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ABRIL/2022
Consórcio
:
APRESENTAÇÃO
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ........................................................................................... 2
2. REGIME JURÍDICO DA ATIVIDADE DE GERAÇÃO DE ENERGIA ......... 5
3. MODELO DE NEGÓCIO ............................................................................ 8
3.1. Sistemas Autônomos FPV .................................................................... 9
3.2. Conservação de Recursos .................................................................. 10
3.3. O Uso dos Reservatórios de Água do Estado ..................................... 11
4. MODELAGEM JURÍDICA E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL......................... 14
4.1. Comparação entre os Modelos ........................................................... 19
4.2. Modelagem Jurídica com PPP ............................................................ 21
4.3. Garantias da PPP ................................................................................ 22
4.4. Value for Money .................................................................................. 23
5. ANÁLISE REGULATÓRIA DO MODELO DE GERAÇÃO DISTRIBUÍDA E
SISTEMAS DE COMPENSAÇÃO ................................................................... 27
6. ANÁLISE RESUMIDA DA EXPLORAÇÃO DOS SISTEMAS DE GERAÇÃO
DISTRIBUÍDA PELO ESTADO DE PERNAMBUCO ....................................... 31
7. CUSTO DAS UNIDADES CONSUMIDORAS DE BAIXA TENSÃO E
CUSTOS DOS SISTEMAS DE GERAÇÃO DISTRIBUÍDA ............................. 33
8. ANÁLISE TRIBUTÁRIA ............................................................................ 38
8.1. Tributação Sobre a Energia Elétrica Produzida na Geração Distribuída
e Compensada os Termos Do Sistema de Compensação de Energia Elétrica,
Previsto na Resolução ANEEL Nº 482/2012 ............................................... 38
8.2. Tributação do Ente Privado em Decorrência das Atividades de Geração
Distribuída .................................................................................................... 41
8.3. ISS Incidente Sobre o Serviço de O&M do Ente Privado.................... 41
8.4. IRPJ e CSLL Devidos Pelo Ente Privado ............................................ 43
8.5. PIS e COFINS Devidas Pelo Ente Privado ......................................... 44
8.6. Síntese da Tributação Incidente Sobre o Ente Privado ...................... 44
9. ESPECIFICAÇÕES PARA EDITAL ......................................................... 46
10. PLANO DE IMPLANTAÇÃO..................................................................... 49
11. ATESTAÇÃO DOS SERVIÇOS ............................................................... 51
11.1. CONDIÇÕES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ............................. 51
INTRODUÇÃO CAP.01
1. INTRODUÇÃO
Conforme mencionado anteriormente, o presente estudo tem por finalidade
apresentar ao Governo do Estado de Pernambuco a modelagem jurídica para
subsidiar a realização de investimentos em fontes renováveis de energia,
desenvolvendo soluções que contribuam com a redução dos custos de energia
elétrica consumida pelos órgãos do Poder Público Estadual, conforme o Edital
de Chamamento do PMI n°. 001/2020, publicado no Diário Oficial do Estado em
29/01/2020.
A solução apresentada, como se verá, aponta para a viabilidade de construção,
operação, manutenção e gestão de usinas flutuantes de geração de energia
solar fotovoltaica, bem como o aproveitamento de serviços de compensação de
créditos de energia elétrica e a venda de energia, projetando significativa
redução dos custos assumidos pela Administração Estadual.
Os presentes estudos de modelagem jurídica contêm, dentre outros elementos,
a modalidade de contratação mais adequada ao Governo do Estado, embasada
em avaliação jurídica da viabilidade do modelo proposto, contemplando, ainda,
análises e soluções institucionais, jurídicas e regulatórias pertinentes ao
encaminhamento do projeto, em harmonia com a legislação aplicável.
Ademais, explicita a vantajosidade econômica e operacional da proposta para
a Administração Estadual, apontando, fundamentadamente, a conveniência e
a oportunidade da delegação do projeto à iniciativa privada, com a identificação
das razões que justificam a opção pela modelagem jurídica aqui proposta,
considerando a natureza, a relevância e o valor do seu objeto.
No presente Caderno de Estudos Jurídicos, apresenta-se ainda a análise da
fundamentação legal e da viabilidade jurídica, assim como do arranjo contratual
e outros instrumentos propostos para a implantação do empreendimento de
geração de energia.
Inicialmente, expõe-se o regime jurídico a que está sujeita a atividade de
geração de energia, delimitando, inclusive do ponto de vista constitucional, as
normas e princípios incidentes. Desse modo, a partir do modelo de negócio
definido no Caderno de Estudos Econômico-financeiros e regras aplicáveis ao
Estado de Pernambuco, restou projetado o modelo contratual mais adequado
a ser utilizado, bem com as suas disposições essenciais.
Foram examinados também todos os aspectos regulatórios, de direito
ambiental, direito contratual, direito administrativo, direito constitucional, direito
tributário e direito civil pertinentes à modelagem jurídica sugerida do
empreendimento. Em tópico específico, tratou-se da licitação que precederá a
contratação para a adoção do modelo, com destaque para os seus aspectos
centrais, notadamente a modalidade, requisitos de habilitação e critério de
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1MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Marcos regulatórios do serviço público. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Coord.
Tratado de Direito Administrativo: funções administrativas do Estado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 207.
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Consórcio
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3. MODELO DE NEGÓCIO
Atendendo ao Edital de Chamamento SDEC/SAD/SEDUH referente ao PMI no.
001/2020, veiculado, os estudos técnicos realizados, relativos ao consumo de
energia elétrica dos 21 (vinte e um) órgãos da Administração Direta e Indireta
do Governo do Estado de Pernambuco, conforme o Anexo VI (Dados
Consolidados de Consumo de energia e da Planilha – Faturamentos
Dependentes GOVPE - Dados Compilados), objetivaram detectar as
oportunidades técnicas que proporcionam economicidade, qualidade do
fornecimento de energia elétrica, além de cumprir o atendimento dos requisitos
ambientais e sociais indicados na chamada pública, face ao uso de energia
limpa e renovável.
Diante dessas premissas, foram identificados e analisados os consumos de
energia elétrica das unidades consumidoras, submetidas às tarifas de baixa
tensão e às tarifas de média tensão. Assim, verificou-se que na baixa tensão a
tarifa média paga pelo Governo do Estado está em torno de R$ 696,17/MWh
(seiscentos e noventa e seis reais e dezessete centavos por Megawatt-hora) e
terá um reajuste médio de 18,98% (dezoito vírgula noventa e oito por cento) em
2022.
Nesse contexto, considerando a Resolução Normativa (“REN”) nº. 482, de 17
de abril de 2012, revisada pelas Resoluções nº. 687, de 24 de novembro de
2015 e nº. 786, de 17 de outubro de 2017, além do Decreto nº. 2.003, de 10 de
setembro de 1996, todos da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), e
levando em conta também as disposições mais recentes da Lei no. 14.300, de
06 de janeiro de 2022, os estudos indicam que a instalação de usina fotovoltaica
na modalidade de Geração Distribuída atende integralmente aos requisitos
dessas Resoluções e Lei, conforme detalhamento contido nos Cadernos dos
Estudos Técnicos e Estudos Econômicos/Financeiros.
Além disso, consta do Caderno de Estudos Técnicos a verificação do
aproveitamento da superfície dos reservatórios pertencentes ao governo do
Estado de Pernambuco, restando identificada a oportunidade da implantação
de Usinas Solares Flutuantes, utilizando a tecnologia Hydrelio, congregando o
melhor desempenho de geração de energia e ocupando uma pequena área de
superfície dos reservatórios, o que dispensa o uso de áreas em solo.
Outrossim, importante pontuar que a concessionária Companhia Energética de
Pernambuco (CELPE) atende todo o Estado de Pernambuco, ou seja, os 184
municípios e o arquipélago de Fernando de Noronha, o que possibilita implantar
usinas solares flutuantes nos reservatórios e gerar energia elétrica para as
unidades de consumo dos respectivos órgãos da administração direta e indireta
do governo estadual, em conformidade à regulamentação das citadas
resoluções da ANEEL.
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A outorga de direito de uso far-se-á por prazo não excedente a 30 (trinta) anos, consoante prevê o art. 20, da Lei
Estadual nº 12.984/2005.
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Consórcio
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Art. 17. O edital do procedimento licitatório para contratação do empreendimento de que trata o art. 1º conterá obrigatoriamente cláusula que condicione a
assinatura do contrato pelo vencedor da licitação ao ressarcimento dos valores relativos à elaboração de projetos, levantamentos, investigações e estudos
utilizados na licitação.
Observações:
8. ANÁLISE TRIBUTÁRIA
A análise tributária levada a efeito leva em conta os aspectos da tributação
aplicável ao consumo da energia elétrica, produzida na sistemática da geração
distribuída, que é beneficiada por isenções aplicáveis a algumas espécies de
tributos, além de avaliar os tributos devidos pelo ente privado.
Como a remuneração deste ente privado decorrerá da locação de sistemas de
geração distribuída para o ESTADO, associada à prestação de serviços de
operação, manutenção e gestão (“O&M”), destacam-se os seguintes tributos,
já mencionados anteriormente: (i) ISS; (ii) IRPJ; (iii) CSLL; (iv) COFINS; e (v)
Contribuição para o PIS.
Para a referida análise adotaremos, ainda, as abreviações adiante
consignadas:
Supremo Tribunal Federal (“STF”)
Secretaria da Receita Federal do Brasil (“RFB”)
Advocacia Geral da União (“AGU”)
Recurso Extraordinário com Agravo (“ARE”)
4 § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá
incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e
minerais do País.
Ademais, a locação não está incluída na Lista anexa à Lei Complementar nº.
116, de 31 de julho 2003, que elenca os serviços sujeitos ao ISS.
Quanto aos serviços de O&M, quando não realizados em equipamentos de
terceiros, enquadram-se no item 7.01 da Lista Anexa à Lei Complementar nº.
116/037. Portanto, sofrem a incidência do ISS.
Nos casos em que há prestação de serviços cumulada com locação de bem,
como ocorrerá na presente operação, o valor do ISS incidirá apenas sobre o
valor dos serviços prestados e não gravará o montante pago pela locação dos
ativos. Neste sentido já se posicionou o STF no ARE nº. 656.709, a conferir:
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA.
LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS ASSOCIADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
LOCAÇÃO DE GUINDASTE E APRESENTAÇÃO DO RESPECTIVO
OPERADOR. INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.
NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. SÚMULA
VINCULANTE 31. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A Súmula Vinculante 31 não
exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do
pagamento do ISS. 2. Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e
prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro.
3. O que a agravante poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de
adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico da
prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação.
Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (STF, ARE nº. 656.709, Min.
Rel. Joaquim Barbosa, DJe 8/3/2012)
Portanto, haverá a cobrança do ISS apenas sobre os valores recebidos como
contraprestação dos serviços de O&M.
O ISS será devido ao Município onde estiver situado o estabelecimento
prestador, e não para aquele no qual será prestado o serviço, segundo
disposições do art. 3º da Lei Complementar nº. 116/03 – norma que dispõe
sobre ISS em nível nacional. Assim será, pois, o serviço em questão não se
enquadra nas exceções em relação às quais o tributo deve ser recolhido no
local da prestação do serviço, dispostas nos incisos do citado art. 3º da Lei
Complementar nº. 116/03.
Assim, a alíquota do ISS incidente dependerá da legislação interna do
município onde estiver situada a empresa prestadora dos serviços de O&M.
Como será tratado adiante, o serviço será prestado por um Consórcio de
empresas organizado sob a forma de Sociedade de Propósito Específico
(“SPE”) que será instalada no Município do Recife. A alíquota geral do ISS para
os serviços O&M é de 10% (dez por cento). Neste sentido, determinam o art.
116, inciso V da Lei Municipal de Recife/PE nº 15.563, de 27 de dezembro de
1991.
Portanto, conclui-se que haverá tributação de ISS no percentual de 10% (dez
por cento) do preço do serviço de O&M prestado, sendo o imposto devido para
o Município do Recife/PE, no qual a SPE estabelecerá a sua sede.
(...)
Art. 9º São ações administrativas dos Municípios:
(...)
XIV - observadas as atribuições dos demais entes federativos
previstas nesta Lei Complementar, promover o licenciamento
ambiental das atividades ou empreendimentos:
a) que causem ou possam causar impacto ambiental de âmbito local,
conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos Estaduais
de Meio Ambiente, considerados os critérios de porte, potencial
poluidor e natureza da atividade; ou
(...)”
O procedimento de licenciamento ambiental é disciplinado no âmbito nacional
pela RESOLUÇÃO CONAMA nº. 237/97. Aludida resolução define, em seu art.
1º, os conceitos essenciais para fins de licenciamento ambiental, senão
vejamos:
• Licenciamento Ambiental: procedimento administrativo pelo qual o órgão
ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a
operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos
ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou
daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação
ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as
normas técnicas aplicáveis ao caso;
• Licença Ambiental: ato administrativo pelo qual o órgão ambiental
competente, estabelece as condições, restrições e medidas de controle
ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física
ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou
atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou
potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam
causar degradação ambiental;
• Estudos Ambientais: são todos e quaisquer estudos relativos aos
aspectos ambientais relacionados à localização, instalação, operação e
ampliação de uma atividade ou empreendimento, apresentado como
subsídio para a análise da licença requerida, tais como: relatório
ambiental, plano e projeto de controle ambiental, relatório ambiental
preliminar, diagnóstico ambiental, plano de manejo, plano de
recuperação de área degradada e análise preliminar de risco;
• Impacto Ambiental Regional: é todo e qualquer impacto ambiental que
afete diretamente (área de influência direta do projeto), no todo ou em
parte, o território de dois ou mais Estados.
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PRAZO CAP.15
15. PRAZO
O prazo do Contrato será estabelecido com base (i) no prazo necessário para
elaboração do projeto, construção, montagem e instalação dos Sistemas de
Geração Distribuída e (ii) no prazo necessário para amortização do
investimento realizado pelo ente privado para implantação dos Sistemas de
Geração Distribuída.
Considerando as características dos sistemas necessários ao atendimento da
demanda das unidades consumidoras do Estado de Pernambuco a serem
contempladas por essa solução, e tendo em mente a capacidade instalada dos
Sistemas de Geração Distribuída a serem implementados, o prazo para
elaboração do projeto, construção, montagem e instalação dos Sistemas é
estimado em 18 (dezoito) meses. Esse prazo foi definido em atenção às
experiências de mercado em empreendimentos semelhantes.
Por sua vez, considerando que o prazo de locação deve ser suficiente para que
o ente privado amortize o investimento em CAPEX realizado, com base na
aferição das receitas de aluguel, o que possibilita a redução dos custos de
capital do projeto e, por conseguinte, a otimização do modelo econômico-
financeiro para reduzir os valores finais cobrados ao Estado, o prazo para a
locação foi estimado em 20 (vinte) anos, isto é, 240 (duzentos e quarenta
meses). Esse prazo foi definido em atenção às experiências de mercado em
empreendimentos semelhantes e considerando que o estabelecimento de
prazo inferior oneraria sobremaneira a estrutura de financiamento do
empreendimento, tornando-o inviável para o ente particular e para o Estado.
Pela soma dos prazos necessários para elaboração do projeto, construção,
montagem e instalação dos Sistemas de Geração Distribuída para amortização
do investimento realizado pelo ente particular, chega-se ao prazo total proposto
de 258 (duzentos e cinquenta e oito) meses para o Contrato.
SEGUROS CAP.18
cap.01
17. SEGUROS
Considerando as características físicas e técnicas dos Sistemas de Geração
Distribuída, o grau de risco associado à construção, montagem, instalação e
operação, propõe-se que o ente privado seja contratualmente obrigado a
manter os seguros listados abaixo, durante a vigência do Contrato de Locação,
Operação, Manutenção e Gestão de Sistema de Geração Distribuída.
A contratação dos seguros indicados tem por objetivo evitar que possíveis
intercorrências relacionadas aos Sistemas de Geração Distribuída
comprometam a execução pelo ente particular das suas obrigações contratuais
perante o Estado, assim como evitar que tais intercorrências impliquem danos
ao contratante ou afetem o benefício por ela esperado com o Contrato.
(i) Acidentes Pessoais e/ou Vida em Grupo para os profissionais do
ente particular contratado e/ou seus subcontratados, alocados (a)
na implantação do Sistema de Geração Distribuída e (b) na
prestação dos Serviços de Operação, Manutenção e Gestão,
devendo ser observada a convenção coletiva de trabalho.
(ii) Riscos de Engenharia Obras Civis, Instalação e Montagem,
incluindo, Danos Físicos em Consequência de Erro de Projeto para
Obras Civis, Roubo de Bens, Despesas Extraordinárias, Despesas
com Desentulho, Tumultos, Greve e Lockout, Manutenção Ampla,
Despesa de Salvamento de Contenção de Sinistros, Honorários de
Peritos e Testes, durante a implantação do Sistema de Geração
Distribuída, figurando o ente particular contratado como segurado;
(iii) Riscos Patrimoniais e/ou Riscos Diversos por meio de apólice de
Riscos Operacionais para cobrir quaisquer danos causados aos
Sistemas de Geração Distribuída, incluindo as coberturas de:
a. Incêndio, Raio e Explosão;
b. Roubo e/ou Furto de Bens;
c. Danos Elétricos;
d. Vendaval, Ciclone, Furacão, Tornado, Granizo, Queda de
Aeronaves, Impacto de veículos e Fumaça;
e. Tumultos, Greves e Lockout;
f. Danos da Natureza;
g. Células fotovoltaicas;
h. Flutuadores
CONCLUSÕES CAP.19
cap.01
18. CONCLUSÕES
A partir das premissas fornecidas pelo Edital do Procedimento de Manifestação
de Interesse – PMI, dos Cadernos II e III do presente estudo e da análise de
todos os seus aspectos legais e regulatórios, conclui-se ser a execução do
projeto através do Modelo de PPP congregando a Locação, Operação,
Manutenção e Gestão de Sistemas de Geração Distribuída o modelo mais
eficiente e seguro para constituir e reger a relação jurídica entre o Estado de
Pernambuco e ente privado no propósito de realizar investimentos em geração
de energia.
Não há impedimentos legais ou regulatórios para a celebração do instrumento.
Todos os aspectos jurídicos pertinentes ao empreendimento, incluindo os de
direito constitucional, ambiental, administrativo, contratual, tributário,
empresarial, foram detidamente examinados e revelaram a viabilidade jurídica
do modelo.
As regras incidentes sobre o processo para a seleção do ente privado foram
igualmente examinadas e expostas. Em resultado, propôs-se a modalidade e a
forma de disputa do certame juntamente com os requisitos a serem preenchidos
pelos interessados no contrato e critérios de julgamento das propostas. A
conjugação de tais regras e exigências fará com que o procedimento licitatório
alcance o seu objetivo de seleção da proposta mais vantajosa ao Estado de
Pernambuco para a consecução do objeto pretendido.
ANEXOS
ANEXOS