Caderno de Dicas e Questões - PartiuConcurseiro

Caderno de Dicas e
Questões
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Sumário
1. Direito Constitucional ........................................................................................................... 7

1.1. Preâmbulo................................................................................................................. 7
1.2. Normas originárias x Normas Derivadas ................................................................. 8
1.3. Existe cláusula pétrea no ADCT? .............................................................................. 9
1.4. O que são "pontes do tempo" na Constituição? ................................................... 10
1.5. O que é a teoria dos quatro status de Jellinek? .................................................... 12
1.5.1. Status Passivo (status subjectionis): .................................................................. 12
1.5.2. Status Ativo (status activus civitates): ............................................................... 12
1.5.3. Status Negativo (status libertatis): .................................................................... 13
1.5.4. Status Positivo (status civitates): ....................................................................... 13
1.6. O que se entende por "atalhamento constitucional"? ......................................... 15
1.7. A Constituição Federal de 1934 estabelecia o bicameralismo imperfeito? ......... 16
1.8. O voto feminino no Brasil foi expressamente previsto pela primeira vez na
Constituição de 1946. Certo ou Errado? ............................................................................ 18
1.9. Diferencie as seguintes classificações de Constituição: Suave, Plástica, em Branco
e Expansiva.......................................................................................................................... 19
1.9.1. CONSTITUIÇÃO SUAVE ....................................................................................... 19
1.9.2. CONSTITUIÇÃO PLÁSTICA ................................................................................... 20
1.9.3. CONSTITUIÇÃO EM BRANCO .............................................................................. 20
1.9.4. CONSTITUIÇÃO EXPANSIVA ................................................................................ 20
1.10. Em que consiste a classificação Ontológica de Karl Loewenstein? ....................... 21
1.11. Diferencie Constitucionalização-inclusão e constitucionalização releitura ......... 23
1.12. O que significa constituição chapa-branca? .......................................................... 25
1.13. O que é Constituição.com?..................................................................................... 27
1.14. Constitucionalismo abusivo. Que negócio é esse? ................................................ 28
1.15. Qual a natureza jurídica da interpretação conforme a Constituição? .................. 31
1.16. Em que consiste o princípio da conformidade funcional? .................................... 33
1.17. No âmbito da extradição, em que consiste o princípio da identidade ou da dupla
tipicidade? ........................................................................................................................... 34
1.18. Defensoria Pública .................................................................................................. 36
CADERNO DE DICAS E QUESTÕES | @PartiuConcurseiro

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1.19. A Lei Orgânica ou a Constituição Estadual pode dispor sobre a sucessão do chefe
do executivo diferentemente do previsto na CRFB? ......................................................... 37
1.20. Aplica-se o princípio da simetria em caso de dupla vacância do chefe do poder
executivo municipal? .......................................................................................................... 38
1.21. Aplica-se o princípio da simetria em caso de dupla vacância do chefe do poder
executivo municipal? .......................................................................................................... 39
1.22. Em que consiste o presidencialismo de coalizão? ................................................. 40
1.23. O que é o princípio da irrepetibilidade? ................................................................ 42
1.24. É possível cumular pedidos típicos de ADI e ADC em uma única demanda? ....... 43
1.25. Qual é o quórum para a modulação dos efeitos no julgamento de processos
subjetivos de constitucionalidade? .................................................................................... 46
1.26. Diferencie silêncio legislativo de silêncio eloquente ............................................ 49
1.27. Quais são os direitos fundamentais de sexta geração? ........................................ 51
1.28. Realização de reunião em local público independe de aviso prévio às
autoridades. ........................................................................................................................ 53
1.29. Admite-se Habeas Corpus apócrifo? ...................................................................... 54
1.30. O que é jurisdição condicionada? .......................................................................... 56
1.31. O que é naturalização anistia? ............................................................................... 58
1.32. STF reconhece a possibilidade de alteração de etapas de concurso público em
razão de crença religiosa .................................................................................................... 59
1.33. Vereador possui foro por prerrogativa de função? ............................................... 60
1.34. A Constituição Estadual pode prever o pagamento de verbas indenizatórias em
virtude de convocação extraordinária dos parlamentares estaduais? ............................. 62
1.35. Em que consiste o regime de urgência constitucional? ........................................ 63
1.36. Competência para julgar ações contra CNJ e CNMP é exclusiva do STF ............... 65
2. Direito Administrativo ........................................................................................................ 67
2.1. Entidade do Terceiro Setor e Modo de Criação/Vínculo (em regra), com a
Administração Pública: ....................................................................................................... 67
2.2. Tredestinação x Desdestinação x Adestinação ...................................................... 68
2.3. Improbidade Administrativa .................................................................................. 68
2.4. Nova Lei de Licitações............................................................................................. 70
2.4.1. Licitação Deserta................................................................................................. 70
2.4.2. Licitação Fracassada ............................................................................................... 71
3. Direito Tributário ................................................................................................................ 72
3.1. A pessoa jurídica possui interesse recursal em interpor medida contra decisão
que determinou o redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios? ................ 72

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3.2. A revogação de benefício fiscal deverá obedecer ao princípio da anterioridade

tributária? ........................................................................................................................... 72
3.3. O que é Elisão Fiscal? .............................................................................................. 73
3.4. É constitucional a lei que estabeleça alíquotas progressivas para o ITBI? ........... 75
3.5. O direito brasileiro admite o fenômeno da bitributação? .................................... 78
4. Direito Penal ....................................................................................................................... 82
4.1. Cabimento de Habeas Corpus contra o deferimento de medidas protetivas de
urgência ............................................................................................................................... 82
4.2. Embaraçar investigação de organização criminosa é crime MATERIAL e pode
ocorrer no inquérito ou na ação ........................................................................................ 82
4.3. Furto Privilegiado x Furto Insignificante ................................................................ 83
4.4. Em que consiste a coautoria imprópria? ............................................................... 83
4.4.1. Autoria incerta x Autoria desconhecida ............................................................ 84
4.5. O estagiário pode praticar tergiversação?............................................................. 86
4.6. Quando ocorre a consumação do crime de falso testemunho? ........................... 88
4.7. Lei anticrime x Livramento condicional ................................................................. 90
4.8. Em que consiste o princípio da fragmentariedade às avessas? ............................ 92
4.9. O que significa garantismo hiperbólico monocular? ............................................. 94
5. Direito Processual Penal ..................................................................................................... 96
5.1. Em que consiste o arquivamento indireto? ........................................................... 96
5.2. Contraditório para a prova x Contraditório sobre a prova ................................... 98
5.3. Prova (de) fora da terra. O que é isso? ................................................................ 101
5.4. A suspensão condicional do processo é um direito subjetivo do acusado? ....... 102
5.5. O acusado tem o direito de estar presente na audiência? ................................. 105
5.6. Nas ações com foro por prerrogativa de função, qual o marco assentado pelo STF
para a perpetuação da competência?.............................................................................. 107
5.7. É cabível prisão preventiva em crime culposo?................................................... 109
5.8. A “emendatio libelli” exige que seja assegurada ao réu vista sobre possível
modificação da classificação jurídica do fato. Certo ou Errado? .................................... 113
5.8.1. É possível "emendatio libelli" em segundo grau de jurisdição? ..................... 116
5.9. O que é o efeito prodrômico da sentença penal? ............................................... 116
5.10. O que se entende por sentenças suicidas? .......................................................... 118
5.10.1. Sentença autofágica ......................................................................................... 118
5.10.2. Sentença branca ............................................................................................... 120
5.10.3. Sentença vazia .................................................................................................. 120

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5.11. Existe reexame necessário no processo penal? .................................................. 121

5.12. O que é habeas corpus profilático? ..................................................................... 124
5.13. Compete à Justiça ESTADUAL julgar crime cometido a bordo de balão............. 124
6. Direito do Consumidor ..................................................................................................... 125
6.1. Não se aplica o CDC para as discussões envolvendo o DPVAT ........................... 125
6.2. Publicidade............................................................................................................ 126
7. Direito Ambiental ............................................................................................................. 127
7.1. Princípio do Poluidor-Pagador x Princípio do Usuário-Pagador ......................... 127
8. Direito Civil ........................................................................................................................ 128
8.1. Há previsão sobre a conversão do negócio jurídico nulo? .................................. 128
8.1.1. Conversão substancial: ..................................................................................... 130
8.1.2. Ratificação: ....................................................................................................... 130
8.1.3. Redução: ........................................................................................................... 130
8.2. Em quais hipóteses o negócio jurídico imobiliário superior a 30 salários mínimos
é válido ainda que celebrado por escritura particular? .................................................. 130
8.3. O que é cláusula de preempção ou prelação contratual? ................................... 134
8.4. Em que consiste o “duty to mitigate the loss”? .................................................. 135
8.5. O que é "tu quoque"? ........................................................................................... 138
8.6. O que é “supressio” e “surrectio”? ...................................................................... 140
8.7. O que é "exceptio doli"? ...................................................................................... 143
8.8. O que é "Nachfrist"? ............................................................................................. 145
8.9. O que se entende por pacto marciano? ............................................................... 146
8.10. É possível contrato unilateral oneroso? .............................................................. 149
8.11. É possível comodato de bem fungível?................................................................ 150
8.12. O que é doação manual? ...................................................................................... 153
8.13. Quais os requisitos da usucapião indígena? ........................................................ 154
8.14. Em que consiste a guarda por nidação? .............................................................. 154
8.14.1. Guarda do mochileiro ....................................................................................... 155
8.14.2. Guarda unilateral ou exclusiva......................................................................... 155
8.14.3. Guarda alternada .............................................................................................. 156
8.14.4. Guarda Compartilhada ..................................................................................... 156
8.15. O que é família anaparental? ............................................................................... 157
8.15.1. Família mosaico ou pluriparental .................................................................... 158
8.15.2. Família eudemonista ........................................................................................ 159

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8.15.3. Família monoparental ...................................................................................... 159

8.15.4. Família unipessoal ............................................................................................ 160
8.15.5. Família paralela................................................................................................. 160
8.15.6. Família socioafetiva .......................................................................................... 161
8.16. É possível que o espólio responda por débitos alimentares do falecido?.......... 162
8.17. Qual é o regime de bens adotado no casamento entre maiores de 70 anos? ... 165
8.18. Sucessão híbrida. Que negócio é esse?................................................................ 167
8.19. O Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação de indignidade (art
1814, CC)?.......................................................................................................................... 170
8.20. O que se entende por inferno de severidade? .................................................... 173
8.21. O que são danos sociais? ...................................................................................... 175
8.22. Aplica-se a teoria da perda de uma chance no caso de candidato a vereador que
deixa de ser eleito por reduzida diferença de oito votos após ser atingido por notícia
falsa publicada em jornal?................................................................................................ 179
8.22.1. Advogado que perde o prazo ........................................................................... 180
8.23. Em que consiste a teoria do corpo neutro? ......................................................... 181
8.24. Tomada de Decisão Apoiada. Que negócio é esse? ............................................ 182
9. Direito Processual Civil ..................................................................................................... 185
9.1. Qual a teoria adotada para a causa de pedir? ..................................................... 185
9.2. O prazo de informações em MS é contado em dias corridos? ............................ 185
9.3. Em que consiste o duplo grau de jurisdição invertido? ...................................... 187
9.4. O que é motivação per relationem? É admitida pelo STJ? .................................. 188
9.5. Em que consiste a proibição de a redistribuição implicar prova diabólica reversa?
190
9.6. Aplica-se a teoria da encampação no habeas data? ........................................... 192
9.7. Com a entrada em vigor do NCPC, pode-se afirmar que todos os prazos
processuais passam a ser contados em dias úteis? ......................................................... 195
9.8. Cabe à Justiça Comum julgar ações contra concurso público realizado por
empresas estatais ............................................................................................................. 199
9.9. O que é litisconsórcio recusável? ......................................................................... 199
9.10. Em que consiste a "nulidade de algibeira"? ........................................................ 200
10. Referências Bibliográficas .............................................................................................. 202

7
Material atualizado em 14/11/20211
1. Direito Constitucional
1.1. Preâmbulo
O Preâmbulo não tem caráter normativo, mas interpretativo.
Segundo o STF, o preâmbulo se situa somente no âmbito da

política, transparecendo a ideologia do constituinte. O STF
adota, assim, a Teoria da Irrelevância Jurídica e inadmite o
ajuizamento de ações de controle de constitucionalidade cujo
parâmetro seja o texto preambular da CF, já que não é
considerado norma constitucional.
Em suma:
- As disposições do Preâmbulo não são de reprodução

obrigatória pelas Constituições Estaduais;
- O Preâmbulo não dispõe de força normativa, não tendo

caráter vinculante;
- O Preâmbulo não é norma constitucional;
- Existem mais duas teorias sobre a natureza jurídica do

preâmbulo: Teoria da Plena Eficácia (tem a mesma eficácia das
demais normas constitucionais) e Teoria da Relevância
Jurídica Indireta (tem natureza jurídica, mas difere das demais
normas constitucionais), não adotadas, no entanto, pelo STF.
1
O material será constantemente atualizado e aperfeiçoado, conforme as postagens realizadas na página
do instagram @partiuconcurseiro. As críticas, sugestões e equívocos eventualmente identificados
poderão ser comunicados por meio do instragram, com a indicação da página e o título da matéria.
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1.2. Normas originárias x Normas Derivadas
Acerca das normas originárias e derivadas da Constituição

Federal:
A) Não existe hierarquia entre normas constitucionais

originárias. Não importa o conteúdo da norma. Todas as
normas constitucionais originárias têm o mesmo status
hierárquico. Ex.: as normas definidoras de direitos e
garantias fundamentais têm a mesma hierarquia do
ADCT.
B) Não existe hierarquia entre normas constitucionais

originárias e normas constitucionais derivadas. Todas
elas se situam no mesmo patamar. Há, porém,
uma importante diferença entre elas: as normas
constitucionais originárias não podem ser declaradas
inconstitucionais. Já as emendas constitucionais (normas
constitucionais derivadas) poderão ser objeto de controle
de constitucionalidade.
C) Os tratados de direitos humanos, ao serem aprovados

pelo rito especial, ingressam no chamado “bloco de
constitucionalidade”. Em virtude da matéria de que tratam
(direitos humanos), esses tratados estão gravados por
cláusula pétrea e, portanto, imunes à denúncia pelo
Estado brasileiro.
D) Segundo o Prof. Valério Mazzuoli, a EC nº 45/2004

trouxe ao Brasil um novo tipo de controle da produção
normativa doméstica: o controle de convencionalidade
das leis. Assim, as leis internas estariam sujeitas a um
duplo processo de compatibilização vertical, devendo
obedecer aos comandos previstos na CF e, ainda, aos
previstos em tratados internacionais de direitos humanos
regularmente incorporados ao ordenamento jurídico
brasileiro.

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1.3. Existe cláusula pétrea no ADCT?
A princípio, deve-se destacar que já houve diversas emendas

ao ADCT (originalmente, ele foi promulgado com 70 artigos,
contendo, atualmente, 114). Porém, poderiam, de fato, as
normas do ADCT ter sofrido alterações (modificações ou
acréscimos) por emenda?
De acordo com o posicionamento da doutrina (v.g. Pedro

Lenza), se a norma de transição já tiver se exaurido, nesse
caso específico, não pode o Constituinte reformador modificar
o sentido da transição já concretizado, conforme estabelecido
pelo poder constituinte originário, uma vez que a norma de
transição está esgotada.
Por outro lado, se o comando de transição não se tiver

realizado e a disposição produzido os seus efeitos, é
perfeitamente possível a sua alteração, desde que sejam
observados os princípios intangíveis e os limites ao poder de
reforma, explícitos e implícitos, previstos na Constituição
Federal.
A título de exemplo, a EC n. 2/92, que antecipou a data do

plebiscito de que trata o art. 2.º do ADCT, do dia 07.09.1993
para o dia 21.04.1993, foi considerada constitucional pelo
STF.
A partir desse julgamento, o STF passou a admitir,

explicitamente, a alteração de disposições do ADCT por
emenda desde que fossem respeitados os limites ao poder de
reforma. Em seu voto, o Min. Moreira Alves, Relator,
reconhecendo o caráter constitucional das normas do ADCT,
não admitiu qualquer natureza de imutabilidade em razão de
sua transitoriedade, reconhecendo-se, nesses termos, a
possibilidade de reforma, desde que observados os limites ao
poder de reforma:

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“(...) a transitoriedade em si mesma não torna

incompossível a alteração de norma constitucional dessa
natureza. Com efeito, se é possível alterar-se, por
emenda, a regra da parte permanente para estender-se a
todos, e sem limitações, o que a exceção transitória
outorgava a alguns com limitações; se é possível criar-se
exceção permanente à regra também permanente;
é absolutamente ilógico pretender-se que a exceção
transitória, por causa da sua transitoriedade, seja
imutável, inclusive para restringir-se ou dilargar-se o
período da transitoriedade” (ADI 829, Rel. Min. Moreira
Alves, j. 14.04.1993, Plenário, DJ de 16.09.1994).
Existe cláusula pétrea no ADCT?
SIM. Existe um direito fundamental estabelecido no art. 68 do

ADCT, que reconhece, aos remanescentes das comunidades
dos quilombos que estejam ocupando suas terras, a
propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos
respectivos. Tal dispositivo não pode ser subtraído por meio
de reforma (emenda constitucional) por violar o limite material
da cláusula pétrea contida no art. 60, § 4.º, IV, da Constituição
Federal.
Assim, neste caso, pode-se reconhecer que o constituinte

originário quis investir beneficiários certos em direitos
determinados, que, se o constituinte de reforma lhes
subtraísse ou diminuísse a vantagem, estaria perpetrando,
senão um ataque à cláusula pétrea da segurança jurídica ou
do direito adquirido, certamente que uma fraude
ao constituinte originário.
1.4. O que são "pontes do tempo" na Constituição?
Trata-se de expressão usada por Peter Häberle para se referir

ao preâmbulo da Constituição. Para ele, o preâmbulo de uma
constituição é uma "ponte no tempo", porque exterioriza as

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intenções e as influências do poder constituinte originário e

desempenha um mecanismo que recorda ao poder constituinte
derivado as "origens" da Constituição.
O Preâmbulo, segundo Peter Häberle, é uma "profissão de fé"

de uma verdadeira "religião civil" da comunidade política, cujo
conteúdo revela as posturas valorativas, os altos ideais,
convicções, motivos, em suma, a imagem refletida do próprio
legislador constituinte.
Ademais, Peter Häberle explica que o Preâmbulo exerce a

função de "ponte do tempo", recordando (ou negando) o
passado, demonstrando o presente e perspectivando o futuro,
revelando a necessidade dos elementos de identidade que
integrem a comunidade política, ao estabelecer vínculos de
comprometimento entre as pessoas com a coletividade da qual
faz parte.
Nessa função de "ponte do tempo", continua Peter Häberle, o

Preâmbulo expressa desejos e esperanças, contendo um
excesso "concreto-utópico", um "esboço do futuro",
introduzindo um pedaço da tensão entre "desejo" e "realidade"
na Constituição (e na política).
Os textos constitucionais são repletos de promessas. Algumas

facilmente exequíveis. Outras que somente se tornarão
realidade se houver uma mudança radical no caráter das
pessoas e nos costumes da sociedade, assim como no
crescimento econômico, que resultará de um "sentimento
constitucional" que implicará no respeito às normas
constitucionais (e jurídicas de um modo geral) por parte dos
cidadãos (governantes e governados).
No Preâmbulo, assim como nos demais dispositivos

constitucionais, vê-se claramente a manifestação do "querer"
normativo-constitucional e os desafios que a realidade impõe
inexoravelmente.

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Os Preâmbulos, como todas as normas, são "catálogos de

expectativas" que podem causar enormes frustrações ou
imensa felicidade. Isso porque, além das condutas humanas,
há fatores externos que independem da vontade (ou do agir)
humana, ou que exigem mais do que simples boa vontade.
Além de bondade, é preciso viabilidade material para
concretizar todas as promessas exaladas no texto
constitucional.
1.5. O que é a teoria dos quatro status de Jellinek?
A teoria dos quatro status foi desenvolvida por Georg Jellinek,

famoso jurista e filósofo do direito que viveu a maior parte de
sua vida na segunda metade do século XIX. Segundo essa
teoria, são quatro os possíveis status do indivíduo na sua
relação com o Estado:
1.5.1. Status Passivo (status subjectionis):
O status passivo é aquele em que o indivíduo encontra-se

em posição de SUBORDINAÇÃO com relação aos poderes
públicos. Dessa forma, o Estado tem competência para
vincular o indivíduo, através de mandamentos e proibições.
1.5.2. Status Ativo (status activus civitates):
O status ativo, por sua vez, representa o poder do indivíduo

de interferir na FORMAÇÃO da VONTADE do ESTADO.
Consiste no conjunto de prerrogativas e faculdades que o
indivíduo possui para participar da formação da vontade do
Estado, refletindo no exercício de direitos políticos,
principalmente através do voto, e no direito de aceder aos
cargos em órgãos públicos.

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1.5.3. Status Negativo (status libertatis):
O status negativo representa o espaço que o indivíduo tem

para agir livre da atuação do Estado, podendo
autodeterminar-se sem ingerência estatal. O estado tem um
dever de abstenção, de não interferir na vontade do
indivíduo.
1.5.4. Status Positivo (status civitates):
O status positivo consiste na possibilidade de o indivíduo

exigir atuações positivas do Estado em seu favor, como por
exemplo as políticas públicas prestadas pelo Estado.
Em suma:
A) Status passivo: O indivíduo se subordina ao estado, por

meio de ordens e proibições;
B) Status ativo: É o direito que o particular tem de participar

da vontade política do estado. Ex.: votar e ser votado.
C) Status negativo: O estado tem um dever de abstenção,

de não interferir na vontade do indivíduo;
D) status positivo: O indivíduo pode exigir que o estado

atue em seu favor como forma de satisfazer suas
necessidades.
Status activus processualis:
Segundo André de Carvalho Ramos, na doutrina alemã, Peter

Häberle defendeu a ampliação do status ativo, para que se
transformasse em um status activus processualis, no qual o
indivíduo possui o direito à participação no procedimento da
tomada de decisão por parte do Poder Público. Não se trata
somente de se manifestar, mas especialmente no direito de

14
influenciar e ter sua posição levada em consideração na

adoção de determinada decisão, inclusive a dos Tribunais
Constitucionais. O status activus processualis é visto, por
exemplo, na adoção do amicus curiae e da audiência
pública no processo do controle abstrato de
constitucionalidade no Brasil (Leis n. 9.868/99 e 9.862/99)".
RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São
Paulo: Saraiva, 2015, p. 55.
Gilmar Mendes já utilizou a teoria de Jellinek em voto no RE

598099/MS, considerando que a acessibilidade aos cargos
públicos é uma das facetas do status ativo:
“Nesses termos, a acessibilidade aos cargos públicos

constitui um direito fundamental expressivo da cidadania,
como bem observou a Ministra Cármen Lúcia na referida
obra. Esse direito representa, dessa forma, uma das
faces mais importantes do status activus dos cidadãos,
conforme a conhecida “teoria dos status” de Jellinek”.
Ano: 2011 Banca: TRT 23 R (MT) Órgão: TRT - 23ª REGIÃO

(MT) Prova: Juiz do Trabalho
O grande publicista alemão Georg Jellinek, na sua obra

"Sistema dos Direitos Subjetivos Públicos" (Syzstem der
subjetktiv öffentlichen), formulou concepção original, muito
citada pela doutrina brasileira no estudo da teoria dos direitos
fundamentais, segundo a qual o individuo, como vinculado a
determinado Estado, encontra sua posição relativamente a
este cunhada por quatro espécies de situações juridicas
(status), seja como sujeito de deveres, seja como titular de
direitos. Assinale qual das alternativas abaixo contém um
item que NÃO corresponde a um dos quatro status da teoria
de Jellinek:
a) status passivo (status subjectionis).
b) status negativus.

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c) status civitatis.
d) status socialis.
e) status activus.
Ano: 2014 Banca: FUNCAB Órgão: SEPLAG-MG Prova:

Direito
Consoante a teoria dos status dos direitos fundamentais, de

autoria de Jellinek, o direito à saúde, tal como previsto na
Constituição Federal, é considerado fundamental de status:
a) ativo.
b) negativo.
c) passivo.
d) positivo.
Ano: 2009 Banca: CESPE Órgão: PGE-PE Prova:

Procurador do Estado
De acordo com a teoria dos quatro status de Jellinek, o status

negativo consiste na posição de subordinação do indivíduo
aos poderes públicos, como detentor de deveres para com o
Estado. Assim, o Estado tem competência para vincular o
indivíduo, por meio de mandamentos e proibições.
Gabarito: 1) D 2) D 3) Errado.
1.6. O que se entende por "atalhamento

constitucional"?
O Princípio da Proibição do “Atalhamento Constitucional” e do

“Desvio do Poder Constituinte”, nada mais é do que a vedação
de qualquer mecanismo que busque suavizar, abreviar,
dificultar ou impedir os efeitos dos princípios constitucionais.,

16
Esse princípio, de origem alemã, foi aplicado no caso em que,

visando burlar o princípio da anualidade previsto no art. 16 da
Constituição Federal (que estabelece que a lei que alterar o
processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação,
não se aplicando à eleição que ocorra em até um ano da data
de sua vigência), foi editada a Emenda Constitucional 52/2006
(que acabava com a obrigatoriedade da verticalização das
coligações partidárias) com efeitos retroativos, dizendo que
tinha aplicação nas eleições já ocorridas em 2002.
Ou seja, visando burlar o princípio da anualidade do processo

eleitoral, editou-‐se uma regra supostamente direcionada às
eleições de 2002 (já ocorridas) para que pudesse ser aplicada
nas eleições de 2006. Haveria desvio de poder ou finalidade
pela utilização de meio aparentemente legal com o objetivo de
atingir fim ilícito (Nesse sentido: STF, ADI 3.685, j. 22/03/2006).
Ano: 2011 Banca: TRT 23R (MT) Órgão: TRT - 23ª REGIÃO
(MT) Prova: Juiz do Trabalho
O chamado desvio do poder constituinte ou atalhamento da

Constituição, tema já enfrentado pelo Supremo Tribunal
Federal em seus julgamentos, consiste na tentativa da
utilização de um artificio que busque suavizar, abreviar,
dificultar ou impedir a ampla produção de efeitos dos
princípios constitucionais, especialmente por meio do
exercício do poder constituinte reformador.
Gabarito: Certo.
1.7. A Constituição Federal de 1934 estabelecia o

bicameralismo imperfeito?

17
O Poder Legislativo na Constituição Federal de 1934 era

exercido pela Câmara dos Deputados, com mera colaboração
do Senado Federal, isto é, havia uma preponderância na
atuação da Câmara sobre o Senado. Este limitava-se a
estabelecer matérias relacionadas à estrutura da Federação.
Diante desse desequilíbrio entre a atuação das Casas
Legislativas, que não apresentavam funções básicas idênticas
e harmônicas como ocorre no cenário atual, consolidou-se que
a CF/1934 instituiu um chamado “bicameralismo imperfeito”
ante a preponderância da Câmara sobre o Senado,
considerado mero órgão colaborador desta.
Assim, a Constituição de 1934 diminuiu a importância do

Senado, inserindo no capítulo Da Ordenação dos Poderes e
não naquele que introduz o Poder Legislativo, deixando ao
Senado a tarefa de “órgão de equilíbrio do sistema federativo”.
Introduz os conceitos de bicameralismo desigual ou imperfeito
ou unicameralismo imperfeito, ideia que defende, em
contrapartida ao bicameralismo perfeito. Discorre ainda sobre
a formação das leis, explicando seu componente ideológico,
representado pelos detentores do poder.
De acordo com Bernardo Gonçalves, "o Legislativo foi muito

modificado, pois o bicameralismo foi nitidamente relativizado.
Nesses termos, o art. 22 rezou que o Poder Legislativo seria
composto pela Câmara dos Deputados com a colaboração do
Senado Federal. Cada Legislatura teria a duração de 4 anos.
Com isso, resta que o Senado deixou de ser um órgão
legislativo e o nosso Poder Legislativo se tornou unicameral.
Ou seja, o exercício do poder (em regra) estava afeto apenas à
Câmara dos Deputados e o Senado seria um órgão apenas de
colaboração." (Fernandes, Bernardo Gonçalves, Curso de
Direito Constitucional).

18
1.8. O voto feminino no Brasil foi expressamente

previsto pela primeira vez na Constituição de
1946. Certo ou Errado?
Errado. O voto feminino foi adotado no Brasil em 1932, através

do Decreto n. 21.076 instituído no Código Eleitoral e
consolidado na Constituição de 1934. O movimento pelo
sufrágio feminino foi um movimento social, político e econômico
de reforma, com o objetivo de estender o sufrágio (o direito de
votar) às mulheres. Participaram do sufrágio feminino,
mulheres ou homens, denominados sufragistas. A Nova
Zelândia, em 1893, foi o primeiro país a garantir o sufrágio
feminino.
Em suma:
Voto feminino: Código Eleitoral provisório de 1932;
1.ª previsão constitucional como voto

facultativo: 1934;
1.ª previsão constitucional como voto obrigatório:

1946.
CF 1934. Art 109 - O alistamento e o voto são obrigatórios

para os homens e para as mulheres, quando estas
exerçam função pública remunerada, sob as sanções e
salvas as exceções que a lei determinar.
Código eleitoral - 1932. Art. 121. Os homens maiores de

sessenta anos e as mulheres em qualquer idade podem
isentar-se de qualquer obrigação ou serviço de natureza
eleitoral.
CF 1946. Art 133 - O alistamento e o voto são obrigatórios

para os brasileiros de ambos os sexos, salvo as exceções
previstas em lei.

19
Ano: 2011 Banca: VUNESP Órgão: TJ-RJ Prova: VUNESP

- 2011 - TJ-RJ - Juiz
Na evolução político constitucional brasileira, o voto feminino

no Brasil foi expressamente previsto pela primeira vez num
texto constitucional na Constituição de
A) 1891.
B) 1934
C) 1937.
D) 1946.
Gabarito: B.
1.9. Diferencie as seguintes classificações de

Constituição: Suave, Plástica, em Branco e
Expansiva.
1.9.1. CONSTITUIÇÃO SUAVE
Precursor: Gustavo Zagrebelsky.
Também chamada de Constituição dúctil, essa classificação

busca não trabalhar com uma dogmática rígida. É aquela
que, numa sociedade extremamente diversificada e
fragmentada por interesses plurais, não prevê um único
modo de vida e o estabelece como parâmetro exclusivo a
ser seguido por seus cidadãos.
Nesses termos, o adjetivo suave (ou leve) é utilizado com o

objetivo de que a Constituição acompanhe a
descentralização do Estado e, com isso, seja um espelho
que reflita o pluralismo ideológico, moral, político e
econômico existente nas sociedades. Ou seja, uma
Constituição aberta (que permita a espontaneidade da vida
social) que acompanhe o desenvolvimento de uma
sociedade pluralista e democrática.

20
1.9.2. CONSTITUIÇÃO PLÁSTICA
Para Pinto Ferreira, é sinônimo de Constituição Flexível.

Para os demais, confere ao texto constitucional certa
maleabilidade, que o permite acompanhar as oscilações
típicas da realidade fática. Segundo Pedro Lenza, em um
sentido definido por Pinto Ferreira, Constituição Plástica é,
quanto à alterabilidade, a Constituição flexível, ou seja, que
possui de regras de mudança igual aos da legislação
infraconstitucional. Em outro sentido, Raul Machado Horta
considera a Constituição brasileira de 1988 plástica, na
medida em que permite o preenchimento das regras
constitucionais pelo legislador infraconstitucional.
1.9.3. CONSTITUIÇÃO EM BRANCO
Precursor: Siegenthaler.
É aquela que não consagra limitações explícitas ao poder

de reforma constitucional. O processo de sua mudança
subordina à discricionariedade dos órgãos revisores, que,
por si próprios, ficam encarregados de estabelecer as
regras para a propositura de emendas ou revisões
constitucionais.. As alterações no texto são viáveis. A
reforma, se for feita, subordinar-se-á ao regramento imposto
pelo órgão revisor, que estipulará as regras formais e os
obstáculos de conteúdo que deverão ser observados
quando da reestruturação do documento. A doutrina cita as
Constituições francesas de 1799 e de 1814 como
exemplares de Constituições em branco.
1.9.4. CONSTITUIÇÃO EXPANSIVA
Precursor: Raul Machado Horta.
Com a pretensão de dar conta de textos constitucionais que,

comparativamente aos anteriores que regiam a vida
daquele mesmo Estado, têm seu conteúdo ampliado. Na
evolução constitucional de um Estado, é comum que uma
nova Constituição, ao ser promulgada, traga novos temas e
amplie o tratamento de outros, que já estavam no texto

21
constitucional anterior. Essas constituições são

consideradas expansivas, como é o caso da Constituição
Federal de 1988 que, além de trazer à luz vários novos
temas, ampliou substancialmente o tratamento dos direitos
fundamentais.
1.10. Em que consiste a classificação Ontológica de

Karl Loewenstein?
Dentre as classificações das Constituições, tem especial

destaque e importância para as provas de concursos públicos
a classificação feita por Karl Löewenstein que, na década de 50
do século XX, desenvolveu a chamada Teoria Ontológica da
Constituição com o intuito de estudar o verdadeiro “ser” das
Constituições, ou seja, a sua essência. Trata-se de uma
classificação que não fica presa ao que diz o texto da
constituição, mas busca analisar a sua relação com a realidade
social.
Com isso, o autor propõe a seguinte classificação:
a) Constituições Normativas: Nestas constituições, há uma

adequação entre o texto constitucional e a realidade social, ou
seja, a constituição cumpre efetivamente o seu papel,
vinculando todos os processos de poder, na medida em que os
detentores e destinatários do poder a seguem e a respeitam.
Trata-se de uma constituição na qual o processo de poder se
adapta e se submete às suas normas. Exemplos: Constituição
Americana de 1787; Constituição Alemã de 1949; Constituição
francesa de 1958, entre outras.
b) Constituições Nominais: Aqui, não há adequação do texto

constitucional (conteúdo normativo) e a realidade social. Na
verdade, os processos de poder é que conduzem a
constituição, e não o contrário (a constituição não conduz os
processos de poder). Não há simbiose do texto constitucional
com a realidade social, o que ocorre é um descompasso do
texto com a realidade social (econômica, política, educacional,

22
jurisprudencial etc.). Suas normas são dotadas de eficácia

jurídica, mas não tem realidade existencial, pois a dinâmica do
processo político não se adapta às suas normas. Exemplos: as
Constituições brasileiras de 1934, 1946 e 1988.
c) Constituições Semânticas: São aquelas que, no dizer de

Bernardo Gonçalves Fernandes, traem o conceito de
constituição, pois dão legitimidade a práticas autoritárias de
poder em vez de limitar o poder. São utilizadas pelos dirigentes
do Estado para garantir sua permanência no poder, havendo
um desvirtuamento da finalidade constitucional: Em vez de a
Constituição limitar a ação dos Governantes em benefício dos
indivíduos, seu verdadeiro fim, seria utilizada por estes para a
manutenção do próprio poder. Exemplos: Constituições
brasileiras de 1937 (A polaca de Getúlio Vargas), 1967 e 1969
(do governo militar).
Constituição Federal de 1988
Para a maioria dos autores, a Constituição Brasileira de 1988

classifica-se como nominal ou, no dizer de Pedro Lenza, como
uma constituição que se pretende normativa. Trata-se de uma
constituição que se encontra em processo de evolução, mas
que ainda não tem uma plena adequação entre o seu texto e a
realidade social do país.
Ano: 2015 Banca: FCC Órgão: TRE-SE Prova: FCC - 2015

- TRE-SE - Analista Judiciário - Área Judiciária
Provavelmente, a decisão política que conduziu à

promulgação da constituição, ou desse tipo de constituição,
foi prematura. A esperança, contudo, persiste, dada a boa
vontade dos detentores e destinatários do poder, de que tarde
ou cedo a realidade do processo do poder corresponderá ao
modelo estabelecido na constituição.O trecho acima, retirado
da obra de um importante constitucionalista do século XX,
corresponde à descrição de uma constituição

23
a) normativa.
b) balanço.
c) semântica.
d) nominal.
e) analítica.
Gabarito: D.
1.11. Diferencie Constitucionalização-inclusão e

constitucionalização releitura
De acordo com Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza

Neto, o fenômeno da constitucionalização do direito se bifurca
em duas vertentes de compreensão, quais sejam, a
constitucionalização-inclusão e a constitucionalização releitura.
a) A chamada constitucionalização-inclusão consiste no

tratamento pela Constituição de temas que antes eram
disciplinados pela legislação ordinária ou mesmo ignorados.
Exemplo: a tutela constitucional do meio ambiente e do
consumidor. Essa inflação de assuntos no texto constitucional,
marca das constituições analíticas, faz com que qualquer
disciplina jurídica, ainda que dotada de autonomia científica,
encontre um ponto de contato com a Constituição, cuja
onipresença foi cunhada pela doutrina de ubiquidade
constitucional.
Em suma
A Constitucionalização inclusão diz respeito ao acréscimo

de temas de outros ramos na constituição, por exemplo,
temas sobre propriedade, função social da propriedade,

24
família, isto é, temas que seriam do direito civil e

empresarial que foram incluídos no texto constitucional.
b) A constitucionalização releitura traduz a impregnação de

todo o ordenamento pelos valores constitucionais. Neste caso,
os institutos, conceitos, princípios e teorias de cada ramo do
Direito sofrem uma releitura, para, à luz da Constituição,
assumir um novo significado. Portanto, a Constituição, que era
mera coadjuvante, se torna protagonista na interpretação do
direito infraconstitucional. Na expressão de Paulo Bonavides,
“Ontem, os Códigos; hoje, a Constituição”.
Em suma
A Constitucionalização releitura aduz que os valores

constitucionais irradiam suas forças por todo o
ordenamento jurídico, razão pela qual todos os ramos do
direito devem ser lidos sob à luz da Constituição Federal.
Portanto, os institutos jurídicos dos demais ramos dever
ser reinterpretados a partir da ótica constitucional, isto é,
devem passar pelo filtro axiológico constitucional, sendo
relidos a partir da Constituição Federal.
Outros juristas adotaram uma classificação diferenciada para o

fenômeno da constitucionalização do Direito. Uma das mais
célebres classificações é trazida por Louis Favoreu. O jurista
francês elenca três grupos:
a) constitucionalização-elevação: aquela pela qual

opera-se um deslizamento de assuntos, até então
confinados no compartimento infraconstitucional, para
elevarem-se ao texto constitucional.
b) constitucionalização-transformação: aquela que

impregna e transforma os demais ramos do Direito, para
convertê-los em um Direito Constitucional Civil, Direito
Constitucional Ambiental, etc.

25
c) constitucionalização juridicização: traduz o

surgimento da força normativa da Constituição. Crítica: a
força normativa da Constituição é um pressuposto para a
constitucionalização do Direito, não exatamente uma
categoria autônoma desse fenômeno.
1.12. O que significa constituição chapa-branca?
Carlos Ari Sundfeld argumenta que o instituto principal da

Constituição é tutelar interesses e até mesmo privilégios
tradicionalmente reconhecidos aos integrantes e dirigentes do
setor público. A Constituição, para ele, é fundamentalmente um
conjunto normativo "destinado a assegurar posições de poder
a corporações e organismos estatais ou paraestatais".
É o que se chama Constituição "chapa-branca". Apesar da

retórica relacionada aos direitos fundamentais e das normas
liberais e sociais, o núcleo duro do texto preserva interesses
corporativos do setor público e estabelece formas de
distribuição e de apropriação dos recursos públicos entre vários
grupos.
Em suma: Constituição chapa-branca
- Tutela privilégios dos dirigentes do setor público.
- Assegura posições de poder a corporações e

organismos estatais ou paraestatais.
Obs.: "Chapa-branca" remete à cor das placas dos carros

oficiais, que são brancas.
Ano: 2018 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: TJ-CE

Prova: CESPE - 2018 - TJ-CE - Juiz Substituto

26
A preocupação com a implementação de dispositivos

constitucionais e, em particular, de suas promessas sociais,
não é central. As controvérsias constitucionais são decididas
com base nos códigos da política e conforme conflitos de
interesse. Nessa luta, acabam preponderando os interesses
dos grupos mais poderosos, dos denominados
“sobrecidadãos”, que conseguem utilizar a Constituição e o
Estado em geral como instrumento para satisfazer seus
interesses. A juridicidade da Constituição fica comprometida
pela corrupção da normatividade jurídica igualitária e
impessoal, conforme o binômio legal-ilegal. As controvérsias
constitucionais são decididas com base no código do poder.
S. Lunardi & D. Dimoulis. Resiliência constitucional:

compromisso maximizador, consensualismo político e
desenvolvimento gradual. São Paulo: Direito GV, 2013, p. 15
A concepção de Constituição a respeito da qual o texto

precedente discorre denomina-se
A) neoconstitucionalismo.
B) Constituição chapa-branca.
C) Constituição ubíqua.
D) Constituição liberal-patrimonialista.
E) Constituição simbólica.
Gabarito: E.
O que é constituição simbólica?
Por oportuno, vale trazer a lição de Daniel Sarmento e

Cláudio Pereira de Souza Neto: “Trata-se de Constituição que
não corresponde minimamente à realidade, não logrando
subordinar as relações políticas e sociais subjacentes. Ela
não é tomada como norma jurídica verdadeira, não gerando,
na sociedade, expectativas de que seja cumprida. Neste
ponto, ela se assemelha à categoria da Constituição nominal,
de Lowenstein. Porém, a apreciação de Marcelo Neves é

27
mais negativa do que a do autor alemão. Para Neves, as

constituições simbólicas tendem a servir como álibi para
manutenção do status quo”. (SARMENTO, Daniel e NETO,
Cláudio Pereira de Souza. Direito Constitucional. Teoria,
Tópicos e Métodos de Trabalho. 2ª ed. Belo Horizonte:
Editora Fórum, 2016, p. 65).
1.13. O que é Constituição.com?
Constituição.com
Segundo Uadi Lammêgo Bulos, “Constituição.com” ou

crowdsourcing é aquela cujo projeto conta com a opinião
maciça dos usuários da internet que, por meio de sites de
relacionamento, externam seu pensamento a respeito dos
temas a serem constitucionalizados. Desse modo, por esse
sugestivo nome "constituição.com" os governos aproveitam as
redes sociais para escreverem novas cartas constitucionais
para seus respectivos Estados.
Foi a Islândia que pioneiramente fez um projeto desse tipo em

2011. Nela, as reuniões das Assembleias eram transmitidas on-
line, permitindo aos internautas opinarem a respeito da nova
Constituição. Tais opiniões foram convertidas em rascunho
constitucional e foi entregue ao Parlamento.
As discussões foram transmitidas ao vivo e com a possibilidade

de participação popular por meio das redes sociais, como o
Twitter, Facebook, Youtube e Flickr. Mais de 3.600 sugestões
foram postadas página oficial no Facebook. Assim, em 29 de
julho de 2011, o documento (“draft”) foi encaminhado ao
Parlamento. Embora ocorresse grande participação popular, o
Parlamento não aprovou o documento.
A experiência Islandesa, contudo, revelou uma nova forma de

democracia e de participação popular por meio das redes

28
sociais (internet) e que passará a servir de modelo para o

futuro. Esse processo ocorrido na Islândia ficou conhecido
como CROWDSOURCED CONSTITUTION: a participação
popular por meio da internet em um processo constituinte.
E no Brasil, o crowdsourced constitution está presente?
Ainda que timidamente, o Brasil está ampliando a participação

popular via internet na seara legislativa. Não se trata de uma
participação popular em um processo constituinte como
ocorreu na Islândia, todavia, através do portal e-democracia da
Câmara dos Deputados e do portal e-cidadania do Senado
Federal, a população pode participar de rodadas de discussões
em propostas legislativas, inclusive fazendo sugestões de
alterações às Leis já vigentes.
1.14. Constitucionalismo abusivo. Que negócio é

esse?
Constitucionalismo abusivo
A ideia de constitucionalismo abusivo foi cunhada por David

Landau, que define essa forma de constitucionalismo como o
uso de institutos de origem democrática para ceifar o espaço
do pluralismo num determinado país. O objetivo do autor é
mostrar que mecanismos formais de mudança constitucional
podem minar a democracia (Landau, David. Abusive
constitutionalism. UC Davis Law Review, Estados Unidos, v.
47, n. 1, p. 189-260, 2013).
O constitucionalismo e as democracias ocidentais têm se

deparado com um fenômeno razoavelmente novo: os
retrocessos democráticos, no mundo atual, não decorrem mais
de golpes de estado com o uso das armas. Ao contrário, as
maiores ameaças à democracia e ao constitucionalismo são
resultado de alterações normativas pontuais, aparentemente
válidas do ponto de vista formal, que, se examinadas

29
isoladamente, deixam dúvidas quanto à sua

inconstitucionalidade. Em seu conjunto, expressam a adoção
de medidas que vão progressivamente corroendo a tutela de
direitos e o regime democrático (Nesse sentido: Min. Luis
Roberto Barroso, ADPF 622).
Esse fenômeno tem recebido, na ordem internacional, diversas

denominações, entre as quais: “constitucionalismo abusivo”,
“legalismo autocrático” e “democracia iliberal”. Todos os
conceitos aludem a experiências estrangeiras que têm em
comum a atuação de líderes carismáticos, eleitos pelo voto
popular, que, uma vez no poder, modificam o ordenamento
jurídico, com o propósito de assegurar a sua permanência no
poder.
O modo de atuar de tais líderes abrange:
(i) a tentativa de esvaziamento ou enfraquecimento dos demais

Poderes, sempre que não compactuem com seus propósitos,
com ataques ao Congresso Nacional e às cortes;
(ii) o desmonte ou a captura de órgãos ou instituições de

controle, como conselhos, agências reguladoras, instituições
de combate à corrupção, Ministério Público etc.;
(iii) o combate a organizações da sociedade civil, que atuem

em prol da defesa de direitos no espaço público;
(iv) a rejeição a discursos protetivos de direitos fundamentais,

sobretudo no que respeita a grupos minoritários e vulneráveis
– como negros, mulheres, população LGBTI e indígenas;
(v) o ataque à imprensa, sempre que leve ao público

informações incômodas para o governo.
ADPF 622

30
O termo constitucionalismo abusivo foi utilizado pelo Min.

Barroso no julgamento da ADPF 622, ocasião em que
suspendeu trechos de decreto editado pelo Presidente da
República e restabeleceu os mandatos dos antigos
conselheiros do Conanda - Conselho Nacional dos Direitos da
Criança e do Adolescente. Na decisão, o ministro chama
atenção para o “constitucionalismo abusivo”, um fenômeno
novo caracterizado por atos aparentemente legais, mas que
provocam retrocesso democrático.
Em linhas gerais, a ADPF foi ajuizada pela PGR contra o

decreto 10.003/19. Para a Procuradoria, a participação da
sociedade civil no Conselho foi esvaziada, em violação aos
princípios da democracia participativa, da igualdade, da
segurança jurídica, da proteção à criança e ao adolescente e
da vedação ao retrocesso institucional. Na decisão, o ministro
Barroso cita o fenômeno do “constitucionalismo abusivo”,
sendo uma prática que promove a interpretação ou a alteração
do ordenamento jurídico, de forma a concentrar poderes no
chefe do Executivo e a desabilitar agentes que exercem
controle sobre a sua atuação.
Barroso explica que o combate a organizações da sociedade

civil, que atuam em prol da defesa de direitos no espaço
público, é uma das condutas de líderes do constitucionalismo
abusivo. Países como Venezuela, Hungria, Polônia e Romênia
já experimentaram tais experiências. Embora não seja o caso
do Brasil, de acordo com o ministro, é sempre válido atuar com
cautela e aprender com a experiência de outras nações.
Segundo o ministro, embora a estruturação da administração
pública Federal seja de competência discricionária do chefe do
Executivo federal, essa competência encontra limites na
Constituição e nas leis, que devem ser respeitadas.
Assim, em momentos de sérios problemas políticos,

econômicos e sociais, associado a um contexto de desilusão
política e descrença nos membros dos poderes Legislativo e
Executivo, não é difícil que um governo autoritário seja eleito e

31
promova substanciais modificações na constituição,

construindo um regime que à distância pode parecer
democrático, mas, de perto, acabam por limitar a ordem
democrática, especialmente ao longo de sua dimensão mais
importante: a proteção de direitos para grupos sem poder.
1.15. Qual a natureza jurídica da interpretação

conforme a Constituição?
Segundo a doutrina e o STF, a interpretação conforme a

constituição tem DUPLA natureza: ora funciona
como TÉCNICA DE DECISÃO no controle de
constitucionalidade, ora como PRINCÍPIO DE
HERMENÊUTICA constitucional.
Qual espécie de norma submete-se ao mecanismo da

interpretação conforme a Constituição?
Apenas as normas de caráter POLISSÊMICO, já que o

mecanismo em estudo exclui uma das interpretações possíveis
para determinada norma sem expurgar a mesma do
ordenamento jurídico; se a norma tem sentido UNÍVOCO, não
faria sentido falar em interpretação conforme (STF, ADI 1.344-
MC).
FULL BENCH
Embora exista uma pequena controvérsia doutrinária acerca

deste ponto, o STF entende pela desnecessidade de aplicação
da regra da full bench nos casos em que se utiliza a técnica da
interpretação conforme a constituição (afinal, trata-se de
técnica interpretativa).
Cabe reclamação?
Segundo o entendimento do STF, e à luz do sistema de

precedentes instituído pelo NCPC, é possível o manejo de
reclamação constitucional contra decisões de tribunais ou
mesmo de magistrados de primeira instância que forem
proferidas em dissonância com o entendimento consagrado

32
pelo plenário do STF em acórdão no qual foi utilizada a técnica

da interpretação conforme a Constituição.
Interpretação conforme a Constituição x Declaração de

nulidade sem redução de texto
Segundo Gilmar Mendes, a afirmação de que a interpretação

conforme à Constituição e a declaração de
inconstitucionalidade sem redução de texto são uma mesma
categoria, é inadequada. Ainda que se não possa negar a
semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado
prático de sua utilização, é certo que, enquanto na
interpretação conforme à Constituição se tem,
dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional
com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial,
constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto,
a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de
determinadas hipóteses de aplicação do programa normativo
sem que se produza alteração expressa do texto legal.
Assim, se se pretende realçar que determinada aplicação do

texto normativo é inconstitucional, dispõe o Tribunal da
declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, que,
além de mostrar-se tecnicamente adequada para essas
situações, tem a virtude de ser dotada de maior clareza e
segurança jurídica, expressas na parte dispositiva da decisão
(a lei X é inconstitucional se aplicável a tal hipótese; a lei Y é
inconstitucional se autorizativa da cobrança do tributo em
determinado exercício financeiro) (Nesse sentido: Mendes,
GIlmar Ferreira, Curso de Direito Constitucional, 2019).
A técnica da interpretação conforme a Constituição pode

ser realizada das seguintes maneiras:
1) interpretação conforme com redução do texto (ocorrerá

quando for possível, em virtude da redação do texto
impugnado, declarar a inconstitucionalidade de
determinada expressão, possibilitando, a partir dessa
exclusão de texto, uma interpretação compatível com a
constituição federal);

33
2) interpretação conforme sem redução do texto,

conferindo à norma impugnada uma determinada
interpretação que lhe preserve a constitucionalidade; e
3) interpretação conforme sem redução do texto,

excluindo da norma impugnada uma interpretação que
lhe acarretaria a inconstitucionalidade.
Observa-se que o Supremo Tribunal Federal utiliza-se da

declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução do
texto como instrumento decisório para atingir-se uma
interpretação conforme a Constituição, de maneira a salvar a
constitucionalidade da lei ou do ato normativo, sem contudo
alterar seu texto.
1.16. Em que consiste o princípio da conformidade

funcional?
Também denominado de exatidão funcional ou justeza, o

princípio da conformidade funcional é um dos princípios
interpretativos das normas constitucionais. De acordo com
Marcelo Novelino, o princípio atua no sentido de impedir que os
órgãos encarregados da interpretação da Constituição,
sobretudo o Tribunal Constitucional, cheguem a um resultado
contrário ao esquema organizatório-funcional estabelecido por
ela.
"O princípio da justeza (ou da conformidade funcional)

estabelece que o órgão encarregado de interpretar a
Constituição não pode chegar a um resultado que
subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional
estabelecido pelo legislador constituinte. Assim, a
aplicação das normas constitucionais proposta pelo
intérprete não pode implicar alteração na estrutura de
repartição de poderes e exercício das competências
constitucionais estabelecidas pelo poder constituinte
originário" (Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, Direito
Constitucional Descomplicado).
Assim, o intérprete máximo da Constituição, no caso brasileiro

o STF, ao concretizar a norma constitucional, será responsável

34
por estabelecer a força normativa da Constituição, não

podendo alterar a repartição de funções constitucionalmente
estabelecidas pelo constituinte originário, como é o caso da
separação dos poderes, no sentido de preservação do Estado
de Direito.
Ano: 2017 Banca: FAPEMS Órgão: PC-MS Prova:

FAPEMS - 2017 - PC-MS - Delegado de Polícia
O Princípio da Conformidade Funcional impede que o

intérprete subverta o esquema organizatório-funcional
estabelecido pela Constituição.
Gabarito: Certo.
Ano: 2014 Banca: NC-UFPR Órgão: DPE-PR Prova: NC-

UFPR - 2014 - DPE-PR - Defensor Público
O Princípio da Justeza, como princípio de interpretação

constitucional, dispõe que se deve buscar, ao realizar o
trabalho interpretativo, uma harmonia entre os bens jurídicos,
de modo que estes possam coexistir no ordenamento jurídico,
evitando o sacrifício de um princípio ante o outro em colisão.
Gabarito: Errado (definição do princípio da concordância

prática ou harmonização).
1.17. No âmbito da extradição, em que consiste o

princípio da identidade ou da dupla tipicidade?
Com base nesse princípio, EXIGE-SE QUE O ATO

DELITUOSO EM QUE SE BASEIA O PEDIDO

35
EXTRADITÓRIO SEJA CONSIDERADO INFRAÇÃO PENAL

TAMBÉM NO ESTADO SOLICITADO, é dizer, o fato tem que
ser considerado um delito tanto no estado solicitante quanto
no estado solicitado.
É exatamente em razão desse princípio que a Lei de Migração

(L. 13.445/2017) determina que o Brasil não concederá a
extradição quando o fato que motivar o pedido não for
considerado crime no Brasil ou no estado requerente:
Art. 82. Não se concederá a extradição quando:
II - o fato que motivar o pedido não for considerado crime

no Brasil ou no Estado requerente;
Cumpre ressaltar, contudo, que para o STF a dupla tipicidade

NÃO É ANALISADA SOB O PONTO DE VISTA DO “NOMEN
JURIS”, ou seja, do “nome do crime”. O que importa é que
aquela conduta seja punida no país de origem e aqui, sendo
irrelevantes as diferenças terminológicas (PPE 730/DF).
A identidade TAMBÉM IMPLICA NA NECESSIDADE DE

QUE O TIPO DE PENA RELATIVA AO DELITO EXISTA
TANTO NO PAÍS SOLICITANTE QUANTO NO ESTADO
SOLICITADO.
Assim, no Brasil, não se admite a extradição para estado que

adote qualquer das seguintes penas: a) morte, salvo nos
casos de guerra declarada; b) de caráter perpétuo; c)
trabalhos forçados; d) de banimento ou cruéis (Art. 5º, XLVII).
A extradição também NÃO poderá ser concedida caso as

penas previstas para a infração penal no estado solicitante
sejam superiores as estabelecidas no Brasil, como no caso de
uma pena de reclusão superior a 40 anos.

36
Contudo, O STF ENTENDE QUE NÃO IMPEDE A

EXTRADIÇÃO O FATO DE O CRIME TER PROGRESSÃO
DE REGIME MAIS RIGOROSA NO ESTADO REQUERENTE
(Ext 766/FR).
Em suma:
PENA MAIOR NO ESTADO SOLICITANTE = IMPEDE A

EXTRADIÇÃO (ex.: > 40 anos de reclusão)
PROGRESSÃO DE REGIME MAIS RIGOROSA = NÃO

IMPEDE
1.18. Defensoria Pública
Exigência de inscrição de defensor público na OAB é

inconstitucional
O STF decidiu que a exigência de inscrição dos defensores

públicos na Ordem dos Advogados do Brasil é inconstitucional.
A regra do artigo 3º, parágrafo 1º, do Estatuto da Advocacia (Lei
8.906/1994) foi declarada incompatível com a Constituição. O
dispositivo prevê que a atividade de advocacia é exercida pelos
integrantes da Defensoria Pública, entre outros órgãos, e
sujeita todos ao regime previsto no estatuto.
Segundo o STF, a previsão legal (art. 4º, § 6º, da LC 80/94) de

que a capacidade postulatória do defensor decorre
exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público
torna irrelevante sua inscrição nos quadros da OAB, sob o
prisma jurídico-processual.
A tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE foi

a seguinte:
“É inconstitucional a exigência de inscrição do defensor público

nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil”.

37
Ficou decidido também que é constitucional a previsão na LC

80/94 de que a Defensoria Pública pode atuar em favor de
pessoas jurídicas.
(ADI 4636 e RE 1240999, Plenário, repercussão geral, Tema

1.074).
1.19. A Lei Orgânica ou a Constituição Estadual pode

dispor sobre a sucessão do chefe do executivo
diferentemente do previsto na CRFB?
Sim! De acordo com o STF, tal possibilidade existe devido a

autonomia políticas dos entes municipais e estaduais, de forma
que não é uma norma de repetição obrigatória por parte dos
mesmos:
“A jurisprudência da Corte fixou-se no sentido de que a

disciplina acerca da sucessão e da substituição da chefia do
Poder Executivo municipal põe-se no âmbito da autonomia
política do município, por tratar tão somente de assunto de
interesse local, NÃO HAVENDO DEVER DE OBSERVÂNCIA
DO MODELO FEDERAL”.
Conclusões: STF, ADI 4298 MC/TO, ADI 4309 MC/TO, rel.

Min. Cezar Peluso, 7.10.2009:
a) A regra do art. 81, §1°, da CF/88 não é de observância

obrigatória compulsória para os Estados-membros;
b) A Lei a regulamentar a eleição indireta, prevista em

legislação estadual, não é de índole eleitoral (o que demandaria
a edição de lei federal para regulamentá-la, já que, como é
cediço, compete privativamente à União legislar sobre direito
eleitoral – CF, art. 22, I), sendo, pois, de competência do próprio
Estado-membro;

38
c) É constitucional a lei estadual que, nessa hipótese de

votação indireta fruto de dupla vacância no Executivo, preveja
votação aberta.
1.20. Aplica-se o princípio da simetria em caso de dupla

vacância do chefe do poder executivo municipal?
O tema proposto gira em torno de se saber se o disposto nos

artigos 80 e 81 da Constituição Federal são normas de
reprodução obrigatória nos Municípios. Os referidos artigos
constitucionais dispõem o seguinte:
Art. 80. Em caso de impedimento do Presidente e do

Vice-Presidente, ou vacância dos respectivos cargos,
serão sucessivamente chamados ao exercício da
Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o
do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal.
Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-

Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias
depois de aberta a última vaga.
§ 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do

período presidencial, a eleição para ambos os cargos
será feita trinta dias depois da última vaga, pelo
Congresso Nacional, na forma da lei.
Ao analisar o tema, o STF (RE RE 655647 AgR e ADI

3.549/GO) entendeu que os aludidos dispositivos NÃO SÃO
DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA PELOS MUNICÍPIOS,
não se aplicando aqui o princípio da simetria, competindo as
respectivas leis orgânicas a disciplina do procedimento a ser
adotado em caso de dupla vacância do chefe do Poder
Executivo, UMA VEZ QUE SE TRATA DE ASSUNTO DE
INTERESSE LOCAL (Art. 30, I, CF). Inclusive, o tema não

39
poderá sequer ser disciplinada de forma subsidiária pela

Constituição Estadual.
Assim, por exemplo, em relação a ordem das autoridades a

serem chamadas em caso de vacância (Art. 80, CF), nada
impede que a Lei Orgânica do município determine que o
primeiro substituto ao cargo de Chefe do Executivo Municipal
seja o vereador mais votado na última eleição, ao invés do
presidente da Câmara de Vereadores Local. Da mesma forma,
nada impede que a mesma Lei Orgânica discipline que
havendo vacância nos três primeiros anos de mandato, haverá
eleições direitas, ao contrário dos dois anos previstos na CF.
1.21. Aplica-se o princípio da simetria em caso de dupla

vacância do chefe do poder executivo municipal?
O tema proposto gira em torno de se saber se o disposto nos

artigos 80 e 81 da Constituição Federal são normas de
reprodução obrigatória nos Municípios. Os referidos artigos
constitucionais dispõem o seguinte:
Art. 80. Em caso de impedimento do Presidente e do

Vice-Presidente, ou vacância dos respectivos cargos,
serão sucessivamente chamados ao exercício da
Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o
do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal.
Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-

Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias
depois de aberta a última vaga.
§ 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do

período presidencial, a eleição para ambos os cargos
será feita trinta dias depois da última vaga, pelo
Congresso Nacional, na forma da lei.

40
Ao analisar o tema, o STF (RE RE 655647 AgR e ADI

3.549/GO) entendeu que os aludidos dispositivos NÃO SÃO
DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA PELOS MUNICÍPIOS,
não se aplicando aqui o princípio da simetria, competindo as
respectivas leis orgânicas a disciplina do procedimento a ser
adotado em caso de dupla vacância do chefe do Poder
Executivo, UMA VEZ QUE SE TRATA DE ASSUNTO DE
INTERESSE LOCAL (Art. 30, I, CF). Inclusive, o tema não
poderá sequer ser disciplinada de forma subsidiária pela
Constituição Estadual.
Assim, por exemplo, em relação a ordem das autoridades a

serem chamadas em caso de vacância (Art. 80, CF), nada
impede que a Lei Orgânica do município determine que o
primeiro substituto ao cargo de Chefe do Executivo Municipal
seja o vereador mais votado na última eleição, ao invés do
presidente da Câmara de Vereadores Local. Da mesma forma,
nada impede que a mesma Lei Orgânica discipline que
havendo vacância nos três primeiros anos de mandato, haverá
eleições direitas, ao contrário dos dois anos previstos na CF.
1.22. Em que consiste o presidencialismo de coalizão?
O termo presidencialismo de coalizão foi utilizado pelo cientista

político Sérgio Abranches, em um artigo publicado em
1988, para denominar um regime presidencialista, como o
implantado no Brasil, que reúne em um mesmo modelo o
regime proporcional de lista aberta para os cargos do
legislativo, o multipartidarismo e a escolha dos mandatários do
poder executivo sem vinculação às eleições legislativas.
Regime presidencialista de coalização:
1) No Brasil, as eleições para o poder legislativo seguem o

regime proporcional de lista aberta, onde o eleitor vota em um
candidato ou em uma legenda partidária, sendo o seu voto
utilizado para determinar a proporcionalidade de candidatos

41
eleitos em cada composição partidária (sistema proporcional) e

classificar os candidatos registrados pelo partido ou coligação
e definir quem foi eleito e quem será suplente (lista aberta).
2) O multipartidarismo está definido na Constituição Federal,

que prevê a liberdade de criação, organização e funcionamento
de partidos políticos, desde que atendidas as disposições
legais, indicadas na Constituição Federal e na Lei dos Partidos
Políticos (Lei nº 9.096/95). O multipartidarismo é uma tendência
histórica brasileira, condizente com a percepção de que uma
sociedade que apresenta tendência ao multipartidarismo o faz
em razão de sua pluralidade social, regional e cultural.
3) Em razão da ausência de vinculação entre as eleições para

o executivo e para o legislativo o chefe do executivo eleito nem
sempre possui maioria na casa legislativa correspondente,
gerando a necessidade de formar uma coalizão no Parlamento
para apoiar as medidas necessárias à perfeita condução das
políticas e ações do executivo.
Em síntese, o presidencialismo de coalizão consiste em

um sistema de governo intermediário entre o
presidencialismo e o parlamentarismo. No presidencialismo
de coalizão, o Presidente da República, embora esteja
formalmente livre para exercer a chefia de governo, se vê
limitado em razão das diversas exigências oriundas dos
partidos políticos (como, por exemplo, a distribuição de
ministérios entre os partidos da base governista), tudo para que
tenha condições de governabilidade, formando, assim, uma
coalizão de partidos políticos.
Difere do parlamentarismo, sistema de governo no qual o poder

executivo de um Estado depende do apoio direto ou indireto do
parlamento, usualmente manifestado por meio de um voto de
confiança; e do presidencialismo "puro", sistema de governo no
qual há uma nítida separação dos poderes entre o executivo e

42
o legislativo, de maneira que o poder executivo é exercido

independentemente do parlamento.
Diante do exposto, Sérgio Abranches conclui que o

presidencialismo de coalizão seria um sistema altamente
instável, "cuja sustentação baseia-se, quase
exclusivamente, no desempenho corrente do governo e na sua
disposição de respeitar estritamente os pontos ideológicos ou
programáticos considerados inegociáveis". Isso porque a
continuidade e a legitimidade da coalizão dependem da
observância aos compromissos assumidos entre o presidente
e os membros da aliança. E é essa questão que constitui o
dilema institucional do presidencialismo de coalizão: por um
lado, o presidente precisa atender aos compromissos
assumidos com seus parceiros, sob pena de se ver obrigado a
governar minoritariamente; por outro lado, por vezes
o presidente se vê obrigado a ignorar os mencionados
compromissos para que possa apresentar um governo com
"desempenho corrente".
O modelo político brasileiro proveniente da Constituição de

1988, ao apresentar desarmonia entre as características do
Poder Legislativo - o multipartidarismo e o sistema proporcional
- e o chamado "presidencialismo imperial", "permitira um
retorno aos impasses que produziram a instabilidade
característica do período de 1946 a 1964, que antecedeu ao
desastre político da ascensão do autoritarismo e da Ditadura
Militar."
1.23. O que é o princípio da irrepetibilidade?
O referido princípio relaciona-se ao tema do processo

legislativo, encontrando previsão no art. 67 da Constituição
Federal. O princípio da irrepetibilidade consiste
na PROIBIÇÃO de que determinada matéria que conste
em projeto de lei REJEITADO pelo Congresso Nacional
seja objeto de novo projeto NA MESMA SESSÃO
LEGISLATIVA.

43
Trata-se de irrepetibilidade RELATIVA, pois o próprio texto

constitucional traz uma exceção a esse princípio, qual seja:
a proposta da MAIORIA ABSOLUTA dos membros de
qualquer das Casas do Congresso.
CRFB. Art. 67. A matéria constante de projeto de lei

rejeitado somente poderá constituir objeto de novo
projeto, na mesma sessão legislativa, mediante
proposta da maioria absoluta dos membros de
qualquer das Casas do Congresso Nacional.
O princípio em questão também se aplica às propostas

de EMENDA CONSTITUCIONAL, bem como
às MEDIDAS PROVISÓRIAS, conforme previsão do art.
60, parágrafo 5º, e art. 62, parágrafo 10, do texto
constitucional.
CF. Art. 60. § 5º A matéria constante de proposta de

emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode
ser objeto de nova proposta na mesma sessão
legislativa.
CF. Art. 62. § 10. É vedada a reedição, na mesma

sessão legislativa, de medida provisória que tenha
sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por
decurso de prazo.
1.24. É possível cumular pedidos típicos de ADI e ADC

em uma única demanda?
O Supremo Tribunal Federal considerou ser possível que, num

mesmo processo objetivo de controle concentrado de
constitucionalidade, cumulem-se pedidos típicos de uma ADI
(pela inconstitucionalidade de certo artigo de lei) e de uma
ADC (pelo reconhecimento da constitucionalidade de
determinado artigo de lei sobre o qual penda relevante
controvérsia jurídica).

44
A cumulação de ações, neste caso, é recomendável para a

promoção dos fins a que destinado o processo objetivo de
fiscalização abstrata de constitucionalidade, destinado à
defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional.
Nesse sentido:
"A cumulação objetiva apenas fortaleceria essa aptidão

na medida em que permitiria o enfrentamento judicial
coerente, célere e eficiente de questões minimamente
relacionadas entre elas. Não seria legítimo que o
processo de controle abstrato fosse diferente. Outrossim,
rejeitar a possibilidade de cumulação de ações — além
de carecer de fundamento expresso na Lei 9.868/1999 —
apenas ensejaria a propositura de nova demanda com
pedido e fundamentação idênticos, a ser distribuída por
prevenção, como ocorreria em hipóteses de ajuizamento
de ADI e ADC em face de um mesmo diploma." (STF, ADI
5316-MC/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 21.05.2015).
"Acumulação simples de pedidos típicos de ADI e de ADC

é processualmente cabível em uma única demanda de
controle concentrado de constitucionalidade, desde que
satisfeitos os requisitos previstos na legislação
processual civil" (STF, ADI 5316).
Nos casos em que o pedido da ADI versar apenas sobre a

inconstitucionalidade formal de uma lei, o STF poderá
analisar a existência de eventual inconstitucionalidade
material?
NÃO. Se o pedido da ADI se limitar única e exclusivamente à

declaração de inconstitucionalidade formal, o STF ficará
impedido de examinar a inconstitucionalidade material da lei.
Isso ocorre devido ao fato de que, mesmo no controle
concentrado, impera o princípio da congruência ou adstrição.

45
Assim, se o autor requer a análise da compatibilidade forma da

lei, não pode o STF declarar sua inconstitucionalidade material.
Não confundir com a causa de pedir que, segundo
entendimento do STF, é sempre aberta. Em virtude do princípio
do pedido, em regra, o STF se atém ao julgamento do pedido
do interessado, que impede julgamento aquém ou além do
objeto da ação judicia
Bruno Taufner Zanotti aponta em seu livro "Controle de

Constitucionalidade":
"Em que pese a causa de pedir ser aberta, não se pode

concluir pela não vigência, nos processos objetivos, do
princípio da congruência ou correlação entre pedido e
julgamento. A amplitude acima colocada é no fundamento
(causa de pedir) e não no pedido. O pedido da
inconstitucionalidade deve ser determinado e, salvo na
hipótese de inconstitucionalidade por arrastamento, o
STF não pode declarar a inconstitucionalidade de outros
artigos da lei que nao foram objeto da ADI (é aplicável em
sede de ADI o princípio da congruência ou correlação
entre pedido e julgamento). Por exemplo, se o pedido da
inconstitucionalidade de uma lei restringiu ao seu aspecto
formal, não pode o STF analisar a inconstitucionalidade
material da lei."
Jurisprudência do STF:
"Questão de ordem resolvida no sentido da

impossibilidade de se examinar a constitucionalidade
material dos dispositivos da Lei 8.429/1992 dada a
circunstância de o pedido da ação direta de
inconstitucionalidade se limitar única e exclusivamente à
declaração de inconstitucionalidade formal da lei, sem
qualquer argumentação relativa a eventuais vícios
materiais de constitucionalidade da norma." (STF, ADI
2182/DF, DJe 10/09/2010).

46
Por fim, cumpre ressaltar os seguintes termos:
- NOMODINÂMICA (inconstitucionalidade formal): quando o

vício que afeta o ato inconstitucional decorre de inobservância
de algum rito do processo legislativo constitucionalmente fixado
ou da incompetência do órgão que o editou.
- NOMOESTÁTICA (inconstitucionalidade material): deriva das

situações em que há incongruência entre o que está em lei e o
que está previsto constitucionalmente.
1.25. Qual é o quórum para a modulação dos efeitos no

julgamento de processos subjetivos de
constitucionalidade?
Processos objetivos de constitucionalidade
No julgamento de ADI, ADC ou ADPF, a Lei prevê

expressamente que o STF poderá modular os efeitos da
decisão que julga determinado ato contrário à Constituição
Federal.
A Lei permite que o STF determine que os efeitos da

declaração de inconstitucionalidade somente valham a partir
da decisão proferida (ex nunc) ou ainda a partir de
determinada data futura (efeitos prospectivos).
Lei nº 9.868/99. Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade

de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social,
poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois
terços de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de

47
seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a

ser fixado.
Em suma: Modulação dos efeitos do julgado no caso de

processos objetivos de constitucionalidade
a) Regra: efeitos EX TUNC (retroativos)
b) Excepcionalmente o STF pode, pelo voto de, no mínimo, 8

Ministros (2/3): b.1) restringir os efeitos da declaração; ou b.2)
decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em
julgado; ou de outro momento que venha a ser fixado.
Em ambos os casos: desde que haja razões de segurança

jurídica ou excepcional interesse social.
Processos subjetivos de constitucionalidade
Qual é o quórum para que o STF, no julgamento de recurso

extraordinário repetitivo, com repercussão geral reconhecida,
faça a modulação dos efeitos da decisão?
No julgamento do RE 638115 ED-ED/CE, o STF decidiu pela

exigência do quórum de MAIORIA ABSOLUTA dos membros
do STF para modular os efeitos de decisão proferida em
julgamento de recurso extraordinário repetitivo, com
repercussão geral, no caso em que NÃO tenha havido
declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo.
Em suma: Modulação dos efeitos do julgado no caso de

processos subjetivos de constitucionalidade
a) Se o STF declarou a lei ou ato inconstitucional: 2/3

dos membros.
b) Se o STF não declarou a lei ou ato inconstitucional:

maioria absoluta.

48
Assim, é possível a modulação dos efeitos do julgado no caso

de processos subjetivos, como na hipótese da decisão
proferida em um recurso extraordinário (controle difuso). O
STF entende que, excepcionalmente, admite-se, em caso de
controle difuso de constitucionalidade, a modulação temporal
dos efeitos da decisão proferida.
Com o objetivo de seguir o mesmo modelo previsto no art. 27

da Lei n. 9.868/99, o STF decidiu que é necessário o quórum
de 2/3 para que ocorra a modulação de efeitos em sede de
recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida.
“É possível a modulação dos efeitos da decisão proferida

em sede de controle incidental de constitucionalidade.”
STF. Plenário. RE 522897/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes,

julgado em 16/3/2017 (Info 857).
Contudo, se o STF, em um recurso extraordinário repetitivo,

declarar que determinada lei ou ato normativo é constitucional,
o quórum será de maioria absoluta.
Nesse sentido:
Exige-se quórum de MAIORIA ABSOLUTA dos membros

do STF para modular os efeitos de decisão proferida em
julgamento de recurso extraordinário repetitivo, com
repercussão geral, no caso em que NÃO tenha havido
declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato
normativo. STF. Plenário. RE 638115 ED-ED/CE, Rel.
Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/12/2019 (Info 964).
Qual é o quórum para que o STF, no julgamento de

recurso extraordinário repetitivo, com repercussão geral
reconhecida, faça a modulação dos efeitos da decisão?

49
a) Se o STF declarou a lei ou ato inconstitucional: 2/3

dos membros.
b) Se o STF não declarou a lei ou ato inconstitucional:

maioria absoluta.
Resumo: Controle de constitucionalidade pelo STF
a) Quórum de instalação: 2/3 - 8 ministros.
b) Quórum para modulação de efeitos: 2/3 - 8 ministros.
c) Quórum de votação: maioria absoluta - 6 ministros.
d) Quórum para medida cautelar: maioria absoluta - 6

ministros.
e) Quórum para modulação de efeitos de RE repetitivo,

com repercussão geral reconhecida:
I) STF declarou a lei inconstitucional: 2/3;
II) STF declarou a lei constitucional: maioria absoluta.
1.26. Diferencie silêncio legislativo de silêncio

eloquente
Silêncio legislativo
O silêncio legislativo é a inconstitucionalidade por

omissão (ou negativa), isto é, a inércia legislativa na
regulamentação de normas constitucionais de eficácia
limitada. O poder público realiza uma omissão
inconstitucional, pois deveria agir e não age.
Silêncio eloquente

50
O “silêncio eloquente” constitucional consiste no silêncio

ou na ausência de disposição intencional pelo legislador
no texto constitucional. Em outras palavras, é a situação
em que o legislador quis que o texto normativo apenas
abrangesse as situações expressamente previstas,
sendo proibida a aplicação a outros casos mediante
analogia. Não admite integração, pois são omissões que
representam vedação.
Ex.: Não cabimento de ADI federal contra lei municipal.
"Lei ou ato normativo municipal em face da CF. Nesse

caso, por falta de expressa previsão constitucional, seja
no art. 102, I, “a”, seja no art. 125, § 2.º, inexistirá controle
concentrado originário por ADI genérica. O máximo que
pode ser feito é o controle via sistema difuso, podendo a
questão levada ao judiciário, através do recurso
extraordinário, de forma incidental, ser apreciada pelo
STF e ter a sua eficácia suspensa, pelo Senado Federal,
nos exatos termos do art. 52, X. Esse silêncio acerca da
hipótese do aludido controle concentrado no âmbito do
STF, de forma proposital, é chamado de silêncio
eloquente a traduzir uma regra, qual seja, a de que não
cabe ADI genérica no STF tendo por objeto lei municipal
confrontada em face da Constituição Federal (Lenza,
Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, ed. 2019).
Ex.2: Embora a Constituição Federal tenha instituído

imunidades especiais ao Presidente da República (§§ 3.º
e 4.º do art. 86 da CRFB), silenciando-se quanto a outras
autoridades, o STF entendeu que se trata de um “silêncio
eloquente”, pelo que mesmo constituições estaduais e a
LODF estão proibidas de estender tais imunidades, seja
aos próprios Governadores (v. ADln 978/PB), seja a
outras autoridades;

51
Em suma, os "silêncios eloquentes" constitucionais são

normas constitucionais proibitivas obtidas, a contrario
sensu, de interpretações segundo as quais a simples
ausência de disposição constitucional permissiva
significa a proibição de determinada prática por parte dos
órgãos constituídos, incluindo o próprio legislador
infraconstitucional.
1.27. Quais são os direitos fundamentais de sexta

geração?
De acordo com Bernardo Gonçalves, existe uma suposta sexta

geração de direitos fundamentais consistente no direito à água
potável. O próprio autor, contudo, reconhece a desnecessidade
de tal construção, já que estaria suficientemente abarcada pelo
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (terceira
geração) (FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito
Constitucional, 2019, p. 355).
Assim, o acesso à água potável pode ser considerado como

direito fundamental de sexta geração. O tema é objeto do ARE
nº 767.960/DF e ARE nº 770.307/DF.
Em resumo:
Direitos Fundamentais de Primeira Geração
A primeira dimensão de Direitos Fundamentais refere-se aos

direitos civis e políticos, ligados à liberdade. Surgem com as
reivindicações das revoluções liberais. Pretendia-se que a
liberdade do indivíduo fosse assegurada em face do Estado.
Tais direitos têm caráter eminentemente negativo, pois exigem
uma abstenção por parte do Estado, e são eminentemente
individuais. Possuem, assim, eficácia vertical (indivíduo -
Estado).
Direitos Fundamentais de Segunda Geração

52
Na segunda geração (dimensão) dos direitos fundamentais

estão os valores ligados à igualdade substancial ou material.
Tais direitos nasceram a partir do início do século XX,
introduzidos pelo constitucionalismo do Estado social
(Constituição Mexicana de 1917 e de Weimar de 1919). Os
direitos de segunda geração abrangem os direitos sociais,
econômicos e culturais. Para que haja uma redução efetiva da
desigualdade existente, esses direitos exigem prestações
materiais por parte do Estado (possuem um caráter positivo).
Além disso, os direitos de segunda geração são direitos
coletivos. Exs.: direitos à saúde, à educação, à previdência.
Direitos Fundamentais de Terceira Geração
Os direitos de terceira geração estão ligados ao valor de

fraternidade ou solidariedade. São os direitos ao
desenvolvimento ou progresso (tanto do indivíduo quanto do
Estado), da autodeterminação dos povos (princípio que rege o
Brasil nas suas relações internacionais), ao meio ambiente, de
comunicação e de propriedade sob o patrimônio comum da
humanidade. Esse rol de direitos é exemplificativo (alguns
autores acrescentam o direito dos idosos e das crianças,
direitos do consumidor, etc.). Os direitos de terceira geração
são transindividuais.
“Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e

políticos) – que compreendem as liberdades clássicas,
negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e
os direitos de segunda geração (direitos econômicos,
sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades
positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da
igualdade, os direitos de terceira geração, que
materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos
genericamente a todas as formações sociais, consagram
o princípio da solidariedade e constituem um momento
importante no processo de desenvolvimento, expansão e

53
reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados,

enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota
de uma essencial inexauribilidade.” (STF, MS 22.164, rel.
min. Celso de Mello, j. 30-10-1995).
Direitos Fundamentais de Quarta Geração
Os direitos de quarta geração estão ligados à democracia,

informação e pluralismo (direitos resultantes da
globalização). Exemplos: Direito à identificação genética do
indivíduo, à democracia substancial, direta e ao sufrágio
universal. O direito à informação abrange o direito a informar
(arts. 220 a 224 da CF/88), direito de se informar (art. 5º, XIV,
da CF/88) e o direito de ser informado. O pluralismo é um dos
fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, V, da
CF/88). O pluralismo político é ideológico, religioso, artístico,
cultural e de orientações.
Direitos Fundamentais de Quinta Geração
Segundo Paulo Bonavides, o direito de quinta geração é o

reconhecimento da normatividade do direito à paz, pois é algo
que deve ser buscado pelos Estados (são direitos
transnacionais). A paz é um axioma da democracia
participativa, um supremo direito da humanidade. Outros
doutrinadores consideram os direitos de quinta geração
relacionados à evolução da cibernética e de tecnologias como
a realidade virtual e a Internet.
1.28. Realização de reunião em local público independe

de aviso prévio às autoridades.
O STF decidiu que são permitidas reuniões ou manifestações

em locais públicos, independentemente de comunicação oficial
prévia às autoridades competentes. Prevaleceu, no julgamento,
o voto do ministro Edson Fachin, para quem deve ser afastada
qualquer interpretação que condicione a realização de uma

54
manifestação ao aviso prévio. "Dada a primazia do direito de

expressão, não é possível interpretar a exigência como
condicionante ao exercício do direito", afirmou, lembrando que
não há previsão legal nesse sentido. Para o ministro, o objetivo
da exigência é apenas permitir que o poder público zele para
que a manifestação seja pacífica e não impeça outra reunião
no mesmo local. "Manifestações espontâneas não estão
proibidas, nem pelo texto constitucional, nem pelos tratados de
direitos humanos", afirmou. Assim, em uma sociedade
democrática, o espaço público não é apenas um lugar de
circulação, mas também de participação.
CRFB. Art. 5º. XVI - todos podem reunir-se

pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público,
independentemente de autorização, desde que não
frustrem outra reunião anteriormente convocada para o
mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente;
A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:
“A exigência constitucional de aviso prévio relativamente

ao direito de reunião é satisfeita com a veiculação de
informação que permita ao poder público zelar para que
seu exercício se dê de forma pacífica ou para que não
frustre outra reunião no mesmo local”.
STF, Plenário, RE 806339, repercussão geral (Tema

855).
1.29. Admite-se Habeas Corpus apócrifo?
Não há qualquer previsão constitucional e/ou legal quanto à

legitimidade ativa para impetração de tal remédio
constitucional. Dessa forma, qualquer pessoa pode impetrar o
mesmo - seja ela nacional ou estrangeira, com residência ou
em trânsito no país, independentemente de sua capacidade
civil ou mental, em benefício próprio ou de terceiro. Inclusive, o
próprio MP pode adentrar com tal instrumento.

55
No entanto, não se admite o HC apócrifo, sem assinatura -

Nesse sentido, jurisprudência do STJ:
"Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte,

embora o Habeas Corpus possa ser impetrado por
qualquer pessoa, independentemente da assistência de
Advogado, a ausência da assinatura na petição inicial,
por si só, inviabiliza o conhecimento da impetração.
Precedentes. Writ não conhecido” (STJ - HC 85565/SP).
“Muito embora o habeas corpus possa ser impetrado por

qualquer pessoa do povo, independentemente de
procuração, não se afigura admissível a ausência de
assinatura, na petição inicial, do Impetrante ou de alguém
a seu rogo” (STJ, HC 35314/BA).
CPP - Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado

por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem
como pelo Ministério Público.
§ 1º A petição de habeas corpus conterá:
c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo,

quando não souber ou não puder escrever, e a
designação das respectivas residências.
Em julgado recente, a Terceira Seção do STJ fixou condições

para o exame de habeas corpus quando já interposto recurso
pela defesa. Ficou decidido que, quando já tiver sido interposto
o recurso próprio contra a mesma decisão judicial, só será
examinado se for destinado à tutela direta da liberdade de
locomoção ou se contiver pedido diverso do recurso que reflita
no direito de ir e vir.
"A interposição do recurso cabível contra o ato

impugnado e a contemporânea impetração de habeas
corpus para igual pretensão somente permitirá o exame

56
do writ se for este destinado à tutela direta da

liberdade de locomoção ou se traduzir pedido diverso
em relação ao que é objeto do recurso próprio e
que reflita mediatamente na liberdade do paciente. Nas
demais hipóteses, o habeas corpus não deve ser admitido
e o exame das questões idênticas deve ser reservado ao
recurso previsto para a hipótese, ainda que a matéria
discutida resvale, por via transversa, na liberdade
individual." (STJ, Terceira Seção, j. HC
482549, 11/03/2020).
1.30. O que é jurisdição condicionada?
Jurisdição, no conceito tradicional, é o poder atribuído a

autoridade judiciária de dizer o direito de modo imperativo
através de decisões insuscetíveis de controle externo e com
aptidão de se tornarem indiscutíveis.
Já a jurisdição condicionada, também chamada de instância

administrativa de curso forçado, é a imposição do
exaurimento das instâncias administrativas previamente ao
ajuizamento da ação.
O acesso à jurisdição é uma garantia fundamental assegurada

no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal: “a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
O texto constitucional não impõe qualquer ressalva ou restrição

ao acesso à jurisdição. Assim, as imposições que restrinjam
esta garantia devem ter previsão constitucional ou passarem
pelo crivo da proporcionalidade e respeitarem os princípios da
máxima efetividade e mínima restrição dos direitos
fundamentais.
O único exemplo de jurisdição condicionada na Constituição

está previsto no artigo 217, parágrafo primeiro, o qual
determina o prévio esgotamento das instâncias da justiça

57
desportiva para que seja possível o ajuizamento de ações que

envolvam lides esportivas.
Outro exemplo de jurisdição condicionada encontrado na

jurisprudência do STF é a constitucionalidade da necessidade
de recusa administrativa ao acesso ou retificação da
informação para que seja impetrado Habeas Data (HD 87 AgR,
rel. a Min. Carmem Lúcia, j. em 25/11/2009).
CRFB. Art. 217. §1º. O Poder Judiciário só admitirá

ações relativas à disciplina e às competições desportivas
após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva,
regulada em lei.
Outro exemplo encontrado na jurisprudência é a prévia

negativa do pedido de benefício previdenciário ou omissão
na análise do requerimento pelo INSS por mais de 45 dias.
Cumpre destacar que o STF pacificou o entendimento de que
nesses casos o requerimento administrativo prévio somente
será dispensado se a pretensão for fundada em tese
notoriamente rejeitada pelo INSS.
Por fim, um último exemplo seria o uso da reclamação contra

omissão ou ato da administração pública.
Lei n. 11.417/06, Art. 7º, §1º: "Contra omissão ou ato da

administração pública, o uso da reclamação só será
admitido após esgotamento das vias administrativas".
Ano: 2013 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: TRT - 10ª

REGIÃO (DF e TO) Prova: CESPE - Analista Judiciário -
Área Administrativa
Estará em conformidade com a CF lei que condicione o

acesso ao Poder Judiciário ao esgotamento das vias
administrativas, pois a CF autorizou a existência da jurisdição
condicionada ou instância administrativa de cunho forçado.
Gabarito: Errado.

58
1.31. O que é naturalização anistia?
Trata-se da situação prevista no Art 12. alínea "b" do inciso II,

da Constituição Federal:
"Art. 12. São brasileiros:
II - naturalizados:
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes

na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos
ininterruptos e sem condenação penal, desde que
requeiram a nacionalidade brasileira.”
A anistia é uma causa de extinção da punibilidade, relevando o

que é irregular. Por este motivo, denomina-se esta
naturalização de anistia, uma vez que visa perdoar o
estrangeiro irregular, considerado o tempo em que ele ficou no
Brasil. A própria Constituição Federal retira por meio legal o
caráter sancionatório da irregularidade, não fazendo distinção
entre o estrangeiro regular ou irregular.
De acordo com a doutrina, essa naturalização produz efeitos

retroativos à data do requerimento e o preenchimento dos
requisitos gera, para o estrangeiro, direito subjetivo à
naturalização. Logo, o estrangeiro irregular que está há 15 anos
no Brasil, sem condenação, ao requerer, terá direito à
concessão.
Ano: 2017 Banca: TRF - 2ª Região Órgão: TRF - 2ª

REGIÃO Prova: Juiz Federal Substituto
A naturalização anistia produz efeitos ex tunc, ocorre com o

decurso do tempo, é discricionária e pode ser negada, à luz
de juízo de conveniência e oportunidade, ainda que o
estrangeiro preencha seus requisitos.

59
Gabarito: Errado.
1.32. STF reconhece a possibilidade de alteração de

etapas de concurso público em razão de crença
religiosa
O STF decidiu que é possível a alteração de datas e horários

de etapas de concurso público para candidato que invoca a
impossibilidade do comparecimento por motivos religiosos. O
colegiado reconheceu, ainda, a possibilidade de a
administração pública, durante o estágio probatório,
estabelecer critérios alternativos para o exercício dos deveres
funcionais ao servidor público em avaliação.
Prevaleceu o entendimento de que a proteção judicial à

liberdade religiosa prevista na Constituição Federal e a fixação
de prestação ou critérios alternativos quando alegada escusa
de consciência é necessária e obrigatória, desde que não fira a
igualdade de competição e do exercício de cargos públicos e
sejam observados os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade, e seja preservada a igualdade entre os
candidatos.
Ao final do julgamento, foram fixadas as seguintes teses

de repercussão geral:
No RE 611874:
“Nos termos do artigo 5º, inciso VIII, da Constituição

Federal, é possível a realização de etapas de concurso
público em datas e horários distintos dos previstos em
edital, por candidato que invoca escusa de consciência
por motivos de crença religiosa, desde que presente a
razoabilidade da alteração, a preservação da igualdade
entre todos os candidatos e que não acarreta ônus
desproporcional à administração pública, que deverá
decidir de maneira fundamentada”.
No ARE 1099099:

60
“Nos termos do artigo 5º, VIII, da Constituição Federal, é

possível à administração pública, inclusive durante o
estágio probatório, estabelecer critérios alternativos para
o regular exercício dos deveres funcionais inerentes aos
cargos públicos, em face de servidores que invocam
escusa de consciência por motivos de crença religiosa,
desde que, presente a razoabilidade da alteração, não se
caracterize o desvirtuamento no exercício de suas
funções e não acarrete ônus desproporcional à
administração pública, que deverá decidir de maneira
fundamentada”.
STF, Plenário, RE 611874, ARE 1099099.
1.33. Vereador possui foro por prerrogativa de função?
A Constituição Federal não previu o foro por prerrogativa de

função para os vereadores. Até o julgamento da ADI 2.553, pelo
STF, era possível afirmar que havendo previsão de tal
prerrogativa nas Constituições Estaduais, o julgamento
ocorreria perante os respectivos Tribunais de Justiças, nos
casos de ações penais.
No julgamento da ADI 2.553, então, o STF declarou a

inconstitucionalidade do art. 81, IV, da Constituição do Estado
do Maranhão, que estabelecia a prerrogativa de foro para os
membros das Procuradorias-Gerais dos Estados, da
Assembleia Legislativa e da Defensoria Pública, bem como
para os Delegados de Polícia (j. 15.05.2019). Conforme
entendeu o Min. Alexandre de Moraes, as regras especiais
sobre prerrogativa de foro, para todos os níveis (federal,
estadual, distrital e municipal), estão previstas na Constituição
Federal.
"É inconstitucional dispositivo da Constituição Estadual

que confere foro por prerrogativa de função, no Tribunal
de Justiça, para Procuradores do Estado, Procuradores
da ALE, Defensores Públicos e Delegados de Polícia. A
CF/88, apenas excepcionalmente, conferiu prerrogativa
de foro para as autoridades federais, estaduais e
municipais. Assim, não se pode permitir que os Estados
possam, livremente, criar novas hipóteses de foro por

61
prerrogativa de função" (STF. Plenário. ADI 2553/MA,

Rel. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Alexandre de
Moraes, julgado em 15/5/2019 - Info 940).
Assim, o art. 125, § 1.º, da CF/88 não deve ser interpretado

como um “cheque em branco” para o constituinte estadual,
sendo inviável a aplicação do princípio da simetria. Dessa
forma, a partir desse precedente, a interpretação no sentido de
não se admitir a prerrogativa de foro para os parlamentares
municipais é a que vem prevalecendo na jurisprudência.
Obs.: Nos casos de crimes de responsabilidade (infração

político-administrativa), a competência será da Câmara
Municipal (cf. Lenza, Pedro, Direito Constitucional
Esquematizado, 2020).
STF: Posição tradicional x Posição defendida pelo Min.

Alexandre de Moraes na ADI 2553/MA (Fonte: Dizer o
Direito):
Posição tradicional do STF e da doutrina majoritária:
a) Em regra, os casos de foro por prerrogativa de função são

previstos na Constituição Federal. Exs: art. 102, I, “b” e “c”; art.
105, I, “a”.
b) As Constituições estaduais podem prever casos de foro por

prerrogativa de função desde que seja respeitado o princípio da
simetria com a Constituição Federal. Isso significa que a
autoridade estadual que “receber” o foro por prerrogativa na
Constituição Estadual deve ser equivalente a uma autoridade
federal que tenha foro por prerrogativa de função na
Constituição Federal.
Ex1: a Constituição Estadual pode prever que o Vice-

Governador será julgado pelo TJ. Isso porque a autoridade
“equivalente”, em âmbito federal (Vice-Presidente da
República), possui foro por prerrogativa de função no STF (art.
102, I, “b”, da CF/88). Logo, foi respeitado o princípio da
simetria. Ex2: a Constituição Estadual não pode prever foro por
prerrogativa de função para os Delegados de Polícia,
considerando que não há previsão semelhante para os
Delegados Federais na Constituição Federal (STF ADI 2587).

62
Essa autorização para que as Constituições Estaduais

prevejam hipóteses de foro por prerrogativa de função no TJ
existe por força do art. 125, § 1º, da CF/88.
Posição da maioria do STF no julgamento da ADI 2553/MA:
A CF/88, apenas excepcionalmente, conferiu prerrogativa de

foro para as autoridades federais, estaduais e municipais.
Assim, não se pode permitir que os Estados possam,
livremente, criar novas hipóteses de foro por prerrogativa de
função. A interpretação que conferisse às Constituições
estaduais a possibilidade de definir foro, considerando o
princípio federativo e com esteio no art. 125, § 1º, da CF/88,
permitiria aos Estados dispor, livremente, sobre essas
prerrogativas, o que seria equivalente a assinar um “cheque em
branco”. Desse modo, as hipóteses de foro por prerrogativa de
função somente podem ser previstas validamente pela
Constituição Estadual se estiverem asseguradas, explicita ou
implicitamente, pela Constituição Federal.
1.34. A Constituição Estadual pode prever o

pagamento de verbas indenizatórias em virtude
de convocação extraordinária dos parlamentares
estaduais?
Não. Aplica-se o princípio da simetria já que no âmbito federal

há vedação:
CRFB. Art. 57. § 7º "Na sessão legislativa extraordinária, o

Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria
para a qual foi convocado, ressalvada a hipótese do § 8º
deste artigo, vedado o pagamento de parcela
indenizatória, em razão da convocação".
De acordo com o STF, "o art. 57, § 7º, do texto constitucional

veda o pagamento de parcela indenizatória aos parlamentares
em razão de convocação extraordinária. Essa norma é de
reprodução obrigatória pelos Estados-membros por força do
art. 27, § 2º, da Carta Magna. A Constituição é expressa, no art.
39, § 4º, ao vedar o acréscimo de qualquer gratificação,
adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra

63
espécie remuneratória ao subsídio percebido pelos

parlamentares.” (STF, Plenário, ADI 4.587, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 22-5-2014).
CRFB. Art. 27. § 2º O subsídio dos Deputados Estaduais

será fixado por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa,
na razão de, no máximo, setenta e cinco por cento daquele
estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais,
observado o que dispõem os arts. 39, § 4º, 57, § 7º, 150, II,
153, III, e 153, § 2º, I.
1.35. Em que consiste o regime de urgência

constitucional?
Como regra, a análise de um projeto de lei pelas Casas

Legislativas não está sujeita a qualquer prazo. A exceção
consiste exatamente no regime de urgência, também
denominado por parte da doutrina como “processo legislativo
sumário”.
A Constituição Federal de 1988 prevê a possibilidade de o

Presidente da República fazer um pedido de urgência na
apreciação de projeto de lei de sua iniciativa. Havendo tal
solicitação, a Casa Legislativa Iniciadora e a Casa Revisora
terão 45 DIAS, sucessivamente, para se manifestarem,
havendo ainda 10 DIAS para apreciação de eventuais
emendas. Não sendo cumpridos tais prazos, tranca-se a pauta
da Casa Legislativa correspondente, ou seja, as demais
deliberações legislativas ficarão SOBRESTADAS até que a
votação seja ultimada (exceto se for caso de deliberação com
prazo fixado na própria CF/88).
Além dos casos de projetos de lei iniciados pelo Presidente

(ressalte-se: não necessariamente de sua iniciativa privativa),
a Constituição também prevê a aplicação do regime de
urgência para os casos de apreciação dos atos de outorga ou
renovação de concessão/permissão/autorização de serviços
de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 223, § 1º).

64
CRFB. Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e

renovar concessão, permissão e autorização para o
serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens,
observado o princípio da complementaridade dos
sistemas privado, público e estatal.
§ 1º O Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do

art. 64, § 2º e § 4º, a contar do recebimento da
mensagem.
CRFB. Art. 64. § 1º O Presidente da República poderá

solicitar urgência para apreciação de projetos de sua
iniciativa.
§ 2º Se, no caso do § 1º, a Câmara dos Deputados e o

Senado Federal não se manifestarem sobre a proposição,
cada qual sucessivamente, em até quarenta e cinco dias,
sobrestar-se-ão todas as demais deliberações
legislativas da respectiva Casa, com exceção das que
tenham prazo constitucional determinado, até que se
ultime a votação.
§ 3º A apreciação das emendas do Senado Federal pela

Câmara dos Deputados far-se-á no prazo de dez dias,
observado quanto ao mais o disposto no parágrafo
anterior.
§ 4º Os prazos do § 2º não correm nos períodos de

recesso do Congresso Nacional, nem se aplicam aos
projetos de código.
Ano: 2012 Banca: FGV Órgão: Senado Federal Prova:

FGV - 2012 - Senado Federal - Analista Legislativo - Apoio
Técnico ao Processo Legislativo

65
Quando o Presidente da República solicita urgência na

apreciação de projetos de sua iniciativa, desencadeando o
chamado procedimento sumário,
a) a Câmara de Deputados e o Senado Federal terão o prazo

de até 45 dias, cada um, para se manifestarem sobre a
proposição, o que, se não ocorrer, acarretará o
sobrestamento de todas as demais deliberações legislativas
da respectiva Casa, sem exceção.
b) Os prazos estabelecidos para a apreciação da proposição

submetida a esse regime não correrão nos períodos de
recesso do Congresso Nacional, não se aplicando, ainda, aos
projetos de códigos.
c) Considerando que a discussão e a votação de projetos de

iniciativa do Presidente da República têm início no Senado
Federal, este terá, nos casos de urgência, 10 dias para
apreciar possíveis emendas feitas pela Câmara dos
Deputados.
d) a Câmara dos Deputados e o Senado Federal terão

o prazo coniunto de 45 dias para se manifestarem sobre a
proposição, o que, se não ocorrer, acarretará o
sobrestamento de todas as demais deliberações legislativas
da respectiva Casa, à exceção das que tenham prazo
constitucional determinado.
e) de acordo com a Constituição Federal, todas as votações

em curso são imediatamente paralisadas, abrindo-se pauta
especial para a apreciação solicitada.
Gabarito: B.
1.36. Competência para julgar ações contra CNJ e

CNMP é exclusiva do STF
O Plenário do STF mudou seu entendimento e definiu que a

competência para processar e julgar ações ordinárias contra

66
decisões e atos administrativos do Conselho Nacional de

Justiça (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministério Público
(CNMP) proferidas no âmbito de suas atribuições
constitucionais é do próprio Supremo.
A alteração jurisprudencial ocorreu no julgamento conjunto da

Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4412, de relatoria do
ministro Gilmar Mendes, da Petição (Pet) 4770, de relatoria do
ministro Luís Roberto Barroso, e da Reclamação (Rcl) 33459,
relatada pela ministra Rosa Weber.
Prevaleceu o entendimento de que a missão constitucional dos

conselhos, órgãos de controle do Judiciário e do Ministério
Público, ficaria comprometida caso suas decisões, que têm
eficácia nacional, fossem revistas pelos mesmos órgãos que
estão sob sua supervisão e fiscalização. A maioria dos
ministros considera que os conselhos constitucionais foram
inseridos na estrutura do Judiciário e do Ministério Público com
a competência expressa de controlar a atuação administrativa,
financeira e disciplinar de seus membros, e seria inviável
submeter o controle jurisdicional de suas decisões nesse
campo a outro órgão que não o Supremo.
Para a maioria dos ministros, o novo entendimento dá

efetividade às decisões dos conselhos e preserva a segurança
jurídica, pois apenas o órgão máximo do Poder Judiciário
exercerá o controle jurisdicional de suas atribuições finalísticas,
ou seja, as definidas expressamente pela Constituição Federal.
Eles ressalvaram que as ações contra atos dos conselhos que
não estejam nas previsões constitucionais continuam sob a
jurisdição da Justiça Federal.
Ao final do julgamento foi fixada a seguinte tese:
“Nos termos do artigo 102, inciso I, alínea ‘r’, da

Constituição Federal, é competência exclusiva do
Supremo Tribunal Federal processar e julgar
originariamente todas as decisões do Conselho Nacional
de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público
proferidas nos exercício de suas competências
constitucionais respectivamente previstas nos artigos
103-B, parágrafo 4º, e 130-A, parágrafo 2º, da
Constituição Federal".

67
STF, Plenário, ADI 4412, Rcl 33459 e Pet 4770.
2. Direito Administrativo
2.1. Entidade do Terceiro Setor e Modo de

Criação/Vínculo (em regra), com a Administração
Pública:
1) Organizações Sociais (OS): Contrato de Gestão;
2) Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

(OSCIP): Termo de Parceria;
3) Organizações da Sociedade Civil (OSC) - LEI

13.019/2014: Acordo de Cooperação, Termo de Colaboração,
Termo de Fomento.
O ACORDO de COOPERAÇÃO é, nos termos do art. 2º, VIII-

A, da Lei Federal nº 13.019/2014, o “instrumento por meio do
qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela
administração pública com organizações da sociedade civil
para a consecução de finalidades de interesse público e
recíproco que NÃO envolvam a transferência de recursos
financeiros”.
Portanto, o acordo de cooperação não envolve a transferência

de recursos financeiros.
O TERMO de COLABORAÇÃO e o TERMO de FOMENTO,

por outro lado, envolvem transferência de recursos da
Administração para a OSC.
O que os distingue é a análise de quem propõe a transferência:

no termo de fomento, quem propõe é a OSC; no termo de
colaboração, é o poder público.

68
2.2. Tredestinação x Desdestinação x Adestinação
a) Tredestinação: Desvio de finalidade por parte do Poder

Público que utiliza o bem para atender finalidade ilegítima (ex.:
venda do bem desapropriado para empresa privada).
Quando ilícita, gera o direito à retrocessão.
b) Desdestinação: Supressão da afetação do bem

desapropiado. Ex.: bem desapropriado é utilizado como escola
pública que vem a ser desativada. Não gera retrocessão, pois
o bem chegou a ser utilizado.
c) Adestinação: Ausência de qualquer destinação ao bem

desapropriado, revelando completa omissão do Poder
Público. Prevalece na doutrina que não gera retrocessão.
2.3. Improbidade Administrativa
Entendimento superado: “Aplica-se às ações de

improbidade administrativa o reexame necessário previsto
no art. 19 da lei da ação popular - "A sentença que concluir
pela carência ou pela improcedência de ação de
improbidade administrativa está sujeita ao reexame
necessário, com base na aplicação subsidiária do CPC e
por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei
nº 4.717/65” (STJ. 1ª Seção.EREsp 1220667-MG, Rel. Min.
Herman Benjamin, julgado em 24/5/2017 - Info 607).
Lei n. 8.429/92, Art. 17, § 19. Não se aplicam na ação de

improbidade administrativa:
IV - o reexame obrigatório da sentença de improcedência

ou de extinção sem resolução de mérito. (Incluído pela Lei
nº 14.230, de 2021).

69
Entendimento superado: “A indisponibilidade pode ser

decretada em qualquer hipótese de ato de improbidade e
deve abranger o pagamento da multa civil. - "É possível a
inclusão do valor de eventual multa civil na medida de
indisponibilidade de bens decretada em ação de
improbidade administrativa, inclusive nas demandas
ajuizadas com esteio na prática de conduta prevista no art.
11 da Lei nº 8.429/92, tipificador da ofensa aos princípios
nucleares administrativos" (STJ. 1ª Seção. REsp 1862792-
PR, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador convocado
do TRF da 5ª Região), julgado em 25/08/2021 - Recurso
Repetitivo – Tema 1055) (Info 706).
Lei n. 8.429/92, Art. 16. § 10. A indisponibilidade recairá

sobre bens que assegurem exclusivamente o integral
ressarcimento do dano ao erário, sem incidir sobre os
valores a serem eventualmente aplicados a título de multa
civil ou sobre acréscimo patrimonial decorrente de
atividade lícita. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 11. A ordem de indisponibilidade de bens deverá priorizar

veículos de via terrestre, bens imóveis, bens móveis em
geral, semoventes, navios e aeronaves, ações e quotas de
sociedades simples e empresárias, pedras e metais
preciosos e, apenas na inexistência desses, o bloqueio de
contas bancárias, de forma a garantir a subsistência do
acusado e a manutenção da atividade empresária ao longo
do processo. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
Entendimento superado: "A indisponibilidade pode recair

sobre bem de família" (STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp
1670672/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em
30/11/2017).

70
Lei n. 8.429/92, Art. 16. § 14. É vedada a decretação de

indisponibilidade do bem de família do réu, salvo se
comprovado que o imóvel seja fruto de vantagem
patrimonial indevida, conforme descrito no art. 9º desta
Lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021).
Entendimento superado: "A dispensa indevida de

licitação ocasiona prejuízo ao erário in re ipsa (STJ. 2ª
Turma. REsp 817921/SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado
em 27/11/2012).
Lei n. 8.429/92, Art. 10. Constitui ato de improbidade

administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou
omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente,
perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou
dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas
no art. 1º desta Lei, e notadamente:
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de

processo seletivo para celebração de parcerias com
entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los
indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
2.4. Nova Lei de Licitações
2.4.1. Licitação Deserta
Ocorre quando a licitação é convocada e não aparecem

interessados. Nesse caso, torna-se dispensável a licitação.
É hipótese de LICITAÇÃO DISPENSÁVEL.
Previsão Legal: Lei 14.133/2021. Art. 75. É dispensável a

licitação: III - para contratação que mantenha todas as

71
condições definidas em edital de licitação realizada há menos

de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:
a) não surgiram licitantes interessados (..);
A contratação por dispensa deverá ocorrer dentro do prazo

de um ano da licitação deserta, e mantidas todas as
condições definidas no edital da licitação (art. 75, III).
2.4.2. Licitação Fracassada
Ocorre quando aparecem interessados, mas nenhum é

selecionado, em decorrência da apresentação de propostas
com preços superiores aos praticados no mercado ou
incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais, ou, ainda,
em virtude da ausência de propostas válidas.
É hipótese de LICITAÇÃO DISPENSÁVEL.
Previsão Legal: Lei 14.133/2021. Art. 75. É dispensável a

licitação: III - para contratação que mantenha todas as
condições definidas em edital de licitação realizada há menos
de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:
a) não surgiram licitantes interessados ou não foram

apresentadas propostas válidas;
b) as propostas apresentadas consignaram

preços manifestamente superiores aos praticados no
mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos
oficiais competentes;
A contratação por dispensa deverá ocorrer dentro do prazo

de um ano da licitação fracassada, e mantidas todas as
condições definidas no edital da licitação (art. 75, III).

72
3. Direito Tributário
3.1. A pessoa jurídica possui interesse recursal em

interpor medida contra decisão que determinou o
redirecionamento da execução fiscal em face dos
sócios?
NÃO! "Em execução fiscal, a sociedade empresária

executada não possui legitimidade para recorrer, em
nome próprio, na defesa de interesse de sócio que teve
contra si redirecionada a execução. Isso porque,
consoante vedação expressa do art. 6º do CPC, ninguém
poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo
quando autorizado por lei. Dessa forma, como não há lei
que autorize a sociedade a interpor recurso contra
decisão que, em execução ajuizada contra ela própria,
tenha incluído no polo passivo da demanda os seus
respectivos sócios, tem-se a ilegitimidade da pessoa
jurídica para a interposição do referido recurso." (STJ,
REsp 1.347.627-SP, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em
9/10/2013).
3.2. A revogação de benefício fiscal deverá obedecer

ao princípio da anterioridade tributária?
SIM. É o entendimento mais recente do STF: "Aplica-se o

princípio da anterioridade tributária, geral e nonagesimal,
nas hipóteses de redução ou de supressão de benefícios
ou de incentivos fiscais, haja vista que tais situações
configuram majoração indireta de tributos" (STF.
Plenário. RE 564225 AgR-EDv-AgR, Rel. Min. Alexandre
de Moraes, julgado em 20/11/2019).
Reintegra é um programa econômico instituído pelo

governo federal com o objetivo de incentivar as

73
exportações. A redução ou supressão das vantagens

decorrentes do REINTEGRA precisam respeitar o
princípio da anterioridade?
SIM. A redução ou supressão de benefícios ou incentivos

fiscais decorrentes do Regime Especial de Reintegração
de Valores Tributários para Empresas Exportadoras
(REINTEGRA) se sujeita à incidência dos princípios da
anterioridade tributária geral e da anterioridade
nonagesimal, previstos no art. 150, III, “b” e “c”, da
Constituição Federal. A alteração no programa fiscal
REINTEGRA, por acarretar indiretamente a majoração de
tributos, deve respeitar o princípio da anterioridade (STF.
1ª Turma. RE 1253706 AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber,
julgado em 19/5/2020 - Info 978 - Fonte: Dizer o Direito).
3.3. O que é Elisão Fiscal?
A) Elisão fiscal
É a conduta lícita consistente na prática de ato ou celebração

de negócio legalmente enquadrado em hipótese visada pelo
sujeito passivo, importando isenção, não
incidência ou incidência menos onerosa do tributo.
Segundo Ricardo Alexandre, a elisão é verificada, na maioria

das vezes, em momento anterior aquele em que normalmente
se verificaria o fato gerador: Trata-se de planejamento tributário
(encontra guarida no ordenamento jurídico, ninguém pode ser
obrigado a praticar negócio da maneira mais onerosa).
Exceção - o momento da elaboração da declaração do

imposto de renda de pessoas físicas (ano-exercício) é
posterior ao fato gerador do tributo (ano calendário),
sendo possível fazer que a incidência tributária seja
menos onerosa escolhendo o modelo de declaração mais
favorável para cada caso concreto.

74
B) Evasão tributária
É uma conduta ILÍCITA, em que o contribuinte, normalmente

após a ocorrência do fato gerador, pratica atos que visam a
evitar o conhecimento do nascimento da obrigação tributária
pela autoridade fiscal. O fato gerador ocorre, mas o contribuinte
o esconde do Fisco, para fugir à tributação.
Exemplo: quando o contribuinte pessoa jurídica vende

mercadorias (fato gerador do ICMS), mas em vez de emitir
notas fiscais, só emite recibos, a fim de não pagar o imposto
devido. A evasão abrange a sonegação fiscal, a fraude e o
conluio.
Ex.2: Emissão de notas fiscais falsas ou prestar declaração

falsa às autoridades fazendárias.
Em suma:
a) Elisão Fiscal: Conduta Lícita - Regra: Antes da ocorrência

do fato gerador. Exceção: Depois (IRPF, modelos de
declaração).
b) Evasão Fiscal: Conduta Ilícita - Regra: Depois da

ocorrência do fato gerador. Exceção: Antes (ICMS, nota
fiscal fraudulenta).
C) Elusão fiscal, elisão ilícita ou elisão ineficaz
A elusão fiscal é a adoção de mecanismo artificioso ou atípico

empregado pelo contribuinte para mascarar ou dissimular a
materialização do fato gerador, visando a não incidência de
ônus tributário sobre um determinado negócio jurídico.
Ocorre quando o sujeito passivo se utiliza de determinada

permissão legal para prática de um negócio jurídico, com intuito
de burlar a lei tributária, de forma legal, fazendo não incidir o
ônus tributário na sua operação ou transação. Ou seja, o sujeito

75
passivo simula um negócio jurídico com o objetivo

de dissimular a concretização do fato gerador.
A elisão ilícita ou elusão tributária ocorre antes ou depois

do fato gerador, sendo uma conduta praticada pelo sujeito
passivo com abuso da forma jurídica ou abuso de direito.
Apesar de se dar uma aparência de licitude, o que houve foi
uma simulação (abuso da forma), consistente na celebração de
contratos sucessivos (negócios simulados), visando a
resultados que não são aqueles tipicamente almejados em tais
contratos.
Ex.: Utilização artificial da imunidade tributária – ITBI – que o

artigo 156, §2°, I da CF confere à incorporação de bens ou
direitos ao patrimônio de pessoa jurídica na realização de
capital e na extinção da pessoa jurídica.
Em suma:
Elusão fiscal ou Elisão ineficaz: comportamento do

contribuinte que, a rigor, não é ilícito, mas adota um formato
artificioso, atípico, para o ato que está praticando para obter
uma isenção, não incidência ou incidência menos onerosa.
3.4. É constitucional a lei que estabeleça alíquotas

progressivas para o ITBI?
A doutrina divide os impostos da seguinte maneira.
Impostos REAIS são aqueles que incidem sobre alguma

manifestação econômica de maneira objetiva, não levando
em consideração a situação pessoal do contribuinte (Ex.:
ITBI e ITCD). Já os impostos PESSOAIS, são aqueles que
levam em consideração aspectos pessoais do contribuinte
(Ex.: Imposto de Renda).

76
Durante muitos anos, prevaleceu no âmbito do STF que

somente no caso dos impostos pessoais seria possível a
técnica da progressividade, em razão do disposto no Art.
145, §1, da CF. Posteriormente, o STF evoluiu o seu
entendimento e passou a admitir a instituição de alíquotas
progressivas nos impostos reais, mas somente quando
autorizado pela CF, como no caso do IPTU.
Durante o período em que esse entendimento foi

dominante, o STF chegou a editar a súmula a nº 656,
vedando a edição de leis que estabeleçam alíquotas
progressivas para o ITBI: “É inconstitucional a lei que
estabelece alíquotas progressivas para o imposto de
transmissão inter vivos de bens imóveis - ITBI com base no
valor venal do imóvel”.
Ocorre que no ano de 2013, quando do julgamento do RE

562.045/RS, que versava sobre a progressividade do
ITCMD, o STF alterou seu posicionamento, entendendo
que o simples fato de o tributo ser real não é suficiente para
afastar a técnica da progressividade.
Diante dessa situação, diversos doutrinadores passaram a

defender que esse mesmo raciocínio também poderia ser
aplicado ao ITBI. Contudo, mesmo após essa mudança de
entendimento, o STF NÃO cancelou formalmente a súmula
656.
"O STF promoveu uma importante evolução no seu

entendimento que pode ter o condão de resultar no
futuro cancelamento da Súmula 656. A novidade
decorreu do julgamento do Recurso Extraordinário
562.045/RS, em que o Tribunal considerou
constitucional a progressividade das alíquotas do
ITCMD (imposto real) do Estado do Rio Grande do

77
Sul. No julgado, a Suprema Corte asseverou que

essa progressividade não é incompatível com a
Constituição Federal nem fere o princípio da
capacidade contributiva" (Alexandre, Ricardo, Direito
Tributário Esquematizado, ed. 2018).
Em suma, temos o seguinte:
a) EM UMA PROVA OBJETIVA o ideal é seguir o

enunciado da súmula e defender que é inconstitucional a
lei que estabelece alíquotas progressivas para o ITBI com
base no valor venal do imóvel.
b) Em uma prova SUBJETIVA, alertar para a existência da

súmula, mas explicar que o entendimento atual do STF é
no sentido de que todos os impostos, em tese, podem ter
alíquotas progressivas, de forma que, em tese, seria
possível a edição de lei nesse sentido.
Ano: 2020 Banca: FCC Órgão: TJ-MS Prova: FCC -

2020 - TJ-MS - Juiz Substituto
O Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis

(ITBI) e o Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana
(IPTU), instituídos pelo município, podem, ambos, ser
progressivos com base no valor venal do imóvel, em
homenagem ao princípio da capacidade contributiva.
Gabarito: Errado.

78
3.5. O direito brasileiro admite o fenômeno da

bitributação?
Bitributação. Que negócio é esse?
A bitributação jurídica ocorre quando ENTES

TRIBUTANTES DIVERSOS exigem do MESMO SUJEITO
PASSIVO tributos decorrentes do MESMO FATO
GERADOR. Como REGRA, a bitributação é PROIBIDA no
Brasil, e os casos concretos normalmente configuram
conflitos aparentes de competência, devendo ser
resolvidos à luz dos respectivos dispositivos
constitucionais.
Assim, na sua maioria, os conflitos são aparentes e a

bitributação é ilegítima, uma vez que somente um ente é
competente para a cobrança do tributo, dependendo a
solução apenas da interpretação que o judiciário considerar
mais adequada.
Em quais casos a bitributação é LEGÍTIMA?
Existem DOIS CASOS em que a bitributação é legítima:
a) Impostos extraordinários de guerra (art. 154, II,

CF/88): Trata-se da possibilidade de a União instituir, na
iminência ou no caso de guerra externa, IMPOSTOS
EXTRAORDINÁRIOS, compreendidos ou não em sua
competência tributária.
Assim, a União poderia instituir tanto um novo IR quanto

um novo ICMS, sendo que no primeiro caso haveria bis in
idem (o mesmo ente cobrando mais de uma exação) e no
segundo uma bitributação (dois entes cobrando dois
tributos sobre o mesmo FG). Não é caso de invasão de

79
competência, e sim um caso em que a União,

extraordinária e temporariamente, passa a deter
competência para tributar manifestações de riqueza já
tributadas por outros entes.
Exemplo: Se, em virtude de iminência de guerra, a União

institua imposto extraordinário com um fato gerador sobre
a circulação de mercadoria, o contribuinte que circular
mercadoria será bitributado, pois deverá pagar ICMS e
imposto extraordinário em virtude de um mesmo fato
gerador.
b) Bitributação internacional: São os casos que

envolvem os Estados-nações, principalmente à tributação
da renda. Por exemplo, quando um residente no Brasil
recebe rendimentos de trabalho realizado no Uruguai, os
dois Estados podem cobrar o imposto sobre a renda. A
única maneira de evitar uma bitributação é pela celebração
de um tratado internacional.
Em resumo:
BITRIBUTAÇÃO (Bitributação jurídica):
Conceito: Entes distintos instituem tributo sobre o
mesmo fato gerador.
Possibilidade de ocorrência: Em regra, é proibida, com

as seguintes exceções: a) Impostos Extraordinários; e b)
Bitributação Internacional.
Bis in idem ou bitributação econômica

80
O bis in idem ou bitributação econômica ocorre quando o

MESMO ENTE institui MAIS DE UM TRIBUTO sobre o
MESMO FATO GERADOR, não havendo previsão
genérica expressa na CF que vede tal prática. Em outras
palavras, o bis in idem ocorre quando o mesmo ente
tributante edita diversas leis instituindo múltiplas
exigências tributárias, decorrentes do mesmo fato gerador.
Em regra, é permitido, ou seja, não há proibição

genérica expressa na CF que vede a prática do bis in idem,
mas devem ser observadas as restrições dos arts. 154, I e
195, §4º da CF/88.
Exemplo de bis in idem: As contribuições COFINS

e PIS, de competência da União (art. 195, I, b), ambas
incidentes sobre a receita ou faturamento. Pode-se
citar ainda, o REsp 846.667/RJ (II e IPI/importação).
Restrições ao bis in idem: arts. 154, I e 195, §4° da CF/88
"CF. Art. 154. A União poderá instituir: I - mediante lei

complementar, impostos não previstos no artigo
anterior, desde que sejam não-cumulativos e não
tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos
discriminados nesta Constituição;"
"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda

a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da
lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
§ 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a

garantir a manutenção ou expansão da seguridade
social, obedecido o disposto no art. 154, I."

81
Apesar da inexistência de vedação genérica ao bis in idem,

a competência residual da União exige que os novos
impostos possuam FG e BC diferentes dos discriminados
na CF. Essa regra restringe o bis in idem porque impede a
União de usar a competência para clonar um imposto que
já se encontra na sua competência. Igualmente para as
novas contribuições, conforme já estipulada as da
seguridade social.
Assim, a União está autorizada a criar contribuição social

para financiamento da seguridade social incidente sobre a
receita ou faturamento, e no exercício de tal competência,
a União instituiu não somente uma, mas duas contribuições
(COFINS E PIS), sendo exemplo claro de bis in idem. Parte
da doutrina também considera bis in idem a tributação do
lucro de uma empresa pelo IRPJ e pela Contribuição sobre
o Lucro Líquido – CSLL.
Em resumo
BIS IN IDEM (Bitributação econômica)
Conceito: O mesmo ente institui mais de um tributo
sobre o mesmo fato gerador. Possibilidade de ocorrência:
Não há proibição genérica, mas devem ser observadas
as restrições dos arts. 154, I e 195, §4º da CF/88.
Exemplos: PIS E COFINS. II E IPI/importação.

82
4. Direito Penal
4.1. Cabimento de Habeas Corpus contra o

deferimento de medidas protetivas de urgência
De acordo com o STJ, o deferimento de medidas protetivas de

urgência em favor da vítima de violência doméstica PODE ser
impugnada por habeas corpus, pois atinge o direito de ir e vir
do agressor.
"Cabe habeas corpus para apurar eventual ilegalidade na

fixação de medida protetiva de urgência consistente na
proibição de aproximar-se de vítima de violência doméstica e
familiar."
STJ. 5ª Turma. HC 298.499-AL, Rel. Min. Reynaldo Soares da

Fonseca, julgado em 1º/12/2015 (Info 574).
4.2. Embaraçar investigação de organização

criminosa é crime MATERIAL e pode ocorrer no
inquérito ou na ação
A adoção da corrente que classifica o delito como crime

material se explica porque o verbo embaraçar atrai um
resultado, ou seja, uma alteração do seu objeto. Na hipótese
normativa, o objeto é a investigação que pode se dar na fase
de inquérito ou na instrução da ação penal. Assim, haverá
embaraço à investigação se o agente conseguir produzir algum
resultado, ainda que seja momentâneo e reversível.
"O delito do art. 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013 é crime

material, inclusive na modalidade embaraçar" (STJ. 5ª Turma.
REsp 1.817.416-SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em
03/08/2021 - Info 703).

83
4.3. Furto Privilegiado x Furto Insignificante
Qual o conceito de PEQUENO VALOR para fins de aplicação

do furto privilegiado (art. 155, § 2º, do Código Penal)? Segundo
o STJ, é aquele que não ultrapassa o valor de 01 (um) salário-
mínimo vigente à época dos fatos. Já para fins de aplicação do
princípio da insignificância o valor será de 10% (dez por cento)
do salário-mínimo vigente à época do fato.
Em suma:
Furto privilegiado = até um salário mínimo ao tempo do fato

(primariedade + pequeno valor da coisa furtada) (STJ, HC
424745/SP).
Furto insignificante = 10% do salário mínimo ao tempo do fato

+ mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade
social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada
(STJ, AgRg no AREsp 1282168/MG).
4.4. Em que consiste a coautoria imprópria?
Coautoria imprópria
A coautoria imprópria, também chamada de autoria colateral ou

autoria parelha, consiste na participação de duas ou mais
pessoas na execução de um crime, buscando igual resultado,
embora cada uma delas ignore a conduta alheia.
Exemplo: "A", portando um revólver, e "B" uma espingarda,

escondem-se atrás de árvores, um do lado direito e outro do
lado esquerdo de uma mesma rua. Quando "C", inimigo de
ambos, por ali passa, ambos os agentes contra ele efetuam
disparos de armas de fogo. "C" morre, revelando o exame
necroscópico terem sido os ferimentos letais produzidos pelos
disparos originários da arma de "A". Cada um dos agentes

84
responde pelo crime a que deu causa: "A" por homicídio

consumado, e "B" por tentativa de homicídio (Fonte: Masson.
Cleber, Código Penal Comentado, ed. 2019).
Não há concurso de pessoas
Na coautoria imprópria ou autoria colateral NÃO há concurso

de pessoas, uma vez que inexiste o vínculo subjetivo entre os
agentes. O chamado vínculo subjetivo não depende de prévio
ajuste entre os envolvidos. Basta a ciência por parte de um dos
envolvidos no tocante ao fato de concorrer para a conduta de
outrem. É o que a doutrina chama de "vontade de participar" ou
"adesão a vontade de outrem" ou "concorrência de vontades".
4.4.1. Autoria incerta x Autoria desconhecida
1) Autoria incerta
Relaciona-se com a autoria colateral. Ocorre quando mais

de uma pessoa é apontada como autora do crime, porém
não se sabe com precisão qual foi a conduta que
efetivamente produziu o resultado. Em outras palavras, é
possível saber quem são os possíveis autores, mas não se
conclui, em juízo de certeza, qual comportamento deu
causa ao resultado.
Conforme o exemplo anterior, haveria autoria incerta caso

os exames periciais não afirmassem categoricamente quem
foi o autor do disparo fatal. Como não há concurso de
pessoas, ambos os agentes devem responder por tentativa
de homicídio.
Obs.: Entretanto, se um deles incidiu em crime impossível,

a causa de atipicidade a todos se estende (o MP ao receber
o inquérito, não deve denunciar). Exemplo: Duas pessoas
colocam veneno na bebida em um curto espaço de tempo,
não há como saber quem colocou o veneno primeiro, nesse

85
caso, embora exista um homicídio, prevalece o crime

impossível por ineficácia absoluta do meio.
"Imagine-se que João, casado com Maria, seja amante de

Tereza. Todas as manhãs, jutamente com a esposa, toma
café em casa. Em seguida, antes de ingressar no trabalho,
passa na residência da amante, que não sabe ser ele
casado, para com ela também fazer o desjejum. Em
determinado dia, a esposa e a amante descobrem sobre
a existência de outra mulher na vida de João. Revoltadas,
compram venenos para matá-lo. Na manhã seguinte, o
adúltero bebe uma xicara de café, envenenado, em sua
casa. Parte para a residência da amante, e também bebe
uma xícara de café com veneno. Morre algumas horas
depois. Realiza-se perícia, e o laudo conclui pela
existência de duas substâncias no sangue de João. A
única solução é o arquivamento do inquérito policial. Há
um homicídio, mas às vingativas mulheres aplica-se o
crime impossível. Como não há concurso de pessoas, por
ausência de vínculo subjetivo, ambas devem ser
beneficiadas pela dúvida.” (Masson, Cleber, Código Penal
Comentado, ed. 2019).
Assim, a solução é a seguinte: uma das mulheres

praticou homicídio, e a outra crime impossível por
ineficácia absoluta do meio. Nesse caso, a causa de
atipicidade a todos se estende.
2) Autoria desconhecida
Ocorre quando um crime foi cometido, mas não se sabe

quem foi seu autor. Exemplo: Vítima foi furtada em sua
residência enquanto viajava. Não há provas do responsável
do delito.

86
Ano: 2012 Banca: CESPE Órgão: Polícia Federal

Prova: CESPE - 2012 - Polícia Federal - Agente da
Polícia Federal
No que diz respeito ao concurso de pessoas, o sistema

penal brasileiro adota a teoria monista, ou igualitária, mas
de forma temperada, pois estabelece graus de
participação do agente de acordo com a sua
culpabilidade, inclusive em relação à autoria colateral ou
acessória, configurada quando duas ou mais pessoas
produzem um evento típico de modo independente uma
das outras.
Ano: 2012 Banca: CETRO Órgão: TJ-RJ Prova: CETRO

- 2012 - TJ-RJ - Titular de Serviços de Notas e de
Registros - Critério Provimento
Sobre concurso de pessoas, é correto afirmar que
a) é inadmissível coautoria em crime culposo.
b) na autoria colateral, duas ou mais pessoas intervêm na

execução de um crime, buscando o mesmo resultado,
sem ignorar a conduta alheia.
c) autoria incerta é igual a autoria desconhecida.
d) na participação, o partícipe também pratica o núcleo do

tipo penal.
e) o autor mediato é aquele que realiza indiretamente o

núcleo do tipo, valendo-se de pessoa sem culpabilidade
ou que age sem dolo ou culpa.
Gabarito: 1) Errado. 2) E.
4.5. O estagiário pode praticar tergiversação?

87
O crime de tergiversação está previsto no art. 355, parágrafo

único, do Código Penal:
Patrocínio infiel
Art. 355 - Trair, na qualidade de advogado ou procurador,

o dever profissional, prejudicando interesse, cujo
patrocínio, em juízo, lhe é confiado:
Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa.
Patrocínio simultâneo ou tergiversação
Parágrafo único - Incorre na pena deste artigo o

advogado ou procurador judicial que defende na mesma
causa, simultânea ou sucessivamente, partes contrárias.
Patrocínio sucessivo ou tergiversação
No crime de patrocínio sucessivo, ou tergiversação, o

advogado ou procurador judicial, após deixar voluntariamente
a causa do cliente, ou então ser por este dispensado, passa a
defender os interesses da parte adversa na mesma causa, o
que gera um gritante desequilíbrio na relação processual,
possuindo o advogado informações que lhe foram confiadas
pelo antigo assistido, as quais poderão ser abusivamente
utilizadas em favor da parte que passou a defender.
Segundo Cleber Masson, o legislador emprega a expressão "na

mesma causa", a qual não tem o simples sentido de "mesma
ação", podendo existir uma mesma causa em ações diversas,
desde que apresentem conexão. Além disso, a defesa de
interesses opostos na mesma causa pode acontecer em
primeira instância, em grau de recurso ou nas lides de
competência originária dos tribunais.

88
O estagiário pode ser sujeito ativo do crime de

tergiversação?
SIM. De acordo com o entendimento do STJ, “se o estagiário

prossegue no processo depois de formado, é perfeitamente
possível a sua autoria no patrocínio infiel” (STJ, HC
113.424/RS, rel. Min. Jane Silva, j. 06/02/2009).
Pratica o crime de patrocínio infiel o procurador de ente

federativo que, autorizado por lei a exercer a advocacia
privada, defende réu em processo por crime contra a
ordem tributária, cujo tributo seria devido ao mesmo ente?
NÃO. Segundo o STF, não há patrocínio simultâneo quando um

advogado público está autorizado por lei a defender interesses
privados que não sejam conflitantes com os que lhe foram
confiados no desempenho do seu mister coletivo (STF, RE
467.923/DF, Primeira Turma).
Jurisprudência
1) Não pratica o delito o advogado que, depois de paga a

prestação alimentícia pleiteada por sua cliente, comunica o fato
ao juiz do processo e requer a expedição de alvará de soltura
em favor do executado, tendo em vista que não mais existiam
direitos em conflito (STJ, HC 62.655/RJ, rel Min. Jane Silva).
2) Patrocínio simultâneo praticado em processo trabalhista

configura afronta à justiça do trabalho, cuja competência para
julgamento é da justiça federal (s. 165) (STJ, HC 56.541/SP).
4.6. Quando ocorre a consumação do crime de falso

testemunho?
Falso testemunho ou falsa perícia

89
Código Penal. Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou

calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor
ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito
policial, ou em juízo arbitral:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
No crime de falso testemunho, a consumação ocorre no

instante em que a testemunha faz afirmação falsa, nega ou
cala a verdade?
NÃO. Prevalece o posicionamento de que a consumação do

crime de falso testemunho ocorre com o encerramento do
depoimento, momento em que será reduzido a termo e
assinado pela testemunha, pelo magistrado e pelas partes.
É o que se extrai do art. 216 do CPP:
"O depoimento da testemunha será reduzido a termo,

assinado por ela, pelo juiz e pelas partes. Se a
testemunha não souber assinar, ou não puder fazê-lo,
pedirá a alguém que o faça por ela, depois de lido na
presença de ambos".
Assim, embora o falso testemunho se concretize no instante em

que a testemunha faz afirmação falsa, nega ou cala a verdade,
sua efetiva consumação pressupõe o encerramento formal do
depoimento, pois até então é possível a retificação do que foi
dito, bem como o acréscimo de novos dados anteriormente
omitidos (Nesse sentido: Masson, Cleber, Código Penal
Comentado, ed. 2019).
Vale destacar que o falso testemunho é delito formal ou de

consumação antecipada, não exigindo para sua caracterização
ato ou evento posterior. Desse modo, consuma-se no momento
em que a testemunha (tradutor ou intérprete) termina seu

90
depoimento, lavrando sua assinatura. É pacífico o

entendimento do STJ neste sentido:
"É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de

que o crime de falso testemunho é de natureza formal,
consumando-se no momento da afirmação falsa a respeito de
fato juridicamente relevante, aperfeiçoando-se quando
encerrado o depoimento, podendo, inclusive, a testemunha ser
autuada em flagrante delito” (STJ, Quinta Turma, AgRg no
AREsp 603.029/SP, DJe 29/05/2017).
4.7. Lei anticrime x Livramento condicional
Livramento condicional
O art. 83, III, do Código Penal foi alterado pela Lei 13.964/2019.
Antes, exigia-se para a sua concessão:
(i) comprovação de comportamento satisfatório durante a

execução da pena, (ii) bom desempenho no trabalho e (iii)
aptidão “para prover à própria subsistência mediante trabalho
honesto”.
Após as alterações feitas pela Lei n° 13.964/19, a redação atual

do dispositivo demanda a comprovação de:
“a) bom comportamento durante a execução da pena; b) não

cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses; c)
bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e d) aptidão
para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto”.
Duas alterações pontuais foram feitas: I) a substituição de

“satisfatório” por “bom” na adjetivação do comportamento
durante a execução da pena e II) a inclusão de exigência
objetiva referente à ausência de falta grave nos últimos 12
(doze) meses.

91
Hipóteses de vedação do livramento condicional
As alterações promovidas pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da

LEP incluíram a expressão “vedado o livramento condicional”
somente para os primários e reincidentes condenados por
crime hediondo ou equiparado com resultado morte (ver art.
112, VI, “a”, e VIII, LEP).
Com isso, a nova regra passa a conviver com a anterior, que já

vedava o livramento para o reincidente específico em crime
hediondo, tortura, tráfico de drogas ilícitas e terrorismo (art. 83,
V, CP).
LEP. Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada

em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso
tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964,
de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,

com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional;
(..)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for

reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
Código Penal. Requisitos do livramento condicional
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao

condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a
2 (dois) anos, desde que:

92
V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de

condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e
terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em
crimes dessa natureza. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016).
A Lei 13.964/2019 foi específica quanto aos casos de crime

hediondo ou equiparado com resultado morte e silenciou diante
das demais hipóteses de crime hediondo ou equiparado
sem resultado morte, ainda que se trate de reincidente. Assim,
a expressão “vedado o livramento condicional” no inciso VI da
nova redação do art. 112 da LEP deve incidir apenas quando o
crime hediondo ou equiparado tiver resultado morte.
Uma segunda hipótese de vedação ao livramento condicional

decorre do art. 2º, § 9º, da Lei 12.850/2013, incluído pela Lei
13.964/2019:
“O condenado expressamente em sentença por

integrar organização criminosa ou por crime praticado por meio
de organização criminosa não poderá progredir de regime de
cumprimento de pena ou obter livramento condicional ou outros
benefícios prisionais se houver elementos probatórios que
indiquem a manutenção do vínculo associativo”.
Assim, a manutenção do vínculo com organização criminosa,

tendo a vinculação sido expressamente reconhecida em
sentença, também é causa de impedimento à obtenção da
progressão e do livramento. A lei não explica como se dá a
instrução comprobatória da “manutenção do vínculo
associativo”, com a consequência radical de suspensão de
todos os “benefícios prisionais”.
4.8. Em que consiste o princípio da fragmentariedade

às avessas?

93
Princípio da fragmentariedade ou caráter fragmentário do

Direito Penal
O princípio da fragmentariedade estabelece que nem todos os

ilícitos configuram infrações penais, mas tão somente os que
atentam contra os valores fundamentais para a manutenção e
o progresso do ser humano e da sociedade. Assim, o Direito
Penal é a última etapa de proteção do bem jurídico.
Diferentemente do princípio da subsidiariedade, que prevê a

atuação do Direito Penal unicamente quando os outros ramos
do Direito e os demais meios estatais de controle social se
revelem impotentes para o controle da ordem pública,
projetando-se no plano concreto, o princípio da
fragmentariedade deve ser observado no plano abstrato, ou
seja, pelo legislador.
Segundo Cleber Masson, a palavra "fragmentariedade" emana

de "fragmento", ou seja, no universo da ilicitude, somente
alguns blocos, alguns poucos fragmentos constituem-se em
ilícitos penais. "Pensemos em uma visão noturna: o céu
representaria a ilicitude em geral; as estrelas seriam os ilícitos
penais" (Masson, Cleber, Código Penal Comentado, ed. 2018).
Fragmentariedade às avessas
Com a evolução da sociedade e a modificação dos seus

valores, a doutrina passou a mencionar a possibilidade da
FRAGMENTARIEDADE ÀS AVESSAS, nas situações em que
um comportamento inicialmente típico deixa de interessar ao
direito penal, sem prejuízo da sua tutela pelos demais ramos
do direito. Foi o que ocorreu, por exemplo, com o adultério.
Essa conduta foi descriminalizada com a revogação do art. 240
do Código Penal, em que pese continue ilícita no Direito Civil.
Portanto, a fragmentariedade às avessas (ou ao avesso) ocorre

quando o direito penal perde o interesse sobre uma conduta

94
inicialmente criminosa, em razão da mudança dos valores da

sociedade. O crime deixa de existir, pois a incriminação se
tornou desnecessária, e os demais ramos do Direito já são
suficientes para resolver o problema.
4.9. O que significa garantismo hiperbólico

monocular?
Garantismo nada mais é do que uma visão do Direito

Constitucional aplicada no Direito Penal e Direito Processual
Penal. A expressão foi cunhada pelo jurista italiano Luigi
Ferrajoli. Para muitos, o garantismo serviria apenas para
beneficiar o réu, forma de proteção de seus direitos
fundamentais e individuais.
Segundo Luigi Ferrajoli, o garantismo é a observância de

direitos e proteções previstos na Constituição, mormente
durante toda a persecução penal e também na interpretação e
aplicação de normas criminais. Para o professor, a Constituição
não poderia ser compreendida de maneira exclusivamente
normativa, mas sim deveria viabilizar a produção do seu
conteúdo formador, do seu ideal e modelo de sociedade
desejado, inclusive na seara punitiva-penal.
Assim, para que as sanções possam se legitimar

democraticamente, o Estado precisa respeitar os Direitos
Fundamentais, apoiando-se em uma cultura igualitária e sujeita
à verificação de suas motivações, porque o poder estatal deve
ser limitado, a saber, somente pode fazer algo quando
expressamente autorizado.
O sistema de proteção dos direitos fundamentais se expressa

em proteção negativa (proteção do indivíduo frente ao poder
do Estado) e proteção positiva (proteção, por meio do Estado,
dos direitos fundamentais contra ataques e ameaças
provenientes de terceiros). Pelo princípio da proibição de
proteção insuficiente (proibição de não-suficiência ou proibição

95
por defeito), o Estado também será omisso quando não adota

medidas suficientes para garantir a proteção dos direitos
fundamentais.
Desse modo, surge o chamado garantismo hiperbólico

monocular. É hiperbólico porque é aplicado de uma forma
ampliada, desproporcional e é monocular porque só enxerga
os direitos fundamentais do réu (só um lado do processo).
Contrapõe-se ao Garantismo penal integral, que visa
resguardar os direitos fundamentais não só dos réus, mas
também das vítimas.
Um exemplo seria a lei de lavagem de capitais, com alteração

dada pela lei 12.683/12. O rol de crimes antecedentes que
outrora era taxativo foi revogado. Permitiu-se, dessa forma, a
aplicação da lei supra acerca de qualquer infração penal (crime
ou contravenção) antecedente. Nesse sentido, caso fosse
aplicado o garantismo hiperbólico monocular (tese adotada
pelas defensorias públicas), o crime ou contravenção
antecedente que não constasse do rol taxativo da antiga lei
9.613/98 (lei de lavagem de capitais), não poderia ser, agora,
utilizado para punição pela lei de lavagem. Tese repudiada pelo
Ministério Público, visto que para o Parquet, mesmo que o
crime antecedente não estivesse previsto na lei anterior,
possível seria, hoje, a aplicação da lei multimencionada.
Assim, diante da difundida classificação de garantismo à luz da

(i) proibição do excesso e da (ii) proibição da proteção
deficiente, parte da doutrina aponta que o tratamento dado
majoritariamente no direito brasileiro por uma linha penalista ao
garantismo tem como foco exclusivo e exacerbado o chamado
“garantismo negativo”.
Em contraposição ao garantismo INTEGRAL, passou-se

apontar e criticar a ideia do garantismo hiperbólico
monocular. Diz-se hiperbólico uma vez que ele estaria sendo
aplicado de maneira ampliada, intensa desproporcional

96
e/ou hiperbolizada. Ademais, seria também MONOCULAR já

que somente estaria enxergando os direitos fundamentais do
réu.
Deste modo, não há uma análise refratária ao garantismo, mas

sim a defesa da sua integralidade, também no viés positivo,
visando a resguardar não apenas os direitos fundamentais dos
réus e investigados, como também das vítimas.
5. Direito Processual Penal
5.1. Em que consiste o arquivamento indireto?
O arquivamento indireto retrata a situação em que o promotor

entende não possuir competência para agir diante do caso
concreto, cabendo a ele declinar o feito, requerendo a remessa
a outra esfera jurisdicional. Este requerimento será
apresentado ao juiz, que poderá discordar do requerimento de
remessa. Nesse caso, o juiz, por analogia, deverá invocar o art.
28 do CPP remetendo os autos ao Procurador Geral para que
ele decida o que fazer, em fenômeno jurídico apelidado pelo
STF de Arquivamento Indireto.
"O arquivamento indireto ocorre quando o juiz, em virtude do

não oferecimento de denúncia pelo Ministério Público,
fundamentado em razões de incompetência da autoridade
jurisdicional, recebe tal manifestação como se tratasse de um
pedido de arquivamento." (LIMA, Renato Brasileiro de. Curso
de processo penal).
Ex.: Promotor que atua perante o Tribunal do Júri recebe

os autos do inquérito policial versando sobre o crime de
latrocínio. O Promotor deverá requerer o envio dos autos
à Vara Criminal comum. Houve, neste caso, o
arquivamento indireto do inquérito quanto ao Tribunal do
Júri.

97
A modalidade não possui previsão legal e não é aceita como

pedido “implícito” de arquivamento, até porque ao Ministério
Público vigora o Princípio da Indisponibilidade da Ação Penal
(de acordo com a doutrina e jurisprudência majoritárias),
podendo ser feita a requisição de diligências imprescindíveis
para a continuidade da investigação sobre um determinado fato
ou pessoa, para que, em momento oportuno, seja formada a
opinio delicti quanto aos demais.
Por fim, segundo Norberto Avena, na omissão injustificada,

cabe ao Magistrado “restituir vista dos autos ao parquet para
que este se pronuncie, denunciando ou arquivando o
procedimento em relação aos sujeitos ou fatos que se omitiu.
Recusando-se o promotor a fazê-lo, caberá ao juiz encaminhar
cópia dos autos ao Procurador-Geral para as medidas
administrativas cabíveis, uma vez que o promotor não está
cumprindo adequadamente sua função”.
Obs.: A nova redação do artigo 28 do Código de

Processo Penal (cuja vigência foi suspensa por decisão
do STF – ADI 6298), decorrente da Lei 13.964/2019 (Lei
Anticrime) traz alterações consentâneas com o princípio
acusatório, pois agora não se tem mais um pedido, uma
promoção ou um requerimento de arquivamento, mas
uma verdadeira decisão de não acusar, isto é, o promotor
natural decide não proceder à ação penal pública, de
acordo com critérios de legalidade e oportunidade, tendo
em mira o interesse público, as diretrizes de política
criminal aprovadas pelo Ministério Público.
CPP. Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito

policial ou de quaisquer elementos informativos da
mesma natureza, o órgão do Ministério Público
comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade
policial e encaminhará os autos para a instância de
revisão ministerial para fins de homologação, na forma da

98
lei. § 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não

concordar com o arquivamento do inquérito policial,
poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da
comunicação, submeter a matéria à revisão da instância
competente do órgão ministerial, conforme dispuser a
respectiva lei orgânica. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
Obs.2: Não há arquivamento de inquérito policial em

crime de ação penal privada. Se a vítima não prosseguir
com a persecução criminal no prazo decadencial de 06
meses, permanecendo inerte, provocará a extinção da
punibilidade do investigado. Caso faça requerimento
expresso de arquivamento, entende-se que está
operando a renúncia ao direito de queixa, ensejando a
extinção da punibilidade do agente delitivo.
5.2. Contraditório para a prova x Contraditório sobre a

prova
Contraditório para a prova
Segundo Renato Brasileiro, no contraditório para a prova, as

partes devem atuar na própria formação do elemento de prova,
sendo indispensável que sua produção se dê na presença do
juiz e das partes. É o que acontece, por exemplo, com a prova
testemunhal colhida em juízo, onde não há qualquer razão
cautelar a justificar a não intervenção das partes quando de sua
produção, sendo obrigatória a observância do contraditório
para a realização da prova.
Contraditório sobre a prova
Também conhecido como contraditório diferido ou postergado,

é o reconhecimento da atuação do contraditório após a
formação da prova. Em outras palavras, a observância do

99
contraditório é feita posteriormente, dando-se oportunidade ao

acusado e a seu defensor de, no curso do processo, contestar
a providência cautelar, ou de combater a prova pericial feita no
curso do inquérito.
É o que acontece, por exemplo, com uma interceptação

telefônica judicialmente autorizada no curso das investigações.
Assim, enquanto a interceptação estiver em curso, não há falar,
portanto, em contraditório real. Porém, uma vez finda a
diligência, e juntado aos autos o laudo de degravação e o
resumo das operações realizadas (Lei nº 9.296/96, art. 6º),
deles se dará vista à Defesa, a fim de que tenha ciência das
informações obtidas através do referido procedimento
investigatório, preservando-se, assim, o contraditório e a ampla
defesa.
O que são os elementos migratórios no processo penal?
Segundo Renato Brasileiro, os elementos migratórios no

processo penal são os elementos informativos extraídos do
inquérito policial e que poderão servir de fundamento para
eventual sentença condenatória. Recebem essa denominação
pelo fato de esses elementos informativos migrarem do
inquérito para o processo penal, permitindo que o juiz os utilize
como fundamento de sua decisão.
CPP. Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre

apreciação da prova produzida em contraditório judicial,
não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente
nos elementos informativos colhidos na investigação,
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas.
Existem três elementos migratórios no processo penal:
a) Prova cautelar: É aquela em que há um risco de

desaparecimento do objeto da prova em razão do

100
decurso do tempo, em relação às quais o contraditório

será diferido. Em outras palavras, em razão da urgência
e da necessidade, deve ser praticada, sob pena de que
os elementos venham a ser perdidos. Exemplo: Busca e
apreensão domiciliar e interceptação telefônica.
b) Prova não repetível: É aquela que não pode ser

reproduzida durante a fase processual, por
impossibilidade material. Uma vez produzida, não tem
como ser novamente coletada ou produzida, em virtude
do desaparecimento, destruição ou perecimento da fonte
probatória. Exemplo: exame pericial imediatamente
realizado após um crime que deixa vestígios.
c) Prova antecipada - Incidente de produção

antecipada de prova: É aquela produzida em incidente
pré-processual, que tramita perante um magistrado. Há a
efetiva participação das futuras partes, respeitando o
contraditório e a ampla defesa. Exemplo: depoimento ad
perpetuam rei memoriam, previsto no art. 225 do CPP
("Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por
enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao
tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá,
de ofício ou a requerimento de qualquer das partes,
tomar-lhe antecipadamente o depoimento").
"Audiência bilateral" (audiatur et altera pars - seja ouvida

também a parte adversa)
De acordo com a expressão, deve-se assegurar a ambas as

partes, e não somente à defesa, a oportunidade de fiscalização
recíproca dos atos praticados no curso do processo.
Seriam dois, portanto, os elementos do contraditório: a) direito

à informação; b) direito de participação. O contraditório seria,
assim, a necessária informação às partes e a possível reação
a atos desfavoráveis.

101
O contraditório passou a ser analisado também no sentido de

se assegurar o respeito à paridade de tratamento (par
conditio ou paridade de armas)
"Prevalece na doutrina e na jurisprudência o

entendimento de que a observância do contraditório só é
obrigatória, no processo penal, na fase processual, e não
na fase investigatória. Isso porque o dispositivo do art. 5º,
LV, da Carta Magna, faz menção à observância do
contraditório em processo judicial ou administrativo.
Logo, considerando-se que o inquérito policial é tido como
um procedimento administrativo destinado à colheita de
elementos de informação quanto à existência do crime e
quanto à autoria ou participação, não há falar em
observância do contraditório na fase preliminar de
investigações" (Brasileiro, Renato, Manual de Processo
Penal, ed. 2020).
5.3. Prova (de) fora da terra. O que é isso?
Trata-se da classificação adotada por alguns doutrinadores, a

exemplo de Fernando Capez, para a PROVA PRODUZIDA
POR JUÍZO DISTINTO DAQUELE QUE EM QUE TRAMITA O
PROCESSO, o que, ocorre, por exemplo, no caso das cartas
precatórias (Art. 222, “caput”, do CPP).
Ressalta-se que, para a doutrina majoritária, essa produção de

provas NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA
DO JUIZ, adotado em nosso ordenamento jurídico, uma vez
que o aludido princípio foi inserido na ordem jurídica a partir de
uma lei ordinária, razão pela qual é admitida sua exceção,
desde que também prevista em instrumento normativo de
mesma natureza (ou superior), como é o caso da carta
precatória, também regulamentada no Código de Processo
Penal, como medida excepcional.

102
Ex.: Artigo 222, caput e § 1º, do CPP (Carta Precatória):
Art. 222. "A testemunha que morar fora da jurisdição do

juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência,
expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo
razoável, intimadas as partes.
§ 1º A expedição da precatória não suspenderá a

instrução criminal".
5.4. A suspensão condicional do processo é um

direito subjetivo do acusado?
A suspensão condicional do processo é um direito

subjetivo do acusado?
NÃO! O STJ possui o entendimento de que a suspensão

condicional do processo não é direito subjetivo do
acusado, mas sim um poder-dever do Ministério Público, titular
da ação penal, a quem cabe, com exclusividade, analisar a
possibilidade de aplicação do referido instituto, desde que o
faça de forma fundamentada (STJ. 6ª Turma. AgRg no RHC
74464/PR).
"No caso, a agravante alega que o não oferecimento de

proposta de suspensão condicional do processo pelo
Ministério Público Federal representa constrangimento
ilegal. Ocorre que ao indeferir o pedido liminar, a em.
Desembargadora Relatora do writ consignou que "O juízo
a quo acertadamente resolveu a questão nos termos do
art. 28 do CP, por analogia, ante a divergência com o MPF
acerca da concessão da suspensão condicional do
processo" e acrescentou que "a suspensão condicional
do processo não é direito público subjetivo do acusado,
não cabendo ao Judiciário a substituição da avaliação da
possibilidade de oferecimento da proposta do sursis
processual feita pelo órgão acusatório." Não se verifica,

103
portanto, a ocorrência de flagrante ilegalidade capaz de

determinar o conhecimento da impetração, em afronta ao
disposto na Súmula nº 691 do STF. Agravo regimental
desprovido (STJ; AgRg-HC 468.210; Quinta Turma; Rel.
Min. Felix Fischer; Julg. 25/09/2018).
A posição majoritária é expressa na Súmula 696-STF:
"Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão

condicional do processo, mas se recusando o Promotor de
Justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao
Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do
Código de Processo Penal".
Ações Penais Públicas
Nas ações penais públicas, caso o Promotor de Justiça recuse-

se a fazer a proposta, o magistrado, verificando a presença dos
requisitos para a suspensão condicional do processo, deve
aplicar, por analogia, o art. 28 do CPP, encaminhando os autos
ao PGJ, a fim de que este se pronuncie sobre o oferecimento
(ou não) da proposta. Nesse sentido Súmula 696, STF.
"Imprescindibilidade de concordância do Ministério

Público quanto a suspensão condicional do processo e
quanto a transação penal. A jurisprudência desta
Suprema Corte é pacífica no sentido de que não cabe ao
Poder Judiciário conceder os benefícios da Lei
9.099/1995 à revelia do titular da ação penal. A esse
respeito, a Súmula 696 deste Supremo Tribunal Federal.
Como a manifestação nos presentes autos provém do
próprio Procurador-Geral da República, ainda que esta
Colenda Turma dela dissentisse, a negativa deveria
prevalecer, porquanto a Constituição Federal conferiu a
titularidade da ação penal ao Ministério Público, à qual
intimamente ligada a possibilidade de propor a
suspensão condicional do processo e a transação" (STF,

104
Inq 3.438, rel. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 11-11-2014, DJE

27 de 10-2-2015).
Ação Penal Privada
Nas hipóteses de ação penal privada, recai sobre o querelante

a legitimidade para o oferecimento. Assim, ao receber a queixa-
crime, deve o magistrado abrir vista dos autos ao querelante
para que se manifeste quanto ao oferecimento (ou não) da
proposta de suspensão condicional do processo. Como o juiz
não pode conceder o benefício de ofício, nem tampouco se
admite a formulação de proposta pelo MP, a recusa do
querelante em oferecer a proposta inviabiliza por completo a
suspensão condicional do processo.
"A jurisprudência desta Corte Federal Superior é firme no

sentido de que cabe o sursis processual também para os
crimes de ação penal privada. Tratando-se de benefício
legal, pode a lei, ela mesma, estabelecer requisitos para
a concessão da suspensão condicional do processo, não
importando, pois, qualquer violação do princípio
constitucional da presunção de inocência, a exigência de
não estar o réu respondendo a outro processo. Ordem
denegada” (STJ. HC 18590/MG).
Lei n. 9.099/95. Art. 89. Nos crimes em que a pena

mínima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao
oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do
processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado
não esteja sendo processado ou não tenha sido
condenado por outro crime, presentes os demais
requisitos que autorizariam a suspensão condicional da
pena (art. 77 do Código Penal).

105
5.5. O acusado tem o direito de estar presente na

audiência?
O acusado tem o direito de estar presente na audiência?
De acordo com o entendimento majoritário da doutrina, o réu

possui o direito de participar dos atos de seu processo e de
estar presente nas audiências para que possa exercer sua
autodefesa. Apesar de não estar previsto expressamente na
CF/88, o direito à presença do réu na audiência encontra-se
consagrado no art. 14, 3, “d”, do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos e no art. 8º, 2, “d” e “f”, da Convenção
Americana de Direitos Humanos.
Direito ao Confronto
Esse direito do acusado de estar presente na audiência é

chamado por alguns doutrinadores de “direito ao confronto”
(right of confrontation), que consiste no direito fundamental do
acusado de presenciar e participar da colheita da prova oral
contra ele produzida na audiência (LIMA, Renato Brasileiro de.
Manual de Processo Penal).
O direito de presença física nas audiências vem sendo

assegurado (por corrente que era minoritária no STF - cf. HC
86.634/RJ, rel. Min. Celso de Mello, j. 12.09.2007), ainda que
se trate de réu perigoso (como era o caso, neste julgado, do
“Fernandinho Beira-Mar"). De acordo com o STF, “assiste, ao
réu preso, sob pena de nulidade absoluta, o direito de
comparecer, mediante requisição do Poder Judiciário, à
audiência de instrução processual em que serão inquiridas
testemunhas arroladas pelo Ministério Público”. Assim, é dever
do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário) respeitar e fazer
cumprir seus compromissos internacionais.
Contudo, as turmas do STF ainda divergem sobre o assunto:
"O direito conferido ao réu de estar presente à instrução

criminal assenta-se na cláusula constitucional que
garante ao acusado ampla defesa. A violação desse
direito importa nulidade absoluta, e não apenas relativa,
do processo" (STF, Segunda Turma, HC 86634 MC/RJ).

106
"A ausência dos réus presos em outra comarca à

audiência para oitiva de vítima e testemunhas da
acusação constitui nulidade absoluta,
independentemente da aquiescência do Defensor e da
matéria não ter sido tratada em alegações finais. Ordem
concedida" (STF, HC 111.728, Segunda Turma, j.
19/02/2013).
"A ausência do acusado na audiência de instrução não

constitui vício insanável apto a ensejar a nulidade
absoluta do processo, posto tratar-se de nulidade
relativa, exigindo-se, para o seu reconhecimento, a
demonstração de prejuízo à defesa. In casu, o paciente
encontra-se sob custódia e o Juízo deprecante deixou de
requisitá-lo para participar de audiência de oitiva de
testemunhas no Juízo deprecado, em razão de
dificuldades enfrentadas pelo Estado de São Paulo em
“promover o transporte e a devida escolta de presos”,
assegurando, todavia, a presença de seu defensor no ato.
O defensor do paciente compareceu ao ato processual,
tendo, inclusive, formulado reperguntas, comprovando a
inexistência de prejuízo para a defesa (“pas de nullités
sans grief”). A possibilidade de o réu não comparecer à
audiência é uma expressão do direito constitucional ao
silêncio (art. 5º, LXIII, da CF/88), pois “nemo tenetur se
deterege” (STF, RHC 109978, Relator(a): Min. LUIZ
FUX, Primeira Turma, julgado em 18/06/2013).
Para a jurisprudência do STJ, trata-se de nulidade RELATIVA:
"O Superior Tribunal de Justiça é firme em assinalar que,

apesar de o direito de presença do réu ser
desdobramento do princípio da ampla defesa, não se
trata de direito absoluto, nem indispensável para a
validade do ato, de modo que, consubstanciando-se em
nulidade relativa, exige a demonstração de prejuízo para
a defesa, bem como a arguição em momento oportuno,
sob pena de preclusão. Na espécie, o acórdão
impugnado salientou que a intimação do paciente restou
frustrada "em razão deste não ter sido localizado no
endereço fornecido nos autos, sendo informado que não
mais residia naquela localidade", bem como o fato de "o

107
advogado do acusado [ter estado] presente na audiência,

não tendo as partes nada requerido" (STJ, Sexta Turma,
EDcl no HC 562255/AL, DJe 10/12/2020).
"O entendimento desta Corte Superior de Justiça é o de

que "o direito de presença do réu é desdobramento do
princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa,
franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e
participar da instrução processual, auxiliando seu
advogado, se for o caso, na condução, direcionamento
dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não
se trata dedireito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais
Superiores que a presença do réu na audiência de
instrução, embora conveniente, não é indispensável para
a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade
relativa, necessita para a sua decretação da
comprovação de efetivo prejuízo para a defesa” (STJ,
Sexta Turma, AgRg nos EDcl no REsp 1869045/SE, DJe
13/10/2020).
Em suma: É indispensável a presença do acusado na

audiência?
STJ: Não. Há nulidade relativa.
STF: Não há um posicionamento consolidado.
Doutrina: Sim. Há nulidade absoluta.
5.6. Nas ações com foro por prerrogativa de função,

qual o marco assentado pelo STF para a
perpetuação da competência?
No julgamento da AP 937 QO/RJ, o STF decidiu que o marco

para perpetuação da competência, nos casos envolvendo foro
por prerrogativa de função, ocorre APÓS o final da instrução
processual, com a PUBLICAÇÃO do despacho de intimação
para apresentação de ALEGAÇÕES FINAIS. Com isso, após
a publicação do despacho de intimação, a competência para

108
julgar a ação não será afetada, por qualquer motivo,

privilegiando, assim, o princípio do juiz natural.
"Após o final da instrução processual, com a publicação

do despacho de intimação para apresentação de
alegações finais, a competência para processar e julgar
ações penais não será mais afetada em razão de o
agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo
que ocupava, qualquer que seja o motivo" (STF, Plenário,
AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em
03/05/2018).
Fundamentos:
1ª) Trata-se de um marco temporal objetivo, de fácil aferição,

e que deixa pouca margem de manipulação para os
investigados e réus e afasta a discricionariedade da decisão
dos tribunais de declínio de competência;
2ª) Este critério privilegia o princípio da identidade física do

juiz, ao valorizar o contato do magistrado julgador com as
provas produzidas na ação penal;
3ª) Já existia precedente do STF adotando este marco

temporal.
Em suma
a) Se o réu deixou de ocupar o cargo antes de a instrução

terminar: cessa a competência do STF e o processo deve
ser remetido para a 1ª instância.
b) Se o réu deixou de ocupar o cargo depois de a

instrução se encerrar: o STF permanece sendo
competente para julgar a ação penal.

109
Ano: 2019 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: TJ-PR

Prova: Juiz Substituto
Acerca do princípio da identidade física do juiz, é correto

afirmar que o STF restringiu a eficácia desse princípio ao
estabelecer o encerramento da instrução processual penal
como marco para a prorrogação da competência quanto aos
limites do foro por prerrogativa de função.
Gabarito: Errado. O marco será após o encerramento da

instrução, com a publicação do despacho de intimação pra
apresentação de alegações finais.
5.7. É cabível prisão preventiva em crime culposo?
De acordo com o posicionamento do STJ, é incabível prisão

preventiva em crime culposo, nos termos do artigo 313, inciso
I, do Código de Processo Penal, sobretudo quando a situação
não se amoldar às situações previstas nos incisos II e III e no
parágrafo primeiro do art. 313 do Código de Processo Penal.
A decisão (HC 593.250/SP) teve como relatora a ministra

Laurita Vaz:
"Nos termos do art. 313, inciso I, do Código de Processo

Penal, não é cabível a prisão preventiva nos delitos
praticados na modalidade culposa. Ademais, a hipótese
dos autos não se amolda às situações previstas nos
incisos II e III e no parágrafo único do art. 313 do Código
de Processo Penal. Precedentes desta Corte e do
Supremo Tribunal Federal. Ordem de habeas corpus
concedida para revogar a prisão preventiva do Paciente,
se por outro motivo não estiver preso, advertindo-o da
necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender
aos chamamentos judiciais, sem prejuízo de nova
decretação de prisão preventiva com os requisitos
necessários ou a fixação de medidas cautelares

110
alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal),

desde que de forma fundamentada. Prejudicado o pedido
de reconsideração da decisão que indeferiu a liminar"
(STJ, HC 593.250/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe
09/10/2020).
CPP. Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será
admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de

liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em

sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no
inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7
de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar

contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou
pessoa com deficiência, para garantir a execução das
medidas protetivas de urgência;
§ 1º - Também será admitida a prisão preventiva quando

houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou
quando esta não fornecer elementos suficientes para
esclarecê-la, devendo o preso ser colocado
imediatamente em liberdade após a identificação, salvo
se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
No entanto, é possível encontrar na doutrina, pelo menos, duas

hipóteses de decretação da prisão preventiva em crimes
culposos:
1) Quando a prisão for necessária para esclarecer dúvida sobre

a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer
elementos suficientes para esclarecê-la: Neste caso, a prisão

111
preventiva poderá ser decretada em crimes dolosos e culposos,

pouco importando o quantum de pena a eles cominado,
conforme previsão do art. 313, §1º, do CPP:
§ 1º - Também será admitida a prisão preventiva quando

houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou
quando esta não fornecer elementos suficientes para
esclarecê-la, devendo o preso ser colocado
imediatamente em liberdade após a identificação, salvo
se outra hipótese recomendar a manutenção da medida;
O §1º do art. 313 do CPP deve ser interpretado em cotejo com

a possibilidade de obtenção da identificação do indiciado por
meio da identificação criminal. Em outras palavras, mesmo
diante da dúvida sobre a identidade civil da pessoa, da recusa
do indiciado em fornecer ou indicar elementos para esclarecer
sua identidade, caso a identificação criminal efetuada por meio
do processo datiloscópico e fotográfico seja capaz de sanar a
dúvida quanto a sua verdadeira identidade, não se faz
necessária a decretação de sua prisão preventiva. De acordo
com Nestor Távora, não há qualquer menção “ao tipo de delito
praticado pela pessoa não identificada civilmente, é dizer, não
especificou se é doloso ou culposo, nem delimitou o
quantitativo de pena”.
Observação: Uma parte da doutrina entende que não

cabe prisão preventiva em NENHUMA HIPÓTESE de
crime culposo, nem mesmo na hipótese do §1º do art. 313
do CPP (Nesse sentido: LOPES JR. Aury. Direito
Processual Penal).
2) Quando o réu citado por edital, não comparece ao processo,

que fica suspenso, nos termos do art. 366, parte final, do CPP.
Tal decretação pode se dar tanto nos delitos dolosos quanto
nos delitos culposos:

112
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não

comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos
o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o
juiz determinar a produção antecipada das provas
consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão
preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
Entretanto, para o Supremo Tribunal Federal, nem nesta

hipótese poderia ser decretada a prisão preventiva, sendo
somente cabível nas hipóteses previstas no art. 313:
"(..) I. Homicídio culposo na direção de veículo automotor,

sem prestação de socorro à vitima. Conduta tipificada no
art. 302, parágrafo único, III, da Lei 9.503/97. II. Acusado
que, citado por edital, não comparece em Juízo nem
indica advogado para apresentação de defesa preliminar.
Decreto de prisão preventiva do paciente, com
fundamento no art. 366, parte final, do Código de
Processo Penal, para garantia da aplicação da lei penal.
III. Ilegalidade da medida. Consoante o disposto no art.
313 do referido código, somente se admite a imposição
de prisão preventiva em face de imputação da prática de
crimes dolosos. IV. Hipótese em que, consoante
jurisprudência iterativa da Corte, admite-se a
relativização do óbice previsto na Súmula 691/STF. V.
Ordem de habeas corpus concedida, para cassar a
decisão mediante a qual foi decretada a prisão cautelar
do paciente (STF, HC: 116504 MG, j. 06/08/2013,
Segunda Turma).
Tal hipótese também não foi admitida pelo STJ:
"(…) O art. 366 do Código de Processo Penal autoriza,

em certas situações, a decretação da prisão provisória,
nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal,
quando o acusado é citado por edital, mas não
comparece em juízo nem constitui defensor. Contudo,

113
após a promulgação da Lei 12.403/11, o art. 312 do

Código de Processo Penal deve ser interpretado
sistematicamente à luz do art. 313 do mesmo Código, que
não admite a decretação de prisão preventiva em crimes
culposos. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, a fim de que o Paciente possa
aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação
penal, se por outro motivo não estiver preso (STJ, HC
270.325/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe
26/03/2014).
Ano: 2015 Banca: FUNIVERSA Órgão: PC-DF Prova:

FUNIVERSA - 2015 - PC-DF - Delegado de Polícia
Conforme dispositivo expresso no CPP, não se admite prisão

preventiva em crime culposo.
Gabarito: Errado.
5.8. A “emendatio libelli” exige que seja assegurada

ao réu vista sobre possível modificação da
classificação jurídica do fato. Certo ou Errado?
Errado.
Ao contrário da mutatio libelli, prevista no art. 384 do CPP,

a emendatio libelli não exige a oitiva do réu para que seja
procedida. Não é o caso de se observar a exigência do
contraditório, uma vez que não trata de manifestação da
acusação, mas sim de um ato do magistrado que, sem alterar
a descrição, modifica a capitulação jurídica dos fatos (art. 383
do CPP).
CPP. Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato

contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe

114
definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência,

tenha de aplicar pena mais grave.
§ 1º Se, em conseqüência de definição jurídica diversa,

houver possibilidade de proposta de suspensão
condicional do processo, o juiz procederá de acordo com
o disposto na lei.
§ 2º Tratando-se de infração da competência de outro

juízo, a este serão encaminhados os autos.
"A circunstância de não ter a denúncia mencionado o art.

13, §2°, a, do Código Penal é irrelevante, já que o
acusado se defende dos fatos narrados e não da
capitulação dada pelo Ministério Público. O juiz pode dar
aos eventos delituosos descritos na inicial acusatória a
classificação legal que entender mais adequada,
procedendo à emenda na acusação (emendatio libelli),
sem que isso gere surpresa para a defesa. A peça inicial
acusatória, na forma redigida, possibilitou ao Paciente
saber exatamente os fatos que lhe eram imputados, não
havendo que se falar em acusação incerta, que tivesse
dificultado ou inviabilizado o exercício da defesa. Ordem
denegada” (STF: HC 102.375/RJ, DJe 20/08/2010).
“Não houve alteração do contexto fático relatado na

denúncia, quando foi expressamente descrita a
ocorrência do falecimento de duas das vítimas,
configurado o concurso formal impróprio. Permanecendo
a fidelidade aos fatos narrados, não há óbice ao julgador
os adequar a nova tipificação, evidenciada a hipótese
de emendatio libelli, perfeitamente admissível. Agravo
regimental improvido” (STJ, AgRg na RvCr 4.109/MT,
DJe 27/02/2018).
Contudo, na doutrina contemporânea, há quem defenda a

necessidade de promover o contraditório – ainda que a

115
denúncia tenha narrado adequadamente os fatos –, pois, a

depender das circunstâncias, é possível que o acusado
convença o juiz de que a capitulação jurídica deve permanecer
exatamente como estabeleceu inicialmente o Ministério
Público. Nesse sentido, seguindo esse posicionamento, o juiz
poderá, como dispõe o art. 383 do CPP, dar ao fato
devidamente descrito na inicial acusatória, definição jurídica
diversa, ainda que o Ministério Público não faça nenhum
requerimento a esse respeito. Assim, aplicando-se por analogia
as regras fundamentais do CPC/2015 (arts. 9º e 10), o juiz
deverá instar o acusado para que se manifeste a respeito da
nova definição e apresente argumentos que lhe possam
favorecer.
Ano: 2018 Banca: CONSULPLAN Órgão: TJ-MG Prova:

Juiz de Direito Substituto
Segundo o Código de Processo Penal, a “emendatio libelli”

exige que seja assegurada ao acusado vista sobre a possível
modificação da classificação jurídica do fato, para incidência
de crime mais gravemente apenado.
Gabarito: Errado.
O momento adequado para a emendatio libelli é na sentença.
Exceção: será permitida a correção do enquadramento típico

logo no ato de recebimento, se for para:
a) para beneficiar o réu; ou
b) para permitir a correta fixação da competência ou do

procedimento a ser adotado.
Se for para prejudicar o réu (ex: receber por crime mais grave,
com a finalidade de evitar que fosse reconhecida a ocorrência
da prescrição do crime pelo qual o MP denunciou o
acusado): NÃO é possível, pois haveria violação ao princípio

116
dispositivo, desrespeito à titularidade da ação penal e

antecipação do julgamento do mérito do processo.
5.8.1. É possível "emendatio libelli" em segundo grau de

jurisdição?
É admissível, em princípio, a “emendatio libelli” em segundo

grau de jurisdição. De acordo com o STJ, a emendatio
libelli pode ser aplicada em segundo grau, desde que
atenda aos limites do art. 617 do CPP, que proíbe
a reformatio in pejus. Assim, não é admissível nos casos em
que somente a defesa interpôs recurso.
"O Superior Tribunal de Justiça, ao endossar o

acórdão daquele Tribunal Regional Federal, concluiu
que não houve, em recurso exclusivo da defesa,
reformatio in pejus decorrente da condenação dos
pacientes pelos crimes dos arts. 16 e 22, parágrafo
único, da Lei nº 7.492/86, uma vez que aquela Corte
Regional teria tão somente adequado a imputação ao
quadro fático dos autos, não transbordando a
acusação delineada na denúncia, em típica situação
de emendatio libelli (CPP, art. 383), levada à cabo em
segundo grau de jurisdição. O Supremo Tribunal
Federal possui entendimento quanto à possibilidade
de realização de emendatio libelli em segunda
instância mediante recurso exclusivo da defesa,
contanto que não gere reformatio in pejus, nos termos
do art. 617 do Código de Processo Penal (v.g. HC nº
103.310/SP, Relator para acórdão o Ministro Gilmar
Mendes, DJe de 8/5/15)" (STF, HC 134872, Min. DIAS
TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/03/2018).
5.9. O que é o efeito prodrômico da sentença penal?
No âmbito do processo penal, o efeito prodrômico da sentença

penal vincula-se à proibição da reformatio in

117
pejus direta ou indireta, ou seja, quando só o réu recorre, a

sua situação não pode ser agravada na nova decisão, nem
mesmo em se tratando de Tribunal do Júri.
Princípio da proibição da "reformatio in pejus"
a) Direta: o órgão para o qual foi dirigido o recurso

exclusivo da defesa, não pode reformar a sentença
impugnada para, por exemplo, majorar a pena do
acusado;
b) Indireta: o órgão recursal, em recurso exclusivo da

defesa, anula a sentença condenatória para determinar
um novo julgamento. Nesse novo julgamento, não pode o
juiz proferir sentença que implique situação mais gravosa
ao réu, tomando como parâmetro a primeira sentença
invalidada.
Segundo o STJ, "ao se admitir que em recurso exclusivo da

defesa o processo seja anulado e, em nova sentença, seja
possível impor pena maior ao acusado, se estará limitando
sobremaneira o direito do acusado à ampla defesa, já que nele
se provocaria enorme dúvida quanto a conveniência de se
insurgir ou não contra a decisão, pois ao invés de conseguir
modificar o julgado para melhorar a sua situação ou, ao menos,
mantê-la como está, ele poderia ser prejudicado." (HC
114.729/RJ).
Assim, ao julgar o HC 114.729, a Quinta Turma do STJ

reafirmou um dos mais elementares princípios regentes dos
recursos penais: a proibição da reformatio in pejus indireta. De
acordo com Luiz Flávio Gomes, o princípio da non reformatio in
pejus, também chamado de efeito prodrômico da sentença,
impõe que em recurso exclusivo da defesa não se possa
agravar a situação do acusado. Trata-se de princípio expresso
no Código de Processo Penal:

118
Art. 617. "O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas

decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for
aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena,
quando somente o réu houver apelado da sentença".
O princípio da proibição da reformatio in pejus indireta se

aplica nos julgamentos realizados pelo tribunal do júri:
"O princípio da ne reformatio in pejus indireta tem

aplicação nos julgamentos realizados pelo tribunal do júri.
Proibição compatível com a regra constitucional da
soberania relativa dos veredictos. Anulados o julgamento
pelo tribunal do júri e a correspondente sentença
condenatória, transitada em julgado para a acusação,
não pode o acusado, na renovação do julgamento, vir a
ser condenado a pena maior do que a imposta na
sentença anulada, ainda que com base em circunstância
não ventilada no julgamento anterior" (STF, HC 89544
RN).
5.10. O que se entende por sentenças suicidas?
Segundo Norberto Avena, sentenças ou decisões suicidas são

aquelas em que o dispositivo (ou conclusão) não se coaduna
com a fundamentação, sendo nulas caso não corrigidas
mediante oportuna oposição de embargos declaratórios. Os
embargos, nesta hipótese, terão caráter infringente e se
destinarão à correção de erros conclusivos decorrentes da
contradição (art. 382 do CPP).
Espécies de sentenças
5.10.1. Sentença autofágica
É aquela que admite a existência de crime, mas, ao mesmo

tempo, extingue a punibilidade. Essa sentença não gera
antecedentes criminais e nem reincidência, em que pese ter

119
admitido a existência de crime (Cf. Gomes, Luiz Flávio.

Negligência paterna, homicídio não intencional e perdão
judicial).
Um exemplo da referida sentença pode ser visto no

reconhecimento do perdão judicial, pois o magistrado
analisa o mérito, reconhece a existência de crime e,
posteriormente, concede o perdão judicial.
Também conhecido como efeito autofágico da

sentença penal, Fernando Capez diz que se dá
quando ocorre a decisão que, “estatuindo uma pena
que permite a decretação da prescrição retroativa,
traz em seu interior um elemento que conduzirá à sua
própria destruição, ficando, desde logo, com todos os
seus efeitos afetados pela causa extintiva da
punibilidade, já que tempus omnia solvit”
Súmula 18 do STJ: A sentença concessiva do

perdão judicial é declaratória da extinção da
punibilidade, não subsistindo qualquer efeito
condenatório.
Origem etimológica: A palavra fágico origina-se do grego

phagos, querendo significar aquele que come.
Considerando uma das definições de auto, significando
"próprio", conclui-se que autofágico é aquele que "come a
si próprio".
Portanto, a sentença autofágica, mesmo reconhecendo o

crime, não produz efeito penal e não serve para
reincidência, maus antecedentes, etc. A própria sentença se
auto anula, "come a si própria", não gerando efeitos penais
para o condenado.

120
Ano: 2016 Banca: MPE-GO Órgão: MPE-GO Prova:

MPE-GO - 2016 - MPE-GO - Promotor de Justiça
Substituto
A sentença autofágica ou de efeito autofágico, como

podemos observar em uma das Súmulas do STJ é:
A) Aquela em que o juiz reconhece que o fato é típico e

antijurídico, porém não culpável, ou seja, o crime existe,
mas não pode ser reprovado, não se aplicando pena ao
réu.
B) Aquela em que o juiz reconhece a tipicidade formal do

delito, mas observa a existência de excludente(s) de
antijuridicidade, absolvendo o réu, não existindo o crime.
C) Aquela em que o juiz reconhece o crime e a

culpabilidade do réu, mas julga extinta a punibilidade
concreta.
D) Aquela em que o juiz reconhece a nulidade do

processo sem julgamento do mérito, anulando os atos
processuais, determinando que se reinicie a instrução
processual.
Gabarito: C.
5.10.2. Sentença branca
É a sentença ou decisão do magistrado que envia ao

Tribunal a decisão de um ponto controvertido de direito
internacional. Essa modalidade de sentença ou decisão
branca não existe no Brasil, porquanto colide e vai na
contramão do princípio da indeclinabilidade da jurisdição.
5.10.3. Sentença vazia
É a sentença que não contém a necessária motivação, ou

seja, despida de qualquer fundamentação. Na prática, a

121
sentença vazia será maculada por nulidade absoluta, pois

contraria o art. 93, IX, da CF/1988.
Segundo Norberto Avena, "as decisões vazias são aquelas

que não incorporam a necessária fundamentação,
infringindo o art. 93, IX, da CF e o art. 381, III e IV, do CPP.
Trata-se de pronunciamentos absolutamente nulos, sem a
possibilidade de correção ou saneamento".
Ano: 2006 Banca: EJEF Órgão: TJ-MG Prova: EJEF - 2006

- TJ-MG - Juiz
Sentença “suicida”, conforme doutrina, é aquela:
A) cuja parte dispositiva contraria as razões invocadas na

fundamentação;
B) que não contém relatório;
C) que não indica o artigo de lei que deveria ser aplicado;
D) que não obedece ao critério trifásico para aplicação da

pena.
Ano: 2010 Banca: CESPE Órgão: TRE-BA Prova: CESPE

- 2010 - TRE-BA - Analista Judiciário - Área Judiciária
A sentença que concede perdão judicial é denominada pela

doutrina de sentença suicida.
Gabarito: 1) A. 2) Errado (sentença autofágica).
5.11. Existe reexame necessário no processo penal?
Com o advento da Constituição Federal de 1988, houve intensa

controvérsia acerca da recepção (ou não) do reexame
necessário. Muitos doutrinadores manifestaram-se no sentido
de que, a partir do momento em que a Carta Magna outorgou
ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública (CF,
art. 129, I), não faria mais sentido a existência de um recurso

122
obrigatório. Ademais, a atuação de ofício do juiz de remeter os

autos à instância superior em virtude do reexame necessário
importaria em violação ao sistema acusatório, porquanto
haveria o deslocamento do magistrado de sua inércia natural.
Contudo, prevaleceu o entendimento de que é possível o

reexame necessário nas hipóteses previstas em lei. O fato de
ser privativa a atribuição do Ministério Público para a
propositura da ação penal pública não tem o condão de revogar
o recurso de ofício, porquanto há necessidade de mecanismos
de controle da inércia ministerial, tal como ocorre, por exemplo,
na hipótese da ação penal privada subsidiária da pública
(Nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 75.417/DF). Além disso, o
reexame necessário só pode ser conceituado como recurso de
forma imprópria, porquanto falta a ele o pressuposto básico da
voluntariedade.
Assim, o entendimento prevalente é pela admissão do reexame

necessário:
"Na linha de precedentes do Pretório Excelso, o reexame

necessário previsto no art. 574 do CPP não foi
tacitamente revogado pelo art. 129, inciso I, da
Constituição Federal, devendo o juiz de primeiro grau
remeter a decisão que conceder habeas corpus
àapreciação da instância superior. Recurso provido”
(STJ, 5ª Turma, REsp 760.221/PA).
"O impropriamente denominado recurso ex ofício não foi

revogado pelo art. 129, I, da Constituição, que atribui ao
Ministério Público a função de promover, privativamente,
a ação penal, e, por extensão, a de recorrer nas mesmas
ações. A pesquisa da natureza jurídica do que se contém
sob a expressão recurso ex ofício revela que se trata, na
verdade, de decisão que o legislador submete a duplo
grau de jurisdição, e não de recurso no sentido próprio e

123
técnico. Habeas corpus conhecido, mas indeferido.”

(STF, HC 74.714/PI).
O reexame necessário tem previsão nos arts. 574, I, e 746

do CPP:
CPP. Art. 574. Os recursos serão voluntários,

excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser
interpostos, de ofício, pelo juiz:
I - da sentença que conceder habeas corpus (a contrario

sensu, não há necessidade de reexame necessário em
face da decisão que não conceder habeas corpus, nem
do acórdão de Tribunal que conceder a ordem no
julgamento do writ).
Art. 746. Da decisão que conceder a reabilitação haverá

recurso de ofício.
Além das previsões existentes no âmbito do Código de

Processo Penal (concessão do habeas corpus e deferimento
de reabilitação criminal), o reexame necessário também está
contemplado na legislação especial, nas seguintes hipóteses:
a) Decisão judicial que ordena, a pedido do Ministério

Público, o arquivamento de inquérito policial que tenha
investigado crimes contra economia popular ou saúde
pública (art. 7.º da Lei 1.521/1951).
b) Sentença absolutória em processo criminal que tenha

apurado crimes contra economia popular ou saúde
pública (art. 7.º da Lei 1.521/1951).
c) Sentença que conceder a segurança (art. 14, § 1.º, da

Lei 12.016/2009): Trata-se de hipótese prevista na Lei
12.016/2009, reproduzindo a regra existente no art. 12,
parágrafo único, da revogada Lei 1.533/1951.

124
Obs.: Com a reforma processual de 2008, a doutrina tem

entendido que não é mais cabível recurso de ofício contra
a absolvição sumária no procedimento do júri. Isso
porque, ao tratar da absolvição sumária, o art. 415 do
CPP nada diz acerca da necessidade de reexame
necessário. Prevalece o entendimento de que o art. 574,
II, do CPP, foi tacitamente revogado pela Lei nº
11.689/08.
5.12. O que é habeas corpus profilático?
A) Um dos sentidos desse HC é o de ser o mecanismo

processual para evitar prisões ilegais mesmo que remotas, p.
ex., as de depoentes em comissões parlamentares de
inquérito.
B) Outro sentido encontrado é o de trancamento de inquéritos

penais ilegais, p. ex., no caso de inquéritos sigilosos em
descompasso com a Súmula Vinculante n. 14.
Assim, o HC profilático é aquele destinado a trancar o

andamento do inquérito policial ou da ação penal, sendo a
ameaça a liberdade de locomoção meramente remota. Dado o
seu caráter excepcional, só seria admissível em hipóteses de
flagrante ilegalidade - arbitrariedade ou inconstitucionalidade,
como no caso de atipicidade da conduta. O STF também aceita
nos casos de medidas cautelares diversas da prisão, que, caso
descumpridas, podem ensejar a ordem de prisão preventiva.
5.13. Compete à Justiça ESTADUAL julgar crime

cometido a bordo de balão
Compete à Justiça Estadual julgar crime cometido a bordo de

balão de ar quente tripulado. De acordo com o STJ, os balões
de ar quente tripulados não se enquadram no conceito de

125
“aeronave” (art. 106 da Lei nº 7.565/86), razão pela qual não se

aplica a competência da Justiça Federal prevista no art. 109,
IX, da CF/88) (STJ. 3ª Seção. CC 143.400-SP, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, julgado em 24/04/2019 - Info 648).
Em suma: Competência
Crimes cometidos a bordo de balões: Justiça Estadual
Crimes cometidos a bordo de aeronaves: Justiça Federal

(STJ, HC 108.478/SP).
Crimes cometidos a bordo de navios: Depende. REGRA:

Justiça Estadual; EXCEÇÃO: Justiça Federal, caso o navio
esteja em deslocamento internacional ou potencial
deslocamento internacional (STJ, CC 118.503-PR).
6. Direito do Consumidor
6.1. Não se aplica o CDC para as discussões

envolvendo o DPVAT
As normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor não

se aplicam ao seguro obrigatório (DPVAT) (STJ. 3ª Turma.
REsp 1.635.398-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado
em 17/10/2017 - Info 614).
“Uma associação que tenha fins específicos de proteção ao

consumidor não possui legitimidade para o ajuizamento de
ação civil pública com a finalidade de tutelar interesses
coletivos de beneficiários do seguro DPVAT. Isso porque o
seguro DPVAT não tem natureza consumerista, faltando,
portanto, pertinência temática. STJ. 2ª Seção. REsp 1091756-
MG, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. Acd. Min. Marco Aurélio
Bellizze, julgado em 13/12/2017 (Info 618).

126
6.2. Publicidade
Formas de publicidade admitidas pelo CDC:
a) Teaser: Modalidade de publicidade provocativa, que tem por

objetivo, em um primeiro momento, chamar a atenção do
consumidor para um produto ou serviço ainda não revelado
integralmente, fazendo com que o público alvo fique curioso a
seu respeito, e assim acompanhe a sequência da campanha
publicitária promovida pelo fornecedor, até que finalmente o
produto seja oficialmente anunciado. O vocábulo deriva do
inglês to tease, que significa provocar. Por exemplo: “Vem aí o
produto X. Aguarde”. É admitido como publicidade.
(2019. CESPE. TJPA) No que se refere a publicidade de bens

e serviços de consumo, teaser consiste na mensagem que visa
criar expectativa ou curiosidade no público acerca de
determinado produto ou serviço (Certo).
b) Propaganda comparativa: Segundo o STJ, um empresário

pode fazer uma publicidade comparando o seu produto com o
do concorrente, desde que: (i) não seja enganosa ou abusiva,
(ii) não denigra a imagem ou gere confusão entre os produtos
ou serviços comparados, acarretando degenerescência ou
desvio de clientela (iii) não configure hipótese de concorrência
desleal e (iv) não peque pela subjetividade ou falsidade das
informações. O uso da publicidade comparativa é autorizado
pelo CONAR e reconhecido pela jurisprudência (REsp
1.377.911).
c) Puffing: É a utilização de adjetivações exageradas que pode

causar enganosidade ou não. O chamado Puffing é a técnica
publicitária da utilização do exagero. A doutrina entende que o
puffing não está proibido enquanto apresentado como
publicidade espalhafatosa, cujo caráter subjetivo ou jocoso não
permite que seja objetivamente encarada como vinculante. É o
anúncio em que se diz ser ‘o melhor produto do mercado’, por
exemplo.

127
d) Merchandising: É a técnica utilizada para veicular produtos

e serviços de forma camuflada, inserindo-os em programas de
televisão, rádio, espetáculos teatrais e filmes. Em outras
palavras, o merchandising é a técnica publicitária que tem por
objetivo inserir produtos e serviços nos meios de comunicação
sem que haja declaração ostensiva da marca. Ex.: em
determinado filme, mostra o ator principal tomando refrigerante
de determinada marca. O CDC não proíbe o merchandising.
7. Direito Ambiental
7.1. Princípio do Poluidor-Pagador x Princípio do

Usuário-Pagador
P. Poluidor-Pagador: O poluidor deve arcar com os custos

sociais da degradação causada por sua atividade impactante.
No poluidor pagador existe, necessariamente, uma poluição!
Declaração do Rio de 1992, Princípio 16:
“As autoridades nacionais devem procurar promover a

internacionalização dos custos ambientais e o uso de
instrumentos econômicos, tendo em vista a abordagem
segundo a qual o poluidor deve, em princípio, arcar com
o custo da poluição, com a devida atenção ao interesse
público e sem provocar distorções no comércio e nos
investimentos internacionais.”.
P. Usuário-Pagador: Todos aqueles que se utilizarem de

recursos naturais devem pagar por sua utilização, mesmo que
não haja poluição. É um dos objetivos da Política Nacional do
Meio Ambiente (artigo 4.º, da Lei 6.938/1981).

128
8. Direito Civil
8.1. Há previsão sobre a conversão do negócio

jurídico nulo?
No Código Civil, existe previsão sobre a conversão do

negócio jurídico nulo?
SIM. O Código Civil admite a conversão do negócio jurídico

nulo em outro de natureza distinta, conforme previsão do art.
170:
"Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os

requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que
visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se
houvessem previsto a nulidade".
O enunciado n. 13 do CJF/STJ prevê, também, um requisito

objetivo na conversão: o aspecto objetivo da conversão requer
a existência do suporte fático no negócio a converter-se. Ou
seja, é necessário que a situação fática permita a conversão,
principalmente, pela similaridade entre os elementos do
negócio jurídico nulo e daquele para o qual ocorrerá a
conversão. Assim, o negócio que será convertido deve
apresentar os pressupostos de existência e os requisitos de
validade.
A doutrina cita como exemplo a ausência de escritura pública

em venda de imóvel com valor superior a trinta salários-
mínimos, o que acarreta a nulidade absoluta do ato (art. 108,
CC).
Por meio da conversão, há a possibilidade do negócio ser

aproveitado, transformando-se a compra e venda nula em
compromisso bilateral de compra e venda – espécie de contrato
preliminar (art. 462, “o contrato preliminar, exceto quanto à

129
forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a

ser celebrado”).
Segundo a doutrina (v.g. Flávio Tartuce), deve ser

imprescindível que as partes, após manifestações de vontade
livres, denotem as suas intenções de celebrar esse novo
negócio jurídico, além da presença dos demais requisitos
mínimos do outro negócio, o que possibilita a convalidação,
mas com outros efeitos jurídicos.
Sobre a denominada conversão do negócio jurídico:
1) Pode-se dar mesmo em se tratando de negócio jurídico

absolutamente nulo;
2) Imprescinde do denominado requisito objetivo;
3) Imprescinde do denominado requisito subjetivo;
4) A vontade das partes conducente à conversão não deve ser

abstraída em momento; posterior ao da celebração do negócio
a ser convertido;
5) É prevista no Código Civil de 2002.
O STJ já admitiu a conversão substancial de contrato de

doação em mútuo:
"Na hipótese, sendo nulo o negócio jurídico de doação, o

mais consentâneo é que se lhe converta em um contrato
de mútuo gratuito, de fins não econômicos, porquanto é
incontroverso o efetivo empréstimo do bem fungível, por
prazo indeterminado, e, de algum modo, a intenção da
beneficiária de restituílo. Em sendo o negócio jurídico
convertido em contrato de mútuo, tem a recorrente, com
o falecimento da filha, legitimidade ativa e interesse de
agir para cobrar a dívida do espólio, a fim de ter restituída

130
a coisa emprestada” (STJ, REsp 1.225.861/RS, 3.ª

Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJE 26/05/2014).
Obs.: O Código Civil contempla os institutos da conversão

substancial (ART. 170), da ratificação (ART. 172) e da redução
(ART. 184).
8.1.1. Conversão substancial:
Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os

requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que
visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se
houvessem previsto a nulidade.
8.1.2. Ratificação:
Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas

partes, salvo direito de terceiro.
8.1.3. Redução:
Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade

parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte
válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação
principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas
não induz a da obrigação principal.
8.2. Em quais hipóteses o negócio jurídico imobiliário

superior a 30 salários mínimos é válido ainda que
celebrado por escritura particular?
Código Civil. Art. 108. Não dispondo a lei em contrário,

a escritura pública é essencial à validade dos negócios
jurídicos que visem à constituição, transferência,

131
modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis

de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo
vigente no País.
Para fins do art. 108 do CC, deve-se adotar o preço dado

pelas partes ou o valor calculado pelo Fisco?
O valor calculado pelo Fisco. O art. 108 do CC fala em valor do

imóvel (e não em preço do negócio). Assim, havendo
disparidade entre ambos, é o valor do imóvel calculado pelo
Fisco que deve ser levado em conta para verificar se será
necessária ou não a elaboração da escritura pública. A
avaliação feita pela Fazenda Pública para fins de apuração do
valor venal do imóvel é baseada em critérios objetivos,
previstos em lei, os quais admitem aos interessados o
conhecimento das circunstâncias consideradas na formação do
quantum atribuído ao bem. Logo, trata-se de um critério objetivo
e público.
Hipóteses em que o negócio jurídico imobiliário superior a

30 salários é válido ainda que celebrado por escritura
particular:
1) Sistema financeiro de habitação (arts. 1º e 61, §5º, da

Lei 4380/64):
Art. 61. Para plena consecução do disposto no artigo
anterior, as escrituras deverão consignar exclusivamente
as cláusulas, termos ou condições variáveis ou
específicas.
§ 5º Os contratos de que forem parte o Banco Nacional

de Habitação ou entidades que integrem o Sistema
Financeiro da Habitação, bem como as operações
efetuadas por determinação da presente Lei, poderão ser
celebrados por instrumento particular, os quais poderão
ser impressos, não se aplicando aos mesmos as
disposições do art. 134, II, do Código Civil, atribuindo-se

132
o caráter de escritura pública, para todos os fins de

direito, aos contratos particulares firmados pelas
entidades acima citados até a data da publicação desta
Lei.
2) Promessa ou compromisso de compra e venda (arts.

1.417 e 1.418 do CC):
Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em

que se não pactuou arrependimento, celebrada por
instrumento público ou particular, e registrada no Cartório
de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador
direito real à aquisição do imóvel.
Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real,

pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a
quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da
escritura definitiva de compra e venda, conforme o
disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa,
requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.
3) Alienação fiduciária de bem imóvel sobre o sistema

financeiro imobiliário (arts. 1º e 38 da Lei 9.514/97):
Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou

resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem
à constituição, transferência, modificação ou renúncia de
direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por
escritura pública ou por instrumento particular com efeitos
de escritura pública.
4) Lei de parcelamento do solo urbano (art. 26 da Lei

6766/79):
Art. 26. Os compromissos de compra e venda, as

cessões ou promessas de cessão poderão ser feitos por
escritura pública ou por instrumento particular, de acordo

133
com o modelo depositado na forma do inciso VI do art. 18

e conterão, pelo menos, as seguintes indicações:
5) Lei de terras públicas (art. 7º do DL 2375/85):
Art. 7º Os termos, contratos e títulos, expedidos pela

União, pelos Estados, Municípios, Territórios, ou entes de
sua administração descentralizada, que se destinem a
instrumentalizar a alienação, concessão, arrecadação ou
o reconhecimento de domínio sobre terras públicas rurais,
terão, para todos os efeitos, valor e eficácia de escritura
pública.
6) Lei de programa de arrendamento residencial (art. 8º da

Lei 10188/01):
Art. 8º O contrato de aquisição de imóveis pelo

arrendador, as cessões de posse e as promessas de
cessão, bem como o contrato de transferência do direito
de propriedade ou do domínio útil ao arrendatário, serão
celebrados por instrumento particular com força de
escritura pública e registrados em Cartório de Registro de
Imóveis competente.
7) Lei de política urbana (art. 48 da Lei 10257/01):
Art. 48. Nos casos de programas e projetos habitacionais

de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou
entidades da Administração Pública com atuação
específica nessa área, os contratos de concessão de
direito real de uso de imóveis públicos:
I – terão, para todos os fins de direito, caráter de escritura

pública, não se aplicando o disposto no inciso II do art.
134 do Código Civil;

134
II – constituirão título de aceitação obrigatória em garantia

de contratos de financiamentos habitacionais.
8.3. O que é cláusula de preempção ou prelação

contratual?
A preempção ou prelação é uma das cláusulas especiais do

contrato de compra e venda. Preempção ou prelação significa
preferência.
De acordo com Flávio Tartuce, "a cláusula de preempção,

preferencia ou prelação convencional é aquela pela qual o
comprador de um bem móvel ou imóvel terá obrigação de
oferecê-lo a que lhe vendeu, por meio de uma notificação
judicial ou extrajudicial para que este use do seu direito de
prelação em igualdade de condições, ou seja, 'tanto por tanto',
no caso de alienação futura. O instituto se aplica aos casos de
venda e dação em pagamento".
Segundo o Art. 513 do CC, “a preempção, ou preferência,

impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a
coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que
este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto”.
O prazo para exercer o direito de preferência não poderá

exceder a 180 (CENTO E OITENTA) DIAS, SE A COISA FOR
MÓVEL, ou a 2 (DOIS) ANOS, SE IMÓVEL. Em razão de o
parágrafo único afirmar que o prazo para exercer o direito de
preferência “não poderá exceder” os prazos acima faz com que
alguns autores defendam a possibilidade de que tais prazos
sejam reduzidos por convenção entre as partes. Este ponto,
todavia, é divergente. A não utilização do direito de preempção
implica em sua renúncia tácita.
O art. 516 do CC consagra prazos decadenciais para a

manifestação do vendedor originário, aquele que tem o direito
de preferência, pois o vendedor deve ser notificado judicial ou

135
extrajudicialmente pelo comprador, que pretende vender ou dar

o bem a terceiro (art. 514 do CC).
Inexistindo prazo previamente estipulado pelas partes, o direito

de preempção caducará, se a coisa for móvel, não se
exercendo nos três dias, e se for imóvel, nos sessenta dias
subsequentes à data em que o comprador tiver notificado o
vendedor, judicial ou extrajudicialmente.
Cláusula de preempção
1) Prazos do art. 513, parágrafo único, do CC – 180

dias para móveis e 2 anos para imóveis – Prazos de
extensão temporal da preferência.
2) Prazos do art. 516 do CC – 3 dias para móveis e 60

dias para imóveis – Prazos para manifestação do
vendedor, após a notificação. Isso, dentro do período de
extensão da preferência.
8.4. Em que consiste o “duty to mitigate the loss”?
O "duty to mitigate the loss" consiste no dever imposto ao

credor de mitigar o próprio prejuízo e representa um dever
anexo, acessório, derivado da boa-fé objetiva.
Há uma relação direta com o princípio da boa-fé objetiva, uma

vez que a mitigação do próprio prejuízo constituiria um dever
de natureza acessória, um dever anexo, derivado da boa
conduta que deve existir entre os negociantes.
De acordo com o enunciado n. 169 do CJF/STJ, aprovado na

III Jornada de Direito Civil, "o princípio da boa-fé objetiva deve
levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”.
Exemplo citado por Flávio Tartuce:

136
"A ilustrar a aplicação do duty to mitigate the loss,

mencione-se o caso de um contrato de locação de imóvel
urbano em que houve inadimplemento. Nesse negócio,
há um dever por parte do locador de ingressar, tão logo
lhe seja possível, com a competente ação de despejo,
não permitindo que a dívida assuma valores
excessivos. O mesmo argumento vale para os contratos
bancários e financeiros em que há descumprimento. Não
pode a instituição financeira permanecer inerte,
aguardando que, diante da alta taxa de juros prevista no
instrumento contratual, a dívida atinja montantes
astronômicos. Se assim agir, como consequência da
violação da boa- fé, os juros devem ser reduzidos (cf.
TJMS, Acórdão 2009.0226584/000000, Terceira Turma
Cível) (Tartuce, Flávio, Manual de Direito Civil, ed. 2019).
Exemplo citado por Pablo Stolze:
"Caso ocorra uma colisão de veículos automotores, o

proprietário do automóvel que foi abalroado deverá ser
indenizado por aquele que causou o prejuízo, mas
imaginemos que enquanto o proprietário do veículo que
gerou o ilícito – que bateu no carro foi acionar o guincho
e o motorista do carro que sofreu o dano verifica que tem
algumas fagulhas saindo do motor do carro, ao invés de
providenciar um extintor de incêndio, deixa as fagulhas se
espalharem para que o valor da indenização seja maior,
e na ocorrência de perda total daquele veículo o motorista
que gerou a batida deverá lhe pagar um novo carro."
Segundo o STJ, a parte a que a perda aproveita não pode

permanecer deliberadamente inerte diante do dano, agravando
o prejuízo. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade.
O instituto já foi aplicado pelo STJ:

137
"Duty to mitigate the loss. Dever de mitigar o próprio

prejuízo. Inércia do credor. Agravamento do dano.
Inadimplemento contratual. Observância pelos
contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela
probidade, cooperação e lealdade.Preceito decorrente
da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de
mitigar o próprio prejuízo. A parte a que a perda aproveita
não pode permanecer deliberadamente inerte diante do
dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do
credor. O fato de ter deixado o devedor na posse do
imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse
com o seu dever contratual (pagamento das prestações
relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a
ausência de zelo com o patrimônio do credor, com o
consequente agravamento significativo das perdas, uma
vez que a realização mais célere dos atos de defesa
possessória diminuiria a extensão do dano. Violação ao
princípio da boa-fé objetiva." (STJ, REsp 758.518/PR).
Assim, se o credor se comporta de maneira excessiva,

comprometendo e agravando a situação jurídica do devedor,
estará caracterizado o abuso do direito. Trata-se da aplicação
efetiva e direta da boa-fé objetiva, impondo um comportamento
ético ao credor, consistente em não prejudicar o devedor.
Ano: 2017 Banca: IADES Órgão: Fundação Hemocentro

de Brasília - DF Prova: IADES - 2017 - Fundação
Hemocentro de Brasília - DF - Direito e Legislção
O princípio da boa-fé objetiva assegura que o credor deve

evitar o agravamento do próprio prejuízo, conhecido como
princípio duty to mitigate the loss.
Ano: 2015 Banca: FAPEC Órgão: MPE-MS Prova:

Promotor de Justiça Substituto
O instituto do duty to mitigate the loss se refere à necessidade

de mitigar o agravamento da situação do devedor quando
instado a cumprir determinada obrigação, entretanto sua

138
aplicação foi rechaçada totalmente pelo Superior Tribunal de

Justiça em razão de subtrair as chances reais do credor de
satisfazer o crédito existente em seu favor.
Gabarito: 1) Certo. 2) Errado.
8.5. O que é "tu quoque"?
"Tu quoque" é um instituto derivado da boa-fé objetiva. A

locução significa "tu também" e expressa a ideia de que o
violador de uma norma jurídica não pode invocar a mesma
regra a seu favor, sem violar a boa-fé objetiva e a confiança.
O termo tu quoque, significa que um contratante que violou

uma norma jurídica não poderá, sem a caracterização do
abuso de direito, aproveitar-se dessa situação anteriormente
criada pelo desrespeito.
A locução designa a situação de abuso que se verifica quando

um sujeito viola uma norma jurídica e, posteriormente, tenta
tirar proveito da situação em benefício próprio. Portanto, está
vedado que alguém faça contra o outro o que não faria contra
si mesmo (regra de ouro).
O sujeito que viola a norma jurídica fica impedido de tirar

proveito dessa situação em benefício próprio. Conforme
Cláudio Luiz Bueno de Godoy, a expressão "tu quoque" surgiu
no grito de dor de Júlio César, ao perceber que seu filho adotivo
Bruto estava entre os que atentavam contra sua vida (‘Tu
quoque, filli’? Ou ‘Tu quoque, Brute, fili mi’?).
Assim, evita-se que uma pessoa que viole uma norma jurídica
possa exercer direito dessa mesma norma. Se a parte "a"
descumpre determinada cláusula bilateral, está legitimando a
parte "b" pressupor que seu descumprimento será tolerado.
Gerada expectativa por fato próprio, não ressoa ético aquele
que anteriormente não observou um comportamento exigi-lo de
outrem.

139
Trata-se da regra de tradição ética que, verdadeiramente, obsta

que se faça com outrem o que não se quer que seja feito
consigo mesmo.
Exemplo: CC. Art. 150. Se ambas as partes procederem com

dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou
reclamar indenização.
Ex.2: Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos

contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o
implemento da do outro.
Ex.3: Segundo Flávio Tartuce, "na compensação, não pode um

credor que também é devedor requerer um prazo de moratória
para, depois, cobrar maliciosamente a dívida, alegando o prazo
de favor quando o réu mencionar a compensação. Aqui pode
ser citada a máxima tu quoque, geradora da regra de ouro, que
enuncia: não faça contra o outro o que você não faria contra si
mesmo."
O STJ já aplicou o referido instituto no Direito Processual

Penal:
“Os ditames da boa-fé objetiva, especificamente, o ‘tu quoque’,

encontra ressonância no artigo 565 do Código de Processo
Penal, ao dispor que não cabe a arguição de nulidade pela
própria parte que lhe deu causa ou que tenha concorrido para
a sua existência.- RHC 63.622/SC, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
01/10/2015, DJe 22/10/2015”.
No caso, um dos advogados constituído pelos acusados reteve

os autos por quase um ano sem apresentar as devidas
alegações finais, tendo o magistrado determinado a intimação
dos réus para a constituição de novo defensor, culminando-se,
ante nova inércia, com a nomeação de advogado dativo, que
apresentou os memoriais. Somente após a prolação de
sentença condenatória, foi que outra advogada inicialmente
constituída alegou nulidade, tese refutada pelos Tribunais.
TJMG: “O contratante não pode deixar de cumprir o contrato,

com base na exceção do contrato não cumprido (exceptio non
adimpleti contractus), se dá causa ao inadimplemento da parte

140
contrária. Inteligência do princípio da boa-fé objetiva, na

dimensão do tu quoque” (TJMG, Agravo de Instrumento
1.0024.09.7328959/ 0011).
Ano: 2013 Banca: CESPE Órgão: TJ-PI Prova: CESPE -

2013 - TJ-PI - Titular de Serviços de Notas e de Registros
Em uma relação negocial, a ocorrência de comportamento

que, rompendo com o valor da confiança, surpreenda uma
das partes, deixando-a em situação de injusta desvantagem,
caracteriza o que a doutrina prevalente denomina
A) supressio.
B) venire contra factum proprium.
C) tu quoque.
D) exceptio doli.
E) surrectio.
Gabarito: C.
8.6. O que é “supressio” e “surrectio”?
Supressio (Verwirkung)
A supressio ou verwirhung significa a perda ou supressão de

determinada faculdade jurídica pelo decurso do tempo.
Supressio: Comportamento omissivo do devedor que implica

a perda da possibilidade de implementação de um direito pela
falta de exercício, por certo lapso de tempo (gera na outra a
legítima expectativa de que o direito não mais será exercido).
O Código Civil, embora não expressamente, admite um típico

exemplo de supressio no art. 330, ao tratar do pagamento,

141
reiteradamente, realizado em local diverso daquele fixado no

contrato:
Art. 330: O pagamento reiteradamente feito em outro local

faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no
contrato".
De acordo com Cristiano Chaves, “aproxima-se a supressio da

figura do venire contra factum proprium, pois ambas atuam
como fatores de preservação da confiança alheia. Mas dele se
diferencia primordialmente, pois, enquanto no venire a
confiança em determinado comportamento é delimitada no
cotejo com a conduta antecedente, na supressio as
expectativas são projetadas apenas pela injustificada inércia do
titular por considerável decurso do tempo – que é variável
conforme as circunstâncias –, somando-se a isso a existência
de indícios objetivos de que o direito não mais seria exercido”.
Ex.: Caso tenha sido previsto no instrumento obrigacional o

benefício da obrigação portável (cujo pagamento deve ser
efetuado no domicílio do credor), e tendo o devedor o costume
de pagar no seu próprio domicílio de forma reiterada, sem
qualquer manifestação do credor, a obrigação passará a ser
considerada quesível (aquela cujo pagamento deve ocorrer no
domicílio do devedor).
Ao mesmo tempo em que o credor perde um direito por essa

supressão, surge um direito a favor do devedor, por meio da
surrectio (Erwirkung), direito este que não existia juridicamente
até então, mas que decorre da efetividade social, de acordo
com os costumes.
Em outras palavras, enquanto a supressio constitui a perda de

um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não exercício no
tempo; a surrectio é o surgimento de um direito diante de
práticas, usos e costumes.

142
Ambos os conceitos podem ser retirados do art. 330 do

CC/2002, constituindo duas faces da mesma moeda.
Surrectio
Como mencionado, a surrectio ou erwirkung diz respeito ao

instituto inverso, ou seja, o surgimento de uma situação de
vantagem para alguém em virtude do não exercício por outrem
de um determinado direito, impedindo a posteriori a
possibilidade de vir a exercê-lo.
Ao mesmo tempo em que o credor perde um direito por essa

supressão, surge um direito a favor do devedor, por meio da
surrectio (erwirkung), direito este que não existia juridicamente
até então, mas que decorre da efetividade social, de acordo
com os costumes.
Enquanto a supressio constitui a perda de um direito ou de uma

posição jurídica pelo seu não exercício no tempo, a surrectio é
o surgimento de um direito diante de práticas, usos e costumes.
Ambos os conceitos podem ser retirados do art. 330, CC,
constituindo duas faces da mesma moeda, conforme afirma
José Fernando Simão.
Portanto, a SURRECTIO consiste na consagração dos efeitos

de uma situação de fato que, integrada no patrimônio por um
vasto tempo criou a confiança de que constituiria o próprio
direito posto.
Em resumo:
a) Supressio: supressão, por renúncia tácita, de um direito ou

de uma posição jurídica, pelo seu não exercício com o passar
dos tempos.
b) Surrectio: surgimento de uma situação de vantagem para

alguém em razão do não exercício por outrem de um

143
determinado direito, cerceada a possibilidade de vir a exercê-lo

posteriormente.
Ano: 2011 Banca: CESPE Órgão: EBC Prova: CESPE -

2011 - EBC - Analista - Advocacia
O princípio da boa-fé objetiva contratual tem, entre outras

funções, a de limitar o exercício de direitos subjetivos, sobre
a qual incidem a teoria do adimplemento substancial das
obrigações e a teoria dos atos próprios, daí derivando os
seguintes institutos: tu quoque, venire contra facutm
proprium, surrectio e supressio. Este último assegura a
possibilidade de redução do conteúdo obrigacional pactuado,
pela inércia qualificada de uma das partes, ao longo da
execução do contrato, ao exercer direito ou faculdade,
criando para a outra a legítima expectativa de ter havido a
renúncia àquela prerrogativa.
Ano: 2014 Banca: MPE-GO Órgão: MPE-GO Prova: MPE-

GO - 2014 - MPE-GO - Promotor de Justiça Substituto
O pagamento feito reiteradamente em outro local, fazendo

presumir renúncia do credor relativamente ao lugar do
pagamento previsto no contrato, configura hipótese de
aplicação da regra da supressio e surrectio, à medida que
extingue uma prerrogativa do credor e faz nascer um direito
do devedor.
Gabarito: 1) Certo. 2) Certo.
8.7. O que é "exceptio doli"?

144
A "exceptio doli" (exceção dolosa) é conceituada como sendo

a defesa do réu contra ações dolosas, contrárias à boa-fé.
Trata-se de uma defesa indireta que o réu pode empregar para
refutar a pretensão do autor, sem negar o mérito. O objeto de
suporte é o fato de que o direito do autor foi exercido de forma
dolosa, com violação da boa-fé.
Exemplo: Art. 942, CC - Aquele que demandar por dívida já

paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas
ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao
devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e,
no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver
prescrição;
Ex.2: Art. 476, CC - a exceptio non adimpleti contractus, pela

qual ninguém pode exigir que uma parte cumpra com a sua
obrigação se primeiro não cumprir com a própria.
Aqui, a boa-fé objetiva é utilizada como defesa, tendo uma

importante função reativa, conforme ensina José Fernando
Simão.
Outro exemplo é o chamado assédio processual consistente na

utilização dos instrumentos processuais para simplesmente
não cumprir a determinação judicial, quando ocorre nítida
procrastinação por uma das partes no andamento de processo,
em qualquer uma de suas fases, negando-se a cumprir
decisões judiciais, amparando-se ou não em norma processual,
para interpor recursos, agravos, embargos, requerimentos de
provas, petições despropositadas, procedendo de modo
temerário e provocando incidentes manifestamente infundados,
tudo objetivando obstaculizar a entrega da prestação
jurisdicional à parte contrária.
Em suma
Exceptio doli – exceção de dolo, ou seja, não age com boa-

fé aquele que atua com o intuito, não de preservar legítimos
interesses, mas, sim, de prejudicar a parte contrária.

145
8.8. O que é "Nachfrist"?
"Nachfrist"
"Nachfrist" (extensão de prazo), de origem alemã, é um instituto

derivado da boa-fé objetiva. Trata-se da concessão de um
prazo adicional ou período de carência pelo comprador para
que o vendedor cumpra a obrigação, o que tem o intuito de
conservar a avença.
A "nachfrist" está prevista no art. 47 da Convenção de Viena

sobre Compra e Venda (CISG):
“(1) O comprador poderá conceder ao vendedor prazo

suplementar razoável para o cumprimento de suas
obrigações.
(2) Salvo se tiver recebido a comunicação do vendedor

de que não cumprirá suas obrigações no prazo fixado
conforme o parágrafo anterior, o comprador não poderá
exercer qualquer ação por descumprimento do contrato,
durante o prazo suplementar. Todavia, o comprador não
perderá, por este fato, o direito de exigir indenização das
perdas e danos decorrentes do atraso no cumprimento do
contrato”.
De acordo com Paulo Nalin e Renata Steiner, “o conceito é

desconhecido na experiência nacional (o que não significa que
haja incompatibilidade, frise-se) e, mesmo no contexto da
aplicação da CISG, é objeto de inúmeros e acurados debates.
Dentre as várias peculiaridades, salta aos olhos desde logo o
fato de que a resolução independe de reconhecimento judicial.
Da mesma forma, não há no Direito Brasileiro algo próximo à
Nachfrist, expressão que designa a possibilidade de concessão
de prazo suplementar para cumprimento da obrigação, findo o
qual também se poderá utilizar o remédio resolutório,

146
independentemente da configuração do descumprimento

fundamental”.
O TJ/RS foi o primeiro Tribunal a utilizar o sistema

NACHFRIST. Foi a primeira decisão de um tribunal brasileiro
empregando, como norma aplicável de direito material, a
Convenção de Viena das Nações Unidas, de 1980, sobre
Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG), em
vigor no Brasil desde 2014. O Acórdão declarou a rescisão do
Contrato com base no fato de a requerida não ter entregado a
mercadoria no prazo suplementar (Nachfrist) supostamente
concedido pela requerente, o que convolaria o inadimplemento
em violação essencial do contrato, nos termos do
artigo 49.1.”b” da CISG (TJ-RS n° 70072362940, j.
14/02/2017).
8.9. O que se entende por pacto marciano?
O pacto marciano consiste na permissão para que o credor

adquira o bem dado em garantia, condicionada à avaliação
do seu valor de mercado de forma independente por um
terceiro à época do vencimento da dívida garantida. Com
isso, permite-se ao credor o pagamento da diferença entre
o valor de avaliação e o saldo devedor.
A estipulação do Pacto Marciano em contratos de

alienação fiduciária permite maior celeridade na
amortização da dívida em hipóteses nas quais o credor
tenha interesse em adquirir o bem dado em garantia.
Ademais, evita-se que o referido bem seja adquirido por
preço vil em prejuízo do devedor, bem como disputas
judiciais versando sobre a excussão da garantia na
hipótese de inadimplemento.

147
Não há previsão legal sobre o Pacto Marciano, contudo a

doutrina e a jurisprudência já permitiram a sua estipulação
em contratos de alienação fiduciária. O Pacto Marciano foi
analisado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
em duas oportunidades, que entendeu que a sua
estipulação não é ilegal, fundamentando o seu
entendimento na doutrina (TJ/SP, 4ª CDPriv., AC
581.973.4/2, Rel. Des. Enio Santarelli Zuliani, j.
27.08.2009; TJ/SP, 36ª CDPriv., AC 1120758-0/2, Rel.
Des. Romeu Ricúpero, j. 31.01.2008).
Desse modo, se entende por pacto marciano a cláusula

contratual que autoriza que o credor se torne proprietário
da coisa objeto da garantia mediante aferição de seu justo
valor e restituição do supérfluo (valor do bem em garantia
que excede o da dívida).
Pacto comissório x Pacto Marciano
O Código Civil proíbe a estipulação do pacto comissório,

que consiste na inserção de uma cláusula no contrato de
alienação fiduciária permitindo a transferência da
propriedade do bem dado em garantia ao credor caso a
dívida não seja paga. Fica permitido, apenas, que o credor
aliene o bem a um terceiro e utilize os valores recebidos
para amortizar a dívida.
Código Civil
Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o

proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em
garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor

pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o

148
objeto da garantia, se a dívida não for paga no

vencimento.
A diferença do pacto marciano para o comissório reside no

fato de que a apropriação do objeto da garantia pelo credor
não se da pelo valor da dívida, mas com base em valor
determinado por avaliação realizada por terceiro
independente e imparcial, a afastar o risco de prejuízo para
o devedor ou para os demais credores. O pacto marciano
não suscita, por conseguinte, a assimetria inerente ao
pacto comissório. No pacto marciano, essa aferição é feita
por terceiro isento, que terá a tarefa de estimar ou avaliar
o bem, após o inadimplemento. Segundo a doutrina, esse
procedimento afasta o que há de censurável no pacto
comissório e confere validade ao pacto marciano.
ENUNCIADO 626 da VIII Jornada de Direito Civil:
Art. 1.428: Não afronta o art. 1.428 do Código Civil,

em relações paritárias, o pacto marciano, cláusula
contratual que autoriza que o credor se torne
proprietário da coisa objeto da garantia mediante
aferição de seu justo valor e restituição do supérfluo
(valor do bem em garantia que excede o da dívida).
Ano: 2012 Banca: CESPE Órgão: TJ-BA Prova: Juiz
É nulo o pacto comissório, mas, vencida a dívida, o

devedor poderá dar a coisa em pagamento.
Gabarito: Certo. Art. 1.428. É nula a cláusula que
autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a
ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga
no vencimento.

149
Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor

dar a coisa em pagamento da dívida.
8.10. É possível contrato unilateral oneroso?
O contrato é sempre negócio jurídico bilateral ou plurilateral,

uma vez que envolve pelo menos duas pessoas (alteridade). O
contrato unilateral é aquele em que apenas um dos
contratantes assume deveres em face do outro. Ex.: doação
pura e simples. Já no contrato bilateral, os contratantes são
simultânea e reciprocamente credores e devedores uns dos
outros, produzindo o negócio direitos e deveres para ambos os
envolvidos, de forma proporcional (contrato sinalagmático).
Ex.: compra e venda e locação.
É possível contrato unilateral oneroso?
SIM. Como decorrência lógica da estrutura contratual, em

regra, o contrato oneroso é bilateral, e o gratuito é unilateral.
Mas pode haver exceção, como é o caso do contrato de mútuo
de dinheiro sujeito a juros (mútuo feneratício), pelo qual além
da obrigação de restituir a quantia emprestada (contrato
unilateral), devem ser pagos os juros (contrato oneroso).
Como decorrência lógica da estrutura contratual, em regra, o

contrato oneroso é bilateral, e o gratuito é unilateral. Mas pode
haver exceção, como é o caso do contrato de mútuo de
dinheiro sujeito a juros (mútuo feneratício), pelo qual além da
obrigação de restituir a quantia emprestada (contrato
unilateral), devem ser pagos os juros (contrato oneroso).
Assim, pode haver contratos unilaterais e onerosos quando

existe uma pequena contraprestação da outra parte, como na
doação modal, aquela onde há um encargo por parte do
donatário, ou seja, o doador exige um pequeno serviço do
donatário em troca da coisa (ex.: "A" doa uma fazenda a "B"

150
com o ônus de construir uma escola para as crianças carentes

da região; "A" dá um carro a seu filho com o ônus de levar a
mãe para passear todo sábado, art. 553).
Neste caso, o encargo tem de ser pequeno, caso contrário

estará descaracterizada a doação. Se o encargo for grande o
contrato não será nulo, apenas não será doação, mas outro
contrato qualquer. Ex: empresto um apartamento a João sob
pagamento mensal de mil reais (não é empréstimo, mas sim
locação).
Outro exemplo de contrato unilateral e oneroso é o mútuo

feneratício ( = empréstimo de dinheiro a juros, art. 591). De
acordo com o Prof. Cristiano Sobral, o contrato de mútuo é
classificado como: a) Unilateral: só há responsabilidade para
o mutuário; b) Gratuito: só onera uma das partes, e a outra tem
vantagem sem a contraprestação. Ocorre que o mesmo pode
ser considerado oneroso, como no empréstimo de dinheiro,
mútuo feneratício (admite cobrança de juros); c) Informal e
não solene: a lei não prevê nenhuma solenidade para a sua
celebração; d) Real: a tradição é da essência desse contrato;
sem a mesma, haverá pré-contrato.
8.11. É possível comodato de bem fungível?
O comodato é um contrato unilateral, benéfico e gratuito em

que alguém entrega a outra pessoa uma coisa infungível, para
ser utilizada por um determinado tempo e devolvida findo o
contrato. Ademais, o comodato pode ter como objeto bens
móveis ou imóveis, pois ambos podem ser infungíveis
(insubstituíveis).
Em regra, o comodato terá como objeto bens não fungíveis e

não consumíveis. Entretanto, a doutrina aponta a possibilidade
de o contrato ter como objeto bens fungíveis utilizados para
enfeite ou ornamentação, sendo denominado comodato "ad
pompam vel ostentationem".

151
No comodato "ad pompam vel ostentationem" a coisa fungivel

é emprestada como se infungivel fosse, para fins de
decoração. Exemplo: arranjos decorativos de uma festa ou
cerimônia de casamento que, embora fungíveis por natureza,
não se destinam à utilização.
Ressalta-se, ainda, que a infungibilidade e a inconsuntibilidade

podem decorrer da vontade das partes, não se tratando de um
conceito puramente naturalístico. Seria o exemplo do
empréstimo gratuito de moedas (bem fungível, por excelência)
para uma exposição.
ESAF. Auditor Fiscal. O empréstimo ad pompam vel

ostentationem de frutas para uma decoração, devendo estas
ser devolvidas, faz com que sejam inconsumíveis até a
restituição.
Gabarito: CERTO.
Contrato de comodato
Comodato é o contrato unilateral, a título gratuito, pelo qual

alguém entrega a outra pessoa coisa infungível, para ser usada
temporariamente e depois restituída. Trata-se de um contrato,
pois decorre de acordo de vontades; é contrato unilateral, pois
apenas o comodante assume obrigação: a de entregar a coisa
para uso do comodatário.
É gratuito, pois não exige contraprestação do comodatário

(caso contrário seria uma locação), embora possa-se exigir um
encargo, desde que a onerosidade seja inferior à
contraprestação (chamamos isso de comodato modal ou de
comodato com encargo).

152
É contrato real, pois o contrato se perfaz com a entrega

(tradição) da coisa ao comodatário (que passará a ter a posse
direta da coisa).
Outras características:
a) Não solene: não se exige uma forma especial para a

celebração do contrato; pode até ser verbal.
b) Temporário: o uso da coisa deverá ser temporário,

podendo o prazo ser determinado ou indeterminado.
Sendo por prazo indeterminado, a lei prevê que o
contrato terá a duração necessária para o uso
convencionado, ou para o fim a que se destinou (ex.:
comodato de terras para plantio de cultura
temporária).
Não se admite o comodato perpétuo (neste caso seria

uma doação simulada).
Código Civil. Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de

coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.
Comodato x Mútuo
O mútuo se revela como empréstimo de consumo, ao passo

que o comodato se consubstancia no empréstimo de uso.
Outra diferença entre os institutos está no objeto: o mútuo

alcança apenas bens fungíveis, e, o comodato bens
infungíveis. O mutuário desobriga-se restituindo coisa da
mesma espécie, qualidade e quantidade, mas, o comodatário
só se libera da obrigação restituindo a própria coisa
emprestada.
Além disso, o mútuo acarreta a transferência do domínio (o

que não ocorre no comodato) e permite a alienação da coisa
emprestada, ao passo que o comodatário é proibido de
transferir o bem a terceiro.

153
8.12. O que é doação manual?
Segundo Flávio Tartuce, o contrato de doação

será formal e não solene nos casos envolvendo imóvel com
valor inferior ou igual a 30 salários ou bens móveis (arts. 108 e
541 do CC). Nos dois casos não é necessária escritura pública
(contrato não solene), mas sim escrito particular, o que faz
com que o contrato seja formal.
Entretanto, há uma exceção para a segunda regra: o art. 541,

parágrafo único, do Código Civil preceitua que a doação de
bens de pequeno valor dispensa a forma escrita, podendo ser
celebrada verbalmente, desde que seguida pela tradição
(entrega da coisa). Essa doação é denominada doação
manual.
O que é pequeno valor?
Para a doutrina e a jurisprudência, a caracterização de bem de

pequeno valor deve levar em conta o patrimônio do doador,
cabendo a análise de acordo com o caso concreto (STJ, REsp
155.240/RJ).
Portanto, a doação manual trata-se de doação de bem móvel

de pequeno valor que pode ser celebrada verbalmente, desde
que seguida da entrega imediata da coisa (tradição) – art. 541,
parágrafo único, do CC. A doação é um contrato consensual
em que se exige a forma escrita, por regra. Porém, a doação
manual constitui exceção a essa regra.
CC. Art. 541. A doação far-se-á por escritura pública ou

instrumento particular.
Parágrafo único. A doação verbal será válida, se,

versando sobre bens móveis e de pequeno valor, se lhe
seguir incontinenti a tradição.

154
8.13. Quais os requisitos da usucapião indígena?
Nos termos do art. 33, da Lei 6001/73 (estatuto do índio), “o

índio, integrado ou não, que ocupe como próprio, por dez anos
consecutivos, trecho de terra inferior a cinquenta hectares,
adquir-lhe-á a propriedade plena.”
Sendo assim, para a usucapião indígena, é preciso que seja

cumprido o lapso temporal de 10 anos e que o imóvel não seja
superior a 50 hectares.
Insta salientar que referido dispositivo se encontra, de certa

forma, ultrapassado, pois, se um índio tiver um imóvel inferior a
50 hectares, por 05 anos, é possível que se valha da usucapião
rural (art.191, da CF/88). Logo, com a criação de novas
modalidades de usucapião, que ocorreram de 1973 até hoje,
acabou-se por subtrair a operabilidade da usucapião indígena.
8.14. Em que consiste a guarda por nidação?
A guarda por nidação ou aninhamento consiste no

revezamento dos pais no mesmo lar antigo que conviviam em
que a criança ou adolescente continuará a residir.
A palavra “aninhamento” vem de “aninhar”, ou seja, colocar em

um ninho. Transmite a ideia de que a criança permanecerá no
mesmo ninho (mesmo lar) e os seus pais é quem se revezarão
em sua companhia. O Código Civil somente fala em guarda
unilateral ou compartilhada (art. 1.583), mas as demais
espécies também existem na prática.
Conforme ensina Pablo Stolze, esta modalidade de guarda é

comum em países europeus, presente quando os filhos
permanecem no mesmo domicílio que vivia o casal dissolvido,
revezando os pais em sua companhia. Na guarda por nidação
ou aninhamento, a criança ou o adolescente permanecerá no
mesmo domicílio, no qual o casal originariamente vivia, sendo
que os genitores revezarão períodos de convívio neste lar.

155
De acordo com a doutrina, tal modalidade traz consigo grande

inconveniente prático, ao passo que os genitores que se
tornariam mochileiros. Com efeito, a dinâmica da vida moderna
e a noção de lar dificultam, por demais, este modelo.
Outras modalidades de guarda:
8.14.1. Guarda do mochileiro
Entende-se por guarda alternada, pingue-pongue ou guarda

do mochileiro o rodízio ou alternatividade em forma de
revezamento de períodos exclusivos de guarda que cada
um dos pais passará com a criança ou com o
adolescente. Nesse caso, caberá ao outro pai ou mãe o
direito de visitas, se assim restar acordado, lembrando
sempre da importância do contato frequente dos pais para
com os filhos – independente de a relação dos pais ter se
findado e seus motivos, pois os filhos devem estar sempre
acima disso.
De acordo com Flávio Tartuce, a guarda alternada recebe a

terminologia de pingue-pongue, ou guarda do
mochileiro, porque o filho deverá organizar sua mochila (ou
mala) para ir à outra casa de seu genitor numa espécie de
pingue-pongue – de um lar em outro e vice-versa. Para o
autor, é altamente inconveniente, pois a criança perde seu
referencial, recebendo tratamentos diferentes quando na
casa paterna e na materna
8.14.2. Guarda unilateral ou exclusiva
Quando um dos pais detém exclusivamente a guarda,

cabendo ao outro o direito de visitas, de forma que o filho
passa a morar no mesmo domicílio do seu guardião.

156
8.14.3. Guarda alternada
Os pais se revezam em períodos exclusivos da guarda,

cabendo ao outro o direito de visitas, por exemplo: o filho
fica na casa do pai na primeira quinzena do mês, e, na
segunda, ela passa para casa da mãe. Seria a rotina do
chamado “filho mochileiro”, sabidamente contrário ao
princípio do melhor interesse do menor, na medida em que
a criança perde a referência de lar.
8.14.4. Guarda Compartilhada
É a modalidade geralmente fixada pelo juiz, salvo se ele

vislumbrar que o mau relacionamento dos pais causará
danos físicos ou psicológicos ao filho. Tanto o pai quanto a
mãe são corresponsáveis pela condução da vida dos filhos
e, para dar certo, é necessário que os pais mantenham o
mínimo de maturidade para bem se relacionarem em
benefício do filho, apesar das mazelas da separação.
Aqui, não há exclusividade do exercício da guarda, embora

seja preservado um “lar de referência”. A finalidade é
manter o filho no mesmo ritmo de vida anterior à separação,
minimizando o impacto pelo desfazimento da família. A
guarda compartilhada estimula a paternidade responsável
para que não prepondere o famoso “pai de final de semana”,
que só dá presentes e não educa.
Jurisprudência
1) Guarda compartilhada: Regra geral.
De acordo com o STJ, a guarda compartilhada passou a ser a

regra geral. A guarda somente será fixada unilateralmente a um
determinado genitor se o outro expressamente declarar que
não quer exercer a guarda ou se um deles não reunir condições

157
para o exercício do PODER FAMILIAR (Terceira Turma,

segredo judicial).
2) Revelia em ação de guarda de filho não implica renúncia

tácita ao direito da guarda compartilhada
Segundo o STJ, a revelia em uma ação que envolve guarda de

filho, por si só, não implica renúncia tácita do pai ou da mãe em
relação à guarda compartilhada, por se tratar de direito
indisponível dos pais.
De acordo com o ministro Marco Aurélio Bellizze, a partir da

edição da Lei 13.058/2014, a guarda compartilhada passou a
ser a regra, mesmo nos casos em que há discordância entre os
pais. O objetivo da norma é permitir a participação mais ativa
de ambos os pais na criação dos filhos. O ministro explicou que
a guarda unilateral somente será fixada se um dos pais declarar
que não deseja a guarda, se o juiz entender que um deles não
está apto a exercer o poder familiar ou, ainda, em casos
excepcionais, em observância ao princípio do melhor interesse
da criança e do adolescente (STJ, Terceira Turma, segredo
judicial).
8.15. O que é família anaparental?
A família anaparental é o modelo de núcleo familiar formado

por membros da família que não sejam os pais. Em outras
palavras, é a família constituída sem a figura dos pais, através
de irmãos, irmãs etc.
Conforme explica Flávio Tartuce, “família anaparental,

expressão criada por Sérgio Resende de Barros, que quer dizer
família sem pais." O STJ já entendeu que o imóvel em que
residem duas irmãs solteiras constitui bem de família, pelo fato
delas formarem uma família (STJ, REsp 57.606/MG).
Espécies de família:

158
8.15.1. Família mosaico ou pluriparental
A família mosaico, ensamblada, pluriparental, poliparental ou

multiparental é um modelo de núcleo familiar formado por filhos
decorrentes de outros casamentos ou vínculos afetivos de seus
membros. É a família constituída por filhos dos membros
advindos de outros relacionamentos pretéritos, formando, com
a junção de todos, um novo núcleo familiar.
Segundo Flávio Tartuce, “família mosaico ou pluriparental, é

aquela decorrente de vários casamentos, uniões estáveis ou
mesmo simples relacionamentos afetivos de seus membros.
Utiliza-se o símbolo do mosaico, diante de suas várias cores,
que representam as várias origens.
Ilustrando, “A” já foi casado por três vezes, tendo um filho do

primeiro casamento, dois do segundo e um do terceiro. “A”,
dissolvida a última união, passa a viver em união estável com
“B”, que tem cinco filhos: dois do primeiro casamento, um
do segundo, um do terceiro e um de união estável também já
dissolvida.”
Jurisprudência
"A família “ensamblada” é a família reconstruída, formada

por consortes com filhos próprios ‒ de união anterior ‒ e
filhos em comum (meus, seus e nossos), gerando plenos
efeitos, a exemplo da proibição de casamento, benefício
previdenciário, acréscimo do sobrenome do padrasto ou
madrasta, vedação ao nepotismo e retomada do imóvel
alugado" (STJ, REsp 363.365/MG).
Observação: Família reconstituída. Segundo Rolf Madaleno,

consiste na estrutura familiar originada em um casamento ou
uma união estável de um par afetivo, onde um deles ou ambos
os integrantes têm filhos provenientes de um casamento ou de

159
uma relação precedente. Ressalta-se que a lei reconhece o

parentesco entre os componentes dessa família, isto é, entre
madrasta/padrasto e enteados, ao prever no art. 1595 § 1º que
"Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro
pelo vínculo da afinidade".
8.15.2. Família eudemonista
O eudemonismo é uma filosofia grega que prega que o homem

vem a Terra para buscar a felicidade. A família é eudemonista,
uma vez que deve servir como ambiência para que cada um
dos seus membros busque a sua felicidade individual,
realizando-se como pessoa. Diz-se que essa é a função social
da família: buscar a felicidade de cada membro.
Assim, a família eudemonista ou afetiva é um conceito

moderno que se refere à família que busca a realização plena
de seus membros, caracterizando-se pela comunhão de afeto
recíproco, a consideração e o respeito mútuos entre os
membros que a compõe, independente do vínculo biológico.
8.15.3. Família monoparental
A família monoparental é aquela constituída pelo homem ou

mulher e seus descendentes, a qual se caracteriza de múltiplos
modos: pela viuvez, pais ou mães solteiros ou separados e
filhos. Assim, uma família monoparental nada mais é do que
uma família formada por um só pai ou uma só mãe, chefe de
família.
Com mais frequência, mães ficam sozinhas no cuidado dos

seus filhos depois de um divórcio. Entretanto, também há pais
nessa situação. Em outros casos, as famílias monoparentais se
constituem a partir de um homem ou mulher, que não deseja
sacrificar seu desejo de paternidade ou maternidade, pelo fato
de não ter formado um casal. Nesse caso, recorrem à adoção
ou às técnicas de fertilização assistida. No Brasil a Família

160
Monoparental tem seus direitos delimitados na Constituição

Federal:
Art. 226. “A família, base da sociedade, tem especial

proteção do Estado.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a

comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes".
8.15.4. Família unipessoal
A família Unipessoal, como a própria nomenclatura diz, é

aquela formada por uma única pessoa, seja ela solteira,
separada, divorciada ou viúva. Antes da promulgação da CF
de 88 havia um patamar mais alto a família composta da união
através do casamento entre homem e mulher. Após isto, houve
um alargamento do conceito da entidade familiar, razão pela
qual é possível se falar hoje em direito DAS famílias. Como
exemplo, a união estável, a união homoafetiva e a família
monoparental.
O STJ já concedeu proteção e reconheceu a familia

UNIPESSOAL:
Sumula 364: O conceito de impenhorabilidade de bem de

família abrange também o imóvel pertencente a pessoas
solteiras, separadas e viúvas.
8.15.5. Família paralela
Também denominada de família simultânea, poliamor ou

concubinato (expressão esta que deve ser evitada em razão da
sua alta carga estigamtizante), a família paralela é formada
quando um ou ambos os polos da relação afetiva é casado (e
não divorciadas ou separadas de fato).

161
Segundo Giselda Hironaka, não há como negar uma situação

fática e classificar famílias com legitimas e ilegítimas diante do
caráter eudemonista da família contemporânea. Ainda há
grande resistência na jurisprudência em conferir direitos
igualitários a ambos núcleos familiares, mas já há decisões
isoladas sobre o tema.
Poderia haver o reconhecimento da família paralela como

união estável?
A doutrina diverge quanto ao tema, havendo três correntes:
1) A primeira corrente, capitaneada por Maria Berenice Dias,

defende que a exclusividade não é requisito para configuração
da união estável, portanto, seria possível o reconhecimento das
uniões estáveis plúrimas;
2) A segunda corrente, defendida por Flávio Tartuce, preconiza

que o primeiro relacionamento será tratado como união estável
e o segundo receberá a mesma disciplina do casamento
putativo;
3) A terceira corrente, capitaneada por Maria Helena Diniz,

estabelece que nenhum dos relacionamentos será reconhecido
como união estável, uma vez que a relação deve ser exclusiva
por força do princípio da monogamia. A terceira corrente
corresponde ao entendimento atual do Superior Tribunal de
Justiça, que aplica o dever de lealdade e de fidelidade às
uniões estáveis, não admitindo uniões estáveis paralelas ou
plúrimas (simultâneas ou ao mesmo tempo) (STJ, REsp
912.926/RS).
8.15.6. Família socioafetiva
A noção de família é moldada pela afetividade. Inclusive é

pacífico no STJ que a paternidade socioafetiva prevalece sobre

162
a genética. A socioafetividade é contemplada pelo art. 1.593 do

Código Civil, que prevê:
Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme

resulte de consanguinidade ou outra origem.
Ao falar em "outra origem", o legislador permite que a

paternidade seja reconhecida com base em outras fontes que
não apenas a relação de sangue. Logo, permite a paternidade
com fundamento no afeto. Assim, a paternidade socioafetiva é
uma forma de parentesco civil.
Para que seja reconhecida a filiação socioafetiva, é necessário

que fiquem demonstradas duas circunstâncias bem definidas:
a) vontade clara e inequívoca do apontado pai ou mãe

socioafetivo de ser reconhecido(a), voluntária e juridicamente,
como tal (demonstração de carinho, afeto, amor); e
b) configuração da denominada “posse de estado de filho”,

compreendida pela doutrina como a presença (não
concomitante) de tractatus (tratamento, de parte à parte, como
pai/mãe e filho); nomen (a pessoa traz consigo o nome do
apontado pai/mãe); e fama (reconhecimento pela família e pela
comunidade de relação de filiação), que naturalmente deve
apresentar-se de forma sólida e duradoura (STJ. 3ª Turma.
REsp 1.328.380-MS).
8.16. É possível que o espólio responda por débitos

alimentares do falecido?
De acordo com o art. 1.700 do Código Civil, “a obrigação de

prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor." O
STJ e a doutrina majoritária entendem que aos herdeiros
somente é transmissível a obrigação alimentar se esta foi
estabelecida anteriormente ao falecimento do autor da herança
por acordo ou sentença judicial.

163
Isso porque o art. 1.700 do CC não impõe a transmissibilidade

em abstrato do dever jurídico de prestar alimentos. Em outras
palavras, o que esse dispositivo determina é que será
transmitida, para os herdeiros do devedor, a obrigação
alimentar já assumida pelo genitor por acordo ou decisão
judicial antes da sua morte.
Assim, a jurisprudência do STJ admite a transmissão da

obrigação alimentar ao espólio APENAS nos casos em que,
ANTES de a pessoa morrer, já havia estipulação, por sentença
judicial ou acordo prévio da obrigação alimentar, de modo a
garantir a manutenção do alimentando durante a tramitação do
inventário. O dever de prestar alimentos continua sendo
personalíssimo e os herdeiros irão responder pela
obrigação até o limite da herança, tendo em vista que a
dívida é oriunda de obrigação pretérita do morto e não originária
dos herdeiros (arts. 1.792 e 1.997 e Enunciado 343 do CJF).
Nesse sentido:
"A obrigação de prestar alimentos só se transmite ao

espólio quando já constituída antes da morte do
alimentante" (STJ. 3ª Turma. AgRg no AREsp
271.410/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em
23/04/2013).
"Inexistindo condenação prévia do autor da herança, não

há por que falar em transmissão do dever jurídico de
prestar alimentos, em razão do seu caráter
personalíssimo e, portanto, intransmissível" (STJ. 3ª
Turma. AgRg no REsp 981.180/RS, Rel. Min. Paulo De
Tarso Sanseverino, julgado em 07/12/2010).
Em suma, o espólio tem a obrigação de pagar pelos

alimentos desde que:

164
a) eles já estivessem fixados antes da morte; e
b) apenas até os limites das forças da herança.
O que se transmite é a obrigação concreta já fixada antes da

morte e não o dever jurídico (em abstrato).
Nesse mesmo sentido, afirmou o Min. João Otávio de

Noronha:
“Não se pode confundir a regra do art. 1.700, segundo o

qual a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos
herdeiros do devedor, com a transmissão do dever
jurídico de alimentar, utilizada como argumento para a
propositura da presente ação. Trata-se, na verdade, de
coisas distintas. O dever jurídico é abstrato e
indeterminado e a ele se contrapõe o direito subjetivo,
enquanto que a obrigação é concreta e determinada e a
ela se contrapõe uma prestação. Havendo condenação
prévia do autor da herança, há obrigação de prestar
alimentos e esta se transmite aos herdeiros. Inexistente a
condenação, não há por que falar em transmissão do
dever jurídico de alimentar, em razão do seu caráter
personalíssimo e, portanto, intransmissível. (...)” (STJ,
REsp 775180/MT).
“O ESPÓLIO de genitor do autor de ação de

alimentos NÃO possui legitimidade para figurar no
polo PASSIVO da ação na hipótese em
que INEXISTA obrigação alimentar assumida pelo
genitor por acordo ou decisão judicial antes da sua
morte”. STJ. 4ª Turma. REsp 1337862-SP, Rel. Min. Luis
Felipe Salomão, julgado em 11/2/2014 (Info 534).
“Não cabe prisão civil do inventariante em razão do

descumprimento da obrigação do espólio de prestar

165
alimentos”. STJ. 4ª Turma. HC 256793-RN, Rel. Min. Luis

Felipe Salomão, julgado em 1º/10/2013 (Info 531).
8.17. Qual é o regime de bens adotado no casamento

entre maiores de 70 anos?
O art. 1.641, II, do Código Civil prevê que é obrigatório o regime

da SEPARAÇÃO DE BENS no casamento da pessoa maior de
70 anos. O dispositivo legal teria como objetivo a “proteção” do
idoso, afastando a possibilidade de casamentos apenas por
interesses econômicos.
Não obstante tal previsão, a doutrina em peso considera o

artigo inconstitucional, uma vez que o dispositivo é
preconceituoso com o idoso, presumido que o idoso maior de
70 anos é senil, facilmente enganável. A norma de uma forma
geral não visa resguardar o idoso, mas sim seus herdeiros.
Ressalta-se, contudo, que não há nenhuma decisão judicial
acerca da inconstitucionalidade do dispositivo.
Segundo Flávio Tartuce, "é forte a corrente doutrinária e

jurisprudencial que sustenta a sua inconstitucionalidade, por
trazer situação discriminatória ao idoso, tratando-o como
incapaz para o casamento. Na verdade, tal previsão não
protege o idoso, mas seus herdeiros, tendo feição estritamente
patrimonialista, na contramão da tendência do Direito Privado
contemporâneo, de proteger a pessoa humana (personalização
do Direito Civil)" (Tartuce, Flávio, Manual de Direito Civil, ed.
2018).
No mesmo sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona

Filho: “o que notamos é uma violência escancarada ao princípio
da isonomia, por conta do estabelecimento de uma velada
forma de interdição parcial do idoso”.
O Enunciado n. 125 do CJF/STJ considera inconstitucional a

norma do inciso II do art. 1.641, por ser discriminatória, violando

166
a dignidade humana e a autonomia privada do idoso, que pode

se casar com quem bem entenda e por qualquer regime.
Não havendo decisão declarando a inconstitucionalidade do

dispositivo e diante do propagado objetivo da norma de
proteger o idoso de relacionamentos “fugazes”, a doutrina tem
defendido que não se aplica o regime de separação de bens no
caso de o casamento ser precedido de união estável INICIADA
ANTES DOS 70 ANOS (Enunciado 261 da III Jornada)
O STJ enfrentou o tema, e seguindo a orientação doutrinária,

confirmou que a separação de bens no casamento de idosos
maiores de 70 anos não é obrigatória se o casamento é
precedido de união estável iniciada antes de haver essa
restrição (REsp 1318281). Para o STJ, nesses casos, além de
não haver necessidade de proteção ao idoso de
relacionamentos fugazes por interesse exclusivamente
econômico, haveria uma incoerência do sistema se o
casamento fosse necessariamente por separação de bens.
"Afasta-se a obrigatoriedade do regime de separação de

bens quando o matrimônio é precedido de longo
relacionamento em união estável, iniciado quando os
cônjuges não tinham restrição legal à escolha do regime
de bens, visto que não há que se falar na necessidade de
proteção do idoso em relação a relacionamentos fugazes
por interesse exclusivamente econômico. Interpretação
da legislação ordinária que melhor a compatibiliza com o
sentido do art. 226, §3º, da CF, segundo o qual a lei deve
facilitar a conversão da união estável em casamento"
(STJ, REsp 1318281, DJe 07/12/2016).
Isso porque na união estável o idoso já estaria submetido ao

regime da comunhão parcial de bens. Assim, não faria sentido
submeter o casamento a um regime “mais gravoso” de bens,
ou seja, o da separação, “sob pena de estimular a permanência
na relação informal e penalizar aqueles que buscassem maior

167
reconhecimento e proteção por parte do Estado,

impossibilitando a oficialização do matrimônio". Esse é o
entendimento que “melhor compatibiliza” com o sentido da
Constituição Federal, SEGUNDO O QUAL A LEI DEVE
FACILITAR A CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM
CASAMENTO.
8.18. Sucessão híbrida. Que negócio é esse?
A sucessão híbrida ocorre quando o cônjuge concorre com os

descendentes comuns (de ambos) e também com
descendentes exclusivos do autor da herança.
O art. 1.832 do Código Civil prevê que, em concorrência com

os descendentes, caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que
sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à
quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com
que concorrer.
Assim, em princípio, o cônjuge recebe o mesmo quinhão que

recebem os descendentes. O artigo 1.832 consagra uma
reserva de 1/4 da herança se o cônjuge for ascendente dos
descendentes com quem concorrer. Em sentido contrário,
concorrendo com três ou mais descendentes e estes forem
exclusivamente do falecido, não haverá a referida reserva.
No caso de sucessão híbrida, é preciso fazer a reserva da

quarta parte ao cônjuge?
NÃO. Prevalece o entendimento de que não se deve fazer a

reserva da quarta parte ao cônjuge, tratando-se todos os
descendentes como exclusivos do autor da herança. Nesse
sentido: Maria Berenice Dias, Maria Helena Dini, Caio Mário da
Silva Pereira, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, entre
outros.

168
Enunciado 527 CJF da V Jornada Direito Civil: "Na

concorrência entre o cônjuge e os herdeiros do de cujus, não
será reservada a quarta parte da herança para o sobrevivente
no caso de filiação híbrida."
Uma corrente minoritária, contudo, entende que deve ser feita

a reserva da quarta parte ao cônjuge, tratando-se todos os
descendentes como comuns. Nesse sentido: José Fernando
Simão, Sílvio de Salvo Venosa e Francisco José Cahali.
Em suma: O cônjuge herdará em concorrência com

descendentes nos seguintes casos (conforme entendimento
majoritário da doutrina):
1) Cônjuge/companheiro sobrevivente que também é

ascendente de todos os descendentes:
a) Se houver um ou dois filhos, a herança será partilhada

igualmente entre todos;
b) Se houver três ou mais filhos, o sobrevivente terá 1/4 da

herança (art. 1.832), e o restante será dividido igualmente entre
os descendentes;
2) Cônjuge/companheiro que não é ascendente de todos os

descendentes: divisão igualitária da herança com os
descendentes.
Obs.: No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a

diferenciação de regime sucessório entre cônjuges e
companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o
regime estabelecido no artigo 1829 do Código Civil.
STF. Plenário. RE 646721/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/

o ac. Min. Roberto Barroso e RE 878694/MG, Rel. Min. Roberto
Barroso, julgados em 10/5/2017 (repercussão geral).

169
Ano: 2018 Banca: VUNESP Órgão: TJ-RS Prova: Juiz de

Direito Substituto
Maria vivia em união estável com José, sob o regime da

comunhão parcial de bens. Este possuía dois filhos
decorrentes de relacionamento anterior e três filhos com
Maria. José faleceu. Considerando a disciplina constante do
Código Civil, bem como o entendimento do STF proferido em
Repercussão Geral sobre o tema, podemos afirmar que
caberá a Maria, na sucessão dos bens particulares de José,
a) um sexto da herança.
b) um terço da herança.
c) metade do que couber a cada um dos filhos de José.
d) um quarto da herança.
e) metade da herança.
Gabarito: A.
Jurisprudência
"A interpretação mais razoável do enunciado normativo do

art. 1.832 do Código Civil é a de que a reserva de 1/4 da
herança restringe-se à hipótese em que o cônjuge ou
companheiro concorrem com os descendentes comuns.
Enunciado 527 da Jornada de Direito Civil. A interpretação
restritiva dessa disposição legal assegura a igualdade entre
os filhos, que dimana do Código Civil (art. 1.834 do CCB) e
da própria Constituição Federal (art. 227, §6º, da CF), bem
como o direito dos descendentes exclusivos não verem
seu patrimônio injustificadamente reduzido
mediante interpretação extensiva de norma. Não haverá
falar em reserva quando a concorrência se estabelece entre
o cônjuge/companheiro e os descendentes apenas do autor
da herança ou, ainda, na hipótese de concorrência híbrida,

170
ou seja, quando concorrem descendentes comuns e

exclusivos do falecido. Especificamente na hipótese de
concorrência híbrida o quinhão hereditário do consorte há
de ser igual ao dos descendentes."
(STJ, Terceira Turma, REsp 1617501/RS, julgado

em 11/06/2019).
8.19. O Ministério Público tem legitimidade para ajuizar

ação de indignidade (art 1814, CC)?
Indignidade são situações previstas no Código Civil nas

quais o indivíduo que normalmente iria ter direito à
herança, ficará impedido de recebê-la em virtude de ter
praticado uma conduta nociva em relação ao autor da
herança ou seus familiares. Trata-se, portanto, de uma
causa de exclusão da sucessão.
A indignidade é considerada uma punição, uma “pena civil”

aplicada ao herdeiro ou legatário acusado de atos
reprováveis contra o falecido.
As situações que configuram indignidade estão

previstas no art. 1.814 do Código Civil (rol taxativo):
Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou

legatários:
I - que houverem sido autores, coautores ou partícipes de
homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de
cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro,
ascendente ou descendente;

171
II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o

autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua
honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;
III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou
obstarem o autor da herança de dispor livremente de
seus bens por ato de última vontade.
Para excluir um herdeiro ou legatário que praticou ato de

indignidade, é necessária a propositura de ação judicial de
indignidade. A ação de declaração de indignidade pode ser
proposta por qualquer interessado na sucessão.
Assim, a exclusão do herdeiro ou legatário deverá ser

declarada por sentença (art. 1.815), que irá reconhecer que
o indivíduo praticou o ato de indignidade. O direito de
demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se
em quatro anos, contados da abertura da sucessão (art.
1.815, parágrafo único). Vale ressaltar que se houver
herdeiros menores, o prazo só se inicia depois que
atingirem a maioridade.
O Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação

de indignidade?
Não havia previsão expressa no Código Civil autorizando

que o Ministério Público ajuizasse ação de indignidade. A
Lei nº 13.532/2017 acrescentou um parágrafo ao art. 1.815
prevendo expressamente a legitimidade do MP em um
caso específico:
Código Civil. Art. 1.815

(...)

172
§ 2º Na hipótese do inciso I do art. 1.814, o Ministério

Público tem legitimidade para demandar a exclusão do
herdeiro ou legatário.
Assim, de acordo com a atual redação do Código Civil,

o Ministério Público PODE ajuizar ação pedindo a
declaração de indignidade caso o herdeiro ou legatário
tenham sido:
a) autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso

(consumado ou tentado)
b) praticado contra o autor da herança, seu cônjuge,

companheiro, ascendente ou descendente.
Caso Suzane Richtofen
A alteração legislativa foi inspirada pelo famoso caso

Suzane Richtofen, que, em 2002, matou os pais, com a
ajuda do seu namorado.
Os três foram condenados e cumprem pena por isso. A

garota recebeu 38 anos de reclusão. A situação de Suzane
poderia ser enquadrada no inciso I do art. 1.814 do CC.
Assim, ela poderia ser excluída da sucessão e não receber
a herança dos seus pais. Ocorre que, para isso acontecer,
o outro herdeiro (seu irmão, Andréas Von Richtofen) teve
que propor ação de indignidade contra Suzane. Caso
Andréas não tivesse proposto a ação, Suzane, mesmo
tendo matado os pais, em tese, receberia a herança. Isso
parece extremamente injusto e contrário à ética geral.
Vale ressaltar que, antes da Lei nº 13.532/2017, mesmo se

adotássemos a posição doutrinária presente no Enunciado

173
116-CJF/STJ (O Ministério Público, por força do art. 1.815,

desde que presente o interesse público, tem legitimidade
para promover ação visando à declaração de indignidade
de herdeiro ou legatário), seria discutível e polêmica a
possibilidade de o Ministério Público ajuizar a ação de
indignidade por três motivos:
1) não havia previsão legal;
2) receber herança (direito patrimonial) está muito mais

ligado a interesses privados do que interesse público;
3) o outro herdeiro, em tese, poderia perdoar a pessoa

indigna.
Pensando nisso, a Lei nº 13.532/2017 acrescentou

expressamente a possibilidade de o MP propor a ação de
indignidade neste caso. Assim, se o caso Suzane
Richtofen tivesse acontecido após a Lei nº 13.532/2017, o
Promotor de Justiça poderia ajuizar a ação de indignidade
mesmo sem a iniciativa ou concordância de Andréas, outro
herdeiro. No caso de Suzane, Andréas ajuizou a ação de
indignidade, tendo ela sido julgada procedente já com
trânsito em julgado (Fonte: Dizer o Direito).
8.20. O que se entende por inferno de severidade?
O inferno de severidade ou “enfer de severité” é uma teoria

elaborada pelo doutrinador francês Geneviève Viney, em
que se busca limitar exageradas indenizações e levar o
devedor à ruína econômica ou, ao inferno da severidade.
Segundo o Ministro do STJ, Paulo de Tarso Vieira

Sanseverino, inferno de severidade (enfer de severité) é
uma crítica que se faz à adoção ilimitada do princípio da

174
reparação plena do dano, uma vez que o instituto pode

constituir um exagero e conduzir à vida do agente causador
do dano a verdadeira ruína econômica, em função de um
ato descuidado, praticado num momento infeliz de sua vida
(SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da
reparação integral).
ENUNCIADOS do CJF
Enunciado 46 da I Jornada de Direito Civil: Art.

944: A possibilidade de redução do montante da
indenização em face do grau de culpa do agente,
estabelecida no parágrafo único do artigo 944 do
novo Código Civil, deve ser interpretada
restritivamente, por representar uma exceção ao
princípio da reparação integral do dano, não se
aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva."
Enunciado 457 da V Jornada de Direito Civil - A

redução equitativa da indenização tem caráter
excepcional e somente será realizada quando a
amplitude do dano extrapolar os efeitos
razoavelmente imputáveis à conduta do agente.
O Código Civil de 2002 adotou a gradação da culpa

como critério de redução da indenização?
Sim. Segundo o Código Civil, no que tange à

responsabilidade civil, aplica-se o princípio da reparação
integral, ou seja, a indenização mede-se pela extensão do
dano (art. 944, Código Civil, caput). Existe, no entanto, uma
exceção, prevista no parágrafo único, que a doutrina aduz
que consiste na teoria do inferno da severidade.
CC. Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do

dano.

175
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção

entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir,
equitativamente, a indenização.
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para
o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se
em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a
do autor do dano.
Vejamos a explicação do STJ sobre o tema:
“A aplicação irrestrita do princípio da reparação plena

do dano pode representar, em algumas situações,
para o causador do evento danoso, conforme a aguda
crítica de Geneviève Viney, um autêntico inferno de
severidade (enfer de severité). Se, na perspectiva da
vítima, as vantagens da consagração irrestrita do
princípio são evidentes, na do agente causador do
dano, a sua adoção plena e absoluta pode constituir
um exagero, conduzindo à sua ruína econômica em
função de um ato descuidado praticado em um
momento infeliz de sua vida.” (SANSEVERINO, Paulo
de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral. São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 84) (STJ. Quarta Turma.
REsp 1.127.913-RS, Rel. originário Min. Marco Buzzi,
Rel. para acórdão Min. Luis Felipe Salomão, julgado
em 20/9/2012).
Desse modo, diante de circunstâncias excepcionais, em

que um dano de elevada monta tenha sido causado através
de uma conduta culposa em reduzido grau, poder-se-ia
aplicar tal teoria do inferno da severidade, para fins de
mitigar o princípio da reparação plena.
8.21. O que são danos sociais?
Segundo Antônio Junqueira de Azevedo, os danos sociais são

lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por

176
rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a

respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de
vida. Assim, tais danos podem gerar repercussões materiais ou
morais.
Em outras palavras, os danos sociais são atos ilícitos

produzidos em face da sociedade que prejudiquem seu
patrimônio moral ou acarretem a diminuição da qualidade de
vida, afetando, por exemplo, meio ambiente, segurança
pública, educação, saúde, entre outros. De acordo com Flávio
Tartuce, o dano social é uma nova espécie de dano reparável,
que não se confunde com os danos materiais, morais e
estéticos, e que decorre de comportamentos socialmente
reprováveis, que diminuem o nível social de tranquilidade.
Os danos sociais são difusos e a sua indenização deve ser

destinada não para a vítima, mas sim à coletividade, ou seja,
para um fundo de proteção ao consumidor, ao meio ambiente
etc., ou mesmo para uma instituição de caridade, a critério do
juiz.
Ex.: Fraude no sistema de loterias - os valores foram

revertidos a favor do fundo de proteção dos
consumidores;
Ex.2: Greve abusiva que parou a cidade de São Paulo, o

TRT/SP destinou a indenização para instituição
filantrópica.
São danos DIFUSOS, pois as vítimas são indeterminadas ou

indetermináveis. A sua reparação consta expressamente do
art. 6°, VI do CDC.
Na V Jornada de Direito Civil do CJF/STJ foi aprovado um

enunciado reconhecendo a existência dos danos sociais:
Enunciado 455:

177
A expressão “dano” no art. 944 abrange não só os danos

individuais, materiais ou imateriais, mas também os
danos sociais, difusos, coletivos e individuais
homogêneos a serem reclamados pelos legitimados para
propor ações coletivas.
Danos morais coletivos
Dano social NÃO é sinônimo de dano moral coletivo. Dano

moral coletivo pode ser denominado como o dano que atinge,
ao mesmo tempo, vários direitos da personalidade, de pessoas
determinadas ou determináveis (danos morais somados ou
acrescidos). São apenas extrapatrimoniais. O Código de
Defesa do Consumidor admite expressamente a reparação dos
danos morais coletivos, mencionando-os no seu art. 6.º, VI.
Segundo Flávio Tartuce, os danos morais coletivos atingem

direitos individuais homogêneos e coletivos em sentido estrito,
em que as vítimas são determinadas ou determináveis. Por
isso, a indenização deve ser destinada para elas, as vítimas.
Ex.: Famoso caso das pílulas de farinha. Em caso

notório, amplamente divulgado pela imprensa nacional, o
STJ entendeu por indenizar as mulheres que tomaram as
citadas pílulas e vieram a engravidar, o que não estava
planejado. A indenização fixada em face da empresa
Schering do Brasil, que fornecia a pílula anticoncepcional
Microvlar, foi milionária, em uma apurada análise da
extensão do dano em relação às consumidoras (STJ,
REsp 866.636/SP, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j.
29.11.2007).
Exemplos de dano moral coletivo:
a) Instituição bancária que constantemente demora de forma

excessiva no atendimento ao consumidor (STJ. 2ª Turma.

178
REsp 1.402.475/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em

09/05/2017).
b) Instituição financeira que não fornecia opções dos contratos

bancários em braille para as pessoas com deficiência visual
(STJ. 4ª Turma. REsp 1.349.188/RJ, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 10/05/2016).
c) Instituição financeira que oferece, em sua agência,

atendimento inadequado aos consumidores idosos, deficientes
físicos e com dificuldade de locomoção (STJ. 3ª Turma. REsp
1.221.756-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 2/2/2012).
d) Posto de gasolina que pratica “infidelidade de bandeira”, ou

seja, que ostenta marca comercial de uma distribuidora (ex:
Petrobrás), mas vende combustível de outras (STJ. 4ª Turma.
REsp 1.487.046/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
28/03/2017).
e) Prática de venda casada por parte de operadora de telefonia

celular (STJ. 2ª Turma. REsp 1.397.870-MG, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, julgado em 2/12/2014).
f) A conduta de emissora de televisão que exibe quadro que,

potencialmente, poderia criar situações discriminatórias,
vexatórias, humilhantes às crianças e aos adolescentes
configura lesão ao direito transindividual da coletividade e dá
ensejo à indenização por dano moral coletivo (STJ. 4ª Turma.
REsp 1.517.973-PE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
16/11/2017).
O dano moral coletivo ambiental atinge direitos de

personalidade do grupo massificado, sendo desnecessária a
demonstração de que a coletividade sinta a dor, a repulsa, a
indignação, tal qual fosse um indivíduo isolado. (...) (REsp
1269494/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 24/09/2013).

179
Danos sociais x Danos morais coletivos
Danos sociais: a) Causam um rebaixamento no nível de vida

da coletividade; b) Direitos difusos - vítimas indeterminadas
ou indetermináveis. Atinge toda a sociedade, que é vítima da
conduta. c) Indenização para um fundo de proteção ou
instituição de caridade.
Danos morais coletivos: a) Atingem vários direitos da

personalidade; b) Direitos individuais homogêneos ou
coletivos em sentido estrito - vítimas determinadas ou
determináveis; c) Indenização destinada para as próprias
vítimas.
8.22. Aplica-se a teoria da perda de uma chance no

caso de candidato a vereador que deixa de ser
eleito por reduzida diferença de oito votos após
ser atingido por notícia falsa publicada em jornal?
A teoria da perda de uma chance foi inspirada na doutrina

francesa (perte d’une chance). Segundo esta teoria, se alguém,
praticando um ato ilícito, faz com que outra pessoa perca uma
oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo,
esta conduta enseja indenização pelos danos causados.
A teoria da perda de uma chance é adotada no Brasil e aplicada

pelo STJ que exige, no entanto, que o dano seja REAL, ATUAL
e CERTO, dentro de um juízo de probabilidade, e não mera
possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no
espectro da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável
(STJ, REsp 1.104.665-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado
em 9/6/2009).
Em outros julgados, fala-se que a chance perdida deve ser

REAL e SÉRIA, que proporcione ao lesado efetivas condições
pessoais de concorrer à situação futura esperada. (AgRg no
REsp 1220911/RS, Segunda Turma, julgado em 17/03/2011).

180
Quanto ao dano causado, trata-se de uma terceira categoria. A

teoria da perda de uma chance visa à responsabilização do
agente causador não de um dano emergente, tampouco de
lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro,
precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição
mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não
fosse o ato ilícito praticado (Nesse sentido: STJ. 4ª Turma,
REsp 1190180/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
16/11/2010)
A título de exemplo, a teoria da perda de uma chance pode ser

aplicada nos casos de erro médico:
"A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como

critério para a apuração de responsabilidade civil
ocasionada por erro médico na hipótese em que o erro
tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura
de paciente que venha a falecer em razão da doença
tratada de maneira inadequada pelo médico" (STJ. 3ª
Turma. REsp 1.254.141-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi,
julgado em 4/12/2012).
8.22.1. Advogado que perde o prazo
“O só fato de o advogado ter perdido o prazo para a

contestação, ou para a interposição de recursos, não enseja
sua automática responsabilização civil com base na teoria da
perda de uma chance. É absolutamente necessária a
ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que
a parte teria de se sagrar vitoriosa” (STJ. 4ª Turma, REsp
1190180/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
16/11/2010).
A responsabilidade civil dos advogados verifica-se por meio da

avaliação de culpa, nos termos do art. 14, § 4º do CDC.

181
Por fim, o STJ já aplicou a teoria da perda de uma chance ao

caso de candidato a Vereador que deixa de ser eleito por
reduzida diferença de oito votos após atingido por notícia falsa
publicada por jornal, resultando, por isso, a obrigação de
indenizar. (REsp 821.004/MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira
Turma, julgado em 19/08/2010)
"Aplica-se a teoria da perda de uma chance ao caso de

candidato a Vereador que deixa de ser eleito por reduzida
diferença de oito votos após atingido por notícia falsa
publicada por jornal, resultando, por isso, a obrigação de
indenizar. Tendo o Acórdão recorrido concluído, com
base no firmado pelas provas dos autos, no sentido de
que era objetivamente provável que o recorrido seria
eleito vereador da Comarca de Carangola, e que esse
resultado foi frustrado em razão de conduta ilícita das
rádios recorrentes, essa conclusão não pode ser revista
sem o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos
autos, procedimento vedado em sede de Recurso
Especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte." (STJ,
REsp 821.004/MG).
8.23. Em que consiste a teoria do corpo neutro?
A teoria do corpo neutro consiste na exclusão da

responsabilidade civil de quem, embora diretamente
relacionado com o dano causado a outrem, não deu causa ao
evento danoso.
Trata-se da aplicação da responsabilidade civil indireta por fato

de terceiro no âmbito dos acidentes de trânsito. Em tal
hipótese, sustenta-se a isenção de responsabilidade civil do
agente físico do dano que, atingido, é arremessado como um
projétil.
Em suma, a teoria do corpo neutro tem aplicação quando o

dano decorre da conduta de um terceiro, de forma que o

182
envolvido diretamente no evento figura como mero instrumento

da ação/omissão daquele.
Exemplo: Isenta-se de responsabilidade civil o motorista que

trafega em rodovia e sofre um abalroamento, provocado por
terceiro, vindo a colidir de forma desgovernada com outro
veículo. Quem ressarcirá os prejuízos é aquele que colidiu no
carro lançado (corpo neutro) e fez atingir fisicamente o veículo
da frente, tratando-se de fato de terceiro. A situação
exemplificada não se confunde com o caso em que o motorista,
na tentativa de evitar um acidente, desvia o percurso e vem a
atingir outrem, já que nesse caso teria agido em estado de
necessidade e teria o dever de indenizar.
O STJ isenta de responsabilidade civil o condutor do veículo

arremessado como um corpo neutro:
"I - Não há de atribuir-se responsabilidade civil ao

condutor de veículo que, atingido por outro,
desgovernado, vem a colidir com coisa alheia,
provocando-lhe dano, sendo tal situação diversa daquela
em que o condutor do veículo, ao tentar desviar-se de
abalroamento, acaba por causar prejuízo a outrem.
II – No caso em tela, o prejuízo experimentado pelo dono

da coisa danificada não guarda relação de causalidade
com qualquer atitude volitiva do referido condutor, cujo
veículo restou envolvido no acidente como mero
instrumento da ação culposa de terceiro." (STJ, REsp
54.444/SP).
8.24. Tomada de Decisão Apoiada. Que negócio é

esse?
Tomada de decisão apoiada
Trata-se de inovação inserida no Código Civil (art. 1.783-A e

seguintes) pela Lei n. 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com
Deficiência).

183
A tomada de decisão apoiada é mecanismo pelo qual a pessoa

com deficiência escolhe, no mínimo, duas pessoas com quem
possua vínculo e nas quais tenha confiança para lhe dar apoio
na tomada de decisão sobre os atos da esfera civil para o
exercício de sua capacidade.
O art. 1.783-A do Código Civil traz em sua redação a

tomada de decisão apoiada:
“A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a

pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas
idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de
sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão
sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e
informações necessários para que possa exercer sua
capacidade”.
Trata-se de uma faculdade da pessoa com deficiência,

revogável a qualquer tempo.
Assim, cabe a pessoa com deficiência optar, ou não, por esse

auxílio, bem como requerer o seu desfazimento a qualquer
tempo.
Observação: Não é um requisito de validade dos negócios

jurídicos firmados por essas pessoas, embora pressuponha
autorização judicial.
Código Civil.
Art. 1.783-A, § 9° A pessoa apoiada pode, a qualquer tempo,

solicitar o término de acordo firmado em processo de tomada
de decisão apoiada.
Acrescenta-se que na tomada de decisão apoiada o

beneficiário conservará a capacidade de fato. O art. 116 da Lei
13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) criou um
terceiro tipo em matéria de mecanismos protetivos de pessoas

184
em situação de vulnerabilidade diante do instituto da tomada de

decisão apoiada, além dos tradicionais institutos da tutela e
curatela.
Ressalta-se que a tomada de decisão apoiada não veio para

substituir a curatela e a tutela, mas para reforçar lateralmente
os demais mecanismos existentes de proteção ao vulnerável,
em caráter concorrente, jamais cumulativo e com ótica mais
promocional e de medidas existenciais diante do princípio da
dignidade da pessoa humana.
Por fim, o § 1.° do art. 1.783-A do Código Civil utilizou o termo

para limitar a atuação dos apoiadores:
“Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a

pessoa com deficiência e os apoiadores devem
apresentar termo em que constem os limites do apoio a
ser oferecido e os compromissos dos apoiadores,
inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito à
vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que
devem apoiar”.
Obs.: Atualmente, o termo oficial e CORRETO que foi definido

pela Convenção das Nações Unidas sobre o Direito das
Pessoas com Deficiência é PcD que significa Pessoa com
Deficiência, pois ele esclarece que há algum tipo de deficiência
sem que isso inferiorize quem a tem. Pessoa portadora de
deficiência (PPD) ou Portador de Necessidades Especiais
(PNE) são termos errados e devem ser evitados, uma vez que
não transmitem a realidade como deveriam.
Ano: 2017 Banca: CESPE Órgão: TRE-PE Prova:

Conhecimentos Gerais
Acerca do instituto da tomada de decisão apoiada, assinale a

opção correta.

185
O beneficiário desse instituto conserva sua capacidade de

autodeterminação em relação aos atos da vida civil, salvo aqueles
previstos no acordo de tomada de decisão apoiada
Gabarito: Certo.
9. Direito Processual Civil
9.1. Qual a teoria adotada para a causa de pedir?
O Brasil adotou a teoria da substanciação. De acordo com

essa teoria, não basta apenas expor os fundamentos jurídicos,
é necessário que haja a exposição dos fundamentos de fato do
pedido para saber o alcance da fundamentação jurídica.
Fundamento legal: Art. 319, III do CPC.
Ano: 2009 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: AGU

Prova: AGU - Advogado da União
Afirmar que o CPC adotou a teoria da substanciação do

pedido em detrimento da teoria da individuação significa
dizer que, para a correta identificação do pedido, é
necessário que constem da inicial os fundamentos de fato
e de direito, também identificados como causa de pedir
próxima e remota.
Gabarito: Certo (porém, os conceitos de causa de pedir

próxima e remota estão invertidos).
9.2. O prazo de informações em MS é contado em

dias corridos?
O prazo de informações em MS é contado em dias corridos?

186
NÃO. Os prazos processuais no mandado de segurança são

contados em dias úteis, inclusive para as informações da
autoridade coatora. De acordo com Leonardo da Cunha, o
prazo de 10 dias para que a autoridade coatora preste
informações será contado apenas em dias úteis (CPC, art.
219).
Nesse sentido estabelece o enunciado 11 do I Fórum

Nacional do Poder Público:
“Os prazos processuais no mandado de segurança são

contados em dias úteis, inclusive para as informações da
autoridade coatora.”
Tal prazo terá início com o recebimento da notificação pela

autoridade, e não de sua juntada aos autos. Aplica-se, a
propósito, o disposto no § 3ºdo art. 231 do CPC:
“Quando o ato tiver de ser praticado diretamente pela

parte ou por quem, de qualquer forma, participe do
processo, sem a intermediação de representante judicial,
o dia do começo do prazo para cumprimento da
determinação judicial corresponderá à data em que se der
a comunicação”.
Em resumo:
a) Prazo para impetração do MS: 120 dias - dias

corridos.*
b) Prazo para que a autoridade coatora preste

informações: 10 dias úteis.
*Exceção: a doutrina adverte que no caso mandado de

segurança contra ato judicial, o prazo para impetrar o MS
será processual, uma vez que sua contagem é feita
dentro do processo, e, portanto, será contado em dias

187
úteis. Assim, por exemplo, se é prolatada uma decisão

judicial irrecorrível, a parte prejudicada terá 120 dias úteis
para impetrar mandado de segurança.
Assim, por exemplo, se é prolatada uma decisão judicial

irrecorrível, a parte prejudicada terá 120 dias úteis para
impetrar mandado de segurança.
A posição acima é defendida por Leonardo Carneiro da

Cunha, A Fazenda Pública em Juízo, edição 2018 (Fonte:
Dizer o Direito).
9.3. Em que consiste o duplo grau de jurisdição

invertido?
Reexame necessário
O reexame necessário constitui exigência da lei para dar

eficácia a determinadas sentenças. Consiste na necessidade
de que determinadas sentenças sejam confirmadas pelo
Tribunal, ainda que não tenha havido nenhum recurso
interposto pelas partes. Assim, enquanto não sujeito ao
reexame necessário, tais sentenças não poderão ser
executadas.
A Lei nº 4.171/65 (regula ação popular) prevê que se o juiz

concluir pela carência ou pela improcedência da ação popular,
essa sentença estará sujeita ao reexame necessário:
Lei 4717/65. Art. 19 – “A sentença que concluir pela

CARÊNCIA ou pela IMPROCEDÊNCIA da ação está
sujeita ao DUPLO GRAU de JURISDIÇÃO, não
produzindo efeito senão depois de confirmada pelo
tribunal; da que julgar a ação procedente caberá
apelação, com efeito suspensivo”.

188
Portanto, quando a sentença da ação popular for procedente,

não haverá reexame necessário. O art. 19 inverte a lógica da
remessa necessária do CPC. No Código de Processo, se a
Fazenda “perde”, haverá reexame. Na ação popular, por sua
vez, o reexame necessário ocorre se o cidadão for derrotado.
Em virtude disso, a doutrina diz que esse art. 19 traz uma

hipótese de DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO INVERTIDO, ou
seja, um duplo grau que ocorre em favor do cidadão (e não
necessariamente da Fazenda Pública).
9.4. O que é motivação per relationem? É admitida

pelo STJ?
De acordo com Daniel Amorim, a motivação per relationem “é

uma técnica de fundamentação referencial pela qual se faz
expressa alusão a decisão anterior ou parecer do Ministério
Público, incorporando, formalmente, tais manifestações ao ato
jurisdicional”.
O STJ firmou a tese de que “a utilização da técnica de

motivação per relationem não enseja a nulidade do ato
decisório, desde que o julgador se reporte a outra decisão ou
manifestação dos autos e as adote como razão de decidir”
(Tese 18 da Ed. n º 69).
Assim, embora a jurisprudência do STJ admita que o julgador

se utilize da transcrição de outros alicerces jurídicos
apresentados para embasar as suas decisões – no caso, do
parecer do Ministério Público –, é indispensável também que
se faça fundamentação própria, devendo o julgador expor,
ainda que sucintamente, as razões de suas conclusões (Nesse
sentido: STJ, RHC 104.665/RJ, j. 13/12/2018).
Recentemente, a Terceira Seção do STJ deu provimento a

recurso especial (EREsp 1.384.669/RS, j. 28/08/2019) para
anular acórdão no qual a fundamentação se limitava a fazer

189
referência a parecer do Ministério Público sequer transcrito na

decisão, que, de resto, não havia analisado preliminares nem
acrescentado nada que pudesse proporcionar às partes a
possibilidade de analisar o que havia motivado os julgadores a
decidir daquela forma.
Nesse sentido:
"A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no

julgamento do HC 216.659/SP, ressalvada compreensão
pessoal, decidiu que a mera transcrição de outra decisão
ou de manifestação nos autos, sem qualquer acréscimo
de fundamentação, não é apta a suprir a exigência de
fundamentação das decisões judiciais, prevista no art. 93,
IX, da Constituição Federal." (STJ, Terceira Seção,
EREsp 1384669 / RS, j. 28/08/2019).
"É nulo o acórdão que se limita a ratificar a sentença e a

adotar o parecer ministerial, sem sequer transcrevê-los,
deixando de afastar as teses defensivas ou de apresentar
fundamento próprio. Isso porque, nessa hipótese, está
caracterizada a nulidade absoluta do acórdão por falta de
fundamentação." (STJ. 6ª Turma. HC 214.049-SP, Rel.
Originário Min. Nefi Cordeiro, Rel. Para acórdão Min.
Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/2/2015 - Info
557).
A técnica é aceita no processo civil e também em âmbito

processual penal. Deve-se ressaltar também que essa técnica
não pode ser aceita no julgamento do agravo interno, tendo em
vista o que dispõe o artigo 1.021, § 3º do CPC/2015:
"É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos

fundamentos da decisão agravada para julgar
improcedente o agravo interno".
Assim também já decidiu o STJ no REsp 1622386/MT.

190
Por fim, também existe previsão semelhante na lei do processo

administrativo federal, conforme artigo 50, § 1º, da lei 9.784/99:
"A motivação deve ser explícita, clara e congruente,

podendo consistir em declaração de concordância com
fundamentos de anteriores pareceres, informações,
decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte
integrante do ato".
9.5. Em que consiste a proibição de a redistribuição

implicar prova diabólica reversa?
Proibição de a redistribuição implicar prova diabólica

reversa
O NCPC mantém a atual distribuição do ônus probatório entre

autor (quanto ao fato constitutivo de seu direito) e réu (quanto
à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor), abrindo-se, porém, no §1º do artigo 373, a
possibilidade de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do
ônus da prova pelo juiz no caso concreto:
"Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades

da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva
dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou
à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário,
poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso,
desde que o faça por decisão fundamentada, caso em
que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir
do ônus que lhe foi atribuído”.
O CPC permite expressamente a distribuição dinâmica do ônus

da prova pelo juiz e ainda abre a possibilidade de a legislação
esparsa prever outras hipóteses de aplicação dessa teoria.

191
O §2º do artigo 373, por sua vez, dispõe que a decisão de

redistribuição do ônus da prova não pode gerar “situação em
que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível
ou excessivamente difícil”. Ou seja, a redistribuição judicial do
ônus da prova não é permitida se implicar prova diabólica para
a parte que agora passa a ter o ônus (art. 373 ,§2°,CPC). Trata-
se de um pressuposto negativo para a sua aplicação prática.
Em outras palavras, a modificação do ônus da prova não pode

ser feita na hipótese em que se torne impossível a outra parte
dele se desincumbir. Assim, nas hipóteses em que identificada
hipótese de prova diabólica para ambas as partes, não deve
haver a utilização da dinamização probatória. Nesta situação,
deve ser utilizada a regra da inesclarecibilidade, de forma a
analisar qual das partes assumiu o risco da situação de dúvida
insolúvel, devendo esta ser submetida à decisão desfavorável.
Segundo Fredie Didier Jr., “exatamente porque a existência de

prova diabólica é muita vez o seu principal fundamento, a
redistribuição judicial do ônus da prova não pode implicar uma
situação que torne impossível ou excessivamente oneroso à
parte arcar com o encargo que acabou de receber. Por
exemplo, o Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul, em ação
em que a parte pleiteava a condenação de empresa telefônica
à indenização por danos morais pela realização de ligações
indevidas de cobrança, recusou a inversão do ônus da prova,
sob o prisma do CDC. Para tanto, argumentou que "seria
impossível para o Banco fazer prova da ausência de coação ou
ameaça ao demandante".
Ano: 2014 Banca: PGE-MS Órgão: PGE-MS Prova:

Procurador do Estado
A prova diabólica é aquela que é impossível, senão muito

difícil, de ser produzida, ou seja, é expressão que se encontra
na doutrina e jurisprudência pátria, que vivificam o direito
posto, para fazer referência àqueles casos em que a prova da
veracidade da alegação a respeito de um fato é

192
extremamente difícil, nenhum meio de prova sendo capaz de

permitir tal demonstração.
Dito isto, afirma-se, com exatidão, que um bom exemplo de

prova diabólica é a do autor da ação de usucapião especial,
que teria que fazer prova do fato de não ser proprietário de
nenhum outro imóvel (pressuposto para essa espécie de
usucapião).
Gabarito: Certo.
9.6. Aplica-se a teoria da encampação no habeas

data?
É certo que a aplicação da teoria da encampação encontra-se,

como regra geral, sendo aplicada nos casos de indicação
errônea de mandado de segurança. Ocorre que o STJ já
decidiu pela sua aplicação em habeas data. Vejamos:
A Teoria da Encampação se aplica no Habeas Data. Na

hipótese, são empregados os mesmos requisitos adotados pela
jurisprudência para o caso do mandado de segurança, quais
sejam:
a) a autoridade apontada como coatora é hierarquicamente

superior à autoridade devida – responsável pelas informações
pessoais referentes ao impetrante;
b) não importa em mudança de competência jurisdicional;
c) ao prestar informações, a autoridade apontada não se limita

a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mérito do ato
impugnado, requerendo a denegação da impetração,
assumindo a legitimatio ad causam passiva.
Ademais, exige-se no Habeas Data que a autoridade apontada

como coatora tenha respondido ao pedido de acesso aos

193
documentos na via administrativa, isto é, tenha recebido o pleito

(ainda que, posteriormente, tenha se quedado inerte em
efetivamente conceder as informações requeridas, justificando
o interesse de agir do impetrante).
Nesse sentido: STJ HD 147/DF, Rel. Ministro ARNALDO

ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2007,
DJ 28/02/2008.
Vamos relembrar um pouco a Teoria da Encampação no

Mandado de Segurança..
Inicialmente, destaca-se que, em regra, a competência para

julgamento do mandado de segurança é fixada a partir da
autoridade coatora apontada pelo impetrante. As exceções
ficam por conta da impetração do mandamus em matérias
eleitorais e trabalhistas, em que a competência para julgamento
é aferida analisando-se a matéria envolvida (cf. DA CUNHA,
Leonardo Carneiro. A Fazenda Pública em Juízo. 14ª Ed.
Dialética: São Paulo, 2016).
Ocorre que, muitas vezes, o advogado da parte impetrante

indica erroneamente a autoridade coatora, apontando a
autoridade máxima do órgão de onde emanou o suposto ato
ilegal, embora a competência para a prática do aludido ato seja
de autoridade hierarquicamente inferior.
Diante disso, tendo por escopo “salvar” essas ações

constitucionais, a fim de evitar a extinção de inúmeros
mandados de segurança por inadequação na indicação da
autoridade coatora, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça sedimentou a aplicação da Teoria da Encampação.
A teoria da encampação tem por finalidade superar incorreções

na indicação da autoridade coatora, desde que tais vícios não
ensejem prejuízos ao julgamento do feito ou à prestação

194
jurisdicional, viabilizando, assim, a proteção do direito líquido e

certo do Impetrante.
Para que a Teoria da Encampação seja aplicada, entretanto,

devem estar presentes alguns requisitos específicos, quais
sejam:
a) a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade

que prestou as informações e a que ordenou a prática do
ato impugnado;
b) a ausência de modificação de
competência estabelecida na Constituição Federal;
c) a defesa do mérito do litígio nas informações

prestadas, não bastando que, nas informações, a
autoridade apontada erroneamente se limite a alegar sua
ilegitimidade.
Nesse sentido:
“A teoria da encampação é aplicável ao mandado de

segurança tão-somente quando preenchidos os
seguintes requisitos: existência de vínculo hierárquico
entre a autoridade que prestou informações e a que
ordenou a prática do ato impugnado; ausência de
modificação de competência estabelecida na
Constituição Federal; e manifestação a respeito do mérito
nas informações prestadas”. Precedentes da Primeira
Seção: MS 12779 / DF, Rel. Min. Castro Meira, DJ de
03/03/2008; MS 10.484/DF, Rel. Min. José Delgado, DJ
de 26/09/2005. (STJ - MS: 12149 DF 2006/0175865-0,
Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento:
27/08/2008, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação:
DJe 15.09.2008).

195
"Aplica-se a teoria da encampação quando a autoridade

apontada como coatora, ao prestar as informações, não
se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mérito
do ato impugnado, requerendo a denegação
da segurança, assumindo a legitimidade passiva" (STJ,
Primeira Turma. ·Recurso cm Mandado de Segurança nº
17889/RS, Rei. Min. LUIZ FUX, j. cm 07.12.2004, DJ de
28.12.2005, p. 187).
Ressalta-se, ainda, que o STJ já proferiu entendimento no HD

84/DF, de Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
no sentido de que essa teoria também pode ser aplicada no
caso de habeas data.
Obs.: Nem sempre precisa ser autoridade superior, basta o

vínculo hierárquico (STJ, AgRg no RMS 26738 GO):
"1. Para aplicar ocorrência da teoria da encampação

necessita-se do preenchimento de alguns requisitos: (a)
existência de vínculo hierárquico entre a autoridade
que prestou informações e a que ordenou a prática do
ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito
nas informações prestadas; (c) ausência de modificação
de competência estabelecida na Constituição
Federal. (STJ, AgRg no RMS 26738 GO).
9.7. Com a entrada em vigor do NCPC, pode-se afirmar

que todos os prazos processuais passam a ser
contados em dias úteis?
Com a entrada em vigor do NCPC, pode-se afirmar que todos

os prazos processuais passam a ser contados em dias úteis?
NÃO. Nos termos do art. 219, NCPC, na contagem do prazo

EM DIAS, computar-se-ão somente os dias úteis. No entanto,
nos demais prazos processuais - os contados em meses e em
anos, por exemplo -, os fins de semana e feriados são

196
computados normalmente, ainda que estes prazos

estabelecidos em meses ou anos tenham sido definidos pelo
juiz.
Ex.1: juiz determina prazo de 30 dias para diligência - conta em

dias úteis.
Ex.2: juiz determina prazo de 1 mês para diligência - conta em

dias corridos.
CPC. Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido

por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente

aos prazos processuais.
Prazos contados em meses:
Art. 131. A citação daqueles que devam figurar em

litisconsórcio passivo será requerida pelo réu na contestação
e deve ser promovida no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena
de ficar sem efeito o chamamento.
Parágrafo único. Se o chamado residir em outra comarca,

seção ou subseção judiciárias, ou em lugar incerto, o prazo
será de 2 (dois) meses.
Art. 222. Na comarca, seção ou subseção judiciária onde for

difícil o transporte, o juiz poderá prorrogar os prazos por até
2 (dois) meses.
Art. 313. §2º. Não ajuizada ação de habilitação, ao tomar

conhecimento da morte, o juiz determinará a suspensão do
processo e observará o seguinte:

197
I - falecido o réu, ordenará a intimação do autor para que

promova a citação do respectivo espólio, de quem for o
sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, no prazo que
designar, de no mínimo 2 (dois) e no máximo 6 (seis) meses;
Art. 334. § 2º Poderá haver mais de uma sessão destinada à

conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois)
meses da data de realização da primeira sessão, desde que
necessárias à composição das partes.
Juizados Especiais
A partir da Lei 13.728/2018, que entrou em vigor no dia

01/11/2018 e inseriu o art. 12-A na Lei 9.099/95, em qualquer
procedimento dos Juizados Especiais, sejam eles Estaduais,
Federais, ou da Fazenda Pública, a contagem dos prazos será
em DIAS ÚTEIS. Segundo o Professor Márcio Cavalcante,
aplica-se o novo art. 12-A da Lei 9.099/95, subsidiariamente,
aos Juizados Especiais Federais e aos Juizados da Fazenda
Pública, tendo em vista que suas respectivas leis (10.259/2001
e 12.153/2009) não regulam a contagem de prazos
processuais.
L. 9.099/95. Art. 12-A. Na contagem de prazo em dias,

estabelecido por lei ou pelo juiz, para a prática de
qualquer ato processual, inclusive para a interposição de
recursos, computar-se-ão somente os dias úteis (Incluído
pela Lei nº 13.728, de 2018).
OBS.: Segundo o Prof. Fernando Gajardoni, o novo art. 12-A

está inserido no Capítulo II da Lei 9.099/95, que trata sobre os
Juizados Especiais CÍVEIS. Dessa forma, no caso de infrações
de menor potencial ofensivo, do rito sumaríssimo, os prazos
CONTINUAM sendo contados em dias CORRIDOS
(contínuos), já que, nesse caso, não existe regra específica de
contagem de prazo, aplicando-se o art. 798 do CPP.

198
Prazo para impugnar o cumprimento de sentença
O prazo para impugnar o cumprimento de sentença será

contado em dias úteis. Há divergência na doutrina sobre a
natureza jurídica do prazo para impugnar o cumprimento de
sentença. Nelson Nery Jr. defende ser um prazo processual,
aplicando a regra do art. 219, NCPC. Daniel Amorim, por sua
vez, entende que o prazo para impugnar o cumprimento de
sentença não será contado em dias úteis, pois é um prazo
material. Contudo, o enunciado 89 CJF dispõe sobre o assunto
nos seguintes termos: “conta-se em dias úteis o prazo do caput
do art. 523 do CPC.”
Para o CJF trata-se de prazo processual, logo, são contados

em dias úteis.
Jurisprudência
"Não se pode ignorar, ainda, que a intimação para o

cumprimento de sentença, independentemente de quem
seja o destinatário, tem como finalidade a prática de um
ato processual, pois, além de estar previsto na própria
legislação processual (CPC), também traz
consequências para o processo, caso não seja adimplido
o débito no prazo legal, tais como a incidência de multa,
fixação de honorários advocatícios, possibilidade de
penhora de bens e valores, início do prazo para
impugnação ao cumprimento de sentença, dentre outras.
E, sendo um ato processual, o respectivo prazo, por
decorrência lógica, terá a mesma natureza jurídica, o
que faz incidir a norma do art. 219 do CPC/2015, que
determina a contagem em dias úteis (STJ, REsp
1708348/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
TERCEIRA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe
01/08/2019).

199
9.8. Cabe à Justiça Comum julgar ações contra

concurso público realizado por empresas estatais
O Plenário do STF decidiu que é da Justiça Comum (federal

ou estadual) a competência para processar e julgar as
demandas ajuizadas por candidatos e empregados públicos na
fase pré-contratual, relativas a critérios para a seleção e a
admissão de pessoal nos quadros de empresas públicas.
O relator do recurso, ministro Gilmar Mendes, observou que,

como o concurso público é um processo administrativo que visa
à admissão do empregado, controvérsias relativas a essa fase
devem ser pautadas por normas de direito público,
prevalecendo a competência da Justiça Comum (estadual ou
federal).
A tese de repercussão geral firmada foi a seguinte:
"Compete à Justiça Comum processar e julgar controvérsias

relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão
de pessoal e eventual nulidade de certame em face da
administração pública direta e indireta, nas hipóteses em que
adotado o regime celetista de contratação de pessoal" (STF,
Plenário, RE 960429 (repercussão geral).
9.9. O que é litisconsórcio recusável?
Litisconsórcio recusável, segundo a doutrina, é outra expressão

para o conhecido litisconsórcio multitudinário, hoje previsto
no art. 113, parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil.
Trata-se da hipótese em que pode ser limitado o litisconsórcio
FACULTATIVO ativo numeroso, quando comprometer a rápida
solução do litígio ou dificultar a defesa.
Além do conceito, vale fazer algumas observações:

200
a) O juiz pode limitar de ofício?
Segundo a literalidade da norma e a doutrina, sim;
b) Pode haver requerimento da parte ré nesse sentido?
Apesar de a norma processual não prever expressamente, leva

a entender que sim, no parágrafo segundo do art. 113 do CPC;
c) Interrupção do prazo para resposta:
Caso a parte ré faça o pedido de limitação antes de apresentar

a contestação, o prazo para tanto recomeçará a partir da
intimação da decisão que conceder, ou não, a limitação.
CPC. Art. 113. § 1º O juiz poderá limitar o litisconsórcio

facultativo quanto ao número de litigantes na fase de
conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução,
quando este comprometer a rápida solução do litígio ou
dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.
§ 2º O requerimento de limitação interrompe o prazo para

manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da
decisão que o solucionar.
9.10. Em que consiste a "nulidade de algibeira"?
Trata-se de manobra processual na qual a parte,

estrategicamente, permanece silente, deixando de alegar a
nulidade em momento oportuno, para suscitá-la apenas
posteriormente.
Neste caso, entende-se que a parte RENUNCIOU tacitamente

ao seu direito de alegar nulidade, inclusive a nulidade absoluta,
aplicando a supressio (ou seja, a supressão de um direito).

201
A nomenclatura, já utilizada em precedentes do STJ (REsp

1.372.802/RJ), decorre da noção de que se trata de uma
nulidade que a parte “guarda no bolso” (algibeira) para ser
utilizada no momento que melhor lhe convier.
Tal estratégia é rechaçada pelo STJ, por vir de encontro ao

dever de lealdade das partes, em clara ofensa à boa-fé
processual (REsp 756.885-RJ).
Obs.: A nulidade de algibeira não se aplica ao processo

penal. Como exemplo, em uma ação penal privada, nada
impede que, estrategicamente, o réu deixe para arguir a
nulidade absoluta quando do transcurso do prazo
decadencial de 06 (seis) meses, quando restará extinta a
punibilidade.

202
10. Referências Bibliográficas
1) Cavalcante, Márcio André Lopes - Dizer o Direito -

https://www.dizerodireito.com.br/;
2) Masson, Cleber, Código Penal Comentado, edição 2020, Editora Método;
3) Avena, Norberto, Processo Penal, edição 2020, editora Método;
4) Alves, Leonardo Barreto Moreira, Processo Penal, edição 2021, edição
Juspodivm;
5) Lima, Renato Brasileiro de, Manual de Processo Penal, edição 2021,
editora Juspodivm;
6) Fernandes, Bernardo Gonçalves, Curso de Direito Constitucional, edição
2020, editora JusPodivm;
7) Lenza, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, edição 2020, editora
Saraiva;
8) Neves, Daniel Amorim Assumpção Neves, Manual de Direito Processual
Civil, edição 2020, editora Juspodivm;
9) Tartuce, Flávio, Manual de Direito Civil, edição 2020, editora Método;
10) Alexandre, Ricardo, Direito Tributário, edição 2020, editora Juspodivm;
11) Questões de Concursos - https://www.qconcursos.com/.
12) http://portal.stf.jus.br/;
13) https://www.stj.jus.br/

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1. Direito Constitucional ........................................................................................................... 7

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3.2. A revogação de benefício fiscal deverá obedecer ao princípio da anterioridade

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5.11. Existe reexame necessário no processo penal? .................................................. 121

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8.15.3. Família monoparental ...................................................................................... 159

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Material atualizado em 14/11/20211

O Preâmbulo não tem caráter normativo, mas interpretativo.

Segundo o STF, o preâmbulo se situa somente no âmbito da

- As disposições do Preâmbulo não são de reprodução

- O Preâmbulo não dispõe de força normativa, não tendo

- O Preâmbulo não é norma constitucional;

- Existem mais duas teorias sobre a natureza jurídica do

1.2. Normas originárias x Normas Derivadas

Acerca das normas originárias e derivadas da Constituição

A) Não existe hierarquia entre normas constitucionais

B) Não existe hierarquia entre normas constitucionais

C) Os tratados de direitos humanos, ao serem aprovados

D) Segundo o Prof. Valério Mazzuoli, a EC nº 45/2004

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1.3. Existe cláusula pétrea no ADCT?

A princípio, deve-se destacar que já houve diversas emendas

De acordo com o posicionamento da doutrina (v.g. Pedro

Por outro lado, se o comando de transição não se tiver

A título de exemplo, a EC n. 2/92, que antecipou a data do

A partir desse julgamento, o STF passou a admitir,

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“(...) a transitoriedade em si mesma não torna

Existe cláusula pétrea no ADCT?

SIM. Existe um direito fundamental estabelecido no art. 68 do

Assim, neste caso, pode-se reconhecer que o constituinte

1.4. O que são "pontes do tempo" na Constituição?

Trata-se de expressão usada por Peter Häberle para se referir

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intenções e as influências do poder constituinte originário e

O Preâmbulo, segundo Peter Häberle, é uma "profissão de fé"

Ademais, Peter Häberle explica que o Preâmbulo exerce a

Nessa função de "ponte do tempo", continua Peter Häberle, o

Os textos constitucionais são repletos de promessas. Algumas

No Preâmbulo, assim como nos demais dispositivos

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Os Preâmbulos, como todas as normas, são "catálogos de

1.5. O que é a teoria dos quatro status de Jellinek?

A teoria dos quatro status foi desenvolvida por Georg Jellinek,

1.5.1. Status Passivo (status subjectionis):

O status passivo é aquele em que o indivíduo encontra-se

1.5.2. Status Ativo (status activus civitates):

O status ativo, por sua vez, representa o poder do indivíduo

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1.5.3. Status Negativo (status libertatis):

O status negativo representa o espaço que o indivíduo tem

1.5.4. Status Positivo (status civitates):

O status positivo consiste na possibilidade de o indivíduo

A) Status passivo: O indivíduo se subordina ao estado, por

B) Status ativo: É o direito que o particular tem de participar

C) Status negativo: O estado tem um dever de abstenção,

D) status positivo: O indivíduo pode exigir que o estado

Status activus processualis:

Segundo André de Carvalho Ramos, na doutrina alemã, Peter