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Sum ário :

I - Crim e Organizado. 1. Conceit o. 2. O parquet e a at ividade invest igat ória. I I - A quebra do

sigilo const it ucional. 1. I nt rodução. 2. O direit o posit ivo e a quebra do sigilo. 2.1. A Lei nº
9.034/ 95. 2.1.1. A experiência it aliana. 2.1.2. O procedim ent o. a) I nt rodução. b) As
form alidades e os seus conflit os. 2.2. A Lei nº 9.296/ 96. 2.2.1. I nt rodução. 2.2.2. A abrangência
da lei. a) Os Pressupost os. b) O Procedim ent o. I I I - Propost as de at uação m inist erial . I V -
Conclusão. V - Bibliografia.

I - Crim e organizado

Conceit o

O legislador não definiu o significado da expressão "crim e organizado" deixando est a t arefa aos
j urist as e à j urisprudência. A com plexidade do assunt o t alvez t enha levado o legislador a agir
assim .

O art igo 1º da Lei nº 9.034/ 95 leva a crer que o conceit o de crim e organizado est aria
relacionado com crim e de quadrilha ou bando. O enunciado da lei fez referência t ão- som ent e às
ações prat icadas por organizações crim inosas.

Alguns dout rinadores afirm am que as expressões são sinônim as. Os que ent endem que os
conceit os são diferent es sust ent am que, em razão disso, a lei t eria aplicação lim it ada ao
com bat e da crim inalidade sofist icada, a t ransnacional e não a crim inalidade m assificada ( crim e
de quadrilha ou bando) .

A discussão é est éril, pois a "crim inalidade organizada não é apenas um a organização bem feit a,
não é som ent e um a organização int ernacional, m as é, em últ im a análise, a corrupção da
Legislat ura, da Magist rat ura, do Minist ério Público, da Polícia, ou sej a, a paralisação est at al no
com bat e à crim inalidade...é um a crim inalidade difusa que se caract eriza pela ausência de
vít im as individuais" .

O aum ent o de crim es de roubo e furt o de veículos, nos últ im os t rês anos , e de cargas aliado à
const at ação de que os aut om óveis são t rocados por drogas m ost ram que a prát ica de t ais crim es
fazem part e de um esquem a organizado de ações crim inosas. Os m eios t radicionais de
invest igação e repressão est ão se m ost rando insuficient es. O roubo de cargas at ingiu índices
alarm ant es em det erm inadas regiões , devendo at ribuir- se t ais ações às organizações crim inosas
locais. Ent endem os que a rest rição im post a pela dout rina ao conceit o de crim e organizado em
nada cont ribui para prevenir e com bat er as ações de organizações crim inosas. Pelo cont rário, o
conceit o de crim e organizado deve ser o m ais abrangent e possível, para que a legislação
exist ent e, sobret udo a que disciplina os m eios de obt enção de prova e procedim ent os
invest igat órios ( Lei nº 9.034/ 95) , possa ser aplicada t am bém no com bat e cont ra pequenas
quadrilhas ou bandos que t endem , nat uralm ent e, a evoluir para prát ica de crim es m ais
com plexos.

b) O parquet e a at ividade invest igat ória.

O parquet é o t it ular exclusivo da ação penal pública ( art . 129 da CF/ 88) . No ent ant o, para o
exercício de suas funções, necessit a de suport e probat ório m ínim o para o aj uizam ent o da ação
penal e, algum as vezes, da obt enção de providências caut elares ( ex.: prisão prevent iva, prisão
t em porária, int ercept ação de com unicações t elefônicas et c) .

O Poder Judiciário j á se m anifest ava rigoroso na preservação dos direit os const it ucionais, ant es
m esm o da ent rada em vigor da Lei nº 9.296/ 96, que regulam ent ou a int ercept ação t elefônica.
Não bast ava a exist ência de ordem j udicial para que a diligência fosse levada a efeit o, o STF
exigia que lei est abelecesse quais crim es poderiam ser obj et o ( hipót eses) de int ercept ação
t elefônica, o que levou o legislador a reservar a aplicabilidade da lei a crim es de m aior gravidade
e ainda previu a m aneira ( form a) com o ela deverá ser feit a e os seus requisit os. .

O m odelo brasileiro adot a o inquérit o policial com o inst rum ent o dest inado a obt er elem ent os
probat órios do fat o e da aut oria at ravés de um órgão cham ado polícia j udiciária . O professor
Tourinho ensina que, um a vez realizada a invest igação pela polícia j udiciária, as inform ações que
a com põem são levadas ( nem sem pre ) ao Minist ério Público, a fim de que est e, se for o caso,
prom ova a com pet ent e ação penal.

Not a- se que o sist em a pát rio at ribuiu a invest igação prelim inar do crim e , prim eira fase da
persecut io crim inis, à polícia j udiciária. A segunda fase at ribui- se ao parquet que pode t am bém
realizar invest igação, exist indo ou não inquérit o policial, pois o Prom ot or de Just iça, ao presidir
um a invest igação, não est á usurpando as funções de Delegado de Polícia, pelo cont rário, ele
est á exercendo plenam ent e suas prerrogat ivas. O Minist ério Público não produz inquérit o
policial, m as sim peças de inform ação de carát er adm inist rat ivo que poderão servir de base para
o início da ação penal .

Na realidade o que se observa é que o at ual sist em a est á falido. A polícia j udiciária, por um a
série de razões, não consegue apurar infrações ou som ent e apura aquilo que lhe int eressa,
gerando, assim , sérios prej uízos para a persecut io crim inis.

O Minist ério Público, nest e cont ext o, acaba por funcionar com o um m ero recept áculo de
inquérit o, um dest inat ário passivo e acom odado por força do cost um e e da ferrugem de um a
legislação arcaica que ainda é invocada por m uit os para im pedir o exercício pelo parquet de um a
de suas prerrogat ivas m ais t ípicas : realização de invest igações próprias. É raciocínio lógico e
m ediano de que quem pode o m ais ( aj uizar ação penal ) pode o m enos ( colher provas) . A
at ividade invest igat ória decorre, port ant o, do nat ural exercício da ação penal, que é princípio
const it ucional.

O direit o francês dispõe no art . 14, al. 1, CPP, que a polícia j udiciária é encarregada de apurar
infrações à lei penal, de obt er provas e de ident ificar os aut ores. Sua m issão consist e ainda de
esclarecer o Minist ério Público acerca dos fat os, lem brando que o exercício de suas at ribuições é
exercida sob direção do Procurador da República ou, ainda, de ofício durant e o inquérit o
prelim inar ( art . 75, CPP) .

O Código de Processo Penal it aliano dispõe que o I l pubblico m inist ero dirige le indagini e
dispone diret t am ent e della polizia giudiziaria ( 109 Cost ) . Vem os que o inquérit o prelim inar é
conduzido pelo Minist ério Público, dem ost rando- se, assim , que, no direit o com parado, é
plenam ent e possível e aceit ável o exercício da at ividade invest igat ória com as out ras at ribuições
do parquet .

O sist em a it aliano reflet e, t am bém , um a form a de cont role ext erno da at ividade policial, pois
det erm ina o CPP it aliano que a polícia j udiciária deverá sinalizar, sem dem ora e por escrit o, ao
Minist ério Público a ocorrência de infração que ela t enha t ido conhecim ent o indicando as font es
de prova e as diligências j á adot adas ( "...A cet effet , obligat ion est fait e à la police j udiciaire de
signaler sans délai et par écrit au m inist ère public l’exist ence de l ‘infract ion dont elle a eu
connaissance, en indiquant les sources de preuve et les act ivit és déj à accom plies." ) .

Observa- se que um a das at ribuições do Minist ério Público alem ão é de "...dirige l’enquêt e de
police, ordonne dans l’urgence cert aines m esures coercit ives...". Verifica- se que o parquet
alem ão exerce at ividade invest igat ória prelim inar, visando ident ificar o acusado na fase de
invest igação prelim inar e obt er os elem ent os necessários à proposit ura da ação ( "Ainsi le
principale m ission est de rechecher, au cours de la phase préparat oire, les élem ent s de preuve à
charge et à decharge cont re l’accusé" § 160, I I , St PO) .

A Const it uição Federal at ribui ao Minist ério Público poderes invest igat órios ao assegurar, no art .
129, incisos VI e VI I I , a prerrogat iva de ut ilizar requisição m inist erial para obt enção de
docum ent os e realização de diligências, depreendendo- se que, se o parquet pode o m ais, vale
dizer, requisit ar que out ros realizem diligências consideradas necessárias para o esclarecim ent os
de fat os, ele pode, com m uit o m ais razão, fazer o m enos, ou sej a, realizar e conduzir suas
próprias invest igações .

A Lei orgânica nacional do Minist ério Público - Lei n. 8.625/ 93 - regulam ent ou o dispost o na
CF/ 88 assegurando definit ivam ent e a figura da requisição m inist erial, que j á exist ia no sist em a
ant erior, m as sem a força e referência de um t ext o const it ucional.

A lei que t rat a do crim e organizado dispõe que, em qualquer fase de persecução crim inal, poder-
se- á fazer uso dos m eios operacionais previst os na inovadora lei ( art . 2º, caput , Lei nº
9.034/ 95) . Port ant o, o parquet pode ut ilizar- se dos procedim ent os especiais da lei para obt enção
de provas, quando da realização de invest igação própria.

I I - A quebra do sigilo const it ucional

a) I nt rodução

O t em a é t rat ado a part ir do art . 5º, inciso X, da Const it uição Federal que dispõe : são
invioláveis a int im idade, a vida privada, a honra e a im agem das pessoas, assegurado o direit o à
indenização pelo dano m at erial ou m oral decorrent e de sua violação;

Celso Bast os ensina que "int im idade consist e na faculdade que t em cada indivíduo de obst ar a
int rom issão de est ranhos na sua vida privada e fam iliar, assim com o de im pedir- lhes o acesso a
inform ações sobre a privacidade de cada um , e t am bém im pedir que sej am divulgadas
inform ações sobre est a área da m anifest ação exist encial do ser hum ano".

A dout rina francesa apresent a definição sem elhant e ao afirm ar que Le dom aine de la vie privée
correspond à la sphère secrèt e oú l’individu aura le droit d’êt re laissé t ranquille. O dom icílio e o
sigilo da correspondência est ão t am bém ao abrigo de int rusões não consent idas.

Em sum a, int im idade abrange, em sent ido rest rit o, a inviolabilidade do dom icílio, o sigilo da
correspondência, e o segredo profissional .

Aparent em ent e, t em - se a im pressão de que o direit o à int im idade é um direit o absolut o e, em

razão disso, im pedido est aria o Est ado de quebrar o sigilo do indivíduo.

Os direit os fundam ent ais gozam de cert a relat ividade, em face da necessidade de se prot eger
out ros direit os t am bém fundam ent ais, conform e relat a o acórdão baixo :

PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – QUEBRA DE SI GI LOS BANCÁRI O, FI SCAL E DE

COMUNI CAÇÕES TELEFÔNI CAS ( ART. 5º, X E XI I , DA CF) – I . Os direit os e garant ias
fundam ent ais do indivíduo não são absolut os, cedendo em face de det erm inadas circunst âncias,
com o, na espécie, em que há fort es indícios de crim e em t ese, bem com o de sua aut oria. I I .
Exist ência de int eresse público e de j ust a causa, a lhe dar suficient e sust ent áculo. I I I .
Observância do devido processo legal, havendo inquérit o policial regularm ent e inst aurado,
int ervenção do órgão do parquet federal e prévio cont role j udicial, at ravés da apreciação e
deferim ent o da m edida. ( TRF 2ª R – HC 95.02.22528- 7 – RJ – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Valm ir
Peçanha – DJU 13.02.96) .

A relat ividade dos direit os fundam ent ais passa a ser possível com a aplicação do princípio da
proporcionalidade, que é um a m aneira de se corrigir o alcance de cert os direit os fundam ent ais.
Um exem plo da aplicação do princípio da proporcionalidade é a adm issibilidade e ut ilização de
prova ilícit a, na hipót ese de a m esm a t er sido obt ida para o resguardo de out ro bem prot egido
pela Const it uição, de m aior valor do que aquele a ser resguardado . É um a t ent at iva de at enuar-
se a "Teoria dos frut os da árvore envenenada" ( fruit s of poisons t ree ) , com origem na Suprem a
Cort e dos EUA. O exercício dos direit os fundam ent ais deve ser conciliado com a necessidade de
prot eger- se o Est ado Dem ocrát ico de Direit o.

Por fim , a quebra do sigilo exige prévia aut orização j udicial, porque at inge direit o fundam ent al
da pessoa, necessit ando, port ant o, da prot eção do j uiz e, t am bém , da previsão legislat iva .

b) O direit o posit ivo e a quebra do sigilo

1) A Lei nº 9.034/ 95

1.1. A experiência it aliana

O com bat e ao crim e organizado dem anda especificidade de at uação e inst rum ent os alt ernat ivos
de invest igação, a fim de que haj a eficiência nas invest igações e sucesso na repressão crim inal.

A experiência it aliana m ost rou que a realização de invest igações pat rim oniais sobre pessoas que
haviam com et ido algum at o de corrupção foi m uit o im port ant e para a ident ificação de rast ros de
operações crim inosas.

As abert uras de cont as, a escut a t elefônica, a análise de cont as t elefônicas, a m ovim ent ação
bancária dos invest igados m ost raram - se eficazes para o sucesso da "Operação Mãos Lim pas" ,
pois serviram de rast ros para os invest igadores.

A I t ália ut ilizou a delação prem iada, escut as t elefônicas, a penalização dos caixa- dois, punição à
corrupção, dent re out ros inst rum ent os para com bat er o crim e organizado, m as nada se
com parou com a m anifest ação popular exigindo um bast a à corrupção at ravés do apoio às
at ividades invest igat órias realizadas pelo parquet , m ediant e envio de t elegram as e cart as aos
parlam ent ares.

A lei brasileira surge com o form a de dot ar os órgãos encarregados da persecução crim inal de
m eios operacionais e j urídicos para at uarem no com bat e ao crim e organizado. O legislador, no
afã de m ost rar à opinião pública sua indignação com o avanço da crim inalidade, elaborou um a
lei perm eada de defeit os t écnicos, razão pela qual a dout rina e j urisprudência com eçam a
apont ar inconst it ucionalidades e rest rições ao alcance da m esm a.

Verem os, em seguida, o procedim ent o est at uído pela lei para a quebra do sigilo do invest igado.

1.2. Procedim ent o

a) I nt rodução

O direit o à int im idade, à im agem , às com unicações t elefônicas, enfim , à vida privada, pode ser
assegurado por previsão const it ucional ou lei. Além da garant ia m at erial, assegura- se o sigilo do
indivíduo at ravés da exist ência de procedim ent o legal, nort eador, da violação do direit o à
int im idade e suas diversas form as, o qual, com o dissem os há pouco, é um direit o relat ivo.

A exigência de prévio procedim ent o legal e a sua observância são m anifest ações do princípio do
devido processo legal. É com est e que se evit a a arbit rariedade, o abuso ou a ilegalidade da
m edida excepcional.
b) As form alidades e os seus conflit os

O art . 3º, caput da Lei nº 9.034/ 95, dispõe que :

Nas hipót eses do inciso I I I do art . 2º dest a Lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo
preservado pela Const it uição ou por lei, a diligência será realizada pessoalm ent e pelo j uiz,
adot ado o m ais rigoroso segredo de j ust iça.

Observa- se que o legislador at ribuiu ao j uiz a condução do procedim ent o de violação do sigilo
individual, na hipót ese de acesso a dados, docum ent os e inform ações fiscais, bancárias,
financeiras e eleit orais.

Na verdade, a legislação at ribuiu ao j uiz a função de invest igador, de inquisidor. A solução

encont rada t em sua origem na era do I m pério Rom ano e seu auge na I dade Média, durant e a
Sant a I nquisição.

No sist em a const it ucional ant erior era adm it ido que o m agist rado prat icasse at os t ípicos da part e
t endo em vist a previsão legal e a inexist ência de regra const it ucional sobre o t em a .

A nova ordem const it ucional at ribuiu a exclusividade da ação penal pública ao Minist ério Público
( art . 129 da CF/ 88) , vedando- se, assim , a prát ica de at os t ípicos de part e pela aut oridade
j udicial . O art . 26 do CPP, em razão disso, encont ra- se revogado conform e ent endim ent o da
j urisprudência.

A inovação legislat iva fere o princípio do ne procedat iudex ex officio , pois at ent a cont ra o
devido processo legal que, em últ im a análise, assegura a im parcialidade do j ulgador. A
at ribuição conferida ao j uiz com prom et e o psíquico do m agist rado, pois ele at uará no processo
com o invest igador e j ulgador. A ocorrência de im pedim ent o ( art . 252, I I , CPP ) se m anifest a,
gerando nulidade processual .

A lei int roduziu a função de j uiz inquisidor em um sist em a acusat ório . Não m e parece absurdo
at ribuir- se ao m agist rado funções invest igat órias, desde que o sist em a processual adm it a a
inovação.

Exist e no direit o francês a figura do j uiz de inst rução, o qual não se assem elha à figura criada
pelo legislador pát rio, pois não adot am os o sist em a acusat ório form al que prevê t rês et apas : a)
invest igação prelim inar; b) a inst rução j udiciária ( inst ruct ion preparat oire) e c) a fase de
j ulgam ent o.

Nest e sist em a, a fase de inst ruct ion préparat oire é conduzida pelo j uiz de inst rução ( Le j uge
d’inst ruct ion ) , o qual t em a função de procurar provas, verificando se exist em indícios
suficient es cont ra um a pessoa para que est a sej a j ulgada. I m port ant e acrescent ar que, no
sist em a francês, exist e a possibilidade da realização de inst rução j udicial por órgão de 2º grau,
at ravés da Cham bre d’accusat ion ( art .191 à 230, CPP, francês) . Em sum a, por essas razões
ent endem os que a inovação foi infeliz em virt ude de incom pat ibilidade exist ent e ent re o Código
de Processo Penal com a lei e, secundariam ent e, com a Const it uição, pois se o sist em a adot ado
fosse o francês, os quest ionam ent os const it ucionais não exist iriam . Tivesse o legislador
fort alecido o verdadeiro dest inat ário de qualquer invest igação crim inal ( O Minist ério Público) , nós
t eríam os iniciado definit ivam ent e o com bat e à crim inalidade organizada, sej a de m assa ou não,
com o auxílio e colaboração da Polícia.

O art igo 3º exige que a diligência sej a conduzida pessoalm ent e pelo m agist rado, m as não exige
que ele a faça com suas próprias m ãos, pois o § 1º prevê que o m agist rado poderá requisit ar
auxílio de pessoas que t enham ou possam facilit ar o acesso aos obj et os de sigilo.

A m at erialização do procedim ent o de quebra de sigilo deverá ser docum ent ado, por ordem do
próprio j uiz, descrevendo- se os det alhes de relevância para a invest igação.
I nt erpret ar- se lit eralm ent e a legislação é exigir que o m agist rado faça t rabalho braçal de
invest igação. O legislador quis assegurar, ao m áxim o, que a violação da int im idade dos
invest igados ocorresse de form a m enos t raum át ica possível. Port ant o, ent endo que o art igo 3º e
parágrafos t raduzem a idéia de supervisão das diligências visando a quebra do sigilo
const it ucional.

O parágrafo 2º prevê que serão anexadas cópias aut ênt icas dos docum ent os de relevância
probat ória aos aut os de diligência. I ndaga- se de im ediat o : Com o o m agist rado saberá se o
docum ent o é relevant e ou não, se não é ele quem conduz as invest igações?

A reflexão acim a dem onst ra a inadequação do procedim ent o escolhido pelo legislador, pois ao
m esm o que a Lei im põe ao m agist rado a condução pessoal das diligências de quebra do sigilo
individual, a Const it uição, além de im pedir que o m agist rado aj a de ofício, at ribui a out ros
órgãos, Polícia e Minist ério Público, a prerrogat iva de realizarem invest igações.

2. A Lei 9.296/ 96

2.1. I nt rodução

A Const it uição Federal de 1988 foi a prim eira a prever o sigilo das com unicações t elefônicas . O
t ext o rem et eu a legislação à previsão das hipót eses e form a da quebra do sigilo ( art . 5º, XI I ) ,
o que provocou acirrada discussão acerca da aplicabilidade da norm a const it ucional .

No sist em a const it ucional ant erior o t em a só foi obj et o de m anifest ação pelo Suprem o Tribunal
Federal, em 1977 .

A lei não só rat ificou o princípio da int angibilidade do direit o à int im idade com o regra
const it ucional, com o est abeleceu de form a clara os est reit os lim it es da int ercept ação das
com unicações t elefônicas . O legislador criou a referida lei com o propósit o de dot ar o
ordenam ent o j urídico de m eios eficazes e adequados no com bat e ao crim e organizado .

No direit o com parado observa- se que países com o a I nglat erra , Alem anha e recent em ent e a
França foram condenados pela Cour européenne des droit s de l’hom m e por violarem o art . 8 da
Convenção dos Droit s de l ‘hom m e, em razão da inexist ência de lei específica sobre escut a
t elefônica, providência exigível em um a sociedade dem ocrát ica .

A int ercept ação t elefônica é m eio de apreensão im própria de prova, um a vez que configura
operação t écnica at ravés da qual se perm it e a apreensão, não de um docum ent o, m as sim dos
elem ent os fonét icos que const it uem a conversa t elefônica.

2.2. A abrangência da lei

Pode ser ut ilizada em invest igação crim inal e em inst rução processual penal ( art . 1º) , podendo
ser em pregada em qualquer espécie de com unicação t elefônica , incluindo- se aí aquelas em
sist em a de inform át ica e t elem át ica ( § único, art . 1º ) .

a) Os pressupost os

A m edida poderá ser det erm inada, de ofício, pelo j uiz ou a pedido da Polícia ou do Minist ério
Público .

O pedido deverá cont er, claram ent e, a descrição do obj et o da invest igação, o qual deverá ser
crim e punido com pena de reclusão; os indícios de aut oria ou part icipação na infração penal,
inclusive com qualificação dos invest igados, se conhecida; e, por fim , a dem onst ração da
im possibilidade ou a dificuldade de obt enção de provas por out ros m eios.

b) O procedim ent o
A lei perm it e, excepcionalm ent e, que o pedido sej a deduzido oralm ent e, devendo- se, no
ent ant o, ser reduzido a t erm o, j unt o com a decisão, que deverá ser fundam ent ada.

A execução da m edida ficará a cargo da aut oridade policial ( art . 6º ) , devendo a aut oridade
policial dar ciência ao parquet do início da m edida, a fim de que o m esm o acom panhe a sua
realização, se quiser.

Exist indo possibilidade de gravação da com unicação int ercept ada, est a será t ranscrit a e, ao fim
da diligência, será encam inhada ao j uiz que, um a vez recebida as t ranscrições, det erm inará o
apensam ent o da prova obt ida em aut os apart ados ( art . 8º) , dando- se ciência ao Minist ério
Público.

A gravação que não int eressar à invest igação ou ao processo será dest ruída por decisão j udicial
na presença do parquet ( art . 9º ) , inst aurando- se procedim ent o incident al aos aut os principais.

Por fim , vale not ar que o sucesso da m edida pressupõe que o invest igado não t enha prévia
ciência da diligência deferida, o que não fere o princípio do cont radit ório, pois o invest igado ou
réu t erá ciência do int eiro t eor das gravações ou t ranscrições obt idas, oport unam ent e,
inst aurando- se, ent ão, o cham ado cont radit ório diferido que assegurará o direit o ao réu de
im pugnar a prova obt ida .

2. A Lei 9.296/ 96

2.1. I nt rodução

A Const it uição Federal de 1988 foi a prim eira a prever o sigilo das com unicações t elefônicas . O
t ext o rem et eu a legislação à previsão das hipót eses e form a da quebra do sigilo ( art . 5º, XI I ) ,
o que provocou acirrada discussão acerca da aplicabilidade da norm a const it ucional .

No sist em a const it ucional ant erior o t em a só foi obj et o de m anifest ação pelo Suprem o Tribunal
Federal, em 1977 .

A lei não só rat ificou o princípio da int angibilidade do direit o à int im idade com o regra
const it ucional, com o est abeleceu de form a clara os est reit os lim it es da int ercept ação das
com unicações t elefônicas . O legislador criou a referida lei com o propósit o de dot ar o
ordenam ent o j urídico de m eios eficazes e adequados no com bat e ao crim e organizado .

No direit o com parado observa- se que países com o a I nglat erra , Alem anha e recent em ent e a
França foram condenados pela Cour européenne des droit s de l’hom m e por violarem o art . 8 da
Convenção dos Droit s de l ‘hom m e, em razão da inexist ência de lei específica sobre escut a
t elefônica, providência exigível em um a sociedade dem ocrát ica .

A int ercept ação t elefônica é m eio de apreensão im própria de prova, um a vez que configura
operação t écnica at ravés da qual se perm it e a apreensão, não de um docum ent o, m as sim dos
elem ent os fonét icos que const it uem a conversa t elefônica.

2.2. A abrangência da lei

Pode ser ut ilizada em invest igação crim inal e em inst rução processual penal ( art . 1º) , podendo
ser em pregada em qualquer espécie de com unicação t elefônica , incluindo- se aí aquelas em
sist em a de inform át ica e t elem át ica ( § único, art . 1º ) .

a) Os pressupost os

A m edida poderá ser det erm inada, de ofício, pelo j uiz ou a pedido da Polícia ou do Minist ério
Público .

O pedido deverá cont er, claram ent e, a descrição do obj et o da invest igação, o qual deverá ser
crim e punido com pena de reclusão; os indícios de aut oria ou part icipação na infração penal,
inclusive com qualificação dos invest igados, se conhecida; e, por fim , a dem onst ração da
im possibilidade ou a dificuldade de obt enção de provas por out ros m eios.

b) O procedim ent o

A lei perm it e, excepcionalm ent e, que o pedido sej a deduzido oralm ent e, devendo- se, no
ent ant o, ser reduzido a t erm o, j unt o com a decisão, que deverá ser fundam ent ada.

A execução da m edida ficará a cargo da aut oridade policial ( art . 6º ) , devendo a aut oridade
policial dar ciência ao parquet do início da m edida, a fim de que o m esm o acom panhe a sua
realização, se quiser.

Exist indo possibilidade de gravação da com unicação int ercept ada, est a será t ranscrit a e, ao fim
da diligência, será encam inhada ao j uiz que, um a vez recebida as t ranscrições, det erm inará o
apensam ent o da prova obt ida em aut os apart ados ( art . 8º) , dando- se ciência ao Minist ério
Público.

A gravação que não int eressar à invest igação ou ao processo será dest ruída por decisão j udicial
na presença do parquet ( art . 9º ) , inst aurando- se procedim ent o incident al aos aut os principais.

Por fim , vale not ar que o sucesso da m edida pressupõe que o invest igado não t enha prévia
ciência da diligência deferida, o que não fere o princípio do cont radit ório, pois o invest igado ou
réu t erá ciência do int eiro t eor das gravações ou t ranscrições obt idas, oport unam ent e,
inst aurando- se, ent ão, o cham ado cont radit ório diferido que assegurará o direit o ao réu de
im pugnar a prova obt ida .

I I I - Propost as de at uação m inist erial

O Minist ério Público precisa de um a nova dout rina de at uação na área crim inal. At ualm ent e o
parquet est á dist anciado da realidade crim inal, concent rando t odo o seu esforço na t ent at iva de
obt er a condenação de réus form alm ent e denunciados, ou ainda, at uando na área civil com o
parecerist a .

Dados m ost ram que o Minist ério Público t em sua at uação lim it ada a grande part e do t rabalho da
polícia j udiciária ( leia- se Polícia Civil) , a qual é deficient e, t raduzindo- se na apuração de apenas
10% a 20% das ocorrências crim inais . Observa- se que é raro encont rar inquérit os que t enham
por obj et o a apuração de crim es que levam à profissionalização do delinqüent e e à form ação de
quadrilhas ( t ráfico de drogas, recept ação, crim es do colarinho branco, corrupção ou
prevaricação, j ogo do bicho, roubo organizado de carros e de carga , seqüest ro, et c) .

O Minist ério Público não pode ficar à m argem disso, apesar de não dispor, ao cont rário de seus
colegas franceses, it alianos e alem ães, de m eios para int erferir na produção de provas. Na
verdade o parquet funciona com o um reprodut or daquilo que foi apurado no inquérit o policial
com o j á dissem os nest e t rabalho.

A at ual realidade com eça a ser m udada. São exem plos : a iniciat iva do parquet paulist a em criar
o Grupo de Cent ro de Análise e I nt egração no com bat e ao Crim e Organizado ou ainda, o bem
sucedido exem plo do Minist ério Público flum inense, que criou um a Cent ral de I nquérit os, a qual
possui um a est rut ura própria de policiais e funcionários encarregados em dar suport e às
invest igações m ais com plexas e sensíveis; a reform ulação da est rut ura da segurança pública
realizada no est ado do Ceará, ext inguindo- se as corregedorias das polícias , subst it uindo- as por
um único órgão de cont role, o qual será aut ônom o e supervisionado diret am ent e pelo Minist ério
Público ; e, por fim , o exem plo m ineiro, que propõe a criação de um a prom ot oria de j ust iça de
com bat e ao crim e organizado, que ainda se encont ra em fase de discussão legislat iva.

O legislador federal t am bém vem cont ribuindo at ravés de iniciat ivas com o a do Proj et o de Lei do
Senado nº 031/ 95, cuj o aut or é o Senador Pedro Sim on, que propõe diversas alt erações no CPP
, apresent ando fort e j ust ificat iva .
Os exem plos m ost ram a veracidade da assert iva de que os prom ot ores e procuradores devem
sair det rás das pilhas de processo e part irem para cam po, não se cont ent ando em receber aquilo
que lhes é encam inhado . No direit o est rangeiro t em os diversos exem plos, com o dissem os
alhures , de que a polícia j udiciária é subordinada ao Minist ério Público ou, ainda, que é com um
policiais serem cedidos pela Polícia para t rabalharem j unt o aos prom ot ores, apesar de as
inst it uições serem independent es . O Minist ério Público do 3º m ilênio deve assum ir um novo
papel diant e do aum ent o da crim inalidade e da com plexidade das ações crim inosas .

Visando cooperar com a elaboração e aperfeiçoam ent o de dout rina inst it ucional sugiro as
seguint es propost as operacionais e inst it ucionais de at uação m inist erial face dos crim es
prat icados por organizações crim inosas ou não :

O parquet deve part icipar e acom panhar, segundo o seu j uízo, da apuração de infrações penais
que represent em m aior am eaça ao m eio social, ao lado da aut oridade policial, acom panhando-
as, sugerindo m edidas, orient ando- as e colaborando com a invest igação;

O Minist ério Público t em legit im idade para conduzir e realizar invest igações próprias, m ediant e
procedim ent o invest igat ório , podendo e devendo para t ant o, requisit ar dos órgãos públicos os
m eios e serviços necessários, bem com o assessoram ent o t écnico das ent idades de est udo e
pesquisa;

O Minist ério Público pode se ut ilizar dos m eios legais exist ent es, durant e suas invest igações,
visando obt er peças de inform ação, podendo buscar, quando necessário, apoio operacional j unt o
aos com andos das polícias local e da Procuradoria Geral de Just iça.

A invest igação m inist erial pressupõe a exist ência de policiais exclusivam ent e volt ados para o
t rabalho de invest igação, o que dem anda a criação de um a seção de invest igação m inist erial ,
responsável pela apuração da crim inalidade organizada ( ent endendo- se crim es de corrupção,
roubo de cargas, et c) , a qual deve ser subordinada hierárquica e adm inist rat ivam ent e ao
Minist ério Público, nos m oldes dos m odelos it aliano e francês, o quais não im pedem a
invest igação e repressão pela via t radicional.

A Adm inist ração Superior do Minist ério Público deve t raçar polít ica de aproxim ação com os
com andos das Polícias e Superint endências das Receit as Federal e Est adual, observando- se as
seguint es sugest ões : a) est reit ar laços funcionais, at ravés da realização de operações de
invest igação e repressão ao crim e; b) realizar convênios de cessão de viat uras e policiais para
realização de invest igações sensíveis a cargo do parquet , obj et ivando suprir os órgãos
m inist eriais dos m eios m at eriais; c) criar banco de dados relacionados com crim es de
repercussão, realizando t roca de inform ações com out ras cent rais de int eligência e órgãos
fiscais; d) efet uar convênios nacionais e int ernacionais de cooperação t écnica com academ ias de
polícia, buscando ensinar t écnicas de invest igação aos m em bros do parquet ; e) m inist rar
est udos e t rocar experiências sobre o t em a "O parquet e a invest igação", propondo- se a m édio
prazo, a m udança na est rut ura invest igat ória, sugerindo- se a subordinação da polícia j udiciária
ao t it ular da ação penal, nos m oldes de diversos países europeus.

I V - Conclusão

O conceit o de crim e organizado deve ser ent endido em sent ido am plo, proporcionando, assim , a
aplicação da Lei nº 9.034/ 95 na repressão a crim es, com o por exem plo, roubo organizado de
cargas, t ráfico de drogas int erno, furt o de veículos organizado, recept ação organizada,
corrupção et c;

O parquet pode inst aurar e realizar invest igações, m ediant e procedim ent o adm inist rat ivo, com o
obj et ivo de form ar e obt er peças de inform ação, fundado no nat ural exercício da ação penal;

O direit o à int im idade não é um direit o absolut o, razão pela qual se adm it e sua rest rição, a qual
se j ust ifica pela necessidade de se prot eger out ros direit os fundam ent ais;
O princípio da proporcionalidade deve ser ut ilizado com o form a de at enuar a rigidez dos direit os
fundam ent ais visando im pedir que a crim inalidade encont re refúgio na própria lei, ofendendo,
assim , o Est ado Dem ocrát ico;

A experiência it aliana m ost ra que o apoio popular ao Minist ério Público foi crucial para o sucesso
da operação "m ãos lim pas", razão pela qual necessário se faz cam panha nacional de debat e e
com bat e à corrupção em t odos os set ores do Est ado, buscando- se assim , apoio popular;

A colheit a de provas realizada pelo j uiz ( art . 3º da Lei 9.034/ 95) é inovação infeliz do legislador,
pois a lei int roduziu a função de j uiz inquisidor em um sist em a acusat ório que pressupõe
at ribuição a pessoas dist int as para o exercício das funções de acusar, defender e j ulgar,
violando- se, port ant o, o princípio ne procedat iudex ex officio, represent ado pelo devido
processo legal.

O procedim ent o ( art . 3º , § 2º da Lei 9.034/ 95) m ost ra- se inadequado ao dispor que o
m agist rado conduzirá pessoalm ent e diligências de quebra de sigilo, pois a Const it uição ao
m esm o t em po que im pede que o j uiz aj a de ofício, at ribui à Polícia e ao Minist ério Público a
prerrogat iva de realizarem invest igações.

A previsão legal de que o m agist rado anexará aos aut os da diligência de quebra de sigilo
docum ent os que t iverem relevância probat ória m ost ra- se t am bém inadequada, pois "com o o j uiz
saberá se o docum ent o é relevant e ou não, se não é ele quem conduz as invest igações ? "

O Minist ério Público não pode ficar à m ercê dos t rabalhos da polícia j udiciária ou m ilit ar,
t ransform ado- se em um m ero recept áculo das invest igações, ou ainda com o um m ero
parecerist a inert e e est át ico, encarregado em dar cont inuidade a persecut io crim inis, cont ent e e
acom odado com a at ual est rut ura. Deve buscar, ao cont rário, diret am ent e, in loco, as provas
necessárias para a consecução de seu m ist er, ut ilizando- se de um a est rut ura adm inist rat iva
m ínim a.

V - Bibliografia.

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Secret aria de Segurança Pública de São Paulo; Coordenadoria de Análise e Planej am ent o.

Fonte: http://www.direitopenal.adv.br/artigos.asp?id=381