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Inicialmente, destacamos que a Administração Pública pode ser interpretada a partir de dois aspectos:
Subjetivo: conjunto de órgãos e entidades que integram a estrutura do Estado e tem como função
satisfazer o interesse público, a vontade política governamental. Nesse sentido, deve ser grafada com
letras maiúsculas, pois refere-se aos sujeitos.
Objetivo: é o conjunto de atividades que esses órgãos e entidades desempenham. Ex.: fomentar
iniciativa privada, prestar serviço público, exercer poder de polícia.
No âmbito do direito administrativo, a palavra entidade é utilizada como sinônimo de pessoa jurídica.
Assim, não se confunde com órgão, sendo este o conjunto de competências administrativas sem personalidade
jurídica.
Já as entidades políticas ou entes federados são as pessoas jurídicas que compõem a federação
brasileira, caracterizados por possuírem autonomia política. Esta inclui, por exemplo, a capacidade de auto-
organização, o que engloba a possibilidade de legislar. São pessoas jurídicas de direito público interno. No Brasil,
são pessoas políticas: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Por outro lado, as entidades administrativas são as pessoas jurídicas que integram a administração
pública formal, não possuindo autonomia política. Dessa forma, irão compor a administração indireta, sendo
elas: as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Vale
destacar, no entanto, que essas entidades possuem autonomia administrativa, ou seja, capacidade de
autoadministração, podendo editar regimento interno sobre sua organização e funcionamento, gestão de
pessoas etc. Além disso, não são hierarquicamente subordinadas à pessoa política instituidora, sendo apenas
vinculadas (sem hierarquia), ocasião em que o ente político exerce sobre elas controle administrativo
denominado de tutela ou supervisão.
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As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de
diálogo (setordematerialciclos@gmail.com) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos,
porventura identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do
material e o número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas
jurídicas acerca do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos
eventos anteriormente citados.
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Conforme veremos, as entidades administrativas são criadas pelas entidades políticas, quando estas
entendem ser conveniente que determinada competência, originalmente sua, passe a ser exercida de forma
descentralizada.
Assim, o exercício das atividades administrativas pode se dar tanto de forma centralizada quanto de
forma descentralizada.
Centralizada - prestada pela Administração direta, composta pelos entes políticos e seus respectivos
órgãos. É o núcleo da Administração.
Descentralizada – transfere para uma nova pessoa. Diferente da desconcentração, que significa o
deslocamento dentro da mesma pessoa, criando órgãos.
a) Desconcentração: é a diluição de competência no âmbito de uma mesma pessoa jurídica que decorre
da criação de órgãos públicos. Destaca-se que a desconcentração ocorre tanto no exercício de competências
pela administração direta quanto pela indireta.
O controle hierárquico ou por subordinação ou autotutela, abrange todos os atos praticados pelo órgão
subordinado. A autoridade que ocupa o órgão controlador tem legitimidade para controlar sob a ótica
da legalidade e do mérito administrativo todos os atos praticados pelo órgão subordinado. Trata-se de
um controle permanente, automático e independe de autorização legal específica.
#UMPOUCODEDOUTRINA: para a doutrina, a desconcentração pode ser classificada segundo critério utilizado
pela administração para a sua adoção. Vejamos: em razão da matéria (ex: Ministério da Saúde, Ministério da
Educação); em razão da hierarquia (ex: Ministérios, Secretarias, delegacias) e pelo critério territorial (ex:
Superintendência Regional da Receita Federal em Minas Gerais).
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Concentração administrativa: algumas pessoas definem esse fenômeno como o inverso da desconcentração, ou
seja, situação em que determinada pessoa jurídica extingue órgãos integrantes de sua estrutura.
b) Descentralização: ocorre quando acontece uma transferência de competências a uma pessoa jurídica
distinta daquela originalmente competente. Pode ser:
Política: é aquela que existe numa Federação, onde há uma repartição originária de competências.
#UMPOUCODEDOUTRINA: Princípio da especialização (ou da especialidade): o ente federado edita uma lei
estabelecendo competências específicas que foram originariamente a ele atribuídas, mas que passarão a ser
exercidas por uma pessoa jurídica distinta (uma entidade de sua administração indireta), partindo do
pressuposto que essa especialização propiciará maior capacitação para o desempenho daquelas competências.
Descentralização
Ex.: contrato de
À particulares (NJ) e
Por meio de lei Só a entidades da AP concessão de
a própria AP (lei).
serviços públicos
Territorial
Teoria do mandato: essa teoria foi desenvolvida a partir de um instituto típico de direito privado. Aqui,
a relação entre o Estado e seus agentes públicos teria fundamento no contrato de mandato, cujo
instrumento é a procuração. O agente público, pessoa física, seria uma espécie de mandatário da pessoa
jurídica de direito público, agindo em seu nome e sob a responsabilidade dela, em razão da outorga
específica de poderes. Crítica: impossibilidade lógica de o Estado, que não possui vontade própria,
outorgar o mandato.
Teoria da representação: para essa teoria, o agente público seria equiparado a um representante das
pessoas (incapacidade civil, como das pessoas menores de idade). O agente público seria uma espécie
de curador ou tutor do Estado. Crítica: equipara as pessoas jurídicas de direito público aos incapazes.
Além disso, admite-se que o “incapaz” possa outorgar a sua própria representação a terceiros.
Teoria do órgão ou Teoria da imputação (extraída da doutrina de Otto Gierke): presume-se que a
pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio de seus órgãos, que são partes integrantes da estrutura
dela. Assim, quando os agentes encontram-se exercendo a função nesses órgãos, considera-se que está
havendo atuação do próprio Estado. Por essa razão, os atos praticados pelo agente público são atos da
própria pessoa jurídica (fala-se em imputação e não em representação). É a teoria adotada no Brasil.
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Direito Administrativo Descomplicado, 25 ed., 2017.
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Conforme observa a Prof. Maria Sylvia Di Pietro, uma decorrência da teoria do órgão é o reconhecimento da
validade dos atos praticados por funcionário de fato, haja vista que se considera que, nessa hipótese, houve
atuação do órgão - a qual é imputada à pessoa jurídica cuja estrutura ele integra.
A expressão "funcionário de fato" é usualmente empregada para descrever a situação do agente público cuja
investidura no cargo ou função pública foi maculada por alguma irregularidade- por exemplo, nulidade do
concurso público, nomeação efetuada por servidor incompetente, descumprimento de requisito essencial para
a posse.
(...)
É importante ter presente que a imputação não se aplica a toda e qualquer situação em que um ato venha a ser
praticado como se pretensamente se tratasse de uma atuação estatal. Para que ocorra a imputação, é
necessário que a atuação tenha, ao menos, aparência de legitimidade jurídica e provenha de uma pessoa que
ordinariamente se deva presumir um agente público (teoria da aparência). Fora desses casos, não se considera
que houve atuação do Estado.
3. ÓRGÃOS PÚBLICOS
Na definição clássica do Prof. Hely Lopes Meirelles, órgãos públicos são “centros de competência
instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa
jurídica a que pertencem".
Assim, órgãos públicos são unidades integrantes da estrutura de uma pessoa jurídica, nas quais são
agrupadas competências que serão exercidas pelos agentes públicos. Cada órgão representa uma especialidade,
a partir da ideia de que a desconcentração de competência está em consonância com o princípio da eficiência.
3.1 Características:
Integram a estrutura de uma pessoa política ou de uma pessoa jurídica administrativa. Nos termos do art.
1º, §2º, I, da Lei 9.784/99, considera-se órgão “a unidade de atuação integrante da estrutura da
Administração direta e da estrutura da Administração indireta. ”
São centros de competência despersonalizados – resultado da desconcentração, ou seja, não possuem
personalidade jurídica e não podem ser sujeitos de direito ou de obrigação. Contudo, tem legitimidade
para defender em juízo as suas prerrogativas, o que é chamado pela doutrina de personalidade judiciária.
Ex.: morte ocorrida dentro de escola pública municipal – responsabilidade do Município. A escola e a
prefeitura são órgãos públicos e, portanto, não são sujeitos de obrigação.
Alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira.
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Podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com outros órgãos ou com pessoas
jurídicas, nos termos do art. 37, §8º, da CF - esse artigo é muito criticado pela doutrina que afirma a sua
inconstitucionalidade.
Art. 37, §8º, CF: A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração
direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder
público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei
dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - o prazo de duração do contrato; (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos,
obrigações e responsabilidade dos dirigentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - a
remuneração do pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
Alguns têm capacidade processual para defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais (personalidade
judiciária). Ex.: Câmara quando não recebe duodécimo.
Nesse ponto, vale mencionar que a capacidade processual de órgãos públicos foi expressamente
reconhecida pelo Código de Defesa do Consumidor, ao dispor que, para a defesa em juízo dos interesses e
direitos dos consumidores, são legitimados ativos, dentre outros, "as entidades e órgãos da administração
pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica", cuja finalidade institucional específica
seja a proteção de interesses e direitos (art. 82, III).
Tem CNPJ – o CNPJ foi criado pela Receita Federal para aprimorar a fiscalização da circulação de valores
para fins tributários. Determinou-se a sua aplicação para os órgãos públicos que acompanham uma
unidade gestora de orçamento, isto é, que movimentem recursos públicos (Instrução Normativa
RFB Nº 1863, de 27 de dezembro de 2018).
#SELIGANASÚMULA: Súmula 525-STJ: A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica, apenas
personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais.
#DEOLHONAJURIS#STJ: Município tem legitimidade ad causam para ajuizar ação civil pública em defesa de
direitos consumeristas questionando a cobrança de tarifas bancárias. Em relação ao Ministério Público e aos
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entes políticos, que têm como finalidades institucionais a proteção de valores fundamentais, como a defesa
coletiva dos consumidores, não se exige pertinência temática e representatividade adequada. STJ. 3ª Turma.
REsp 1.509.586-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/05/2018 (Info 626). #IMPORTANTE
#SELIGA: Segundo leciona Matheus Carvalho3, importante destacar a Teoria da Institucionalização, que afirma
que apesar de não terem personalidade jurídica própria, determinados órgãos, em virtude de sua atuação,
podem ganhar vida própria, por conta de sua história existencial. O exemplo clássico apontado pela doutrina é
o Exército Brasileiro, que exerce função estatal de defesa da soberania nacional e que reconhecidamente
é titular de bens e pode atuar na vida jurídica mediante celebração de contratos e prática de atos
administrativos. Essa posição doutrinária não depende de lei e se configura uma das manifestações de costume
como fonte do direito administrativo.
3.2 Classificação
Independentes: são aqueles previstos diretamente no texto constitucional. Por essa razão, não sofrem
qualquer relação de subordinação. Sujeitam-se tão somente aos controles constitucionalmente
previstos, que uns exercem sobre os outros - tais controles configuram o assim chamado sistema de
freios e contrapesos. As atribuições são exercidas por agentes políticos. Ex.: Presidência da República,
Governadorias, Prefeituras, Congresso Nacional, Câmaras, todos os Tribunais.
Autônomos: localizam-se na cúpula da administração pública, num grau hierárquico abaixo dos órgãos
independentes - e são subordinados diretamente à chefia destes. Desfrutam de ampla autonomia
administrativa, financeira e técnica. Ex.: Secretarias e Ministérios.
Superiores: são órgãos que possuem atribuições de direção, controle e decisão, mas que sempre estão
sujeitos ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não têm autonomia administrativa, mas
possuem autonomia técnica. Ex.: Gabinetes e procuradorias.
Subalternos: são meros órgãos de execução, com reduzido poder decisório. Ex.: Zeladoria (cuida dos
bens públicos), almoxarifado, sessão de recursos humanos.
b) Quanto à estrutura
Simples ou unitários: são constituídos por um só centro de competências. Não possuem subdivisões
(outros órgãos em seu interior). Ex.: Gabinetes.
Compostos: reúnem em sua estrutura diversos órgãos. Ex: Ministérios e secretarias estaduais.
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Matheus Carvalho, Manual de Direito Administrativo, 5ª Edição, Juspodivm, 2018, p. 166.
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c) Quanto à atuação funcional
4. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
A partir de agora, mencionaremos as características que se aplicam comumente a todas as pessoas que
compõem a Administração Indireta:
Personalidade jurídica própria – (1) respondem pelos seus atos; (2) têm receita própria (pode vir do
orçamento, pois não importa a origem) e patrimônio próprio; (3) possuem autonomia técnica,
administrativa e financeira. Não tem capacidade nem autonomia política e não podem legislar. Vale
destacar que as agências reguladoras também não legislam, pois apenas definem normas técnicas
complementares à lei.
Não tem fins lucrativos. O lucro é possível, mas elas não são criadas com esse objetivo. As empresas
públicas e as sociedades de economia mista podem prestar serviço público ou explorar atividade
econômica. E, ainda nesse último caso, o objetivo não é o lucro, e sim a segurança nacional ou o
interesse coletivo. Se houver valores eles serão tidos como superávit e não como lucro. Nesse sentido,
dispõe o art. 173 da CF: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.
Finalidade específica. Destaca-se que essa finalidade só pode ser modificada também por lei. É o
princípio da especialidade.
Controle ou tutela administrativa – tendo em conta a inexistência de hierarquia, o exercício do
controle finalístico pressupõe expressa previsão legal, que determinará os limites e instrumentos de
controle (atos de tutela). A supervisão, ou tutela, visa assegurar que a entidade controlada esteja
atuando em conformidade com os fins que a lei instituidora lhe impôs. É um controle que deve se
concentrar, essencialmente, na verificação do atingimento de resultados, pertinentes ao objeto da
entidade. Ex.: Tribunal de Contas, que é longa manus do Legislativo, controla todas as pessoas jurídicas
da Administração Indireta (até 2005 as sociedades de economia mista ficavam de fora), e CPI;
supervisão ministerial no poder Executivo, que realiza o controle finalístico (receita, despesas) das
pessoas da administração indireta, além de escolher os dirigentes. Controle político (escolha do
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dirigente); controle institucional (obedecer às finalidades da lei instituidora); controle administrativo
(fiscalização dos agentes); controle financeiro.
Criação e extinção da pessoa jurídica. Vejamos o art. 37, XIX, da CF:
Art. 37, XIX - Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste
último caso, definir as áreas de sua atuação.
Obs.: Lei ordinária específica: cada pessoa jurídica terá a sua própria lei. A lei tem que tratar somente
desse assunto.
o A lei cria autarquia e autoriza a criação de sociedade de economia mista, empresa pública e
fundação. Na criação, basta essa lei para a autarquia existir. Na autorização ainda será
necessário o registro dos atos constitutivos no órgão competente.
Na esfera federal, a lei que cria autarquia ou a lei específica que autorize a criação de uma
empresa pública ou de uma sociedade de economia mista é de iniciativa privativa do
Presidente da República, em face do disposto no art. 61, § 1º, II, "e", da Carta da República.
Essa regra - reserva de iniciativa para o projeto de lei acerca da criação da entidade vinculada
ao Poder Executivo - é aplicável também aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios,
adequando-se a iniciativa privativa, conforme o caso, ao Governador e ao Prefeito (princípio da
simetria).
Autarquias Fundações
Empresas públicas Sociedades de
Economia mista
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2018 – AOCP – TRT 1 – Analista Judiciário – Área Judiciária. Assinale a alternativa correta no tocante à organização da
Administração Pública: b) É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja
previsão para esse fim na própria lei que instituiu a sociedade de economia mista matriz.
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4.2 Fundações
As fundações são definidas como a personificação de um patrimônio ao qual é atribuída uma finalidade
específica não lucrativa, de cunho social.
Se a fundação tem por um instituidor pessoa privada, ela terá natureza privada, e da mesma forma se
for o poder público, ela será fundação pública. Destaca-se que a fundação privada não interessa ao direito
administrativo, pois se situa no âmbito civil.
Ocorre que o poder público, ao instituir a fundação pública, pode determinar que ela seja uma fundação
pública de direito público ou de direito privado, a depender do regime escolhido pelo poder público instituidor.
O que as diferenciaria seria a origem dos recursos e o tipo da atividade realizada, exclusiva ou não.
Para a maioria da doutrina e para o STF, a fundação pública de direito público nada mais é que uma
categoria de autarquia chamada de autarquia fundacional, e dessa maneira terá também que ser criada por lei.
Se, no entanto, a fundação pública for de direito privado, também chamada de governamental, terá o mesmo
regime das empresas públicas e das sociedades de economia mista, de forma a ser autorizada por lei. Para Hely
Lopes e José dos Santos Carvalho Filho, toda fundação, mesmo que instituída pelo poder público, teria
personalidade jurídica privada. Isso porque as fundações públicas com personalidade jurídica de direito público
nada mais são do que uma espécie de autarquia, a denominada "fundação autárquica" ou "autarquia
fundacional”. Seu regime jurídico é o próprio das autarquias.
A diferença entre uma autarquia e uma fundação autárquica é meramente conceitual: aquela é definida
como um serviço público personificado, em regra, típico de Estado, enquanto esta é, por definição, um
patrimônio personalizado destinado a uma finalidade determinada - de interesse social, teoricamente. O regime
jurídico de ambas é, em tudo, idêntico.
#SELIGA: As fundações públicas com personalidade pública e privada têm imunidade tributária. Ambas se
sujeitam à lei nº 8.666. Nesses dois casos a lei não faz distinção, restringindo-se a falar em fundações públicas
instituídas pelo Poder Público. A responsabilidade de ambas é objetiva e o ente instituidor responde
subsidiariamente. Isso porque toda fundação pública, independentemente da sua personalidade jurídica, presta
serviço público, em razão da sua finalidade social. São exemplos de fundações públicas: Fundação Nacional do
Índio (FUNAl); Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE); Fundação Nacional da Saúde
(FUNASA); Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq); Fundação Escola Nacional de
Administração Pública (ENAP).
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Ressalta-se que o patrimônio das fundações públicas que ostentem personalidade jurídica de direito
público é integralmente público, uma vez que os bens de propriedade de quaisquer pessoas jurídicas de direito
público enquadram-se, por definição legal, como bens públicos (Código Civil, art. 98).
Por último, importante mencionar que a função de velar pelas fundações, atribuída pelo Código Civil ao
Ministério Público, só tem aplicação para as fundações não integrantes da administração pública, instituídas por
particulares, mas não alcança as fundações públicas, de nenhuma espécie.
A qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime público ou privado depende: i) do
estatuto de sua criação ou autorização e ii) das atividades por ela prestadas. As atividades de conteúdo
econômico e as passíveis de delegação, quando definidas como objetos de dada fundação, ainda que essa seja
instituída ou mantida pelo poder público, podem se submeter ao regime jurídico de direito privado. STF.
Plenário. RE 716378/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 1º e 7/8/2019 (repercussão geral) (Info 946).
A estabilidade especial do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) não se estende aos
empregados das fundações públicas de direito privado, aplicando-se tão somente aos servidores das pessoas
jurídicas de direito público. O termo “fundações públicas”, utilizado pelo art. 19 do ADCT, deve ser
compreendido como fundações autárquicas, sujeitas ao regime jurídico de direito público. Ex: empregados da
Fundação Padre Anchieta não gozam dessa estabilidade do art. 19 do ADCT em razão de se tratar de uma
fundação pública de direito privado. STF. Plenário. RE 716378/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 1º e
7/8/2019 (repercussão geral) (Info 946).
4.3 Autarquias
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São entidades da administração pública indireta, dotadas de personalidade jurídica de direito público,
patrimônio próprio e autonomia administrativa, criadas por lei específica para o exercício de competências
estatais determinadas. A intenção do legislador foi a de atribuir às autarquias a prestação de serviços públicos
em sentido amplo, a realização de atividades de interesse social e o desempenho de atividades que envolvam
prerrogativas públicas, a exemplo do exercício do poder de polícia. Por isso, possuem regime muito semelhante
aos dos entes da Administração Direta.
Como exemplos de autarquia, podemos enumerar: INSS, INCRA, Conselhos de Classe, UF, IBAMA,
BANCO CENTRAL, autarquias territoriais, agências reguladoras, associações públicas de regime público (lei
11.107/05).
A descentralização; a criação por lei; a especialização dos fins ou atividades; a personalidade jurídica
pública; a capacidade de autoadministração.
As autarquias não são subordinadas ao ente federado que as criou, é dizer, não há hierarquia entre
União, Estados, Distrito Federal e municípios e suas respectivas autarquias. A relação entre uma
autarquia e a administração direta da pessoa política instituidora é de vinculação administrativa (e não
de subordinação).
Só podem ser criadas por lei.
Os atos praticados são atos administrativos.
Os contratos são contratos administrativos, de forma que precisam licitar e pode haver cláusulas
exorbitantes.
Se submetem à Lei de Responsabilidade Fiscal.
Podem ser criadas para exercerem atividades de ensino, em que se incluem as universidades.
Estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório, contra elas somente produzindo efeito eventual
sentença condenatória após a confirmação por tribunal.
É de competência da justiça federal processar e julgar, nos litígios comuns, as causas em que as
autarquias federais sejam autoras, rés, assistentes ou opoentes.
Possuem responsabilidade civil objetiva (art. 37, §6º da CF: “As pessoas jurídicas de direito público e as
de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de
dolo ou culpa. ”
São exemplos de prerrogativas estatais estendidas às autarquias a imunidade tributária recíproca e os
privilégios processuais da Fazenda Pública (prazos dilatados: com o NCPC, todas as manifestações da
Fazenda Pública são em DOBRO (art. 183, NCPC).
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Entre as prerrogativas processuais impostas em favor das autarquias públicas federais está a intimação
pessoal de seus procuradores federais de todos os atos do processo.
Se submetem às regras do reexame necessário – art. 496, NCPC. Houve mudanças em relação aos
valores para a dispensa do reexame necessário. Nos termos do Novo CPC, até 1.000 salários (União),
500 salários (Estados/DF e Munícipios de Capital) e 100 (Município que não seja capital) não vai ter
reexame necessário. Obs.: se por lapso do juiz de 1º grau não remeteu os autos para o Tribunal, não
haverá o trânsito em julgado, mesmo diante da ausência de recursos.
As autarquias territoriais não detêm autonomia política.
Hoje, a posição que prevalece em nossos Tribunais Superiores é que o prazo prescricional nas demandas
ajuizadas contra a autarquia é aquele previsto no Decreto 20910/32 - 5 anos (quinquenal).
Obedecem às regras de contabilidade pública (Lei 4320/64).
Se submetem à Lei de Responsabilidade Fiscal - Tribunal de Contas fiscaliza.
Regime pessoal – há servidores públicos. Regime jurídico único – ou todos serão celetistas ou
estatutários.
- Bens autárquicos:
- Débitos autárquicos:
Débitos judiciais – via regime de precatório. Cada autarquia terá sua ordem cronológica de precatórios.
#QUESTÃODEPROVA:
- Compete à justiça federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no
processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas.
- As autarquias e as fundações instituídas e mantidas pelo poder público gozam de imunidade tributária em
relação aos impostos sobre seu patrimônio.
- Questão prática:
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Motorista da autarquia, dirigindo o carro da autarquia atropela uma pessoa. Quem será o responsável?
Se a autarquia não tem dinheiro? A vítima pode cobrar do Estado? Se é serviço público há o dever do
Estado. Ele continua responsável. Ele decidiu transferir a titularidade. O dever do Estado, no entanto, é
subsidiário quanto ao serviço, e objetivo quanto ao elemento culpa. Como a autarquia goza de
personalidade jurídica própria, é sujeito de direito responsável pelos seus atos, ou seja, sujeita-se à
regra geral da responsabilidade objetiva do Estado, nos termos da CF, art. 37, §6º. Apenas em caso de
exaustão de seus recursos é que será trazida a responsabilidade do Estado. Portanto, as autarquias
possuem responsabilidade direta pelo dano causado pelos seus agentes restando ao Estado uma
responsabilidade subsidiária.
#SELIGANASÚMULAS:
Súmula Vinculante 27, STF - Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de
serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem
opoente.
Súmula 97, STJ - Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar reclamação de servidor público relativamente
a vantagens trabalhistas anteriores à instituição do regime jurídico único.
Súmula 270, STJ - O protesto pela preferência de crédito, apresentado por ente federal em execução que
tramita na Justiça Estadual, não desloca a competência para a Justiça Federal.
Sumula 340 STF: Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não
podem ser adquiridos por usucapião. (Obs.: em que pese a súmula se referir ao CC anterior, ainda assim
permanece válido o seu conteúdo).
É inconstitucional lei estadual que preveja que o escritório de prática jurídica da Universidade Estadual deverá
manter plantão criminal nos finais de semana e feriados para atender pessoas hipossuficientes que sejam presas
em flagrante. Esta lei viola a autonomia administrativa, financeira, didática e científica assegurada às
universidades no art. 207 da CF/88 (inconstitucionalidade material). Além disso, contém vício de iniciativa
(inconstitucionalidade formal), na medida em que foi usurpada a iniciativa privativa do Governador. STF.
Plenário. ADI 3792/RN, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22/09/2016 (Info 840)
É inconstitucional lei estadual que preveja que servidor de autarquia (no caso, era Técnico Superior do DETRAN)
será responsável por: • representar a entidade “em juízo ou fora dele nas ações em que haja interesse da
autarquia”. • praticar “todos os demais atos de natureza judicial ou contenciosa, devendo, para tanto, exercer
as suas funções profissionais e de responsabilidade técnica regidas pela Ordem dos Advogados do Brasil OAB”.
Tais previsões violam o “princípio da unicidade da representação judicial dos Estados e do Distrito Federal”,
insculpido no art. 132 da CF/88. A legislação impugnada, apesar de não ter criado uma procuradoria paralela,
atribuiu ao cargo de Técnico Superior do Detran/ES, com formação em Direito, diversas funções privativas de
advogado. Ao assim agir, conferiu algumas atribuições de representação jurídica do DETRAN a pessoas
estranhas aos quadros da Procuradoria-Geral do Estado, com violação do art. 132, caput, da CF/88. O STF
decidiu modular os efeitos da decisão para: • manter os cargos em questão, excluídas as atribuições judiciais
inerentes às procuradorias; • declarar a validade dos atos praticados (ex: contestações, recursos etc.) até a data
do julgamento, com base na teoria do funcionário de fato. ATENÇÃO. Por outro lado, é válido que esses
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servidores façam a atuação jurídica no âmbito interno da autarquia, sobretudo em atividades de compliance,
tais como conceber e formular medidas e soluções de otimização, fiscalização e auditoria (exs: interpretar textos
e instrumentos legais, elaborar pareceres sobre questões jurídicas que envolvam as atividades da entidade,
elaborar editais, contratos, convênios etc.). Essas atribuições podem sim ser exercidas pelos Técnicos Superiores
do DETRAN, sem que isso ofenda o princípio da unicidade da representação judicial. O STF entendeu que não se
pode deslocar qualquer atuação técnico-jurídica da autarquia para a PGE, porque esta não conseguirá fazer
frente a essa gama de trabalho, sob pena de ter suas atividades inviabilizadas. STF. Plenário. ADI 5109/ES, Rel.
Min. Luiz Fux, julgado em 13/12/2018 (Info 927).
No que tange aos Conselhos de Classe (chamados de autarquias profissionais), é possível afirmar que
eles nasceram como autarquias. A Lei nº 9.649/1998 modificou a natureza jurídica desses Conselhos,
considerando-os de natureza privada (art. 58). Contudo, na ADI 1717, o STF afirmou que os Conselhos possuem
poder de polícia, motivo pelo qual não podem ter natureza privada, já que comprometeria a segurança jurídica
(particular cassando carteira de particular iria acarretar excessos e abusos). Logo, como forma de prevenção,
atribuiu-se novamente a natureza pública.
- Características:
Cobram anuidade (natureza tributária), o que possibilita: (1) execução fiscal; (2) controle pelo Tribunal
de Contas, pois há arrecadação de tributo (dinheiro público); (3) contabilidade pública.
Seus funcionários são obrigados a prestar concurso público.
#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA:
A Lei nº 12.514/2011, que trata sobre as contribuições (anuidades) devidas aos Conselhos Profissionais, é
constitucional. Sob o ponto de vista formal, esta Lei, apesar de ser fruto de uma MP que originalmente dispunha
sobre outro assunto, não pode ser declarada inconstitucional porque foi editada antes de o STF declarar
ilegítima a prática do “contrabando legislativo” (ADI 5127/DF). Ainda quanto ao aspecto formal, esta Lei não
trata sobre normas gerais de Direito Tributário, motivo pelo qual não precisava ser veiculada por lei
complementar. Sob o ponto de vista material, a Lei respeitou os princípios da capacidade contributiva, da
vedação ao confisco e da legalidade. STF. Plenário. ADI 4697/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 06/10/2016
(Info 842).
20
O representante judicial de conselho de fiscalização profissional possui a prerrogativa de ser intimado
pessoalmente no âmbito de execução fiscal promovida pela entidade. Incide, nessa hipótese, o disposto no
art. 25 da Lei 6.830/1980 (LEF). Deve-se ressaltar, a propósito do tema, que o STF consolidou o entendimento
de que os referidos conselhos possuem natureza jurídica autárquica, pois exercem atividade típica de Estado, de
modo a abranger, no que concerne à fiscalização de profissões regulamentadas, o poder de polícia, o de tributar
e o de punir. Nesse contexto, os créditos dos conselhos de fiscalização profissional devem ser cobrados por
execução fiscal, pois a expressão “Fazenda Pública” constante do § 1o do art. 2o da LEF – “Qualquer valor, cuja
cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1o, será considerado Dívida Ativa da Fazenda
Pública. ” –, deve ser interpretada de maneira a abranger as autarquias. Dessa forma, existindo regra específica
sobre a intimação pessoal dos representes da Fazenda Pública em execução fiscal (art. 25 da LEF), essa
prerrogativa deve ser observada no caso dos representantes dos conselhos de fiscalização profissional. REsp
1.330.473-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/6/2013 (Informativo no 0526).
Inscrição de profissionais no Conselho Regional de Educação Física. Não é obrigatória a inscrição, nos Conselhos
de Educação Física, dos professores e mestres de dança, ioga e artes marciais (karatê, judô, tae-kwon-do,
kickboxing, jiu-jitsu, capoeira e outros) para o exercício de suas atividades profissionais. STJ. 2ª Turma. REsp
1.450.564-SE, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16/12/2014 (Info 554).
Não se submetem ao regime de precatório as empresas públicas dotadas de personalidade jurídica de direito
privado com patrimônio próprio e autonomia administrativa que exerçam atividade econômica sem monopólio
e com finalidade de lucro. STF. 1ª Turma. RE 892727/DF, rel. orig. Min. Alexandre de Morais, red. p/ o ac. Min.
Rosa Weber, julgado em 7/8/2018 (Info 910).
21
Não estão sujeitas a registro perante o respectivo Conselho Regional de Medicina Veterinária, nem à
contratação de profissionais nele inscritos como responsáveis técnicos, as pessoas jurídicas que explorem as
atividades de comercialização de animais vivos e a venda de medicamentos veterinários, pois não são atividades
reservadas à atuação privativa do médico veterinário. STJ. 1ª Seção. REsp 1.338.942-SP, Rel. Min. Og Fernandes,
julgado em 26/4/2017 (recurso repetitivo) (Info 602).
Segundo o art. 8º da Lei nº 12.514/2011, para que os Conselhos Profissionais ajuízem execução fiscal cobrando
anuidades em atraso, é necessário que o total da quantia executada seja de, no mínimo, quatro vezes o valor da
anuidade. Mesmo sem poder executar a dívida, o Conselho Profissional poderá adotar uma outra sanção contra
o inadimplente: poderá suspender ou cancelar seu registro profissional. Assim, o fato de os conselhos não
poderem executar dívidas inferiores a quatro vezes o valor cobrado anualmente da pessoa física ou jurídica
inadimplente, não impede que seja feita a suspensão ou o cancelamento do registro do profissional que deixar
de efetuar o pagamento das anuidades. Isso está previsto no art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 12.514/2011. No
caso específico dos Engenheiros e Arquitetos, o cancelamento do registro somente pode acontecer desde que o
atraso seja de, no mínimo, duas anuidades consecutivas (art. 64 da Lei nº 5.194/66). STJ. 2ª Turma. REsp
1.659.989-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/4/2017 (Info 603)
O exercício da profissão de técnico ou treinador profissional de futebol não se restringe aos profissionais
graduados em Educação Física, não havendo obrigatoriedade legal de registro junto ao respectivo Conselho
Regional. STJ. 2ª Turma. REsp 1.650.759-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 6/4/2017 (Info 607).
O ato do Conselho de Contabilidade que requisita dos contadores e dos técnicos os livros e fichas contábeis de
seus clientes, a fim de promover a fiscalização da atividade contábil dos profissionais nele inscritos, não importa
em ofensa aos princípios da privacidade e do sigilo profissional. STJ. 1ª Turma. REsp 1.420.396-PR, Rel. Min.
Sérgio Kukina, julgado em 19/09/2017 (Info 612).
Os conselhos de fiscalização profissional não possuem autorização para registrar os veículos de sua propriedade
como oficiais. STJ. 1ª Turma. AREsp 1.029.385-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 05/12/2017 (Info 619).
4.3.2. OAB
Para o Supremo Tribunal Federal, a OAB não se enquadra como Conselho de Classe, muito embora parte
significativa das funções que ela exerça sejam basicamente as mesmas desempenhadas por essas entidades.
Para a aludida Corte, a OAB configura uma entidade ímpar, sui generis, um “serviço público independente", não
integrante da administração pública. Nesse ponto, vale transcrever o trecho do acórdão em que esse
entendimento foi firmado:
22
Não procede a alegação de que a OAB se sujeita aos ditames impostos à Administração Pública Direta e
Indireta. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público
independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A OAB não
está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para
pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". Por não consubstanciar uma
entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das
suas partes está vinculada. ( ... ) Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão
público. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser
tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a
finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. Embora decorra de determinação legal, o regime
estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e
independente. (...) Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime
trabalhista pela OAB.
Vale destacar que, embora o STF tenha entendido que a OAB não é uma autarquia, decidiu, com
repercussão geral, que as lides judiciais em que esta entidade seja parte são de competência da Justiça Federal,
por incidência do inciso I, do art. 109, da CRFB (o termo utilizado foi “autarquia corporativista”).
- Características:
A anuidade cobrada não é tributo, o que gera as seguintes consequências: não cabe execução fiscal;
Tribunal de Contas não controla; estão fora da contabilidade pública.
O artigo 79 do Estatuto da OAB diz que o seu quadro era celetista. O PGR ajuizou a ADI3026 no intuito
de que a OAB fosse obrigada a realizar a concurso. Conforme visto, o STF decidiu que a OAB não
compõe a administração direta, nem indireta, sendo um serviço público independente, razão pela qual
não precisa fazer concurso público.
#SELIGANAJURISPRUDÊNCIA. A inscrição como advogado, nos quadros da OAB, de quem apresente diploma ou
certidão de graduação em Direito "obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada" (art.
8º, II, do Estatuto da Advocacia) não pode ser impedida pelo fato de o curso de Direito não ter sido reconhecido
pelo MEC. STJ. 1ª Turma. REsp 1.288.991-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 14/6/2016 (Info
586).
*#DEOLHONAJURIS #DIZERODIREITO #STF: É possível que o chefe do Poder Executivo estadual convide, em
consenso com a OAB, um representante da Ordem para integrar órgão da Administração. Isso é válido. No
entanto, a lei não pode impor a presença de representante da OAB (“autarquia federal”) em órgão da
Administração Pública local. STF. Plenário. ADI 4579/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/2/2020 (Info 966).
23
4.3.3. Território.
São autarquias em regime especial (possuem regime jurídico distinto daquele dispensado às demais
autarquias) e que foram criadas para exercer a regulação de atividades econômicas em sentido amplo.
#UMPOUCODEDOUTRINA:6 Nas lições de Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo, agências reguladoras são:
“entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura formal da
administração pública, instituídas como autarquias sob regime especial, com a função de regular um setor
específico de atividade econômica ou um determinado serviço público, ou de intervir em certas relações
jurídicas decorrentes dessas atividades, que devem atuar com a maior autonomia possível relativamente ao
Poder Executivo e com imparcialidade perante as partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade).”
- Características:
5
A respeito dessa temática, a prova do TRF3/2016 considerou as seguintes alternativas corretas: “(i) As agências
reguladoras foram criadas no intuito de regular, em sentido amplo, os serviços públicos, havendo previsão na legislação
ordinária delegando à agência reguladora competência para a edição de normas e regulamentos no seu âmbito de
atuação” e “ (ii) configura conflito de interesses após o exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo
federal, incluindo o de Diretor em agência reguladora, no período de 6 (seis) meses, contado da data da dispensa,
exoneração, destituição, demissão ou aposentadoria, salvo quando expressamente autorizado, conforme o caso, pela
Comissão de Ética Pública ou pela Controladoria-Geral da União, prestar, direta ou indiretamente, qualquer tipo de
serviço a pessoa física ou jurídica com quem tenha estabelecido relacionamento relevante em razão do exercício do
cargo ou emprego”
6
Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo, Direito Administrativo Descomplicado, 2017.
24
Não se confundem com agências executivas, pois estas são autarquias ou fundações que se qualificam
como agência executiva por terem celebrado um contrato de gestão com a Administração e por terem
um plano de reestruturação, de acordo com ato discricionário privativo do Presidente da República (art.
51, Lei 9.649/98).
#NÃOCONFUNDA:
AGÊNCIAS REGULADORAS AGÊNCIAS EXECUTIVAS
Não se trata de uma nova espécie integrante da Não se trata de uma nova espécie integrante da
Administração Pública. Administração Pública.
São autarquias sob regime especial. Podem ser autarquias ou fundações públicas.
O grau de autonomia depende dos instrumentos Trata-se de qualificação formal, nos termos da lei nº
específicos que a respectiva lei instituidora 9.649/98, arts. 51 e 52.
estabeleça.
Não existe a figura da desqualificação da agência A qualificação se dá por meio de Decreto e pode
reguladora. ocorrer a desqualificação da entidade (também por
Decreto). Vale lembrar que essa desqualificação não
afeta a natureza da entidade, que continua a ser uma
autarquia ou fundação.
Atuam na área de regulação. Não é prevista uma área específica de atuação.
A lei instituidora pode prever ou não, a celebração do A celebração de contrato de gestão com o Poder
contrato de gestão com o Poder Público. Público é condição obrigatória para a obtenção da
qualificação.
É possível uma agência reguladora ser qualificada Uma autarquia qualificada como agência executiva
como uma agência executiva, caso preencha os pode ou não ser uma agência reguladora.
requisitos.
No Brasil, somente dois entes reguladores, a ANATEL (art. 21, XI da CF) e a ANP (art. 177, §2º, III, da CF),
possuem previsão constitucional específica. As demais agências reguladoras têm base exclusivamente
nas leis que as criam.
a) Função de regulamentação, normatização, fiscalização, controle – essa função é antiga, que o Estado já
desenvolvia. A novidade é a criação de uma pessoa jurídica com essa finalidade. O nome agência foi copiado do
governo norte-americano para dar mais credibilidade. Tem mais autonomia e liberdade que as demais pessoas
jurídicas. Poder normativo técnico – normas técnicas de caráter geral, com fundamento em delegação prevista
na própria lei. Deslegalização.
25
O poder regulamentar é um dos poderes administrativos que tem como propósito detalhar previsões legais
genéricas. Para a maioria dos autores, o poder regulamentar é de competência privativa do Chefe do Poder
Executivo. O fundamento constitucional do poder regulamentar é o art. 84, IV, da CF/88.
O fundamento do poder regulatório não é o art. 84, mas o art. 174 da CRF:
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as
funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo
para o setor privado.
Há um certo ponto de contato entre poder regulamentar e poder regulatório, pois ambos têm a aptidão de
detalhar previsões legais genéricas. Isso porque o poder regulatório abrange a competência de uma Agência
Reguladora esmiuçar previsões legais genéricas. Mas, mesmo nesse ponto de contato não há uma identidade
absoluta entre os dois poderes, pois o poder regulamentar acarreta um detalhamento de previsões legais
genéricas que leva em consideração uma avaliação política (que precisa se ater à lei, mas há certa
discricionariedade política), enquanto que o exercício do poder regulatório pressupõe uma discricionariedade
técnica.
O poder regulatório não é apenas regular determinada matéria. Compreende também, por exemplo, a função
adjudicatória, que é a função de dirimir conflitos entre particulares, o poder de polícia, expedir atos de
consentimento, licenças e autorizações, dentre outras situações.
#OLHAOGANCHO: É constitucional o art. 7º, III e XV, da Lei nº 9.782/99, que preveem que compete à ANVISA: III
- estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as diretrizes e as ações de vigilância sanitária;
XV - proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e
insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde; Entendeu-se que tais
normas consagram o poder normativo desta agência reguladora, sendo importante instrumento para a
implementação das diretrizes, finalidades, objetivos e princípios expressos na Constituição e na legislação
setorial. Além disso, o STF, após empate na votação, manteve a validade da Resolução RDC 14/2012- ANVISA,
que proíbe a comercialização no Brasil de cigarros com sabor e aroma. Esta parte do dispositivo não possui
eficácia erga omnes e efeito vinculante. Significa dizer que, provavelmente, as empresas continuarão
ingressando com ações judiciais, em 1ª instância, alegando que a Resolução é inconstitucional e pedindo a
liberação da comercialização dos cigarros com aroma. Os juízes e Tribunais estarão livres para, se assim
entenderem, declararem inconstitucional a Resolução e autorizar a venda. Existem, inclusive, algumas decisões
nesse sentido e que continuam valendo. STF. Plenário. ADI 4874/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em
1º/2/2018 (Info 889).
#NÃOESQUECER: Vale ressaltar, no entanto, que a função normativa das agências reguladoras, especialmente
quando atinge direitos e deveres dos administrados, subordina-se obrigatoriamente à lei. Assim, embora
26
dotadas de considerável autonomia, as agências reguladoras somente podem exercer sua competência
normativa segundo os limites impostos pelas leis que as criaram. No caso da ANVISA, a Lei nº 9.782/99. A
regulação setorial feita pelas agências reguladoras, apesar de estar subordinada à lei, não significa
simplesmente reproduzir mecanicamente a lei ou simplesmente preencher lacunas. A função regulatória das
agências reguladoras, como envolve um viés técnico, é qualitativamente diferente da mera edição de uma
portaria ou de qualquer outro ato regulamentar tradicional, possuindo um espaço maior para as agências
atuarem. Assim, a função regulatória das agências não é inferior ou superior à legislação, mas diferente, pelo
seu viés técnico. O poder normativo atribuído às agências reguladoras consiste em instrumento para a
implementação das diretrizes, finalidades, objetivos e princípios expresso na Constituição e na legislação
setorial.
c) Mandato (investidura a termo. Não é inteiramente adequado mencionar mandato pois pressupõe processo
eletivo) de prazo determinado – o prazo depende de cada lei da agência. Com a lei n. 13.848/2019, o mandato
dos Diretores de todas as agências reguladoras federais passou a ser de 5 anos (algumas leis previam mandato
de 3 e outras de 4 anos). Além disso, passou a ser proibida a recondução dos diretores ao final dos mandatos.
Outra novidade trazida pela aludida lei foi com relação ao período de quarentena, que passa a ser de 6 meses
(antes era de 4 meses). Valer destacar que o que a lei veda é que diretor atue na iniciativa privada naquele
ramo, pois já tem informações privilegiadas. Pode mudar de ramo ou continuar no ramo na iniciativa pública.
Independência administrativa.
A lei também estabelece novos requisitos para o Presidente, Diretor-Presidente ou Diretor-Geral e os demais
membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada das agências reguladoras:
7
Informações retiradas do site Dizer o Direito. Disponível em: www.dizerodireito.com.br . Acesso em 28.06.2019.
27
Art. 5º O Presidente, Diretor-Presidente ou Diretor-Geral (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da
Diretoria Colegiada (CD II) serão brasileiros, indicados pelo Presidente da República e por ele nomeados, após
aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea “f” do inciso III do art. 52 da Constituição Federal, entre
cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento no campo de sua especialidade, devendo ser atendidos
1 (um) dos requisitos das alíneas “a”, “b” e “c” do inciso I e, cumulativamente, o inciso II:
I - ter experiência profissional de, no mínimo:
a) 10 (dez) anos, no setor público ou privado, no campo de atividade da agência reguladora ou em área a ela
conexa, em função de direção superior; ou
b) 4 (quatro) anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos:
1. cargo de direção ou de chefia superior em empresa no campo de atividade da agência reguladora,
entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 (dois) níveis hierárquicos não estatutários
mais altos da empresa;
2. cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público;
3. cargo de docente ou de pesquisador no campo de atividade da agência reguladora ou em área conexa; ou
c) 10 (dez) anos de experiência como profissional liberal no campo de atividade da agência reguladora ou em
área conexa; e
II - ter formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado.
Estabelece, também, vedações para a indicação de pessoas ao Conselho Diretor ou a Diretoria Colegiada:
Art. 8º-A. É vedada a indicação para o Conselho Diretor ou a Diretoria Colegiada:
I - de Ministro de Estado, Secretário de Estado, Secretário Municipal, dirigente estatutário de partido político e
titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados dos cargos;
II - de pessoa que tenha atuado, nos últimos 36 (trinta e seis) meses, como participante de estrutura decisória
de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral;
III - de pessoa que exerça cargo em organização sindical;
IV - de pessoa que tenha participação, direta ou indireta, em empresa ou entidade que atue no setor sujeito à
regulação exercida pela agência reguladora em que atuaria, ou que tenha matéria ou ato submetido à
apreciação dessa agência reguladora;
V - de pessoa que se enquadre nas hipóteses de inelegibilidade previstas no inciso I do caput do art. 1º da Lei
Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990;
VI - (VETADO);
VII - de membro de conselho ou de diretoria de associação, regional ou nacional, representativa de interesses
patronais ou trabalhistas ligados às atividades reguladas pela respectiva agência.
Parágrafo único. A vedação prevista no inciso I do caput estende-se também aos parentes consanguíneos ou
afins até o terceiro grau das pessoas nele mencionadas.
Por fim, estabelece uma nova hipótese de perda do mandato para os diretores:
Lei nº 9.986/2000
Antes da Lei nº 13.848/2019 Depois da Lei nº 13.848/2019
Art. 9º Os Conselheiros e os Diretores somente Art. 9º O membro do Conselho Diretor ou da
perderão o mandato em caso de renúncia, de Diretoria Colegiada somente perderá o mandato:
condenação judicial transitada em julgado ou de I - em caso de renúncia;
processo administrativo disciplinar. II - em caso de condenação judicial transitada em
julgado ou de condenação em processo
administrativo disciplinar;
III - por infringência de quaisquer das vedações
previstas no art. 8º-B desta Lei.
Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá Esse parágrafo único foi revogado.
prever outras condições para a perda do mandato.
#OUSESABER: No que consiste a teoria da captura? Segundo a doutrina, a Teoria da Captura trata da hipótese
de quebra de independência e autonomia das agências reguladoras, quando estas passam a favorecer os entes
regulados, que são economicamente mais fortes. Em outras palavras, os entes regulados capturam as agências
reguladoras no intuito de proteger seus interesses.
José dos Santos Carvalho Filho afirma que a Teoria da Captura tem o objetivo de evitar uma “vinculação
promíscua entre a agência, de um lado, e o governo instituidor ou os entes regulados, de outro, com flagrante
comprometimento da independência pública” (Manual de direito administrativo. Atlas, 2012, p. 485.) Essa
captura pode ocorrer de duas formas: pelo próprio setor público (ativa), quando há influência política de
29
agentes públicos na atividade reguladora, retirando sua independência; ou pelo setor privado (passiva), quando
as empresas que prestam os serviços regulados interferem direta ou indiretamente na atividade regulatória.
8
https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/82953/em-que-consiste-o-risco-de-captura-ariane-fucci-wady, por Ariane Fucci Wady.
Consulta em 24/04/17.
9
Artigos importantes da Lei nº 9.986: Art. 5º O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais
membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e
elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo
Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do
art. 52 da Constituição Federal. Parágrafo único. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente será nomeado
pelo Presidente da República dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na
função pelo prazo fixado no ato de nomeação.
Art. 6º O mandato dos Conselheiros e dos Diretores terá o prazo fixado na lei de criação de cada Agência. Parágrafo único.
Em caso de vacância no curso do mandato, este será completado por sucessor investido na forma prevista no art. 5o.
Art. 8º O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela
respectiva agência, por um período de seis meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato. § 1o Inclui-se
no período a que se refere o caput eventuais períodos de férias não gozadas. §2o Durante o impedimento, o ex-dirigente
ficará vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos
benefícios a ele inerentes. § 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao ex-dirigente exonerado a pedido, se este já tiver
cumprido pelo menos seis meses do seu mandato.§ 4o Incorre na prática de crime de advocacia administrativa, sujeitando-
se às penas da lei, o ex-dirigente que violar o impedimento previsto neste artigo, sem prejuízo das demais sanções cabíveis,
administrativas e civis§ 5o Na hipótese de o ex-dirigente ser servidor público, poderá ele optar pela aplicação do disposto
no § 2o, ou pelo retorno ao desempenho das funções de seu cargo efetivo ou emprego público, desde que não haja conflito
de interesse.
Art. 9º Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial
transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever
outras condições para a perda do mandato.
30
c) Licitação. A lei nº 9.472/97 afirmou que as agências reguladoras não se submeteriam à lei nº 8.666, pois
seguiriam procedimento próprio definido pela própria agência, abrangendo as modalidades de pregão e a
consulta. A lei foi objeto da ADI 1668 e o STF disse que as agências reguladoras se submetem sim à lei nº 8.666,
seguindo o seu procedimento, mas também podem adotar a modalidade pregão e a consulta. A modalidade
específica de agência reguladora é a consulta, vez que o pregão tem lei própria (10.520/02) e pode ser adotado
por outros órgãos da administração. Ressalta-se, todavia, que ainda não houve regulamentação da modalidade
consulta.
d) Regime de pessoal: atualmente, os servidores do quadro efetivo das agências reguladoras são ocupantes de
cargos públicos e estão submetidos ao regime estatutário. Contudo, nem sempre foi assim. Antigamente, a Lei
nº 9986/00 previa a existência de emprego público (CLT) + cargos em comissão (estatutário). A ADI 2.310-1/DF
suspendeu a eficácia de tal dispositivo legal por meio de decisão cautelar, argumentando que as agências
reguladoras, por desempenharem função exclusiva de Estado, não poderiam prescindir da ocupação de cargos
públicos, com direitos e garantias a eles inerentes. Em razão disso, foi editada a MP 155/2003, que revogou
expressamente o dispositivo legal, passando a adotar o regime estatutário, próprio dos cargos públicos. Essa
MP foi convertida na Lei 10.871/2004 e, com isso, a ADI 2310 foi extinta.
e) autonomia decisória: “além da questão já abordada quanto aos dirigentes das Agências Reguladoras, há
também outra característica destas que lhe dão a denominação de Autarquias em regime especial, como a
possibilidade de mediarem conflitos entre os regulados. Explica-se. Fato é que a função de resolver conflitos, em
que pese típica, não é exclusiva do Poder Judiciário, sendo tal função exercida atipicamente pelos demais
poderes da Federação. As Agências Reguladoras, Autarquias Especiais, também têm como peculiaridade a
possibilidade de solver conflitos dos particulares exercentes da atividade regulada, bem como entre estes e o
próprio Poder Público. Como Autarquias, as Agências Reguladoras não se subordinam hierarquicamente à
Administração Direta, mas, de outra banda, são submetidas ao denominado controle finalístico pela vinculação.
Nesse passo, há entendimento de que cabe recurso administrativo impróprio para o Ministério à qual se vincula
a Agência, desde que haja previsão legal autorizativa.”10
Nesse ponto, convém destacar outra novidade trazida pela Lei n. 13.848/2019:
As agências reguladoras são autorizadas a celebrar, com força de título executivo extrajudicial, termo de
ajustamento de conduta com pessoas físicas ou jurídicas sujeitas a sua competência regulatória, aplicando-se os
requisitos do art. 4º-A da Lei nº 9.469/97:
10
Retirado do site: https://jus.com.br/artigos/46453/o-poder-normativo-das-agencias-reguladoras-no-brasil
31
Art. 4º-A. O termo de ajustamento de conduta, para prevenir ou terminar litígios, nas hipóteses que envolvam
interesse público da União, suas autarquias e fundações, firmado pela Advocacia-Geral da União, deverá conter:
I - a descrição das obrigações assumidas;
II - o prazo e o modo para o cumprimento das obrigações;
III - a forma de fiscalização da sua observância;
IV - os fundamentos de fato e de direito; e
V - a previsão de multa ou de sanção administrativa, no caso de seu descumprimento.
Parágrafo único. A Advocacia-Geral da União poderá solicitar aos órgãos e entidades públicas federais
manifestação sobre a viabilidade técnica, operacional e financeira das obrigações a serem assumidas em termo
de ajustamento de conduta, cabendo ao Advogado-Geral da União a decisão final quanto à sua celebração.
Se for celebrado um TAC entre um dos legitimados para a ACP e uma empresa que atua no serviço regulado, a
agência deverá ser comunicada.
A agência reguladora deverá ser comunicada quando da celebração do termo de ajustamento de conduta a que
se refere o § 6º do art. 5º da Lei nº 7.347/85 (Lei da ACP), caso o termo tenha por objeto matéria de natureza
regulatória de sua competência.
Ex: a ANATEL deverá ser comunicada caso seja celebrado um TAC entre o MP e uma empresa de telefonia
celular.
f) autonomia econômico financeira: "o modelo de agências reguladoras comporta a atribuição de autonomia
financeira, por meio de garantia de receitas vinculadas. Isso significaria a possibilidade de manutenção de sua
estrutura e de seu funcionamento sem dependência de disputas políticas sobre a distribuição de verbas
orçamentárias.”11
Agência executiva é uma autarquia ou fundação que recebeu esta qualificação por ter celebrado um
contrato de gestão com a Administração Pública e por possuir um plano de reestruturação (art. 51 da Lei nº
9.649/98). São exemplos de agências executivas: INMETRO e SUDENE. As suas características são elencadas
abaixo:
Art. 37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e
indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores (isso não poderia ser
contrato administrativo. Seria inconstitucional) e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de
desempenho para o órgão (não tem personalidade jurídica. Não poderia celebrar contrato. Também seria
inconstitucional) ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I
- o prazo de duração do contrato; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - os controles e
critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - a remuneração do pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
e) Objetivos:
Reestruturação da gestão (mais eficiência). Melhoria dos serviços, redução dos custos e otimização
dos recursos.
Conferir maior autonomia de gestão, através de prerrogativas e privilégios. Ex.: art. 14 da Lei 8666.
Ela pode ter uma dispensa de licitação com tratamento diferenciado. O art. 24 da Lei nº 8.666 fala
de dispensa de licitação (limite dobrado – Art. 24 §1º).
Art. 24. É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do
limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma
obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998); II - para outros serviços e compras
de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações,
33
nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação
de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) § 1o Os
percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e
serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou
fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
f) Críticas:
A doutrina diz que agência executiva é um prêmio para a incompetência, ineficiência das autarquias
e fundações.
Se o texto cria a autarquia e fundação com uma liberdade x, não poderia um contrato ampliar essa
liberdade. Haveria a exigência de lei.
#SELIGA: Consórcios públicos. A lei 11.107/05 cria uma nova pessoa jurídica da administração indireta, são os
chamados consórcios públicos. Os entes políticos (U/E/M/DF), em razão de interesse comum (competência
também comum), celebram um contrato de consórcio (traz a ideia de gestão associada). Desse contrato nasce
uma nova pessoa jurídica, que compõe a Administração Indireta. Essa associação pode ser pública de regime
público ou pública de regime privado. Quando seguir o regime público ela será uma espécie de autarquia.
Quando tiver o regime privado, irá se aproximar do regime misto, híbrido ao das EP e SEM. Esse regime está
previsto na própria lei 11.107/05.
#NÃOCONFUNDA: Conforme leciona Ricardo Alexandre, antes da vigência da Lei 11.107/2005, a doutrina, de
modo geral, considerava os consórcios e os convênios como acordo de vontades. Até então, a diferença exis-
tente entre os consórcios e os convênios se dava apenas em razão do nível federativo dos consorciados ou
convenentes.
Assim, se o acordo de vontades fosse celebrado entre entes que se encontrassem no mesmo nível federativo,
teríamos a figura dos consórcios públicos (podendo haver consórcios entre Municípios, bem como entre
Estados ou entre estes e o Distrito Federal). Todavia, se os entes acordantes fossem de níveis diferentes,
estaríamos diante de convênios (podendo haver convênios da União com os Estados, da União com os
Municípios, da União com os Estados e Municípios, dos Estados com os Municípios ou de qualquer deles com o
Distrito Federal).
A Lei 11.107/2005 alterou a natureza dos consórcios públicos ao prever que estes adquirirão personalidade jurí-
dica. Portanto, após a referida lei, os consórcios deixaram de ser meros acordos de vontade para se constituí-
rem em verdadeiras pessoas jurídicas criadas pelos entes consorciados, responsáveis por exercer de forma des-
centralizada objetivos comuns das pessoas federativas consorciadas.
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#OUSESABER: No direito brasileiro, admite-se a ação conhecida por "golden share"? Sim!
Golden shares são ações de classe especial presentes em empresas estatais ou de capital misto, as quais
garantem ao Estado direitos especiais de caráter estratégico, como o poder de veto de algumas decisões. O
instrumento teve origem no Reno Unido, no contexto do processo de privatização das empresas estatais.
No ordenamento pátrio, as golden shares estão previstas no § 7º, do art. 17, da Lei n. 6.404/1976, segundo o
qual: “Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de
propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que
especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia-geral nas matérias que especificar”.
Saliente-se que a União detém golden shares da Vale, da Embraer e do Instituto de Resseguros do Brasil (IRB).
As Empresas Públicas (EP) e Sociedades de Economia Mista (SEM) são pessoas jurídicas de direito
privado integrantes da Administração Pública Indireta.
São regidas por um regime predominantemente privado, chamado por alguns de regime híbrido, sui
generis. Isso porque, por mais que sejam influenciadas pelo regime privado, possuem características do
regime de direito público.
#OUSESABER: Empresas semiestatais são aquelas cuja MINORIA do capital votante pertence ao Poder Público.
Não chegam a ser empresas públicas (o capital pertence totalmente ao Poder Público) nem sociedades de
economia mista (a maioria do capital votante pertence ao Poder Público), nos termos da Lei 13.303/16. Nesse
sentido, não integram a Administração Pública, mas o seu controle (necessidade ou não de licitação,
fiscalização pelos Tribunais de Contas etc.) é discutido na doutrina.
É pessoa jurídica de direito privado, integrante da Administração Indireta, criada por autorização legal,
sob qualquer forma societária admitida em direito, cujo capital é formado por bens e valores oriundos de
pessoas administrativas, que prestam serviços públicos ou executam atividades econômicas.
- Características:
O nome empresa pública está ligado ao capital público, e não à sua natureza jurídica;
Tem regime híbrido (misto). Não é plenamente privado;
Pode ter duas finalidades:
Prestadora de serviço público.
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Exploradora de atividade econômica.
Capital exclusivamente público. Esse capital pode ser de mais de um ente. Qualquer pessoa
administrativa pública ou privada. Tem que fazer parte da administração.
#OUSESABER: Embora as empresas públicas possam assumir qualquer forma jurídica (sociedade limitada,
sociedade em comandita etc.), devem submeter-se obrigatoriamente às normas da Lei 6.404/76, a Lei das
Sociedades Anônimas. Trata-se de inovadora previsão do art. 7º da Lei 13.303/16, a chamada Lei das Estatais.
Vale lembrar que as sociedades de economia mista continuam devendo adotar a forma de sociedades
anônimas, conforme art. 5º daquela Lei.
- Características:
O capital é misto. O capital é apenas parcialmente público. O comando da SEM tem que estar nas mãos do
poder público, apesar do capital privado. A maioria do capital que dá direito a voto precisa estar nas mãos
do poder público. Obs.: sociedades de mera participação do Estado – Estado detém capital minoritário. Não
integra a Administração Indireta.
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Exemplos: Banco do Brasil, Petrobrás.
Competência para julgamento das ações. Decorre da análise do art. 109 da CF:
“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica
ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes,
exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”.
4.4.3. Diferenças
#TABELINHA:
EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
CAPITAL Exclusivamente público Misto
Obrigatoriamente deve ser
CONSTITUIÇÃO Admite-se qualquer modalidade constituída sob a forma de
sociedade anônima
EP federal: Justiça Federal.
COMPETÊNCIA EP Estadual ou municipal: Justiça SEM federal, estadual ou municipal:
Estadual. Justiça Estadual.
#SELIGANASSÚMULAS:
Súmula 517, STF: As sociedades de economia mista só têm foro na justiça federal, quando a união intervém
como assistente ou opoente.
Súmula 556, STF: É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia
mista.
Súmula 270 STJ O protesto pela preferência de crédito, apresentado por ente federal em execução que tramita
na Justiça Estadual, não desloca a competência para a Justiça Federal.
Súmula 365, STF A intervenção da União como sucessora da Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA) desloca a
competência para a Justiça Federal ainda que a sentença tenha sido proferida por Juízo estadual.
Obs.: Finalidade das SEM e EP: O regime varia de acordo com a finalidade da empresa estatal. Se for prestador
de serviço público, o regime se aproxima mais daqueles das pessoas jurídicas de direito público. Se for
exploradora de atividade econômica se aproxima das empresas privadas que estão fora da Administração.
Art. 173 CF - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade
de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização
de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre. I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e
pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio
das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários III -
licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração
pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de
acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
- Características:
a) Contratos:
Após a Lei das Estatais (art. 68) os contratos firmados pelas estatais com seus fornecedores e
prestadores de obras e serviços são contratos de direito privado. Regem-se, portanto, pelos preceitos
do direito privado, ao contrário dos contratos administrativos, regidos pelos preceitos de direito
público.
Licitação:
o Se prestadoras de serviço público, estão submetidas às regras gerais de licitação.
Art. 37, XXI, CF - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Art. 1º Lei 8666/93. Esta Lei estabelece normas gerais
sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
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o Se exploradoras de atividade econômica , poderão ter estatuto próprio, criado por lei específica
(que adveio com a Lei nº 13.303/2016).
Art. 173, §1º, III. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de
suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação
de serviços, dispondo sobre. III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública.
b) Bens:
Em regra, são privados e, por isso, penhoráveis e alienáveis. Seguem, no entanto, o regime de bens
públicos, quando os bens estiverem diretamente ligados à prestação do serviço, em razão do princípio da
continuidade dos serviços públicos.
#CUIDADO! Os bens das empresas estatais prestadoras de serviço público são penhoráveis? Sim! Só não
penhora se estiver ligação direta com a prestação do serviço público. JOSÉ DOS SANTOS discorda e diz que são
todos privados. Obs.: ECT tem um tratamento diferenciado. Apesar de ser empresa pública, o STF reconheceu a
sua exclusividade na prestação do serviço, o que lhe conferiu o tratamento de Fazenda Pública, sendo, portanto,
os seus bens, impenhoráveis, ligados ou não ao serviço público.
c) Responsabilidade civil:
Prestadoras de serviço público. Art. 37, §6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa
– o artigo menciona a “pessoa de direito privado prestadora de serviço público”. Se, portanto, a
empresa estatal é prestadora de serviço público, a responsabilidade é objetiva. O ente instituidor
(Estado) responde subsidiariamente pelos danos causados pela SEM e EP prestadoras de serviço
público, pois o serviço é um dever do Estado (responsabilidade objetiva e subsidiária).
#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: Obs.: o STF chegou a dizer que quanto ao não usuário do serviço a
responsabilidade seria subjetiva. Esse entendimento NÃO prevaleceu. Hoje se entende que a responsabilidade
é objetiva em ambos os casos. STF RE 591874. EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO.
ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO
PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE
OBJETIVA EM RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO.
Exploradoras de atividade econômica. Não estão no art. 37, §6º, devendo aplicar as regras do Direito
Civil. Dessa forma, em regra, é subjetiva. A posição doutrinária que prevalece é que sendo atividade
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econômica o Estado não responde. José dos Santos discorda, afirmando que o Estado sempre tem
responsabilidade subsidiária.
d) Regime falimentar:
Alguns doutrinadores dizem que deve se observar a finalidade das empresas.
Lei 11.101/05 art. 2º, I - Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II –
instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência
complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de
capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores;
De acordo com a redação do artigo acima, a Lei de Falências não faz diferença com relação à finalidade
das empresas, aduzindo que as EP e SEM não estão sujeitas à falência. Celso Antônio entende que essas
entidades só não se submetem à aludida lei se forem prestadoras de serviço público. Contudo, o que prevalece
é a regra legal, isto é, que independentemente da finalidade, elas não se submetem à falência. Uma das
justificativas é o princípio da continuidade dos serviços, no caso das prestadoras de serviço público.
e) Regime Tributário:
Serviços públicos: segundo jurisprudência do STF, se for prestadora de serviço com exclusividade, terá
imunidade recíproca para impostos (somente). RE 580.264. Se o encargo tributário for repassado ao
usuário, as sociedades não terão privilégios.
Exploradora da atividade econômica: Vejamos o art. 173, §2º e o art. 150, §3, todos da CF.
Art. 173 §3º - § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios
fiscais não extensivos às do setor privado – só podem ter privilégios que a iniciativa privada também tenha.
Art. 150, §3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos
serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a
empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário,
nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.
#OUSESABER: O art. 173 da CF, § 2º, assim dispõe: § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia
mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Entretanto, segundo a
doutrina majoritária, no que pese não haver menção expressa ou distinção entre as empresas públicas e
sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas e prestadoras de serviços públicos, tal
vedação se aplica somente às empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades
econômicas. Vejamos o que diz Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo sobre o tema: “(...) é amplamente
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majoritário o entendimento de que a vedação alcança somente as empresas públicas e sociedades de economia
mista exploradoras de atividades econômicas – e não as prestadoras de serviço públicos. ” (Direito
Administrativo Descomplicado. 24ª Edição. Pág. 87). Ressalta-se, por fim, que essa concessão de benefício fiscal
exclusivo deve obedecer a natural observância dos princípios constitucionais pertinentes.
#CUIDADO: No RE 851711 no AgR/DF, de Relatoria do Min. Marco Aurélio, o STF decidiu que as empresas
públicas e sociedades de economia mista não têm direito à prerrogativa de execução via precatório. No entanto,
não houve mudança de entendimento do STF. Isso porque o caso enfrentado pela 1ª Turma do STF no RE
851711 AgR/DF tratava a respeito de uma execução envolvendo a “Administração dos Portos de Paranaguá e
Antonina” (APPA), uma empresa pública pertencente ao Estado do Paraná. Apesar de a empresa alegar que
desenvolve serviço público, o TST e o STF entendem que ela explora atividade econômica. Por isso, negam a
incidência do regime de precatórios, aplicando a regra do art. 173, § 1º, II, da CF/88. Ocorre que a opinião
pessoal do Min. Marco Aurélio é no sentido de que o regime de precatórios nunca se aplica para empresas
públicas e sociedades de economia mista. Assim, em seus votos, ele faz consignar a seguinte afirmação, sem
qualquer exceção: “as empresas públicas e sociedades de economia mista não têm direito à prerrogativa de
execução via precatório. ” Cuidado nas provas! A informação é que é aplicável o regime dos precatórios às
sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não
concorrencial.
f) Regime de pessoal:
Obrigatoriamente celetista (regime trabalhista): há empregado (não falar em empregado público). São
chamados de servidores de entes governamentais de direito privado. Não estão incluídos como servidores
públicos. No entanto, em algumas situações eles são equiparados aos servidores públicos: (1) exigência de
concurso público; (2) regime de não acumulação de cargos; (3) sujeição ao teto quando receber repasse da
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Administração Direta para o seu custeio (despesas correntes); (4) sujeitos à lei 8.429/92 - improbidade
administrativa; (5) entram no conceito de funcionário público (art. 327 CP); (6) Estão sujeitos ao MS, Ação
Popular, etc.
#CUIDADO: Obs.: Segundo a lei nº 12.016, há a necessidade de prestação do serviço público. Dessa forma, se o
dirigente trabalha numa empresa estatal que seja exploradora de atividade econômica, não cabe MS.
#SELIGANASÚMULA:
Súmula 390. Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional.
Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável. (Conversão das
Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2 - Res.
129/2005, DJ 20.04.2005) I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é
beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-
OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia
mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no
art. 41 da CF/1988. (ex-Oj nº 229 - Inserida em 20.06.2001), pois o empregado não goza de estabilidade.
O TST conjuga essa súmula com a OJ 247- a despedida de empregados de empresa pública e da sociedade de
economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para a sua validade - que
afasta a exigência de dispensa motivada. O TST ressalvou a situação dos empregados da ECT. No RE 589998 o
STF reafirmou que os empregados da ECT não têm estabilidade do art. 41, mas confirma que a dispensa tem que
ser motivada. http://www.direitodoempregado.com/stf-decide-contra-oj-247-do-tst/
a) ECT - Correios
Tem natureza de empresa pública.
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Na ADPF 46, teve reconhecida no STF a exclusividade do serviço postal. É diferente de monopólio, que é
ligado à atividade econômica. Exclusividade deve ser utilizada para serviço público.
Tratamento de fazenda pública. (1) bens impenhoráveis, independentemente de sua finalidade; (2)
regime de precatório; (3) imunidade tributária recíproca, somente para impostos; (4) dispensa
motivada.
#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #STF: A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) tem o dever jurídico de
motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados. STF. Plenário. RE 589998 ED/PI, Rel. Min. Roberto
Barroso, julgado em 10/10/2018 (repercussão geral) (Info 919).
b) Petrobrás
A lei nº 9478/97 criou a ANP e no seu artigo 67 (Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para
aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em
decreto do Presidente da República) trouxe um procedimento simplificado de licitação para a Petrobrás, definido
pelo Presidente através de decreto. Hoje esse procedimento está regulamentado pelo Decreto nº 2745/98. O
TCU diz que isso não é possível, pela sua natureza de empresa estatal. Diz que até seria possível se fosse
realizado por lei específica que atingisse todas as empresas privadas. Decidiu, portanto, no Acórdão 39 que seria
inconstitucional, suspendendo o procedimento. A Petrobrás, por sua vez, levou a discussão ao STF e no MS
25888 (liminar – até agora não julgou o mérito) o Tribunal decidiu que, segundo a súmula 347, o TCU pode até
dizer que uma norma é inconstitucional, mas não pode substituir o STF realizando controle concentrado de
constitucionalidade, fazendo com que a Petrobrás continue realizando o procedimento simplificado.
#ATENÇÃO #MUDANÇA: No caso específico da Petrobras, o Decreto 2.745/1998, que estabelecia o regime
simplificado de licitação, não poderá mais ser utilizado após a revogação da norma legal que lhe dava
fundamento. Com efeito, o art. 67 da Lei 9.478/1997, que remetia ao decreto presidencial a definição do
procedimento licitatório simplificado na Petrobras, foi revogado pelo art. 96, II, da Lei 13.303/2016.
4.4.7. REGIME CRIADO – REGRAS GERAIS - LEI 13.303/2016 – Estatuto das Estatais #NOVIDADE
O estatuto jurídico das estatais foi fixado pela Lei nº 13.303/2016, que dispõe sobre regime societário,
licitações, contratos e controle das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias,
43
exploradoras de atividades econômicas, ainda que em regime de monopólio, e prestadoras de serviços públicos.
Em âmbito federal, o Decreto 8.945/2016 regulamentou a Lei nº 13.303/2016.
Vale destacar que a lei aplica-se, inclusive, para as estatais que atuam em regime de monopólio e as que
prestam serviços públicos.
a) Conceitos Básicos.
Empresas estatais (art. 3º): criadas com capital 100% do Estado, admitindo-se a participação societária
de qualquer entidade da Administração Pública direta ou indireta, mas VEDANDO a participação de
particulares.
Sociedades de economia mista (art. 4º): permite-se a participação societária de particulares desde que
o controle acionário se mantenha nas mãos das entidades integrantes do Estado.
d) Arbitragem
De acordo com o art. 12 da Lei 13.303/16 – Existindo controvérsias entre acionistas, é possível
solucionar a questão por meio da arbitragem.
e) Conselho de Administração
Tem no mínimo 7 e no máximo 11 pessoas, sendo que 3 serão designados como Diretores da estatal
(art. 13, I). Os conselheiros deverão ter experiência profissional, formação acadêmica compatível e não se
enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade.
44
O Conselho deve ser composto por no mínimo 25% de membros independentes (mínimo de 1
membro). Esse conselheiro não terá qualquer vínculo com a empresa estatal, ressalvada a participação
societária e não poderá exercer função de direção nas entidades da Administração Direta, vedada a atuação
dele como fornecedor ou comprador de bens e serviços da empresa.
g) Licitações
DISPENSA: art. 29, da Lei 13.303/16
1. Obras e serviços de engenharia de até R$ 100.000,00;
2. Para outros serviços e compras até R$ 50.000,00;
3. Licitação deserta;
4. Propostas com preços manifestamente superiores aos praticados no mercado;
5. Compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de suas finalidades, com preço compatível
com o mercado e segundo avaliação prévia;
6. Remanescente de obra/serviço ou fornecimento, em consequência de anterior rescisão contratual,
desde que aceitas as mesmas condições do contrato anterior;
45
7. Contratação de instituição brasileira com fins de pesquisa/ensino/desenvolvimento institucional ou
de instituição dedicada à recuperação social do preso sem fins lucrativos;
8. Aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de
equipamentos durante o período de garantia técnica;
9. Contratação de associação de pessoas com deficiência;
10. Contratação de concessionário, permissionário ou autorizado para fornecimento ou suprimento de
energia elétrica ou gás natural;
11. Contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas respectivas
subsidiárias;
12. Contratação de coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou
reutilizáveis, em áreas de sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou
cooperativas;
13. Fornecimento de bens e serviços produzidos ou prestados no país que envolva alta complexidade
tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão;
14. Nas contratações que tratam dos contratos firmados com Institutos de Ciência e Tecnologia;
15. Situações de emergência para o atendimento de urgência que possa ocasionar prejuízo ou
comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou
particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial e que
possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias, vedada prorrogação;
16. Transferência de bens a órgãos e entidades da Adm. Pub., inclusive por meio de permuta;
17. Doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e
conveniência.
18. Compra e venda de ações, títulos de crédito, de dívida e de bens que produzam ou comercializam.
MODALIDADES:
Regra geral: Pregão (bens e serviços comuns) – art. 32, IV, da Lei – ele é preferencial e NÃO EXCLUSIVO.
Ex.: não se pode utilizar o pregão para a execução ou alienação de bens pelas empresas estatais.
Atentar-se para a sustentabilidade e acessibilidade para pessoas com deficiência.
Melhor técnica ou a melhor combinação de técnica e preço e CONTRATAÇÃO SEMI-INTEGRADA: mín. 45 dias
úteis.
6. Negociação
- Sempre que a proposta vencedora for desclassificada, serão negociados licitantes que ofertaram as propostas
subsequentes.
7. Habilitação
- Habilitação jurídica
- Qualificação técnica
- Capacidade econômica e financeira
- Recolhimento de quantia a título de adiantamento
OBS: Se for licitação do tipo MAIOR OFERTA DE PREÇO, os requisitos de qualificação técnica e de capacidade
econômica e financeira poderão ser DISPENSADOS.
8. Recurso
- O prazo é único.
- 5 dias úteis, a contar da habilitação.
9. Adjudicação do objeto
REGISTRO DE PREÇOS
- É necessária a observância de algumas condições:
a) pesquisa de mercado
b) seleção de acordo com os procedimentos previstos
c) rotina de controle e atualização periódica dos preços
d) validade do registro
e) inclusão do registro dos licitantes que aceitaram cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante
vencedor
GARANTIA
- Até 5% (igual a exigência prevista na lei n º 8666) do valor do contrato (pode chegar até 10% para as
contratações de grande vulto – alta complexidade técnica e riscos financeiros).
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- O particular definirá a forma de prestação da garantia (em dinheiro, seguro garantia ou fiança bancária).
DURAÇÃO DOS CONTRATOS: prazo de 5 anos, pois não se admite contratos por prazo indeterminado.
Exceção: poderá exceder em 2 situações:
a) Plano de negócios e investimentos;
b) Prática rotineira de mercado.
OBS: Não se admite a alteração unilateral. Deve se proceder mediante acordo entre as partes.
É possível a alteração bilateral nos seguintes casos de modificação:
a) do projeto;
b) do valor contratual;
c) substituição da garantia de execução;
d) do regime de execução da obra ou serviço;
e) da forma de pagamento, VEDADA A ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO sem a correspondente contraprestação
de fornecimento;
f) reestabelecer a relação contratual para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, em caso de força
maior, caso fortuito ou fato do príncipe.
Obs.: art. 81, §2º, da Lei – O contratado poderá aceitar os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras,
serviços ou compras até 25%. No caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50%
(cinquenta por cento) para os seus acréscimos. Essas alterações dependem sempre do consentimento do
particular contratado.
- É possível a revisão contratual nos casos de fato do príncipe – art. 81, §5º da Lei. O §6º contempla as hipóteses
de fato da Administração, quando o desiquilíbrio do contrato decorrer de atuação do ente estatal dentro da
relação contratual.
SANÇÕES
I – Advertência por escrito
II – Multa, se houver previsão no instrumento convocatório ou no contrato. Não se confunde com o dever de
ressarcir e pode ser aplicada isolada ou cumulativamente.
A multa será descontada da garantia do respectivo contratado. Sendo o valor superior ao valor da garantia
prestada, responderá o contratado pela diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente
devidos pela Administração e pode também ser cobrada judicialmente.
III – Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Adm. – prazo
máximo de 2 anos.
50
Aqui é preciso a instauração de processo administrativo regular, facultada a defesa prévia do interessado, no
prazo de 10 dias úteis.
A suspensão também poderá ser aplicada nos casos em que as empresas ou profissionais:
a) tenham sofrido condenação definitiva por terem praticado fraude fiscal no recolhimento de quaisquer
tributos;
b) tenham praticado atos ilícitos visando frustrar os objetivos da licitação;
c) demonstrem não possuir idoneidade.
SUBCONTRATAÇÃO
Art. 78 da Lei - O contratado poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite
admitido, em cada caso, pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista, conforme previsto no
edital do certame.
- Desde que seja parcial e mediante autorização da empresa estatal.
- Tem que atender a todas as exigências de qualificação.
*Os riscos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico serão de
responsabilidade da empresa estatal.
5. ENTES DE COOPERAÇÃO
5.1. Conceito
São também chamados de terceiro setor, entes paraestatais ou organizações não governamentais. São
pessoas privadas que estão fora da Administração 12, mas que cooperam com o Estado no desempenho de
atividades não lucrativas.
Por que terceiro setor? O primeiro setor é o Estado, o segundo é o mercado, o terceiro setor são as
pessoas privadas que auxiliam o Estado e o quarto setor representa a economia informal e a pirataria. Prestam
atividade de interesse coletivo, mas não prestam serviços públicos propriamente ditos. Prestam, na verdade,
serviços sociais. Ex.: serviços sociais autônomos, entidades de apoio, organizações sociais e organizações da
sociedade civil de interesse público.
5.2. Espécies
5.2.1 Serviços sociais autônomos – sistema S (SESI, SESC, SEBRAE, SENAC, SEST, SENAI, SENAR, SENAT)
- Características:
a) São pessoas jurídicas de direito privado, que estão fora da Administração, integrando a iniciativa privada. O
objetivo é fomentar as diversas categorias profissionais, por meio da assistência ou ensino qualificado (de
formação profissional). Os estatutos são delineados geralmente por regimentos internos aprovados por decreto
do Chefe do Executivo. Apesar de NÃO possuírem fins lucrativos, poderão ter superávit, que deverá ser aplicado
na própria instituição.
12
Em alguns momentos, o TCU acaba considerando esses entes como Administração Indireta, ao limitar a remuneração de
seus dirigentes, na forma do art. 37, XI, da CF.
52
b) NÃO se trata de delegação de serviços, pois não prestam serviços públicos propriamente ditos. Segundo
observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, essas entidades não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas
atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado).
c) Dependem de autorização legislativa, mas a criação efetiva é feita pela confederação nacional respectiva.
Devem ser registrados no cartório de registro civil de pessoas jurídicas.
d) Podem receber:
Repasse, através de dotação orçamentária específica;
Estão sujeitos à parafiscalidade (art. 149 CF), que consiste na delegação da capacidade tributária. Vale
lembrar que a competência tributária é a aptidão para instituir tributo e é indelegável. Já a capacidade
tributária é a aptidão de arrecadar tributos, que é delegável. Contudo, a parafiscalidade não pode
beneficiar qualquer pessoa. Tem que ser uma pessoa jurídica que cumpra finalidade pública, como é o
caso do serviço social.
f) Não gozam de privilégios administrativos, processuais ou fiscais, salvo lei especial, mas possuem privilégio
tributário – art. 150, VI, c, da CF:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
VI - instituir impostos sobre:
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos
trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos
da lei;
#JURISPRUDÊNCIA #STF: Serviços sociais autônomos não precisam realizar concurso público. Os serviços sociais
autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a Administração Pública,
mesmo que desempenhem atividade de interesse público em cooperação com o ente estatal, NÃO estão
sujeitos à observância da regra de concurso público (art. 37, II, da CF/88) para contratação de seu pessoal. STF.
Plenário. RE 789874/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/9/2014 (repercussão geral) (Info 759)
13
Em 2015, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva (AGU): Em consonância com o entendimento do STF, os
serviços sociais autônomos estão sujeitos ao controle finalístico do TCU no que se refere à aplicação de recursos públicos
recebidos.
53
#DEOLHONAJURIS #DIZERODIREITO #STJ: As entidades dos serviços sociais autônomos não possuem
legitimidade passiva nas ações judiciais em que se discute a relação jurídico-tributária entre o contribuinte e a
União e a repetição de indébito das contribuições sociais recolhidas. Os serviços sociais são meros destinatários
de subvenção econômica e, como pessoas jurídicas de direito privado, não participam diretamente da relação
jurídico-tributária entre contribuinte e ente federado. O direito que tais entidades possuem à receita decorrente
da subvenção não gera interesse jurídico a ponto de justificar a ocorrência de litisconsórcio com a União. O
interesse dos serviços sociais autônomos nesta lide é reflexo e meramente econômico. STJ. 1ª Seção. EREsp
1.619.954-SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 10/04/2019 (Info 646).
g) Regime de pessoal.
Celetista (emprego privado).
Processo seletivo. – * José dos Santos Carvalho Filho entende que não pode, pois não fazem parte da
Administração, obedecendo aquilo que está previsto na lei que institui.
São passíveis de MS/AP. Se for ato administrativo, por ter havido delegação.
Respondem por improbidade administrativa, pois há dinheiro público. Art. 1º, parágrafo único, Lei
8429/92. Vantagens fiscais.
Para a lei penal, se equiparam aos servidores públicos.
5.2.2. Entidades de apoio (FABEX – UFBA; FCDC-UFC; FINATEC – UNB; FUNDEP-UFMG) - CONVÊNIO
a) Pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos. Os próprios servidores da Universidade constituem
essa entidade de apoio. Ex.: pós-graduação paga, por ser pessoa privada. O ideal seria que o Estado custeasse.
Ocorre também em hospitais públicos para financiar a pesquisa. Não se mistura com a personalidade da
Universidade. As entidades de apoio das Universidades Públicas estão regulamentadas pela Lei nº 8.958/94.
e) Finalidades: Atividade ou serviço social, que não são serviços públicos propriamente ditos. Relaciona-se com
os serviços de ciência, pesquisa, apoio à saúde e apoio à educação. Normalmente são conveniadas a
Universidades Públicas e Hospitais.
g) Privilégios:
Pode receber dotação orçamentária específica.
Cessão de servidores públicos
Utilização especial dos bens, através de permissão de uso de bem público.
h) Críticas:
Nos convênios, as pessoas acabam se confundindo e a entidade de apoio assume a gestão de bens
públicos. Há uma grande preocupação em relação a isso. Recebem dotação e:
Não seguem regime público;
Não fazem licitação;
Não fazem concurso.
55
5.2.3. Organizações sociais – OS´s (Instituto de Desenvolvimento Sustentável, Centro de Gestão e Estudos
Estratégicos, Instituto de Matemática Pura e Aplicada). – CONTRATO DE GESTÃO.
a) Previstas na lei 9.637/98. São de âmbito nacional. Mas os estados e municípios podem criar, desde que por
leis próprias. Pessoa jurídica de direito privado criada por particulares. Sem fins lucrativos. Prestam serviços
públicos não exclusivos do Estado.
c) Vínculo jurídico com o Estado – contrato de gestão - art. 5º, Lei 9637/98.
e) Finalidades: Ensino; pesquisa científica; desenvolvimento tecnológico; meio ambiente; cultura e saúde.
f) Privilégios:
Dotação orçamentária específica – controle do TCU;
Bens públicos – permissão de uso;
Cessão de servidores a expensas do erário;
Dispensa de licitação nos contratos decorrentes do contrato de gestão. Art. 24, XXIV, da Lei 8.666 - para
a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito
das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.
#UMPOUCODEDOUTRINA:
Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino: conforme se constata, as organizações sociais não são uma nova
categoria de pessoa jurídica. Trata-se, apenas, de uma qualificação especial, um título jurídico concedido
discricionariamente pelo poder público a determinadas entidades privadas, sem fins lucrativos, que atendam a
certas exigências legais. Não integram a administração direta nem a administração indireta; são entidades da
iniciativa privada, sem finalidade lucrativa, que se associam ao Estado mediante a celebração de um contrato de
gestão a fim de receberem fomento para a realização de atividades de interesse social.
56
- Características:
São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos.
Prestam serviços sociais não exclusivos do Estado.
Objetivam viabilizar um projeto específico, determinado de modernização de um órgão.
57
b) Vínculo jurídico – termo de parceria. Não há cessão de servidores ou de bens, apenas dotação orçamentária.
Tem a ideia de execução de um projeto específico de restruturação/modernização.
c) Podem desenvolver trabalho em assistência social (cultura, patrimônio histórico e artístico, meio ambiente,
desenvolvimento econômico e social e eliminação da pobreza).
d) Requisitos:
Necessidade de preexistência. Não poder ser pessoa nova como na Organização social.
Lei 9.790/99, Art. 1o: Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas
jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em
funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas
estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.
e) Críticas:
Alguns doutrinadores entendem que a qualificação das pessoas jurídicas como Organização da
Sociedade Civil acaba burlando o sistema, eis que é comum a contratação de parentes via OSCIP. O Estado acaba
suprindo a mão de obra e contrata pessoas que, em tese, não poderiam ser contratadas.
14
Quadro retirado do livro Direito Administrativo Esquematizado, de João de Deus e Ricardo Alexandre
59
Obs.: não se exige Conselho Fiscal.
Não há previsão expressa na legislação de
Dispensável para a contratação de dispensa de licitação para contratação de
prestação de serviços no âmbito do OSCIP. Inclusive, o Decreto 3.100/1999
Licitação
contrato de gestão (Lei 8.666/1993, prevê que a escolha da OSCIP para firmar
art. 24, XXIV). termo de parceria deverá ser feita por
meio de concursos de projetos.
Perde-se a qualificação de OS a Perde-se a qualificação de OSCIP, a pedido
pedido ou se descumprido o contrato ou mediante decisão proferida em
de gestão, mediante processo processo administrativo ou judicial, de
Desqualificação
administrativo, em que seja iniciativa popular ou do Ministério Público,
assegurado o direito ao contraditório em que sejam assegurados o contraditório
e à ampla defesa. e a ampla defesa.
Foram criadas pela Lei nº 13.019/14 (também chamada de marco regulatório das organizações
governamentais).
O prazo de vacância da aludida lei se prorrogou várias vezes, já estando em vigor desde janeiro de 2016,
com alterações feitas pela lei nº 13.204/15. Recomenda-se a leitura da lei seca para os concursos em que a
matéria de Direito Administrativo é cobrada de forma mais intensa, em especial procuradorias.
#ATUALIZAÇÃOLEGISLATIVA:
Lei 13.204/2015: altera a Lei nº 13.019/2014, que estabelece o regime jurídico das parcerias voluntárias.
Art. 1º Esta Lei institui normas gerais para as parcerias entre a administração pública e organizações da
sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e
recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho
inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação.
Art. 33. Para celebrar as parcerias previstas nesta Lei, as organizações da sociedade civil deverão ser regidas por
normas de organização interna que prevejam, expressamente:
V - possuir:
a) no mínimo, um, dois ou três anos de existência, com cadastro ativo, comprovados por meio de
documentação emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com base no Cadastro Nacional da Pessoa
Jurídica - CNPJ, conforme, respectivamente, a parceria seja celebrada no âmbito dos Municípios, do Distrito
60
Federal ou dos Estados e da União, admitida a redução desses prazos por ato específico de cada ente na
hipótese de nenhuma organização atingi-los
Art. 83. ..................................................................................
§ 1o As parcerias de que trata o caput poderão ser prorrogadas de ofício, no caso de atraso na liberação de
recursos por parte da administração pública, por período equivalente ao atraso. (Redação dada pela Lei nº
13.204, de 2015).
#CUIDADO: Você sabe as semelhanças e as diferenças entre termo de colaboração, termo de fomento e
acordo de cooperação?
Os instrumentos legais que formalizam as parcerias com o Poder Público são o termo de colaboração, o termo
de fomento e o acordo de cooperação. Só produzem efeitos jurídicos após a publicação de seus extratos no
meio oficial de publicidade da Administração.
Com relação ao termo de fomento e ao termo de colaboração, importante saber as seguintes semelhanças e
diferenças:
#SEMELHANÇAS: Em comum, ambos: (1) retratam cooperação mútua entre os parceiros, (2) alvitram a
consecução de finalidades de interesse público e (3) são firmados sem prejuízo dos contratos de gestão e dos
termos de parceria e (4) envolvem a transferência de recursos públicos.
#DIFERENÇAS: A diferença entre eles reside apenas na iniciativa da proposta de parceria: enquanto o termo de
colaboração formaliza a parceria proposta pela Administração Pública, o termo de fomento decorre de proposta
da organização da sociedade civil.
Por fim, destaca-se que o acordo de cooperação se revela como instrumento por meio do qual são formalizadas
as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de
finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros.
2) Com a suspensão da redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/1998 ao caput do art. 39 da Constituição
Federal de 1988, no julgamento da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135/DF, o
regime jurídico dos conselhos profissionais deve ser, obrigatoriamente, o estatutário.
15
Edição nº 135 e 136: disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/jt/toc.jsp
61
3) Os servidores dos conselhos de fiscalização profissional submetem-se ao regime jurídico único, de modo que
a aposentadoria ocorrida após a publicação das decisões proferidas nas ADI n. 1.717/DF e ADI n. 2.135/DF, esta
última em sede de liminar, segue o regime estatutário.
4) Os conselhos de fiscalização profissionais não podem registrar seus veículos como oficiais porque compõem a
administração pública indireta e o §1º do art. 120 do Código de Trânsito Brasileiro - CTB autoriza apenas o
registro de veículos oficiais da administração direta.
5) Os conselhos profissionais têm poder de polícia para fiscalizar as profissões regulamentadas, inclusive no que
concerne à cobrança de anuidades e à aplicação de sanções.
6) A partir da vigência da Lei n. 12.514/2011, o fato gerador para a cobrança de anuidades de órgão de
fiscalização profissional é o registro no conselho e não mais o efetivo exercício da profissão.
7) As anuidades devidas aos conselhos profissionais constituem contribuição de interesse das categorias
profissionais, de natureza tributária, sujeita a lançamento de ofício.
8) O prazo prescricional para cobrança de anuidades pagas aos conselhos profissionais tem início somente
quando o total da dívida inscrita atingir o valor mínimo correspondente a 4 (quatro) anuidades, conforme
disposto no art. 8º da Lei n. 12.514/2011.
9) A Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, embora possua natureza jurídica especialíssima, submete-se ao
disposto no art. 8º da Lei n. 12.514/2011, que determina que os conselhos de classe somente executarão
dívida de anuidade quando o total do valor inscrito atingir o montante mínimo correspondente a 4 (quatro)
anuidades.
10) Compete a Justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida por Conselho de Fiscalização
Profissional. (Súmula n. 66/STJ)
11) Não se aplica o art. 20 da Lei n. 10.552/2002, que determina o arquivamento provisório das execuções de
pequeno valor, às execuções fiscais propostas pelos conselhos regionais de fiscalização profissional.
12) Em execução fiscal ajuizada por conselho de fiscalização profissional, seu representante judicial possui a
prerrogativa de ser pessoalmente intimado. (Tese julgada sob o rito do art. 1.039 do CPC/2015 - TEMA 580)
CONTINUAÇÃO:
62
1) O registro no conselho de fiscalização profissional está vinculado à atividade básica ou à natureza dos serviços
prestados pela empresa, por força do que dispõe o art. 1º da Lei n. 6.839/1980.
2) A atividade fiscalizatória exercida pelos conselhos profissionais, decorrente da delegação do poder de polícia,
está inserida no âmbito do direito administrativo, não podendo ser considerada relação de trabalho e, de
consequência, não está incluída na esfera de competência da Justiça Trabalhista.
3) O benefício da isenção do preparo, conferido aos entes públicos previstos no art. 4º, caput, da Lei n.
9.289/1996, é inaplicável aos conselhos de fiscalização profissional. (Tese julgada sob o rito do art. 1.036 do
CPC/2015 - TEMA 625)
4) A atividade de músico é manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão, de modo
que a exigência de inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil - OMB, bem como de pagamento de anuidade para
o exercício de tal profissão, torna-se incompatível com a Constituição Federal de 1988.
5) As empresas de factoring convencional não precisam ser registradas nos conselhos regionais de
administração, visto que suas atividades são de natureza eminentemente mercantil, ou seja, não envolvem
gestões estratégicas, técnicas e programas de execução voltados a um objetivo e ao desenvolvimento de
empresa.
6) O exame de suficiência instituído pela Lei n. 12.249/2010, que alterou o art. 12, § 2º, do Decreto-Lei n.
9.295/1946, será exigido de contadores e de técnicos em contabilidade que completarem o curso após a
vigência daquela lei.
7) O ato do Conselho de Contabilidade, que requisita dos contadores e dos técnicos livros e fichas contábeis de
seus clientes, não viola os princípios da privacidade e do sigilo profissional, já que visa à fiscalização da atividade
contábil dos profissionais nele inscritos.
8) Os Conselhos Regionais de Farmácia possuem atribuição para fiscalizar e autuar as farmácias e as drogarias
quanto ao cumprimento da exigência de manter profissional legalmente habilitado (farmacêutico) durante todo
o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos. (Súmula n. 561/STJ) (Tese julgada sob o rito do
art. 543-C do CPC/1973 - TEMA 715)
9) É facultado aos técnicos de farmácia, regularmente inscritos no Conselho Regional de Farmácia, a assunção
de responsabilidade técnica por drogaria, independentemente do preenchimento dos requisitos previstos no
art. 15, § 3º, da Lei n. 5.991/1973, c/c o art. 28 do Decreto n. 74.170/1974, entendimento que deve ser aplicado
até a entrada em vigor da Lei n. 13.021/2014. (Tese julgada sob o rito do art. 1036 do CPC/2015 - TEMA 727)
63
10) Não estão sujeitas a registro perante o respectivo Conselho Regional de Medicina Veterinária, nem à
contratação de profissionais nele inscritos como responsáveis técnicos, as pessoas jurídicas que explorem as
atividades de comercialização de animais vivos e de venda de medicamentos veterinários, pois não são
atividades reservadas à atuação privativa de médico veterinário.
11) Não há comando normativo que obrigue a inscrição de professores e de mestres de artes marciais, ou
mesmo de danças, de capoeira e de ioga, nos Conselhos de Educação Física, porquanto, à luz do que dispõe o
art. 3º da Lei n. 9.696/1998, essas atividades não são próprias dos profissionais de educação física.
12) O registro de restaurantes e de bares no Conselho Regional de Nutrição e a presença de profissional técnico
(nutricionista) não são obrigatórios, pois a atividade básica desses estabelecimentos não é a fabricação de
alimentos destinados ao consumo humano (art. 18 do Decreto n. 84. 444/1980), nem se aproxima do conceito
de saúde trazido pela legislação específica.
DIPLOMA DISPOSITIVOS
CF Art. 37
*Dec. Lei nº 200/67 Todos os dispositivos (cuidado com os que
eventualmente não foram recepcionados).
Lei nº 13.303/16 Integralmente
Lei nº 9.637/99 (OS) Integralmente
Lei nº 9.790/99 (OSCIP) Integralmente
Lei nº 13.019/14 Integralmente
BIBLIOGRAFIA UTILIZADA
ALEXANDRINO; Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Método, 2017.
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2015.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2014.
64
Informativos do Dizer o Direito;
Anotações Pessoais.