AS ETAPAS DO DECLÍNIO DA DISTINÇÃO PÚBLICA/PRIVADA.

Duncan
Kennedy: professor na Universidade de Harvard, é um dos juristas responsáveis pelo
movimento Critical Legal Studies. Relação direito e política

"O sucesso de uma distinção legal tem duas facetas. Primeiro, deve ser possível fazer a
distinção: as pessoas devem sentir que é intuitivamente sensato dividir algo entre seus
polos, e que a divisão sairá praticamente da mesma maneira, independentemente de
quem a faça. Em segundo lugar, a distinção deve fazer a diferença. Uma distinção sem
diferença é um fracasso" p. 1.

"Quando as pessoas realizam um simpósio sobre uma distinção, parece quase certo que
sentem que não é mais um sucesso" p. 1.

“A história do pensamento jurídico desde a virada do século é a história do declínio de

um conjunto particular de distinções – aquelas que, juntas, constituem a forma liberal de
pensar o mundo social (...) público/privado, indivíduo/grupo, direito/poder,
propriedade/soberania (...)" p. 1.

"O que ofereço aqui (...) é um conjunto grosseiro de suposições sobre o que tal
empreendimento histórico pode resultar. Sugiro que há uma sequência invariável de seis
estágios na passagem de uma distinção da boa saúde robusta à decrepitude total" p. . 2.

As fases seriam: 1. Casos difíceis com grandes apostas; 2. O desenvolvimento de termos

intermédios; 3. Colapso; 4. Continuação; 5. Estereotipagem; 6. Repetição.

1. "Casos difíceis (...) são um sinal de saúde, mas também são uma indicação de que
pode haver problemas pela frente" p. 2.

Exemplifica com o caso Osborn v. Bank of the United States, que expôs a dificuldade
de compreender se o banco seria uma instituição pública ou privada.

2. "O desenvolvimento de termos intermediários significa o reconhecimento formal de

que algumas situações não são nem uma coisa nem outra (...) provavelmente representa
o surgimento de um sério conflito sobre como caracterizar um grande número de casos
difíceis com grandes apostas (...)a categorização começa a desmoronar" p. 3.
3. "Os encrenqueiros começam a argumentar que a distinção é incoerente porque, não
importa como você tente aplicá-la, você acaba em uma situação de contradição
irremediável" p. 3.

4. "Continuumização significa que as pessoas veem a maioria das entidades não como
absolutamente uma coisa ou outra, ao invés de reservar esse status para uma pequena
classe de termos intermediários ou categorizar tudo em um polo ou outro" p. 4.

"As pessoas que acreditam nessa continuidade tendem a explicar como decidem qual
resposta legal é apropriada para uma determinada instituição, listando fatores que
indicam para um jeito ou outro e devem ser equilibrados" p. 5.

5. "Estereotipagem significa que as pessoas passam a ver a parte aberta e formalmente

racional do argumento sobre onde uma instituição se encaixa no continuum, e sobre
qual pacote misto de regras de procedimento ela deve operar" p. 5.

"(É) a elaboração, no contexto do contínuo, das implicações práticas do colapso" p. 6.

6. "A repetição é (...) algo hipotético. A consciência de uma pessoa é loopificada

quando as extremidades do continuum parecem mais próximas umas das outras" p. 6.

"No caso da distinção público/privado, a repetição ocorre quando se percebe que o setor
privado inclui tanto o mercado quanto a família" p. 6.

Então, apresenta um diagrama executivo de grandes indivíduos, pequenos empresários,

trabalhadores, legisladores e membros do, igrejas, pais, pessoas legisladores e membros,
dentre outros agentes, demonstrando facilidade com a qual esses agentes podem vir a se
entrelaçar.

"Seguindo essas linhas de semelhança e diferença, simplesmente perdemos a capacidade

de levar a sério a distinção público/privado como descrição, explicação ou justificativa
de qualquer coisa" p. 9.

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO: HACIA UN DIÁLOGO RENOVADO. Didier Opertti Badán: advogado
e político uruguaio, professor de DIPri

- Uma palestra
“O direito internacional público e o direito internacional privado têm tradicionalmente
tido entre nós uma relação de vidas paralelas, sem deixar de reconhecer a forte atração
que o primeiro exerceu modernamente sobre o segundo” p. 60.

"a questão da organização curricular, com a respectiva conformação dos programas de

estudos e do seu ensino, que à identificação teórico-positiva do seu próprio objeto (...) e
é nele que trabalhamos com o objetivo principal de melhor compreender o amplo campo
das relações internacionais e para isso é fundamental abandonar a ideia de que concebe
ambos os ramos da DIN como compartimentos estanques” p. 60-61.

"Expressamos então que ao orientar a relação da forma acima descrita e sobretudo, por
um lado, para a questão pedagógica de quem ensinaria o direito e, por outro, ao definir o
objeto de cada disciplina, de produzir ou nutrir uma abordagem, teve o efeito de uma
espécie de reafirmação daqueles infinitos paralelismos a que acabo de me referir” p. 62.

"Com efeito, o DIP de hoje já não pode ser dedicado apenas às relações entre os
Estados, às questões de paz e guerra, ou ao estatuto jurídico dos países neutros - e isto é
dito apenas como exemplo - porque a própria paz e segurança e sobretudo sua
manutenção pressupõe a atuação de organizações internacionais (...) neste quadro, a
solução pacífica de controvérsias se coloca como objetivo prioritário em matéria de
relações entre os Estados” p. 63.

"Quanto ao DIPr, império da crescente internacionalização das relações privadas (...)

está insatisfeito com as soluções clássicas do DIPr que respondem "apenas" às questões
da jurisdição competente e da lei aplicável" p. 64.

"Em todo o caso, é evidente um interesse crescente dos Estados em não se alhear a esta
tarefa de codificação, na medida em que regula de forma obrigatória interesses que,
embora privados, são muito sensíveis para os Estados (...) certas categorias de comércio
e investimento internacional e em seus regulamentos" p. 65.

“Podemos concluir que a fórmula de atribuir ao mesmo professor o ensino das duas
disciplinas, não trouxe consigo essa combinação conceitual, o que implica uma busca
por pontos de encontro que possam gerar uma concepção de comunicação e articulação
de ambas as disciplinas, até que não ainda alcançado (...) No entanto, esta análise sobre
a função a cargo de ambos os ramos da DIN necessita de ser complementada (...) parece
que o grau de resistência a esta abordagem interdisciplinar é menor, pelo menos em
relação a certas questões como a imunidade de jurisdição na medida em que põe em
jogo conceitos essenciais de DIP e (...) DIPr" p. 66.

- Faz um histórico sobre o DIN e os desenvolvimentos da matéria relacionados à figura

do Estado

"Sou um dos convictos do benefício produzido pela ação dos organismos

internacionais" p. 69.

"Em muitos outros casos, os fatos variam e assim a vida de muitas pessoas acontece em
uma área que ultrapassa os limites de um Estado e poderíamos até dizer que vai além do
sentimento de pertencer a um deles e mesmo (...) ninguém poderia invocá-lo com
legitimidade ou exclusividade Portanto, neste último caso, estamos diante de um novo
fenômeno que tem sido chamado de "globalização" p. 70.

"Aqui os processos de codificação internacional encontram respaldo, tanto em matéria

de DIP como de DIPr" p. 71.

“Portanto, familiarize-se com as questões do Direito e saiba onde estão suas chaves;
reconheça que a DIN está cada vez mais presente no cotidiano de cada um de nós e não
é, portanto, um direito estrangeiro que diz respeito apenas aos Estados e organizações, e
portanto, longe das pessoas comuns; talvez seja o maior desafio de nossas disciplinas
em termos de uma influência efetiva e positiva na realidade” p. 72.

“Portanto, este programa visa mostrar que o DIN, tanto público como privado, precisa
enfrentar os desafios da nova sociedade em que vivemos juntos” p. 73.

"Para realizar essa tarefa, alguns obstáculos devem ser removidos, o primeiro deles é
descartar a existência de uma relação de dependência: a DIPR não depende do Público"
p. 73.

“o DIPr não lhe é alheio, entre outros, os problemas da cooperação interjudicial e esta é
uma cooperação entre Estados” p. 77.

"O desconhecimento de qualquer assunto ou de determinado ramo especializado do

conhecimento, longe de influenciá-lo de forma positiva, produz um efeito inevitável de
estagnação, senão de falsa aristocracia intelectual (...), portanto, essa ruptura deve ser
reparada" pág. 78.
RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y EL
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Tatiana B. de Maekelt: professora venezuelana

"Desde o período clássico do direito romano é conhecida a distinção entre direito

público e direito privado" p. 28.

“Através de vários processos, as formas romanas de entender e distinguir entre o

público e o privado, e de relacioná-lo com o político, social, jurídico e econômico,
começaram a enfraquecer, prevalecendo as formas privadas que subsistiam no domínio
rural através do imperium. e as maiestas" p. 29. Idade média

"Segundo Soriano (1996) há três aspectos cruciais que marcam a era moderna: o
desdobramento impetuoso do indivíduo e do individualismo, diante de um Estado que
surgia como sujeito da política. O público foi definido na esfera estatal, enquanto o
privado parecia restrito à sociedade, objeto da política. Em segundo lugar, a dimensão
social que o público adquire. E, em terceiro lugar, a emergência desde o século XVIII
da nova noção de sociedade civil" p. 31.

“Uma quinta teoria nos leva a abandonar os conceitos de direito público e direito
privado, como conceitos classificatórios, mantendo-os como princípio regulador à luz
do qual todas as relações jurídicas que oferecem, sem exceção, simultaneamente, um
aspecto privado e público podem ser contemplado" p. 3. 4.

"Em termos gerais, a relação entre Direito Internacional Privado e Direito Internacional
Público depende do que se entende por este último. Em sua concepção clássica, refletida
em parte na definição de Rodríguez, DIP é a disciplina que regula as relações entre os
Estados e outros sujeitos da comunidade internacional, especialmente organizações
internacionais, etc (...) Por outro lado, o DIPRI pode ser considerado como o conjunto
de normas materiais de direito público, aplicáveis às hipóteses com elementos de
estrangeirismo (...) p 36.

“Agora, mesmo quando ambas as disciplinas exigem para sua existência o embasamento
sociológico e o legal, devemos salientar que tradicionalmente a distinção entre as duas
era dada pelos atores que a compunham e, nesse sentido, os sujeitos que dão vida ao
elemento sociológico, no caso do Direito Internacional Público, seriam os Estados
nacionais e, no caso do Direito Internacional Privado, os indivíduos" p. 39.

“Em conclusão, embora os Estados sejam sujeitos por excelência do DIP, vemos como
o surgimento de organizações internacionais, bem como o de um determinado grupo de
indivíduos (minorias fracas) e, principalmente, o próprio indivíduo, passam a fazer parte
os sujeitos desse direito e torna impreciso alegar, como distinção válida entre DIP e
DIPRI, que o primeiro regula apenas as relações entre Estados, enquanto o segundo
regula as relações entre particulares" p. 40.

"Apesar de múltiplos tratados, hoje em dia não há DIPRI válido para todo o mundo.
Além das fontes internacionais, cada Estado regula as relações que apresentam um
elemento de estrangeiridade de acordo com seu próprio ponto de vista pessoal e
territorial, criando seu próprio DIP. haja tantos direitos internacionais privados quantos
Estados soberanos, fazendo parte de um determinado ordenamento jurídico estatal e não
de um DIP” p. 44.

“A inclusão do DIPRI no DIP depende da abordagem que lhe for dada, ou seja, aqueles
que determinam, a quais casos deve ser aplicado o seu próprio ordenamento jurídico (...)
Na esfera "pessoal", pessoas, família, sucessões, etc, é necessário haver regras de
colisão bilateral" p. 46.

"Diante de um mundo global, só há espaço para respostas jurídicas globais, com as

quais desaparece a separação crassa entre as duas disciplinas" p. 57.

"Finalmente, o objetivo desta atividade de questionamento deve ser, em última análise,

a justiça de cada caso, para o qual teremos que ter juízes realmente preparados, a cuja
discrição podemos confiar a solução de controvérsias, com base nesses novos critérios,
muitos deles ainda em formação, como, por exemplo, aceitar a aplicação do direito
público estrangeiro, ou quiçá, a aplicação das normas imperativas de um terceiro Estado
naquela casuística meticulosa e singularidade do mundo dos contratos que se move na
perspectiva e nos faz esquecer as diferenças entre direito público e privado" p. 57
KARASSIN, Orr; PEREZ, Oren. Shifting between public and private: The
reconfiguration of global environmental regulation

"Nos últimos dois séculos, a regulação ambiental pública (PER) foi progressivamente
complementada pela regulação transnacional privada (PTR), criando um regime de
governança ambiental híbrido. Uma tipologia de cinco categorias é desenvolvida para
descrever as maneiras pelas quais as PER internacionais e nacionais interagem com
formas privadas de regulação ambiental. Analisamos as considerações políticas
relevantes para o desenho de tais regimes híbridos e várias formas de interação e
descrevemos dois estudos de caso que demonstram a diversidade de interações entre
PER e PTR em um único regime. O caso dos relatórios de sustentabilidade ilustra como
o direito público se baseia na experiência desenvolvida por organizações privadas à
medida que gradualmente mais obrigações de relatórios são incorporadas ao direito
público para supressão parcial de PTR" p. 97.

“O campo da governança ambiental se transformou em um sistema híbrido que inclui

tanto instrumentos de tratados vinculantes, como a Convenção das Nações Unidas sobre
Mudança do Clima (1992) ou a Convenção sobre Diversidade Biológica (1992), quanto
instrumentos privados, como códigos corporativos voluntários, sistemas de gestão
ambiental, rótulos verdes e índices e padrões de relatórios ambientais. O resultado tem
sido descrito como complexidade do regime ou regulação de conjunto: uma proliferação
de esquemas regulatórios operando no mesmo domínio de política e apoiados por
combinações variadas de atores públicos e privados, incluindo estados, organizações
internacionais, empresas e ONGs" p. 99.

"A incorporação refere-se a situações em que o direito público adota requisitos que
apoiam ativamente o uso de padrões privados. Quando a incorporação envolve a adoção
de regras mais rígidas do que as anteriormente existentes, pode servir como catalisador
para a melhoria dos padrões públicos de proteção ambiental, saúde e segurança. Além
disso, se os padrões privados gozavam de alta legitimidade antes da incorporação, o
processo de incorporação pode fortalecer ainda mais a legitimidade da regulação
pública e seu fundamento epistêmico percebido. No entanto, a incorporação também
pode ter implicações negativas. Em particular, pode ser vista como uma forma de
captura da regulação pública por interesses privados” p. 101.
"Segundo, a facilitação refere-se a situações em que o direito público fornece condições
favoráveis para que a regulamentação privada seja adotada por empresas privadas, mas
não exige sua implementação. As corporações são então deixadas para desenvolver um
sistema próprio ou adotar padrões privados existentes. Nesses casos, a opção de adotar
padrões privados pode ser mais atraente para as empresas porque seria rentável e
ofereceria outras vantagens (p. legitimidade) do que a opção de autodesenvolvimento”
p. 102.

"A abstenção ocorre quando o direito público silencia sobre questões abrangidas pela
regulação privada. Pode-se ver esse silêncio como uma forma de facilitação fraca, já
que a adoção da regulação privada não é incentivada nem desencorajada. Na maioria
dos casos, a abstenção possibilita o crescimento e a inovação da regulação privada,
criando espaço para iniciativas de mercado onde o Estado é inativo ou acordos
internacionais não se aplicam. Em poucos casos, a abstenção pode enfraquecer o PTR,
especialmente quando há uma fraca demanda de mercado por padrões privados, que não
é apoiada por incentivos governamentais" p. 104.

"A substituição, também chamada de publicização, refere-se a situações em que o

direito público assume a regulação de questões que antes eram regidas pelo direito
privado. Isso pode ocorrer devido a mudanças nas prioridades das políticas
governamentais, que impulsionam novas intervenções públicas. A substituição também
pode ser impulsionada por preocupações públicas sobre a legitimidade, credibilidade,
integridade e eficácia dos arranjos privados. Em ambos os casos, a substituição causaria
uma retirada gradual da regulação privada, dando lugar à regulação pública" p. 104.

"Finalmente, a supressão ocorre quando o direito público proíbe certas formas de

regulação privada e intervém diretamente na esfera privada para detê-las ou cerceá-las"
p. 104.

“Ao pensar no desenho de um regime regulatório híbrido, há algumas vantagens

genéricas dos instrumentos privados, que precisam ser enfatizadas. Melhor capacidade
de desenvolver as informações necessárias do que os atores públicos. (...) Em segundo
lugar, a regulação privada também é mais flexível e tem melhor capacidade de
adaptação do que a regulação pública devido à sua associação mais próxima com os
atores empresariais, o que a torna mais sintonizada com as necessidades e práticas e às
mudanças de mercado" p. 107.
"Além disso, diferentemente da regulação pública, que goza de status de monopólio, os
esquemas privados devem lidar com a concorrência de iniciativas rivais. Esse ambiente
competitivo provavelmente contribuirá para a capacidade de resposta dos esquemas
privados" p. 108.

"Outra vantagem da regulação privada diz respeito à sua capacidade de criar regimes
transnacionais" p. 108.

"Finalmente, os esquemas regulatórios privados podem revigorar as práticas

democráticas empregando formas sofisticadas de consulta pública, que não estão
vinculadas às práticas convencionais de direito administrativo" p. 109.

“Mas transferir poderes regulatórios (tanto normativos quanto compliance) para órgãos
privados, seja de forma implícita, por não agir publicamente, ou explicitamente, por
meio de facilitação ou incorporação, também gera vários desafios regulatórios. O
primeiro problema diz respeito ao risco de captura regulatória. O risco é relevante tanto
para a fase de elaboração de normas quanto para as fases de implementação e
cumprimento" p. 109-110.

"Um segundo desafio diz respeito às preocupações com a capacidade organizacional e

de fiscalização dos órgãos reguladores privados. Os mecanismos de garantia de
conformidade nos regimes PTR sofrem de várias fraquezas em comparação com os
regimes regulatórios públicos simplesmente porque não têm o poder do Estado à sua
disposição" p. 110.

"O desafio final diz respeito à tensão entre a privatização da autoridade reguladora e os
valores democráticos" p. 110.

"A literatura identificou várias respostas potenciais para as limitações do uso da

regulação privada. Uma estratégia central é o "registro" regulatório. meios financeiros
ou capacidade organizacional" p. 111.

"Outra resposta é o uso de técnicas de metarregulação, que dão ao sistema regulatório

público algum controle sobre o sistema privado. Na metarregulação, os reguladores
induzem entidades privadas a desenvolver regimes regulatórios, transferindo alguns dos
poderes para o domínio privado" p . 112.

"Outra abordagem é desenvolver várias formas de colaboração entre órgãos públicos e

privados na governança e operação de esquemas privados" p. 113.
"Uma interação mais típica entre direito público e PTR é ilustrada pela Diretiva
Européia relativa à divulgação de informações não financeiras e de diversidade por
certas grandes empresas e grupos" p. 117.

"Os governos também facilitaram ou incorporaram a certificação privada por meio de

políticas ou leis de compras públicas. Este foi mais um passo na incorporação de
mecanismos privados ao direito público. Por exemplo, Reino Unido, Holanda,
Dinamarca, Bolívia, Guatemala, Letônia e Polônia os governos aceitaram certificados
privados como prova de legalidade e sustentabilidade na compra de produtos de
madeira" p. 125.

"O crescimento do PTR ambiental criou uma estrutura de governança híbrida na qual os
instrumentos públicos e privados interagem de forma muito mais extensa e complexa do
que há duas décadas. Essas interações vão da incorporação à supressão (com várias
interações intermediárias). Em algumas áreas, como SFM e SR, o direito público entrou
em áreas anteriormente regidas pela regulação privada. Em outras áreas, como energia
renovável e emissões de GEE, os esquemas regulatórios públicos nacionais e
internacionais parecem interessados em confiar em padrões e certificações privadas" p.
128.

"A análise anterior sugere que é um erro ver as formas privadas de regulação como
mera conversa fiada. No entanto, devemos ser realistas sobre a capacidade da regulação
privada (por exemplo, códigos de RSE) de desencadear mudanças radicais pró-
sustentabilidade. constrangido pelos preceitos do capitalismo moderno e pela ampla
estrutura institucional em que tanto as corporações quanto os órgãos privados (por
exemplo, instituições de RSE) estão situados” p. 129.