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A propriedade intelectual nas comunidades tradicionais e

indígenas
Camila Pessoa Lopes

Publicado em 03/2002. Elaborado em 01/2002.

Será exposto neste texto uma situação efetivamente preocupante diante do contexto
neoliberal de política e conseqüentemente de ideologia, o qual se insere a questão das
comunidades tradicionais e indígenas, proprietários de um acervo valioso proveniente
de sua cultura e de sua biodiversidade, cuja dominação pelos "civilizados" não
encontra nenhum limite ético. Visto assim, é tarefa da teoria do direito, na perspectiva
da antropologia jurídica, que foi base dessa pesquisa, intervir necessariamente, a fim
de dirimir os interesses majoritários do sistema estatal, frente a aceitação da diferença
indelével entre estas comunidades e os civilizados, por mais que façam parte de um
mesmo mundo.

PROPRIEDADE INTELECTUAL E CONHECIMENTO TRADICIONAIS[1]

Uma das reivindicações dos povos indígenas é o reconhecimento de seus direitos

intelectuais coletivos. Esta situação confronta-se com a supremacia que a sociedade
oficial outorga ao conhecimento lógico e científico frente a vigência e efetividade que
outras formas de aproximação ao conhecimento apresentam. Um exemplo disso é o
conjunto de saberes e conhecimentos que por séculos tem mantido e desenvolvido
estes povos, dentro do contexto de suas vidas comunitárias.

Evidencia-se dessa forma, que não é inocente o desmerecimento que se dá a outras

formas de aproximação da criação do conhecimento que sejam distintos dos lógico-
racionais [ou, dos métodos cartesianos], muito pelo contrário, deles se têm
beneficiado os poderes que se constituíram desde a colonização até nossos dias.

Atualmente, somos testemunhas de um acelerado processo de apropriação tanto da

biodiversidade, que é parte da base material da riqueza intangível dos povos
originários, como de seus conhecimentos, cujos beneficiários são as grandes empresas
transnacionais que auferem descomunais lucros econômicos.

De forma exemplar a Constituição do Equador reconhece e protege o conhecimento

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ancestral coletivo, assim como o direito de povos indígenas à propriedade intelectual

coletiva de seus conhecimentos tradicionais, seus valores e seu desenvolvimento. O
estatuto constitucional, por sua vez, reconhece o pluralismo do conhecimento,
possibilita o exercício de direitos sobre o conhecimento.

Este reconhecimento constitucional não se encontra contemplado no sistema nacional

e internacional de propriedade industrial que ampara a produção individual e os
lucros econômicos desta produção [posteriormente veremos especificamente esta
situação no caso do Brasil]. No contexto nacional do Chile fala-se de direitos culturais
ou folclóricos sem alcançar a identidade do conjunto de saberes indígenas como
conhecimentos verdadeiros. Tampouco se tem desenvolvido a lei correspondente que
normatize o exercício do direito da propriedade intelectual coletiva, no âmbito
internacional, nem sequer esta possibilidade é considerada..

A legitimidade da propriedade industrial, seus resultados, assim como seus efeitos

jurídicos, desde esta perspectiva: estão interditos. Como observa Gina Chávez: "Esta
confrontación debe ser abordada com urgencia y es tarea de la teoría jurídica y la
acción social dar algunas repuestas y buscar nuevos caminos."

Aborda-se aqui uma visão inicial do conflito que existe entre propriedade intelectual e
conhecimentos coletivos, a partir da revisão de alguns temas como o conhecimento
tradicional e a biotecnologia, a propriedade industrial como invasão ao direito de
propriedade, o direito individual e o direito coletivo, o conhecimento científico x o
conhecimento tradicional, e as bases jurídico-sociais da propriedade coletiva do
conhecimento.

Há várias posturas relacionadas aos efeitos da tecnociencia e algumas críticas ao

sistema de propriedade intelectual. Pretende-se, assim confrontar as posições oficiais
e a evidência da realidade paralela.

As organizações indígenas, em mais de uma ocasião, têm se manifestado, que não se

opõem ao desenvolvimento tecnológico nem a investigação para descobrimento de
novas alternativas de sobrevivência para a humanidade, e sim, que esta respeite suas
próprias formas de vida, sua diversidade cultural, o valor intrínseco dos
conhecimentos e a cosmovisão indígena.

O reconhecimento dos direitos intelectuais coletivos e, de maneira particular, dos

direitos da "propriedade" intelectual coletivos, na Constituição do Equador, estabelece
um desafio a legislação chilena e também brasileira. A legislatura deve desenvolver
normas e procedimentos apropriados e efetivos que garantam o exercício pleno destes
direitos intelectuais tanto individuais como coletivos. O desafio é maior quando se
estabelece que os direitos podem ser distintos e contraditórios em seus fins e
objetivos.

Eis aqui a problemática, cuja questão principal em que se assenta esta tese é tão
evidente em todos as comunidades indígenas das quais aqui se remete — o problema
da compensação [que será discutida com maior detalhe a parte]: o regime de

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propriedade intelectual contempla a proteção da capacidade inventiva e as invenções

que de maneira direta ou por encargo realiza uma pessoa ou um grupo de pessoas, e
cujos resultados interessam à indústria e ao comércio. Esta regime se estabelece como
resultado das demandas dos povos indígenas que reivindicam o reconhecimento e a
proteção dos conhecimentos, invenções e práticas produzidas no contexto
comunitário, histórico e cultural que lhes é particular. Estes conhecimentos
representam uma valiosa informação acumulada e que tem produzido práticas,
modelos e tecnologias distintas das aceitas pela "ciência oficial".

É neste contexto da problemática compensatória, que as populações indígenas

rechaçam a apropriação e a arbitrariedade do conhecimento tradicional, que desde a
alguns anos, vêm realizando as empresas multinacionais vinculadas à indústria
farmacêutica, química e de alimentos fundamentalmente. Por que eles rechaçam? Por
não admitirem como passível de apropriação o conhecimento intelectual.

Os direitos intelectuais coletivos respondem a um processo integral que envolve os

conhecimentos, as invenções e as práticas específicas. Estes direitos estão
intimamente relacionados com o âmbito material e cultural, nos quais se geram os
conhecimento e, dos quais dependem, por exemplo os territórios e os recursos; ou as
dinâmicas sociais, políticas e espirituais de onde estes povos se desenvolvem.

CONSIDERAÇÕES SOBRE A SUPREMACIA DA PROPRIEDADE

INDIVIDUAL OU A INVASÃO À PROPRIEDADE.

Fazendo um paralelo entre o que o Código Civil do Equador e o nosso, verifica-se que
se sustentam sob a mesma orientação, pois a propriedade em ambos é considerado
um dos pilares do direito e uma das bases fundamentais do Estado. O art. 618 do
Código Civil do Equador dispõe:

"Art. 618 – (...) el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de
ella, de accuerdo a las leys y respetando el derecho ajeno."

Maria Helena Diniz[2] assevera que, apesar de nosso Código Civil não conceituar
propriedade, em razão "da impossível tarefa de enumerar a infinita gama dos poderes
do proprietário", descreve o seu conteúdo no art. 524:

"Art. 524 – A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de

seus bens, e de reavê-los do poder de quem injustamente o possua."(Grifo
Nosso)

Porém, este direito que o beneficiário ou possuidor pode desfrutar, abusar e dispor a
seu arbítrio, expressa-se Gina Chávez, tem limitações que a legislação estabelece por
algumas causas. Ela cita o tratadista Enrique Coello, a respeito dessa posição:

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"La propiedad privada absoluta, egoísta, plena garantizada en esos atributos

como sagrada, casi con un contenido religioso, de acuerdo con las teorías
romanas, com las del feudalismo de la Edad Media, que no fue bueno para
tiempo alguno (...) si alguna justificación tuvo en su época, hoy ya no tiene
actualidad".

Assim, como descreve o tratadista, esta idéia de propriedade, que parecia ter sido
superada, dá impressão de que ressurge no sistema de proteção à propriedade
intelectual, retomando os limites que a legislação estabelece para a propriedade e para
as funções que esta deve cumprir na sociedade.

Pela regra geral, a propriedade intelectual não é mais que uma manifestação do
direito geral da propriedade, ainda que esteja submetida a regulações especiais. Isto
significa, que em termos gerais, que os princípios que regem a propriedade são
plenamente aplicáveis à propriedade intelectual.

Assim como a propriedade, lato sensu, tem limitações, tendo que cumprir com a
função social, outrossim aponta-se então uma limitação à propriedade intelectual.
Embora existam muitas dúvidas sobre esses limites, se são adequados e suficientes
para cumprir a sua função, como propriedade, sem embargar outros direitos. Um
deles é a sua temporalidade, diferentemente do direito de propriedade geral que é
permanente e estável.

Enfrentando a questão posta, o argentino Pablo M Challú, faz várias críticas ao direito
de propriedade intelectual. Ensina que, buscando alternativas para minimizar os
custos associados à exclusividade das patentes de produtos, identifica vários
questionamentos relacionados com o modelo de propriedade intelectual imposto e
agrupa-os por tendências. Um primeiro grupo de críticas, diz:(...)sostienen que el (...)
patentamiento de productos es un procedimiento por el cual se otorga a las empresas
innovadoras que desarrollan nuevos productos, el derecho de exclusividad para su
producción y comercialización y el de impedir que terceros produzcan o comercilicen
productos similares a los que ellas patentaron. Cualquiera que seja la justificación de
tal proceder, en la práctica esto significa otorgar al titular de la patente del
producto un monopolio legal sobre él. Este monopolio legal, en los hechos,
implica crear un monopolio económico en su favor. (Grifo Nosso)Um segundo grupo
de críticas sustenta que: "no existe en realidad tal derecho de propiedad, ya que el
derecho de patentes está limitado en el tiempo y no se puede concebir un
derecho de propiedad temporario." (Grifo Nosso)

Cita então as razões desse dois grupos:

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"la primera, porque sería realmente notable que se otorgara un monopolio

legal en forma permanente, y la segunda (...) porque las empresas
innovadoras no tienen un derecho pleno o total sobre la innovación o el
producto que han logrado sino un derecho limitado, ya que lo que hacen es
tomar un bien público, como es el conocimiento acumulado, para
estabelecer mediante su uso un desarrolo aplicable a la industria o a la
economia." (Grifo Nosso)

Estes questionamentos do direito de propriedade intelectual resultam fundamentais

para entender seus efeitos frente à biodiversidade, aos conhecimentos tradicionais e
dos direitos dos povos indígenas.

O DIREITO INDIVIDUAL E O DIREITO COLETIVO

A produção intelectual é identificada pelos regimes de propriedade intelectual tanto

no Brasil, quanto no Equador com um fato eminentemente individual ou
individualizado, isto quando não se refere às pessoas jurídicas. E ainda, o âmbito de
proteção da propriedade intelectual é o mesmo que regula os institutos da
propriedade industrial, que tradicionalmente segue rito próprio de identificação e
especificação do objeto da proteção, o que pode se tornar um entrave inclusive à
necessária abrangência da proteção esperada para a biodiversidade, da qual as
comunidades tradicionais reivindicam.

A Constituição equatoriana garante e protege o conhecimento ancestral coletivo. O

desenvolvimento legislativo deste direito deverá considerar que o conhecimento
ancestral coletivo vai mais além da produção coletiva concebida pela lei, e
tem relação com um tipo de conhecimento gerado em um contexto
histórico-social-comunitário-redistributivo-cultural-geográfico no qual se
faz impossível identificar o responsável, o diretor, o organizador do processo da
criação ou da inovação, assim como não é fácil a apropriação individual dos
benefícios.

A respeito desta situação, transcreve-se parte de uma sentença da Corte

Constitucional da Colômbia, que diz:"las relaciones de interacción de los grupos
étnicos com sus recursos naturales, no admiten muchas veces una apropiación
individual de las variedades vegetales obtenidas a través de la gestión cultural."

Desta forma, a Corte reconhece a necessidade de admitir e reconhecer a propriedade

coletiva sobre as obtenções e os resultados intelectuais.

O CONHECIMENTO ESPECÍFICO E O CONHECIMENTO

TRADICIONAL

Tanto na nossa legislação, quanto na equatoriana para se conceder a patente, deve-se

demonstrar novidade, capacidade inventiva e suscetibilidade de aplicação

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industrial(Lei 9.279/96, art. 8º ; e na Lei de Propriedade Intelectual do Equador, art.

121).

A pergunta capciosa que Gina Chávez dá, é: estes requisitos contemplados na Lei, para
aceder à proteção dos resultados do conhecimento, são acessíveis à pluralidade do
sistema de geração do conhecimento? Acredita-se que não. Quando os indígenas
demandam o reconhecimento à validez de seus sistemas de geração de conhecimento,
os métodos ocidentais se opõem por excludentes e reducionistas.

A necessidade atual de estabelecer uma norma que reconheça o conhecimento gerado

em culturas não ocidentais, deve-se à vulnerabilidade que se encontra este, diante do
interesse da cultural ocidental no momento que consenti com este conhecimento
buscando a assegurar lucros econômicos desmesurados, cuja produção é arbitrária e
inconsulta.

A cultura ocidental desconhece a validez dos processos de geração do conhecimento

que não sejam ocidentais, e a idéia de que o único sistema válido é aquele imposto
pelo Ocidente. Estes sistemas ocidentais de propriedade intelectual premiam somente
um determinado tipo de conhecimento, o "formal", o "de bata blanca", e são cegos ao
conhecimento tradicional das comunidades indígenas e campesinas.

Vandana Shiva[3] critica fortemente o sistema de propriedade individual e faz

questionamentos ao conhecimento científico reconhecido pelo ocidente. Estabelece
que:

"la ciencia reduccionista moderna, en su intento de descripción de la realidad "tal cual

es" com una supuesta objetividad libre de valores, está siendo cada vez más rechazada
por motivos históricos e filosóficos. Ha quedado establecido que todo
conocimiento, incluso el científico, se basa en el uso de una pluralidad de
metodologías y que el proprio reduccionismo es solo una de las opciones científicas
que existen", a lo que habría que añadir que sus fundamentos son axilógicos [ou
melhor, morais]. "Las nuevas teorías de la complejidad, las estructuras disipativas y la
autoorganización que están reemplezado el paradigma reduccionista en biología,
tienen más en común desde el punto de vista filosófico com los sistemas tradicionales
de conocimiento que con la ciencia cartesiana."[4]

Agora, ver-se-á como se encontra a situação da propriedade intelectual no Brasil.

PROTEÇÃO AOS DIREITOS INTELECTUAIS "COLETIVOS" DAS

COMUNIDADES INDÍGENAS BRASILEIRAS.

O Brasil é um dos países da chamada megadiversidade, abrigando formações naturais

como cerrado, pantanal, caatinga, campos e mais de 3,5 milhões de km² de florestas
tropicais (30% do mundo), na Amazônia e na Mata Atlântica, onde estão concentradas
mais de 50% das espécies.

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Associada à sua rica biodiversiade, está o seu extenso patrimônio sociocultural: uma
das populações mais diversificadas do mundo: povos indígenas (206 formados por
microssociedades), descendentes de quilombos, colonos, caiçaras, ribeirinhos,
extrativistas, populações rurais e urbanas de diferentes origens étnicas e culturais.

Tanto a bio quanto a sociodiversidade são amparadas constitucionalmente. O art. 225,

§ 1º, II, determina a preservação da diversidade e da integridade do patrimônio
genético do país. Já o art. 215, § 1º protege as manifestações das culturas populares,
indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo
civilizatório nacional. O patrimônio cultural brasileiro, composto de bens portadores
de referência à identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da
sociedade brasileira também é protegido no art. 216.

O Brasil também é signatário da Convenção sobre a Diversidade Biológica (CDB), que

entrou em vigência no país a partir de sua ratificação pelo Congresso, em maio de
1994, e considerado o principal instituto de direito internacional mantido em
constante discussão.

A Soberania Estatal

De acordo com Juliana Santilli, assessora jurídica do Instituto Socioambiental, em seu

artigo publicado na Revista CEJ – Centro de Estudos Judiciários[5], traça-se o paralelo
entre Brasil e Equador sobre as conseqüências da soberania estatal os recursos
genéticos em relação às comunidades indígenas.

No Equador foi aprovada uma mini-lei, com a seguinte redação:

"Art 1º - O Estado equatoriano é o titular dos direitos de propriedade sobre as

espécies que integram a biodiversidade no país, que se consideram como bens
nacionais e de uso público.

Sua exploração comercial se sujeitará à regulamentação especial que

determinará o Presidente da República, garantido os direitos ancestrais das
comunidades indígenas sobre os conhecimentos e os componentes intangíveis
da biodiversidade e dos recursos genéticos e o controle deles."

Assim, segundo Elizabeth Bravo, da Accion Ecológica do Equador, a soberania do

Estado é equivalente à propriedade do Estado – o que está claro na lei transcrita. o
Estado é o proprietário da biodiversidade nacional. O subsolo equatoriano também
está sob a soberania do Estado. Esse tratamento dado a biodiversidade faz com que as
comunidades indígenas e locais percam o direito sobre o solo.

O mesmo acontece no Brasil, segundo o que dispõe o art. 231, § 3º, da CF. a
exploração mineral em terras indígenas depende de autorização do Congresso
Nacional, ouvidas as comunidades afetadas e ficando-lhes assegurada participação nos
resultados da lavra. Os direitos em relação ao solo se distinguem em relação aos
direitos minerários, do subsolo. Subtrair os recursos genéticos do usufruto exclusivo
das comunidades indígenas representaria mais uma perda.

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Não obstante o avanço da lei do Equador, na tentativa de proteger o patrimônio

genético do país contra a biopirataria internacional, a caracterização dos recursos
genéticos como "bens públicos" seria, no regime constitucional brasileiro, uma afronta
dos direitos indígenas de usufruto exclusivo sobre o os recursos naturais existentes.

Essa questão é de grande importância, na medida que parte considerável do território

brasileiro, rico em biodiversidade, encontra-se justamente em terras indígenas ou
passíveis de virem a ser consideradas indígenas, bem como em área de posse de
comunidades tradicionais. Em geral, são extensões de terra conservada, onde a
degradação proporcionada pela atuação desenvolvimentista ainda não surtiu seu
nefasto efeito, daí o acentuado interesse nas mesmas do ponto de vista do patrimônio
da biodiversidade.

A Base de Dados Tropicais (BDT) - Programa Estadual para a Conservação da

Biodiversidade – PROBIO/SP, no artigo de Fernando Nabais da Furriela, critica o
projeto de lei (acho que se refere ao projeto de lei da Senadora Marina Silva), pela
tentativa de imprimir, visando a atender a recorrente questão de manutenção da
soberania do Estado, o conceito de propriedade da União com duplo objetivo de
manter o controle nas mãos do governo para dispor do mesmo mediante concessões,
bem como com o claro objetivo de subtrair das comunidades tradicionais e
das comunidades indígenas o direito de dispor sobre a biodiversidade.

Juliana Santilli em relação ao projeto supracitado, observa algumas ambigüidades

com relação à participação das comunidades indígenas nas decisões relativas ao
acesso de terceiros aos recursos genéticos existentes em suas terras. A última versão
do projeto a que teve acesso previa a participação da comunidade no contrato de
acesso apenas quando há o componente intangível. Porém, é fundamental que a
comunidade faça parte do contrato de acesso a recursos genéticos situados em suas
terras, independentemente de envolver ou não componente intangível.

A PROPRIEDADE COLETIVA DO CONHECIMENTO

Da identificação dos direitos coletivos e a geração coletiva do conhecimento, retira-se

os direitos da propriedade coletiva do conhecimento.

Este direito estabelecido na Constituição do Equador, determina que um dos amparos

aos conhecimentos ancestrais coletivos é o direito de propriedade coletiva, ou seja, a
capacidade de exercer direitos e contrair obrigações com relação à propriedade
coletiva.

A propriedade coletiva, nos termos desta Constituição, "es un derecho inalienable,

inembargable e indivisible", salvo a faculdade do Estado para declarar sua utilidade
pública. Estas mesmas normas são as características que regem a propriedade
intelectual nos seus fins, funções, efeitos e características distintas das da propriedade
intelectual individual.

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No Brasil, segundo o jurista Frederico Marés, em artigo intitulado "Propriedade

Intelectual e Direitos Coletivos":

os direitos coletivos não são uma mera soma de direitos subjetivos individuais,
mas somente aqueles pertencentes a um grupo de pessoas, cuja
titularidade é difusa porque não pertence a ninguém em especial, mas cada
um pode promover sua defesa que beneficia sempre a todos.

A propriedade intelectual coletiva está ligada à necessidade da reprodução social e

cultural dos povos indígenas, a manterem sua cosmovisão e sua formas e meios de
gerar os conhecimentos, e finalmente, a assegurar a base material de suas vidas como
é o território e a biodiversidade, no qual vivem.

A QUESTÃO DA COMPENSAÇÃO NA APROPRIAÇÃO DOS

CONHECIMENTOS TRADICIONAIS DE POVOS INDÍGENAS E
OUTROS.

Essa questão é a mais importante. A comunidades indígenas têm manifestado, por

intermédio de suas lideranças, o interesse de que não seja reconhecida a
biodiversidade como bem passível de apropriação nos moldes estatuídos na
codificação da propriedade industrial, com já se pronunciou.

As comunidades indígenas entendem que a compensação financeira não atende aos

interesses relacionados à integridade de seus territórios e da própria biodiversidade
neles existente, segundo Fernando Nabais da Furriela.

Assim, vedando-se a possibilidade de apropriação, que implica no direito de

exclusividade de disposição e uso da coisa, vedar-se-ia também, a possibilidade de,
mediante simples compensação financeira, resolver-se o uso indevido, não autorizado
da biodiversidade. Ou seja, o raciocínio das comunidades indígenas na formulação de
sua restrição ao direito de propriedade, além de atender outros outros objetivos,
impediria que qualquer um que se utilizasse de seu conhecimento e/ou da
biodiversidade pudesse, por meio de reparação financeira/econômica, ser absolvido
da falta cometida.

A exigência legal impõe a ampla, integral e justa reparação. Contudo, as comunidades

indígenas entendem, que em se tratando de uso indevido /violação do conhecimento
tradicional por elas detido, bem como de sua biodiversidade, não haverá meios de se
promover a ampla, integral e justa reparação. Até pelo sentimento axiológico
destinado a seu habitat, a sua cultura, que expressa de forma diferente que a nossa.
Assiste, assim, uma razão ao entedimento da comunidade indígena, em face de seu
entedimento sobre a questão, de não autorizar a apropriação.

Portanto, continua a opinião de Furriela, as comunidades indígenas entendem que

vedando-se a possibilidade de apropriação, por quem quer que seja, estar-se-ia
limitando o interesse sobre seu conhecimento e sua biodiversidade, na medida em que

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limitar-se-ia a possibilidade de um eventual titular explorar, em caráter de

exclusividade, esse patrimônio.

O problema principal que se discute e é preciso entender, é que a forma de

apropriação-compensação do conhecimento dessas comunidades está completamente
fora de seu contexto cultural (entenda-se como processo produtivo), o significado que
se impõe ao seus conhecimentos.

Um fato que deve ser observado com mais cautela e, por isso, levanta-se uma restrição
ao pretendido, são os fins humanitários que esse conhecimento tradicional e/ou a
biodiversidade possa atender.

Juliana Santilli discorre sobre a mesma questão, no artigo já mencionado. Sempre

deve ser ressaltada a natureza coletiva de qualquer mecanismo de compensação por
conhecimentos tradicionais indígenas, e ser expressamente proibida qualquer
apropriação individual dos benefícios oriundos de sua ultilização para fins comerciais.

Em relação ao acesso a conhecimentos tradicionais associados aos recursos genéticos,

deve ser feita uma distinção entre os conhecimentos de que são detentoras exclusivas
certas comunidades indígenas, e aqueles que são divididos por várias comunidades
indígenas. No primeiro caso, parece não haver maiores dificuldades para a
concretização da compensação a ser estabelecida por meio de contrato de acesso. Mais
complexo, entretanto, parecem ser os mecanismos de compensação no segundo caso.
Uma solução seria o estabelecimento da co-titularidade de direitos e obrigações entre
várias comunidades, que deveriam ser, então, todas, partes no contrato de acesso.

Nesse caso, continua Santilli, parece necessária a criação de um fundo específico, a

que seriam destinados os recursos levantados com o pagamento de taxas de
prospecção/royalties sobre recursos genéticos/conhecimentos tradicionais coletivos
associados à biodiversidade.

Outros países elaboram propostas visando à criação de mecanismos de compensação.

O Equador entre outras propostas, prevê que nenhuma inovação indígena poderá ser
objeto de patentes, e que o consentimento informado prévio das comunidades para o
acesso inclui a possibilidade de que não levantem objeção cultural, quando não
desejem que sua inovação seja utilizada com propósitos comerciais.

Já a proposta colombiana estabelece dois regimes diferentes para a tramitação das

solicitações de acesso a recursos genéticos: 1) regime especial de acesso, pelo qual
tramitam as solicitações e se definem as condições de acesso a recursos associados ao
conhecimento tradicional. Esse regime está associado ao sistema sui generis de
propriedade intelectual, cuja característica é evitar a apropriação individual dos
direitos sobre o conhecimento coletivo. 2) regime geral de acesso, pelo qual tramitam
as solicitações de acesso a recursos que não envolvam conhecimento tradicional. Esse
regime está associado a sistemas individuais de propriedade intelectual (patentes e
direitos do obtentor vegetal). 3) prevê a regulamentação do regime especial de acesso
no prazo de um ano, bem como, dentro do mesmo prazo, do sistema sui generis de

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direitos coletivos de propriedade intelectual, mediante um processo de consulta que

deverá contar com a ampla participação das comunidades locais, devendo o governo
nacional garantir os recursos financeiros e o apoio logístico requerido para esse
propósito.

A lei da Malásia (Commuty Intellectual Rights Act) elaborada pela organização Third
World Network, parte de alguns conceitos básicos, os quais transcrevemos alguns
deles: 1) as comunidades locais e indígenas são os custodians legais e forma perpétua
da inovação. 2) quaisquer direitos de monopólio exclusivo em relação à inovação
serão nulos. 3) o intercâmbio entre as comunidades deve ser livre, desde que não
tenha finalidade comercial. 4) qualquer pessoa, órgão, organização ou empresa que
pretenda fazer uso comercial da inovação ou parte dela deve: obter o consentimento
escrito da comunidade local e pagar à comunidade local, que é a custodian de tal
inovação, uma quantia que represente uma percentagem mínima sobre as vendas
brutas de qualquer produto ou processo que incorpore tal inovação. Qualquer
comunidade indígena pode optar pelo pagamento de uma compensação
não-monetária, de acordo com seus usos, costumes e tradições.

Finalmente, é importante reiterar a crítica geral ao projeto já formulada pelo Instituto

Socioambiental. Refere-se ao fato de o mesmo atribuir apenas ao Poder Público a
incumbência de "preservar a diversidade biológica" do país, e não a toda sociedade.
Não prevê mecanismos concretos de participação da cidadania no controle do acesso
aso recursos genéticos. Nesse ponto, bem fez o Grupo ad hoc de Biodiversidade da
Colômbia, que entre seus princípios discorre:

1º Artigo: A Nação exerce direito soberanos e inalienáveis sobre a diversidade

biológica e os recursos genéticos existentes no território nacional; em
consonância com os princípios constitucionais, o exercício dessa soberania é
compartilhado com a sociedade civil. Portanto, é dever e direito de todos os
cidadãos e do Estado proteger conjuntamente a diversidade étnica e cultural, o
patrimônio natural da nação e a integridade do ambiente.

Assim, embora os direitos intelectuais das comunidades indígenas sejam coletivos, e

não possa ser reivindicada a sua titularidade em nível individual, todos os membros
da comunidade, bem como suas organizações, devem tomar iniciativas visando a
protegê-las. Afinal, essa e justamente a principal característica do direito coletivo: o
fato de qualquer titular poder tomar iniciativa para defendê-lo, ainda que só beneficie
o todo.

CONCLUSÃO

Como um dos pontos fundamentais deste trabalho foi demonstrar a antropologia

jurídica como disciplina, e como essa interdisciplinariedade pode contribuir no papel
científico das instituições de direito, onde se tratou especificamente sobre a
propriedade intelectual de comunidades tradicionais, faz-se mister, para corroborar
que aceitando as diferenças e acabando com o discurso da "igualdade", que mais

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parece uma noção para escamotear relações de força, apresento o que o teórico
Frederik Barth, na década de 60, que entendeu sobre a organização social da
diferença de cultura [e também sobre etnicidade], sendo deste nome sua obra,
apresentada no livro Teorias da Etnicidade de Philippe Poutignat e Jocelyne Streiff-
Fenart. (1995. São Paulo; Editora Unesp)

Barth substituiu uma concepção estática da identidade étnica por uma concepção
dinâmica. Ele entendeu muito bem e faz entender que essa identidade, como qualquer
outra identidade coletiva (e assim também a identidade pessoal de cada um), é
construída e transformada na interação de grupos sociais através de processos
exclusão e inclusão que estabelecem limites entre tais grupos, definindo os que os
integram ou não. Então, o que importa é procurar saber em que consistem tais
processos de organização social através dos quais mantêm-se de forma duradoura as
distinções entre "nós" e "os outros", mesmo quando mudam as diferenças que, para
"nós", assim como para "os outros", justificam e legitimam tais distinções. Pois escreve
Barth, em tais processos "os traços que levamos em conta não são a soma das
diferenças ‘objetivas’ mas unicamente aqueles que os próprios atores consideram
como significativos". Desse modo, as mesma características podem suceder-se
adquirindo a mesma significação.

Encarada nessa perspectiva, a etnicidade não é o conjunto intemporal, imutável de

"traços culturais" (crenças, valores, símbolos, ritos, regras de conduta, língua, código
de polidez, práticas de vestuário ou culinárias etc.), transmitidos da mesma forma de
geração para geração na história do grupo; ela provoca ações e reações entre os
grupos e os outros em uma organização social que não cessa de evoluir.

NOTAS

1.Em março de 2000, realizou-se no Chile o XII Congresso Internacional de Direito

Consuetudinário e Pluralismo Legal: Desafio no Terceiro Mundo, do qual se expõe
neste trabalho as perspectivas do artigo de Gina Chávez, cujo título encabeça este
capítulo.

2.Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito das Coisas, 1997, p.
104 e 105.

3.Vandana Shiva, "El conocimiento en el Convenio sobre a Diversidad Bilógica",

Uruguai, dezembro de 1996.

4.Sobre o cartesianismo, será demonstrado, em particular, o posicionamento de Shiva

e J. M. Broekman. Primeiramente, Shiva sustenta que uma concepção pluralista do
conhecimento implicaria em respeitar os diferentes sistemas em sua lógica e
fundamentos epistemológicos próprios. Isso significa que um só método (a unidade do
ocidental) não serve de medida da exatidão científica para todos os sistemas e que a
diversidade não pode de ser reduzida à linguagem e às lógicas dos sistemas ocidentais

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de conhecimento. A integridade de nosso patrimônio biológico e intelectual só pode se

proteger dentro dessa perspectiva pluralista. A concepção hierárquica afirmará
que o paradigma ocidental é cientificamente superior, no entanto, pese seus atuais
fracassos no que concerne a sustentabilidade da atenção médica e à nutrição. Supor
que existe uma hierarquia é o fundamento com o qual se dá qualidade de invenção à
biopirataria.

Já Broekman ensina que temos que esclarecer que o pensamento jurídico em nosso
cultura, tanto em seus aspectos dogmáticos e teóricos como na filosofia, está marcado,
inclusive em nossa época, pelo cartesianismo. Mais surpreendente é que este influxo
se mantém apesar dos combates a ele, também no terreno do direito e do Estado. Cita
t’Hart aludindo sobre o pensamento de Giambattista Vico. Demonstra que para Vico
as instituições humanas funcionam com uma consciência aberta, condicionada pela
realidade humana histórica, refere-se, dessa forma, às relações entre a consciência do
homem e seu mundo vital – o único que ele conhece. Assim, Broekman assevera que
nossa consciência atual atormentasse com a questão de se podemos pensar, atuar e
falar de outra forma distinta da cartesiana. À primeira vista, esta questão nos levará a
muito longe. Em definitivo, o conjunto de problemas vinculados à troca de cultura
dentro de, e, pela historicidade das formas de pensamento. Assim, manifesta-se entre
o modelo da manufatura e do pensamento mecanicista.

Mais importante como ratificação dessas perspectivas críticas do cartesianismo, o

filósofo Nietzsche, precisamente em sue livro a Gaia Ciência, conta-nos sob que
alicerce a ciência ocidental se construiu, ou melhor, se constrói. Para Nietzsche, o
homem será sempre moral. Porém, o homem da moral dogmática não faz ciência. O
homem é moral porque estabelece valores. Aquele que não despreza os valores do
fundamento daquilo que acredita, não tem consciência intelectual. Não existe
meio-saber, não existe ciência que comporte limitações (dogmas). Ciência é um campo
de pesquisa, de disputa. A existência extrapola em muito, os dogmas da ciência
tradicional. Os valores morais estão ligados às restrições de como a história nos foi
contada.

5.Revista CEJ, nº 3, p. 46 a 53. Set/dez. 1997.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

Actas, XII Congreso Internacional, Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal:

Desafíos en el Tercer Milenio. Tomo I. Arica-Chile, 2000.

BROEKMAN, Jan M. Derecho y Antropologia. Madrid: Civitas, 1993. (Trad. Pilar

Burgos Checa)

DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro, 4º Volume, Direito das Coisas. São
Paulo: Saraiva, 1997.

FREITAG, Barbara & ROUANET, Sérgio Paulo. HABERMAS – sociologia – Coleção

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Grandes Cientistas Sociais. São Paulo: Ática, 1993.

FURRIELA, Fernando Nabais. Propriedade Intelecual e Biodiversidade: a proteção

legal da biodiversidade. Disponível em: <http:/www.bdt.org.br, em 12/01/2001.

POUTIGNAT, Philippe & STREIFF-FENART, Jocelyne. Teorias da Etinicidade,

seguido de Grupos Étnicos e suas Fronteiras de Frederik Barth. São Paulo: Unesp,
1995

REVISTA CEJ/Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários – Vol. 1, n.

1 (1997) – Brasília.

SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1987.

Autor

Camila Pessoa Lopes

bacharel em Direito e acadêmica de Filosofia pela UFPA

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

LOPES, Camila Pessoa. A propriedade intelectual nas comunidades tradicionais e

indígenas. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 55, 1 mar. 2002. Disponível em:
<http://jus.com.br/artigos/2798>. Acesso em: 9 set. 2014.

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