. E Aristóteles faz isto. Como toda disputa se origina de ,

~
,
3) Um raciocínio erístico (ou sofístico) é o que se funda
m proposições que parecem estar conforme as opiniões acei-
0 .tas, mas não o estão de fato, ou aquele que infere na aparên-
c/> ,eia de proposições conforme as opiniões aceitas ou que pare-
,cem conformes às opiniões aceitas. (Top. I. 1. 6). Neste últi-
'.proposições er.i que existe um problema, e toda proposição e
• todo proble:na se referem ao acidente, ao gênero, ao
·proprium ou à definição, os raciocínios se cJassificarão de
· acordo com estes quatro genera (Top. 1. 4. 2; d. a respeito as
· definições em Top. 1. 5. 2; 5. 4; 5. 6). Esta classificação não
••,.
•/..

V
bb .mo caso, não é, portanto, um raciocínio absolutamente corre-
.to (Top. 1. l. 7).

, -1- d L ~f.~ o
· é, sem dúvida, entendida de modo pedante. «Nossa classifica-
.ção», diz Aristóteles, «tem que ser entendida em sentido muito
••
••
I fhÓ
/J !)l/4 \~ \-;~ e. T o "!()Tl.S~O • -
e 1, '~ric::A i 0-0tirl.A() ~,,,io~
é ío-.lso o.- ~ ,::.J..., ,

r>-<:.~ 1 rC,/4 •
 26 DAVID VIEWYG
geral, incluindp em um e outro tipo as que estejam mais p~ó-
•Ximas dele» (°top. 1. 6. 3. 3). A questão de como se relacio-
nam os mendonados quatro gêneros com as dez famosas
ca e ona (substância ou qüididade, quantidade, qualidade,
re açãd, - ==-. - . ----
r, tem_po, e~o: posição, ~o, P,!WO) ~stá res-
pondi a em.Top ..1. 9. «O acidente, o genero, o propnum e a
definição têm que :pertencer sempre a uma dessas categorias»
(Top. I. 9. 1. 13). · A definição e o gênero podem pertencer a
todas as categorias; o proprium e o acidente, sem dúvida, não
podem pertenoer nunca à categoria da substância (Top. 1. 9.
2).
Na dialética, dispõe-se também, como é natural 1 da indµ;
ão e do .wndsmQ como modos de fundamentação (Top. I.
2), mas há mais quatro procedimentos instrumentais (6rgana)
muito importantes que ajudam a encontrar raciocínios ade-
quados (8): (D /a descoberta e a a:p,r~nsão das premissas;~~
discriminação 'da plurivocidade existente nas expressões~n-
guísticas .e discnmmação das diversas determinações categ~-
. riais. (5' a descoberta das diferenças de gêneros e espécie;@"'a
descoberta de ~emelhanças nos diferentes gêneros (Top. 1. 13-
18).
. Depois de haver realizado a precedente fundamentação e
, ordenação filosóficas, alcança-se a ~ da tópica. Pois ag~ra
é possível classificar d~ modo abrangente os chamados topo1 e
deles tratar, cQnforme o cânon ou critério dos quatro genera
mencionados• A expressão topoi (*) cunhada por Aristóteles,
aparece pela primeira vez no final do primeiro livro da Topica
(Top. I. 18. 5) Sua ex lica ão encontra-se na Retórica aristo-
1
•
té1ica (9): «Falamos de Topoi em reação aos raciocinios dialé-
. ucos e retóricos. Os topoi referem-se indistintamente a dife-
rentes objetos jurfdicos, físicos, políticos e a muitos outros de
espécie diferen!te, como por exemplo, o topos do mais e do
menos: partindo-se dele, pode-se obter um silogismo ou um
entimema sobre objetos do Direito, como sobre outros perten-
centes tanto à Física como a qualquer outra Ciência, ainda
que estas disciplinas sejam, entre si, de natureza distinta. Os
princípios próprios, ao contrário, pertencem ao número de
proposições que se incluem dentro de um gênero e espécie
particulares; há, por exemplo, em Física, proposições que não
permitem nenhum silogismo nem nenhum entimema em ques-
tões éticas e, ao contrário, proposições de Ética que não as
permitem em questões da Física.» Topoi são, portanto, para
TÕPICA E JURISPRUDtNCIA 27
rist6te es, pontos e vista uti izáveis e aceitáveis em toda par-
te, que se empregam a favor ou contra o que é conforme a
opinião aceita e que podem conduzir à verdade. s topo1 os
pro emas que se re erem ao ac1 ente se encontram expostos
• em Top. II e III; os dos problemas do gênero, em Top. IV; os
do p_ro rium, em To . V. e os da definição, em Top. VI e
VII. _Aristóteles termma sua exposição com estas pa avras « s
topo1, enumerados ~e um modo mais ou menos completo, são
os que nos podem a1udar, em relação a cada roblema, a ob-
ter raciocínios dialéticos» op. . . 14 . De acor o com
uma un amentação 1 oSófica profunda, obtemos, pois, um
catálogo de topoi que se orientam por áreas de problemas e
que contêm uma quantidade de pontos de vista que, em si
mesmos, não têm mais consequências conceitualmente deter-
minadas. Não é necessário que o abordemos agora de um mo-
do mais preciso, pois para seu desenvolvimento posterior
possui importância maior a formulação mais simples que lhe
deu Cícero .
· O Livro VIII da Topica dedica-se à técnica peculiar da
. discussão ou disputa, começando com a arte de perguntar.
~uando se quer fiier uma pergunta, o que se deve descobrir
primeiro é o topos que se deve empregar para obter o sa-
ciocínio dialético; em segundo lugar, deve-se colocar as per-
guntas concretas, em si mesmas, levando-as em uma determi-
nada ordem; e, em terceiro, dirigi-las adequadamente ao in-
terlocutor» (Top. VIII. 1. 2). A ordenação e a colocação das·
perguntas é precisamente a tarefa peculiar do dialético (Top.·
VIII, 1. 3. 1). Há uma série de dados e indicações que pro-
vam que o grande filósofo era muito versado na empresa retó-
. rica e que demonstram que esta contém, claramente, um
.~ . grande número de coisas transmitidas pela tradição ( cf. , por
exemplo, as notas da Top. VIII. 5. 1, in fine). Pouco antes do
final da -obra, Aristóteles diz: «Mas não se pode discutir com
qualquer um, nem se deve deixar-se envolver com o primeiro
que apareça, pois, conforme seja o adversário, pode ocorrer
que a discussão não seja nada razoável» (Top. VIII. 14. 11.
. . tópica e Cícero teve uma influência históric~il
maior que a de Aristóteles. Foi escrita em 44 a.C., isto é, um. . \
ano antes do assassínio de seu autor e cerca de 300 anos d \ 'h.,
pois da obra de Aristóteles. \ 1,,
 ~=---==~-'-- _-_-----~ ,-_- -,-.--
28 DAVID VIEWYG
''l
:-1: O famoso autor recorre nesta obra antiga a um tema que
l' tinha em seu coração desde os 19 anos. Com esta idade, logo
l:
' \
, após ter realizado seus estudos em Roma e em Rodes, escreveu ,
nos dois livros De lnventione uma grande parte do que havia,
1
1
, aprendido, de um modo talvez incompleto e escolar, mas de
\ forma tal que a Idade Média (veja abaixo § 5 .1) atribui gran-
. de valor a esta pequena obra. p nível da tópica ciceroniana (;
· sem dúvida inferior ao da aristotélica. Esta observação tem si-
do sempre feita e inclusive se tem lutado contra uma possível
confrontação de ambas as obras, ainda que Cícero cite expres-
-samente a tópica aristotélica (cf. Top. 1 e a carta de 28 de
julho de 44 a.C., dirigida a C. Trebatius, Cartas VII, 9) (10).
Pensou-se que talvez Cícero falasse de outra tópica, que não
conhecemos; que não teve a possibilidade de fazer um traba-
lho tranquilo, já que escreveu esta obra quando fazia uma via-
gem de fuga por mar, depois de haver abandonado Roma
para evitar um encontro com Antônio, partidário de César;
que não teve nas mãos o escrito de Aristóteles, senão que. o ci-
tou de memória etc. (11) Seja como for, o certo é que o livro
continua tendo importância, tanto pela influência que exerceu
como por ser um documento insubstituível do espírito antigo.
Além disso, tem para os juristas um interesse especial porque é
dedicado ao jurista C. Trebatius Testa - uma dedicatória da
qual brilha comúma pletora de conhecimentos jurídicos. Da
carta dirigida a Trebatius, que acompanha a obra, e das fra-
ses de introdução da tópica ciceroniana, depreende-se clara-
mente o que a ambos interessava.
~.,./ )
Não se trata da disputa filosófica de Aristóteles. O Jurista
• Trebatius, a quem Cícero, segundo sabemos, descreve como
(" ,um homem engenhoso e brilhante (12), encontrou um dia, em
'1 uma visita que fez à vila tusculana de Cícero, entre os livros
•.deste, a Topica de Aristóteles, que evidentemente não conhe-
cia. Quando soube, pelos informes de seu anfitrião, que cons-
'tituía um meio para dispor de elementos de prova aplicªveis à
todas as discussões imagináveis. ficou vivamente interessado no.
.assunto.
Tentou mais tarde uma leitura por sua conta, que, sem
.'embargo, não lhe deu grandes resultados. Voltou novamente
,ao tema e pediu a Cícero que o fizesse compreenslvel. Cfcero
. escreveu então para ele, o jurista, ·o que seria mais tarde a sua
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA
29
famosa tópi~a. Com _este livro agradecia os pareceres jurídicos
. que seu ~mi~o ~n~enormente lhe havia proporcionado. Sabia
. o ~ue o destmatano esperava e, acima de tudo, trabalhou pa-
_ra 1st<~.' sendo como era seu interesse da mesma natureza. Não
.receauáno . .
. compos, _portanto, um livro filosófico, senão uma espécie de
_11.2. Não é de admirar que a distinção, para Aristóteles
importante, entre o apodítico e o dialé~-ico em Cícero de-
areça. Encontra-se, em troca, em Cícero outra distinção
,. as~ada na influência estóica, que fez escola (13). «Toda
,,teoria fundamenta~ de dissertação», diz Cícero, «compõe-se de
:ª
. duas partes: fpr1me1ra\ trata da invençãq e· a JseguntaJ da
formação do 1ufzo» (Top. 2. 1). Aristóteles havia cuida o das
:auas. Os ~~tóicos só se ocupa~am _da segun~a com especial ri-
. gor, qualificando-a como «dialética» (que aqui é a Lógica!)
.(Top. ~-. 3 e seg.). Sobre a ppmeira, quer dizer, sobre a tópi-
.ca, ommram-se. Cfcero proppcf,se fazer uma elaboração da se-
_gunda, porém aqui se dirige para a primeiré(, porque também
~r natureza est~, para ele, lhe é anterior. EJe dá uma expli-
1::ação bast~nte simples do seu propósito mais amplo: «Assim
.como é f á~d encontrar os objetos que estão escondidos quando
..je de~ermma e se prova o lugar de sua situação, da mesma
maneira, se queremos aprofundar uma matéria qualquer, te-
mo~ que c~hecer seus topoi, pois assim chama Aristóteles os
lugares-comuns (diria eu), de onde se extrai o material para a
demonstraç~o (Top. 2. 6) ... Os topoi (Joci) se definem como
~ e ~u1b'!!_~rgumenta promuntur ... «argumentum ... au-
te!.1} o~at1onem quae rei dubiae faciat ~:--2":-í):-r>e-
pois d1s~~. nãç~e faz, conforme o modelo aristotélico uma or-
den_ação te~rica dos topoi, senãoque seofereée um' catâlogo
ou repe~tói:io-"tompleto de topoi com vistas :a seu aproveita-
men.to prático. Este catálogo se expõe resumidamente em to-
~as as suas partes em Top. 2. 8 a 4, e em Top. 18 se resumem
~eus pontos essenciais. Apresenta-se assim:
.!fá topoi que (1) estão estreitamente ligados com o assun-
_to de ~ue _s~ trata, enquaµto qlle outros (2) procedem d'e fora.
(!s pnme1ros são propriamente" «científicos» ou «técnicos»,-
eruri~n.to que os segundos são «atécnicos» ou, «atecnous», co-
mo d1z1~m os.gregos. A obra trata muito rapídamente do se-
gundo tipo, amda que sua importância prátic~ seja considerá-
 DAVID VIEWYG
30
· vel, jâ que conipreende os critérios de autoridade (cf. Top. 4).
----..-- Os topoi do p;imeiro tipo se referem (A) ao todo o~ (B) só a
determinadas relações. Quando (A) tomam ~m consideração o
f' todo, fazem-no como todo (definição) ou ã ~sta d~ suas partes
,( (divisão) ou à. vista de sua designação (etimologia). Quando
, , (B) tomam em consideração determi~~das relações, ou bem
~V' se trata de cdnexões linguísticas (afinidade de palavras~ ou
: -~· .~li bem se trata das seguintes relações: a) gênero; b) espécie _c)
•.
: U 1 ;;
1
/ o\ {• semelhança ; d) diferença ; e) contraposição;. f) _circunstância~
concorrentes {prévias, subsequentes, contr~ditónas); g) ca~sa,
•· • R ··~; h) efeito; i) comparação. A Top. 4 tennma co~ a se~mte
· {' observação: «É:.. suficiente o que se expôs até aqui? Creio que
im, sobretudo para um homem como tu de tale~to tão agudo
ócio tão limitado,.. Apesar disso, insere-se depois (Top. 5-26)
:.: ·~ a maior parte da obra, q~e em substância oferece um esclare-
~ cimento do panorama na introdução.
Em Top.: 5-20, Cícero analisa cada um d_?~ topoi em
t
,\
~ particular, indicando suas possibilidades de uub~açã~. Em
'\)
\. '\.Top. 21.1, el(; diz que não existe nenhuma polêmica a qual
~ não se possaai)iícâr algum topoi, ainda quando, co~o é_ ~atu-
J~~ râl, nem todós sejam adequados para qualquer i?qumção.
"° ~ Deve-se por isto, construir um quadro de conJunto das
~ t ~ possfveis inquirições, perguntando que fontes de prova pare-
\. ~ cem adequadas para cada uma. Isto acontece em Top. 21-23,
\) ~ que aqui podemos deixar entre parênteses. Há que fazer, em
~ troca, uma r~ferência especial a Top. 24-26, onde G_ícero,
p como conclus~o e até certo ponto como resumo, ~x~~u~a as
~ ~ . inquirições chamadas causae, que são, a saber: a) Judiciais, b)
' deliberativas, c) as assim chamadas laudatór1~s. Encontra-se
.~t "t.
·~'- P }\} ali, brevemen~e exposta (Top. 24. e 25), a teon~ do status (d~
l ~ grego stasis), que tem umíJ grande importância no procedi-
~~ mento de prova do processo penal romano (14) e que ~m Top.
~ 25 se estende à deliberação, ao elogio e finalmente à mte re-
~ tação jurfdica (continuação no Top. 26).
\. '"ti Que muito do que Cícero expõe é impreciso é ~lgo muito
~ 0 fâcil de observar e e foi de hâ muito notado. S~as dissertações
~
~ ~ lógicas - por exemplo, em Top. 12.11 e ~op. 13 e 14 - são
\~especialmente insatisfatórias. A este respeito, Prantl chega a
i , desesperar-se, o que faz com que seus jufzos sobre Cícero pare-
. ~ \J çam autênticas injúrias (15).
TóPICA E JURISPRUDtNCIA 31
Sem embargo, é possfvel aprender algo com Cícero. Pois
ele põe em evidência algo que na construção da jurisprudência
desempenha um papel não sem importância. Mais adiante,
• voltaremos a este ponto.
. es, como vimos, proJetou em sua tópica u
teona da dialética, entendida como arte da discussão (cf. su -
pra 1. 1), para a qual ofereceu um catálogo de topoi estrutu-
~ado d~ form~ flexivel e capaz de prestar consideráveis serviços
a praxis. Isto interessou a Cícero.
Este entendeu a tôpica como uma praxis da
argumemação, a qual maneja o catálogo de topoi que ele es-
quematizou Gastante. Enquanto Aristóteles trata, em primeiro
lugar, ainda que não de modo exclusivo, de formar uma teo-
ria, Cícero trata de aplicar um catálogo de topoi já pronto.
quele interessam essencialmente as causas; a este, em troca,
os resultados.
emais, como vimos, e r1stote es proce e unicamente
o nome «tópica,.. Mas o assunto mesmo jâ existia; é um antigo
atrimônio intelectual da cultura. mediterrânea que emerge
1·•.
antes de Aristóteles, junto com ele e depois dele, em todas as
órmulas retóricas, com o nome de euresis, inventio, ars inve- ._,_.,..
iendi ou al o semelhante. O mteresse i osó ico e
Aristóteles tratou de dar ao tema se desvaneceu depois dele .
A concep~ão de Cícero prevaleceu. A tópica, quando não se
_manteve como uma lógica retoricante, retornou, abastecida
com os resultados do trabalho aristotélico, ã retórica (16).
,'É, Na retórica, a tópica conservou um lugar proeminente
i,;i. (17) enquanto a própria retórica teve seu lugar fixo nos esque-
. ¼~~:,mas de formação cultural antiga. A agkulios paideia - ex-
::' pressão que deve proceder do século III a.C. e que significa
::, algo assim como cultura geral ou formação cultural onicom-
. preensiva ou ambas as coisas (18) - desde muito cedo conti-
,. ,\nha exercfcios retóricos e chegou a constituir uma sfntese do
que em Roma se chamaram depois artes liberales. Ao final da
Idade Antiga, a li~ e o núm~ destas artes eram os seguin-
. tes:(V Gramática,W Retó~a~ Dialéti~(com o s~ificado
... de Lógica)~ Aritmética~Geometria,@Música c...J.J Astro-
{' . n9mia (19)~artianus Capella escreveu entre os anos de 410 e
•• , 439 d.C. um livro com o singular título de De nuptiis PhiJoJo .
 32 DAVID VIEWYG

giae et Mercurii, ~e constituiu !?ara a Id~de Média 1:1m~ ex-

posição válida das 3ptem artes hberales} hvro que_ o Junsta e
filósofo Leibniz tantou «enaltecer outra vez» no seculo XVII
(20). Junto a estas famosas septem artes Jiberales, a tópica e a
atitude espiritual a ela subjacente fizeram seu caminho através
da história. A tópica pertenceu, como parte essenc1a e uma
das três rimeiras artes, ue, como é sabido, se chamaram
trivium, ao patrimônio intelectual da Anugmda e, que a a-
de Média recebeu e cultivou como escolástica (21). Nenhum
outro tipo de formação cultural se pode comparar com estas
artes, do ponto de vista de sua duração temporal.
0~ G~n-1~t ü;l
© R(.\~Rl~
® J)'1~\~tcP-i
/jtit:"fV'lftu;1
5 0 ~o-met /1 !l
~~/ãd&:;;
3)j ---rõ;;,JC0'-
§3 I
ANÁLISE DA TÔPICA
I.Á> ponto mais importante no exame da tó ica constit
a afirmação de que se trata dF uma techne do ensamento ·
que se orienta para o[ProblemaVAristóteles sublinhou isto em
várias ocasiões: as primeiras alavras de sua ·tó ica ·á o dizem
(of. supra, § II, 1, 2 . De acordo com elas, a organização pro-
posta, que e e empreende na tópica, é uma organização se-
gundo zonas de problemas (cf. supra § II, l, 3). Pois «aquilo
em torno do que os raciocínios giram são os roblemas»
t te es, op. emais, Aristóteles introduziu em
seu próprio trabalho filosófico o estilo mental dos sofistas e dos
rftl>ricos, sobretudo quando teve que tratar de uma minuciosa
discussão de problemas. As investigações sobre as aporias no
livro terceiro da Metafisica são um bom exemplo disso. Nas-
ceu assim seu famoso método e traba o aporéuco , que é
exemplar para a filosofia moderna (24). O termo aporia desig-
_na precisamente uma questão que é estimulante e iniludível,
designa a «falta de um caminho», a situação problemática que

~·,~
I
rr ~fie.«\ ct\f'tw"
não é possível elimmar, e que Boécio traduziu, talvez de modo
frágil, pela palavra latina dubitatio, (2). A tópica pretende
fornecer indicações de como comportar-se em tais situações, a

/J. '::> \fó'rló(V\ \ ~ \i b~r'GJVJ "?"> fim de não se ficar preso, sem saída. É ortanto uma técnica '.
do pensamento roblemático.
Todo problema objetivo e concreto provoca claramente
um jogo de suscitações, que se denomina tópica ou ane da in-
venção. Quer dizer, utilizando as palavras de Zielinslci (3): «A
ane de ter presentes em cada situação vital as razões que reco-
mendam e as que desaconselham dar um determinado passo
- bem entendido, em ambos sentidos, quer dizer, tanto as ra-
zões a favor como as razões contra». O citado autor diz muito
acertadamente que isto constitui «um. meio
extraordinariamente eficaz contra o simplismo ... que marcha
 DAVID VIEWYG
cegamente para ·seu objetivo»; e, referindo se ao problema da
virtude 4 : mo o de agir surge aqui como a resu tante pe-
. nosamente brotada da luta, a favor e con.tra, dos móveis e
• debate: no lugar do reflexo entra a reflexão».
É necessário reconhecer que o próp~io-;:p:...r-o,_,..e_m_a,.. é al o
reviamente dado, que atua sem re como ia Quando al-
e um sistema explicito, isto obviamente
escreveu e uma maneira
mmto expressiva a contraposição que existe entre o
pensamento problemático e o pensamento sistemático (5). Não
obstante, não é possível desconhecer que entre problema e si-
tema existem . conexões essenciais, às quais aludiremos mais
~
pormenorizadamente. ( 6)
Para no~ fim, pode chamar-se problema - e§f_a, defini-
~ ção basta - toda questão que aparentemente permif'E mais de
X uma resposta e que requer necessariamente um entendimento
~ preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questão
\ que hã que levar a sério e para a qual há que buscar uma res-
l~ posta como solução. Isto se desenvolve abreviadamente do se-
1. inte modo: o pro ema, atrav s. e uma re ormu aç o a e-
quada, é trazido para dentro de um conjunto de deduções,
\.. previamente dado, mais ou menos explícito e mais ou meno
abrangente, a partir do qual se infere uma resposta. Se a este
conjunto de deduções chamamos sistema, então podemos di-
zer, de um m~do mais breve, que, para encontrar uma solu-
~. ão, problema se ordena dentro de um sistema
eco ocamos o s1s ema, o u que resulta é
o segumte: no caso extremo e que só existisse um sistema
(A), através dele poder-se-iam agrupar todos os problemas em
solúveis e insolúveis, e estes últimos poderiam ser desprezados, '
como meros problemas aparentes, posto que uina prova em ,
contrário só seria possível a partir de um outro sistema distinto ·.
(B). O mesmo poderia dizer-se no caso de que existissem vá-:
rios sistemas A, B, C, etc. Cada um deles selecionaria seus.·
próprios problemas A', B', C' etc. e abandonaria o resto. Em,
outras palavras ~nfase no si ão de ro-
blemas.
TÔPICA E JURISPRUDÍNCIA 35
:".Jâ~larasse · nosso problema insolúvel (como mero problema
aparente), seriam necessários outros sistemas para a sua
sol~ção: O mesmo poderia dizer-se no caso de que existissem
vános sistemas A, B, C etc. Se nenhum deles permitisse encon-
• trar a solução, seriam necessários outros sistemas, caso em que
0
caráter do problema permaneceria sempre confirmado. Em
~utras P{lavras, a ênfase no problema o era uma sele ão de
_SIS temasilsem qu se. emonstre a sua compau ili a e a par ir
de um ststema. Os Sl!temas ~qui rio sentido de deduções) po-
dem se~ d~ pequena._?u ~e fnfíma extensão. (7).
. N~ste último caso,_ há quem se pergunte de onde procede
a mqmetante co~stânc1a do pro_blema. Evidentemente, daque-
_le mesmo_ enten~1mento que _acima tivemos de preestabelecer,
e_segundo o_.q~al algo se apresenta có~o questão que se tem
~e levar a séno. ~ a roce e, ent o, e um nex
. om _reens1vo _á preexistenteqiiê:'- e míc1o, não se sa e se é-
um stt_e~a lógico, quer 1zer, um conjunto de deduções, ou
algo d1_stmto,_ e se se trata de algo que pode ser visto de forma
abrangente (8)r--~_;;;.~.:2;;...:!.:::,:;.~~.=:.:.....:,~~:!;...!~~..J
É recomendável não perder de vista as mencionádas im-
plicaçl:ies ue existem entre s·stema e ro a quando se lê
o que N. Hartmann escreveu: «O mo o e pensar s1stemáuco
proce e o to o. concepção é nele o principal e permanece
s~mpre como o dominante. Não há que buscar um ponto de
vista: O ponto de vista está adotado desde o princípio. E a
partir dele se selecionam os problemas. Os conteúdos do pro-
blema que n~o se conciliam com o ponto de vista são rejeita -
dos. São considerados como uma questão falsamente colocada
Decid~-se previame~te. não sobre a solução dos problemas:
as sim sobre os limites dentro dos uais a solu ão ode
over-se» .«... ~o o e pensar aporético procede em tudo
,ao contrá_no». A isto se acrescenta uma série de considerações,
;~ue termma com a seguinte frase: «(O modo de pensar aporé·
.. uco) ~ão põe. em dúvida que o sistema exista e que para sua
·própna maneira de pensar talvez seja latentemente o determi-
,na·nte. Tem certeza do seu sitema, ainda que não chegue a ter
·dele uma concepção» (9).
, . ~ tópica não pode ser entendida se não se admite a suge-
nda mclusão em uma ordem que está sempre por ser determi-
1,nada; e que não é concebida como tal, qualquer que seja 0
-----------~-----
DAVID VIEWYG
sar.
-=- Especialmente, como isto pode acontecer? Quando se de•
• para, onde quer que seja, com um problema, pode-se natural-
mente proceder de um modo simples, tomando·s~, atravé~ de
tentativas, pontos de vistas mais ou menos cas_ua1s, escolh~dos
arbitrariamente. Buscam-se deste modo premissas que se1am
• objetivamente adequadas e fecundas e que nos poss~m levar a
() consequências que nos iluminem. A observação ensma que na
~ vida diária quase sempre se procede desta maneira. Nestes ca·
sos uma investigação ulterior mais precisa faz com que a
~ ori~ntação conduza a determinados pontos de vista diretivos.
\\~ Sem embargo, isto não se faz de uma maneira explícita. Para
~ 'd efeito de uma visão abrangente, denominemos tal procedimen·
"t, ~ to de tópica de primeiro grau.
~ Sua insegurança salta à vista e explica que s~ t~ate de
1) J:: ~ buscar um apoio que se apresenta, _na s?a forma mais simples,
~ \i lil em um repertório de pontos de vista á preparados de ante·
t t ·e, mão (llJ. esta manetra, pro uzem-se catálogos de topoi. e a
~ "'- t um procedimento que se utiliza destes catálogos chamamos
-~ ~ ) ~ tópica de segundo grau.
9 ~ -i li. Aristóteles havia projetado, como vimos, u~ catálogo
de tópicos para todos os problemas apenas pensáveis. Cícero e
seus sucessores esforçaram-se em convertê-lo em um meio au-
xiliar da discussão de problemas que fosse o mais prático
possível. Com isto se produziu - pode-se tomar a expressão li-
teralmente - uma trivialização.
Os catálogos de tópicos manejados ao longo dos séculos
apresentam entre eles diferenças mais ou menos acentuadas,
porém aqui não é necessário examiná-los com detalhes. Eles
parecem ter ficado, de forma predominante, muito_ perto de
Cícero, esforçando-se apenas em compreender mais aguda·
mente suas classificações. A Lógica de Port Royal (1662), por
exemplo, define-os dizendo que loci argumentorum quaedam
generalia sunt, ad quae reduci possunt illae communes PIY?~a-
tiones, quibus res varias tractantes ultimur (Ili, 17) e class1fica
TóPICA E JURISPRUDtNCIA 37
depois estes· loci ou topoi em loci grammatici, loci logici e loci
metaphysici (Ili, 18); A mesma divisão, ampliada de um
modo característico unicamente com os loci históricos,
encontra -se em um despren:tensioso livro alemão de começos
do século XIX, que citamos aqui porque representa, por assim
dizer, um último testemunho de uma velha educação retórica.
O pastor Christian August Lebrecht Kastner escreveu em 1816
uma Tópica ou Ciência da Invenção, em estreito contato com
os colaboradores precendentes e com o propósito de devolver à
tópica seu sperdidQ esplendor». Enumera um total de 26 loci
(12), aos quais chama «lugares-comuns», que procedem, se-
gundo diz, em parte da Gramática (por exemplo, etimologia,
sinonímia, homonímia etc), em parte da Lógica (definição,
gênero, espécie, diferença, qualidade, índole etc), em parte da
Metafísica (todo, parte, causa, fim etc), e em parte da
História (testemunhos e exemplos). Se prescindimos das rubri-
cas das classificações, o catálogo é, no essencial, ciceroniano.
É preciso analisar com maior amplitude esta idéia para
compreender em toda a sua extensão o espírito de que estamos
falando. Não só há topoi que são universalmente aplicáveis -
dos quais tratam Aristóteles, Cícero e seus sucessores - como
também há outros que são aplicáveis apenas a um
determinado ramo (13). Os primeiros são aplicáveis a todos os
problemas apenas pensáveis e representam generalizações mui-
to amplas, enquanto que os segundos servem só para um de-
terminado círculo de problemas. Não obstante, sua função em
ambos os casos é a mesma. Isto fica completamente claro
quando se reencontra o procedimento tópico, fora de sua con-
figuração geral, em uma disciplina especial. O jurista Mat·
J,haeus GcibaldúiMop1J} por exemplo, oferecê,""""no CaputUI
de sua obra De metho o ac ratione studendi libritres (utiliza·
se a edição de 1541), um catálogo de loci communes jurídicos,
• tomados do corpus iuris e postos em uma simples ordem alfa·
bética. Mais adiante examinaremos isto com maior detalhe
(cf. infr~-' § i,_Y). Há que ter em conta esta coleção de argu-
mentos usuais ou, no caso do exemplo, estes catálogos especia-
' , lizados de topoi, quando se procura compreender, adequada-
"• mente e sem estreiteza de visão, o espírito que estamos deba-
:; tendo. Os pontos de vista provados e frequentes destes campos
{ · especiais são também topoi que estão a serviço de uma discus-

38 DAVID VIEWYG
são de proble:fuas e cujo conhecimento tem por objeto oferecer•
une sorte de rfpertoire facilitant l'invention (14). Quando apa·
recem em forma de catálogo, deve-se observar que não consti-
tuem um conjunto de deduções, senão que recebem seu senti-
do a partir do problema.
.R C tius também concebe os topoi neste sentido am-
plo de que os, o que lhe permite assinalar a importân-
cia, até agora 'q ......"""....ão percebida, que tiveram na literatura
latina da Idade . Demonstra assim que esta !itera- ;
tura só pode ser te endida dentro do marco de
um espírito retóric que a inou i errupção(l6). Jun-
to a uma tópica leterária existe u tópic u . É possível
i~c~usive e~contrarríÜn patrimônio tó · na p.iptura (17). A·
top1ca, hoJe quase desconhecida, era justa ente o «armazém'.'
de provisões» (ÍS) deste mundo espiritual. No âmbito dos pro-
blemas literáriqs, os topoi constituem pontos de vista diretivos
q1;1e :etornam continuamente, temas fixos ou, por assim dizer,
chches _geralmente aplicáveis (19). Não só proporcionam ·um
dete~mado modo de entender a vida ou a arte, senão que
até aJudam a Construí-lo. E.R. Curtis, observando o fim dos
velhos topoi e o devenir do~ novos, pretende construir uma tó-
pica histórica (20). Corretamente entendida, esta deve ser
também uma aspiração da Ciência Histórica do Direito.
. III. A f~nção dos ~opoi, tanto gerais como especiais, con-
siste_ em servir a uma discussão de problemas. Segue-se daf que
sua importância tem de ser muito especial naqueles círculos de
problema em cu·a nat ez está não erder nunca o seu cará·
ter problemático. Quando se produzem mudanças e s1tuaç es
e em casos particulares, é preciso encontrar novos da<!Qs para
t«:!!1-~0s problemas. Os topoi, que intervêm com ca-
ráter auxiliar ~ecebem por sua vez seu sentido a partir do
problema. A ordenação com respeito ao problema é sempre-
essenc1a para eles. A vista de ca-da prÓhlema11parecem como
, adequados ou inadequados (21), conforme um entendimento
que nunca é absolutamente imutável. Devem ser entendidos
_de um modo funcional, como possibilidades de orientação e
como fios condutores do pensamento.
uma simp es questão de formulação determinar se se
apresentam como conceitos ou como proposições. Não se pode
esquecer que seu valor sistemático tem que ser necessariamen-
TôPICA E JURISPRUDtNCIA 39
te inttanscendente. Grandes conseqências não se conciliam
bem com sua função, motivo pelo qual o peso lógico das tra-
mas de conceitos e de proposições elaboradas pelos topoi é
sempre pequeno.
Mais adiante trataremos este tema com mais vagar. Ago-
ra, apenas procuraremos aclarar esta idéia coni um exemplo.
Um catálogo de topoi como o que encontramos em Gribaldus
Mopha (cf. supra, II) satisfaz tão pouco nosso espírito sistemá-
tico que nos sentimos impelidos a fazer urgentemente o traba -
lho dedutivo-sistemático. Sentimos o desejo de começar a esta-
belecer, por uma parte, unia série de conceitos fundamentais,
com o fim de obter definições em cadeia, e, por outra parte, a
fixar proposições centrais, coin a finalidade de fazer deduções
em cadeia ou algo parecido ao que aprendemos no que se
relaciona com uma investigação de princfpios. Com isto, não
obstante, alteramos a peculiar função dos topoi. Desligamo-los
progressivamente de sua orientação para o problema quando
tiramos conclusões extensas e absolutamente corretas. E, final-
mente, notamos que estas conclusões se encontram muito lon-
ge já da situação inicial e são, apesar de sua correção, inade-
quadas, razão pela qual somos levados a afirmar que entre o
sistema que havíamos projetado e o mundo do problem-a, que
apesar de tudo não perdeu nada de sua problemática, se abriu
uma notável fissura. É evidente que alteramos relações
originariamente complexas. Parece existir um nexo que não é
possível reduzir a um puro nexo lógico. Desta maneira, ao fi-
nal, rezlizamos apenas construções isoladas e de escassa impor-
tância.
Este notável resultado se apresenta sobretudo quando não
é possível liquidar totalmente a problemática que se quer do-
minar, e esta reaparece por toda parte com uma forma nova.
A constante vinculação ao problema impede o tranquilo ra-
. ciocfnio lógico para trás e para diante, quer dizer, a redução e
' a dedução, Vemo-nos continuamente perturbados pelo
problema. Dele não nos libertamos, a menos que o declaremos
um problema aparente, o que nos levaria a uma constante
busca de premissas e, com isto, à ars inveniendi, quer dizer, à
tópica.
IV. A tópica é um procedimento de busca de premissas,
conforme sublinhou Cícero, ao diferençá-la, como ars
,b
DAVID VIEWYG
40
inveniendi, da lógica demonstrativa ou ars iudicandi (cf. su•
pra, § 2, II, 2). Isto tem pleno sentido. Pois é possível distin-
guir uma reflexão que busca o material para pensar, de outra
que se ajusta ã lógica. É igualmente claro que na prática esta
última deve vir depois daquela. Vista desta maneira, a tópica
é uma meditação prológica, pois, como tarefa, a inventio é
primária e a conclusio secundária. A tópica mostra como se
acham as premissas; a lógica recebe-as e as elabora.
O modo de buscar as premissas influi na índole das dedu-
ções e, ao contrário, a índole das conclusões indica a forma de
buscar as premissas. No estudo de um determinado modo de
pensar é possível, portanto, situar-se em um ou em outro pon·
to. Não obstante, parece mais adequado comprovar de que
maneira o modo de pensar examinado cria premissas e se
mantém fiel a elas, pois isto lhe dá a sua peculiar fisionomia.
As consequências depreendem-se por si mesmas. Um modo de
pensar que dispõe de um tesouro relativamente pequeno e .
constante de últimas premissas pode desenvolver amplas con-
clusões em cadeia (sorites), enquanto que aquele em que a
busca de premissas não termina nunca tem que se contentar
com conclusões curtas. Vico salientou este fato de modo espe-
cial ao censurar, como jã dissemos (cf. supra, § 1, e II), o
excessivo uso de silogismos que ocorre na tópica e, em troca, a
escassez de sorites.
A frequente presença de raciocínios analógicos indica
usualmente a falta de um sistema lógico perfeito. Do mesmo
modo, a qualificação dos raciocínios é um indicio do espfrito a
que servem; Assim, por exemplo, os nomes dos argumentos a
simili, a contrario, a maiore ad minus, etc., que se conside-
ram como argumentos especiais da lógica jurídica (22), proce-
dem da tópica.
Ademais, um estilo de pensamento de busca de premissas,·
que, como dizia, prepara pontos de vista gerais e catálogos de •
pontos de vista para as questões que se podem colocar, é pou-
co apreciado pela ciência moderna. Kant condenava a
doutrina dos topoi «de que se podem servir - diz ele - os -
mestres de escola e os oradores para examinar, sob determina-
slos títulos do pensar, o que melhor convém a uma matéria e ·
fazer sutilezas sobre ela com a aparência de racionalidade ou
tagarelar empoladamente». Vico, em compensação, apreciava-
TÔPICA E JURISPRUDtNCIA 41
a muito. ·Considerava que, sem ela em realidade, seria im-
possível orientar-se. O certo é que se alguém olha ao seu redor
enc~ntra a tópica com uma frequência muito maior do que
podia supor. Não parece que seja completamente inadequada
ã situação e ã natureza humana e, por isto, parece indicado
não descuidar inteiramente dela quando se tenta compreender
o pensamento humano, seja onde for.
V. Quando se forma um catálogo dos topoi admissíveis,
produz-se, no desenvolvimento ulterior do pensamento, con-
forme se pretendia, um vinculo lógico. Todavia, não podemos
estendê-lo demasiadadamente. Como antes dizfamos (df. su-
pra, III), a constante vinculação ao problema\ só permite con-
j~~t?s de deduçõ~s de curto alcance. É preciso. que haja a pos-J
s1bibdade de os mterromper a qualquer momento à vista do· , _
problema. O modo de pensar problemático é esquivo ãs vincu- ~
' lações. :("""
Porém não pode tampouco renunciar por completo a t,O
' elas. Pelo contrário, tem um interesse especial em estabelecer
determinadas fixações. A ninguém é dado conduzir uma prova
objetiva sem lograr estabelecer com seu interlocutor, pelo
menos, úm cfrculo batizado pelo entendimento comum. A ati-
vidade processual, por exemplo, ensina isto diariamente ao ju-
rista. São exemplos clássicos os diálogos platônicos em que Só-
crates vai criando, por meio de uma técnica de perguntas, de
efeito bastante peculiar, aqueles acordos de que necessita para
1
suas demonstrações. Os topoi e os catálogos de topoi têm, em
•
consequência uma extraordinária importância •no sentido da
fixação e da construção de um entendimento comum. Desen-
volvem as perguntas e as respostas adequadamente e indicam
o que é o que parece digno de uma reflexão mais profunda.
Ocorre assim, de uma maneira contínua, um acordo recipro-
co. Os topoi, tanto especiais como gerais, são muito apropria-
dos para mostrar a dimensãc;> dentro da qual alguém se move
sem poder abandoná-la, se não quer perder este entendimento
comum que torna a prova possível.
Até aqui, os topoi e os catálogos de topoi ,oferecem um
'" *" aux!li?. muito apreci~vel. Porém o domfnio do problema exige
~, flex1b1hdade e capacidade de alargamento, Também para isto
. se pode manejar o catálogo de topoi não sistematizado de uma
.· disciplina qualquer. Pois o repertório é elástico. Pode ficar
 42 DAVID VIEWYG
grande ou tornar-se pequeno. Em c_aso de necessidade, os pon- ·
tos de vista que até um determinado mom~nto eram ad-
missfveis podem considerar-se expressa ou tácita~ente coI?o
inaceitáveis. A observação ensina, contudo, que isto é muito
mais diffcil e raro do que se pode supor, pelo meno~ e~ de.ter-
minados campos. Custa muito trabalho tocar naqmlo Já fixa-
do. Não obstante, também neste ponto o modo de pensar tó-
pico presta um auxflio muito valioso s~b .. forma deª
interpretação. Com ela, abrem-se novas possibilidades _de en-
tendimento melhor, sem lesar as antigas. Acontece assim que·
se mantêm as . fixações já efetuadas, submetendo-as a novos
pontos de vista, que frequentemente se produzem em uma co-
nexão completamente distinta e tornam possfvel que se dê às .
velhas fixações um novo rumo. Não dizemos que toda inter-
pretação (exegese, hermenêutica, etc.) o faça, mas sim que
pode fazê-lo. A interpretação constitui um_a parte da tóp1ca
extraordinariamente apropriada nas mencionadas mudanças
de situação. Nela, o dialético no sentido examinado .se faz
acreditar.
Vl. Fica claro que, no procedimento descrito, as premis-
sas fundamentais se legitimam pela ac~itação do interlocutor.
Orientamo-nos pela efetiva ou previsfvel oposição do adversá-
rio. Em consequência, tudo o que é aceito sempre e em toda
parte considera -se como fixado, como n_ão discutido e, pel~
menos neste âmbito, até mesmo como evidente. Desta mane1-
}ra, as premissas qualificam-se, à vista do r$s,q.ectivV ,2roblema,,
Icomo «relevantes», «irrelevantes», «adm1ssfve1s», «maa-
missfveis», «aceitáveis», «defensáveis» ou «indefensáveis» etc.
Inclusive graus intermediários, como «dificilmente defensável»
ou «ainda defensável», encontram aqui e só aqui sentido.
· O debate permanece, evidentemente, a 'ú.nica instâ~cia de
controle e a discussão de problemas mantém-se no âmbito da-
quilo que Aristóteles chamava dialético. O que em disputa fi-
cou provado, em virtude de aceitação, é admissfvel como pre~
missa. Isto pode parecer inicialmente muito arriscado. Porém
é menos inquietante se se tem em conta que os que disputam
dispõem de um saber que já experimentou prévi~
comprovação, seja ela qual for, e que entre pessoas razoáveis
só pode contar com aceitação se tiver um determinado peso
especffico. Desta maneira, a referência ao saber «dos melhores
TôPICA E JURISPRUDtNCIA 43
e mais famosos» encontra-se também justificada. Com a cita -
ção de um nome faz-se referência a um complexo de experiên-
cias e de conhecimentos humanos reconhecidos, que não con-
tém só uma vaga crença, mas a garantia de um saber no sen -
tido mais exigente. Em outras palavras: no terreno do que é
.i:onforme as opiniões aceitas, pode-se aspirar também a um
efetivo entendimento e Iião a uma simples e arbitrária opi-
nião. Isto seria sem sentido e justificaria que o
empreendimento não fosse levado a sério. Trata-se de um pro-
cedimento mediato de conhecer muito característico, em que
realmente tudo depende em grande medida de com quem se
pratique, como Aristóteles indicou ~x.Presst~te (cf. supra, §
~- I, 3) t!OM 1""C.4'\ e e, 'f pr~I., lc rra-o.....
· VII. Coisa distinta de legitimar ou de provar uma premis-
sa é demontrá-la ou fundamentá-la. Esta última é uma ques-
tão puramente lógica. Ela reclama um sistema dedutivo. Pois
exige que a proposição utilizada como premissa possa ser re-
duzida a outra e, por último, a uma proposição nuclear, ou
bem, ao contrário, que possa ser deduzida partindo daquela
ou que possa ser, de qualquer modo, definida ela mesma co-
mo proposição nuclear (23). Trata-se, em linhas gerais, do
procedimento que Vico chamou methodus critica, em cujo
princfpio tem de haver um primu11) verum se não se quer que
seja o sutil desenvolvimento de um erro (cf. supra, § 1. 11). A
tópica pressupõe que um sistema semelhante não existe. A sua
permanente vinculação ao problema tem de manter a redução
e a dedução em limites modestos.
Não obstante, quando se logra estabelecer um sistema de-
dutivo, a que toda ciência, do ponto de vista lógico, deve aspi-
rar, a tópica tem de ser abandonada. Talvez na seleção das
proposições centrais possa conservar todavia alguma importân-
cia, ao menos em determinados campós. Porém, a questão ló-
gica da consequência é algo completamente distinto. Numa
situação ideal, a dedução torna totalmente desne~essária a in-
venção. O sistema assqme a direção. Decide por si só sobre o
sentido de cada questão. Suas proposições são demonstráveis
de modo inteiramente lógico e rigoroso, quer dizer, «verdadei-
- ras» ou «falsas», no sentido de uma lógica bivalente. Valores
como «defensável», «ainda defensável», «dificilmente defensá-
vel», «indefensável» etc. carecem aqui de sentido. Construfdo
 ~') e /e.,.,
44 DAVID VIEWYG

a partir de si próprio, o sistema de proposições deve ser com-

preensfvel por si só, quer dizer, a _partir da explicação lógica
í '(,
de suas proposições nucleares. Esta não pode ser alterada, ten·
do em vista uma eventual modificação da situação problemáti ·
ca. Originariamente, colocou-se em movimento uma proble- ~]f-Mi~
mática - à que as proposições centrais dão uma resposta defi- §4 .
nitiva - , porém seu progresso puramente lógico é indepen-
dente do problema. TÔPICA E IUS CIVILE
É possível, partindo deste ponto, fazer conjecturas a pro-
pósito de onde está o trânsito efetivo do modo de pensar tópi• I. Para um espírito sistemático, o ius civile constitui, co-
co para o sistemático dedutivo, tema que, do ponto de vista mo é sabido, uma desilusão bastante grande. Nele, dificilmen-
histórico, deve ser examinado em um trabalho especial. Os ca- te se encontram conjuntos de deduções de grande abrangên-
l • tálogos tópicos de uma disciplina especial, a cujo significado cia.
já aludimos mais acima, oferecem a uma época que pensa sis- Para compreendê-lo, basta selecionar um grupo de textos
tematicamente atrativos bastantes para configurar um sistema
dedutivo. Também motivos didáticos aparecem aqui. Neste
dos Digestos, o mais extenso possível, e investigar sobre ele.
Naturalmente, poderia ocorrer que eles tivessem sido modifi-
ponto, convém observar todavia que um sistema didático serve cados na sua originalidade no aspecto que nos interessa, de tal
a um problema que não tem sua origem no objeto mesmo, maneira que os nexos sistemáticos houvessem sido truncados
como é o de um melhor ensino. Este sistema não está nunca pelos reelaboradores posteriores. É muito improvável , no
orientado de uma maneira puramente lógica. Porém, em re- entanto, que isto tenha acontecido, ainda que não se conside-
gra, aplana o caminho para o sistema dedutivo. re o fato de que este truncamento de algum modo deveria ter
Só um sistema semelhante pode garantir, como dizia, a sido notado. Como a investigação demonstra, os compiladores
unívoca aferição lógica de suas proposições. A tópica não pode bizantinos foram extraordinariamente amantes do sistema e
fazê-lo. As proposições com que opera em uma medida muito certamente eles não eliminaram aquilo que veneravam (1).
insuficiente podem ser aferfveis logicamente. São, em todo ca· Os Digestos de Juliano (Cônsul 148 d.C.) podem servir-
so, discutíveis, motivo pelo qual no terremo da tópica todo o nos de exemplo do estilo jurídico romano. Examinaremos,
interesse reside em configurar esta discutibilidade do modo pois, um grupo de textos que daf procede: D. 41, 3, 33 (2).
mais claro e simples possfvel.(24)
Nos Digestos, estuda-se o problema de usucapião
(USUCAPIO), ao qual Juliano traz algumas contribuições. A
introdução trata da aquisição por usucapião do filho de uma
escrava roubada. Não só o comprador de boa-fé - diz o texto
- senão todos aqueles que possuem,· em virtude de uma causa
à que se segue o usucapião, fazem seu o fruto do parto de
uma escrava roubada. E acrescenta: idque ratione iuris intro·
ductum arbitrar.
Ele fundamenta seu ponto de vista na frase que se segue.
O parágrafo primeiro começa com esta afirmaçãp: aquilo que
em geral se decide (quod vulgo respondtur) é que ninguém
pode alterar por si mesmo a causa de sua posse, mas isto é
 46 DAVID VIEWYG
verdade tanto quanto (toties verum est) se sabe que não se
possui de boa-fé e que se usa a posse para obter lucro. Es~a
sentença tão abstratamente concebida se prova com uma séne
de exemplos, que começam com as palavras: idque per haec
probari posse e nos quais é apre~entada a s~t~ação do compra-
dor do herdeiro e do arrendatário que aqm mteressa. O pará-
grafo segundo contém, sem transição alguma, a decisão de um
caso que se processa de maneira muito singular: se o dono de
um pedaço de terra houvesse fugido acreditando na chegad~
de homens armados, considera-se como arrancado a força (vi
deiectus videtur) de sua terra, ainda que nenhum destes ho-
mens tenha sequer entrado nela. Porém o possuidor da terra
pode usucapir de boa-fé, antes que o imóvel volte ãs mãos do
dono.Pois usucapião somente estana . pr01ºbºd
O i o se a terra h ou-
vesse sido tomada pela força. Porém não o está quando se a
toma dos que dela foram afastados pela força. N~ parágrafo
terceiro, insere-se uma decisão geral com a segumte funda-
mentação: se Tfcio, a quem eu queria demandar_ a terra, me
cedeu a posse, terei uma justa causa para ~sucapir. O mesmo
ocorre se euquisesse demandar a terra ex st1pulatu e recebesse
a posse solvendi causa. O outro me for~ece o título ~e usuca-
pião. O parágrafo quarto aplica, sem afirmá-lo especialmente,
um novo ponto de vista, o da interrrupção, que se formula co-
mo m.áxim~: quem dá coisa em penhor, usucape-a enquant_o
em poder do credor (pignoradcio). Porém se o ~redor tran~mi-
te a posse a outro, o usucapião se interrompe (mterpel~ab1tur)
e no que se refere ao usucapião, está na mesma situação
-(~imilis est et) que o que entrega uma coisa em depósito ou em
comodato. Segue-se uma breve fundamentação. E no parágra-
fo final uma amppliação do caso que se decide de ~ma
maneira difer~nte. Trancrevemos, inteiro o parâgrafo qumto:
se te dou em penhor uma coisa que é tu~, que eu pos~uo de
boa-fé, sem que tu saibas que é tua, eu deixo de usucapir (~e-
sino usucapere), porque não é admisstvel que alguém adqmra ·
um direito de penhor sobre sua própria coisa. Porém se.º pe-
nhor se constituiu por um si pies convênio (nuda convent10ne),
não usucapirei menos, porque desta maneira parece que não
se constitui nenhum penhor. O parágrafo sexto ·contém uma
outra decisão sobre um problema de interrupção: se o escravo
do credor arrebata a coisa empenhada, que o credor possuía,
TÓPICA E JURISPRUDtNCIA 47
não se interrompe o usucapião do devedor, porque o escravo
não substitui seu dono na posse. Incluem-se a seguir conside-
rações que ampliam e modificam o caso analisado.
Este texto possui sem dúvida alguma um nexo pleno de
• sentido, que não é sistemático, senão puramente problemáti-
co. Oferece-se nele uma série de soluções para um complexo
de problemas, buscando e fixando pontos de vista (boa-fé, in-
terrupção), que não aparecem unicamente aqui, senão que
procedem de outros grupos de textos parecidos, onde já ti-
nham encontrado reconhecimento e comprovação. Desta me-
neira, constrói-se ante nossos olhos, em uma forma bastante
viva, todo um tecido jurídico. Em contraposição a isto, a ex-
plicitação de um sistema jurfdico conceituai pode ver-se - pa ·
ra nosso objeto é suficiente - ~m um manual da pandectísti-
ca. O conceito de usucapião define-se e contrói-se através de
uma série de conceitos prévios, que se selecionam: posse, posse
de boa-fé, justo título para adquirir, duração da posse, capa-
cidade de usucapião das coisas, inexistência de impedimentos
por interrupção ou suspensão etc. (3)
Como é natural, a diferença mencionada é algo conheci-
do de há muito e pode ser caracterizada dizendo-se que um
modo de pensar é mais ou menos casuístico e o outro mais ou
menos sistemático, ou dizendo-se que um é mais prático e o
outro mais teórico (4). Estranhamente, o conceito de praxis
acha-se , todavia, pouco esclarecido. Normalmente, ele é
apenas utilizado como uma negação da teoria. Do mesmo mo-
do, o conC'eito da casufstica exige uma análise multilateral e
profunda (5), na qual se deve cuidar sobretudo para que ela
não comece pelo fim, portanto, para não se mover desde o
princfpio em um plano excessivamente alto. Estes esclareci-
mentos exigem um pouco de paciência e a volta alguns passos
atrás. Naturalmente, há que deixar de lado aquela casufstica
que só busca lançar luz sobre um sistema. Tome-se em consi-
deração apenas aquela que pensa a partir do problema, quer
dizer, a que é aporética, dentro da qual podem ainda
desenvolver-se diferenças substanciais. Tomar casos decididos
em toda a sua extensão e utilizá-los como exemplum (un topos
da tópica retórica!) (6), quer dizer, reasoning from case to
case (7), por exemplo, é algo distinto de abstrair o caso ao
modo ramano e ampliá-lo de tal maneira que se possa obter

48 DAVID VIEWYG
uma regra geral. É possível pensar em outras configurações
distintas. Tudo isto se encontra, porém, em um plano mais
elevado do que o de nossa investigação. Aqui nos interessa
apenas constatar substancialmente que na base de uma ca-
suística semelhante existe um p~nsamento problemático, que
se caractfriza por exigir uma determinada techne, cujas panes
integrantes (conceitos e proposições) têm que mostrar uma
particularidade que não se- pode perder de vista, e que é, pelo
menos, discutível que a matéria de que estamos tratando se
possa elaborar arbitrariamente de um modo casufstico ou de
um modo sistemático. Cabe pensar que por razões estritamen-
te de conteúdo seja necessário sujeitar-se ao modo de pensar
problemático, com todas as suas conseqüências necessárias e
imperfeições indiscutíveis, para examinar se se pode fazer me-
lhor desta ou daquela forma.
Fritz Schulz estudou, de um modo parecido ao que fize-
mos com Juliano, um grande texto de Ulpiano (assassinado em
228 d.C.), que oferece substancialmente o mesmo panorama.
Sistematicamente, o estudo é insatisfatório, porque não pode
ser entendido com critérios sistemático-dedutivos (8). O mes-
mo estilo jurfdico dos autores mencionados encontra-se em
quase todos os juristas romanos; as diferenças que existem en-
tre eles não possuem uma importância fundamental. Há mui-
to poucas exceções, como Quintus Mucius e Gaius, que foram
os modelos das Instituições. Estes últimos juristas se esforça-
ram efetivamente em esboçar um sistema e, por isto, estão ex-
postos ao critério sistemático. É sabido, sem embargo, o pouco
que puderam ajustar-se a ele (9). Pode dizer-se inclusive que
um propósito sistemático puro estava muito longe deles e que
s~u interesse era primordialmente de caráter didático.
II. O jurista romano coloca um problema e trata de
encontrar argumentos. Vê-se, por isto, necessitado de desen-
volver uma techne adequada. Pressupõe irrefletidamente um
nexo que não pretende demonstrar, porém dentro do qual se
move. Esta é a postura fundamental da tópica.
Não é possível esquecer que ao mesmo tempo se desenvol-
via de uma maneira extraordinária um método de trabalho
totalmente distinto, que constituiu um brilhante exemplo que
séculos mais tarde fez escola na forma tão significativa e plena
de êxito que vimos descrita na Dissertatio de Vico. Euclides es-
TÓPICA E JURISPRUDtNCIA 49
creveu seus Elementos por volta de 325 a.C. Este método de
pensamento matemático e, portanto, estritamente sistemático,
é claro que estava muito longe dos juristas romanos. Estes se
moviam em um espaço cultural completamente distinto, que
era comum, pelo menos em seus fundamentos, ao dos retóri-
cos.
Há, portanto, alguma reserva em contrapor Cícero, como
representante do sistema, aos juristas assistemáticos, como fa-
ziam e ainda fazem hoje algumas vezes os humanistas (10) (cf.
mais detidamente, infra, § 5?, II). É certo que Cícero é o
mais famoso critico antigo do estilo jurfdico (11), porém não
se pode esquecer que ele não se encontra em terreno distinto
do dos juristas que critica, e sim no mesmo. Parece-lhe que a
tópica que os juristas têm de exercer necessariamente, na for-
ma escolhida por eles, não se ajusta especialmente às regras da
arte. Assim se conclui claramente de Brutus (41, 152 e 153).
Aparece· a[ uma conversa entre dois juristas: Quintus Scaevola
e Servius Sulpicius Rufus, que era amigo de Cícero e havia
estudado com ele em Rodes. Cícero dá a Servio Sulpicius a
oportunidade de responder, antes de Scaevola, à pergunta in-
trodutória de Brutus. «Parece-me - diz-se em Brutus, 41, 152
- que Scaevola, tanto quanto muitos outros, teve grandes ex-
periências no direito civil, porém só ele tem um conhecimento
(ARTEM) adequado». Não teria chegado a isto por meio do
estudo do direito, se não houvesse aprendido ademais a arte
da dialética (no sentido de ane de disputar). Como exemplo,
Cícero assinala o que esta ane ensina: rem universam tribuere
in partes, /atentem explicare definiendo, obscuram explanare
interpretando, ambígua primum videre, deinde distinguere,
postremo habere regulam, que vera et falsa iudicarentur et
quae quibus propositis essent quaquae non essent sequentia.
«Pois esta arte - acrescenta em op.cit., 153 - , a mais im-
portante de todas, atua como uma luz, ali onde outros ado-
tam decisões e conduzem debates jurfdicos sem método nem
plano». Deixando de lado o que. constitui, segundo Schulz
(12), um grande exagero, o descrito teria sucedido já antes de
aparecerem os juristas mencionados. A destreza que Cícero
aprecia identifica-se, amplamente, com o que ele ensina em
sua tópica que ele dedica a um jurista. Cícero recomenda,
pois, o pensamento dialético, no sentido aristotélico, que não
se deve confundir com o pensamento sistemático (13).
 50 DAVID VIEWYG
É de grande interesse, neste aspecto, ver como Savigny
caracteriza o encanto peculiar da jurisprudência romana. «É
- diz - como se um caso (qualquer) fosse o ponto de partida
de toda a ciência, que a partir daf deveria ser inventada» (14).
Esta é um1 característica do pensamento problemático, que
reclama an eternal dialectical research, an «open system» (15).
Cada um se vê impelido, não a ordenar o caso dentro de um
sistema previamente encontrado, mas sim a exercitar sua pró-
pria dicaiosine por meio de considerações medidas e vincula -
das. O modo de trabalho a ser seguido deve ser adequado a
esta tarefa. É preciso desenvolver um estilo especial de busca
de premissas qµe, com o apoio em pontos de vista provados,
seja inventivo. O que mediante estes esforços se obtém fica
pronto para tentativas semelhantes. Este estilo especial cumpre
uma função importante na incessante busca do direito e deve-
se cuidar que não se perca este valor funcional por causa de
tratamentos equivocados. Este modo de trabalhar se caracteri-
za sobretudo porque permite aos juristas entender o direito
não como algo que se limitam a aceitar, mas sim como algo
que eles constroem de uma maneira responsável. Toda sua
personalidade está comprometida nisso, e, como dizia lhering,
«seu orgulho não é só de tipo intelectual, senão também de ti-
po moral» (16),
A predominância do problema atua no sentido de os con-
ceitos e as posições que se vão desenvolvendo não poderem ser
submetidos a uma sistematização. Perde-se sua intenção pecu-
liar quando se tenta levá-los a um entendimento sistemático e
se quer interpretá-los, sem mais nem menos, como proposições
sistemáticas ou algo parecido, sem indicar o critério sistemáti-
co utilizado. Porém, quanto mais precisamente se concebe o
sistema como um conjunto de fundamentos, mais claramente
se pode ver sua contraposição com o espfrito que existe aqui.
Seus conceitos e suas proposições têm que ser entendidos como
partes integrantes de um pensamento tópico. Sua vinculação
com o problema impede um desdobramento do pensamento
que seja consequentemente lógico e há que evitar precisamen-
te aquilo que conduz ao sistema dedutivo, se se quer conservar
a proximidade do problema. A advertência vale sobretudo pa-
ra as generalizações, quer dizer, para as reduções lógicas, e é
sabido como os juristas romanos em seus melhores tempos as
•
TÓPICA E JURISPRUDtNCIA 51
evitaram efetivamente (17). A famosa máxima de ]avoleno se-
gundo a qual omnis definitio in iuri civili periculosa est (D.
50, 17, 202) se encontra nesta linha de pensamento e é ininte-
ligfvel do ponto de vista do pensamento dedutivo.
III. Esta máxima corresponde, todavia, ao modo de pen-
"!;ar problemático, que, como dissemos (cf. supra, § 3. V), é
pouco afeito a vinculações. Esta caracterfstica parece, à pri-
meira vista, que contradiz completamente a essência do direi-
to. Pois ao direito e a seu exercfcio, em clara contraposição
com as demais manifestações com que está aparentado, como
a sofística, a retórica e a aporética filosófica, corresponde a
tarefa de obter e manter um arcabouço fixo de condutas.
. No ius civile_, _sem emba~go, vê-se com uma clareza espe-
cial como as po~ltlvações são evitadas na medida do possível.
Bons exemplos dISto são não só o escasso número de leis que se
editam dur~nte um perfodo de tempo tão grande, mas tam-
bém, especialmente, a elástica e notabilfssima Jex annua do
pretor, que só se cristalizou de uma maneira definitiva no
Edito de Adriano (18). Do mesmo modo, a infinita pletora de
positivações que precedem uma cristalização legislativa, e que
vão até as evidências aparentes e a escolha de expressões lin-
güfsticas, só se concretizaram de um modo vacilante (19).
Também estas positivações se fixaram através de um
procedimento ãs apalpadelas, no sentido da tópica, na busca
do direito, e elas concluem apenas a primeira jase desta bus-
ca, na medida em que se convertem, no final, em fontes do
direito. Como seu conteúdo se baseia implícitamente em posi-
tivações mais profundas, formadas à vista de determinadas si-
tuações de problemas, podem ser aplicadas de modo extensivo
por aqueles que podem compreender indubitavelmente estas
situações.
. A busca do direito não encontrou com isto, porém, o seu
fim. Alcançou somente sua segunda fase e mais adiante traba-
lha, por assim dizer, em condições muito mais diffceis. Pois no
campo do direito é preciso conservar tenazmente aquilo que já
está positivado, o que os juristas romanos fizeram de um modo
tfpico característico. lhering sublinhou especialmente como as
vacilar inicial sucede um rígido conservar (20).
Neste estado de coisas, a tópica tem que entrar novamen-
te em jogo. Pois frente a problemas novos toma-se mecessário
~---~-------
52 DAVID VIEWYG
anular ao menos em parte, a perda de flexibilidade mediante
uma i~terpretação adequada. Até que a legislação intervenha
é preciso encontrar e evidentemente também aceitar pontos de
vista ajustados âs novas situações e que, não obstante, apare-
çam como concordes com os antigos. Este modo de proceder
tem sido com frequência objeto de sátiras e comentários (21),
porém demonstra que as mencionadas positivações, diante do
desejo de resolver o problema, servem menos, ao longo do
tempo, de orientação.
IV. Já vimos como a tópica coleciona pontos de vista e os
reúne depois em catálogos, que não estão organizados por um
nexo dedutivo, e, por isto, são especialmente fáceis de ser am-
pliados e completados.
O ius civile tem claramente como objeto principal uma
destas coleções. As proposições diretivas, que se empregam co-
mo topoi, constituem igualmente os frutos de todo o esforço.
Elas são mais acentuadas em certos períodos do direito roma-
no e menos em outros. Nos períodos em que mais se acen-
tuam, surgem catálogos de topoi sob a forma das coleções de
regulae, que foram especialmente cultivadas pelos eruditos
bizantinos, ainda que, segundo a doutrina dominante, não ti-
vessem aparecido neste período, mas sim muito tempo antes
(regulae veterum) (22). Este fenômeno foi denominado juris-
prudência regular (23) e dele procede a tantas vezes citada
regula catoniana (24). A jurisprudência romana clássica limi-
tou as velhas regras recebidas (25).-Paulo indica como, a seu
juízo, devem ser entendidas estas regras: non ex regula ius
summatur, sed ex iure, quod est, regula fiat (D. 50. 17. 1).
Seus contemporâneos e os autores posteriores, em geral, gosta-
vam muito de regras. Entre os anteriores é digno de citação,
como colecionador de regras, Gaio, tão interessante por outra
parte do ponto de vista didático. Pringsheim informa-nos de-
talhadamente de tudo isto (26). Todo este fenômeno se
compreende muito bem se o contemplamos do ângulo da tópi-
ca. Trata-se do que antes denominávamos uma tópica de se-
gundo grau (cf. supra, § 3, I), que opera com catálogos de·
topoi. O caráter destes catálogos pode conhecer-se, de forma
suficiente para nosso objeto, através de D. 50, 17 (de diversis
regulis iuris antiqui), sem a necessidade de se fazer qualquer
jufzo crítico a propósito dos textos contidos neste título. Trata-
TÓPICA E JURISPRUDtNCIA 53
se, evidentemente, de repertório disponível de pontos de vista,
muito importantes e largamente aceitos, em forma de citações
de juristas, reunidos porém sem nenhum propósito sistemático
e numa ordem descuidada. Podemos enumerar alguns exem-
plos destes topoi. A maioria é universalmente conhecida: D.
50, 17, 1O, sobre às vantagens e as desvantagens de uma coisa
(Paulo, Livro tertio ad Sabinum): Secundum naturam est,
commoda cuiusque rei eum sequi, quem sequentur
incommoda; D. 50, 17, 25, sobre a preferência de garantias
reais (Pomponio, Libro undecimo ad Sabinum): Plus cautiois
in re est, quam in persona; D. 50, 17, 29, sobre a impossibili-
dade de sanar pelo transcurso do tempo um~ nulidade origi-
nária (Paulo, Libro octavo ad Sabinum): Quqd initio vitiosum
est, non potest tractu temporis convalescere :(27); D. 50, 17,
54, sobre a impossibilidade de transmitir a outro mais direitos
dos que se tem (Ulpiano, Libro quadragesimo sexto ad Edic-
tum): Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse
haberet; D. 50, 17, 110, sobre que o mais sempre contém o
menos (Paulo, Libro sexto ad Edictum): ln eo, quod plus sit,
semper inest minus etc.
V. Só uma parte muito pequena destas proposições possui
a característica do último exemplo que, em sentido estrito, se
entende por si mesmo. A maior parte justifica-se dialeticamen-
te, no sentido aristotélico. Legitimam-se porque foram aceitas
por homens notáveis. Repetindo o que diz Aristóteles,
entendém-se como proposições que parecem verdadeiras «a to-
dos ou à maior parte ou aos sábios e, destes, também a todos
ou à maior parte ou aos mais conhecidos e famosos»
(Aristóteles, Top. I. 1. 5. 3; cf. supra, § 2. I. 2). Para o
espírito tópico dos antigos o prestígio fornece ·• um argumento
fundamental e para a jurisprudência romana também foi as-
sim (28). Cícero pergunta-se aliás de onde vem o prestígio e
responde que ele é criado pela natureza ou pelo tempo, e, em
último caso, pela riqueza, pela idade, a sorte, a habilidade, o
exercício, ou pelo desenvolvimento necessário ou casual das
coisas (Cícero, Top. 19).
VI. Tudo isto suscita a pergunta de se â procedimento
descrito se concebe como ciência ou como algo distinto. A
pergunta parece lfcita, porque Aristóteles já estabelecia a dis-
tinção entre techne e episteme. Episteme, segundo a Ética a
 DAVID VIEWYG
54
Nicômaco, (6, 3, 1.139-b, 18 e seg.), é um hábito de demons-
trar a partir das causas necessárias e últimas, e, portanto,
uma ciência; techne, segundo a obra citada (6, 4, 1.140-a, 6 _e
seg.), é um hábito de produzir por reflexão razoável. Os estói-
cos aceitaram esta distinção, que se encontra, por exemplo,
em Galeno (Delfin Med., 7) (29). Nos juristas romanos faltam
discussões de teoria da ciência como estas, razão pela qual se
l
torna necessáno recorrer a outras observações. Poder-se-ia,
, por exemplo, pretender extrair conclusões fun~an~o-se no seu
' modo de falar, na medida em que se parte pnmeiramente do
t- fato de que techne, em latim, se traduz frequentemente como
' ~ ~ ars, e ~p!steme, corno disciplina. Isto_conduzi,ia, por exemplo,
, \ti,.,;, , • na defm1ção de Celso - ms ars bom et aequi - a ler ars co-
,. \Í mo techne. Não se oporiam a isto as frases adicionais. de D. 1,
i 1 1 atribuídas a Ulpiano, onde se aprecia com palavras qua-
s; p~téticas o objetivo da vida e da vocação dos juristas (30).
Do mesmo modo pode ser entendida a expressão ars bona,
que os romanos atribuíam ã jurisprudência. Junto das. v~lhas
artes Jiberales colocaram as artes bonae - arte do direito e
arte da estratégia - , que eram as que deviam dominar o vir
'(, ,. bonus da elite (31). Em compensação, contra o sentido indica-
• 1 do da referida expressão lingüística, está o fato de que tam-
'!,~ bém se denominavam âs vezes as artes liberales (assim chama-
i..\ das em Juliano., D. 27, 2, 4, e em Ulpiano, D. 50, 9, 4, 2) de
V t
, °"
: '
disciplinae liberales (32). Daí fica claro que a distinção aristo-
télica não se ajustava à consciência geral da Antiguidade. Pa-
rece mais certo,, ter existido uma conexã? _r~lativamen_te estr~ita
1
l\l ~\.. entre techne e episteme, que faz que d1f1_ctlmente seJa poss1vel
' ~ ~ fixar o sentido de ambas as palavras umvocamente, estabele-
.'
t" !' cendo os termos correspondentes em latim (33).
. ~~ Os qualificativos da jurisprudência, como ars, disciplina,
· " scientia ou notitia (34), que encontramos nos juristas, não po-
dem pretender uma valoração rigorosa do ponto de vista de
uma teoria da ciência, porque por trás deles existe um interes-
;·. (?,
. •'
1
se muito pequeno pela teoria. Em outras palavras, a distinção
entre techne e episteme ou ~:m~ras parecidas não pertence .ªº
quadro de questões que os Junstas romanos levaram a séno.
:. ~ Este panorama só muda mais tarde, especialmente com
' Cassiodoro ( I 570), que aplica de modo interess'ante a dis-
tinção aristotélica às septem artes liberales). Chama, em con-
TôPICA E JURISPRUDtNCIA 55
sequência, as três primeiras de artes (habilidades) e as outras
quatro de disciplinae (ciências) (35).
Se quiséssemos aplicar a referida distinção aristotélica,
teriam os quesituar o ius civile dentro da techne •
VII. Se é certo que a jurisprudência não se distingue, pe-
lo menos em sua estrutura fundamental, da sofistica, da retó-
rica e da aporética filosófica, faz sentido perguntar se existe
algum vínculo genético entre a primeira e as últimas.
Johannes Stroux conduziu suas investigações por este caminho,
examinando as conexões históricas que existem entre a ciência
romana do direito e a retórica · (36). Em sua monografia
Summum ius summa iuiuria, a idéia central é a seguinte: «A
retórica ... não era uma disciplina especial, mas, já a partir do
ano 100 a.C., foi também em Roma a principal cadeira para
a formação cultural daqueles estratos sociais de que proce-
diam os juristas, de tal maneira que o romano nobre, que por
sua carreira merecia a auctoritas de iuris consultus, não che-
gava nunca a lib~rtar-se da influência mental que a formação
retórica de sua juventude exercia sobre ele e que em sua car-
reira política, que fazia a retórica necessária, continuava exer-
cendo com maior intensidade ainda» (37). A ponte que Stroux
busca entre a retórica e ajurisprudência romana, ele a encon -
tra na teoria retórica da stasis ou teoria dos status, cujo objeti-
vo é fazer de um caso de conflito (notadamente penal) um ca -
so oratório, distinguindo primeiro a afirmação e a negação e
depois a discussão dos fatos (status coniecturalis) e a do direito
(status qualitatis). Estabelecido assim o status causae, os es-
quemas retóricos (que ãs vezes concorrem entre si) fornecem os
pontos de vista para que se atine com a prova. Aqui nos inte-
ressam de maneira especial os casos em que se discutem a lei e
sua interpretação. Enumeram-se geralmente quatro, que são
bem conhecidos. Primeiro: a discussão sobre se o texto ou a
chamada vontade da lei deve decidir (scriptum et voluntas ou
sententia · reton e dianoia); segundo: as contradições entre as
leis (anti~omia, leges contratiae); terceiro: a plurivocidade da
lei (amphibolia, ambiguitas); quarto: as lacunas da lei (meios
auxiliares: syllogísmus, ratiocinatio, collectio) (38). Segundo
Stroux esta teoria retórica da interpretação da lei, que ele es-
tuda a' partir da obra juvenil de Cícero, De inventione, e que
 56 DAVID VIEWYG TóPICA E JURISPRUDtNCIA 57

se aplicou também às declarações de vontade (testamentos, silogística lógico-proposicional (44). Pertence menos ao espírito
contratos), teve uma grande influência na iuris interpretatio retórico da Antiguidade que ao matemático e, por isto, só en-
(39). controu um efetivo entendimento na moderna Ciência Lógica,
Kunkel acha que Stroux exagera esta influência (40). É ~ que se orienta matematicamente (45). Na estrutura do ius
uma questão histórica que ultrapassa os limites da nossa tare- civile, nada parece indicar que tenha estado em jogo, por
fa. Porém, qualquer que seja o modo como os fios genéticos exemplo, a lógica do estóico Crispo ( I 208 a.C.), que se
correm, parece claro que o modo de pensar dos juristas e dos encontra evidentemente em um plano totalmente distinto.
retóricos é o mesmo. Existe,' como procuramos demonstrar,
uma identidade de atitude, fato que não deixa de ser substan-
cial para uma consideração da jurisprudência do ponto de vis-
ta da teoria da ciência.
Chegamos assim a um segundo ponto, que Stroux também
acentuou de um modo igualmente gratificante. «A fórmula
convencional - diz ele - , segundo a qual os jurista& teriam
tomado dos filósofos e em particular da Stoa seu método
científico geral, está apenas na metade do caminho de um
entendimento efetivo» ( 41). Para fundamentar esta afirmação,
Stroux indica que, dentro da influência, ademais muito gran-
de, que a filosofia .estóica exerceu em Roma, a dialética estói-
ca teve um papel menor; que o Servius Sulpicius, que Cícero
elogia, não era um estóico; que o método de trabalho dos ju-
ristas esteve muito mais soba influência dos jovens peripatéti-
cos e acadêmicos e foi facilitado pela retórica, como, a seu
ver, demonstra a tópica de Cícero (42).
Independentemente da questão histórica, ainda não
esclarecida em seus aspectos particulares, há que observar o
seguinte: quando se diz que o método cientifico dos juristas
procede dos filósofos, pressupõe-se que em uns e em outros se
pode encontrar uma estrutura idêntica ou pelo menos muito
p;i n·dd a. Como pro cu ramos demonstrar, isto é
1111l,1i1ancial111cntc certo para a aporética filosófica (45) por
11111a p,trtr ,. para a jurisprudência romana por outra, pois em
11111;1 ,. rm 11111 ra ciomina um modo de pensar tópico. Pode-se,
prn 11110, ítlin11ar, IIC'lll di11cutir a questão da influência, que
c·111 ,1111ho11 oN c:ampo11 cxi11tc um estilo de pensamento que, em
li11has gerais, corresponde à dialética aristotélica. Todavia,
talvez não seja desnecessário observar que a dialética estóica é
algo completamente distinto. É uma disciplina autônoma que,
pela primeira vez, se designa com a expressão «lógica» e que
pretende abarcar a retórica e a gramática, desenvolvendo uma Lô~-Ti6 ~:.,"'°
1)..,.\tfl,\L\ ~
 §5
TÔPICA E «MOS ITALICUS»

I. Dando seqüência ao nosso pensamento, examinaremos

agora o mos italicus, que tev~ seu mais famoso representante,
junto à glossa ordinária (1227), de Accursio ( 1" 1259), em
Bartole de Sassoferrato ( t 1357), que dominou sem ne-
nhum ataque até o século XVI e se manteve depois sob violen-
tos ataques até o século XVIII. Escolhemos o mos italicus,
porque sofreu influência da evolução precedente, caracteriza-
se por um esquema de pensamento tópico, conservou por lon-
go tempo o estilo peculiarmente jurfdico chamado
magistraliter e constitui além disto, de certo modo, o encerra-
mento de toda esta evolução. A orientação moderna, que te-
matizou depois o sistema jurídico, tomou partido contra o mos
italicus e pretendeu proceder methodice, como então se dizia
(1).
Que os representantes do mos italicus, os pós-glosadores
ou comentadores, como seus predecessores, os glosadores bolo-
nheses, estavam familiarizados com a tópica é algo que sua
própria formação cultural evidencia. A vinculação genética
entre jurisprudência e retórica na Idade Média é muito menos
it duvidosa que na Antigüidade. Os eruditos medievais do direi-
·, to, de acordo com os planos de estudos então vigentes, antes
"'.jde poderem dedicar-se a seus estudos especiais (studia altiora,
'. difficiliora et gra viora) tinham de ter estudado as septem artes
: Jiberales (2). No Trivium (artes triviales, sermonicales,
·/ ,-ationales), ocupavam-se da retórica e, com ela, de sua peça
; modular, a tópica. O comentário de Boécio ( 'f 524) â tó-
•pica de Cícero gozava neste meio de um valor de autoridade,
'lalém da obra juvenil de Cícero, «De inventione rethorica»,
'que maravilhava a Idade Média de uma forma assombrosa.
·,'.«Quem a tome agora entre as mãos - escreveu Zielinski (3)
.. - deveria fazê-lo com a consciência de que está diante de
 60 DAVID VIEWYG
uma luz de toda a Idade Média culta. Lê-se-a assim com um
interesse completamente distinto». Esta formação cultural pré-
via era idêntica para os canonistas (decretistas e decretalistas)
(4), e para os legistas. Não poucos deles foram antes magistri
artium. O autor da suma Antiguita te et tempore (por volta de
1170), por exemplo, foi «um antigo magister liberalium
artium, a quem a docência da retórica abriu caminho para o
ensino do direito» (5). O mesmo se pode dizer de Irnerio
( "t 1130), fundador da escola jurídica bolonhesa: também
deve ter sido primeiro magister artium (6). Tudo isto permite
assinalar que Bolonha possuiu, provavelmente desde fins do
século X, uma escola de artes liberales antes que ali se criasse
a famosa Universidade de Direito (por volta do ano de 1100)
(7). . par-te também levaram à expressa contraposi~ão da pretendida
A estreita vinculação existente entre retórica (tópica) e
jurisprudência, que disto resulta e que fica no essencial justifi-
cada, foi-se perdendo para a consciência histórica dos juristas
modernos. Corresponde, sem embargo, a uma tradição cons-
tante dos últimos tempos da Antigüidade e do tempo de ttan-
sição, que estiveram claramente sob a influência de Cícero. Já
se disse com razão que Quintiliano ( f' por volta do ano de
95) exigia do orador conhecimentos de direito; que para
Cassiodoro ( "f" 570) a relação entre os estudos gramáticos,
retóricos e jurídicos era evidente; e que Isidoro de Sevilha
( i- 636) qualificava · a retórica como scientia iur1s
peritorom (8).
Biagio Brugi, em um brilhante e douto estudo sobre «II
metodo dei gl~ssatori bolognesi» (Studi Riccobono, I, 1936, p.
23 e segs.), descobriu um grande número de vestfgiós da for-
mação dos glosadores bolonheses em seus próprios escritos. Pa-
ra criticar a opinião de que Bolonha havia dependido, quanto
a seu método de trabalho, de Ravena ou Pavia, Brugi deixa
evidente, de um modo convincente, como um único estilo de
pensamento, de tipo retórico-antigo, transmitido p~lo
Trivium, liga pré-glosadores, glosadores e pós-glosadores (9).
Como nós não pretendemos entrar na discussão histórica,
mas nos limitamos ao problema dos fundamentos, examlnare-
mos apenas de que modo este estilo está presente no m~
italicu.-..
TóPICA E JURISPRUDtNCIA 61
II. A falta de sitemática de procedimento, que é uma das
características mais importantes da estrutura tópica, foi té:lm-
bém uma das principais críticas que se fizeram ao mos italicus
a partir do século XVI. As provas são abundantes (10). Da
p~rte dos hum;;mistas, censurava-se Cícero, que, segundo se
diz,. em um escr~t~ perdido, De iure civili in artem redigendo,
haVIa não só exigido, mas até projetado, um sistema jurídico
(11). Semelhante finalidade não se alcançou, porém, nem se-
quer com Justiniano. A chamada ars iuris -, expressão que se-
gundo nos informa o T,esaurus linguae latin1e (Milnchen) era
desconhecida na Antigüidade - converteu-sç na primeira pa-
lavra utilizada para designar a sistematização frente ao não-
sistemático mos italicus. Os esforços menc~onados, que em
. ah à simples prudentia (12), e que ocorreram antes de
Descartes ( . "f' 1650) e do matemático século XVII, possuem
um grande Interesse para a história das idéias~ porém para nós
sua tra~scendênci~ consiste unicamente em que, como dizía-
mos, deixam mamfesta a falta de sitemática do mos italicus e
têm como objetivo final a dedução.
Numa certa oposição às críticas anteriores há autores ho-
je que se inclinam a conceder aos represe~tantes do mos
italicus pelo menos «um certo impulso para um tratamento si)-
temático da matéria jurídica» (13). Quer-se ver este tratamen-
to, em primeiro lugar, nas distinções e divisões; além disso,
nas visões de conjunto, que nas obras dos comentadores se in-
serem diante de cada título (continuationes ,titulorum) e em
aspectos semelhantes, quer dizer, em fenômenos que, como
Pringsheim salientou (14), nada significam de novo do ponto
de vista histórico. Não se indica, ademais, com clareza por on-
de deve correr exatamente a linha divisória entre o sistema e 0
não-sistema. Com o conceito de ordem nada fica, de qualquer
modo, determinado com clareza (15). Os críticos contemporâ-
neos parecem ser mais precisos. São de opinião de que um sis-
tema lógico tem de levar· a uma completa dedução, e pensam,
acertadamente, que em Bartolo não se percebe nada seme-
lhante. Existem, contudo, exemplos medievais de uma dedu-
ção rigorosa, como Anselmo de Canterbury ( -t 1109), que
demonstra, por meio de um único silogismo, cur Deus homo.
 62 DAVID VIEWYG
Tampouco .se pode apresentar a .«ciência_ sistemática do
direito» como urha «criação da escolástica medieval» (16), pre-
tendendo levar para a jurisprudência, com base nas idéias de
Grabmann (17), o mét~d~escolástico des~nvolvido pela teol~-
gia. A leitura da Gesch1chte der schola_st1schen M~th<!de ensi-
na que o método de trabalho ali examinado está md1ssoluvel-
mente ligado ao: conteúdo filosófico da t~ologia. ~ escolá~tica
teológica configurou um pedaço da antiga retónca (tóp1ca),
em uma fórmul~ escolar,· ligando-a a uma doutrina sobre a
relação entre lides e ratio. Observa-se, porém, que a ênfase
recai nesta dout~ina e não na fórmula escolar. Subestima-se
consideravelmente o peso metafisico desta doutrina ou se su-
pervaloriza o valor filosófico da jurisprudência, quando se
pretende atribuir à escolástica uma importância semelhante
em relação com a jurisprudência. Pela mesma razão, deve-se
olhar com muito cuidado o paralelismo convencional entre ju-
risprudência e teologia (18).
III. Da jurisprudência medieval pode dizer-se o mesm~
que do ius civile: que se orientava para o problema e que ~1-
nha, portanto, que desenvolver uma techne_ adequada para is-
to. O que resultà da estreita conexão temática.
A situação especial da jovem cultura m~dieval, como ~ul-
tura filha da Antiguidade, comporta, todavia, alguns ~au~es
suplementares. A Idade Média viu-se colocada,. e~ pnmeiro
lugar, diante da não-fácil tarefa de tomar consc1ênc1a ~e uma
1
literatura tradicional, em parte estranha, ~• além disso, de
tomá-la utilizáv~l para a sua própria vida. E, por um~ parte,
uma época juvenilmente acrítica, porque outorga ao~ hvros to-
da a sua confiança (19), e, por outra parte, está cheia de pr~-
tensões, porque ,refere, imediatamente, o conteúdo destes h-
vros a si mesma ~ à sua própria situação.
A consequência disto é que há dois problemas que têm
uma importância muito especial na literatura cientffi~a d_a
Idade Média, ainda que não ultimamente na literatura 1urfd1-
ca. O primeiro problema pergunta o que fazer quando os tex-
tos se contradizem; o segundo dirige-se, mais ou menos cons-
cientemente, a determinar como se pode estabelecer uma
adequada correlação de situações. Em ambos os casos, a ars
inveniendi, f' nortanto, a tópica, tem de servir como meio au-
TôPICA E JURISPRUDtNCIA 63
xiliar. A tarefa conjunta denomina -se exegese ou interpreta·
ção. Sua importância se acentua de uma maneira especial
num momento em que, ao final, se recorre ao velho estilo.
Sem interpretação não há jurisprudência! (20).
• Este fenômeno, suficientemente conhecido, nos interessa
apenas do ponto de vista da tópica, pois aqui é impres-
cindível.
No caso da falta de acordo entre os textos, as coisas ocorrem
da seguinte maneira: as contradições (contrarietates) das fon-
tes provocam dúvidas (dubitationes, dubietates) e uma discus-
são científica (controversia, dissensio, ambiguitas) que exigem
uma solução (solutio) (21). Esta solução tem que consistir na
usualmente chamada elaboração de concordâncias, para a
qual existem diferentes meios. O mais simples é a chamada
subordinação de autoridades. Quando os textos em confronto
têm todos a mesma dignidade, este meio é posto de lado. En-
tre os outros meios, os mais importantes são a distinção (dife-
renciação) e a, com ela conexa, divisão (partição)(22). Proje-
tam - para dizê-lo brevemente - uma ordem na qual cada
um dos textos se mantém dentro do limitado circulo de valida-
de que se lhe atribui. Sem invenção e, portanto, sem tópica
dificilmente é possfvel fazer isto. Os topoi retóricos gerais se-
melhante e contrário(simflia, contraria) (cf. supra, 2. II, 2)
' servem de guia para este fim.
O exemplo originário de distinção é a diafresis ou parti-
ção de conceitos de Platão (Sofista, 219)(*), que se desenvolve
do seguinte modo: de uma maneira tópica, na medida em que
· se tomam, por tentativas, pontos de vista, com ou sem a ajuda
de um repertório, busca-se um conceito que pareça um ponto
de partida adequado, dividindo-o, na medida em que se intro-
· · duz, de acordo também com o modo da tópica, uma diferen-
J ciação (distinção). As partições per distinctionem continuam
,,t-, sendo feitas até que se obtém o conceito a ser ordenado.
. ·.~. Resultado: produz-se uma ordem na qual cada um tem o seu
;
'lugar, sem perturbação alguma. Na citada obra de Platão,
• ;; faz-se a seguinte série de distinções, tomando como conceito
·· inicial (1) o de techne (habilidade): (1. 1) para a produção;
:
i (1.2) para a aquisição. Distinção em (1.2): (1 .2.1) por meio da
".troca e (1.2.2) por meio do butim. Distinção em (1.2.2):
)(l.2.2.1) na luta e (1.2.2.2) na caça. E assim sucessivamente
 64 DAVID VIEWYG
até ... a pesca com anzol. Estes exemplos ou outros quaisquer
se utilizam apenas para provar que tais distinções são, de um
ponto de vista lógico, completamente arbitrárias. Podem
configurar-se desta manelra ou de outra distinta. São o resul-
tado de uma invenção cujo limite se encontra unicamente na
capacidade de aceitação do interlocutor. Representam uma
regulação ou uma ordenação linguística, porém não uma or·
denação lógica, nem tampouco, portanto, um sistema deduti-
vo, no sentido de um nexo de fundamentos ou de uma
tendência para ele, pois falta uma dedução que exclua toda e
qualquer arbitrariedade lógica.
Já se observou de um modo convincente (23) que apenas
Aristóteles aspirou a fazer uma dedução estrita. Ele elimina,
por assim dizer, o jogo mais ou menos arbitrário, na ordem
lógica, dos pontos de vista produtores de distinções e introduz
o seu conceito de silogismo em que faz participar um decisivo
termo-médio em uma específica implicação com o termo
maior e com o termo menor. Com isto, torna possível uma
consequência lógica e, portanto, aquela operação que consti-
tui o sistema lógico.
Conclui-se de tudo isto que as distinções não podem, em
geral, ser consideradas como peças de edificação de um siste·
ma dedutivo, mas sim como pertencentes muito mais à ars
inveniendi. Elas constituem peças de um sistema lógico apenas
quando é possível reescrevê-Ias numa conexão dedutiva. Neste
sentido, o silogismo também serve como meio de estabeleci-
mento das concordâncias (24). Se é efetivamente aplicável, a
contradição meramente aparente se revela como uma não-
contradição.
A contraposição que salientamos entre a panição de
conceitos (diairesis, distinctio) e a dedução lógica lança urna
luz muito significativa sobre a tópica, que reaparece sempre
que em uma operação lógica se introduzem novos pontos de •
vista objetivos. A mencionada técnica de concordâncias atua
tanto na seleção do conceito inicial quanto na escolha das dis-
tinções. Passo a passo, chega-se à invenção bem sucedida. Em
uma dedução lógica, esta tem de ser abandonada. Só na sele-
ção do conceito inicial sua exclusão apresenta alguma dificul-
dade.
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 65
O segundo dos problemas capitais que antes menciona-
mos - estabelecer, com relação a um texto, uma adequada
correlação de situações - é um assunto tópico tão claro e,
ademais, tão familiar à jurisprudência, que podemos tratá-lo
brevemente. Buscam-se e encontram-se pontos de vista que
·• justificam a aplicabilidade de um texto. Quanto maior é o
prestígio dos textos paradigmáticos bem como a diferença en-
tre as situações problemáticas, que davam ca4sa ao surgimen-
to deles, e o tempo da aplicação, tanto mais necessário é este
procedimentQ. Contém necessariamente arbi~rariedades lógi ·
cas, porém é, ao mesmo tempo, de uma graqde importância,
pois desta maneira se torna possível a continuidade e o d~sen·
volvimento do mundo das formas jurídicas. Somente assim a
jurisprudência medieval pôde desenvolver o direito romano e
preparar o direito comum (25). Este é um mérito da tópica. A
sistematização o teria bloqueado.
IV. Se a tópica possui uma imponância estrutural tão
grande para o pensamento· medieval, parece cpnsequente - e
~ assim se fez - dar-lhe uma forma prática. A usualmente cha-
mada forma escolástica leva com fins escolares o estilo de re-
flexão de busca de premissas a uma fórmula, quer dizer,
f ; \ oferece um esquema tópico. '
'; ·... No particular, os esquemas utilizados apresentam peque-
.•: ' Jl~S variantes, que não são nunca profundas. Citaremos apenas
., forma clássica de Tomás de Aquino:
(l)·utrum ... (fixação do problema).
(2) videtur quod ... (pontos de vista próximos).
(!S) sed contra ... (pontos de vista contráriQs).
(4) respondeo dicendum ... (.solução).
1
Acre1t:entam-se (5), em forma um pouco mais livre, as
objeções qu., se dirigem ou podem dirigir-se contra esta solu-
ção.
O esqueD1a que Bartolo utiliza em seus Consilia é quase
idêntico: .
(1) quaeri~ur an ... (fixação do problema).
(2) et videtu1- quod ... (pontos de vista próximos).
(3) in contr~ium facit (pontos de vista contrários).
(4) ad solutio~m quaestionis (solução).
Ou de um moel.o parecido na maior parte. dos casos (26).
l

66 DAVID VIEWYG
Esta não é uma peculiaridade dos Consilia. Este mesmo
estilo de pensar se encontra substancialmente nos grandes co-
mentários de Bartolo.
Examinaremos os Bartolico comentaria in primam digesti
novi partem (segundo a edição de 1555) (27). No título,
emprega-se a tripartição do Digesto estabelecida na Alta Ida-
de Média (Digesto Vetus 1-24, 2; Digesto Infortiatum, 24, 3-
38; Digesto Novus, 39-50); quer dizer, a primeira parte do
Comentário coloca-nos ante Digesto 39-50. A sua leitura, no
entanto, por causa das numerosas abreviaturas, é impossível
sem os adequados meios auxiliares (28). A utilização do
Comentário está, porém, muito facilitada, porque cada
capftulo é precedido de um resumo escrito em letra cursiva.
No infcio de cada capftulo comentado, não se encontra seu
número, mas sim sua rubrica. Por exemplo, pág. 65, De
donationibus (D. 39,5); pág. 86, De acquirenda possessione
(D. 41,2). Contudo, nem sempre as rubricas são citadas corre-
tamente (29). Sob elas, coloca-se uma série de respostas, cuja
numeração remete, através de números postos ã margem no
texto do comentário, ãs passagens em que as respostas apare-
cem. Resumos parecidos encontram-se também antes dos co-
mentários às leges ou aos parágrafos e, quando existem, antes
das subdivisões. Além disso, em nossa edição, sob as letras a,
b, c etc., enc<?ntram-se também os acréscimos, mais ou menos.
extensos, dos adaptadores da obra que, em geral, consistexr -·
em simples remis.,;ões.
O texto de ÍJartolo liga-se, em geral, com o das leges e
parágrafos, que não se citam nunca por seu número, senão
por seu initium, indicado de um modo mais ou menos preciso
e sempre com le~ras grandes. Exemplos de citação de leges:
Initium: Donationes (D. 39, 5, 1: Donationes comp]r.lres sunt);
Initium: Possessio (D. 42, 2, 1: Possessio appellatíl est ut est
Labeo ait .. .). Exemplos de citação de parágr~fos (que se
chamam também responsum): Initium: Si vero pater dona (D.
39, 5, 2, 1): Si vero pater donaturus .. . ).
Os debates começam frequentemente cont um~ observa-
ção ilustrativa do tipo geral: por exeIJlplo, pág. 65
(Donationes): ista es subtilis lex et etiam subtitilis titulus. Na
maior parte das vezes, enumeram-se (primo, secundo, tertio,
quarto etc.) os pontos que serão tratados depois. Estas frases
TôPICA E JURISPRUDtNCIA 67
de introdução contêm, pois, uma divisio (30). Oferecem, além
disso, uma ótima possibilidade de formação de uma teoria, se-
gundo um método dedutivo; sem embargo, como vimos, não
fl>ram utilizadas com este propósito.
O comentador progride com relação à divisio, enquanto
se lhe ouve falar, por assim dizer, quase continuamente. O es-
tilo é alguma coisa de menos impessoal. Pelo contrário, predo-
mina o uso da primeira pessoa não só nas perguntas, mas
também nas respostas e nas afirmações. O quaero encontra-se
constantemente, ao ponto de que se poderia falar de um
«estilo do quaero». As transições progressivas, conforme o cri-
tério da divisio, dizem, a maior parte das vezes, venio ad; por
exemplo, venio ad secundam partem, venio ad tertiam
particulam etc. A resposta diz respondeo e em abreviatura
Rndeo, ou ainda mais brevemente, Rnd. Modos de expressão
dignos de serem mencionados são também ego sic dico ou dico
ergo. A r-esposta ou bem se dá imediatamente com a ajuda de
uma alegação ou bem se dá, o que é mais frequente, depois
de uma série de considerações prévias, ãs quais precedem
frequentemente expressões como videtur, et videtur, ou outras
parecidas, que estão, ademais, sempre unidas a alguma alega-
ção. As alegações começam a maior parte das vezes com ut,
arg (argumento) ou facit, e se referem ãs leges, isto é, ãs fon-
tes justinianas; referem-se também ã glosa ordinária com cir-
cunlóquios como dicitur in gl., et glo. dicit, dicit gl., ita vult
glo etc. (31).
Em tudo isto, reconhece-se o esquema mental que antes
descrevemos, e uma terminologia coincidente. A tarefa da li-
ção jurfdica (Jectiones, lecturae) ajustava-se também a este es-
tilo. Os livros didáticos dão-nos informes imediatos sobre o
mos italicus. M. Gribaldus Mopha (32) esquematiza-a median-
te o seguinte dfstico: (1) praemitto, (2) scindo, (3) summo, (4)
casumque figuro, (5) perlego, (6) do causas, (7) connoto, (8)
et obiicio. O que significa (33): (1) caracterfsticas introdutó-
rias, esclarecimento de termos e outras preliminares; (2) divi-
são das idéias contidas no texto; (3) sua sfntese renovada; (4)
colocação de um casus, tomado ao texto, de uma coleção de
casos, da prática ou simplesmente inventado; (5) leitura do
texto e interpretação; (6) fundamentação da decisão, onde en-
contravam a aplicação que parecia adequada ãs quatro causas
 68 DAVID VIEWYG
aristotélicas (efficiens, materialis, formalis, finalis);; (7) suces-
são de ulteriores observações, onde se desenvolvem também re-
gras gerais, chamadas brocardica, regulae, loci communes,
axiomata; (8) réplicas e controvérsias, cujo peso principal resi-
dia na dialética escolástica (34), e que podiam ser aprofunda-
das nas disputas que ocorriam semanalmente na aula magna
da faculdade (35).
A medula do espírito descrito, seja ensinando seja opinan-
do, continua situada na discussão de problemas. Nada modifi-
ca o fato de que seu estilo de reflexão de alegações nos pareça
às vezes demasiado literário e de que não disponha de uma
consciência histórica, nem de uma consciência sociológica
(36). Dá, em todo caso, ao problema o lugar dominante. Ca-
da problema tem de ser considerado como uma articulação do
problema básico da justiça, para que toda a problemática não
seja algo sem sentido. Esforça-se continuamente em encontrar
argumentos para a resposta, o que propicia a introdução num
mesmo estado de coisas de pontos de vista muito diferentes. É,
como se vê, o contrário de um espírito sistemático, isto é, o
mais apropriado para impedir a formação de um sistema, e
foi, por isto, amplamente censurado (37).
O interesse moderno inclinar-se-á para colocar um peso
especial nas antes citadas generalizações, que, finalmente, se
chamarão generalia (38). Do ponto de vista sistemático, pare-
ce que as generalizações são dignas de nota como eventuais
proposições básicas de um sistema. É muito duvidoso que de
fato não fossem pensadas como tais (39). Tampouco há do
ponto de vista teórico dúvidas de que, tivessem que ter sido
pensadas como tais. Antes, isto pressupõe a prova de que os
nexos, que aqui estão em questão, podem ser apreendidos pela
via dedutiva, o que não é evidente. Vistos a partir do proble-
ma, os generalis têm apenas função de topoi, no sentido
debatido. São meios auxiliares, que os experimentados juristas
e professores medievais tratam com uma despreocupação que
chama a atenção. Eles recomendam aos escolares que utilizem
livros de notas, indicando neles os loci e, em baixo, as particu-
laridades ensinadas. «O trabalho de organização sistemática
- diz Stintzing - é indicado pelo professor aos alunos» (40).
V. Semelhantes catálogos de topoi jurídicos aparecem
mais tarde também em uma forma mais reduzida. Contêm os
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 69
reconhecidos na escola ou loci ordinarii da jurisprudência. Isto
significa, em· primeiro lugar, um conhecimento das respectivas
premissas decisivas. Segundo uma sólida tradição, os loci
ordinarii são as fontes de todo um saber especializado;
Gribaldus Mopha chama-os, por isto, sedes materiarum.
Sua obra, tantas vezes mencionada, De methodo ac ratio-
ne studendi Jibri tres (a edição que se utiliza é a de 1541), n.ão
é um fenômeno extraordinário, senão que se coloca junto a
outras obras semelhantes (41).
Faremos uma referência a ela. O Caput III estabelece co-
mo regra: omnem disciplinam generalibus constare praeceptis,
quae ignorare non licet (42). Isto serve de uma maneira espe-
cial para a disciplina legalis, que o autor recomenda vivamen-
te, porque a concebe, naturalmente, em um sentido ético: Est
enim ars boni et aequi, per quam a maio arcemur et ad bo-
num invitamur. Acrescenta ainda algumas palavras para 4es-
pertar o leitor para observar atentamente os; loci communes
extraídos do Corpus luris, que se inserem em seguida, e a
estes enumera em ordem alfabética, acrescentando as alega-
ções usuais na Idade Média (que aqui deixamos de lado), ain-
da que nem sempre a sua transcrição seja totalmente precisa.
Por exemplo: ln re dubia benigniorem semper fieri interpreta-
tionem; nemini casum sed culpam imputari; publicam utilita-
tem privatorum commodis praeferendam; volenti neq vim neq
iniuriam fieri etc. (43).
VI. É sabido que todos estes topoi se legitimam - e não
por último pela consideração que merecem, na qual sua hie-
rarquia exerce um importante papel (subordinação de autori-
dades). Sua autoridade, que é um dos topoi mais importantes
do mundo medieval, determina seu reconhecimento. Para
nossa consideração, isto não constitui um momento novo, ain-
da que seja preciso não esquecer que este reconhecimento ga -
nhou agora em peso, pois se sustenta no convencimento de
que nos textos transmitidos, como em geral no ordo do mun-
do, se descobre algo que é sempre válido (44).
 .

TÔPICA

I. A tópica prestou, como vimos, grandes serviços à

jurisprudência. Porém, como vimos também, faz que a 'uris- 1
~p~ru~d~ê~n~c:i~a~n!ã~o~o~ss~a!...c~o~n~v~e~r!:!t!:e~r:~s~e~e~m!!...u!!.!!m~m~é~~o~do~.~~~-~Wli'f l .. :\' •'
c amar-se método um roced1mento que seJa 71ó 1ca e n oro-· t,,·
sarnente verificável e crie um nexo umvoco e fundamentos,
quer 1zer, um sistema e uuvo.
A jurisprudência, que até aqui descrevemos, não é um
método, mas sim um estilo. ~la tem, como qualquer outro es-
tilo, muito de arbftrio "iiiiôrfo e muito pouco de demonstra ão
~ a . Com alguma aptidão, este estilo é imitáve e praticá-
. ·vel, alcançando, como atitude espiritual que se exercita um
alto grau de confiabilidade. Porém, só o projeto de um siste-
. ma dedutivo poderia fazer deste estilo um método.
li. O jovem Leibniz, que estudou direito more italico (1),
. não parece ter compartilhado desta opinião, ao menos no
prindpio de sua evolução intelectual. Isto se observa quando
se inicia o estudo de suas idéias sobre o método jurídico, não
·pelo famoso Nova methodus discendae docendaeque juris
'prudentiae (1667), mas pela Dissertatio de arte combinatoria,
: e, o que é muito importante, se o deixamos falar por si,
:: . Leibniz ocupa-se da jurisprudência em vários lugares (Usus
;,_probl., I e li, número 12, espec. números 39 e segs.; além dis-
~: .,so, III, número 15 e segs.), considerando-a na forma combi-
,natória e não, como fez o Nova Methodus, de um modo
:,; dedutivo-sitemático, ao menos em seus fundamentos. A ari
\~"combmatoria mostra com especial clareza o esforço de seu au-
tor para fazer concordar o tradicional estilo de pensamento da
Idade Média com o espfrito matemático do século XVII. O jo-
.. vem Leibniz não diz claramente que para conseguir uma pro-
•· va, no sentido antes indicado, seja necessário desterrar a tópi-
·1,
 72 DAVID VIEWYG TóPICA E JURISPRUDtNCIA · 73

ca em favor do sistema, mas admite que a herdada No s~ntido desta arte - diz Leibnii; (Ars comb. Usus
arsinveniendi, como tal, quer dizer, sem eliminar em absoluto probl., I e II, n? 40) - Bernardus Lavintheta ensinou a re-
sua estrutura fundamental, pode ser colocada sob controle compilar terminus in iure simplices. E sua própria intenção
aritmético. É necessário, em sua opinião, conceber a ars também é esta.
inveniendi como ars combinatoria. Isto é, Leibniz pretende Leibniz justifica toda a empresa a partir de uma idéia an-
matematizar a tópica. terior que nunca abandonou, e que converte a relação do todo
Leibniz expõe claramente o programa que dai deriva na com a parte no centro do pensamento. Esta idéia é em si mes-
mais extensa rubrica da dissertatio. Quer construir com fun- ma antiquíssima, tendo sido transmitida como topos na for-
damentos aritméticos (ex Arithmeticae fundamentis) uma dou- mação retórica (cf. Cícero, supra, § 2, II, 2).e experimentado
trina das complicações e transposições e com isto dar novos uma configuração teórica de maior envergadura, mais tarde,
estímulos à ar~e de meditar ou arte da invenção lógica: ... in com Hegel. Leibniz vincula-a à idéia de aritmetização (5). Em
qua ... nova et1am Artis Meditandi seu Logicae Inventionis se- outro lugar (Die juristischen Beispiessfillle in Leibnizens ars
mina sparguntur (2). combinatoria, 1946) (6), procuramos explicai como ele faz is-
to, seguindo progressivamente seu pensamento matemático e
Esta idéia ~rocede de Raimundo Lullus ( I 1315) (3), examinando seus exemplos jurídicos. Permitimo-nos remeter o
que parece ter sido um homem singular. Por volta do ano de leitor àquele trabalho. Aqui queremos unicamente salientar
1300: ele proj~tou, com o altissonante nome de ars magna, que um jurista de 20 anos que, depois de cumprir os trâmites
um Jogo combmatório, que atuava de uma forma mística e prescritos para . a formação filosófica, estava em condições,
que, no _essencial, trabalhava com cinco círculos giratórios e
A como magister philosophiae e iuris utrisque baccalaureus, de
concentncos, cada um dos quais continha nove conceitos fun- participar plenamente d1J espírito de seu tempo, fez uma ten-
damenta.is. O~ sej~, prete_ndeu de um modo sim_ples mecanizar tativa de matematizar a tópica jurídica com um projeto de
a ars mvemend1, (t6p1ca), que em sua opinião devia uma casuística geral do direito. Malogrou diante da multivoci-
representar a scientia generalis. dade da linguagem naturctl, que conduziria depois à criação
de uma linguagem pr~cisa (7) e, mais tarde, ao enfatizar a
Os cinco círculos têm os seguintes qualificativos e com-
preendem os seguintes conceitos (4): axiomática, à logística.
_G_irculus Subiectorum: Deus, Spiritus, Corpus, Homo,
Sens1uvum, Vegetativum, Instrumentale, Possessiones, Actio-
nes.
Circulus Praedicatorum absolutorum: Bonitas, Duratio,
Capacitas, Forma, Localitas, Motus, Potentia, Principium,
Quantitas.
Circulus Praedicatorum respectivorum: Differentia,
Concordantia, Contrarietas Ordo, Aequalitas, Inaequalitas, •
Figura, Signum, Relatio.
Circulus Praedicatorum negativorum: Annihilatio,
Diversitas, Impotentia, Contradictoria, Malitas, Privatio, Re-
motio, Falsitas.
Circulus Quaestionum: An? Quid? Cur? Ex quo? Quantum?
Quale? Quando? Ubi? Quo cum?
 § 7

TÔPICA E AXIOMÁTICA

I. Quando se encontra em um determinado terreno um

estilo de pensamento, surgem do ponto de vista de uma teoria
da ciência duas possibilidades.
Pode-se tentar converter este estilo em um método deduti-
vo, no sentido que antes indicamos (cf. supra, § 6, I). Em ca-
so de êxito, obtém-se uma disciplina que cumpre o ideal lógi-
co de uma ciência, porque seus conceitos e suas proposições
formam um conjunto unitário de definições e de fundamentos.
Pode-se também abandonar este intento, conservando o
estilo encontrado substancialmente tal como é e fazendo-o as-
sim objeto de uma ciência. A razão para operar deste modo
poderia estar no fato de que o método, que elimina este estilo,
não está em condições, nem por provas ou talvez nem por de-
monstrações, de substituf-lo no campo em questão.
Aplicadas ãs disciplinas jurfdicas, estas possibilidades
signific~m. no primeiro caso, que se pretende tomar científica
a techne jurfdica e, no segundo, fazê-la, naquilo que ela é,
objeto de uma ciência. Em ambos os casos, por mais que se-
. jam diferentes, pode-se falar plenamente de uma Ciência do
·• ·. Direito (1).
. Aqui trataremos apenas da primeira hipótese, que corres-
',. ponde ao desejo da moderna cultura da Europa Ocidental no
; ,, contimente, de conceber a jurisprudência como ciência, e que
;f:; tem, por isto, de se dirigir necessariamente contra a tópica
. ... Se se põe de lado a frustada tentativa de Leibniz de con-
.·:-:, servar a estrutura tópica ao mesmo tempo controlando-a (of.
·:dl:supra, § 6, II), toma-se necessário, com o propósito de se ob-
1tter a «cientifização» pretendida, substituir a tópica pelo siste-
. rna. É significativo, no entanto, que isto só possa ser feito con-
 76 DAVID VIEWYG
servando os resultados já obtidos. Utiliza-se o trabalho prévio
realizado pela tópica, colocando em uma ordem lógica os con-
ceitos e as proposições por ela elaborados, assegurando desta
maneira um método dedutivo.
Simplificando ao máximo este procedimento, suponhamos
que esta tarefa se realiza pela sistematização de um catálogo
jurídico de topai. Não queremos dizer que este seja o único
caminho da sistematização, porém trata-se do mais próximo e,
no fundo, não se distingue de qualquer outro que se pudesse
imaginar.
Ademais, para nosso tema, só interessa o sistema
especificamente jurídico, quer dizer, o que tem como finalida-
de produzir decisões unívocas de conflitos através da dedução,
e não o sistema didático que pretende mostrar, com fins peda-
gógicos, um ordenamento de um modo introdutório e panorâ-
mico.
1
II. Em princípio, a sistematização drdutiva não é uma ta-
refa demasiado difícil. Sua execução efetiva, no entanto, pode
1 alguns axiomas e conceitos fundamentais unitários e fazer o
provocar consideráveis dificuldades. Sua expressão mais preci-
sa obtém-se segundo o método axiomático (2), que consiste em
ordenar, de acordo com sua dependência lógica, de um lado
os enunciados, de outro os conceitos de uma área qualquer
(não lógica) (3).
Vejamos brevemente como isto acontece, tomando um ca-
tálogo qualquer de topoi que contenha em uma ordem mais
ou menos fortuita os conceitos básicos essenciais e as
proposições-diretrizes de um determinado direito civil, e crian-
do e desenvolvendo um sistema lógico Z.
Para isto, ter-se-ia de encontrar uma ou vanas proposi-
ções que pareçam apropriadas para presidir as demais de mo-
do imediato ou mediato - neste último caso, depois de uma
adequada conformação lógica. E isto de tal forma que todas
as demais proposições possam remontar-se aos princípios qu
axiomas do sistema Z, ou, vice-versa, que dos princípios ou
axiomas se possam deduzir as demais proposições. Quando se
umpre este requisito, existe a completude dos axiomas. Tam-
bém deve ocorrer a sua compatÍbilidade: os axiomas não po•
dem excluir-se reciprocamente. De outra parte, é claro que es·
tes axiomas pertencem ao sistema Z, porém não são demons·
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 77
tráveis a partir dele. Alé o não ode haver a pos i · · i-VJ¼
~die~d7 e~u~m~·~ax~io~m;=;:;a~~o~d~e~r~s~e~r~d~e~dru~z~i~d~o~d~e~o~u~t~r~o~,~p~o~i~s~n~":"'.Q~i3obo
_JÇria supérflL!Q.; Deve existir, pelo contrano, m ependência en-
tre os axiomas. Quando se logrou assegurar, do modo indica-
do, a integridade, a compatibilidade e a independência dos
axiomas, todas as demais proposições podem ser derivadas por
meio de um simples procedimento lógico, quer dizer, obtendo
conclusões corretas através de uma cadeia de deduções.
Procede-se de um modo semelhante com os conceitos
estabelecendo conceitos fundamentais não definidos e definiu'.
do todos os demais a partir deles, como conceitos deduzidos
por meio de uma cadeia de definições (4).
Abandonando algumas particularidades, que não são es-
senciais, o direito civil, que tomamos como exemplo, teria fi-
cado, com isto, univocamente sistematizado, quer dizer, logi-
camente fundamentado.f.ie se conseguisse, além disso, colocar
de um modo semelhante todos os demais assuntos jurídicos sob
mesmo com o âmbito total do direito positivo em questão, en-
tão e só ento se"ria permitido falar de uma completa funda -
mentação lógica do direito e de um sistema Jurídico no sentido
lógico. §_ua_construcão nunca se realizou, ainda que sua exis-
tência seja res osta usualmente em nosso pensame
iuríciicg 5). Supondo-se que se pudesse construir um sistema
jurídico semelhante, ainda se colocaria o problema de saber
até que ponto este sistema teria logrado eliminar a tópica. É
evidénte que esta eliminação não se dá na escolha dos axio-
mas. Pois determinar quais são os princípios objetivos que se-
rão selecionados é, do ponto de vista lógico, algo claramente
arbitrário. O mesmo se pode dizer' dos conceitos
fundamentais. Trata-se de uma tarefa da invenção. Deixamos
entre parênteses, no âmbito da presente investigação, o pro-
blema relativo a se se pode dizer se esta seleção é absoluta-
mente arbitrária em qualquer sentido possív~l ou se é contro-
lada por uma série Qe outras exigências que obrigam a adotar
uma determinada conduta.
Examinando agora, no sistema proposto, o campo das de-
4uções, isto é, das puras transformações lógicas, parece, à pri-
meira vista, que se obteve êxito em eliminar ,a tópica. Porém
também isto é discutível, sobretudo para aqueles que susteu-
 78 DAVID VIEWYG
tam que as deduções lógicas feitas por meio da linguagem na·
tural não são estritamente demonstráveis, pois algumas con-
clusões semelhantes conduzem com frequência a interpretações
variadas e encobertas. Com nossa termilologia: o que sucede é
que na linguagem natural opera uma tópica ?culta. Se se q?i·
ser eliminar radicalmente as infiltrações lógicas, será preciso
recorrer a um formalismo rigoroso e, para isto, dar dois passos
sucessivos.
Sobre estes dois passos também falaremos de forma breve
(6). Para explicar o primeiro, constataremos que, no s~stema Z
suposto, existem determinadas relações entre os conceitos nele
contidos, e deixaremos de lado por completo, nestas relaçõ~s,
tudo o que não seja teoricamente relacionado. Resta a~1m
unicamente um tecido de relações, e os conceitos
caracterizam-se exclusivamente por sua posição com respeito
às relações. Desta maneira, definem-se de um modo que é,
para nosso propósito, unívoco e suficiente. Por exemplo: nos
conceitos jurfdicos de «usucapião», «pretensão», «declaração ,:ii
de vontade», etc. seria totalmente indiferente o ·sentido natu- ''
ral das palavras. Os sentidos destas palavras teriam de ser en-
tendidos, de 111odo consequente, exclusivamente a partir das
relações em que assentam. Ter-se-ia que tomar impossível
acrescentar-lhes outros atributos com respeito à compreensão
geral da vida ou do idioma ou à vista do problema corres~on-
dente, quer dizer, interpretá-los não só de uma forma teonca-
metne relacionada, mas também de qualquer outro modo.
Aqui reside, como se vê, uma medida decisiva contra a tópica.
Além disso, a construção total do tecido de relações revela o
que a transformação lógica, isto é, a obtençã~ ~e_ ~onclusões,
tem de realizar:i o desdobramento das relações micia1s em rela·
ções sucessivas.
Porém deste modo apenas se fez uma preparação necessá-
ria para uma formalização radical, pois o último e mais iro- ,
portante passo consiste em reproduzir este tecid~ de. re~ações .
com a ajuda de um cálculo. Encontra-se aqui a idéia de ,
Leibniz, antes citada (cf. supra, § 6~ 11). Deve chamar-se 1-
culo a uma combinatória (_ars combinatoria) que, partindo de:-'
-algumas posições iniciais (fórmulas iniciais), permita chega_r a?
outras posições (fórmulas), de acordo com alguns preceitos '.
TóPICA E JURISPRUDtNCIA 79
operativos fixos e o mais simples que seja possível. Em conse-
quência, o cálculo conduz, em harmonia com o que até aqui
se expôs, às seguintes correspondências: às proposições funda-
• mentais (relações iniciais) correspondem as fórmulas iniciais;
aosconceitos, as variáveis nestas fórmulas; à obtenção de con-
clusões, os preceitos operativos da combinatória. Para assegu-
rar o desenvolvimento desembaraçado da combinatória descri-
ta, introduzem-se alguns sinais simbólicos parecidos com os da
matemática.
Partimos da idéia de que um determinado direito civil
era levado a um sistema Z, e vimos como os passos de formali-
zação propostos acabam or afastar to s· da
· rea 1 ade. A consequência é um cálculo que, à primeira vista,
. hão sê pode saber para que disciplina é válido, porque traba-
lha com alguns signos que na realidade não significam nada.
Para delimitar seu âmbito de aplicação, é preciso fazer refe-
rência de modo especial a esta realidade, o que se consegue
dotando o cálculo de um correspondente preceito de interpre-
tação, que, naturalmente, do ponto de vista lógico, é arbitrá-
rio (7)
Para os formalistas puros, o caminho indicado é aceitá-
vel, porém incômodo. O for~alismo puro procede ao contrá-
rio. Não desenvolve progressivamente a formalização de um
território real, como aqui acontece, mas projeta, ab ovo, co-
mo a matemática, uma série de cálculos formais, que são logo
aplicáveis a este ou àquele campo, dotando-os de um ou outro
preceito de- interpretação.
Este caminho, em que nos introduzimos seguindo Walter
Dubslav, demonstra com especial precisão, no nosso entender,
como uma linha de pensamento coerente leva do sistema de-
•· dutivo ao cálculo de uma disciplina ciendfica e, quando se
'ª' aplica â própria lógica, como conduz â logfstica. Demonstra,
· além disso, a necessidade de fazer esforços extraordinários e
? cheios de espírito para eliminar do sistema qualquer influência
:: da tópica, especialmente quando é reconhecido que, na lin-
,, guagem natural, um sistema dedutivo não é suficientemente
'seguro contra as influências da tópica. Finalmente, este cami-
f• nho demonstra que a tópica nunca pode ser totalmente elimi-
i-., nada no começo de um sistema real - entre nós, de um siste-
 80 DAVID VIEWYG
ma jurídico - e que reaparece no preceito de interpretação,
que é indispensável para que um cálculo - aqui um cálculo
jurídico - seja aplicado.
III. Hoje em dia, a jurisprudência não pode prescindir
dos preceitos indicados. Quem pressupõe a unidade lógica de
uma disciplina tem derecorrer a estes preceitos e ser julgado
com relação a eles.
É indiscutível que no âmbito jurídico a unidade sistemáti-
ca é, em linhas gerais, algo antecipado. Dificilmente é possfvel
assinalar até que ponto ela existe efetivamente, ainda que seja
de um modo, por assim dizer, parcial e aproximado, pois fal-
tam as correspondentes investigações axiomáticas. No estado
atual da investigação dos fundamentos da Ciência do Direito,
não se pode dizer com suficiente certeza onde se encontram,
em nosso ordenamento jurídico, os conjuntos de fundamentos
de maior amplitude e que grau de perfeição alcançaram. A ri-
gor, há que se conformar com conjecturas, que usualmente se
referem à parte geral do Direito das Obrigações. Em conse-
quência, não é possível tampouco determinar, de um modo
isento de objeções, o peso lógico de uma proposição qualquer
dentro do conjunto jurídico total. Só é possível conhecer por
suposições em que medida uma proposição qualquer está
a~segurada sistematicamente, isto é, até que ponto está prote-
gida de possíveis colisões, pois seu peso lógico se determina
conforme o alcance e o grau de perfeição do conjunto de fun-
damentos em que, como axioma ou derivado, participa, o que
de fato não se conhece nunca de um modo completo.
O tecido jurídico total que efetivamente encontramos não
é um sistema no sentido lógico·. É antes uma indefinida plurali-
dade de sistemas, cujo alcance é muito diverso - às vezes não
passa de escassas deduções - e cuja reÍação recíproca não é
tampouco estritamente comprovável (cf. supra, § 3 esp. I).
Pois isto só ocorreria no caso de a pluralidade de sistemas ser •
reduzida a um sistema unitário.
Não obstante, como esta pluralidade de sistemas, que não
é totalmente apreendida com a vista, toma possível a produ-
ção de contradições, é necessário um instrumento que as eli-
mine, que se oferece também aqui por meio da interpretação.
Sua tarefa, neste aspecto, tem de consistir em criar uma con-
\
TóPICA E JURISPRUDÊNCIA 81
cordância que seja até certo ponto aceitável. Há que estabele-
cer, em caso de necessidade, conexões por meio de interpreta -
ções que sejam aceitáveis e adequadas. Estas operações, que
precisam ser antecedidas de uma compreensão global mais ou
menos clara e, por isto, mais ou menos controlável, poderiam
significar passos para um sistema lógico total, mas não neces-
sariamente. Sua intervenção mediadora reduzirá em alguns
casos a pluralidade de sistemas e a aumentará em outros. A
introdução de uma nova distinção pode significar, por exem-
plo, um pequeno projeto de sistema autônomo, de que não se
poderá dizer, sem outras-. considerações, como repercutirá no
conjunto total.
Para nosso objetivo, basta constatar que a tópica se infil-
tra no sistema jurídico através da mencionada interpretação,
exigida pelo estado efetivo do direito. O pensamento interpre-
tativo tem de mover-se dentro do estilo da tópica (cf. § 3/V).
Se se pensa além disso - o que até agora não tirou a
atualidade â comparação - que o ordenamento jurídico está
submetido constantemente a modificaçãoes temporais, o papel
da interpretação e, por isto, da tópica, torna-se ainda mais
penetrante como provocador da coincidentia oppositorum.
•-1 Até aqui se tratou apenas do primeiro ponto de irrupção
(,,~ a tópica. O segundo consiste na chamada aplicação do direi-
to, que já foi motivo de trabalhos fundamentais (8), porém
que, em virtude de sua importância e da grande dificuldade
de análise, deve ser examinada denovo com os meios de que
dispomos. Para nosso propósito, necessitaremos contemplá-la
de um só ângulo. Com este fim, voltemos ao sistema Z antes
proposto e suponhamos que seja perfeito. Se fosse assim, exis-
tiria uma determinada quantidade de casos de direito civil,
que poderiam receber sua solução dentro do sistema e restaria
possivelmente uma quantidade residual de casos, que são tam-
bém de direito civil, porém que não se podem solucionar den-
tro do dito sistema. Se se exige que esta quantidade residual
de casos seja resolvida sem a ajuda do legislador por meio do
sistema Z ou que seja mantida em tal situação na menor me-
dida possível, isto só é possível por meio de uma interpretação
adequada que modifique o sistema através de uma extensão,
redução, comparação, sfntese, etc. Poderse-ia, claro, conservar
 82 DAVID VIEWYG
eventualmente a perfeição lógica do sistema, porém isto não
seria frequente. Se aceitamos que o sistema Z não é perfeito,
quer dizer, que na realidade há uma pluralidade de sistemas
maior ou menor, esta circunstância se oporia ã exigência de
resolver dentrb aele, na medida do possível, todos os casos de
direito civil. Como já indicamos mais acima, a interpretação
está aqui opetando e pode oferecer amplos recursos ã aplica·
ção do direito.
1'
~ O terceiro ponto de irrupção da tópica no sistema
~relaciona-se com o uso da linguagem natural. Hoje está clara-
mente estabel~cido que a linguagem unifica uma pletora qua -
se ilimitada de horizontes de entendimento, que variam conti-
nuamente. A linguagem apreende incessantemente novos pon-
tos de vista inyentivos, ã maneira tópica. Com isto demonstra
a sua fecunda flexibilidade, porem, ao mesmo tempo, põe o
1 Olhando para trás, comprova -se como do sistema jurídico
sistema dedutivo em perigo, pois os conceitos e as proposições,
que se expressa,m por meio das palavras da linguagem natural,
não são confiáveis do ponto de vista de sistemática. Se há
quem se conforme com eles, como é presumível que continue
ocorrendo no âmbito do direito, corre o ininterrupto risco, do
ponto de vista ,sistemático, de ser guiado, com suave força, e
sem que disto :se dê conta, por estas interpretações. Perde-se·
totalmente o ponto de partida quando, em caso de necessida-
de, se faz referência ao sentido de uma palavra, o que ocorre
repetidamente p.a jurisprudência, sendo compreensível que de-
va ocorrer com frequência.
1 o peso que indiscutivelmente lhe corresponderia se existisse um
Esta idéia ,conduz imediatamente a um quarto campo de
atuação da tópica, que se encontra fora do sistema jurídico,
porém que repfrcute nele. É a interpretação do simples estado
de coisas, que, em qualquer caso, parece necessitado de um
tratamento jurídico. É preciso submetê-lo prontamente a uma
determinada cómpreensão com o propósito de torná-lo mane-
jável no sentido jurídico. Para conduzi-lo ao sistema jurídico,
o estado de coisas tem de ser provisoriamente interpretado me-
diante um panorama prévio aproximativo, o que novamento
ocorre ã maneira da tópica. Cada audiência de um litigante
no processo, interrogatório de uma testemunha e com
frequência também de um perito deixam isto especialmente
claro. Pois, frequentemente, dão-nos a conhecer um horizonte
TôPICA E JURISPRUDtNCIA 83
de compreensão que é por completo irregular. Só depois de
uma série maior ou menor de preparativos os fatos aparecem
como utilizáveis com respeito ao direito positivo e este com
respeito àqueles. O que de um modo simplista se chama apli-
• cação do direito é, visto de um maneira mais profunda, uma
reciproca aproximação entre os fatos e o ordenamento jurídi-
co. Engisch falou neste sentido, de um m incente «do
~rma ente e eito rec proco» e da «ida e volta do olhar_: (9).
. G. Becker, em sua doutiiha de Rerum Notitia, dá uma
importância decisiva a este fenômeno (10). Partindo de uma
compreensão provisória do conjunto do direito, forma-se a
compreensão -dos fatos, que por sua vez repercute de novo so-
bre a compreensão do direito, resolvendo-se assim tudo o que
nos pontos mais acima indicados tentamos explicar.
lógico, isto é, de um nexo de fundamentos intacto, não resta
já quase nada e o que resta não é suficiente para satisfazer, se-
quer de um modo a roximado, as modernas aspirações
sistemático-dedutivas. Onde quer que se olhe, encontra-se a
t pica, e a cate do sistema dedutivo aparece como algo
bastante ·inadequado, quase como um i edimento para a vi-
são-. Obstrui a contemplação a estrutura efetiva, de cuJa pe-
cu iaridade resulta que · a usualmente chamada subsunção
jurídica desempenha um papel que não é sem importância,
ainda que não possua, para fundamentar um sistema jurídico,
sitema perfeito. Sua importância lógica corresponde precisa-
mente à situa ão atual do sistema. centro e grav1 a e as
operações reside claramente, de modo predominante, na inter- .~
a ão em sentido amplo e, por isto, na invenção. ara um /V{'l-f':
n o se modifi- vv~
observador esprevem o, o qua ro e
cou de um modq básico, em comparação com o dos tempo 1-- <~\
pré-sistemáticos. Verá reafirmada a mesma techne que atravé 0-.:. .t,. ,- Ó-
~
dos séculos foi cultivada de modo manifesto e reconhe ·
estreita conexão com a retórica. Só que agora se coloca atr s
de uma teona, um corpo estranho e que se
~\
/'\,,.P'
•~r
1
toma tanto mais pro emática quanto mais progri e a investi- f't?-
gação lógico-cientifica. Observa-se que a lógica é tão indispen- '?JL' ·
sável em nosso terreno como em qualquer outro e que é men-
cionada com frequência. Porém, no momento decisivo, a lógi-
 84 DAVID VIEWYG
ca tem de conformar-se em ficar em um segundo plano. O
primeiro c rs inveniendi, como pensava Cícero, quan~
1zia que a tó ica recede a 'ca cf. § 3, I egue-se af
que, agora como antigamente, se eve conceder uma atenção
·ubstancial à tópica.
IV. É contudo totalmente consequente opor-se a ela se se
quer empreender a tarefa de tornar científica a iechne jurídi-
ca. Para converter em método o estilo que antes encontramos
é_ preciso colocar em uma situação dominante o sistema dedu~
uvo e a subsunção, esta entendida no sentido de ordenação
dentro de um sistema perfeito (cf. supra, I). Esta empresa fi-
cou até agora pela metade do caminho, o que torna necessário
perguntar o que deve acontecer para que um esforço seme-
lhante possa atingir o seu fim. · se formalizar em regiões parc1a1s do pensamento Jurídico, a
Seria necessário: uma rigorosa axiomatização de todo o
direito, unida a uma estrita proibição de interpretação dentro
do sistema, o que se alcançaria de um modo mais completo
mediante o cálculo; alguns preceitos de interpretação dos fatos
orientados rigorosa e exclusivamente para o sistema jurídico
(ou cálculo jurídico); não impedir a admissibilidade das deci-
sões non liquet; conseguir uma ininterrupta intervenção de um
legislador, que trabalhe com uma exatidão sistemática (ou cal-
culadora) para tornar solúveis os novos casos que surgem como
insolúveis, sem perturbar a perfeição lógica do sistema (ou cál-
:. culo) .
. f'
l Em seguida, poderiam desenvolver-se axiomas jurídicos fi-
xos em uma forma perfeitamente lógica, com o que se teria
alcançado o grau ótimo de comprobabilidade unívoca. O pro-
cedimento more geometrico - para utilizar a velha forma de
expressão - ter-se-ia completado em nosso campo (11).
Os próprios axiomas, como proposições nucleares do di-
reito, continuariam sendo, no entanto, logicamente arbitrá-
rios, e as operações intelectuais para escolher um axioma e
não outro conservariam um inevitável resíduo tópico. Nisto re- ..
side porém o risco, pois os axiomas têm de dar resposta ào
; problema da justiça. O procedimento que isto supõe já não é
de busca do direito, senão de aQlicação do direito, o que, co-
, mo é sabido, representa uma cÕ°ilsiderável diferença, apesar da
semelhança de terminologia. O procedimento é preciso e sem
TóPICA E JURISPRUDÊNCIA 85
risco e proporciona uma sensação de segurança enquanto con-
segue manter os axiomas como indubitáveis e os teoremas co-
mo ajustados. Hoje, pode-se até pensar em aumentar a preci-
são e a rapidez do procedimento por meio de trâmites maqui-
nais (12).
V. Uma ciência do direito que pretenda desenvolver uma
«cientifização» da techne jurídica e que como tal se conceba
como ciência tem de marchar pelo caminho indicado até o fi-
nal. Certamente faltam tentativas de larga rscala nesta dire-
ção. Ao contrário, predomina a visão, tanto no continente eu-
ropeu quanto no ·mundo anglo-americano, .de que a axiomati-
zação não é suficiente para captar plenam~ e tura da
argumentaçã~ . ~ o exclui a possi~ilida~e de
fim de automatizá-las com ajuda de uma sistemática cibernéti-
ca (14).
Diante do tipo de Ciência do Direito que acabamos de
examinar, podeãe colocar a que mais acima '(cf. I) mencioná-
var.ios em segundo lugar. Esta não tenta modificar em sua es-
sência a techne jurídica. Concebe-a, eqi consequência, como
uma forma de aparição da incessante busca do justo. O direi-
to positivo emana. desta busca, a qual continua com base neste
mesmo direito positivo. Esta busca, com todas as suas peculia-
ridades humanas, é seu grande objeto de investigação. Não
pode ser absorvida pela jurisprudência, senão que, frente a
ela, é ~ primeiro recurso purificador e seguro, que há de mos-
trar suas possibilidades e oferecer uma ajuda praticável. Atrás
dela, cohio ocorre em outras disciplinas especializadas, tem de
existir uma teoria do direito, que aqui há d«r ser uma concisa
rearia da praxis, entendida em seu mais amplo sentido. Uma
teoria semelhante até agora. só se encontra de um modo isola-
do (15). >Como em suas investigações tem de mover-se em tor-
no de tentativas de sistematização, de novo te;rá ·de tomar a tó-
pica em ·consideração. Se, ao contrário, se parte da idéia de
um sistema jurídico dedutivo, que se pretende implicitamente
existente, isto dificilmente será possível.
 ..
§ 8

TÓPICA E CIVILISTICA
I. Em geral, aceita -se que uma disciplina espeçifica seus
pontos de vista relevantes de um modo quase completo. Admi-
te uma determinada quantidade de topoi elaborada até o mo-
mento, e deixá os demais de lado. Estes últimos, no entanto,
podem ir ganhando importância, em maior ou em menor me-
dida, no curso de situações que variam incessantemente.
Quando isto acontece, facilita-se seu ingresso passo a passo pe-
la via da legislação ou de um modo imperceptível, mas nem
por isto menos eficaz, pela via da interpretação. É claro que
isto ocorre de uma maneira contínua (1). Uma diligente e
constante reedificação e ampliação do direito, que cuida que
a estrut1.1ra total da atividade jurídica conserve sua solidez,
sem perder flexibilidade, forma o núcleo peculiar da arte do
direito.
Quando Ihering, há cem anos, indicou que um direito
positivo não pode ser entendido sem a categoria do interesse
(2), emergiu, primeiro na doutrina civilista e depois em outros
, campos da disciplina jurfdica (3), um topos que foi aumentan-
do continuamente o seu peso .e que paulatinamente foi exer-
cendo uma influência de não pouca importância sobre o
caráter mesmo da jurisprudência. A famosa teoria do interes-
se, que tem sua base·em Ihering, esforçou-se em tornar aplicá-
vel ao trabalho jurídico seu modo de pensar (4). A múltipla
articulação do conceito de interesse (5), a qual, ao final, foi
transformada numa articulação de fatores vitais a serem consi-
4-dz&..... ('A~-- J/eh~er::, derados constantemente (6), forneceu um grande número de

f?e,,,,.s~ ~
novos argumentos jurídicos aos quais, em boa parte, não se
kpicSí
'(n .,
pode negar reconhecimento.

.siir~,,,"co '? .eot11"" j (" 4-7.A,.._

'
A grande importância desta nova escola jurídica não resi-
de, no entanto, unicamente nisto, posto que, como já disse-
 ~ _s_s_________D_A_V_ID_V_I_E_W_Y_G
_ _ _ _ _ _ _ _ __
\.~ . d d d . .
~ mos, a 1ntro ução e um novo ponto e vista em s1 não cons-
, ~ titui nada de extraordinário Sua importância decisiva parece
!~ consistir muito mais no fato de que permite dispor de meios
~ adequados para revisar os fundamentos de toda a disciplina a
~ partir da própria praxis jurídica que lhe serve, com razão, .,
~ ;empre como guia (7). Suas formulações mediante a utilização ~".
~~o conceito de interesse, do conflito de interesses (8) ou de -;;
suas possibilidades são, na maior parte dos casos, muito apro- · '
priadas para pôr em dia as perpétuas aporias fundamentais de
toda a disciplina.
Nela, trata-se simplesmente da questão do que seja justo
aqui e agora. Esta questão na jurisprudência, a menos que se
possam mudar as coisas, é iniludível. Se não se coloçasse esta
ete:na questão acerca da justa composição (de interesse) e da /\,
retidão humana, faltaria o pressuposto de uma jurisprudência , ~ ·
em sentido próprio. Esta questão irrecusável e sempre emer- . _
gente é o problema fundamental de nosso ramo do saber. Co- ~
mo tal. domina e informa toda a disciplina. J três pontos, selecionando, para cada um deles, um exemp 0
Pode-se aceitar que qualquer discipli1;1a especializada se ~·
constitui através do aparecimento de uma problemática qual-
quer. Neste sentido, Max Weber escreve: «Temos de partir,
no meu entender, de que, em geral, as ciências e aquilo com
que elas se ocupam se produzem quando surgem problemas de
um determinado tipo que postulam alguns meios específicos
para sua solução» (9). Porém, enquanto algumas disciplinas
podem encontrar alguns princípios objetivos seguros e efetiva-
mente fecundos em seu campo, e por isto são sistematizáveis,
há outros, em contrapartida, que são não-sistematizáveis, por-
que não se pode encontrar em seu campo nenhum princípio
que seja ao mesmo tempo seguro e objetivamente fecundo.
Quando este caso se apresenta, só é possível uma discussão
problemática. O problema fundamental previamente dado
torna-se permanente, o que, no âmbito do atuar humano, não.
é coisa inusitada. Nesta situação encontra-se, evidentemente, a
jurisprudência (1 O).
Pois bem, se é certo que a tópica é a techne do pensa-
mento problemático (of. supra, § 3 (1), a jurisprudência, co_-
TÓPICA E JURISPRUDtNCIA 89
mo uma techne que está a serviço de u~a ap?ria, de~e corres-
ponder à tópica nos pontos essenciais. E p~eci_so, po~ is~o, des-
cobrir na tópica a estrutura que convém à Junsprudencia.
Tentaremos fazê-lo, estabelecendo as três seguintes esigên-
cias:
1 . A estrutura total da jurisprudência somente pode ser
determinada a partir do problema.
2. As partes integrantes da jurisprudência, seus co~ceitos
e proposições têm de ficar ligados ~e um mo~o específico ao
problema e só podem ser compreendidos ~ p_arur dAele:
3. Os conceitos e as proposições da Junsprudencia s~ po-
dem ser utilizados em uma implicação que conserve. sua ~meu -
lação com O problema. Qualquer outra forma de implicação
deve ser evitada.
Trataremos de discutir com mais detalhe cada um destfs
marcante da civilística alemã atual.
II Fritz von Hippel propôs em 1930 uma nova ordenaçã_o
do dir~ito privado, desenvolvendo suas idéias fundament?is
com uma grande concisão em seu trabalho Zur Gesetzmass1g-
keit juristischer Sy~tembildung.
Para simplificar a exposição de seu pensamento, o autor
loca-se na posição do legislador e começa co_nst_a~ando quJ,
de quando e como seja, todo ordenamento Jundico ~em e
r c~nstruído com a pretensão de ser justo (11). O legislador
tem pois de perguntar-se se sua escolha de ordenamento se
a ·us~a a ;sta pretensão. As possibilidades de ordename_nto_ que
nio se ajustem a ela têm de ser rejeitadas. As _demais ficam
.d à seleção, a qual terá de se realizar em uma
su b me t1 as . , re uma
conexão total com a realidade e, por isto, e _se~p . ·
tarefa histórica. (12). O estabelecimento de um d1re1to privado
entende-se pois, de acordo com Gustav Hugo e Walter
Burckhard~ como uma escolha histórica de um orde~amento
que se ade.que às exigências da ~ a . Esta permite.;~:
«participação imediata de cada ~e~b~o da_ co~u:• é a
· 'dºca na ordem contínua da conv1venc1a social», 1st •.
~::o~omia privada (13). Responde-se assim, em um_ determi-
nado setor, à pergunta em tomo do ordenamen,to Justo, po-
 90 DAVID VIEWYG
rém, ao mesmo tempo, abre-se para·várias perguntas posterio-
res. «Edificação do direito privado» é «sinônimo de necessida-
de de dar uma resposta positiva a esta imanente pergunta
duradoura, com cuja regulação se realiza, em nosso planeta,
uma forma de organização ~melhante» (14). Qualquer que
seja o modo como se tropece com aquela pergunta, e indepen-
dentemente de que se tome ou não consciência dela, «tudo o
· que se organiza jusprivatisticamente tem de responder de fato
àquela pergunta permanente através desta execução.» (15).
Este imanente conjunto de problemas forma, então, a
procurada sistemática - deste direito privado. «Podemos
ordenar, comparar e conceber a massa de conhecimçntos de
direito privado como respostas históricas a determinadas per-
_guntas permanentes sobre um determinado conjunto de pro-
blemas, e julgar dentro deste limite sua estrita legalidade e
exatidão» (16). «Esta permanente construção de uma relação
de direito privado» se realiza, na opinião do autor, em duas
partes. Ao primeiro círculo de problemas, ele chama «negócio
jurídico»; ao segundo, «perturbação da refação» '(17). Cada
um deles compreende por sua vez seis questões, que «se ·en-
contram entre si em uma fixa relação'de construção» (18). Na
medida em que o legislador «responde a estas perguntas, cria
u~ código civil» (19). y
•
O mais notável deste ensaio é que a ordem (sistema em
sentido amplo) a que se aspira já não é procurada no direito
positivo. Encontra-se, para o direito positivo, um «contrapos-
to» que se apresenta como uma tessitura de questões. É um
conjunto de problemas conectado através da questão da justi-
ça como questão fundamental. Em conseqüência, toda regula-
mentação jurfdiqa aparece como uma tentativa de responder a
esta pergunta, levando em conta as condições históricas. O au-
tor concebe, acertadamente, por isto, a maior parte das singu-
lares proposições do direito privado positivo como uma massa
1 ~t las as tentativas de resposta do respectivo direito positivo. Na -
de respostas históricas parciais a um conjunto de problemas
previamente dado.
Esta simples e consequente dicotomia pergunta-resposta é
extraordinariamente frutífera e devemos esforçar-nos em nos
aprofundar nela, ligando-a com o atual curso do nosso pensa-
mento. A citada dicotcnia significa que em nossa disciplina
TÓPICA E JURISPRUDtNCIA 91
tudo se orienta, de um modo reiterado e concludente, para
sua aporia fundamental, que encontra sua formulação na per-
gunta pelo ordenamento justo. Esta dicotomia conduz, exata-
mente, a entender o direito positivo, em sua função de respos-
tai, como uma parte integrante da busca do direito. Significa
· que o elemento produtor da unidade de nossa disciplina se en -
contra na aporia fundamental. De fato é muioo difícil ver on-
de deve encontrar-se uma unidade plenamente significativa.
Indica, ademais, como tem de buscar-se uma estrutura ade-
quada para nossa disciplina. Posto que o problema fundamen-
tal conserva sempre o lugar dominante, produz-se uma relação
mediata ou imediata entre o direito positivo e tudo o que sur-
ge ao redor dele, com este problema. E claro que to as a
partes mtegrantes esta busca o ireito têm de permanecer
ecessariamente dependentes, e gue não é lícito, por isto, ten-
. ar desligá-las de sua raiz roblemática e ordenã~las dep01s
o a as em s1 mesmas. s , em a so uto, em situação
e esenvolver um arca ouço semelhante, a partir de si pró-
rias. :Projeto de sistema que contrarie este ponto de vista se
elimina, em geral, por si só, e é, apesar de toda a sua beleza
científica, praticamente inutilizável.
A estrutura total da jurisprudência, como 1ssemos mais
acima (cf. I, 1), só pode ser determinada a partir do proble-
ma. Isto é o que demortstra, no fundamental, Fritz von Hippel
de um modo convincente. Ao tomar posição de uma determi-
nada maneira frente ao problema fundamental (por exemplo,
a autonomia privada parece justa), origina-se um conjunto de
questões que se pode determinar com bastante precisão e que
baliza o âmbito de uma disciplina especial, por exemplo, o do
direito privado. Toçla a organização de uma disciplina jurídi-
ca se faz partindo do problema. Quando se diferenciam certas
., séries de questões do modo indicado, agrupam-se ao redor de-
· turalmente, estes quadros de questões não devem ser sobreesti-
mados em sua constância. Sua formação depende de alguns
_. pressupostos de compreensão que não são imutáveis. O único
· efetivamente permanente é a aporia fundamental. Porém isto
não impede que, com freqüência, uma situação de longa du-
ração permita formular certos complexos de perguntas perma-
nentes. Em suas· linhas fundamentais e em suas conexões, têm
 92 DAVID VIEWYG
geralmente um alto grau de fixidez, do mesmo modo que as
soluções. Cabe à Sociologia do Direito a tarefa de investigar
com mais detalhe as relações que aqui existem, ainda que sem
cair em um sociologismo todo-poderoso e unilateral.
III. Justificado que a jurisprudência precisa ser concebida
como uma permanente discussão de problemas e que, portan-
to, sua estrutura total deve ser determinada a partir do pro·
blema, buscando pontos de vista para sua solução, resulta que
seus conceitos e suas proposições têm de estar ligados ao pro·
blema, de modo especial. Isto é relativamente fácil de com·
preender no que se refere às proposições de conteúdo jurídico.
Em compensação, não é assim tão evidente que os conceitos
tomados isoladamente têm também de ser entendidQs exata·
mente do mesmo modo. Isto acontece sobretudo quando aque·
les conceitos, em seu aspecto exterior, recordam as já conheci-
das definições em cadeia. Em nossa disciplina, no entanto, só
podem ser entendidos em relação com a aporia fundamental e
têm de ser analisados de acordo com ela.
Isto foi salientado recentemente (1952) de um modo mui-
to agudo por Josef Esser, que, em um trabalho sobre os
Elementos de Direito Natural do Pensamento Jurídico Dogmá-
tico e Construtivo, (20), acentuou de uma maneira expressa e
convincente que os «conceitos que em aparência são de pura
técnica jurídica» ou «simples partes do edifício» da jurispru-
dência só assumem seu verdadeiro sentido a partir da questão
da justiça. Indica, por exemplo, que o conceito de «declara-
ção de vontade» só pode ser entendido em nossa disciplina co•
mo uma «fixação de princípios de justiça na questão da
vinculação jurídico-negocial e da confiança jurídico-negocial»,
ainda que o direito positivo não o assinale assim, de maneira
expressa. Se não se mantém este significado, não se compreen-
de a especial aplicação jurídica que em muitos casos se faz do
citado conceito. Não se compreende, por exemplo, que exis-
tam casos em que é preciso impugnar uma «declaração de
vontade» e ressarcir os prejuízos da confiança, ainda que se te·
nha provado que faltou previamente qualquer «vontade de de-
claração». Isto é algo extraordinariamente surpreendente para
um pensamento dedutivo, sem a inserção de um significado
adicional, pois se deveria aceitar que no caso de falta de «ven•
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 911
tade de declaração» a impugnação de uma «declaração de
vontade» "não pode sequer ser levada em consideração. Não
obstante, a jurisprudência recorre a isto, no caso de que lhe
pareça justo, com a finalidade de proteger a confiança da ou -
tra parte contratante. O mesmo vale quando temos falta irre-
conhecível de uma vontade negocial, na responsabilidade por
uma aparência de direito, em caso de procuração inneficaz ou
quando se tornou possível a utilização de sobrescritos,
carimbos etc. (21). O jurista converte em «declaração», de um
modo aparentemente arbitrário, uma carta de conteúdo nego-
cial que seu autor não enviou, mas que chegou a seu destina-
tário em conseqüência de manipulação estranha. O conteúdo
de conceitos jurídicos, como os de «parte integrante» de uma
coisa ou «parte integrante essecial», é formado, no campo do
direito, por «juízos de valor e de interesse sobre publicidade,
unidade de bens econômicos, proteção de seu valor funcional
e de seu interesse de investimento e, por fim, juízos sobre a
preferência, por exemplo, do interesse do credor de poder exe·
cutar uma coisa ou determinar seu destino real» (22). A vista
de uma propriedade é considerada, -~m caso de necessidade,
como uma «qualidade» do imóvel. A chamada
«impossibilidade» da prestação pode ser delimitada diante de
outros casos de impedimento adimplemento, especialmente os
de risco persistente e execução forçada do devedor, através de
valorações de interesses. Produzem-se assim transformações de
conceito, como as de «impossibilidade_ econômica», «inexigibi-
lidade» etc. «O mesmo», diz o autor justificadamente, «ocorre,
ainda que menos claramente, com todos nossos conceitos»
(23). E ainda enumera vários outros.
O autor fala, como se vê, a linguagem dos teóricos da ju-
risprudência dos interesses, porém jâ saiu fora dela. Chega a
dizer que não só a proposição jurídica «mas também o concei-
to mesmo está pré-qualificado através de juízos de interesses,
de tal maneira que a subsunção aparentemente lógica é uma
reintegração de um juízo de interesse, que estava encerrado in
nuce no conceito jurídico». E acrescenta: «Porém, como ne-
nhuma norma positiva preordena este juízo, ele se funda no
direito natural» (24). Em conseqüência, cada conceito tomado
isoladamente se liga através da questão da justiça com verda-
des do direito natural.
 DAVID VIEWYG
94
Temos de deixar este ponto entre parênteses, pois ele não
pertence estritamente ao nosso tema. Em troca, as discussões
em tomo da relação dos conceitos tomados isoladamente com
a aporia fundamental possuem uma especial importância para
o curso de nosso pensamento.
Nelas salienta-se, de imediato, com toda a clareza, que a
teoria do interesse permite, como já dissemos, uma formula-
ção incisiva da questão da justiça e, por isto, conduz, de u~
modo gratificante, ao problema medular em tomo do qual gt:
ra toda a jurisprudência. Neste sentido, o autor, tanto aqui
como no resto de sua obra jurídico-científica (25), alude de
uma maneira reiterada e convincente a uma imutável e em to-
da parte subjacente tarefa jurídica. É indubitável que se tem
que dirigir o olhar para a aporia fundamental se se quer com-
preender algo como jurista.
Daf resulta, com especial clareza, que a dedução, que,
como é natural, é imprescindfvel em todo pensamento, aqui
não desempenha de nenhum modo o papel de liderança, nem 1
pode desempenhar o que às vezes se poderia desejar para ela e
o que lhe corresponderia se existisse um sistema perfeito. Deci-
siva é antes a escolha especial de premissas, que se produz co-
mo conseqüência de um determinado modo de entender o
direito, à vista da aporia fundamental. O exemplo da «decla-
ração de vontade» ilumina esta idéia de uma maneira muito
clara. Dado um sistema dedutivo, no sentido que examinamos
mais acima, suposta sua correção, ele teria de oferecer, no ca-
so do exemplo, um procedimento que fosse progressivamente
dedutivo. Não obstante, diante do problema, é necessário in-
troduzir novos pontos de vista e a çadeia de conclusões que es-
tes abrem raramente é grande, posto que se interrompe conti-
nuamente por sucessivos pontos de vista, tão logo semelhante
operação pareça necessária à vista do problema. Produz-se as-
sim uma tessitura que é completamente diferente da axiomáti-
ca, e que, como a princfpio recordávamos, Vico descrevia pa- .
ra contrapô-la ao então moderno modo de pensar. Ai onde o ..
problema toma e conserva o primeiro lugar, portanto sendo
preciso buscar respostas em colocações sempre novás, a tessitu- ·
ra conceituai que se apresenta não pode ter outro aspecto. Se ·
uma dedução produz alguns resultados que não são satisfatõ· .
TôPICA E JURISPRUDtNCIA 95
rios co~o respost~ à questão central, é preciso interrompê-la
por me10 de uma invenção, como no exemplo anterior se fazia
com o conhecido topos da «proteção da confiança» (26). To-
dos os conceitos que se formam têm a função de servir de
meios auxiliares a uma discussão de problemas, no modo indi-
cado. Têm, utilizando nossa terminologia, o caráter de topoi e
Esser chama-os também topoi em nosso sentido (27).
Todo este procedimento constitui para uma mentalidade
lógica uma questão incômoda, pois supõe uma perturbação da
dedução, ante a qual não se pode estar seguro em nenhum
momento. Por isto, dificilmente será ouvido em nossa discipli-
na quem não dispuser de um conhecimento jurídico suficiente
de premissas, isto é, quem não tiver aprendido onde podem e
devem inserir-se novas premissas à vista do problema funda-
mental, nos quadros de um determinado modo de entender o
direito, sentindo-se, ao contrário, autorizado ou, se possível,
obrigado a continuar imperturbavelmente a dedução iniciada.
A mesma operação que para uma mentalidade lógica é tão
perturbadora constitui, no entanto, o elemento fundamental
da tópica.
IV. Como última mostra característica de estrutura tópica
na doutrina civilista atual, mencionaremos o trabalho de
Walter Wilburg «Entwicklung eines beweglichen Systems im
burgerlichen Recht» (28). As explicações deste discurso do rei-
tor de Graz, de 22 de novembro de 1950, respaldam no essen-
cial a posição que sustentamos mais acima (1, 3), ao estabele-
cer o requisito de que os conceitos e as proposições da juris-
'prudência só podem ser utilizados em uma implicação que
· 'mantenha vinculação com o problema e que qualquer outra
forma de implicação tem de ser evitada.
't Wilburg é da opinião de que nosso direito civil está para -
:,pisado em um sistema rígido e de que tem, por isto, de tomar-
.se móvel. A atual imobilidade, repousa, no entender do autor,
,{ por uma parte, no fato de que os conceitos civilfsticos frequen-
. ·temente se vinculam a enganadoras representações corporais,
· f e, por outra parte, no fato de que muitos dos princípios ci-
,vilfsticos, aos quais, crê-se, devemos manter-nos fiéis, são me-
:nos fecundos do que parecem e até atuam como empecilho.

96 DAVID VIEWYG
Limitar-nos-emos a examinar este segundo ponto ao qual
o autor também atribui maior peso. A respeito, ele explica:
estes princípios, que se citam reiteradamente e que em sua
aplicação aparecem algumas vezes demasiadamente amplos e
outras, ao contrário, demasiado estreitos, só proporcionam al-
~~s resu~ta~os efetivamente aceitáveis quando são ligados ã
1dé1a_ de Justiça, sendo, neste sentido, primeiro dissecados e,
depois, recompostos. Por exemplo: o princípio de igualdade
dos credores sem garantia real, vigente no direito falimentar
?ão nem_ sempr~ satisfaz de uma maneira absoluta. Dever-se-i~
mtroduz1r a 1dé1a de persecução de valor, de tal maneira que
fosse possível permitir a um credor, de quem o devedor rece-
beu um valor que ainda existe no patrimônio deste, satisfazer-
~e ~obre este valor antes que os demais credores. Contra esta
1dé1a, opõe-se, com efeito, um conhecido princípio: a saber, o
que estabelece que o crédito, como direito pessoal, só obriga o
devedor e não pode ter, por isto, eficácia contra terceiros.
Não obstante, este princípio teve de sofrer uma considerável
série de limitações através da idéia, já admitida, de impugna-
ção pelos credores (29).
Outro exemplo que tem sido discutido com freqüência:
tomado de uma maneira literal, o princípio nem o turpitudi-
nem suam allegans auditur pode conduzir a alguns resultados
insatisfatórios. No caso de um empréstimo condenável, o
prin~ípio significa uma proibição da condictio e, por isto, en-
tendido sem modificação alguma, impediria ao agiota recla-
mar a restituição do capital emprestado, o que claramente su-
poria um ganho injusto para o mutuário. Para evitar resulta-
dos inaceitáveis, é preciso remediar as coisas. Com outros
princípios que o autor recolhe ocorre algo parecido. Em toda
parte, mostra-se o mesmo quadro: tomados de um modo abso-
luto, estes princípios são inaplicáveis; vivem antes como nós
diríamos, da relação com o problema respectivo e' com o res-
pectivo modo de entender a justiça, e têm, por isto, de ·ser
continuamente diferenciados. Isto se prova com especial clare--
za nas doutrinas entre si de certo modo aparentadas do enri-
quecimento ilícito e da responsabilidade por danos, ãs quais o
au_tor dedica uma atenção especial, com apoio em suas pró-
pnas monografias (30). O direito de danos, que ele chama o
«centro nervoso do direito privado» (31), oferece ocasião para
TóPICA E JURISPRUDÊNCIA 97
que ele tente uma solução construtiva do difícil p,roblema dos
princípios, _que consiste, para dizê-lo brevemente, em acumu-
lar no campo do problema da responsabilidade por danos
várias proposições diretivas em uma forma móvel. Não é
possível extrair do direito de danos positivo vigente um único
princípio onicompreensivo. Antes, os princípios são vários: o
princípio da culpa, o da causalidade, o do risco e o da equi-
dade. Segundo Wilburg, que estudou o assunto
minuciosamente (32), cada um destes princípios tem a utópica
pretensão de traspassar o círculo de sua competência e aspirar
ao monopólio. Para impedi-lo, é necessário unificá-los me-
diante um jogo conjunto, diversificando quatro elementos que,
separados ou juntos, conduzam ã responsabilidade. Estes qua-
tro elementos são:
1. Uma falta que seja a causa do evento danoso e que es-
teja do lado do responsável. Esta falta tem um peso distinto
segundo seja devida ã culpa do responsável ou de seus auxilia-
res ou não seja devida ã culpa, por exemplo, conseqüente de
um defeito material não identificado de uma máquina.
2. Um risco que o causador do dano criou por uma em-
presa ou posse de uma coisa e que levou ã ocorrência do da-
no.
3. A proximidade do nexo causal que e~iste entre a causa
que origina a responsabilidade e o dano produzido.
4. O equilfbrio social da situação patrimonial do prejudi-
cado e do prejudicador.
O julgamento do caso concreto faz-se pela concorrência e
intensidade de cada um dos elementos apontados (33).
Este arcabouço é em si vantajosamente elástico, de sorte
que em cada momento pode recolher as mudanças de modo
de pensar e, além disso, pode ser facilmente complementado.
No que interessa ao nosso tema, contém um modo especial de
tratar os princípios.
A este respeito, o autor opina que o equívoco em que
atualmente se incorre advém de que os princípios estabeleci-
dos, que em si mesmos possuem bom sentido, aspiram, como
diz, ao monopólio (34), e de que a doutrina dominante os to-
ma como princípios absolutos» (35).
 98 DAVID VIEWYG TóPICA E JURISPRUDtNCIA 99

Os- pontos de vista criticados são, no entanto, indispensá- mática de pontos de vista. Não é inteiramente correto
veis se se sustenta que a jurisprudência é sistematizável no sen- qualificá-los como princípios (Grunds:ttze).
tido proposto, pois, neste caso, é necessário encontrar alguns
axiomas que possam ser colocados na cúpula de toda a disci- Ter-se-lhes-ia de chamar mais exatamente proposições di-
plina ou, pelo menos, de uma parte dela. Não se pode levar a rc:tivas (Leits~tze) ou topoi, segundo o critério de nossa investi-
mal que os princípios aspirem ao comando, quer dizer, à cate- gação, posto que não pertencem ao espírito dedutivo-
goria de axiomas} Esta é, neste contexto, por assim dizer, sua sistemático, mas a um espírito tópico, como a terminologia de
tarefa. Este caminho é totalmente correto, se se quer projetar tipo científico assinala em nosso campo, não raras vezes, em
um sistema lógico que esteja isento de objeções. Parece tam- uma direção falsa.
bém muito recomendável, porque possui um aspecto extrema-
mente teórico. ! No sentido analisado, Wilburg oferece, de modo conse-
Desde os dias do mos geometricus possui um valor de qüente, em seu sistema móvel para o direito de danos, uma
exemplaridade, porém nem sempre tem o suficiente respeito implicação de proposições jurfdicas, que obtêm sua vinculação
pela respectiva disciplina especial. A imponente matemática a partir do problema, evitando vinculações «principiais». Seu
chamou a atenção sobre ele. O sentido prático também con- projeto ajusta-se assim ã idéia de um catálogo diferenciado de
duz a ele. Até a economia de pensamento prefere um procedi- topoi. Considerando-o com toda a precaução como um mode-
mento que promete fornecer um máximo de teoremas corretos lo para um desenvolvimento de Direito Civil, poder-se-ia dizer
e aplicáveis, partindo de um mínimo de proposições centrais. que este desenvolvimento deve consistir em uma diferenciação
i dos catálogos jurídicos de topoi, o que significaria um desen-
Tudo parece falar em favor desta via, salvo, justamente, volvimento da jurisprudência conforme a configuração que
a experiência do trabalho quotidiano dos juristas. Wilburg possuiu desde o seu berço.
fornece abundantes exemplos que demonstram como, em
qualquer parte, os princfpios têm de ser quebrados, limitados
e modificados, o que para nenhum jurista representa algo que
seja substancialmente novo. O jurista sabe que há de enfrentar
com muito cuida(iio as proposições colocadas como princípios
de sua disciplina,, que «desfrutam da reputação de axiomas»
(36). De um ponto de vista sistemático, isto seria algo sobre-
maneira estranho.
A raiz de tudo está simplesmente em que o problema to-
ma e conserva a primazia. Se a jurisprudência concebe sua ta-
refa como uma busca do justo dentro de uma inabarcável pie-
tora de situações, tem de conservar uma ampla possibilidade
de tomar de novo posição com respeito à aporia fundamental,
isto é, de ser «móvel». A primazia do problema influi sobre a
techne a adotar. Uma tessitura de conceitos e de proposições
que impeça a postura aporética não é utilizável. Isto é válido
especialmente para um sistema dedutivo. Por causa do inabar-
cável de sua problemática, uma jurisprudência assim concebi-
da tem um interesse muito maior em uma variedade assiste-
 µ e,<,o é/4--'tc'X o /4
:;o v-e_

-i-1 •., /, i. MqJ i;;,, e -1 ~e.

§9
i

APtNDICE SOBRE O DESENVOLVIMENTO

POSTERIOR DA TÔPICA
A fim de, conforme o exemplo de Viq>, discutir renova-
damente a tópica jurfdica nos quadros da, retórica, seja-nos
permitido anexar aqui algumas exposições sobre a teoria retó-
rica da argumentação desenvolvida contemporaneamente (1).
Essas têm posto de lado a tópica material, que, pouco a pou-
co, encontrou exposições, em outros setores, dignas de valor
(2), tentando conduzir a tópica formal alguns passos à frente
com a ajuda de investigações crítico-linguísticas e neo-
retóricas.
1. Com este fito, é bom reafirmar, mais uma vez, que a
nova inclinação para a retórica se baseia, em primeiro lugar,
em tornar compreensiva toda argumentação. a partir da situa-
ção discursiva. Isto deixa transparecer, de modo recomendá-
vel, uma diferenciação entre uma maneira de falar situacional
e outra não-situacional, bem como a investigação de suas
peculiaridades respectivas.
Para uma elucidação mais próxima/ destas conexões,
pode-se empregar as formulas conceituais (la nova semiótica,
distinguindo-se, pois, entre os aspectos sintiticos, semânticos e
pragmáticos de um modo de falar. Sintaxe é entendida aqui
como a conexão de signos com outros signos; semântica, como
a conexão de signos com objetos, cuja designação é assertada;
e pragmática como a conexão situacional, na qual os signos
são utilizados pelos seus respectivos participes (3). Pode-se afir-
mar que, na práxis mental hoje corrente, o aspecto sintático-
semântico goza de maiores vantagens. Entende-se a sintaxe
com a ajuda da semântica, enquanto a pragmática funciona
apenas como instrumento necessário para corrigir, regressiva-
mente, imprecisões que de certo modo permanecem.

102 DAVID VIEWYG
Sobre a peculiaridade dos três aspectos diremos algo pos-
teriormente. No momento, interessa-nos salientar o ponto
principal, que é o seguinte: é evidente, sem mais explicações,
que a retórica, desde há muito, teve justamente a mencionada
pragmática diante de si em primeiro plano, e é também facil-
mente perceptível que o novo interesse pela retórica faz voltar
a vista para um correspondente modo de encarar as coisas. A
consequência disto é que a série convencional, acima
esboçada, de reflexões é, então, invertida - uma mudança de
fundamental significação. Pois tenta-se, assim, de novo e com
novos meios, fazer refletir a situação pragmática, da qual todo
discurso é proveniente, como uma situação-base, a {im de tor-
nar compreensível, a partir dela, os consequentes pontos rele-
vantes para o pensamento (4). Retomam-se, portanto, todos os
produtos do pensamento na sua origem situacional, a fim de
esclarecê-los de novo a partir dela. Se chamamos um tal modo
de pensar, que se movimenta dentro da situação discursiva
pragmática, de situacional, e, o seu contrário, ou seja, um
modo de pensar que não considera a situação discursiva, de
não-situacional, então podemos compreender as conexões se-
quenciais, que aqui interessam, do modo como se segue.
II. Observe-se, primeiramente, que o modo de pensar
não-situacional é favorecido justamente porque, como ativida-
de intelectual, el~ provoca evidentemente menos dificuldades
que o situacionali embora seja este que decida na praxis vital.
O modo não-situacional, em todo caso, oferece comodidades
intelectuais. Pois se conseguimos libertar uma estrutura de
pensamento das perturbações advindas da situação pragmática
inicial - na medida em que isto seja viável - , então se torna
possfvel dispor, extensivamente e sem perturbações, sobre sua
isolada construção sintática. Foi desta maneira que, no
princípio da era moderna, a relevância concedida ã sintaxe ,,
conduziu ãs grandes e admiradas hierarquias de signos dos sis-
temas racionais, cujo isolamento já Montesquieu criticava (5).
A sintetização isoladora acentuava o sistema dedutivo e era
claramente apropriada para exigir a axiomatização, desde que
a matemática, tida como independente das situaçõ~s, podia
ser apresentada como um padrão imponente (6). No campo
jurfdico, porém, em oposição ao desenvolvido campo matemá-
. ;i'
..j
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 103
tico, esta mencionada axiomatização esbarrou em axiomas
especialmente qualificados e, politicamente, na maior parte
das vezes, durante combatidos, de modo que exatamente por
sep intermédio e por meio de seu relacionamento ãs situações,
houve necessidade de se voltar para discussões extra-sintáticas,
em última análise, situacionais e pragmáticas (7). De modo es-
pecial era-se também forçado a voltar para elas quando o
opositor recusava a segurança meramente sintática de uma
afirmação, qualificando-a, com razão, de insuficiente, e exi-
gia, para além da sintaxe, uma fundamentação plena e abar-
cante. Deparava-se, então, visivelmente, com a problemática ·'t
situacional, com a qual tem a ver, em primeiro plano, a tópi-
ca como ars inveniendi. Disto falaremos mais tarde. No mo-
mento, devemos considerar o aspecto semântico mais rle perto.
Este desempenha na jurisprudência e na pesquisa jurídica
um papel peculiar e, até mesmo, às vezes, enganoso. Pois
aqui, produtos da linguagem jurídica são frequentemente
apresentados como objetos extra-linguísticos, por ela mera-
mente copiados. Deste modo criam-se, por vezes, campos
objetivos independentes, que o pensamento jurídico imagina
atingir e adequadamente descrever. embora seja ele próprio
quem os produza. Na jurisprudência alemã foi o genial lhe-
ring quem forneceu disto os exemplos mais crassos. É possível,
contudo, acharem-se largamente outros exemplos, que são me-
nos notáveis e que desempenham o seu papel na teoria do
contrato, da propriedade e de outros conceitos básicos do di-
reito (8). No seu fundamento, de qualquer modo, está um pa-
drão .semântico de pensamento. Este conduz o jurista prático,
de muitas maneiras, ã convicção de que aquilo que in casu hic
.·et nunc deve ser averiguado como justo, emerge, com suficien-
·:te certeza, em última análise, do significado das palavras do
·:texto jurídico em tela. Pois supõe que este significado estaria,
:em suma, fixado para sempre, devendo ser captado não ape-
;nas em sua mútua influência com outros, mas também num
'.;,.forço solitário. Já a opinião contrária vê numa tal convicção
a simplificação, bastante tentadora, é verdade, mas não
;permitida. Esta última afirma qu~ todo aquele que participa
:da práxis jurídica sabe que o fenômeno jurídico cotidiano se
desenvolve de outro modo: aquilo que, aqui e agora, no caso
dico, é aceito como justo, emerge de uma situação
 104 DAVID VIEWYG
comunicativa altamente complexa, a qual ocorre com a ajuda
de textos jurídicos. Cabe, justamente, a uma pesquisa desen- -,
volvida do direito, como uma de suas tarefas mais necessárias,
o esclarecimento, numa forma de pensar situacional, e com
todos os meios de que hoje dispomos, desta difícil situação,
tornando-a, assim, controlável de uma maneira segura. É cla-
ro que isto não será possível se nos contentarmos com a substi-
tuição da semântica jurídica usual por uma outra, talvez
inusitada, ligada às ciências humanas, ou ainda por uma se-
mântica qualquer. Ao contrário, permanece, como primeira
tarefa, a análise da situação discursiva, tanto mais que, como
sabemos, ela foi evitada pela necessidade de isolamento e de
restrição do chamado positivismo jurídico, com o auxílio do
pensamento não-situacional, com medo de ampliações indevi-
das (9).
III. O pensamento situacional, como dissemos, tem de
voltar ao solo pragmático no sentido supra-mencionado. Preci-
sa por isso, em primeiro plano, tentar esclarecer o processo de
construção intectual que ocorre na situação discursiva de bus-
ca de um entendimento mútuo. A retomada de todos os
produtos de pensamento na sua origem situacional significa,
pois, tornar este fenômeno de comunicação o seu objeto de
pesquisa (I O). Este processo é colocado, então, no lugar de in-
vestigações semânticas possivelmente isoladas, como centro de
interesse. Ele deve tornar-se compreensível como um procedi-
mento executado em comum, quer na forma de relacionamen-
tos um com o outro quer de um contra o outro. Ou seja, co-
mo um procedimento que não se baseia em afirmações pré-
fixadas, mas que gira em torno de sua descoberta e da sua fi.
xação. Trata-se, em suma, de um empreendimento de há
muito conhecido dos retóricos e dos juristas. Heresis ou
inventio é que o põe em movimento. A tópica ou ars
invenendi dá indicações úteis; os topoi ou loci fornecem ajudas
iniciais concretas. Estes últimos funcionam como «fórmulas d~
procura» no sentido retó.rico (II), enquanto orientações para a
invenção oferecidas, aceitas, mesmo que impostas ou repeli-
das, isto é, para a descoberta de pontos de vista solucionado-
res de problemas na direção indicada, dentro de uma tópica
de primeiro ou de segundo grau. Funcionam, pois, como pos-
sibilidades de partida da discussão, como objetos de interação
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 105
etc. Volteµio-nos, portanto, agora, para a descrição funcional,
estimulante e, certamente, ainda não esgotada, deste process_o
deliberativo e comunicativo (13). Proc_uremos, antes dde ~~;~
nada esta armadura teórica, que surgm no recent~. esen
vime~to científico e que parece adequada para au~1har-nos ~a
-análise do processo em questão. Trat~·se de considerações e
natureza lógica, crítico-linguística e ética.
1 No que se refere à lógica• a inclinação para o
pensa~ento situacional e pragmático aco~elha, ~laram;nte, ~
referência pela dialógica como forma lóg1ca. Po1~ essa. ormu
ia a correção das inferências dentro da situação d1s~u~s1va, d~-
la nao- se a f astan d o (l 4) · Permanece ligada• ao discurso
. • eEla
e,
. de há muito conhecida dos retóncos e Junstas.
por isso, d" no con
não nos deixa esquecer, sobretudo, que no iscursar e .
traditar se manifestam ações lingufs~icas. Est_as submetem-se,
como ataque e defesa, a um procedimento rigoroso. de arg~ -
mentação no qual dois partidos aparecem,. num esulo retóri-
co com~ proponente, contraditor, defensor ou opoente.
A~uele que consegue, em proveito próprio, re~ponder a todos
os lances do opositor, se torna o vencedor do d1á~ogo ou,. co~o
também se diz, o detentor de uma estrat~gia de vitória.
Entende-se, evidentemente que a condução ri_go~osa~ente_ re·
1 d d d"álogo1 de modo algum pode subst1tu1r o hvre Jogo
gu a a o d ã é dúvida
da invenção comunicativa. Mas esta con u~ º. , sem d" .'
o padrão lógico que mais bem correspond~ a s1tuaçã_o 1scurs1-
va pra~ática, sendo, portanto, a ~ais apropnada dpar~
lá -1 Além disso a forma do diálogo é recomen áve
contro a• · •· d · t pare
justamente porque não esconde, ao contrário, e1x~ r.~?-s . .
cer as implicações pragmáticas que podem ser s1gn,i icauvas
o Sobre estas as quais podem estabelecer uma
em outro camP · ' . f" á • 1 f laremos
ponte para as ponderações da filoso ia pr uca, ogo a .
2 Antes P.orém devemos ressaltar uhia nova corre1:te
· '
crftico-lingufstica, que' igualmente ret~ma a suuaç
· ã O d"scurs1va
.1-
pragmática, sendo especialmente rad1c~l na sua aná 1: · 1
porque afirma que a situação pragmática geral, qu~ e
ú::i~
d"s
ma análise nos interessa e que é base de todo e qua <!uer I -
curso, somente poderá ser suficientemente ~o~preen~id:ue~::
se concebam as suas verbalizaçãoes como mu~uas 11:t e çCO·
para a invenção e uso linguísticos (15). Toda mvenç o
 106 DAVID VIEWYG ·
municação linguística, segundo este ponto de vista, se realiza
na medida em que mútuas instruções linguísticas de ação são
dadas e recebidas. Quem quiser saber como cada locutor é
controlado através de seu modo de falar - e isto é, na verda-
de, uma questão emocionante - deve tornar clara para sí esta
pragmática (16).i É certo que aqui surgem enorm~s
dificuldades, pois a teoria tradicional da ciência vê a proposi-
ção, isto é, a junção sujeito-predicado, como fundamento ?º
pensar e do falar,: reduzindo a ela a mútua instrução, ou seJa,
a série predicado-pbjeto. Este padrão ~refe:ido de proposi_ção
linguística oculta,: possivelmente, a pnmaz1a da pragmática.
Por isso é preciso, conforme este último ponto de vista, proce-
der também aqui a uma reviravolta básica no modo de consi-
deração, a fim de esclarecer adequadamente a incontornável
invenção comunicativa. O padrão proposicional, diz-se, traz
consigo o perigo de se reprimir, na consciência, o livre jogo
das mútuas instruções, que convidam à coprodução,
inconscientizando-se, portanto, a interação inventiva,
deixando-a desaparecer por detrás de uma concepção da reali-
dade desautorizadamente coisificada e como que encrostada.
Justamente a linguagem jurídica demonstra preferir, por moti-
vos facilmente reconhecíveis, a forma proposicional da mútua
instrução, estando, deste modo, em condições de construir
uma realidade jurídica própria. Ela dá suficientes motivos pa-
ra perseguir este, fenômeno pelo caminho pretendido. O pa-
drão proporcional parece, às vezes, perturbar nossa orienta-
ção, enquanto o padrão-instrução poderia exigir a necessária
invenção para um desenvolvimento irreprimfvel. Estas refle-
xões não foram ainda, por certo, cabalmente discutidas, mas
põem diante dos olhos uma teoria jurfdica crftico-lingufstica,
bastante digna de atenção e fundada na situação discursiva
primária.
3. Voltemos agora para o procedimento dialógico e
consideremo-lo por último sob o aspecto ético. Aqui se deve
reconhecer que, a partir deste reconquistado relacionamento
discursivo, surgem como que por si deveres comunicativos.
Pois o processo de produção intelectual, que, da situação
pragmática inicial, se desdobra em uma dialegesthal, não é,
sem estas obrigações, realizável. Quem se envolve em uma si-
tuação discursiva, assum,~ deveres, o que outra vez é álgo bas-
TÓPICA E JURISPRUDtNCIA 107
tante compreensfvel para o jurista prático. Pois este conhece
os seus deveres processuais, que lhe incumbe cumprir como
deveres de afirmação, fundamentação, defesà e esclarecimen-
to.; Ele conhece o onus probandi, o ônus da prova, como uma
das instituições processuais mais efetivas, a qual atribui
sensíveis sanções à violação das obrigações que sempre nascem
com a situação discursiva, a fim de impedir decisões do tipo
non liquet. No processo civil, como se sabe, o autor tem de sa-
tisfazer o seu dever de provar os fundamentos da ação, caso
não deseje que ela seja indeferida em favor do réu, e, no pro-
cesso penal, algo correspondente vale para o acusador em re-
lação ao acusado. Em suma: a repartição do ônus da prová e
a capacidade de produzi-la desempenham, na maior parte dos
procedimentos jurídicos, o papel decisivo. Isto significa, po-
rém, que, no fundo, é um dever procedimental que decide, o
qual deve ser justificado a partir de toda situação discursiva
comunicativa. O que decide, portanto, é um dever retórico
fundamental, sendo digno de atenção o peso extraordinário
que a filosofia lhe tem dado ultimamente (17). A teoria filosó-
fica da ciência, nos dias de hoje, documenta o discurso, en-
quanto ação teórica, com deveres retóricos. Em síntese: quem
fala tem de poder justificar sua fala. Só o preenchimento dos
deveres discursivos, especialmente a observação dos deveres de
defesa e de esclarecimento, garante suficientemente afirmações
confiáveis, nas quais existe indubitavelmente um interesse ge-
ral. Só deste modo permanece um diálogo racional em anda-
mento, o qual possibilita a juatificação de afirmações teóricas
e práticas numa medida considerada ótima. Vê-se que tam-
b~m aqui a volta à situação discursiva, ou seja, à situação
pragmática inicial, facilita a compreensão do processo de
mútuo entendimento (18).
. Com isto descrevemos alguns dos passos em direção da
,; discussão da ars inveniendi, nos quadros de uma teoria retóri-
;,ca da argumentação, em desenvolvimento. Eles parecem, jun-
, to com outros, bastante adequados para modificar, até na sua
; essência, o modelo de pensamento da investigação jurfdica dos
.{fundamentos, tal como esta foi feita até o presente.
 (NOTA DO PREFÁCIO A 2~ EDIÇÃO)

*) O termo «Jurisprudenz» é equivalente, à «ciência jurfdi-

ca» e não a decisões de tribunais, embora a elas também se
relacione na medida em que «Jurisprudenz» é constituída de
teorias com função social. (Nota de T.S.F.]r.)

•
 (NOTAS DA INTRODUÇÃO)

1. As idéias centrais deste trabalho jã se encontravam

contidas numa conferência inédita T6pica e Axiomática na
Jurisprudência, que o autor pronunciou no dia 21 de julho de
1950 atendendo a amãvel convite da Faculdade de Direito e
Ciências Econômicas de Mogúncia. A presente elaboração foi
conclufda no verão de 1952.
2. Este parágrafo foi acrescentado ã 5~ edição no verão
de 1973.
3. Cf. a respeito Ottmar Ballweg: Rechtswissenschaft und
Jurisprudenz, Basel 1970, esp. pãg. 7: «Objeto da Ciência do
Direito é a Jurisprudência.»
4. Cf. a respeito infra § 9 e a literatura no fim do livro.
 (NOTAS DO§ 1)

1. Edição latino-alemã: Gian Battista Vico, Vom Wesen

und Weg der geistigen Bildung, Godesberg, 1947.
2. Por ex. no século XVI( Francis Bacon, De dignitate et
augmentis scientiarum (1605 e completado em 1623) (citado
por Vico, Diss. I); Descartes, Discours de la méthode, 1637
(não citado mas conhecido por Vico); Arnauld e Nicole, L'art
de penser (Lógica de Port Royal) (1662) (citado por Vico,
Diss. III, Sec. 2); também Leibniz, Nova methodus discendae
docendaeque iurisprudentiae (1667) (não citado por Vico).
3. Benedetto Croce, Die Philosophie Giambattista Vicos,
trad. de Erich Auerbach und Theodor Lucke, 1927; cf. tam-
bém: Giovanni Ambrosetti, Neue Motive der Tradition Vicos
in Italien: Das Werk von Giuseppe Capograssi, ARSP XLVIII
(1962), pág. 135 ss.
 (NOTAS DO § 2)

1. Cf. para os §§ 2 e 3 Jurgen Bluhdorn «Kritische

Bemerkungen zu Theodor Viehwegs Schrift: Topik und Juris-
prudenz» in Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, XXXVIII,
1970, p. 269-314. Bladorn deseja, a partir de um ponto de
vista histórico-filosófico, desvincular a tópica aristotélica da
discussão das questões que se seguem.
2. Carl Prantl, Geschichte der Logik im Abendlande, t. I
(1855), pág. 92.
3. Op. cit., t.l, 341; Kurt Schilling, Ursprung und Be-
deutung der Logik, em ,Zeitschrift fur phil. Forschung, t. V
(1951) pág. 197 ss, esp. pág. 199.
4. Panorama cronológico: Péricles, falecido em 429 a.C.;
Sócrates, 469-399; Isócrates (retórico e diretor de uma escola
de oratória em Atenas; talvez tenha sido discípulo de Sócrates
por algum tempo), 436-338; Xenofonte (discípulo e biógrafo
de Sócrates), 430-354; Platão (discípulo e biógrafo de Sócra-
tes), 427-347; Aristóteles (discípulo de Platão), 384-322; De-
móstenes (com as mesmas datas biográficas que Aristóteles),
384-322 (talvez discípulo de Platão por algum tempo). Sobre a
relação entre retórica e filosofia, cf. esp. os diálogos de
Platão, Protágoras e Górgias; Aristófanes, As Nuvens.
5. Carl Prantl, op. cit., I, pág. 341 e seg., encontra uma
prova da superioridade da concepção aristotélica «em que era
capaz de investigar conceitualmente, longe de toda irritação
forçada, campos e aspirações que estavam sob sua própria es-
peculação e de construir teoricamente conceitos adequados pa -
ra elas».
6. As edições utilizadas são: Aristóteles, Topik, Philos.
Bibl. T. 12 (Meiner), trad. de E. Rolfes, e Aristóteles, Ópera
Omnia, Vol. VIII, Otto Holtze, Lipsiae. Para isto: Prantl, op.
 ll6 DAVID VIEWYG

cit., T.I. pág. ss. As citações são do tomo 12 da Philos. Bibl.,

e Top. 1.9.1.3 significa: Topik, Livro I, Cap. 9, Seção 1, Fra-
se 3.
7. Traduzimos endoxa, diferentemente de Rolfes, como
«proposições conforme as opiniões» (aceitas) e não como «pro-
posições prováveis».
Cf. sobre isto Prantl, op. cit., pág. 345 nota 711.
(*) Como em português (Caldas Aulete) a expressão tópi-
co só quando usada no plural significa «lugares comuns» man- (NOTAS DO§ 3)
tivemos os mesmos topos (plural) para significar os «loci com-
munis» (Nota de T.S.F.J).
:.. (*) Em alemão, Viehweg us~ T_ech no · sentido
e não Technik,
de Lars
9. Aristóteles, Rhetórica et Poética, ex rec. I. Bekkeri, ' razao peta qual mantivemos a primeira no
1843, pág. 10, 14 e seg. Trad. de E. Rolfes (Philos. Bibl. T. (Nota de T.S.F.Jr). . d R .
12, pág. III).
1 Cf Nic. Hartmann, Diesseits von Ideahsm~s u~ ea
10. Edição utilizada: M.T. Cícero, Werke, 25 (edição . .. S d' T XXIX (1924), pag. 60 ss.
lismus, m Kant tu ien, · • · do conceito de
Metzler) 1838, segundo a qual se fazem as citações. Texto ori- Blühdorn volta. se op. cit. contra a ac~1taçã 0
ginal, M.T. Ciceronis, Scripta omnia, part., I, vol. I (Teub- problemas de N. Hartmann.
ner) 1851, pág. 339 ss.
2. Fritz Pringsheim, Beryt und Bologna, in Festschr. Otto
11. Cf. ed. de Metzler, introdução do tradutor, esp. pági- Lenel, 1921, pág· 222 · 2ª
nas 3.263-3.271.
12. Op. cit., pág. 3.267. 3. Th. Zielinski, Cícero im Wandel der Jahrhunderte, .
ed. 1908, pág. 189.
13. Prantl, op. cit., T. I, pág. 512 e seg.
4. Op. cit., pág. 198.
14. Mais precisamente: Cícero, De inventione. 5. Nic. Hartmann, op. cit., esp. pág. 163 ss.
15. Prantl, op. cit., T.I., pág. 512.
. 6 Cf Heino Garrn, Rechtsproblem und Rec~tssRystehm,
16. Cf., por exemplo, op. cit., T.I, pág. 720 e seg.; T. II · 1973.
Bielefeld · Theodor Viehweg,_ «Syste~pro bleme
w· menschafts-
ec ts-
(1861), pág. 200 e seg. e T. IV (1870), pág. 168, 170. dogmatik und Rechtsforschung», m Stud1en zur _1:~4
17. M. Fabius Quintilianus (de Espanha), De institutione h . T 2 Meisenheim/am Glan 1968, pág. 96 .
t eone, • , . 6 á 175
oratoria. Inventio - tópica - no primeiro lugar da enumera- 7. Ulrich Klug, Juristische Log1k, 3~ ed.' 196 ' p g.
ção, lib. IV-VI. Assim, em todos os manuais, prescinde-se da
divisão casual dos discursos em declamatórios, forenses, lauda- e seg. d' · d Metho
tórios etc.) 8. Cf. a propósito Josef Esser, Vorverstan m1s un -
d hl in der Rechtsfindung, Frankfurt a. M. 1970.
18. E.R. Curtius, Europaische Literatur und lateinisches enwa g Nic Hartmann, op. c1t, . pág. 163, 164 · Blühdorn opt •
Mittelalter, 1948, pág. 44, e Otto Mauch, Der lateinische Be-• l' t es.p pá.g 312 adverte que a incorporação do pen_sa~f~n o
griff «Disciplina», 1941, pág. 9 ss.
19. E.R. Curtius, op. cit., pág. 45.
C 110• blemático
• • de Hartmann
' não está su f'1c1entemen
. t e }UStI ICa-
P
da - o que e· certo no sentido exposto m r
• • f a§ 9 . III.
20. Op. cit., pág. 46, nota 1.
10. Op. cit., pág. 165. . . de
21. Cf. P. Gabriel Meier, O.S.B., Die sieben freien Küns-
te im Mittelalter, Einnsiedeln I 886. 11. André La/ande, Vocabula~re technique et cntique
la philosophie, 1947. Verbete: Top1que.
 1 '

118 DAVID VIEWYG

12. Ch. A. L. Kastner, Topik oder Erfindungswissens-

chaft, 1816, pág. 23 ss.
13. Stintzing, Geschichte der deutschen Rechtswissens-
chaft, T.1 (1880), Cap. IV, 4, pág. 114 ss.
14. André Lalande, op. cit.
15. E. R. Curtius, op. cit., pág. 87 ss (Cap. 5 «Topica»). (NOTAS DO § 4)
16. op. cit., pág. 68 ss.
17. op. cit., pág. 85. ! .Fritz Schulz, Prinzipien des romischeil Rechts, 1934,
18. op. cit., pág. 87. pág. 28, 30, 35, 39.
19. op. cit., pág. 77. 2. Edição utilizada: Corpus iuris civilis, Ediderúnt Fratres
Kriegelii, 16~ edição.
20. op. cit., pág. 90.
3. L. Arndts, Lehrbuch der Pandecten, 1852, §§ 158 ss.
21. Erik Wolf, Griechisches Rechtsdenken, T.I. 1.949, T.
11, 1952, começou a analisar este pensamento de um modo 4. Fritz Pringsheim, op. cit., pág. 206.
profundo. 5. Importante: Hans Lipps, Exemplo, Exemplo, caso e a
22. Ulrich Klug, op. cit., pág. 97 e seg. relação do caso jurídico â lei, 1931.
23. Cf. mais amplamente infra § 7, II. Seguindo Vico, 6. Cf. p. ex. Kastner, op. cit., pág. 85.
aqui se fala continuamente de sistema lógico por contraposi- 7. Cf. Edward H. Levi, An lntroduction to Legal Reaso-
ção â estrutura tópica. ning, 1949.
24. Cf. para esta problemática infra § 9, ·111, onde se fala 8. Fritz Schulz, op. cit., pág. 39 e seg.
da lógica em forma de diálogo. 9. op. cit., pág. 36.
10. op. cit., pág. 44.
11. Cícero, De legibus 1, 4; 1, 19; De oratore 1,42; 2,33
et passim. Sobre isto, recentemente: v. Lubtow, BIÜte und
Verfall der romischen Freiheit, 1953, pág. 133 ss.
12. Fritz Schulz, History of Roman legal science, 1946,
pág. 69.
13. Op. cit., pág. 69 «dialectical system» induz facilmente
a erro; mais exato, «dialectical research», «dialectical method»
(pág. 129).
14. F. C. V. Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit f:Ír Gesetz-
'; gebung und Rechtswissenschaft, 1814, pág. 30 (Edição Jacques
>Stern, Thibaut und Savigny, 1914, pág. 89).
15. Fritz Schulz, op. cit., pág. 69.
. Í6. R. v. lhering, Geist des r~mischen Rechts, T.I. (1852)
·~ pág. 303.
 TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 121
120 DAVID VIEWYG

17. Fritz Schulz, Prinzipien des romischen Rechts, pág. ·: S Rômische Rechtswissenschaft und
36. Jobannes troux, d H Kornhardt em
27 ss. Rh etonºk , 1949 · Uma recensão recente e .
18. op. cit., pág. 6. ARSP XL (1952), pág. 306 e seg.
37. Johannes Stroux, op · cit.· • pag
- · 25 e seg.
19. Para Fritz Pringsheim, op. cit., pág. 252 e seg., a
tendência inicial para a definição desaparece no momento cul- 38 _ op. cit., pág. 27 e seg.
minante. 39. op. cit., pág. 64 · 9
20. R. V. Ihering, op. cit., pág. 309 e seg. 4
40. Jors-Kunkel- Wenger, Romisches Privatrecht, 19 •
21. Um exemplo famoso é o da emancipatio por aplica- pág. 22, nota 8. . _
ção peculiar da regra das XII Tábuas (4,2): Si pater filium ter
venum duit, filius a patre liber esto. 41. Johannes Stroux, op. cu., pag. 51 . Jus civile
. 1
42. op. Clt. pág. 5 • 52 ' diferentemente: Mette,
22. Max Kaser, Romische Rechtsgeschichte, 1950, pág. in artem redactum, 195 4 , pág. 50 e s~g.
147.
23. Jors, Romisch Rechtswissenschaft zur Zeit Republik, 43. Não para a filosofia sistemáuca. - 412
I, 1888, pág. 283 e seg. 1 it T.I., esp. pag. e
44. O Juízo de Prant • • op. c. ·: Cf ex Burkamp,
está superado em partes essenc1a1s. ., p. .
24. Julga a validez de. um legado como se o legatário ti- seg.: 7 53. .
vesse morrido no momento da outorga do testamenfo, ex- Logik, 1932, pág. '. . Zur Geschichte der Aussagenlog1k
cluído com isto o saneamento de vícios posteriores (D. 34, 7, 1 45 _ Jan Lukas1ew1cz,
pr.; Dig. 30, 41, 2). in: Erkenntnis, T.V. 0 935 ), pág. lll- 131 ·
25. P. ex. a Regula Catoniana sobre os legados cujo dies
cedens se produz já com a abertura da sucessão (D. 34, 7, 3).
26. Fritz Pringsheim, Beryt und Bologna, esp. pág. 246-
248.
27. Cf. nota 24.
28. Fritz Schulz, Prinzipien des romischen Rechts, pág.
125 e seg.
29. Otto Mauch, op. cit., pág. 26.
30. Segundo Beseler, Beitragex 4, pág. 232 e seg., talvez
não seja genuíno. Discutível.
31. Mauch, op. cit. pág. 38.
32. Mauch, op. cit. pág. 32, 34.
33. Por todos, op. cit., esp. pág. 23 e seg.
34. Notitia e ars são conceitos aparentados! Assim:
Pringsheim, Bonum et aequum, in Zeitschr. d. Savignystif-
tung, Rom. Abt, T. III, 1932, pág. 84, nota 6.
35. Cf. Cassiodoro, Institutiones divinarum et saecula-
rium lectionum. 2? Livro: De artibus ac disciplinis liberalium
litterarum.
 ' . i'
1 i
(NOTAS DO§ 5) i

1. Por todos: Stintzing, Geschichte der deutschen

Rechtswissenschaft, T.I., Cap. IV, pág. 102 e seg.; Paul
Koachaker, Europa und das romische Recht, 1947, esp. pág.
87 e seg., e F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit,
2~ ed., 1967, pág. 26 e seg.
2. Hrabanus Maurus (1856), Arcebispo de Mogúncia, Pri-
mus praeceptor Germaniae, dá em De institutione clericorum
(819) (Colônia, 1626) uma idéia da formação cultural dos clé-
rigos na Alta Idade Média.
3. Th. Zielinski, Ckero im Wandel der Jahrhunderte, 2~
edição, 1908, pág. 162.
4. Decretistas, conforme o Decretum Gratiani (c. 1140) e
Decretalistas, conforme as Decretais de Gregório IX (1234).
5. Cf. A. La'ng,, Rhetorische Einflüsse auf die Behan-
dlung des Prozesses in der Kanonistik des 12. Jahrhunderts,
" Festschrift für E. Eichmann (1940), pág. 69. ! 1

6. Koschaker, op. cit., pág. 69. Wieacker, op. cit., pág. '
1

46, 52. 'f

7. Koschaker, op. cit., pág. 69.
8. Sobretudo, A. Lang, op. cit., pág. 69 e seg.
''
9. Biagio Brugi, op. cit., esp. pág. 25.
10. Cf. Stintzing,, op. cit., T.I, Cap. IV, pág. 102 e seg.
.. 11. Fritz Schulz, History of Roman legal science, pág. 69,
~-Stintzing, op. cit., T.I, Cap. IV, pág. 140 e supra § 4, II.
~-~

12. Sobre isto, Melchior Kling, Inquatuor Institutionum

· Juris Civilis Principis Justiniani libros Enarrationes. Francco-
forti 1542 (Introdução) .
.,,
13. Koschaker, op. cit., pág. 87.
 125
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA
124 DAVID VIEWYG
26. Helmut Coing, Die Anwendung des Corpus iuris in
14. Pringsheim, Beryt an d Bo logna, op. cit., pág. 204 e"·. den Consilien des Bartolus. Em: Studi in memoria di P. Kos-
seg .. chaker, T. I, Milano, 1954, pág. 71 e ss. O esquema citado
d 15. Koschaker ' .op · cit · • pag.
- 90 equipara
. sem mais consi-"·., no texto refere-se a Cons. n? 77.
~:apç~;~e~redem e sistem~ e tem, por isto, que considerar o 27. Titulo completOó Bartoli commentaria in ptimam
q como uma nao-ordem.
digrsti novi partem doctiss. Viri Do. Petri Pauli Parisii Cardi-
. 16. Koschaker, op. ci"t ·, pag. - 90 , 91. Sobretudo. t nalis ad moàum reuerendi non paucis additionibus nuper il-
w: 1eac k er, op. cit., pág. 31 e seg. lustrata, accurateque castigata. Lugduni. ~.D.LV. A edição
172. Martin Grabmann, Geschichte der scholastischen Me- .., foi-me amavelmente cedida pela biblioteca da Escola Superior
th o d e, tomos, 1909-11. ' de Filosofia de Dillingen.
. 18. Stintzing, op. cit., T.I., Cap. III • em f orma não con·
vmcente. 28. Estes meios auxiliares são: Modus legendi abbreviatu-
ras in utroque iure (séculos XV e XVI) e a pequena «Palao-
19. E.R. Curtius, op. cit., pág. 5 6 , 59 _ graphia der juristischen Handschriften des 12. bis 15. und der
juristischen Drucke des 15. 16. Jahrhunderts», de Emil Seckel,
20. Stintzing, op. cit., T.I, Cap. IV, 8, pág. 141.
1925. - Para o autor, constituiu uma ajuda muito especial o
b 21. Pringshe
. . A
op ci_·t ·' pag
• ' •
- · 212 e seg. Especialmente so- envio feito gentilmente pela esposa do falecido Prof. Dr.
2~~- ª: ;o;nc1denc1as termmoló~ic~s entre Beryt Bolognia, pág. Kantorowicz, ultimamente em Cambridge, de uma coleção de
f . . c·~ p_ar~ltesc_o ~eve ser md1cado porque é certo que não impressos realizada com fins didáticos, sobre alegações na Bai-
oi.da d 1enc1a o D1re1to que se salvou na passagem da Anti·. xa Idade Média.
gm a e para a Idad e M'd" e Ia, pois· o que se· conservou foi de
~erto md odo'. o método dialético e a formação retórica» S~bre 29. P. ex., D. 41,2.
JSto, a ema1s, pág. 284 e seg. · 30. Cf. sobre isto, p. ex., Boethius, De divisione.
31. Sobretudo: Bartolus, op. cit., esp. pág. 65 e ss. pág.
* 22. Pringsheim, op. cit., pág. 222 e seg. 86 e ss. pág. 191 e ss.
( ) No exemplo que se segue, famoso na obr l A •
32. Cf. supra§ 3, II e infra V.
procede-se a uma análise do conceito de «pesca :o~ª!:%~:• 33. Segundo M. Gribaldus Mopha, De methodo ac ratio-
De uma forma extrem~mente sintética, Viehweeg reproduz o; ne etc., 1541, pág. 95 e ss. e Stintzing, op. cit., T.I., cap. IV,
passos_ para a sua realização, que constituem a
aradigm d - . , seu ver, um 2.
.
P a a arte top1ca de diferenciação. Platão come
mterrogar se um pescador á alguém que é dotado d ça por 34. Hieronymus SchürpÍ dá (segundo Stintzing op. cit.)
ou nã Ad · "d e uma arte um esquema parecido.
. o. mIU a que a pesca é uma arte, pergunta sob.re os
tipos de arte 35. Friedrich Paulsen, Geschichte des gelehrten Unter-
tr b Ih d para compreendê-la
. melhor · E ass1·m por d"1ante,
richts auf den deutschen Schulen und Universit:tten vom Aus-
at1n!d an(No comd alternativas, até que o conceito proposto seja
.,,. o. ota e T.S.F.]r.) gang des Mittelalters bis zur Gegenwart, 1896, pág. 35, 36.
36. Helmut Coing concorda, op. cit.
23. Kurt_ Schilling, op. cit., pág. 207, com referência a 37. Cf.Stintzing, op. cit., T.I. Cap. IV, l.
Scholz, Gesch1chte der Logik, pág. 28. 38. Pringsheim, op. cit., assinala um fenômeno paralelo
24. E já na Antiguidade. Cf. supra§ 4, VII.
em Berito. Pág. 244 e ss.
25. R. v: Ihering, § op. cit., T. IV, pág. 464 e seg.
 ,,
-'í.'ol'

126 DAVID VIEWYG

39. Pringsheim, op. cit., pág. 259: «A tendência teórica

não se orienta ainda para um sistema autônomo, mas sim pa-
ra a explicação, para a doutrina clara» - o que representa
uma diferença substancial.
40. Stintzing, op. cit., T.I., Cap. IV, 4, pág. 116.
41. É a chamada literatura tóf>ica. Aparece na época do
humanismo (p. ex. Gammarus, 1507 Everhard, 1516; (NOTAS DO§ 6)
Cantiuncula, 1520; apel, 1533; Oldendorp, 1545), porém,
contém amplamente o espírito medieval. 1 A Faculdade de Direito de Leipzig manteve-se durante
42. Gribal~us M., op. cit., pág. 12. muito tempo particularmente fiel ao mos italicus. Sobre a evo-
lução jurídica posterior de Leibniz: E. Molitor, Der Versuch
43. Nos demais capítulos procede em geral de um modo
einer Neukodifikation des rumischen Rechts durch den Philo
parecido. P. ex., Cap. III, Causas et Rationes in 01nni disci-
sophen Leibniz. Studi Koschaker, Milano, 1953, pág. 359 e ss.
plina diliggenter pervestigandas. Depois a enumeração. A tese
do Capitulo IX soa muito modernamente: Veras legum inter- 2. Em C. I. Gerhardt, Die philosophischen Schriften von
pretationes, non in cumulandis doctorum opinionibus, sed in G. W. Leibniz (1875-90), no 4? tomo.
exploranda mente Legislatoris consistere. E demonstra depois 3. Cf. Leibniz, Ars comb., Usus probl. I e II, n? 40 e X.
com exemplos. Sobre os escritos jurídicos de R. Lullus: Savigny, Geschichte d.
44. Cf ., p'. ex., Hans Meyer, Geschichtex der abendlan- Rom. R. im MA., V, (2~ ed. 1850), pág. 615 e ss.
dischen Weltanschauung, III (1948), pág. 1-35. 4. Segundo Ch. A.L. K'astner, op. cit., pág. 4 e seg. Com 1 1
1

mais amplitude e em parte divergente, Prantl, op. cit., T. III, '

pág. 155 e ss., porém as particularidades carecem aqui de im-
portância.
5. Cf. sobre isto: H. Schmalenbach, Leibniz, 1921, esp. 'i
pág. 92, 98 e ss. Gerhard Stammler, Leibniz, 1930, esp. pág.
91 e ss.
;.•:i
6. Em: Beitr~ge zur Leibnizforschung (Monographien zur
Philos. Forschung, T. 1, 1946, pág. 88 e ss.).

. ;'
 (NOTAS DO§ 7)

1. Para esta problemática cf. Ottmar Ballweg, citado na

nota 3 da Introdução.
2. Fundador: David Hilbert, Grunglagen der Geometrie,
4!- ed., 1913 Hilbert-Ackermann,. Grundzüge der theoretischen
Logik, 3!- ed., 1949. '
3. Rudolf Carnap, Abriss der Logistik,; 1929, pág. 70 e
seg.
4. As exigências que se fazem aos conc~itos e proposições
fundamentais variam um pouco, o que aqJi não é essencial.
Cf. ainda Hasso H-arlen, Uber die Begri1ndung eines Systems,
zum Beispiel des Rechts, ARSP, XXXIX (1951) pág. 477 e ss.
5. Por exemplo: Hans Nawiasky, Das Eigenrecht der klei-
neren Gemeinschaften, em Politeia, Vol. III (1951) pág. 117.
Mais amplamente: Otto Brusiin, Uber das juristische Denken,
1951, pág. 100 e ss.
6. Da autoria de Walter Dubislav, Die Definition, 1931, §
41.
7. Cf. Dubislav, op. cit., § 57.
8. P. ex. Wilhelm A. Scheuerle, Rechtsanwendung, 1952;
idem, «Juristische Evidenzen», in Zeitschrift lar Zivilprozessm;
1971, pág. 242-297; idem, «Fonnalismusargumente», m
Archiv lar civilistische Praxis, 1972, pág. 396-451.
9. Karl Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwen-
dung, 1943, pág. 15.
O. W. G. Becker, «Rerum Notitia,» Jur. Rundschau,
1949/50.
11. Cf. D. Hilbert, op. cit., Apêndice VI, pâg. 238:
«... merece a preferência o Il}étodo exiomático pela definitiva
explicação e completa segurança lógica do conteúdo de nosso
conhecimento».
130 DAVID VIEWYG

12. Norbert Wiener, Mensch urid Menschmaschine, 1952;

Herbert Fiedler, «Aütomatisierung im Recht und juristische
Informatik», série Juristische Schulung 1970/71.
13. Sobre o desenvolvimento na Europa, cf. Thedor
Viehweg, «Historische Perspektiven der juristischen Argumen-
tation: II. Neuzeit», in ÁRSP, Beiheft, Neue Folge n? 7,
1972, pág. 63 e ss.
14. Bastante informativo é Klug, op. cit., pág. 157 e ss.,
sobre computadores eletrônicos no direito.
15. Sobre isto: C.A. Emge., Uber den Unterschied zwis-
chen « tugendhaftem », «fortschri ttlichem » und
«situationsgemassem» Denken, ein Trilemma der «praktischen
Vernunft». 1950; Carlo Sganzini, Ursprung und Wirklichkeit,
1952; Hans Ryffel, Das Naturrecht, 1943. Jilrgen Habennas,
Theorie und Praxis, 2~ ed., Frankfurt a.M. 1967; Manfred
Riedel, editor, Rehabilitierung der praktischen Philosophie,
T.I, Freiburg i. ,r. 1972.
(NOTAS DO § 8)
1. F.A. Frhr. v.d. Heydte, «Stiller Verfassungswandel und
Verfassungsinterpretation», ARSP XXXIX (1951), pág. 461 e
ss.
2. R.v. Ihering, op. cit., conclusão do T. II, 2.
3. Philipp Heck, Begriffsbildung und Interessenjurispru-
denz, 1932, pág. 48 e ss.
4. op. cit. pág. 31 e ss.
5. op. cit., pág. 40 e seg. e pág. 77 e ss.
6. Rudolf Miiller-Erzbach, Die Rechtswissenschaft im
Umbau, 1950, pág. 40 e ss.
7. Ph, Heck, op. cit., pág. 25 e ss.
8. R. Miiller-Erzbach, op. cit., pág. 14 e seg., contra a li- '!

mitação a este conceito. li

9. Max Weber, Schriften der dt. Gesellschaft f. Soziolo-

gie, T.I. (1911), pág. 267.
10. De modo semelhante Max Salomori, Grundlegung zur
' · Rechtsphilosophie, 2~ ed., 1925. 1
11. Fritz v. Hippel, Zur ssigkeit juristischer Systembil-
. durtg, 1930, pág. 2 e seg.
· 12. op. cit., pág. 4.
13. op. cit., pág. 4 e seg.
14. op. cit., pág. 6.
15. op. cit., pág. 6.
1
16. op. cit., pág. 6.
17. op. cit., pág. 6.
18. op. cit., pág. 7 e ss.
19. op. cit., pág. 9.
 1!12 DAVID VIEWYG
. . 2?, Josef Ess~r, ~lementi di diritto naturale nel pensiero
gmnd1co dogmauco, m: Nuova Rivista di Diritto Commercia-
le, Diritto d~l_l'economia, Diritto sociale, Anno V (1952) pág.
1 e ss. - Uuhzado pelo manuscrito alemão amavelmente cedi-
do pelo autor.
21. op. cit. págs. 1 e 2.
22. op. cit., págs. 3.
23. op. cit. pág. 4.
24. op. cit., pág. 4.
25. Esp. em Einführung in die Grudbegriffe des Rechtes
und Staates, 1949, pág. 12 e ss.
26 .. ~lém disso, a invenção está frequentemente incluída
numa d1stmção Cf. supra § 5. III.
2~. J._ Esser, Elementi etc., pág. 7, apoiando-se em nossa
conferencia; cf. supra nota 1 da Introdução.
28 .. Walter _Wilburg, Entwicklung eines Beweglichen
Systems 1mbürgarhchen Recht, 1950.
2?. op. cit., pág. 6 e ss., e mais amplamente: Wilburg,
Ch1ub1gerordnung und Wertverfolgung, Jur Bhitter, 1949,
pág. 29 e ss.
_30. W. Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten
Bere1cherun~, 1934; idem, Die Elemente de Schadensrechtes,
1941. Sobre ISto: J. Esser, Theorie un d System einer allgemei-
nen deutschen Schadensordnung, DRW, 1942, pág. 65 e ss.
31. Wilburg, Entwicklung etc., pág. 11.
32. Cf. nota 30.
. 33. W. Wilburg, op. cit., pág. 12 e seg. e em particular:
D1e Elemente des Schadensrechtes, pág. 26 e ss.
34. Wilburg, Entwicklung etc., pág. 12.
35. op. cit. pág. 22.
36. op. cit. pág. 6.
(NOTAS DO § 9)
1. Escrito no verão de 1973, para a 5! ediçao.
2. Gerhard Struck: Topische JurisprudenjrFrankfurt a.M.
1971.
3. Ver fundamentalmente Charles W. Morris: «Founda-
tions of. the Theory of Signs» in: International Encyclopedia
of Unified Science, Vol. I, 1938,n? 2, pág.' 1-59 - Chicago
Univ. Press 1959.
4. Kuno Lorenz: Elemente der Sprachkritik, Frankfurt
a.M. 1970 C.A. Emge. Uber die Unentbehrlichkeit des Situa-
tionsbegrifos für die normativen Disziplinen,, Akademie der
Wissenscha ften und der Literatur, Mainz-Wiesbaden 1966.
Theodor Viehweg: «Notizen zu einer- rhetorischen
Argumentationstheorie der Rechtsdisziplin» in Jahrbuch für
Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Düsseldorf, 1972, Bd.
II, pág. 459 ss.
5. Theodor Viehweg: «Historische Perspektivl'm der
]uristischen Argumentation: II Neuzeit» in ARSP, Beicht,
Neue Folge, Nr. 7. 1972 pág. 6S ss. esp. pág. 67 s.
6.Paul Lorenzen: Metamathematik: Mannheim 1962.
7. E. von Savigny trata apenas da axiomática matemática
no seu artigo «Topik ind Axiomatik: eine verfehlte Alternati-
ve» in ARSP LIX, 1973, pág. 249ss.
8. Cf. a propósito Dieter Horn: Rechtssprache und
Kommunikation, Berlim 1966.
9. A propósito ver Theodor Viehweg: «Positivismus und
Jurisprudenz» in Positivismus im 19. ]ahrhundert, editado por
Jürgen Blühdorn e Joachim Ritter, Frankfurt a.M. 1971 pág.
105 ss.
10. Cf. O~tmar Ballweg: «Rechtsphilosophie ais Grundla-
genforschung der Rechtswissenscheft und der Jurisprudenz» in
 1 '

1!14 DAVID VIEWYG

Jahrbuch für Rechtssoziologie rind Rechtstheorie, Düsseldorf

1972, Bd, II, pág. 43-49.
1. Heinrich Lausherg: Handbuch der .literarischen Rhetorik,
München 1960 esp. § 260.
12. Ver supra § 3, I in finis.
13. Cf. a propósito Niklas Luhmann: Legitimation durch INDICAÇÕES BIBLIOGRÁFICAS
Verfahren, Soziologische Texte, Bd. 66, Neuwied a. Rh. und
Berlin, 1969. Este fndice incompleto deve servir apenas como um meio
14. Cf. Wilhelm Kamlah/Paul Lorenzen: Logische · · auxiliar de trabalho, e, sobretudo, para o desenvolvimento da
Prop-adentik B.1 Hochschultaschenbücher 227 /227 a, Man- pesquisa da base que aqui nos interessa.
nheim 1967, esp. pág. 189; cf. também Kuno Lorenz, op. cit.
esp. pág. 149 ss.
15. Cf. Hubert Rodingen: «Ansatze zu einer sprachkritis-
chen - Rechtstheorie» in ARSP - LVIII, pág. 161 ss.; tam-
bém Thomas M. Seibert: «Von Sprachgegenstanden zur Spra-
che von juristischen Gegetistanden», in ARSP - L VIII, 1972,
pág. 43 ss.
16. Cf. Dieter Horn, op. cit.
17. Cf. Friedrich Kambartel: Was ist und soll
Philosophie?Konstanzer Universitatsreden, Konstanz 1968.
18. Sobre outras implicações especialmente em considera- ii
ção â dogmática e âzetética, cf. Theodor Viecweg, citado su-
i
pra, nota 4.
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61. H. Seiffert, Einfübrung in die Wissenschaftstheorie
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62. Ph. Lersch, Der Mensch ais Schmittpunkt. fragen
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