O Direito do Consumidor no

mundo
Em comemoração aos 30 anos do Código de Defesa do Consumidor

ADALBERTO DE SOUZA PASQUALOTTO GUSTAVO TEPEDINO

ANTONIO CARLOS MORATO INGO WoLFGANG SARLET
ANTONIO HERMAN BENJAMIN KAZUO WATANABE
ANTÔNIO PEDRO DIAS KEILA PACHECO FERREIRA

BRUNO MIRAGEM LEONARDO RoscoE BESSA

CLARISSA CosT A DE LIMA MILENA DONATO OUVA

CLAUDIA LIMA MARQUES OTAVIO Luiz RODRIGUES JR.

FÁBIO ULHOA COELHO • •• •• ••

FERNANDO RODRIGUES MARTINS • •• •
• •

GABRIEL STIGLITZ
GUILHERME MAGALHÃES MARTINS

81 )
THOMSON REUTERS

REVISTADOS
STJOO l l l 064
TRIBUNAIS~
 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
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(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

O Direito do Consumidor no mundo em transformação/

Antonio H erman Benjamin, Claudia lima Marques e Bruno Miragem,
coordenadores. -- 1. ed. --São Pau lo : Thomson Reuters Brasi l, 2020.
Vários autores
Bibliografia
ISBN 978-65-5614-355-2

1. Direito do Consumidor 2. Direito do Consumidor - Bras il 3. Direito

do consumidor - leis e legislação 1. Benjamin, Antonio Herman. li. Marques,
Claudia Lim a. Ili. Miragem, Bruno.

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1. Brasil : Direito do consumidor 34:38 1.6(81)
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 SUMÁRIO

PREFÁCIO . 5

I
OS FUNDAMENTOS DO DIREITO DO CONSUMIDOR

1. NOTAS SOBRE A TEORIA DA QUALIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR: UMA HOMENAGEM À ADA PELLEGRINI GRINOVER . ... .. 11
ANTON IO HERMAN BENJAMIN

2. UM CÓDIGO PARA TODOS OU 30 ANOS DE CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR: CONQUISTAS E STANDARDS ESTABELECIDOS (ACQUIS
CONSUMENS) FACE AO MUNDO DIGITAL.............. .... .... .... .... ........ ...... .... 35
CL.AUDIA LIMA MARQUES

3. A INFLUÊNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAÇÕES

PRIVADAS, EM ESPECIAL NA JURISPRUDÊNCIA DO STF E AO CASO DA
PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR... ........ . .. . .. . .. ... .... ........ ... . .... . .. ..... ... ...... ...... 69
INGO WOLFGA NG SARLET

4. CLÁUSULA GERAL DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO CDC .... 89

LEONARDO ROSCOE BESSA

5. FORNECEDORAPARENTE.............. ........................................... ....... 101

SILMARAjUNY DE ABREU CHINELLATO e ANTONIO CARLOS MoRATO

6. TABACO NA ADOLESCÊNCIA: A EXPLORAÇÃO DA VULNERABILIDADE... 127

ADALBERTO DE SO UZA PASQUALOTTO

7. EL CÓDIGO BRASILERO DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR, COMO

MODELO PARA ARGENTINA .. .... .. .. .... . ... . ... .. ... . ... . .. . . .. .. .. ... ... .... ..... .... . .. ... ... 153
GABRIEL STIGLITZ
8 1 O DIREITO DO CONSUMIDOR NO MUNDO EM TRA NSFORMAÇÃO

8. PROMOÇÃO DO VULNERÁVEL E MINISTÉRIO PÚBLICO : 30 ANOS

DE DIÁLOGO DOGMÁTICO -INSTITUCIONAL NA CONCRETUDE DE
DEVERES DE PROTEÇÃO ....... ... .... .. ... ... .. .. ... .. ...... ... ... ... . . 173
FERNANDO RODRIGUES MARTINS e KEILA PACHECO FERREIRA

II
O DIREITO DO CONSUMIDOR NO MUNDO EM TRANSFORMAÇÃO

9. DISCRIMINAÇÃO INJUSTA E O DIREITO DO CONSUMIDOR... ... .. .... ... .... 203

BRUNO MIRAGEM

10. DERECHO DEL CONSUMIDOR EN UN MUNDO EN TRANSFORMACIÓN ... 231

RICARDO Luiz LORENZETTI

11. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E AÇÃO COLETIVA

- LEGITIMAÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES E INÚMEROS PROBLEMAS POR
ELAS ENFRENTADOS .. . ... . ..... .. .. . . . . . ... . . ... . .... ... . . .. ... . ... .............. ........ .. .... 241
KAzuo w ATANABE

12. FUNÇÃO SOCIAL DOS DIREITOS MARCÁRIOS E OS DIREITOS DO

CONSUMIDOR DE SERVIÇOS DE BUSCA NA INTERNET... .......... .. .. .. ... ..... 255
FABIO ULHOA COELHO

13. O DIREITO DE RECOMEÇAR NA ATUALIZAÇÃO DO CDC: FAMÍLIAS

SUPERENDIVIDADAS EM PANDEMIA.... .. .. ..... ...... .. ... .... .... ...... ... ..... .... ... ... . 271
CLAR ISSA COSTA DE LIMA e ROSÂNGELA LUNARDELLI CAVALLAZZI

14. A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR EM TEMPOS DE PANDEMIA: A

ATUALIDADE DOS REMÉDIOS PREVISTOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. .. ... ............................................................. ....... .................... 301
ANTÔNIO PEDRO DIAS, GUSTAVO TEPEDINO e MILENA DONATO OUVA

15. O DIREITO PRIVADO E O DIREITO DO CONSUMIDOR EM TEMPOS DE

COVID-19......... .. ................ ..... ....... .. .. ........... .. ....... .... ..... .. .. .... ... .. ... ....... ... ..... 317
GUILHERME MAGALHÃES MARTINS

16. CDC E RJET: A DEFESA DO LEGADO DE 30 ANOS DE PROTEÇÃO AO

CONSUMIDOR EM TEMPOS DE PANDEMIA.......... ... . .... ... .............. 339
OTAV10 L UIZ R ODRIG UES jR. e RODRIGO XAVIER LEONA RDO
 1

NOTAS SOBRE A TEORIA DA QUALIDADE NO

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: UMA
HOMENAGEM À ADA PELLEGRINI GRINOVER

1
ANTONIO HERMAN BENJAMIN

SuMÁR10: Introdução. 1. A teoria da qualidade no CDC e as duas órbitas da proteção ao consu­

midor. A) Teoria dos vícios redibitórios x teoria da qualidade. B) A teoria da qualidade e os seus
dois aspectos. li. Os responsáveis pelo dever de indenizar em casos de acidentes de consumo e a
responsabilidade da cadeia no caso de vício por qualidade por inadequação. A) Os responsáveis
pelo dever de indenizar em acidentes de produtos e de serviços. B) Alguns casos sobre a teoria da
qualidade. Referências bibliográficas.

Introdução

Para homenagear a querida mestre e amiga, Profª. Drª. Ada Pelegrini Grinover,
que coordenou os trabalhos de elaboração do Código de Defesa do Consumidor, passo
a tecer algumas notas e rever a teoria da qualidade, que a Lei 8.078, de 1990 trouxe
para o Brasil. Utilizarei como base dois capítulos que escrevi no Manual de Direito
do Consumidor que divido com os amigos Claudia Lima Marques e Leonardo Bessa.2
A um é preciso afirmar que a teoria da qualidade do CDC é uma resposta à
estreiteza do conceito de vício redibitório dos Códigos Civis. Como já escrevi,3 o

1. Doutor em Direito pela UFRGS, Mestre pela Univ. de Illinois, Ministro do Superior
Tribunal de Justiça (Brasília).
2. BENJAMIN, A. H. V, in BENJAMIN, A. H. V; MARQUES, C. L.; BESSA, L. R. Manual de
Direito do Consumidor, 8 ed. São Paulo: RI, 2017, p. 165-217.
3. Veja também BENJAMIN, Antonio Herman V in GRINOVER, Ada Pellegrini et alii.
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 12. ed.
São Paulo: GEN Forense, 2018.
12 1 O DIREITO DO CONSUMIDOR NO MUNDO EM TRA NSFORMAÇÃO

instituto dos vícios redibitórios não conseguia recepcionar todas as modalidades

de vícios de qualidade. Nem no Brasil, nem em outros países do civil law . É esta a
razão pela qual doutrina e jurisprudência europeia já se manifestavam no sentido
da ampliação da noção de desconformidade. 4
No Brasil, também eram enormes as dificuldades em relação aos vícios de
qualidade por insegurança (acidentes de consumo) , antes do CDC e do novo
regime dos seus artigos 12 a 17. Mas, mesmo em sede de vício de qualidade por
inadequação (Art. 18 a 27 do CDC), área por excelência da garantia, ainda assim
em seu conceito clássico não cabiam certas modalidades de desconformidade dos
bens, decorrentes da massificação e complexidade do mercado . Vejam-se os casos
de vícios de "somenos importãncia", como aqueles referentes à cor, ao paladar, a
detalhes de produtos e serviços. São irregularidades que não satisfazem o requisito
da "gravidade do vício", imprescindível à acolhida da garantia. A garantia também
tem dificuldades de incorporar os vícios de quantidade. De fato, uma interpretação
estrita da garantia exclui qualquer proteção para o consumidor em relação aos
vícios menores e aparentes - tão comuns no mercado de produção massificada
- , uma vez que sua autoridade inclui somente os vícios graves da coisa, isso até
hoje no Código Civil (CC/2002), vícios"[ .. . ] ocultos, que a tornem imprópria ao
uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor" (Art. 441 do CC/2002) Há como
que uma incompatibilidade entre a desconformidade de somenos importãncia e a
aplicação da garantia. Finalmente, a garantia não incorporava os vícios de quanti-
dade. Também a pouca durabilidade de um bem, na acepção da doutrina clássica
anterior ao CDC, nem sempre era considerada vício.
Era necessário introduzir uma teoria da qualidade, funcionando como ver-
dadeira garantia de qualidade de produtos e serviços no mercado, garantia de ade-
quação e de segurança. A qualidade dos produtos e serviços, como analisaremos na
primeira parte, pode ser maculada de duas formas: através dos vícios de qualidade
por inadequação (a apreciação sobre a aptidão do produto para cumprir ofim para o
qual foi colocado no mercado) e por intermédio da presença de vícios de qualidade
por insegurança. Estes últimos poderiam ser conceituados como a desconformidade
de um produto ou serviço com as expectativas legítimas dos consumidores e que têm a
capacidade de provocar acidentes de consumo.5 O vício de qualidade por insegurança
está na base do sistema jurídico implantado nos arts. 12 a 17 do CDC.
A dois, mister afirmar que esta teoria - de origem norte-americana e suas
implied warranties e strict liability - tem enorme potencial de desenvolvimento nos

4. BOURGOlGNIE, Thierry. Eléments pour une théorie du droit de Ia consommation. Bruxelles:

Story-Scientia, 1988, p. 290.
5. BENJAMIN , Antonio Herman V VI-Fato do produto e d o serviço , in BENJAMIN, A. H.
V; MARQUES, C. L. ; BESSA, L. R. Manual de Direito do Consumidor, 8 ed. São Paulo:
RT, 2017, p. 181.
 NOTAS SOBRE A TEORIA DA QUALIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 1 13

dias atuais e digitais. E como atualmente, na magistratura, tenho visto casos inte-
ressantes que exemplificam esta teoria, gostaria de, em uma segunda parte, analisar
os responsáveis pelo dever de indenizar e pela garantia, destacando alguns casos ao
final. Utilizarei como ideia guia deste revisitar a teoria da qualidade a decisão sobre
o software incluindo no produto, que atualiza a definição de qualidade do produto
em nossos dias digitais, ou como afirmei: "a qualidade do produto é redefinida, pois
ele só tem a qualidade esperada se o software nele instalado funcionar e de forma
coadunada com o hardware ou produto em si. Há responsabilidade solidária nessa
nova cadeia de fornecimento de serviço do art. i 4 que inclui o produtor [ ... ] ".6
Como afirmei anteriormente,7 os produtos e serviços colocados no mercado
devem cumprir, além de sua função econômica específica , um objetivo de segu-
rança. O desvio daquela caracteriza o vício de quantidade ou de qualidade por
inadequação, enquanto o deste, o vício de qualidade por insegurança. Aqui o CDC
inova e demonstra a unidade de fundamento da responsabilidade, pois na sociedade
de consumo não faz sentido, de fato, a velha dicotomia.

1. A teoria da qualidade no CDC e as duas órbitas da proteção ao

consumidor

No direito do consumidor é possível enxergar duas órbitas distintas - embora

não absolutamente excludentes - de preocupações. 8
A primeira centraliza suas atenções na garantia da incolumidade físico -psíquica
do consumidor, protegendo sua saúde e segurança, ou seja, preservando sua vida
e integridade contra os acidentes de consumo provocados pelos riscos de produtos
e serviços. Esta órbita, pela natureza do bem jurídico tutelado, ganha destaque em
relação à segunda. 9

6. Veja REsp 1.721.669/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T , j. 17.04.2018, D]e 23.05 .2018.
7. BENJAMIN, Antonio Herman V VI-Fato do produto e do serviço, in BENJAMIN, A. H.
V; MARQUES, C. L.; BESSA, L. R. Manual de Direito do Consumidor, 8 ed. São Paulo:
RT, 2017, p. 181.
8. Veja os ensinamentos do grande jurista argentino Gabriel A. SnGu1z: "A relação entre os
direitos pessoais do consumidor e a atitude agressiva do empresário encontra sua mais
delicada manifestação quando o interesse afetado resulta ser a saúde ou segurança do
lesado" (STIGLITZ, Gabriel A. Protección jurídica dei consumidor. Buenos Aires: Depalma,
1990, p . 23).
9. No mesmo sentido manifesta-se Carlos Ferreira de ALMEIDA, brilhante professor da Fa-
culdade de Direito de Lisboa, ao apontar que "as mais antigas medidas de proteção dos
consumidores são aquelas que, ainda antes da vulgarização desta ideia como tal, são
impostas por razões de saúde pública" (ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Os direitos dos
consumidores. Coimbra: Almedina, 1982, p . 49) .
14 1 O DIREITO DO CONSUMIDOR NO MUNDO EM TRANSFORMAÇÃO

A segunda esfera de inquietação, diversamente, busca regrar a incolumidade

econômica do consumidor em face dos incidentes (e não acidentes!) de consumo
capazes de atingir seu patrimônio. Não obstante em termos éticos a proteção da
incolumidade físico -psíquica do consumidor seja prioritária, são os ataques à
sua incolumidade econômica que mais aparecem no seu relacionamento com o
fornecedor. 10
Em outras palavras: enquanto a primeira órbita afeta o corpo do consumidor,
a outra atinge o seu bolso. Todavia, mesmo quando a atividade do fornecedor
provoca danos à incolumidade físico-psíquica do consumidor, reflexamente está
atingindo igualmente sua incolumidade econômica, ocasionando diminuição de
seu patrimônio. Portanto, na identificação do tipo de esfera - e do regime jurí-
dico - atacada pela atividade do fornecedor, não deve o intérprete buscar um traço
exclusivo, e sim o preponderante.
Exemplo típico de conduta que incomoda preponderantemente a incolumi-
dade físico -psíquica do consumidor é a colocação no mercado de bens de consumo
(produtos e serviços) defeituosos capazes de causar acidentes. Além de afligir a
órbita da segurança do consumidor, tal atividade traz também um invólucro eco-
nômico. O consumidor que, em claro atentado a sua incolumidade físico -psíquica,
perde um braço em um acidente automobilístico, em decorrência de um defeito
de fabricação, é afetado, igualmente, na sua esfera econômica (incapacidade para
o trabalho, despesas hospitalares, conserto do veículo).
Situação diversa é aquela em que o consumidor é lesado por uma cláusula
contratual abusiva ou por uma publicidade enganosa. 11 Aí ganha destaque avio -
lação de sua órbita econômica, posto que os eventuais prejuízos concentram-se no
plano eminentemente patrimonial, não atingindo sua incolumidade físico -psíquica.
Como uma das consequências da identificação dessas duas órbitas de tutela,
pode-se afirmar que os bens de consumo (produtos e serviços) lançados no mercado
causam dois tipos básicos de prejuízos ao consumidor.
Primeiro, observa-se uma depreciação do próprio bem em razão de um vício
que atinge sua utilidade intrínseca. O direito tradicional resolve tais casos como
uma execução defeituosa do contrato, utilizando-se, fundamentalmente, da teoria
dos vícios redibitórios.

10. Assim ensina a melhor doutrina:" O desprezo pelos interesses econômicos dos consumi-
dores constitui a parte mais visível da sua desprotecção. Os prejuízos materiais efectivos
ou potenciais dos consumidores interferem em todos os momentos de contacto entre
fornecedor e adquirente ou utente de bens ou serviços" (ALMEIDA, Carlos Ferreira de.
Os direitos dos consumidores. Coimbra: Almedina, 1982, p. 71).
11. Veja BENJAMIN , Antônio Herman de V., Consumer protection in less-developed coun-
tries: the Latin American experience. ln: RAMSAY, lain (ed.). Consumer law in the global
economy. Aldershot: Ashgate, 1996, p. 50.
 NOTAS SOBRE A TEORIA DA QUALIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 1 15

Em segundo lugar, com a revolução industrial e com o surgimento da sociedade

de consumo - ambiente de progresso tecnológico com diversidade de produtos e
serviços complexos - , torna-se demasiadamente comum um outro tipo de dano,
decorrente não mais de uma depreciação do bem, mas provocado pelo próprio bem
em si considerado.
São os acidentes de consumo, prejuízos extrínsecos ao bem (mas que podem
alcançar também o próprio produto ou serviço), atingindo outros bens de con-
sumo ou mesmo a incolumidade físico-psíquica de consumidores. Citemos, como
exemplo, os casos trágicos da talidomida e do talco Morhange, entre tantos outros
acidentes de consumo. No direito tradicional, para estes a resposta não seria a
teoria dos vícios redibitórios.
A proteção do consumidor, reconhecendo as duas órbitas acima mencionadas,
há que buscar uma nova formulação, uma vez que o sistema das garantias clássicas
tem se mostrado ineficiente ao responder aos desafios da sociedade de consumo.

A) Teoria dos vícios redibitórios x teoria da qualidade

Da insatisfação com a garantia contra os vícios redibitórios surge a necessi-

dade. de reformulação do sistema vigente, projetando-se um outro, mais moderno
e em melhor sintonia com a sociedade de consumo, que se proponha a regrar a
qualidade (e também a quantidade), como conceito amplo, de produtos e serviços.
Por isso mesmo, na base deste novo sistema está aquilo que denominamos teoria
da qualidade, complementada por algo mais, um apêndice, que chamaríamos de
teoria da quantidade. 12
A teoria da qualidade não derruba a teoria dos vícios redibitórios. Ao revés,
trata-se de uma releitura das garantias tradicionais sob o prisma da produção,
comercialização e consumo em massa. Busca-se com ela dar, pelo menos no plano
teórico, unicidade de fundamento à responsabilidade civil do fornecedor em relação
aos consumidores.13 Nada mais de discussões estéreis - e prejudiciais à proteção
do consumidor -entre responsabilidade contratual e extracontratual. Tudo passa
a ser mera decorrência de um dever de qualidade e quantidade.
Realmente, a formulação de uma teoria da qualidade decorre de uma tentativa
de adaptar o sistema tradicional das garantias contra a evicção e contra os vícios
redibitórios à realidade da sociedade de consumo, ambiente de produção e co-
mercialização em massa. O consumidor, decididamente, por mais que se esforce a

12. O texto a seguir é baseado in BENJAMIN , Antonio Herman V. V-Teoria da Qualidade, in

BENJAMIN, A. H. V.; MARQUES, C. L.; BESSA, L. R Manual de Direito do Consumidor,
8 ed. São Paulo: RT, 2017, p. 172 e seg.
13. BOURGOIGNIE, Thierry. Eléments pour une théorie du droit de Ia consommation. Bruxelles:
Story-Scientia, 1988, p . 298.
16 1 O DIREITO DO CONSUMIDOR NO MUNDO EM TRANSFORMAÇÃO

doutrina e a jurisprudência, não pode ser tutelado adequadamente no ãmbito do

Código Civil. A teoria da qualidade, assim, representa um avanço em simplicidade
e tecnicidade, dispensando, em tema de vícios redibitórios, a criação de esquemas
teóricos complexos - pouco compatíveis com os princípios tradicionais do Código
Civil - como via de favorecimento do consumidor. 14
Abstraindo-se a garantia contra a evicção, os bens de consumo, no direito do
consumidor, devem estar cobertos por dois tipos de garantias básicas: contra os
vícios de qualidade e contra os vícios de quantidade.
Os vícios de qualidade bifurcam-se em duas categorias. A primeira delas,
que tem a ver precipuamente com a tutela da incolumidade físico -psíquica do
consumidor, chamaremos de vícios de qualidade por insegurança. É sob tal prisma
que examinaremos os acidentes de consumo. A segunda categoria denominaremos
vícios de qualidade por inadequação. Tem ela a ver, por um lado, com o desempenho
dos produtos e serviços, ou seja, com o cumprimento de sua finalidade em acordo
com a expectativa legítima do consumidor. De outro lado, manifesta-se com um
caráter de durabilidade, isto é, a garantia de que o produto ou serviço não perderá,
total ou parcialmente, de forma prematura, sua utilidade, também em sintonia com
a expectativa legítima do consumidor.
No pórtico do Código, a inexistência de vícios de qualidade por insegurança,
como valor primordial no mercado de consumo, é tida como direito básico do
consumidor (art. 6.º, 1). Já a garantia do consumidor contra os vícios de quali-
dade por inadequação (desempenho e durabilidade) foi acolhida como princípio
informativo da "Política Nacional das Relações de Consumo" (art. 4. 0 , II, d), não
obstante a imprecisão de colocar, no mesmo patamar, como se fossem espécies de
um conjunto, a qualidade, a segurança, a durabilidade e o desempenho.
Em face das características da empresa moderna, dos riscos que assume, da
complexidade e velocidade de desenvolvimento e produção de novos bens de
consumo e da vulnerabilidade do consumidor (art. 4. 1), realmente não mais se
0
,

justifica o tratamento antiquado e brando trazido pela garantia contra os vícios

redibitórios.
Por conseguinte, é com base nesta sistematização do que denominamos
vícios de qualidade que se impõe a formulação de uma teoria da qualidade, como
forma de dar um tratamento moderno, mais rigoroso e eficiente - pelo prisma do
consumidor - à teoria dos vícios redibitórios.
A teoria da qualidade, conforme a imaginamos no contexto do direito do
consumidor, rompe, como sistema novo - e autônomo - com alguns dos aspectos
dos vícios redibitórios.

14. CALAlS-AULOY, Jean. Droit de la consommation. Paris: Dalloz , 1985, p. 223.

 NOTAS SOBRE A TEORIA DA QUALIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 1 17

Em primeiro lugar, salta aos olhos a feição de ordem pública dos direitos de-
correntes das teorias da qualidade e da quantidade, tanto em países estrangeiros,
como no Código de Defesa do Consumidor (arts. 1. 0 , 24, 25, caput , e 51, I).
Ademais, não mais se exige que o vício seja oculto. Sua cobertura se estende
até mesmo aos vícios aparentes (art. 26, caput). Isso porque é um dos fundamentos
da teoria a evolução do princípio do dever de informar-se, a cargo do consumidor,
para a máxima do dever de informar, como encargo inafastável do fornecedor. Ou
seja, o dever de informar-se transforma-se no dever de informar, não cabendo a
garantia, contudo, quando o consumidor conhece cabalmente a desconformidade
("vendas de saldos de produtos com pequenas imperfeições", por exemplo).
Finalmente, é dispensável a gravidade do vício. Afinal, não é esta que cria a
insatisfação do consumidor. É a própria existência do vício, pequeno ou grande,
que macula a expectativa legítima do consumidor.

8) A teoria da qualidade e os seus dois aspectos

A teoria da qualidade forma-se com os olhos voltados para o instituto da

responsabilidade do fornecedor: civil, administrativa e penal. De nada adiantaria
criar-se um dever de qualidade se o seu desrespeito não trouxesse consequências
para o violador. Tanto no direito administrativo como no direito penal, a teoria da
qualidade apresenta um colorido predominantemente repressivo.Já pelo prisma da
responsabilidade civil, o tom principal é dado pela reparação, elemento essencial
para o consumidor lesado. É em tal sede, portanto, que a questão da qualidade
ganha enorme importância econômica.
A dicotomia clássica entre responsabilidade civil contratual e responsabilidade
civil extracontratual não se mostrou apta, nos próprios limites da summa divisio, a
proteger adequadamente o consumidor. Inimaginável seria o desenvolvimento do
direito do consumidor sem uma modificação profunda nas bases e sistematização
da responsabilidade civil. E qualquer alteração passa, necessariamente, por uma
releitura da questão da qualidade, advindo daí a importância da construção de uma
teoria da qualidade.
Como reflexo do desmembramento, em duas esferas, com que idealizamos o
direito do consumidor, a teoria da qualidade - nos termos da formulação que pro-
pomos - comporta dois aspectos distintos: a proteção do patrimônio do consumidor
(com o tratamento dos vícios de qualidade por inadequação) e a proteção da saúde
do consumidor (com o tratamento dos vícios de qualidade por insegurança) . Logo ,
a teoria da qualidade tem um pé na órbita da tu tela da incolumidade físico-psíquica
do consumidor e outro na tutela de sua incolumidade econômica.
Na noção de vício de qualidade por inadequação o elemento básico é a ca-
rência - total ou parcial - de aptidão ou idoneidade do produto ou serviço para
18 1 O DIREITO DO CONSUMIDOR NO MUNDO EM TRANSFORMA ÇÃO

a realização do fim a que é destinado . Distintamente, no vício de qualidade por

insegurança o dado essencial é a carência de segurança do produto ou serviço , isto
é, a sua capacidade para provocar danos à saúde do consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor brasileiro adotou essa perspectiva dico-
tômica da teoria da qualidade, embora, ressalte-se, misturando conceitos e noçôes.
Acrescentou-se, é certo, o elemento quantitativo, que, particularmente como de-
corrência do regramento que lhe deu o legislador, devemos tratar separadamente,
através de uma teoria da quantidade. De qualquer modo , em matéria de qualidade,
observe-se que a proteção da saúde do consumidor (normas de prevenção e normas
de "responsabilidade pelo fato do produto e do serviço") e a proteção dopa trimônio
do consumidor ("responsabilidade por vício do produto e do serviço") estão per-
feitamente separadas, aquela nos arts. 8 .º a 17 e esta nos arts. 18 a 25. 15
O direito clássico desconhecia a distinção que ora propomos entre vícios de
qualidade por inadequação e vícios de qualidade por insegurança. Por isso mesmo,
tratava a questão da segurança como uma vertente acessória da problemática da
adequação dos produtos ou serviços. Cabe, consequentemente, ao direito do con-
sumidor apartar os dois conceitos, elevando a preocupação com a segurança a um
fim em si mesmo e, certamente, o mais importante dos fins. 16
A noção de vício de qualidade por insegurança relaciona-se diretamente com
a de acidente de consumo. Não podemos esquecer, porém, que, em diversos casos,
o mesmo produto ou serviço, ao apresentar um vício de qualidade por inadequação
(vício redibitório no direito tradicional), também traz consigo um vício de quali-
dade por insegurança , ou vice-versa. Todavia, enquanto a adequação dos produtos
e serviços é uma condição positiva imposta ao fornecedor (o consumidor tem uma
expectativa afirmativa de adequação) , o respeito da segurança do consumidor
ocorre como uma condição negativa da produção e comercialização no mercado de
consumo (o consumidor tem uma expectativa negativa de insegurança).
O Código de Defesa do Consumidor criou três regimes jurídicos diversos ,
embora nem antagônicos, nem excludentes: um para os vícios de qualidade por
insegurança, outro para os vícios de qualidade por inadequação e um último para

15. Note-se que terminologia v ício de qualidade por insegurança e vício de qualidade por ina-
dequação raramente aparece no Código. No art. 23, por sugestão minha, mencionam-se,
expressamente, os vícios de qualidade por inadequação. Em um dos artigos da tutela
administrativa, a Comissão, mais uma vez aceitando ponderação minha, adotou , inte-
gralmente, tal nomenclatura (art. 58).
16. A teoria dos vícios de qualidade por insegurança tem obj etivos diferenciados da teoria
dos vícios de qualidade por inadequação: "Aquela visa proteger a integridade pessoal
do consumidor e dos seus bens; esta o interesse (da equivalência entre a prestação e a
contraprestação) subjacente ao cumprimento perfeito" (SlLVA, João Calvão da. Respon-
sabilidade civil do produtor. Tese de doutorado, Coimbra, 1990, p. 635).
 NOTAS SOBRE A TEORIA DA QUALIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 119

o vícios de quantidade. Os regimes jurídicos divergem não apenas na sua feição

formal (com regramentos próprios no Código), mas também quanto à extensão
e o fundamento do dever de indenizar (distinção esta mínima quando cotejados
os vícios de quantidade e os de qualidade por inadequação). Na medida em que
os vícios de qualidade por insegurança dizem respeito à saúde do consumidor, o
regime jurídico da responsabilidade civil é mais rígido para eles do que para os
,icios de qualidade por inadequação.
Observe-se, em primeiro lugar, que o universo dos sujeitos protegidos contra
os vícios de qualidade por insegurança é mais amplo que aquele tu tela do contra os
vícios de quantidade e os de qualidade por inadequação. 17 O direito do consumidor,
no que se refere aos acidentes de consumo, confere proteção a qualquer pessoa,
pouco importando tenha ela adquirido pessoalmente o produto ou serviço ou, ao
contrário, seja um simples transeunte vítima do mesmo defeito. Assim, tanto o
consumidor que compra um automóvel defeituoso como o pedestre que vem a ser
atingido em decorrência do defeito podem se beneficiar do mesmo regime jurídico
de responsabilidade civil.
Ademais, o rol dos responsáveis pelos danos decorrentes de vícios de qualidade
por insegurança (o fabricante, o construtor, o produtor e o importador) é menor
que aquele dos obrigados a reparar os vícios de quantidade e os de qualidade por
inadequação (todos os fornecedores). Vejamos estes detalhes.

11. Os responsáveis pelo dever de indenizar em casos de acidentes

de consumo e a responsabilidade da cadeia no caso de vício por
qualidade por inadequação

A sociedade de consumo, com seus produtos e serviços inundados de comple-

xidade tecnológica, não convive satisfatoriamente com um regime de responsabili-
dade civil baseado em culpa. "Se é relativamente fácil provar o prejuízo, o mesmo
já não acontece com a demonstração da culpa. A vítima tem à sua disposição todos
os meios de prova, pois não há, em relação à matéria, limitação alguma. Se, porém,
fosse obrigada a provar, sempre e sempre, a culpa do responsável, raramente seria
bem sucedida na sua pretensão de obter ressarcimento ". Em resumo, uma das
grandes inovações do CDC foi exatamente a alteração do sistema tradicional de
responsabilidade civil baseada em culpa. A responsabilização do réu passa a ser
objetiva,já que responde,"[ ... ] independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores [. .. ] " (art. 12, caput) .
A alteração da sistemática da responsabilização, retirando-se o requisito de
prova da culpa, não implica dizer que a vítima nada tenha de provar. Ao contrário,

17. CALAIS-AULOY, Jean. Droit de la consommation. Paris: Dalloz , 1985, p. 242.

20 1 O DIREITO DO CONSUMIDOR NO MUNDO EM TRANSFORMAÇÃO

cabe-lhe comprovar o dano e o nexo de causalidade entre este e o produto ou ser-

viço. Lembre-se, contudo, que em relação a estes elementos o juiz pode inverter
o ônus da prova quando "for verossímil a alegação" ou quando o consumidor for
"hipossuficiente", sempre de acordo com "as regras ordinárias de experiência"
(art. 6.º, VIII). Recorde-se, por último, que o consumidor não necessita provar
o defeito (art. 12, § 3.º, II). 18 Não havia, realmente, outra forma de se implantar,
em matéria de acidentes de consumo , ajustiça distributiva, do que aquela que se
mostra capaz de redistribuir os riscos inerentes à sociedade de consumo , como a
prevista no CDC.

A) Os responsáveis pelo dever de indenizar em acidentes de produtos e

de serviços

Em tese, 19 todos os agentes econômicos envolvidos com a produção e comer-

cialização de um determinado produto deveriam ser responsáveis pela sua garantia
de segurança. Entretanto, o direito do consumidor, apesar de aplicar o dever de
segurança a todos (art. 10), muito cedo reconheceu que alguns desses agentes são
mais responsáveis que outros pelos danos causados por produtos portadores de
vícios de qualidade por insegurança.
O art. 12 fixa, claramente, os responsáveis pelo dever de indenizar os danos
causados por produtos portadores de vício de qualidade por insegurança: o fabri-
cante, o construtor, o produtor e o importador. Como fica evidente em primeira
leitura, o dispositivo não responsabiliza o distribuidor (atacadista ou varejista).
Nisso acompanha a Diretiva 85/3 74, da Comunidade Econômica Europeia ( CEE).
Mas, como se verá adiante, é ele excepcionalmente responsabilizado.
O legislador enfrentou de frente o princípio da relatividade dos contratos .
O consumidor, mesmo não contratando diretamente com o fabricante , produtor,
construtor ou importador, pode acioná-los.
O CDC prevê três modalidades de responsáveis: o real (o fabricante, o cons-
trutor e o produtor), o presumido (o importador) e o aparente (o comerciante

18. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que o art. 12, § 3. º e
o art. 14, § 3.º, do CDC, estabelecem hipóteses de inversão ope Iegis do ônus da prova.
O precedente de maior relevãncia foi relatado pelo Min. Paulo de Tarso Sanseverino: "A
inversão do ônus da prova pode decorrer da lei ('ope legis') , como na responsabilidade
pelo fato do produto ou do serviço (arts . 12 e 14 do CDC) , ou por determinação judicial
('ope judieis') , como no caso dos autos , versando acerca da responsabilidade por vício no
produto (art. 18 do CDC. Inteligência das regras dos arts . 12, § 3. 0 , 11, e 14, § 3.º, I, e 6.º ,
Vlll, do CDC' (REsp 802 .832/MG , j . 13 .04.2011 , rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino) .
19 . Texto a seguir é baseado no texto de BENJAMIN, An to nio Herman V VI-Fato do produto
e do serviço, in BENJAMIN, A. H. V; MARQUES, C. L. ; BESSA, L. R. Manual de Direito
do Consumidor, 8 ed. São Paulo: RT, 2017 , p. 188 e seg.
 NOTAS SOBRE A TEORIA DA QUALIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 1 21

quando deixa de identificar o responsável real). Ademais, ao contrário de legis-

lações estrangeiras, acrescenta às figuras do "fabricante" e "importador" as do
construtor" e do "produtor". É que o texto brasileiro, desejoso de ampliar o leque
de opções subjetivas do dever de indenizar, diversamente do que sucede com a
Diretiva 85/3 74, preferiu não limitar sua aplicabilidade com a utilização exclusiva
do vocábulo "fabricante".
O termo "fabricante" não deixa de apresentar certa ambiguidade. Isso porque
também se aplica ao mero montador (art. 25, § 2.0 ) , que, em um sentido estrito,
não é propriamente um fabricante .
O fabricante, expoente da lista legal, é o sujeito mais importante da sociedade de
consumo. É ele que, por assim dizer, domina o processo através do qual os produtos
chegam às mãos dos distribuidores e varejistas e, a partir destes , ao consumidor.
Por fabricante , no sentido do Código , entende-se qualquer um que, direta
ou indiretamente, insere-se nesse processo de desenvolvimento e lançamento de
produtos no mercado. E não só o manufaturador final, como ainda o que fabrica
peças ou componentes . E tanto o mero montador, como aquele que fabrica seu
próprio produto. E não apenas o fabricante de matérias-primas , como também
aquele que as utiliza em um produto final.
Na hipótese de um determinado produto ter mais de um fabricante (um de
matéria-prima, outro de componente e outro do produto final), todos são solida-
riamente responsáveis pelo defeito e por suas consequências, cabendo, evidente-
mente, ação regressiva contra aquele que, efetivamente, deu causa ao defeito. Na
medida em que cada um desses agentes econõmicos é responsável pelo dever de
segurança, não lhes sendo permitido alegar ignorância do vício ou mesmo carência
de culpa, são todos chamados a responder solidariamente pela colocação do pro-
duto defeituoso no mercado.
Imagine-se, por exemplo, que um televisor, em decorrência de um defeito em
um componente, vem a explodir e a ferir o consumidor. Este pode, a sua escolha,
acionar o montador, o fabricante do componente, o fabricante da matéria-prima,
ou os três. Por exemplo, caso o montador venha a pagar pelo dano , cabe-lhe ação
regressiva contra aquele que , de fato, deu origem ao defeito. É esta a regra do
art. 25, § 2.0 do CDC.
O produtor, no CDC, é basicamente aquele que põe no mercado produtos não
industrializados, em particular os produtos animais e vegetais não processados. No-
vamente aqui o dispositivo distancia-se da Diretiva e das leis nacionais promulgadas
sob sua inspiração, quando excluem tais produtos da regulamentação especial. Se o
produto animal ou vegetal sofrer processamento (limpeza e embalagem, por exemplo) ,
são solidariamente responsáveis o produtor e aquele que efetuou o processamento,
cabendo, aqui também, ação regressiva do que pagou contra quem deu causa ao defeito.
22 1 O DIREITO DO CONSUMIDOR NO MUNDO EM TRANSFORMAÇÃO

Já o construtor, diferentemente do fabricante e do produtor, lança no mercado

produtos imobiliários. O vício de qualidade em uma construção pode decorrer não
só de má técnica utilizada, como ainda de incorporação de um produto defeituoso
fabricado por terceiro. Na medida em que o construtor é responsável por tudo o
que agrega a sua construção , sua responsabilidade inclui os produtos e serviços
ajuntados a esta. Mas, evidentemente, tal solução não tem o condão de isentar de
responsabilidade o real causador do defeito. Por isso mesmo , serão responsáveis,
de modo solidário, o construtor e o fabricante do produto, podendo aquele que
pagou mover ação de regresso contra o verdadeiro causador do defeito .
Finalmente, o importador é aquele que traz para o Brasil produto fabricado ou
produzido em outro país. O importador, em verdade, só é responsabilizado porque
os fabricantes ou os produtores de seus produtos não são alcançáveis facilmente
pelo consumidor. É ele, então , equiparado , por conveniência de implementação
do direito do consumidor, ao fabricante e ao produtor. A responsabilidade do im-
portador não depende da natureza jurídica do negócio que originou a transação:
compra e venda, permuta e leasing são alguns dos negócios jurídicos que dão ensejo
ao dever de indenizar. O mesmo raciocínio vale para os outros responsáveis, ou
seja, a compra e venda não é a única modalidade de comércio jurídico que pode
dar ensejo à responsabilidade civil por acidentes de consumo.
Quanto aos acidentes de consumo ocasionados por serviços, 20 ao contrário do
que sucede no art. 12, o CDC, no art. 14, não fragmenta a responsabilidade, colo-
cando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) e do outro o fabricante, o
produtor, o construtor e o importador. Fala-se apenas em "fornecedor", gênero que
inclui todos os partícipes da cadeia de produção e distribuição. Tal ocorreu porque,
de regra, o fornecedor do serviço é o próprio prestador, aquele, pessoa física ou
jurídica, que entrega a prestação. É certo que os serviços podem ser prestados por
contratação de terceiros: neste caso, todos são responsáveis objetivamente pelos
acidentes de consumo causados pelo serviço prestado. Assim tem entendido o STJ
em relação aos planos de saúde e hospitais credenciados: "Se o contrato é fundado
na prestação de serviços médicos e hospitalares próprios e/ou credenciados, no
qual a operadora de plano de saúde mantém hospitais e emprega médicos ou indica
um rol de conveniados, não há como afastar sua responsabilidade solidária pela má
prestação do serviço. A operadora do plano de saúde, na condição de fornecedora
de serviço, responde perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja
quando os fornece por meio de hospital próprio e médicos contratados ou por meio
de médicos e hospitais credenciados, ou por meio de médicos e hospitais creden-
ciados, nos termos dos arts. 2. 0 , 3. 0 , 14 e 34 do CDC, art. 1.521, III, do CC/1916 e

20. BENJAMIN, in BENJAMIN , A. H. V; MARQUES, C L ; BESSA, L R. Manual de Direito

do Consumidor, 8 ed. São Paulo: RT, 2017, p. 209 e seg.
 NOTAS SOBRE A TEORIA DA QUALIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 1 23

art. 932, III, do CC/2002. Essa responsabilidade é objetiva e solidária em relação ao

consumidor, mas, na relação interna, respondem o hospital, o médico e a operadora
do olano de saúde nos limites da sua culpa" (REsp 866.371/RS, i. 27.03 .2012, rel.
J. .1. ..L . __,

¼ n. RaulAraújo,DJe 20.08.2012). No mesmo sentido, foi o julgamento doAgRg

no REsp 1.337.920/MG,j. 01.10.2015, D]e 08.10.2015.
Observe-se que o dever de indenizar estatuído pelo CDC é integral. Logo, as
hipóteses de responsabilidade civil tarifada, em sede de acidente de consumo ou
não, previstas para certos serviços (o transporte aéreo, por exemplo), quedam-se
to talmente afastadas pelo novo texto, exceto quando se esteja diante de pura relação
jurídica comercial. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica no
tocante à impossibilidade de limitação de indenização do consumidor decorrente
de prestação inadequada de serviço de transporte aéreo. Apenas como exemplo,
registre-se: "As indenizações tarifadas previstas nas Convenções Internacionais
(Varsóvia, Haia e Montreal) não se aplicam ao pedido de danos morais decorrentes
de má prestação do serviço de transporte aéreo internacional, prevalecendo o Có-
digo de Defesa do Consumidor" (AgRg no AREsp 83.338/RJ,j. 20.009.2012, rel.
Min. Antonio Carlos Ferreira, D]e 04.10.2012) .
O art. 14 do CDC ainda trata do dever de indenizar dos profissionais libe-
rais. O CDC, em todo o seu sistema, prevê uma única exceção ao princípio da
responsabilização objetiva para os acidentes de consumo: os serviços prestados
por profissionais liberais. Não se introduz sua irresponsabilidade, limitando-se o
dispositivo legal a afirmar que a apuração de responsabilidade far-se -á com base
no sistema tradicional baseado em culpa. Só nisso são eles beneficiados. No mais,
submetem-se, integralmente, ao traçado do CDC.
Por profissional liberal há que se entender o prestador de serviço solitário, que
faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivência. É o médico, o enge-
nheiro, o arquiteto, o dentista, o advogado. Trata-se, por outro lado, de categorias em
franco declínio, na exata proporção em que, mais e mais, tais profissionais tendem
a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviços: os hospitais, os grupos
de saúde, as empresas de engenharia e de consultoria, as sociedades de advogados.
A exceção aplica-se, por conseguinte, apenas ao próprio profissional liberal,
não se estendendo às pessoas jurídicas que integre ou para as quais preste serviço. O
CDC é claro ao asseverar que só para a "responsabilidade pessoal" dos profissionais
liberais é que se utiliza o sistema alicerçado em culpa. Logo, se o médico trabalhar
para um hospital, responderá ele apenas por culpa, enquanto a responsabilidade
civil do hospital será apurada objetivamente.
O STJ ressalta que a exceção prevista no § 4. 0 , do art. 14 do CDC é restrita aos
profissionais liberais (REsp 1.410.960/RJ,j. 17.03.2015, rel. Min. Paulo de Tarso San-
severino). Sobre as situações que envolvem a pessoa jurídica (hospital) e o profissional
liberal, assim decidiu o STJ: "1. Serviços de atendimento médico-hospitalar em hospital
24 1 O DIREITO DO CONSUMIDOR NO MUNDO EM TRANSFORMAÇÃO

de emergência são sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor. 2. A responsabilidade

do hospital é objetiva quanto à atividade de seu profissional plantonista ( CDC, art. 14) ,
de modo que dispensada a demonstração da culpa do hospital relativamente a atos le-
sivos decorrentes de culpa de médico integrante de seu corpo clínico no atendimento.
3. A responsabilidade de médico atendente em hospital é subjetiva, necessitando de
demonstração pelo lesado, mas aplicável a regra de inversão do ônus da prova ( CDC.
art. 6.º, VIII). 4. A verificação da culpa de médico demanda necessariamente o revol-
vimento do conjunto fático-probatório da causa, de modo que não pode ser objeto de
análise por este Tribunal (Súmula 7/STJ). 5. Recurso especial do hospital improvido"
(REsp 696.284-RJ, rel. Min. Sidnei Beneti, D]e 18.12.2009). Em julgado mais recente,
a Corte destaca que: "3. A responsabilidade objetiva para o prestador do serviço pre-
vista no art. 14 do CDC, na hipótese do hospital, limita-se aos serviços relacionados ao
estabelecimento empresarial, tais como à estadia do paciente (internação), instalações,
equipamentos e serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia).4. É obrigação
dos hospitais adotar o conjunto de ações desenvolvidas deliberada e sistematicamente
com vistas à redução máxima possível da incidência e da gravidade das infecções hos-
pitalares, sobressaindo sua responsabilidade objetiva quando a infecção for adquirida
em razão da hospitalização do paciente (Lei 9.431/97).5. Na hipótese, o Tribunal de
origem registrou que a infecção por micobactéria ocorreu durante a realização do
procedimento cirúrgico enquanto a paciente estava hospitalizada, gerando danos de
natureza material, moral e estética a serem reparados pelo nosocômio." (REsp 1642307/
RJ , Rel. Min. Nancy Andrigui,j. 05/ 12/2017, DJe 18/12/2017).
Em suma, a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva
tão só o próprio serviço prestado pelo profissional liberal. Continuam respondendo
objetivamente os fornecedores dos produtos e serviços utilizados pelo profis-
sional liberal. Qualquer defeito em um deles sujeitará o seu fornecedor (desde que
não seja profissional liberal) à responsabilização objetiva.

B) Alguns casos sobre a teoria da qualidade

Édesedestacarque a teoria daqualidadeseconsolidou 21 e é utilizada pelo e. Superior

Tribunal de Justiça em vários casos, inclusive um repetitivo que vem assim emendado:

"ADMINISTRATIVO - AUTO DE INFRAÇÃO - CONMETRO E IN-

METRO - LE1S5.966/1973E9.933/1999-ATOSNORMATIVOSREFERENTES
À METROLOGIA - CRITÉRIOS E PROCEDIMENTOS PARA APLICA ÇÃO

21. Para mais detalhes veja MARQUES, Clau dia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V. ;
MIRAGEM, Bruno. Comentári os ao Código de Defesa do Cons umidor. 6. Ed. São Paulo :
Ed. RT, 2019 , p. 510 e seg.
 NOTAS SOBRE A TEORIA DA QUALIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 1 25

DE PENALIDADES - PROTEÇÃO DOS CONSUMIDORES - TEORIA DA

QUALIDADE.

1. Inaplicável a Súmula 126/STJ, porque o acórdão decidiu a querela aplicando

as normas infraconstitucionais, reportando-se en passant a princípios consti-
tucionais . Somente o fundamento diretamente firmado na Constituição pode
ensejar recurso extraordinário.

2. Estão revestidas de legalidade as normas expedidas pelo CONMETRO e

INMETRO, e suas respectivas infrações, com o objetivo de regulamentar a
qualidade industrial e a conformidade de produtos colocados no mercado de
consumo, seja porque estão esses órgãos dotados da competência legal atribuída
pelas Leis 5.966/1973 e 9.933/1999, seja porque seus atos tratam de interesse
público e agregam proteção aos consumidores finais. Precedentes do STJ .

3. Essa sistemática normativa tem como objetivo maior o respeito à dignidade

humana e a harmonia dos interesses envolvidos nas relações de consumo,
dando aplicabilidade a ratio do Código de Defesa do Consumidor e efetividade
à chamada Teoria da Qualidade.

4 . Recurso especial conhecido e provido. Acórdão sujeito às disposições

previstas no art. 543-C do CPC e na Resolução 8/2008-STJ ." (REsp 1102578/
MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção , julgado em 14/10/2009,
Dje 29/10/2009).

Da mesma forma a expressão vício de qualidade por insegurança recebeu aco-

lhida na jurisprudência, 22 como em caso de lamentável morte de criança em
estacionamento de shopping center, assim emendado:

"RESPONSABILIDADE CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO

ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DO JULGADO. Art. 535 DO CPC.
INEXISTÊNCIA.ESPETÁCULO CIRCENSE - MORTE DE CRIANÇA EM
DECORRÊNCIA DE ATAQUE DE LEÕES - CIRCO INSTALADO EM ÁREA
UTILIZADA COMO ESTACIONAMENTO DE SHOPPING CENTER. LEGITI-
MIDADE PASSIVA DAS LOCADORAS. DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADE
DE ENTRETENIMENTO COM O FIM DE ATRAIR UM MAIOR NÚMERO DE

22. A primeira citação foi no caso do REsp 114.4 73/RJ, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo
Teixeira, Quarta Turma,julgado em 24/03/1997, DJ 05/05/1997, p. 17060. Veja também
REsp 181.580/SP, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 09/12/2003,
DJ 22/03/2004, p. 292.
26 1 O DIREITO DO CONSUMIDOR NO MUNDO EM TRANSFORMAÇÃO

CONSUMIDORES. RESPONSABILIDADE. DEFEITO DO SERVIÇO (VÍCIO DE

QUALIDADE POR INSEGURANÇA). DANO MORAL VALOR EXORBITANTE.
REDUÇÃO. MULTA. Art. 538 DO CPC. AFASTAMENTO.

1 - O órgão julgador deve enfrentar as questões relevantes para a solução do

litígio, afigurando-se dispensável o exame de todas as alegações e fundamentos
expendidos pelas partes. Precedentes.

2 - Está presente a legitimidade passiva das litisconsortes, pois o acórdão re-

corrido afirmou que o circo foi apenas mais um serviço que o condomínio do
shopping, juntamente com as sociedades empresárias rés , integrantes de um
mesmo grupo societário, colocaram à disposição daqueles que frequentam o
local, com o único objetivo de angariar clientes potencialmente consumidores
e elevar os lucros. Incidência da Súmula 7/STJ.

3- No caso em julgamento - trágico acidente ocorrido durante apresentação do

Circo VostoK, instalado em estacionamento de shopping center, quando menor
de idade foi morto após ataque por leões -, o art. 17 do Código de Defesa do Con-
sumidor estende o conceito de consumidor àqueles que sofrem a consequência
de acidente de consumo. Houve vício de qualidade na prestação do serviço, por
insegurança , conforme asseverado pelo acórdão recorrido .

4 - Ademais, o Código Civil admite a responsabilidade sem culpa pelo exer-

cício de atividade que, por sua natureza, representa risco para outrem, como
exatamente no caso em apreço.

5 - O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior

Tribunal de Justiça, na hipótese de se mostrar manifestamente exagerado ou
irrisório, distanciando-se, assim, das finalidades da lei. O valor estabelecido
para indenizar o dano moral experimentado revela-se exorbitante, e deve ser
reduzido aos parâmetros adotados pelo STJ.

6 - Não cabe multa nos embargos declaratórios opostos com intuito de pre-
questionamento . Súmula 98/STJ.

7 - Provimento parcial do recurso especial. " (REsp 1100571/PE, Rei. Ministro

luis Felipe Salomão, Quarta Turma ,julgado em 07/04/2011, DJe 18/08/2011).

Também a expressão vício de qualidade por inadequação ganhou reconhe-

cimento.
 NOTAS SOBRE A TEORIA DA QUALIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 1 27

Assim em caso discutindo a qualidade da prestação de serviço hospitalar

de urgência e emergência decorrente do regime de plantão à distância de médico
anestesista , quando paciente sofre de hemorragia durante o parto necessitando
de seu atendimento imediato, o e. STJ decidiu: "A opção do hospital em contratar
profissional em regime de sobreaviso (plantão não presencial) trouxe inegavelmente
o agravamento do risco de não fornecer em tempo e modo adequados os serviços
de atenção à saúde que disponibilizou para o mercado de consumo. Esta conduta
exemplifica si tu ação de vício de qualidade por inadequação do serviço, pois o torna
carente de idoneidade para realização do fim a que é destinado ." (REsp 1736039/
SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 05/06/2018, DJe
07/06/2018) . Em caso que relatei, deixei consignado que a origem da teoria da
qualidade é o CDC , assim a emenda ensina:

"ADMINISTRATIVO. TELEFONIA FIXA. PULSOS ACIMA DA FRANQUIA.

DETALHAMENTO. RESSALVA DO RELATOR.

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça , ao apreciar demanda sob o

rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC) , decidiu que: a) o de talhamento
de todas as ligações locais, dentro ou fora da franquia, passou a ser exigido a
partir de 1° de agosto de 2007; e b) o fornecimento da fatura detalhada é õnus
da concessionária.

2. Ressalva do ponto de vista do Relator sobre o tema, no sentido de que, mesmo

antes da edição do Decreto 4. 733/2003 e da Resolução Anatel 432/2006, a au-
sência, na conta telefõnica, de discriminação detalhada dos pulsos que excedam
a franquia mensal macula a prestação do serviço com o vicio de qualidade por
inadequação, conforme os arts . 6°, lll, 20, 22 e 31 do CDC.

3 . Agravo interposto antes do julgamento do recurso repetitivo, o que afasta a

aplicação de multa .

4. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1038735/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma ,

julgado em 18/06/2009, DJe 27/08/2009) .

Muitos dos casos da teoria da qualidade, efetivamente, versam sobre a relação

entre adequação do produto do serviço e a informação como qualidade, ou a sua
falta ou omissão como vício de qualidade. O CDC traz um dever de informar: "O
28 1 O DIREITO DO CONSUMIDOR NO MUNDO EM TRANSFORMAÇÃO

CDC traz, entre os direitos básicos do consumidor, a "informação adequada e clara

sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade,
características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que
apresentam" (art. 6°, inciso III). A oferta e a apresentação de produtos ou serviços
devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua
portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço,
garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os
riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores (art. 31 do CDC). A
informação deve ser correta (=verdadeira), clara (= de fácil entendimento), precisa
(= não prolixa ou escassa), ostensiva(= de fácil constatação ou percepção) e, por
óbvio, em língua portuguesa." (REsp 1758118/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma,julgado em 12/02/2019, DJe 11/03/2019).
Destaque-se que a jurisprudênciq do e. STJ vincula diretamente a qualidade à
durabilidade, inclusive no sentido de manter as informações do consumidor, por
exemplo em papel que imprime extrato bancário. 23 Quanto à não-durabilidade

23. O caso vem assim emendado: "RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMPRO-
VANTE DE OPERAÇÕES FINANCEIRAS. EMISSÃO EM PAPEL TERMOSSENSÍVEL.
BAIXA DURABILIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DEFICIENTE. OBRIGAÇÃO DE
EMISSÃO GRATUITA DE SEGUNDA VIA DO COMPROVANTE. 1. O Código de Defesa
do Consumidor, para além da responsabilidade decorrente dos acidentes de consumo
(arts. 12 a 17), cuja preocupação primordial é a segurança física e patrimonial do con-
sumidor, regulamentou também a responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço
(arts. 18 a 25), em que a atenção se voltou à análise da efetiva adequação à finalidade
a que se destina. Previu, assim, que o fornecedor responderá pelos vícios de qualidade
que tornem os serviços impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor ou, ainda,
pelos decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou da mensagem
publicitária (art. 20). 2. A noção de vício passou a ser objetivada, tendo a norma trazido
parãmetros a serem observados, independentemente do que fora disposto no contrato,
além de ter estabelecido um novo dever jurídico ao fornecedor: o dever de qualidade e
funcionalidade, a ser analisado de acordo com as circunstãncias do caso concreto , de-
vendo-se ter em conta ainda a efetiva adequação à finalidade a que se destina e às expec-
tativas legítimas do consumidor com aquele serviço, bem como se se trata de obrigação
de meio ou de resultado. 3. A instituição financeira, ao emitir comprovantes de suas
operações por meio de papel termossensível, acabou atraindo para si a responsabilidade
pelo vício de qualidade do produto . Isso porque, por sua própria escolha, em troca do
aumento dos lucros - já que a impressão no papel térmico é mais rápida e bem mais em
conta - , passou a ofertar o serviço de forma inadequada, emitindo comprovantes cuja
durabilidade não atendem as exigências e as necessidades do consumidor, vulnerando
o princípio da confiança. 4. É da natureza específica do tipo de serviço prestado emitir
documentos de longa vida útil , a permitir que os co nsumidores possam, quando lhes for
exigido , comprovar as operações realizadas. Em verdade, a "fragilidade" dos documentos
emitidos em papel termossensível acaba por ampliar o desequilíbrio na relação de con-
sumo, em vista da dificuldade que o consumido r terá em comprovar o seu direito pelo
 NOTAS SOBRE A TEORIA DA QUALIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 1 29

como vício, o STJ já decidiu sobre o problema da obsolescência planejada. Como

afirmei, a durabilidade, apesar de não presente entre as preocupações da teoria dos
vícios redibitórios, é um dos princípios que deve orientar o trabalho do aplicador
do CDC (art. 4. 0 , II, d). É que a teoria da qualidade também abarca uma garantia de
"durée raisonnable", conforme assevera Nicole l'.HEUREUX, ao analisar a legislação
de Québec 23 e 24. 24 A obsolescência planejada já foi objeto de preocupação do
julgamento do REsp 984.106, o Min. Luís Felipe Salomão destacou: "Ressalte-se,
também, que desde a década de 20 - e hoje, mais do que nunca, em razão de uma
sociedade massificada e consumista-, tem-se falado em obsolescência programada,
consistente na redução artificial da durabilidade de produtos ou do ciclo de vida
de seus componentes, para que seja forçada a recompra prematura. Como se faz
evidente, em se tratando de bens duráveis, a demanda por determinado produto
está visceralmente relacionada com a quantidade desse mesmo produto já presente
no mercado, adquirida no passado. Com efeito, a maior durabilidade de um bem
impõe ao produtor que aguarde mais tempo para que seja realizada nova venda ao
consumidor, de modo que, a certo prazo, o número total de vendas deve cair na
proporção inversa em que a durabilidade do produto aumenta" (REsp 984.106/
SC,j . 04.10.2012, rel. Min. Luís Felipe Salomão, D]e 20.11 .2012) .
A teoria da qualidade deve se adaptar as expectativas legítimas de nosso tempo
digital. Assim em caso de simbiose entre o produto e um serviço, o conjunto que
demonstra a qualidade adequada e esperada. Assim pude decidir:

"Processual civil e consumidor. Telefonia. Responsabilidade solidária entre as

empresas fornecedoras de produtos e serviços. Existência de simbiose. Sistema
de pabx. Falha na segurança das ligações internacionais. Risco do negócio. l .

desbotamento das informações no comprovante. 5. Condicionar a durabilidade de um

comprovante às suas condições de armazenamento , além de incompatível com a segurança
e a qualidade que se exigem da prestação de serviços, torna a relação excessivamente
onerosa para o consumidor, que, além dos custos de emitir um novo recibo em outra
forma de impressão (fotocópia) , teria o õnus de arcar, em caso de perda, com uma nova
tarifa pela emissão da 2" via do recibo , o que se mostra abusivo e desproporcional. 6. O
reconhecimento da falha do serviço não pode importar, por outro lado, em repasse pelo
aumento de tarifa ao consumidor nem em prejuízos ao meio ambiente. 7. Na hipótese, o
serviço disponibilizado foi inadequado e ineficiente, porquanto incidente na frustração da
legítima expectativa de qualidade e funcionalidade do consumidor-médio em relação ao
esmaecimento prematuro das impressões em papel térmico , concretizando-se o nexo de
imputação na frustração da confiança a que fora induzido o cliente. 8 . Recurso especial
não provido. " (REsp 1414 77 4/RJ, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma,
julgado em 16/05/2019, DJe 05/06/2019).
24. l'.HEUREUX, Nicole. Droit de la consommation. Montreal: Wilson&: Laíleur ltée, 1986,
p. 45 .
30 1 O DIREITO DO CONSUMIDOR NO MUNDO EM TRANSFORMAÇÃO

Trata-se, na origem, de Ação Declaratória de Inexistência de Débito, cumulada

com Consignação em Pagamento contra a Telefônica Brasil S.A., com o escopo de
declarar a inexigibilidade da dívida referente a ligações internacionais constante
das faturas telefônicas dos meses de outubro e novembro de 2014, nos respec-
tivos valores de R$ 258.562, 4 7 (duzentos e cinquenta e oito mil e quinhentos
e sessenta e dois reais e quarenta e sete centavos) e R$ 687 .207, 55 (seiscentos
e oitenta e sete mil e duzentos e sete reais e cinquenta e cinco centavos) . 2.
Consta dos autos que as partes celebraram contrato de consumo, cujo objeto é
o fornecimento de linhas telefônicas, serviços especiais de voz, acesso digital,
recurso móvel de longa distãncia DD e DDD e recurso internacional, local ou de
complemento de chamada, para serem utilizadas em central telefônica - PABX,
adquirida de terceira pessoa. 3. Conforme narrado, criminosos entraram no sis-
tema PABX da empresa recorrente e realizaram ilicitamente diversas chamadas
internacionais, apesar de esse serviço estar bloqueado pela operadora. 4 . A in-
terpretação do Tribunal de origem quanto à norma insculpida no art. 14 do CDC
está incorreta, porquanto o serviço de telecomunicações prestado à recorrente
mostrou-se defeituoso, uma vez que não ofereceu a segurança esperada pela
empresa consumidora. 5. A responsabilidade pela reparação dos danos causados
à recorrente não pode recair somente na empresa que forneceu o sistema PABX,
mas também na operadora, que prestou o serviço de telefonia. Ademais, o con-
ceito de terceiro utilizado pelo Tribunal bandeirante está totalmente equivocado,
pois apenas pessoa totalmente estranha à relação de direito material pode receber
essa denominação. Os Hackers que invadiram a central "obtiveram acesso ao
sistema telefônico da vítima" e dispararam "milhares de ligações do aparelho"
para números no exterior. 6. Não há dúvida de que a infração cometida utilizou
as linhas telefônicas fornecidas pela recorrida, demonstrando que o seu sis-
tema de segurança falhou na proteção ao cliente. Assim sendo, existe evidente
solidariedade de todos os envolvidos na prestação dos serviços contratados,
permitindo-se 'o direito de regresso (na medida da participação na causação
do evento lesivo) àquele que reparar os danos suportados pelo consumidor',
REsp 1.378.284/PB, Relator o eminente Ministro Luis Felipe Salomão . 7. O
risco do negócio é a contraparte do proveito econômico auferido pela empresa
no fornecimento de produtos ou serviços aos consumidores. É o ônus a que o
empresário se submete para a obtenção de seu bônus, que é o lucro. Por outro
lado , encontra-se o consumidor, parte vulnerável na relação de consumo. 8. Os
órgãos públicos e as suas empresas concessionárias são obrigados a fornecer
serviços adequados, eficientes e seguros aos consumidores em conformidade
com o art. 22 do CDC. 9. Recurso Especial próvido" (REsp 1.721.669/SP, Rel.
Min . Herman Benjamin, 2ª T.,j . 17.04.2018, D]e 23 .05 .2018) . 23.05.2018) .
 NOTAS SOBRE A TEORIA DA QUALIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 1 31

Por fim , mencione-se que o CDC permite a inversão do ônus da prova sobre
a qualidade-adequação. Assim ocorreu em caso que pretendia discutir a qualidade
dos serviços de telefonia fornecidos a uma cidade: " ... ninguém duvida que, no
mercado brasileiro de consumo de telefonia, os consumidores, em particular as
pessoas físicas, encarnam, como regra, a posição de sujeito 'hipossuficiente', na exata
acepção do art. 6º, VII, do Código de Defesa do Consumidor. São dezenas de milhões
de pobres, trabalhadores urbanos e rurais, pessoas humildes, que dependem abso-
lutamente de serviços de telefonia, sobretudo de celular pós-pago. Por outro lado,
não são poucos os casos em que, indo além das 'regras ordinárias de experiência',
a 'verossimilhança' ( CDC, art. 6°, VIII) das alegações do consumidor mostra-se tão
manifesta , de conhecimento público , que atrai status jurídico de fatos notórios,
os quais 'não dependem de prova' (art. 374, I, do Código de Processo Civil). Tal
notoriedade transmuda a inversão do ônus da prova de ope judieis para ope legis,
decorrência da própria lógica do nosso sistema processual (princípio notaria non
egent probatione) ." (REsp 1790814/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, julgado em 21/03/2019, DJe 19/06/2019).
E, conclua-se que a teoria da qualidade do CDC é, como todo o Código ex
vi art. 1º, regra especial para as relações de consumo, sobrepõe-se às regras gerais
do Código Civil e o diálogo das fontes entre o CDC e CC 25 só pode ser a favor do
consumidor e não contra, em se tratando de relações de consumo, como ensina a
ementa: "No Código de Defesa do Consumidor, a regra geral é a da responsabili-
dade civil objetiva e solidária. Não se sustenta, pois, a tese da recorrente, rechaçada
pelo Tribunal a quo , de que o art. 265 do Código Civil, em casos de incidência das
teorias da aparência e da confiança, afastaria a solidariedade do art. 18 do Código
de Defesa do Consumidor. É exatamente por conta da teoria da aparência e da
teoria da confiança que os fabricantes de marcas globalizadas, por meio de seus
representantes no Brasil, 'respondem solidariamente pelos vícios de qualidade
ou quantidade' (art. 18) que se apresentem nos bens de consumo ofertados. Não
custa lembrar que, no microssistema do CDC, existe inafastável obrigação de as-
sis tência técnica, associada não só ao vendedor direto, como também ao fabricante
e ao titular da marca global, em nome próprio ou por meio de seu representante
legal no país. " (REsp 1 709539/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma,julgado em 05/06/2018, DJe 05/12/2018) . E por sua própria natureza não é

25. Veja BENJAMIN , Anton io Herman V.; MARQUES, Claudia Lima . A teoria do diálogo
das fontes e seu impacto no direito do consumidor no Brasil Antônio Herman Benjamin
e Claudia Lima Marques. ln: GRUNDMANN , Stefan; BALDUS, Christian; UMA MAR-
QUES, Claudia; MENDES, Laura S. ; GSELL, Beate;JAEGERJr.; DIAS, Rui P.; MOURA
VICENTE, Dário . Direito Privado e Desenvolvimento Econômico: Estudos da DLJV e da Rede
Alemanha-Brasil de Pesquisas em Direito do Consumer sobre o Direito Privado no século
XXI . Porto Alegre: Ed. Orquestra , 2017. p. 164-179.
32 1 O DIREITO DO CONSUMIDOR NO MUNDO EM TRANSFORMAÇÃO

disponível e deve ser aplicada ex-officio: "O controle administrativo (ejudicial) das
desconformidades de consumo precisa ser, antes de tudo, preventivo e in abstracto,
com foco no risco de dano, e não do dano em si. A autoridade administrativa não
só pode como deve atuar de ofício. Logo, inócuo, por conseguinte, perquirir a
presença de reclamação de consumidor ou de alegação de prejuízo concreto como
pressuposto indispensável para o desempenho do poder de polícia de consumo."
(REsp 1794971/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
10/03/2020, DJe 24/06/2020).
Muito mais haveria que refletir, mas espero ter contribuído a esta importante
obra comemorativa dos 30 anos do CDC.

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