2018 - 5 Congresso Internacional Direito Na Lusofonia - Direito e Novas Tecnologias - Vol 1

DIREITO NA LUSOFONIA
Direito e novas tecnologias
CA 7637 Direito Lusofonia 5 congresso.indd 1 15/03/2018 11:56:33

FICHA TÉCNICA
TÍTULO DA PUBLICAÇÃO
Direito na Lusofonia. Direito e novas tecnologias.
COORDENADORES
Clara Calheiros
Mário Ferreira Monte
Maria Assunção Pereira
Anabela Gonçalves
REVISÃO
Mestre Diana Coutinho
DATA DE PUBLICAÇÃO
Março de 2018
EDIÇÃO
Escola de Direito da Universidade do Minho
Centro de Investigação em Justiça e Governação (Jusgov)
EXECUÇÃO GRÁFICA
Graficamares
EXEMPLARES
100 exemplares
DEPÓSITO LEGAL
438761/18
ISBN
978-989-99766-5-8
ii

ÍNDEX
PRIVACIDADE E PROTEÇÃO DE DADOS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS

NO AMBIENTE DIGITAL
Amanda Cunha e Mello Smith Martins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
PRIVACIDADE NA SOCIEDADE DIGITAL
ASPECTOS TÉCNICO-JURÍDICOS NO DIREITO BRASILEIRO
Ana Cristina Ferreira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
O CASO BOLAGSUPPLYSNINGEN E O LUGAR DA OCORRÊNCIA DO FACTO
DANOSO ONLINE NA VIOLAÇÃO TRANSFRONTEIRIÇA DE DIREITOS
DE PERSONALIDADE
Anabela Susana de Sousa Gonçalves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
A DIGITALIZAÇÃO NA TRIBUTAÇÃO ADUANEIRA
– RAZÕES, MANIFESTAÇÕES E DESAFIOS
Andreia Isabel Dias Barbosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
DA CELEBRAÇÃO E DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO ONLINE – ALGUMAS REFLEXÕES
Cristina Dias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
A PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS NA ERA DIGITAL:
UM BREVE ESTUDO ACERCA DO CASO DE RETENÇÃO DE DADOS
Débora Caetano Dahas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
O “FUTURO” DA TECNOLOGIA REPRODUTIVA: O ÚTERO ARTIFICIAL
Diana Coutinho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
INTERNET E DEMOCRACIA E O SEU PAPEL NA CPLP
Diogo Nuno Cardoso Miranda de Matos Brandão e Jhonatas Gonçalo Taveira da Silva . . . . 63
ECONOMIA CIRCULAR, DIREITO E ÉTICA EM AMARTYA SEN
Eduardo Manuel, Wilson Tadeu de Carvalho e Wilson Danilo de Carvalho . . . . . . . . . . . . . . 71
DEMOCRACIA E COMPLEXIDADE: A CRISE QUE JÁ NÃO É DE AGORA.
REFLEXÕES SOBRE O SENTIDO DAS DEMOCRACIAS ATUAIS
Fernando Conde Monteiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
O ERRO NAS DECLARAÇÕES EMITIDAS POR “AGENTES ELETRÓNICOS”
Francisco Carneiro Pacheco Andrade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
O USO DAS REDES SOCIAIS COMO MEIO DE PROPAGANDA NAS ELEIÇÕES
DE 2017 EM ANGOLA: “UMA ANÁLISE ENTRE A SOCIEDADE DE JUSTIÇA
E PROGRESSO SOCIOPOLÍTICO”
Francisco Gina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
BIOGRAFIAS NÃO AUTORIZADAS: O CONFLITO JURÍDICO
ENTRE O DIREITO À PRIVACIDADE E À INFORMAÇÃO
Gina Vidal Marcílio Pompeu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
OS NOVOS INTERMEDIÁRIOS DA INFORMAÇÃO: REDES SOCIAIS,
BUSCADORES E A LIBERDADE DE EXPRESSÃO
Guilherme Pereira Pinheiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
iii

CULTURA E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO:
O LUGAR DA HOSPITALIDADE, DA TOLERÂNCIA E DO PLURALISMO
Gustavo Ferraz de Campos Monaco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
A SOCIEDADE DIGITAL E OS DESAFIOS DA PRIVACIDADE TEMÁTICA E ESPACIAL:
A REALIDADE DOS CASINOS DA REGIÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MACAU
Hugo Luz dos Santos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E TECNOLOGIAS DA INFORMAÇÃO:
FACILITANDO A COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL
Inez Lopes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ELETRÓNICA: VANTAGENS E PERIGOS
PARA OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS ADMINISTRADOS
Isa António . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
ALOJAMENTO LOCAL E PLATAFORMAS DIGITAIS:
DOS PERIGOS NA DESPROTEÇÃO DO CONSUMIDOR
Isa Meireles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
PARCERIAS PARA A INOVAÇÃO E A ANTECIPAÇÃO DO FUTURO: UM BREVE ENSAIO
Isabel Celeste M. Fonseca, Carla Machado e Luciana Sousa Santos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
A JUSTIÇA ELETRÓNICA EUROPEIA COMO PARADIGMA DE REVISÃO DO
REGULAMENTO N.º 1393/2007 RELATIVO ÀS CITAÇÕES / NOTIFICAÇÕES DE ATOS
JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS – SENSIBILIDADES PRELIMINARES À LUZ DE UMA
INTEGRAÇÃO JUDICIÁRIA
Joana Covelo de Abreu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
A BOA GOVERNAÇÃO DEMOCRÁTICA NA UNIÃO EUROPEIA
João Diogo Ferreira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
IMPACTO DAS NOVAS TECNOLOGIAS NA TRIBUTAÇÃO DAS MULTINACIONAIS: O
TESTE DO ESTABELECIMENTO ESTÁVEL
João Sérgio Ribeiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
INOVAÇÕES TECNOLÓGICAS: UM DEBATE NECESSÁRIO SOBRE
O USO DA TECNOLOGIA NO DIREITO
José Emiliano Paes Landim Neto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
A VIDEOCONFERÊNCIA COMO INSTRUMENTO DE GARANTIA AO MELHOR
INTERESSE DA CRIANÇA NA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL DA CONVENÇÃO
SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO RAPTO (SEQUESTRO) INTERNACIONAL DE CRIANÇAS
José Luiz Souza de Moraes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
A ATUAÇÃO DO CONTROLE EXTERNO NA FISCALIZAÇÃO DA DISPONIBILIZAÇÃO
DE ACESSIBILIDADE AOS SÍTIOS DA INTERNET E DE TECNOLOGIAS ASSISTIVAS
DESTINADAS A ASSEGURAR O EXERCÍCIO DOS DIREITOS DA PESSOA
COM DEFICIÊNCIA NO BRASIL
José Raymundo Ribeiro Campos Filho e Sérgio Ricardo Costa Caribé . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
“INFIDELIDADE VIRTUAL” – RESPONSABILIDADE CIVIL NO MUNDO DIGITAL?
Karenina Carvalho Tito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
DAS RUAS À REDE: REFLEXÕES SOBRE A POLÍTICA NA ERA DA INTERNET
André Ribeiro Leite e Larissa A. Coelho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
iv

DESAFIOS DO ORDENAMENTO JURÍDICO DIANTE DA COMPLEXIDADE
DA INTERNET DAS COISAS (INTERNET OF THINGS - IOT)
Lilian Mocelin Biora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
A EUGENIA E OS DESAFIOS DE SUA REGULAMENTAÇÃO
PELO DIREITO EM CARÁTER GLOBAL
Lorena Nascimento Ramos de Almeida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
DA CRIMINALIZAÇÃO DO “ACESSO ILÍCITO” (HACKING) NOS ORDENAMENTOS
DO BRASIL E DE PORTUGAL
Manuel David Masseno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
DESAFIOS DO DIREITO DIGITAL E DE COMPLIANCE EM FACE ÀS NOVAS TECNOLOGIAS
Liana Cunha e Marcelo Crespo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
AS NOVAS TECNOLOGIAS AO SERVIÇO DA JUSTIÇA CÍVEL:
PROBLEMAS ATUAIS E DESAFIOS FUTUROS
Marco Carvalho Gonçalves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
O CRIME DE PERSEGUIÇÃO NO CONTEXTO DIGITAL – NOVOS DESAFIOS
Margarida Santos e Helena Grangeia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
A VIDEOVIGILÂNCIA OCULTA DE TRABALHADOR COMO FUNDAMENTO
AO DESPEDIMENTO VIOLA O DIREITO À INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA
Maria Angelina Teixeira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
REFLEXÕES SOBRE A PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
DENTRO DO MUNDO DIGITAL
Maria Hylma Alcaraz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
FISCALIZAÇÃO E CONTROLO DA ATIVIDADE DAS AUTORIDADES REGULADORAS
INDEPENDENTES COM RECURSO ÀS NOVAS TECNOLOGIAS
Maria João Lourenço . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
AS NOVAS TECNOLOGIAS REPRODUTIVAS COMO MEIO DE JUSTIÇA NA PROMOÇÃO
DOS DIREITOS DAS MULHERES EM PORTUGAL
Mariana Schafhauser Boçon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
AS IMPLICAÇÕES DOS AVANÇOS TECNOLÓGICOS NO DIREITO DO TRABALHO; A
AUTONOMIA DA VONTADE INDIVIDUAL EM FACE DO APLICATIVO UBER
E A NECESSIDADE DE UMA REGULAÇÃO PÚBLICA ESPECÍFICA
Milton Vasques Thibau de Almeida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
NOVAS TECNOLOGIAS E INFORMAÇÃO DE SAÚDE
Miriam Rocha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
NÔMADES DIGITAIS: O CONFLITO DE LEIS E A MOBILIDADE SEM LIMITES
Nadja Ponte Nogueira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
A PROTEÇÃO DO SIGILO DE COMUNICAÇÃO E DE DADOS DOS APARELHOS
DE TELEFONIA MÓVEL COMO DIREITO FUNDAMENTAL À PRIVACIDADE:
UM ESTUDO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Nestor Eduardo Araruna e Ana Mônica Anselmo de Amorim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
A ADMINISTRAÇÃO ELETRÓNICA E OS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS
Pedro Cruz e Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383

O “NOVO” REGULAMENTO NACIONAL DE INTEROPERABILIDADE DIGITAL
Pedro Dias Venâncio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
A ESTRATÉGIA DA ORGANIZAÇÃO POLÍTICA E A PROBLEMÁTICA
DA GOVERNAÇÃO E DEMOCRACIA EM ÁFRICA
Raimundo Imbuambua Capitão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
O TELEVISIONAMENTO DE JULGAMENTOS DA CORTE CONSTITUCIONAL –
BENEFÍCIOS OU PREJUÍZOS À DEMOCRACIA?
Raquel Botelho Santoro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409
A GESTÃO DA INFORMAÇÃO DO SECTOR DA JUSTIÇA EM TIMOR-LESTE
Ricardo Sousa da Cunha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
AS NOVAS TECNOLOGIAS DE COMUNICAÇÃO COMO FORMA DE APROXIMAÇÃO
ENTRE PODER PÚBLICO E SOCIEDADE LOCAL
Ricardo Hermany e Daniela Arguilar Camargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425
VIOLÊNCIA E LIBERDADE NO MUNDO DIGITAL
Ricardo Henrique Carvalho Salgado e Levindo Ramos Vieira Neto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
MODERNIZAÇÃO DO SISTEMA DE PROTEÇÃO SOCIAL BRASILEIRO:
A IMPLEMENTAÇÃO DO CADÚNICO
Miguel Ângelo Monteiro Andrade, Rodrigo Marzano Antunes Miranda
e Samara Delgado de Resende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441
A CRIANÇA NO (ADMIRÁVEL?) MUNDO NOVO DAS REDES SOCIAIS
Rossana Martingo Cruz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451
OS NOVOS DESAFIOS DA INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL: A TRIBUTAÇÃO DOS ROBÔS
Rui Miguel Zeferino Ferreira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459
PUBLICIDADE E A AGENDA DIGITAL DO MERCADO ÚNICO
Sara Trota Santos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469
O RECONHECIMENTO E A EXECUÇÃO DE SENTENÇAS CIBERNÉTICAS
NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
Solano de Camargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477
A PROTECÇÃO DAS PESSOAS SINGULARES NO NOVO REGULAMENTO GERAL
DE PROTECÇÃO DE DADOS PESSOAIS
Sónia Moreira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485
NOVAS TECNOLOGIAS AO SERVIÇO DA DECISÃO JUDICIAL TRIBUTÁRIA
UM MEIO QUE NÃO PODE SER TRANSFORMADO EM FIM
Tânia Meireles da Cunha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493
A TUTELA DO DIREITO À INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA NO CÓDIGO DO
TRABALHO: O ARTIGO 22.º COMO CONCRETIZAÇÃO DA PROTEÇÃO CONTRA A
INTROMISSÃO NA ESFERA PRIVADA TUTELADA PELO ARTIGO 16.º
Tiago Branco da Costa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501
NECESSIDADE DE RECONHECER UM NOVO BEM JURÍDICO PARA OS DELITOS
INFORMÁTICOS EM ANGOLA
Waldemar Paulo da Silva José . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513
vi

NOTA DE APRESENTAÇÃO
Direito na Lusofonia. Direito e Novas Tecnologias.
A Escola de Direito da Universidade do Minho, com a coordenação cien-

tífica do seu Centro de Investigação em Justiça e Governação (Jusgov), organiza
a quinta edição do Congresso Internacional de Direito na Lusofonia, subordina-
da ao tema Direito e Novas Tecnologias. Esta é já uma iniciativa de sucesso, após
a primeira edição realizada em 2014, em Portugal, a segunda edição organizada
em Angola em 2015, a terceira edição organizada em Portugal, em 2016, e a
quarta edição organizada no Brasil, em 2017, que anualmente se traduz num
diálogo frutuoso no âmbito do direito lusófono. Esta quinta edição versa sobre
um tema de relevância atual e que tem colhido, progressivamente, uma maior
atenção no plano da investigação jurídica – o Direito e as Novas Tecnologias.
Nesta medida, pretendemos discutir as questões relacionadas com os direitos
fundamentais no mundo digital, os novos desafios que a tecnologia coloca ao
Direito, a tecnologia ao serviço do Direito como meio de Justiça, e as tecnologias
no âmbito da governação e da democracia.
Nesta quinta edição, contamos com académicos, magistrados, advoga-

dos, representantes políticos nacionais e estrangeiros de diversos países lusófo-
nos, como Portugal, Brasil, Cabo Verde, Moçambique, Angola, S. Tomé e Prín-
cipe, Macau, Timor Leste, que se juntam para partilhar as experiências jurídicas
dos respetivos países. Estão previstos, ainda, dois painéis que, além de alunos de
2º ciclo da Escola de Direito da Universidade do Minho, terão também a parti-
cipação de investigadores de diferentes universidades do mundo lusófono e que
nos propomos incentivar em futuras edições do Congresso.
O volume que agora se apresenta junta os trabalhos recebidos no prazo

estabelecido pela comissão organizadora, o programa do congresso, para registo
da vitalidade e dos trabalhos do Congresso.
Uma palavra de agradecimento a todos os funcionários da Escola de Di-

reito que, de forma incansável, ajudaram a organizar o Congresso, nomeada-
mente a Dra Sandra Amorim, a Dra. Isabel Henriques, a Dra. Célia Rocha e o
Dr. Pedro Rito. Novamente nesta quinta edição é de salientar o papel imprescin-
vii

dível da Dra. Elisa Rios que, de forma sempre atenta e disponível, respondeu às
diferentes solicitações e coordenou as várias áreas da organização. Uma palavra
final, também, de agradecimento às associações de estudantes da Escola (a ELSA
Uminho e a AEDUM) e aos patrocinadores do evento.
A todos, o nosso bem-haja!
A Comissão Organizadora
Maria Clara Calheiros

Mário Monte
Maria de Assunção Vale Pereira
Anabela Gonçalves
viii

ix

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xiv

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xx

xxi

PRIVACIDADE E PROTEÇÃO
DE DADOS COMO
DIREITOS FUNDAMENTAIS
NO AMBIENTE DIGITAL

Amanda Cunha e Mello Smith Martins

Advogada, membro da OAB/S. Chanceler do Consulado do Principado de Mônaco
em São Paulo. Tesoureira da Associação Mônaco Brasil Invest – AMBI. Mestranda
em Direito Internacional Privado da Universidade de São Paulo
Diariamente utilizamos a internet (ou “rede mundial de computadores”),

aplicativos, dispositivos eletrônicos, e serviços fornecidos on-line (em linha).
Para todos, concordamos com uma longa lista de “Termos de Uso e Política de
Privacidade”. Ao clicar em “Aceitar”, nem sempre lemos com atenção todas as
cláusulas daqueles termos – a infindável quantidade de textos, extensos e em
letras miúdas, tornaria a tarefa interminável.
Assim, em troca de um serviço teoricamente gratuito, como o acesso a
uma rede social, oferecemos nossas informações pessoais. O ponto central desta
comunicação está na proteção de tais dados, fornecidos pelos indivíduos pelos
meios digitais hoje existentes, os quais adquiriram valor expressivo nos últimos
anos.
A questão é: considerando o volume de dados hoje coletados sobre cada
indivíduo, e o valor de tais dados, de que forma deve ser garantida a proteção dos
mesmos, na condição de direito fundamental? Ou ainda: se os dados pessoais
são direitos fundamentais ligados à privacidade, eles são, portanto, indisponí-
veis, e devem ser protegidos como tal pelo Estado?
Neste ponto existe uma divergência clara entre Estados Unidos e União
Europeia quanto à privacidade e à proteção de dados no ambiente digital. Por um
lado, tal divergência é reflexo de concepções distintas dos valores constitucionais
e direitos civis envolvidos – e, por outro, é fonte de debates constantes e acordos

Direito na lusofonia. Direito e novas tecnologias.
p.001- p.007
específicos. Cientes de que diversos países possuem legislações análogas, há de

se reconhecer que E.U.A. e U.E. são tidos como referências pelo mundo, sendo
objeto de nossa restrita análise.
Ao utilizar qualquer serviço on-line, concorda-se com os Termos de Uso e
com a Política de Privacidade específicos. Na concepção estadunidense, portan-
to, tais Termos equivalem a um contrato firmado entre o indivíduo e a empresa
que fornece aquele serviço no meio digital. O indivíduo que optou por utilizar
aquele serviço concordou, em clara manifestação de sua autonomia individual,
com todas as cláusulas ali contidas.
Assim, os dados pessoais, objeto dos contratos firmados digitalmente,
poderiam ser vistos como propriedade, vendidos e cedidos – podendo cessar
os direitos do indivíduo sobre eles. Tais direitos seriam, portanto, disponíveis. A
visão contratualista que prevalece nos Estados Unidos oferece menos limitações
àquilo que pode ser acordado contratualmente – colocando sobre o indivíduo a
responsabilidade de escolher o que julgar mais adequado para si1.
A celebração constante de contratos digitais é, contudo, conceito relati-
vamente novo: os indivíduos não firmavam contratos quando liam livros, por
exemplo – mas o fazem ao utilizar o dispositivo “Kindle”.
A partir da década de 1960, passou-se a observar uma mudança na orien-
tação individualista da privacidade2 – a qual deixou de estar relacionada ao “di-
reito de ser deixado só”, ou “right to be let alone”3, e passou relacionar-se a dois
fatores, que frequentemente figuram entre as justificativas para a utilização de
informações pessoais: o controle, e a eficiência4.
Assim, os dados pessoais foram pioneiramente utilizados pelo Estado:
com a finalidade de garantir uma administração pública eficiente, era preciso
conhecer a população a partir da coleta de informações. O desenvolvimento de
novas tecnologias reduziu o custo organismos para particulares também coleta-
rem, transferirem e armazenarem informações – criando uma gama de possibi-
lidades para sua utilização.
O direito à privacidade deixou de se estruturar em torno do eixo “pessoa-
-informação-segredo”, inserido no paradigma da zero-relationship, para estrutu-
rar-se em torno do eixo “pessoa-informação-circulação-controle”5. Neste novo
contexto os dados e os metadados adquiriram não apenas novo significado –
1
PELTZ-STEELE, Richard J. The pond betwixt: differences in the US-EU data protection/safe har-
bor negotiation. “Journal of Internet law”. Vol.19, n.º1, Jul.2015.
2
LAÉ, Jean-François. L’intimité: une histoire longue de la propriété de soi. “Sociologie et sociétés”.
Vol.35, n°2, 2003. p.139-147.
3
WARREN, Samuel D., BRANDEIS, Louis D. The Right to Privacy. “Harvard Law Review”. Vol.4,
n.º5, Dez.1890.
4
DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
5
Idem

Privacidade e Proteção de Dados como Direitos Fundamentais no Ambiente Digital
mas novo valor econômico. As empresas passaram a oferecer serviços gratuitos,

em troca dos dados pessoais e informações dos indivíduos.
Há diversos exemplos de empresas que se beneficiam economicamente
das informações fornecidas pelos consumidores, como resultado da autorregula-
ção promovida pelos Estados Unidos. Os dados são utilizados, assim, para gerar
publicidade direcionada, ou relatórios completos sobre indivíduos específicos.
Para que tudo isso seja possível, as pessoas fornecem a todo instante informa-
ções, dados e metadados – a cada página visitada, link acessado, ou serviço uti-
lizado.
Supostamente, os dados coletados são anônimos – o que é garantido pela
substituição dos nomes dos indivíduos por números. Já foi demonstrado, contu-
do, que tais números, quando associados a outros dados, permitem facilmente a
identificação do indivíduo ao qual pertencem – bem como já houve episódios de
vazamento de informações, colocando em xeque o anonimato.
Uma vez que a abordagem estadunidense e das empresas ligadas à infor-
mação privilegia a autonomia do indivíduo, a responsabilidade sobre a seguran-
ça de informações consideradas sensíveis também é colocada sobre ele – ficando
a cargo de cada um, ou de cada empresa, providenciar os meios necessários para
criptografar mensagens, ou proteger informações conforme necessário6.
Contudo, o cenário interno sobre privacidade e vigilância nem sempre
foi o mesmo nos Estados Unidos. Apesar de inexistir legislação específica garan-
tindo privacidade ou proteção no ambiente digital, no início de 2001 diversos
projetos de lei foram apresentados ao Congresso com a finalidade de proteger a
privacidade on-line.
Não obstante, após os eventos de 11 de setembro a ponderação de va-
lores entre privacidade e segurança nacional alterou-se – e todas as leis sobre
privacidade digital foram revogadas ou amenizadas significativamente. Assim,
a utilização dos dados pessoais para outras finalidades, ligadas principalmente
à segurança nacional, vigilância e prevenção do terrorismo, passou a ser justi-
6
PELTZ-STEELE, Richard J. The pond betwixt: differences in the US-EU data protection/safe harbor
negotiation. op.cit. Enquanto a legislação da União Europeia apresenta caráter eminentemente
abrangente, a estadunidense pode ser considerada setorial. Os E.U.A. partem de um modelo liber-
tário de governo, no qual os direitos fundamentais derivam de uma Constituição relativamente
estática – assim, tais direitos tutelados podem ser adaptados pela interpretação jurisprudencial
ou emendas, enquanto o papel exercido pelo governo deve corresponder ao ideal de Estado mí-
nimo, culminando em uma legislação de caráter eminentemente negativo, garantindo a proteção
das liberdades econômicas e sociais relativamente a possíveis interferências. O resultado é uma
abordagem legislativa da proteção de dados de caráter setorial, ou ad hoc. Tal sistema possui fun-
damentação constitucional limitada, especificamente quanto às entidades reguladoras no setor
privado, do qual deriva principalmente sua autoridade a partir de regulamentações e estatutos,
sendo possível sua complementação por meio da evolução da common law. Os temas priorizados,
portanto, não são aqueles ligados aos Direitos Humanos, como no contexto da U.E., mas questões
relativas à propriedade e contratos.

p.001- p.007
ficada pelo Patriot Act, sancionado pelo então presidente George W. Bush em
outubro de 20017.
Diante disto, a questão é: tais Termos e Políticas de Privacidade, corro-
borados pelo Patriot Act, aplicam-se mesmo em relação a cidadãos da União
Europeia, quando transferindo dados a empresas estadunidenses8?
De fato, a União Europeia, possui entendimento diverso – e não apenas
isso: possui legislação específica visando a proteção dos dados pessoais e privaci-
dade dos seus cidadãos, adotando o papel de reguladora tradicional9.
Sob o ponto de vista da União, cabe a cada Estado proteger e resguardar
os direitos fundamentais de seus cidadãos, sob uma perspectiva menos indivi-
dualista. Já na década de 1990 esboçavam-se discussões entre Estados Unidos e
União Europeia sobre o tema, quando surgiram as “data protection authorities”
em determinados países europeus.
O posicionamento da União Europeia já vinha sendo delineado desde as
Diretivas de 1995 e 199710, quando foi proibida a transferência de dados àqueles
7 ESTADOS UNIDOS. Decreto presidencial “USA PATRIOT Act – Uniting and Strenghtening
America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of
2001”. 2001. Disponível em: <https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-107publ56/pdf/PLAW-
-107publ56.pdf> Acesso: 15/02/2018
8
JAYME, Erik. O direito internacional privado do novo milênio: a proteção da pessoa humana face
à globalização. “Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal
do Rio Grande do Sul – PPGDir/UFRGS”. Vol.1, nº.1, mar. 2003. Diante do desenvolvimento das
tecnologias que conferiram aos indivíduos acesso a computadores pessoais e conexão à internet a
partir de suas casas, estabeleceram-se crescentemente relações entre pessoas, físicas ou jurídicas,
localizadas em diferentes Estados, e submetidas a sistemas jurídicos autônomos e distintos.
9
PELTZ-STEELE, Richard J. The pond betwixt: differences in the US-EU data protection/safe harbor
negotiation. op.cit. A União Europeia parte da adoção de formas de governo social democráticas,
nas quais há constante e dinâmico desenvolvimento de direitos fundamentais, e o governo é do-
tado de papel ativo nesse processo de evolução, na condição de agente cujo dever é concretizá-lo
por meio de leis e medidas de apoio. As políticas públicas são, assim, alvo da elaboração de leis,
que atuam de forma distributiva, alocativa ou de provimento de recursos sociais, em consonância
com as normas e valores democráticos. A ideia geral é de que os indivíduos possuem deveres uns
para com os outros, dentro de um sistema de responsabilidade social interdependente. Os valores
constitucionais considerados superiores são nomeadamente aqueles ligados à liberdade, à igual-
dade e ao pluralismo. Como resultado, há uma abordagem abrangente da privacidade, em um
sistema cuja autoridade deriva inicialmente dos valores e direitos fundamentais, da forma como
são articulados em instrumentos internacionais de Direitos Humanos e em documentos consti-
tutivos. À lei superior é dada eficácia por legislações nacionais ou supranacionais, bem como por
regulamentações administrativas, e sua aplicação ocorre em todos os níveis mencionados.
10
UNIÃO EUROPEIA. Diretiva. “Diretiva 95/46/EC do Parlamento Europeu e Conselho relativa
à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre
circulação desses dados.” 24/out/1995.
UNIÃO EUROPEIA. Diretiva. “Diretiva 97/66/EC do Parlamento Europeu e Conselho relativa
ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das telecomunicações.”
15/dez/1997.

países que não oferecessem uma proteção considerada adequada11. Ainda, em

2009 a abordagem defendida nas Diretivas adquiriu caráter de direito consti-
tucional fundamental, devido às disposições específicas constantes na Carta de
Direitos Fundamentais da União Europeia, as quais passaram a ser vigentes na-
quele ano12.
Tal abordagem caminhava em direção oposta àquela defendida pelos Es-
tados Unidos: enquanto a argumentação da União Europeia era no sentido da
proteção das informações pessoais dos seus cidadãos, os Estados Unidos advo-
gavam pela maior liberdade na troca de informações13.
Como resultado, as regulamentações então aprovadas no âmbito da
União Europeia passaram a impedir transferência de dados de seus cidadãos a
países cuja legislação de privacidade fosse considerada fraca – como os Estados
Unidos. Assim, foram elaborados os Safe Harbour Privacy Principles, reunindo
sete princípios básicos para regular a coleta, transferência e armazenamento de
dados entre ambos, no período entre 2000 e 201514.
Isto porque, em 2013, Edward Snowden revelou informações confiden-
ciais sobre o programa de vigilância da Agência de Segurança Nacional dos
E.U.A. – deixando claro que a proteção à privacidade e aos dados pessoais era
deficiente.
Nesse contexto, o estudante austríaco Max Schrems foi capaz de obter
quantidade significativa de informações pessoais próprias junto à sede do Face-
book em Dublin, Irlanda15 – coletadas ao longo de apenas três anos.
11
SOULIER, Jean-Luc, SLEE, Sandra. La protection des données à caractère personnel et de la vie pri-
vée dans le secteur des communications électroniques. Perspective française. “Revue internationale
de droit comparé”. Vol.54, n°2, Abr-jun. 2002. p. 665. Conforme os autores, a Diretiva de 1995
utiliza o termo “donnée à caractere personnel” para designar todo tipo de informação concer-
nente a uma pessoa física identificada ou identificável, denominada “personne concernée”. Como
exemplo de dados protegidos são citadas informações coletadas por empresas, relativas a clientes,
fornecedores, correspondentes e assalariados.
12
MOURA RAMOS, Rui Manuel Gens de. A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e
a Protecção dos Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.
13
SOLOVE, Daniel J. Access and aggregation: public records, privacy and the Constitution. (Mod-
ern Studies in Privacy Law). “Minnesota law review”. Vol.86, n.º 6, Jun.2002. pp. 1137-1218. A
abordagem contratualista do direito à privacidade da informação estadunidense fez com que a
Suprema Corte por vezes se tenha deparado com o chamado “secrecy paradigm” (“paradigma do
sigilo”), tendo o Judiciário refutado o reconhecimento da existência de um direito constitucional
à privacidade de informação em relação a dados que tenham sido anteriormente divulgados ou
que constem em registros públicos.
14
ESTADOS UNIDOS. U.S.-EU Safe Harbor Framework Documents. Disponível em: <https://
www.export.gov/safeharbor/eu/eg_main_018493.asp> Acesso: 15/10/2016
15
ROBERTO, Wilson Furtado. Dano transnacional e internet: direito aplicável e competência inter-
nacional. Curitiba: Juruá, 2010. p. 26. As questões envolvendo meio digital e direito mostram-se
especialmente desafiadoras – sendo relevante o fato de o Facebook, diferentemente da maioria das
companhias estadunidenses, possuir sede na U.E. Nesse sentido: “Os princípios tradicionais do

p.001- p.007
Em mais de 1.200 páginas, Schrems descobriu que a empresa armazena-

va dados pessoais capazes de revelar, por exemplo, questões políticas, sexuais,
psicológicas, dentre inúmeras informações pessoais – às quais não apenas o Fa-
cebook, mas também o governo dos Estados Unidos, possuíam livre acesso a
qualquer momento.
Assim, Schrems iniciou uma ação junto ao poder judiciário irlandês16
questionando o Safe Harbor. A decisão final tomada pelo Tribunal de Justiça
da União Europeia condenou a forma como a privacidade e os dados de seus
cidadãos estavam sendo protegidos e vigiados, reconhecendo uma relação direta
entre o Safe Harbor e a obscuridade na coleta de dados pelos setores público
e privado dos Estados Unidos17 – invalidando o acordo em 2015, e levando à
necessidade de um novo instrumento capaz de normalizar as relações digitais.
O novo acordo firmado em 2016 e denominado EU-U.S. Privacy Shield,
foi complementado em 2017 pelo EU-U.S. Umbrella Agreement, e visa impor
obrigações mais rígidas às companhias estadunidenses, estabelecendo condições
de licitude para o tratamento dos dados18. Dessa forma, os Estados Unidos ficam
obrigados a monitorar e executar de forma mais rigorosa disposições relativas à
proteção de dados, e a cooperar com as autoridades da União Europeia.
A União Europeia dispõe de Orientações no seio do RGPD – Regulamen-
to Geral de Proteção de Dados, o qual trará novas regras para os membros da
União a partir de maio de 201819. Há, ainda, autoridades nacionais responsáveis
Direito internacional privado se relacionam com atividades que tenham uma localização física, e
não, virtual (...). Vale salientar que, na internet, tudo o que se refira a lugar, território ou cadeira
estará perdendo sentido, pois a eletrônica acelera a desterritorialização do Direito.”
16
MACHADO, J. Baptista. Âmbito de Eficácia e Âmbito de Competência das Leis. Coimbra: Al-
medina, 1998. p. 51. As situações envolvendo internet e Direito Internacional Privado oferecem
desafios principalmente devido à dificuldade de delimitação do possível âmbito de eficácia da
lei. Neste ponto, válido citar o entendimento de Baptista Machado ao formular regras positivas
de Direito Internacional Privado, afirmando que, para o DIP: “qualquer lei é aplicável a todos
e quaisquer factos que apenas estejam em contacto com essa lei (casos meramente internos)” e
“qualquer lei é aplicável a todos e quaisquer factos que apresentem em relação a ela uma qualquer
conexão ou contacto” – tratando, em seguida, dos principais elementos de conexão.
17
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA. “Press Release No. 117/15. Luxembourg,
6 October 2015. Judgment in Case C-362/14, Maximillian Schrems v. Data Protection Com-
missioner. The Court of Justice declares that the Comission’s US Safe Harbour Decision in in-
valid.” Disponível em: < https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2015-10/
cp150117en.pdf> Acesso: 10/02/2018.
18
UNIÃO EUROPEIA. EU-U.S. Privacy Shield factsheet. Disponível em: <https://ec.europa.eu/
info/law/law-topic/data-protection/data-transfers-outside-eu/eu-us-privacy-shield_en#eu-us-
-privacy-shield> Acesso: 10/02/2016.
19
REGULAMENTO (EU) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho relativo à prote-
ção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre cir-
culação desses dados e que revoga a Diretiva 95/45/CE (Regulamento Geral sobre a Proteção
de Dados). Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv:O-
J.L_.2016.119.01.0001.01.ENG&toc=OJ:L:2016:119:TOC> Acesso: 06/02/2018.

pelo controle da proteção dos dados dos seus cidadãos, bem como previsão de
sanções no caso de infrações ao novo Regulamento20.
As diferenças culturais não existem apenas entre Estados Unidos e União
Europeia, mas também entre os próprios Estados-membros desta. Assim, os be-
nefícios das políticas de harmonização legislativa no âmbito da União Europeia
mostram-se favoráveis em ambos os casos, ao atenuar diferenças de regulamen-
tação entre os países que a compõem21. Não obstante a maior rigidez do RGPD,
a harmonização da legislação no interior da União Europeia apresenta inques-
tionáveis benefícios22.
Assim, espera-se que o acordo firmado com os Estados Unidos em 2016
seja capaz de conciliar o conceito de disponibilidade dos dados pessoais, com a
visão de que a privacidade e a proteção de dados são Direitos Humanos inerentes
ao indivíduo, os quais merecem ser resguardados, não podendo ser total e inde-
finidamente cedidos pela via contratual.
Os acordos prestam-se, portanto, à tentativa de coexistência de tais visões
na condição de referências para o restante do mundo, diante do reconhecimento
de que a troca de dados no ambiente digital é um fenômeno atual e constante,
sendo inevitável buscar a harmonização entre perspectivas díspares.
Finalmente, pode-se responder à problemática proposta de forma que,
sob a perspectiva da União Europeia, a privacidade e a proteção de dados po-
dem – e devem – ser entendidas como direitos fundamentais, havendo que se
considerar sua indisponibilidade e dever de tutela pelo Estado, diferentemente
da contraposta ótica, representada principalmente pelos Estados Unidos.
É possível, contudo, a conciliação de tais visões na prática – conforme
comprovado pelo acordo recentemente firmado. Seja sob o ponto de vista da
regulação contraposta à autorregulação, seja analisando a disponibilidade ou in-
disponibilidade do direito em questão, há de se considerar o Privacy Shield como
iniciativa válida de ambas as partes para coexistir no ambiente digital, muito
embora sempre haja espaço para melhorias e aperfeiçoamentos.
20
Tais sanções variam, nos termos do RGPD, de advertências a multas de até €20 milhões, ou 40%
do faturamento global anual da empresa.
21
DREXL, Josef. Le commerce éléctronique et la protection des consommateurs. “Revue internatio-
nale de droit économique”. Vol. t.xvi, n.º2, 2002. pp. 405-444.
22
Estima-se que o custo de manter e informar 28 autoridades distintas de proteção de dados sob o
sistema atual na União Europeia é de 130 milhões de euros – em contraste com o esperado bene-
fício econômico de 2.3 bilhões de euros, quando adotada uma única lei em maio deste ano.

PRIVACIDADE
NA SOCIEDADE DIGITAL
ASPECTOS TÉCNICO-JURÍDICOS
NO DIREITO BRASILEIRO

Ana Cristina Ferreira

Advogada inscrita na OAB e na OAP, especialista em Direito Digital, Pós-Gradua-
da pelo IBMECRJ – LL.M Law Direito Corporativo, Professora do Curso de Direito
Eletrônico da EMERJ – Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Mem-
bro da Comissão de Direito e Tecnologia da OAB/RJ
1. Introdução
O surgimento da Sociedade Digital pode ser entendido como o terceiro
grande ciclo de mudança social na história da humanidade, somente comparado
aos impactos sociais da descoberta do fogo e à Revolução Industrial no século
XVIII.
Assim, muito embora o Direito à Privacidade tenha como marco na legis-
lação moderna a Declaração dos Direitos Humanos da ONU, novos desafios são
apontados ao instituto do direito fundamental e à privacidade na nova sociedade
da era digital.
A partir da década de noventa, desponta a problemática da relação en-
tre o Direito e as novas tecnologias, a partir da qual se sobressaem dois aspectos:
O primeiro se refere à capacidade de regular o uso dessas tecnologias; o segundo
diz respeito às novas relações advindas desta sociedade digital e seus impactos,
especialmente na privacidade, cujo tema é objeto do presente trabalho.
Conforme preleciona Don Tapscot1: “A Sociedade Digital é fruto da união
1
TAPSCOT, Don. Grown up digital: how the net generation is changing your world. McGraw-Hill.
New York: s.n. p. 40.

p.009- p.014
dos três Cs – Computação, Comunicação e Conteúdo.” De uma Sociedade Digi-

tal deriva uma economia digital, traduzida por incontáveis negócios realizados
no universo virtual que emanam reflexos jurídicos na vida real, no cotidiano de
pessoas e, em especial, na privacidade delas.
A vida digital desta nova sociedade em rede exige um pensamento jurí-
dico capaz de ultrapassar a barreira do tempo. Ter preservada a privacidade no
mundo virtual globalizado, representa um gigantesco desafio técnico jurídico de
permitir o caminhar galopante do avanço tecnológico, garantindo o direito fun-
damental à privacidade e à solução das disputas advindas desta nova interação
social digital.
2. Aspetos Relevantes
Alguns aspectos requerem nossa atenção para que seja possível com-
preender e caminhar para o entendimento de soluções viáveis diante dos desa-
fios advindos da tecnologia, os quais colocam em cheque o tradicionalismo do
Direito na proteção do indivíduo moderno, perante os avanços galopantes da
tecnologia.
O que emerge do avanço tecnológico são duas civilizações. De um lado
temos a física, que evolui há milhares de anos, do outro, a virtual, denominada
Sociedade Digital, cujo desenvolvimento ocorre em ritmo galopante. Sua coexis-
tência sustentável requer o equilíbrio de uma restringir os aspectos negativos da
outra, sem, contudo, reprimir seu desenvolvimento.
Em 2013 Eric Schmidt e Jared Cohen2 ambos na época, executivos da
gigante Google, citam em sua magnífica obra a Nova Era Digital, a frase de Ray
Kurzweil, o descrevendo como futurista, que em 1999 em seu livro A Era das
Máquinas Espirituais assim escreveu: “A tecnologia, é a continuação da evolução
por outros meios e é, em si, um processo evolutivo.”
Estamos presenciando o boom da conectividade no mundo, isso após
aproximadamente três décadas do nascimento da internet como a conhecemos
hoje. Se comparada a evolução da humanidade até então, é inegável o exponen-
cial crescimento do universo virtual.
De outro lado temos a Privacidade, relacionada à preservação da dig-
nidade humana, cuja preocupação faz parte da história da humanidade, tendo
nos seus primórdios se apresentado em um contexto religioso, assim como nos
ensina a Bíblia, quando os primeiros seres humanos ficaram envergonhados ao
se verem nus diante de Deus e imediatamente se esconderam buscando priva-
cidade.
2
SCHIMIDT, Eric/COHEN, Jared. A nova era digital. Rio de Janeiro: Intrinseca, 2013.
10

Privacidade na Sociedade Digital
Em termos jurídicos, o Direito à Privacidade ganhou contornos na Ingla-

terra do século XVII, quando o princípio mans’s house is his castle, delimitador
do espaço físico diante do Estado3. Observa-se o nascimento do princípio como
um mecanismo de defesa do cidadão perante o Estado já na Idade Média.
Ainda nos atendo a um conceito histórico jurídico do surgimento do di-
reito à vida privada, na busca pelo equilíbrio nas disputas com o Estado, foi a
burguesia dos Estados Unidos da América nos anos 80 quem trouxe o tema de
volta às discussões no mundo jurídico, e se tornou paradigma após os jornais
de Boston divulgarem fotografias e informações sobre o casamento da filha de
Samuel Warren 4 que, sentindo-se invadido em sua privacidade, escreveu com
Louis Brandeis um dos artigos jurídicos mais insignes da história americana.
Ambos juristas, defenderam em seu artigo na Harvard Law Review o Di-
reito à Privacidade (right to be privacy) no sentido de direito de estar só (right to
be alone), fundamentado pelo conceito (the right to bel et alone)5 aplicado pelo
juiz Thomas Cooley no caso Olmstead v. United States, além de outros prece-
dentes judiciais presentes no referido artigo, referência até os dias atuais para o
estudo do Direito à Privacidade.
O marco da privacidade na legislação contemporânea é a declaração dos
direitos humanos da ONU. Segundo nos ensina Edilsom Farias6, “tais direitos são
hoje entendidos como a concreção histórica do princípio da dignidade humana.
Ao assegurar um mínimo de respeito ao homem só pelo fato de ser homem, o
princípio coadunou-se com a valorização da pessoa humana, portadora de va-
lores éticos não suprimíveis, tais como a dignidade, a autonomia e a liberdade.
A pessoa é uma categoria histórica, ou seja, sua valorização como ser humano,
independente da comunidade, grupo ou classe social a que pertença e é fruto do
desenvolvimento da civilização humana”.
É no contexto desta Sociedade Digital que consideramos estar ocorrendo
a maior transformação social da civilização, quando a Privacidade ganha rele-
vância, na medida em que a dignidade do homem é ameaçada pela evolução
da tecnologia, que através da utilização dos meios tecnológicos com finalidade
precipuamente econômica, coloca em risco o equilíbrio entre as civilizações da
vida real e digital.
3
GONZALES, Douglas Camarinha. O Direito à privacidade e à comunicação eletrônica. “Revista
de Doutrina da 4ª Região”. [Em linha] Disponível em: www.revistadoutrina.trf4.gov.br. [Consult.
20 fev. 2018.]
4
BANDIES, Louis; WARREN, Samuel. The right to privacy. Harvard Law Review, Vol. IV,
n.º 5,1890.
5
(States, 1928), 277 U.S. 438, 478 (1928).
6
FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos – A honra, a intimidade e a vida privada e a
imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre. Ed. Atual, 2000.
11

p.009- p.014
3. Normas brasileiras aplicáveis
O Direito à Privacidade no Brasil, está positivado como um direito fun-

damental constitucionalmente tutelado e também um direito da personalidade,
inerente a própria existência do ser humano.
A constituição Federal Brasileira7 assim dispõe em seu Artigo 5º, inciso
X “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação”.
Destarte que o legislador brasileiro fez distinção entre o Direito à Pri-
vacidade entendendo como tal a vida social e o direito à intimidade como vida
íntima.
Apesar da semelhança entre tais direitos, no Brasil muito se discutiu e se
discute doutrinariamente sobre seu conceito e enquadramento legal, pois, apesar
da semelhança, nota-se serem eles diferentes. Enquanto a intimidade relaciona-
-se com a individualidade de cada um, seus pensamentos, suas opções, a vida
privada liga-se aos fatos cotidianos cujo conteúdo não se quer divulgar, à exem-
plo de seus dados pessoais.
Seguindo para norma específica em Direito Digital, temos a Lei nº 12.965,
promulgada no ano de 2014, mais conhecida como Marco Civil da Internet8, que
estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Bra-
sil. Atualmente no Brasil, este é o principal driver legal para proteção de dados e
segurança da informação no contexto da proteção da privacidade.
Assim como na Constituição Federal Brasileira, o Marco Civil da Internet
promove a proteção da intimidade e da vida privada, com consequente indeniza-
ção em decorrência da sua violação.
Especificamente em relação à coleta de dados, uso de dados, armaze-
namento e tratamento de dados, a Lei expressamente prevê a necessidade de
consentimento do usuário, a impossibilidade de transferência de tais dados para
terceiros, a necessidade de finalidade para tratamento dos dados coletados e a
coleta mínima necessária de tais dados.
Ainda sob o amparo do Marco Civil da Internet, importante frisar que
na busca da proteção legal dos dados e consequente proteção à privacidade e à
intimidade, o legislador baseou-se em três pilares, são eles: consentimento, fina-
lidade e transparência.
7
PLANALTO. Constituição Federal do Brasil. Em linha]. Disponível em: <www.planalto.gov.br.>
[Consult. 26 fev. 2018.]
8
PLANALTO. Lei nº 12.965 de 2014. [Em linha] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br.>
12

Privacidade na Sociedade Digital
O Marco Civil da Internet trouxe avanços significativos para as relações

entre usuários e serviços online na sociedade digital brasileira. No entanto, vá-
rios pontos ainda necessitam de regulamentação. Dois anos depois da sua pro-
mulgação, parte dessas lacunas foram preenchidas pelo Decreto nº 8.7719, que
entrou em vigor no dia 10 de junho de 2016.
Nele, foram tratados temas como a exceção à neutralidade da rede, cha-
madas pelo decreto de “discriminação de pacotes de dados na internet e de de-
gradação de tráfego”, guarda e proteção de dados por provedores, transparência
na requisição de dados cadastrais pela administração pública, fiscalização e apu-
ração de infrações.
É importante frisar que, apesar de sua relevância na ceara do Direito Di-
gital, os dispositivos legais apresentados não são os únicos aplicáveis às questões
relacionadas à proteção da privacidade no Brasil, no entanto, nos ativemos a eles
por uma questão restritiva de dimensão de conteúdo.
Assim, emanam do legislativo brasileiro normas complementares aplicá-
veis à guarda de IPs, sigilo bancário, Código de Defesa do Consumidor, Códi-
go Civil, assim como projetos de lei visando assegurar a proteção de dados dos
usuários da rede mundial de computadores – web.
4. Considerações finais
Estamos apenas começando a testemunhar os impactos da sociedade di-
gital conectada sobre a civilização, e nunca antes estivemos tão vulneráveis em
nossa privacidade.
Como lidaremos com a nova realidade de existir em duas civilizações e
como vamos utilizar o melhor e o pior de cada uma delas pelas próximas déca-
das, possui dependência direta com as ações tomadas agora, no presente, por
cada nação, instituição e indivíduo.
O Direito à Privacidade, reconhecido como um direito chave que sus-
tenta a dignidade humana e que assegura o espaço individual privado, tem sua
proteção jurídica desafiada rotineiramente pela tecnologia.
O que observamos rotineiramente pelo Brasil e pelo mundo é o uso quase
que indiscriminado da tecnologia. Apesar dos diversos ordenamentos jurídicos
pelo globo promulgarem legislação para proteção da privacidade, o que presen-
ciamos são práticas abusivas, além de frequentes violações à privacidade através
de vazamentos de informações pessoais por falta de cuidado técnico no arma-
zenamento.
9 PLANALTO. Decreto nº 8.771 de 2016. [Em linha]. Disponível em: <www.planalto.gov.br.>

13

p.009- p.014
A Internet das Coisas (IoT) talvez seja o exemplo mais atual da vulnera-
bilidade da privacidade da sociedade digital conectada. Agora temos máquinas
que “sabem” o que queremos e tomam a ação por nós. Fazer compras, lavar rou-
pa, ligar a TV, abrir portas, tudo isso pode ser feito com um simples comando de
voz. Nessas tecnologias disponibilizadas para maior qualidade de vida, a questão
da segurança tecnológica para proteção do Direito à Privacidade é, por vezes,
negligenciada.
Para o Direito Digital, o mais importante pilar que sustenta esta nova so-
ciedade digital é a educação. Diante da assertiva, é reconhecida como boa prática
e necessidade premente a conscientização dos riscos e as oportunidades da vida
digital desde a alfabetização: Educação digital deve fazendo parte do currículo
de aprendizado básico.
As ideias propostas no presente estudo pretendem contribuir para o de-
bate sobre esse tema tão relevante e atual, chamando a atenção para a necessi-
dade de maior investimento nos mecanismos de proteção tecnológicos aliados
à legislação calcada em bases sólidas de conhecimentos tecnológicos, além da
educação digital, como fator primordial para uma sociedade digital sustentável.
5. Referências bibliográficas
GONZALES, Douglas Camarinha. O Direito à privacidade e à comunicação eletrônica.
“Revista de Doutrina da 4ª Região”. [Em linha] Disponível em: <www.revistadou-
trina.trf4.gov.br.> [Consult. 20 fev. 2018.].
PEREIRA, Edilsom. Colisão de direitos - A honra, a intimidade e a vida privada e a ima-
gem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Ed. Atual, 2000.
PLANALTO. Decreto nº 8.771 de 2016. [Em linha]. Disponível em: <www.planalto.gov.
br.> [Consult. 26 fev. 2018.]
_______Marco Civil da Internet. Planalto, 23 abr. 2014. [Em linha] Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br.> [Consult. 20 fev. 2018.]
_______Constituição Federal do Brasil. Planalto, 1988. [Em linha]. Disponível em: <www.
planalto.gov.br.> [Consult. 26 fev. 2018.]
SCHIMIDT, Eric/COHEN, Jared. A nova era digital. Rio de Janeiro: Intrinseca, 2013.
TAPSCOT, Don. Grown up digital: how the net generation is changing your world.
McGraw-Hill. New York : s.n. p. 40.
WARREN, Samuel D./BANDIES, Louis D. The right to privacy. Harvard Law Review.
Vol. IV, n.º5, 1890.
14

O CASO BOLAGSUPPLYSNINGEN
E O LUGAR DA OCORRÊNCIA
DO FACTO DANOSO ONLINE
NA VIOLAÇÃO TRANSFRONTEIRIÇA
DE DIREITOS DE PERSONALIDADE*

Anabela Susana de Sousa Gonçalves

Professora Auxiliar da Escola de Direito da Universidade do Minho
1. O caso Bolagsupplysningen
O caso Bolagsupplysningen OÜ, Ingrid Ilsjan contra Svensk Handel AB,
decidido pelo TJUE, vem trazer novamente à discussão o conceito de lugar da
ocorrência do facto danoso na violação transfronteiriça de direitos de personali-
dade, naquelas situações em que o delito ocorre online1.
O litígio opôs a sociedade de direito estónio Bolagsupplysningen e a sua
funcionária Ilsjan, a uma associação comercial de direito sueco Svensk Handel,
nos tribunais estónios. A Svensk Handel tinha uma página de internet, onde co-
locou a Bolagsupplysningen numa lista negra alegando que esta cometia fraudes
e burlas. No fórum de discussão, presente na referida página, existiam cerca de
1 000 comentários, alguns dos quais incitavam ao uso da violência contra a Bola-
gsupplysningen e os seus empregados, entre os quais constava Ilsjan. Apesar dos
pedidos feitos à Svensk Handel, esta recusou retirar a menção à Bolagsupplysnin-
gen na referida lista negra e apagar os comentários, o que provocou a paralisação
da actividade da Bolagsupplysningen na Suécia e resultou em prejuízos para esta
* O texto segue a grafia anterior ao novo acordo ortográfico.

1
TJUE, Bolagsupplysningen OÜ, Ingrid Ilsjan contra Svensk Handel AB, processo C194/16, de
17.11.2017.
15

p.015- p.024
sociedade. Em 29 de Setembro de 2015, foi proposta uma acção, em tribunal

estónio, em que é pedida a correcção dos dados incorrectos que constam no seu
website da Svensk Handel sobre a Bolagsupplysningen, a eliminação dos comentá-
rios relativos à sociedade estónia, uma indemnização pelos danos sofridos pela
sociedade e uma indemnização por danos morais a Ilsjan.
Logo de início colocou-se a questão de determinar se o tribunal estónio
teria competência enquanto tribunal do lugar onde ocorreu ou poderá ocorrer o
facto danoso, nos termos do art. 7º, n.º 2 do Regulamento n.º 1215/2012, de 12
de Dezembro de 2012, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à
execução de decisões em matéria civil e comercial (Bruxelas I bis). O Tribunal
de Primeira Instância da Estónia considerou que o dano não teria ocorrido na
Estónia, pois apesar de a referida página de Internet poder ser acedida na Estónia,
os dados e os comentários estavam redigidos em língua sueca, não sendo compreen-
síveis sem tradução para quem vive na Estónia2. Esta fundamentação levantou
dúvidas, tendo as partes recorrido até ao Supremo Tribunal da Estónia, que por
sua vez se dirigiu ao TJUE (Tribunal de Justiça da União Europeia).
2. O Regulamento Bruxelas I bis

O Regulamento Bruxelas I bis é o instrumento jurídico da União que
regula as relações jurídicas transfronteiriças, em matéria civil e comercial
(art. 1º), estabelecendo um sistema uniforme de regras de competência inter-
nacional e um sistema reconhecimento e execução automático das decisões
proferidas nos outros Estados-Estado. Este regulamento é um dos principais
elementos da política de cooperação em matéria civil, prevista no art. 81º do
Tratado de Funcionamento da União Europeia, assumindo-se como um meio
de fortificar a cooperação entre as autoridades judiciais dos Estados-Mem-
bros de maneira a simplificar o exercício transfronteiriço de direitos, através
do princípio do reconhecimento mútuo (como resulta do Considerando 3 do
Regulamento Bruxelas I bis)3.
A regra geral em matéria de competência internacional encontra-se no
art. 4º, n.º 1, norma que atribui a jurisdição ao tribunal do domicílio do réu.
Todavia, o Regulamento Bruxelas I bis prevê um conjunto de competências al-
ternativas para certas matérias elencadas no art. 7º. A atribuição de competên-
2
Idem, ibidem, § 11.
3
Para uma visão mais pormenorizada deste Regulamento, v. GONÇALVES, Anabela Susana de
Sousa, “A revisão do Regulamento Bruxelas I relativo à competência judiciária, ao reconheci-
mento e à execução de decisões em matéria civil e comercial” in Estudos em Comemoração dos 20
Anos da Escola de Direito da Universidade do Minho, Coord. M.F. Monte, J.F. Rocha, J.A. Silva, E.
Fernandez, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, pp. 39-59.
16

O caso Bolagsupplysningen e o lugar da ocorrência do facto danoso online
na Violação Transfronteiriça de Direitos de Personalidade
cia alternativa prevista nesta norma baseia-se no princípio de proximidade, pois

presume-se a proximidade entre as jurisdições elencadas na norma e o litígio,
salvaguardando-se o princípio da confiança e as legítimas expectativas das par-
tes, a certeza e a segurança jurídica, pela atribuição de competência a uma ju-
risdição previsível tendo em conta proximidade desta com o litígio. Simultanea-
mente, também se garante algumas vantagens processuais como a facilidade de
condução da lide, organização do processo e de produção da prova, com reflexos
positivos na resolução do litígio4. Estando em causa uma jurisdição alternativa, o
autor ao propor uma acção pode recorrer à regra geral do tribunal do domicílio
do réu (art. 4º, n.º 1) ou à regra especial do art. 7º, escolhendo o tribunal indica-
do por uma ou outra norma.
Uma dessas competências alternativas especiais diz respeito às matérias
extracontratuais e está prevista no n.º 2, do art. 7º do referido Regulamento.
3. Matérias extracontratuais no Regulamento Bruxelas I bis

O art. 7º, n.º 2, atribui jurisdição em matéria extracontratual ao tribunal
do lugar onde ocorreu ou poderá ocorrer o facto danoso. Chamado a interpre-
tar o conceito de lugar da ocorrência do facto danoso, o TJUE decidiu que que
a norma deveria ter uma interpretação autónoma face ao direito material dos
Estados-Membros5, devendo-se ter em consideração o sistema e os objectivos do
Regulamento6. Neste sentido, entendeu o TJUE que o lugar onde o facto danoso
ocorreu ou poderá ocorrer abrange simultaneamente o lugar do evento causal,
ou seja da ocorrência do facto delitual e o lugar da materialização do dano, ou
seja o lugar da produção do dano7. Chamado ainda a interpretar o conceito de
4
Sobre a justificação das competências alternativas do art. 7º, v. com mais pormenor GAUDEME-
T-TALLON, Hélène, Compétence et exécition des judgments en Europe, Matières civile et commer-
ciale, 5ª Ed., LGDJ, Issy-les-Molineaux, 2015, pp. 195-196 ; MANKOWSKI, Peter, “Article 7”, in
ECPIL, European Commentarries on Private International Law, Brussels I bis Regulation, Ed. Ulricj
Magnus, Peter Mankowski, Sellier european law publishers, Ottoschmidt, 2016, pp. 143-145
5
Sobre a interpretação autónoma das noções que constam no Regulamento Bruxelas I bis, tendo em
conta o sistema e os objetivos do mesmo, assim como a interpretação articulada dos instrumentos
jurídicos no âmbito da cooperação judiciária me matéria civil, v. GONÇALVES, Anabela Susana
de Sousa, “Cooperação judiciária em matéria civil e Direito Internacional Privado”, in Direito da
União Europeia, Coord. Alessandra Silveira et al., Coimbra, Almedina, 2016, pp. 330-391.
6
V., por exemplo, neste sentido acórdão de 25 de outubro de 2011, eDate Advertising e o., C‑509/09
e C‑161/10, EU:C:2011:685, n.o 38; TJUE, Bolagsupplysningen OÜ, Ingrid Ilsjan, Cit., § 25.
7
V. neste sentido, v.g., Handelskwekerij G. J. Bier B.V. c. Mines de Potasse d’Alsace S.A., 21/76, CJ
1976, p. 1735. Segundo o TJCE, a jurisprudência do Tribunal sobre as disposições da Convenção
de Bruxelas deve aplicar-se às regras equivalentes do Regulamento Bruxelas I: v., por exemplo,
Zuid-Chemie BV v. Philippo´s Moneralenfabriek NV/SA, C-189/08, ECR 2009, p. I-06917; Ve-
rein für Konsumenteninformation c. Karl Heinz Henkel, C-167/00, CJ 2002, p. I-08111; Rudolf
Kronhofer c. Marianne Maier and Others, C-168/02, ECR 2004, p. I-06009.
17

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lugar da ocorrência do dano, o TJUE decidiu que o dano pertinente para a apli-
cação do art. 7º, n.º 2 seria apenas o lugar da ocorrência do dano direto, tradu-
zindo-se este no lugar onde os resultados diretos da ação ou omissão ilícita se
verificaram8.
Esta interpretação do TJUE aumentou o número de foros ao dispor do
autor da acção que, além da regra geral do tribunal do domicílio do réu, poderia
recorrer ao tribunal do lugar do evento e ao tribunal do lugar do dano. Todavia,
a amplitude da jurisdição de cada um destes tribunais é diferente, pois o tribu-
nal do lugar do dano apenas teria competência para decidir sobre os danos que
ocorreram no seu território. Já o tribunal do lugar do evento causal teria uma
jurisdição mais alargada, podendo apreciar todas as consequências decorrentes
daquele comportamento ilícito9.
4. Os delitos online
A ocorrência de delitos online obrigou o TJUE a novo esforço interpre-
tativo, agora tendo em atenção as características específicas da Internet, que se
assume como um meio de divulgação de informação rápido, difuso e de acesso
global. Ou seja, a informação que é colocada online pode ser acedida em qual-
quer país e os delitos que ocorrem na Internet podem ter um alcance mundial e
provocar danos com maior extensão geográfica e repercussão na esfera jurídica
da vítima, sobretudo pela deslocalização geográfica dos utilizadores.
Estas características da Internet, levaram o TJUE a adoptar, especialmen-
te na interpretação do lugar da ocorrência do dano quanto a delitos online uma
delict oriented approach, ou seja, uma interpretação que varia em função do deli-
to em causa, tendo em conta a natureza do direito violado, o âmbito de protecção
geográfica desse direito e a análise da extensão do dano. A ideia de partida da
delict oriented approach é a de que a ocorrência do dano em determinado local
depende da condição de o direito em questão ser protegido no território desse
Estado. Logo, a delict oriented approach tem em consideração a área de proteção
8
V., entre outros, Zuid-Chemie, Cit.; Rudolf Kronhofer, Cit.; Dumez France SA and Tracoba SARL
c. Hessische Landesbank and others, C-220/88, ECR 1990, p. I-00049; eDate Advertising GmbH
c. X (C-509/09) e Olivier Martinez and Robert Martinez c. MGN Limited (C-161/10), C-509/09 e
C-161/10, CJ 2011, p. I-10269, §41.
9
Sobre esta norma, v. AAVV, Brussels I Regulation, Coord. U. Magnus, P. Mankowski, 2ª Ed., Mu-
nich, Sellier European Law Publishers, 2012, pp. 229-262; AAVV, Derecho Internacional Privado,
Vol. II, Coord. A.L. Calvo Caravaca, J. Carrascosa González, 14ª Ed., Granada, Comares, 2013, pp.
1062-1080; VIRGÓS SORIANO, M., GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F., Derecho Procesal Civil In-
ternacional, Litigación Internacional, 2.ª Ed., Pamplona, Thomson Civitas, 2007, pp. 186-200; SA-
LERNO, F., Guirisdizione ed Efficacia delle Decisioni Straniere nel Regolamento (CE) N. 44/2001
(La revisione della Convenzione di Bruxelles del 1980, 3.ª Ed., Padova, Cedam, 2006, pp. 150-166.
18

geográfica do direito, pela necessidade de identificar o tribunal mais bem colo-

cado para avaliar a violação do direito em questão10.
O TJUE ensaiou a delict oriented approach em várias decisões referen-
tes a delitos online. Assim foi, no caso Wintersteiger, em que estava em causa a
violação de um direito de propriedade intelectual11, nomeadamente, uma marca
registada através da Internet; no caso Peter Pinckney, em que se verificou a vio-
lação de direitos de autor por meio de um conteúdo colocado num website12; no
caso Pez Hejduk também relativamente à violação de direitos de autor13; o caso
Concurrence SARL, em que estava em causa a violação online de direitos de dis-
tribuição exclusiva14.
Neste âmbito de interpretação do lugar do dano nos delitos online, o
TJUE já se tinha pronunciado sobre a concretização deste conceito na violação
transfronteiriça de direitos de personalidade, sendo o caso Bolagsupplysningen
a última decisão do TJUE sobre esta questão e que estabelece uma precisão im-
portante em relação às anteriores decisões do TJUE sobre esta questão e que, em
seguida, passaremos a analisar.
5. A violação transfronteiriça de direitos de personalidade

No caso Shevill, o TJUE debruçou-se sobre a divulgação através da im-
prensa de um artigo de carácter difamatório divulgado em vários Estados. Neste
caso foi decidido que o lesado poderia propor uma acção pedindo o ressarci-
mento da totalidade dos danos sofridos no lugar do evento causal, que seria lu-
gar de estabelecimento do editor da publicação em causa, pois este foi o lugar
onde se verificou o facto ilícito, uma vez que foi este o local «(…) a partir do qual
a difamação foi expressa e posta em circulação»15. Já quanto à materialização do
dano, tribunal decidiu que no caso de uma difamação transfronteiriça através da
imprensa «o atentado feito por uma publicação difamatória à honra, à reputação
e à consideração de uma pessoa singular ou colectiva manifesta-se nos lugares
10
V. com mais pormenor sobre a delict oriented approach, GONÇALVES, Anabela Susana de Sousa,
The application of the Brussels I Recast Regulation to wrongful activities online and the delict orient-
ed approach, “European Journal of Law and Technology”, em publicação.
11
Wintersteiger AG c. Producuts 4USondermaschinenbau GmbH, C-523/10, CJ 2012.
12
Peter Pinckney v. KDG Mediatech AG, Processo C-170/12, 2013.
13
Pez Hejduk c. EnergieAgentur.NTW GmbH, Processo C-441/13, de 22.01.2015.
14
Concurrence SARL contra Samsung Electronics France SAS, Amazon Services Europe Sàrl, Proces-
so C618/15, 21.12.2016.
15
TJUE, Fiona Shevill, Ixora Trading INC., Chequepoint SARL e Chequepoint International LTD
contra Presse Alliance SA., C-68/93, 07.05.1995, § 24.
19

p.015- p.024
onde a publicação é divulgada, quando a vítima é aí conhecida»16. Logo, foi con-

siderado que teriam também competência, enquanto tribunal da ocorrência do
dano, os tribunais do Estado em que a publicação foi divulgada e onde a vítima
invoca ter sofrido um atentado à sua reputação, com a especificidade que estes
últimos tribunais apenas poderiam julgar os danos ocorridos no território do
Estado cuja ordem judicial integram17. Esta posição é conhecida como a mosaic
approach (Mosaikbetrachtung), uma vez que potencialmente o lesado pode pro-
por uma acção no tribunal do lugar onde cada um dos danos ocorreu que, por
sua vez, apenas vai conhecer os danos ocorridos no seu território18.
No caso eDate, o TJUE analisou novamente uma situação de violação
transnacional de direitos de personalidade, no entanto, a divulgação do conteú-
do lesivo foi feito através da Internet. Neste caso, o tribunal reconheceu a espe-
cificidade da Internet, pois, pelas suas características e o seu alcance mundial, o
impacto de um conteúdo lesivo que foi colocado online nos direitos da persona-
lidade de um indivíduo é superior e, consequentemente, a amplitude dos danos
que pode produzir. Assim, o TJUE manteve a posição de que o lesado poderia
recorrer ao tribunal do local do evento - no caso, o lugar do estabelecimento do
editor do conteúdo, para o ressarcimento de todos os danos19. Poderia, ainda,
propor uma acção em cada um dos Estados-Membros onde o dano ocorreu, ain-
da que nesse caso estes tribunais só teriam competência para se pronunciar sobre
o dano verificado no seu território. No caso do delito online, o dano ocorreria em
cada um dos Estados em cujo território é ou foi acessível o conteúdo colocado
online e onde o lesado20 alega que a sua reputação foi prejudicada21.
Todavia, o TJUE foi sensível ao facto de que os utilizadores da Internet es-
tão espalhados por todo o mundo e que um conteúdo que é colocado online pode
ser potencialmente consultado em qualquer Estado, o que aumenta o impacto do
dano, tendo também ponderado que «(...) nem sempre é possível, no plano téc-
nico, quantificar essa difusão com certeza e fiabilidade relativamente a um Esta-
do‑Membro em particular, nem, por conseguinte, avaliar o dano exclusivamente
16
17
Idem, ibidem, § 30 e 33.
18
Sobre os danos dispersos e a mosaic approach, v. GONÇALVES, Anabela Susana de Sousa, The
application of the general rule of the Rome II Regulation on the internet torts, “Masaryk University
Journal of Law and Technology”, Vol. 8, Number 1, 2014, pp. 64-66.
19
eDate Advertising GmbH c. X (C-509/09) e Olivier Martinez and Robert Martinez c. MGN Limited
(C-161/10), C-509/09 e C-161/10, CJ 2011, p. I-10269, §41.
20
Note-se que estamos a utilizar a expressão lesado enquanto vítima directa do dano. Para mais
desenvolvimentos, v. GONÇALVES, Anabela Susana de Sousa, Da Responsabilidade Extracon-
tratual em Direito Internacional Privado, A Mudança de Paradigma, Cimbra, Almedina, 2013, p.
406 e pp. 374-380.
21
eDate Advertising GmbH, Cit, § 42.
20

causado nesse Estado‑Membro»22. Tendo em consideração a gravidade, a exten-

são geográfica dos danos causados e a dificuldade da sua localização em apenas
um Estado, o TJUE considerou que deveria ainda ter jurisdição para apreciar a
totalidade dos danos o tribunal do lugar em que o lesado tem o seu centro de
interesses23. O centro de interesses do lesado seria aquele lugar em que o dano
à reputação da pessoa seria maior e corresponderia geralmente ao lugar da sua
residência habitual24. Todavia, o lugar do centro de interesses poderia também
se concretizar no lugar onde a vítima prossegue a sua atividade profissional, se a
pessoa tem uma relação particularmente estreita com esse Estado25. A jurisdição
do tribunal do lugar do centro de interesses da vítima é justificada, pelo TJUE, de
acordo com o princípio de proximidade e previsibilidade subjacente às regras de
competência internacional, pois o editor do conteúdo ilícito está em posição de
saber onde é o centro de interesses da pessoa que vai sofrer o dano. Além disso,
a possibilidade deste tribunal decidir a totalidade do dano justifica-se por uma
razão de boa administração da justiça26.
Na decisão Bolagsupplysningen o TJUE volta a pronunciar-se sobre a in-
terpretação do conceito lugar da ocorrência do facto danoso, quando a violação
transfronteiriça de direitos de personalidade se verifica através da Internet, num
caso em que uma pessoa singular e uma pessoa coletiva invocam a violação de
direitos de personalidade pela publicação de conteúdos com informações incor-
retas relativamente a ambos numa webpage e pela não eliminação de comentá-
rios negativos a seu respeito, pedindo a retificação das informações, a supressão
de comentários e o ressarcimento dos danos sofridos em resultado daquela pu-
blicação. Neste caso, o tribunal volta a afirmar o lugar do centro de interesses do
lesado como o «lugar onde o impacto real de uma publicação na Internet e a sua
natureza lesiva ou não melhor podem ser apreciados por um tribunal»27, deven-
do este tribunal apreciar a globalidade do dano sofrido em nome da boa admi-
nistração da justiça28. Mais uma vez é acentuado que esta interpretação permite a
previsibilidade do foro, possibilitando facilmente a identificação deste por parte
do demandante e do demandado29. A verdade é que o lugar principal do exercí-
cio das actividades da pessoa colectiva é: o lugar mais identificável com a pessoa;
onde a sua reputação está mais sedimentada e onde a interessa preservar; onde
22
23
24
25
26
27
TJUE, Bolagsupplysningen OÜ, Ingrid Ilsjan, Cit., §37.
28
Idem, ibidem, §38.
29
Idem, ibidem, §35.
21

p.015- p.024
se verificam as maiores repercussões económicas, e sobre a actividade da pessoa

colectiva, em caso de violação da reputação da mesma. Isto é claro no caso Bola-
gsupplysningen, onde é invocado que a inscrição que a Svensk Handel colocou na
sua página da Internet, acusando a Bolagsupplysningen de actos fraudulentos e
de burla, assim como os 1000 comentários no fórum da página que se seguiram a
essa publicação, paralisaram a actividade económica da empresa na Suécia (lugar
principal da sua actividade), gerando diariamente prejuízos materiais.
Quanto à concretização do centro de interesses é reiterado que, no caso
das pessoas singulares, geralmente este corresponde à sua residência habitual,
ainda que possa corresponder ao lugar do exercício da sua actividade profissio-
nal, caso exista uma ligação estreita com esse Estado30. Assim sendo, a Estónia
seria o lugar do centro de interesses da funcionária Ilsjan, enquanto lugar da
residência habitual desta, podendo o tribunal da Estónia apreciar a totalidade
dos danos sofridos.
Já em relação sociedade Bolagsupplysningen, pessoa colectiva com activi-
dade comercial, o tribunal decidiu que se deve procurar o lugar onde a reputação
daquela pessoa se encontra mais sedimentada, devendo corresponder ao local
onde exerce o essencial da sua actividade económica, podendo ou não coincidir
com o lugar da sua sede estatutária em função das circunstâncias. Ora, numa
situação, como no caso em apreço, em que a sede estatutária da pessoa colectiva
se situa num Estado-Membro (no caso na Estónia), mas a maior parte das suas
actividades é desenvolvida noutro Estado-Membro (na Suécia), o dano à repu-
tação da pessoa é mais sentido neste último31. Logo, os tribunais deste último
Estado (o Estado do lugar do exercício da maior parte das actividades económi-
cas da sociedade e onde a sociedade tem a sua reputação sedimentada) seriam
os mais próximos para julgar a violação do direito, porque o direito foi violado
no seu território. Assim é, porque a violação da reputação da sociedade «tem
por origem a publicação de dados e de comentários alegadamente incorretos ou
difamatórios numa página Internet profissional gerida no EstadoMembro onde a
pessoa coletiva em causa exerce a maior parte das suas atividades e que são, ten-
do em conta a língua em que são redigidos, destinados, essencialmente, a serem
compreendidos por pessoas que residem nesse EstadoMembro»32. A Suécia será
considerada o lugar da materialização do dano à reputação do lesado e, por isso
mesmo, assumirá a jurisdição enquanto centro de interesses do mesmo.
O TJUE fez também uma precisão ao conceito de lugar do dano, tendo
em conta o tipo de dano em causa. Recorde-se que a pessoa pedia a retificação da
publicação de dados incorrectos a seu respeito colocados na página da Internet
30
Idem, ibidem, §35.
31
Idem, ibidem, §41.
32
Idem, ibidem, §42.
22

e a eliminação dos comentários a ela relativos publicados no fórum. Recorde-se

ainda que no caso eDate, este tribunal tinha decido que o lesado poderia propor
uma acção em cada um dos Estados-Membros onde o dano ocorreu (Estados em
cujo território é ou foi acessível o conteúdo colocado online e onde o lesado alega
que a sua reputação foi prejudicada), tendo estes competência para se pronun-
ciar apenas sobre o dano verificado no seu território. Ora, o TJUE, numa posição
que nos parece razoável, vem agora afirmar que não seria possível recorrer aos
tribunais de cada um dos Estados-Membros em cujo território a informação é
ou foi acessível para conseguir a retificação dos dados incorrectos ou a elimina-
ção de comentários33. De acordo com a fundamentação utilizada pelo tribunal,
«tendo em conta a natureza ubiquitária dos dados e dos conteúdos colocados em
linha num sítio Internet e o facto de o alcance da sua difusão ser em princípio
universal (…) um pedido de retificação dos primeiros e de supressão dos segun-
dos é uno e indivisível e, por conseguinte, só pode ser apresentado num tribunal
competente para conhecer da totalidade do pedido de reparação do dano (…)»
de acordo com o decidido no caso Shevill e eDate34. Ou seja, o facto de o dano
não ser cindível geograficamente e da Internet ter um alcance mundial, o que
significa que o conteúdo aí colocado pode ser consultado em qualquer Estado,
levou o tribunal a recuar na aplicação da mosaic approch, ensaiada anteriormen-
te, quando está em causa a violação online dos direitos de personalidade.
Se assim não fosse, potencialmente os tribunais de todos os Estados-
-Membros no âmbito do Regulamento Bruxelas I bis teriam competência para
apreciar os danos resultantes da visualização de um conteúdo colocado na In-
ternet, desde que esse conteúdo estivesse acessível nesse Estado. Além da multi-
plicação de foros potencialmente por todos os Estados-Membros, teríamos uma
imprevisibilidade e incerteza em relação ao foro do lugar da ocorrência do delito,
pelo menos na vertente de lugar do dano, contrariando precisamente uma das
justificações da existência da regra especial do art. 7º, n.º 2. Por fim, posição con-
trária geraria a segmentação artificial do dano, pela natureza sem fronteiras do
meio de produção do dano não se compatibilizar com os critérios de atribuição
de jurisdição que estão no art. 7º, n.º 2 e que têm uma natureza localizadora. Esta
segmentação artificial do dano geraria problemas relativamente à organização
da lide, à facilidade de produção de prova e à boa administração da justiça, con-
trariando outro dos objectivos da regra de competência especial do art. 7º, n.º 2.
Logo, para a apreciação dos danos resultantes da violação de direitos de
personalidade por colocação de conteúdos na Internet, o tribunal deve ter com-
petência para conhecer a totalidade dos danos ocorridos, o que significa que
apenas terão competência os tribunais do lugar do domicílio do réu (de acordo
33
Idem, ibidem, §42.
34
Idem, ibidem, §49.
23

p.015- p.024
com a regra geral do art. 4º) e, no âmbito do art. 7º, n.º 2, os tribunais no lugar
do evento causal (que seria lugar de estabelecimento do editor da publicação em
causa) e os tribunais do lugar do centro de interesses do lesado.
Esta é a interpretação mais consentânea com a natureza do delito, a ex-
tensão geográfica e gravidade dos danos sofridos (tendo em conta a potencial
difusão mundial dos conteúdos colocados online), com os objectivos do art. 7º,
n.º 2, e a única que garante a apreciação coesa do dano e das consequências do
comportamento ilícito.
6. Conclusões
O caso Bolagsupplysningen completa a jurisprudência do TJUE em re-
lação à determinação do lugar da ocorrência do delito quando estes ocorrem
online. Além de reiterar o afirmado no caso eDate em relação ao lugar do centro
de interesses da vítima face às pessoas singulares, esclarece a aplicação deste con-
ceito em relação às pessoas colectivas. Todavia, esta posição do TJUE é mais do
que um simples um simples esclarecimento, já que o tribunal assume claramente
que o centro de interesses do lesado, critério de atribuição de jurisdição utilizado
nos delitos online, é o lugar da materialização do dano à reputação do lesado. Ou
seja, é o tribunal do lugar da ocorrência do dano à reputação nos delitos online e
aquele, pela natureza ubíqua da Internet e pela deslocalização dos seus utilizado-
res que permite difusão mundial de um conteúdo aí colocado, poderá apreciar a
totalidade dos danos suportados pelo lesado.
Simultaneamente, o facto de se ter vedado a competência neste tipo de
delitos aos tribunais de cada um dos Estados-Membros em cujo território a in-
formação é ou foi acessível, eliminando-se a mosaic approach, parece-nos mais
consentâneo com a natureza dos delitos em causa e as características da Internet
enquanto meio de difusão universal. Assim, parece-nos que o centro de inte-
resses do lesado é finalmente assumido pelo TJUE como o lugar do dano na
violação online de direitos de personalidade, ou pelo menos, do dano ao direito
à reputação enquanto direito de personalidade, tendo o tribunal do centro de
interesses do lesado jurisdição para apreciar a totalidade dos danos produzidos.
Além do que referimos supra, esta posição do TJUE é um exemplo de como os
critérios de atribuição de jurisdição tradicionais de natureza localizadora podem
e devem ser adaptados ao meio de difusão universal que é a Internet e aos com-
portamentos que aí ocorrem. Ficamos na expectativa, pelos argumentos referi-
dos, que esta jurisprudência do TJUE se mantenha em futuras decisões.
24

A DIGITALIZAÇÃO NA TRIBUTAÇÃO
ADUANEIRA – RAZÕES,
MANIFESTAÇÕES E DESAFIOS

Andreia Isabel Dias Barbosa

Assistente Convidada na Escola de Direito da Universidade do Minho
Consultora fiscal na Deloitte.
1. As razões para a digitalização e as suas manifestações

O Direito aduaneiro pretende estar na vanguarda da tecnologia. Desde
2003 que as ideias de “alfândegas e comércio sem papel” são divulgadas pela
Comissão Europeia. O objetivo é o de promover, em termos harmoniosos pelos
Estados integrados na União Aduaneira, um serviço aduaneiro moderno, que
comunica eletronicamente com o comércio, assente na designada “alfândega ele-
trónica”.
O Código Aduaneiro da União (CAU), em conjunto com o Regulamento
de Execução (UE) 2017/2445 e com o Regulamento Delegado (UE) 2015/2446,
vieram estabelecer a obrigação da total informatização e desmaterialização no
domínio aduaneiro, através de técnicas de processamento eletrónico de dados.
Fazem-se, assim, sentir os ventos da mudança tecnológica, tanto para os opera-
dores económicos, como para as próprias Autoridades aduaneiras, exigindo-se a
ambos a adaptação dos respetivos procedimentos à realidade tecnológica.
É nesse sentido que também o MASP - Electronic Customs Multi-Annual
Strategic Plan – que constitui uma ferramenta de gestão e de planeamento dos
projetos de IT no contexto aduaneiro, tendo sido elaborada nos termos do n.º 2,
do artigo 8.º, da e-Customs decision (que se reconduz à Decisão n.º 70/2008/CE,
do Parlamento Europeu e do Conselho) – é alvo de revisões constantes, fruto da
evolução tecnológica conseguida e das novas exigências detetadas.
A digitalização neste domínio assenta, essencialmente, no processamento
eletrónico de toda a informação relevante que deva ser trocada entre as Autori-
25

p.025- p.032
dades e os operadores. Esse processamento exige a criação de programas infor-

máticos que permitam armazenar da forma mais detalhada possível a informa-
ção relacionada com as transações comerciais concretizadas e também com a
contabilidade dos respetivos operadores económicos. Para o efeito, e à luz dos
artigos 6.º e 16.º do CAU, devem os Estados Membros e a Comissão cooperar
na criação, manutenção e utilização de sistemas eletrónicos para o intercâmbio
de informações entre as Autoridades e com a Comissão e no armazenamento
dessas informações, garantindo a existência de dispositivos de segurança ade-
quados para o funcionamento eficaz, fiável e seguro dos vários sistemas. Devem
igualmente assegurar que são aplicadas medidas com vista ao controlo das fontes
dos dados e à proteção dos dados contra o risco de acesso não autorizado, perda,
alteração e destruição.
A justificação para a digitalização no contexto da tributação aduaneira
poderá assentar, fundamentalmente, em três motivos, que valerão tanto na pers-
petiva dos operadores económicos como na das Autoridades aduaneiras.
1.1. O primeiro dos motivos que podem ser assacados à digitalização

assenta na simplificação. Trata-se da razão que nos parece ser mais evidente e
que se reconduz à necessidade de simplificar e de agilizar o controlo e o cum-
primento das obrigações associadas à importação e exportação de mercadorias.
A complexidade e a morosidade normalmente associadas aos procedimentos
alfandegários e a necessidade de implementação de novas práticas administra-
tivas baseadas na análise de risco terão ditado, em larga medida, a necessidade
de descomplicação através do recurso às novas tecnologias. O objetivo – que
nos parece ambicioso, considerando que a complexidade subjacente ao comér-
cio internacional parece ser difícil de esbater – é o de melhorar a eficiência da
organização dos controlos aduaneiros e o de permitir um fluxo ininterrupto de
informações, em prol de uma maior eficiência das formalidades de desalfande-
gamento e de uma redução da carga administrativa.
Concretamente, a simplificação pode refletir-se em vários sentidos, no-
meadamente, na possibilidade de:
a) O intercâmbio eletrónico de dados entre as Alfândegas em toda a
União ser possível sempre que necessário e no âmbito de qualquer
procedimento aduaneiro ou de qualquer outro propósito relacionado
com a circulação de mercadorias nas fronteiras da União;
b) Os operadores poderem apresentar as suas declarações em formato
eletrónico e a partir das suas instalações, independentemente da loca-
lização das mercadorias dentro da União;
c) A seleção dos bens para controlo aduaneiro nas Alfândegas ser basea-
da numa análise automatizada de risco;
d) Haver uma interligação dos sistemas eletrónicos alfandegários aos sis-
temas de outras áreas de tributação.
26

A Digitalização na Tributação Aduaneira - Razões, Manifestações e Desafios
1.2. O segundo motivo prende-se com a necessidade de garantir um in-

tenso escrutínio dos termos em que o comércio internacional é concretizado, o
que bem se compreende atentas as finalidades extrafiscais subjacentes à cobrança
de direitos aduaneiros, que ultrapassam o desígnio de arrecadação de receitas e
que se estendem, a título exemplificativo, à proteção dos mercados internos, da
saúde pública e do ambiente, ao combate ao narcotráfico, ao crime organizado
e ao terrorismo, à luta contra a fraude, à proteção dos interesses financeiros, da
propriedade intelectual e do património cultural. Destarte, o papel das Autori-
dades na concretização das aludidas finalidades é do maior relevo, podendo, por
exemplo:
a) Realizar os controlos aduaneiros das mercadorias que considerem ne-
cessários;
b) Verificar a exatidão e o caráter exaustivo das informações constantes
de quaisquer documentos relevantes para efeitos aduaneiros, e podem
examinar a contabilidade do declarante e outros registos relativos às
operações no que respeita às mercadorias em causa ou às operações
comerciais relativas a essas mercadorias; e
c) Realizar controlos a posteriori das informações prestadas e dos do-
cumentos, formulários, autorizações ou dados relativos à operação de
trânsito, a fim de verificar que as entradas, as informações trocadas e
os carimbos são autênticos.
Ora, a circunstância de o escrutínio ser concretizado eletronicamente

reduz a margem de erro, as possibilidades de fuga de informação e, consequen-
temente, potencia a arrecadação de receita por via da cobrança de direitos adua-
neiros e vai ao encontro das restantes finalidades subjacentes à tributação do
comércio internacional.
1.3. Importa ainda salientar as razões que levam os operadores a adap-

tarem digitalmente os seus próprios procedimentos internos a fim de obterem
as vantagens que lhes são conferidas pelo legislador. A digitalização contribui,
pois, para o planeamento tributário, face às vantagens que, dentro de um qua-
dro de plena legalidade, pode significar e que poderão ser, designadamente, as
seguintes:
a) A concessão de uma autorização, com efeitos retroativos, para benefi-
ciar dos regimes de aperfeiçoamento ativo ou passivo, de importação
temporária ou de destino especial ou para exploração de instalações
de armazenamento para o entreposto aduaneiro das mercadorias.
Para o efeito, devem ser cumpridos determinados requisitos que pres-
supõem uma plataforma informática capaz de armazenar e partilhar
um vasto conjunto de informação, essencialmente relativa ao trata-
mento conferido às mercadorias;
27

p.025- p.032
b) A concessão do estatuto de operador económico autorizado, que po-

tencia uma relação de maior confiança com as Autoridades. De entre
os critérios para a concessão do estatuto, exige-se que o requerente
demonstre um elevado nível de controlo das suas operações e do fluxo
de mercadorias, mediante um sistema de gestão dos registos comer-
ciais e dos registos de transportes, que permita controlos aduaneiros
adequados.
Porém, a digitalização que ocorre por atuação voluntária dos operadores

económicos em prol de uma redução de riscos e, consequentemente, da carga
impositiva, também deve ser considerada. Referimo-nos, em concreto, aos pro-
gramas desenvolvidos para, por exemplo, fazer o tracking das mercadorias, para
auxiliar na correta classificação das mercadorias, na definição do fluxo de mer-
cadorias em função dos acordos de comércio celebrados, no cumprimento das
obrigações aduaneiras, sobretudo de cariz acessório ou de natureza formal e na
identificação dos Incoterms que podem ser utilizados. Há também ferramentas
que permitem visualizar graficamente as áreas de risco e as oportunidades de
melhoria – tanto numa perspetiva de grupo ou individualmente e que propor-
cionam uma avaliação comparativa do rendimento inicial do negócio para aju-
dar na identificação de possíveis melhorias nos procedimentos internos. Trata-se
de uma digitalização à qual os operadores aderem voluntariamente – visto que,
apesar de estarem em causa tarefas que poderiam ser desenvolvidas manualmen-
te, sem recurso às tecnologias, seriam, pelo menos, mais morosas – e que é nor-
malmente desenvolvida no âmbito da consultoria a que os operadores recorrem,
com base na ideia de que a revisão assente na modernização dos procedimentos
aduaneiros contribui para a criação ou desenvolvimento de uma visão estratégi-
ca do negócio.
Mas a digitalização voluntária pode ser relevante para as próprias Auto-
ridades aduaneiras. A título de exemplo, a Internet of things é capaz de significar
importantes oportunidades, pelo facto de facilitar o rastreamento e a monitori-
zação das mercadorias, de forma mais segura e automática mediante a aplicação
das tecnologias Radio Frequency Identification ou Near-Field Communication
no manuseamento das mercadorias. Sistemas de raio-X portáteis são um outro
exemplo de novas tecnologias que podem ser implementadas pelas Autoridades,
permitindo-lhes examinar grandes quantidades de mercadorias de uma forma
mais célere.
2. Os desafios da digitalização na tributação aduaneira

Cumpre, agora, assinalar os principiais desafios subjacentes à digitaliza-
ção operada no domínio aduaneiro.
28

2.1. O primeiro deles prende-se com a proteção que é conferida aos da-
dos a que as Autoridades têm acesso. Como vimos, os programas informáticos
podem revelar uma quantidade considerável de informação sobre os operadores
económicos e sobre a atividade por eles desenvolvida, a qual poderá ter, inclusi-
vamente, natureza confidencial.
A este respeito, determina o artigo 12.º do CAU que todas as informações
obtidas pelas Autoridades aduaneiras no exercício das respetivas competências,
que sejam de caráter confidencial ou prestadas a título confidencial, estão co-
bertas pela obrigação de sigilo profissional. Essas informações não devem ser
divulgadas pelas Autoridades competentes sem autorização expressa da entidade
que as forneceu. Todavia, essas informações podem ser divulgadas sem autori-
zação caso as Autoridades aduaneiras sejam obrigadas ou autorizadas a fazê-lo
por força das disposições em vigor, em particular no que respeita à proteção de
dados ou no âmbito de ações judiciais. Ademais, as informações confidenciais
podem ser comunicadas às Autoridades e a outras entidades competentes de
países ou territórios situados fora do território aduaneiro, para efeitos de coope-
ração aduaneira com esses países ou territórios no âmbito de acordos internacio-
nais ou da legislação da União. Porém, qualquer divulgação ou comunicação de
informações deverá assegurar um nível adequado de proteção de dados.
2.2. Relacionado com a divulgação de dados, o segundo desafio prende-

-se com a possibilidade de os programas informáticos divulgarem dados que co-
loquem os respetivos operadores em situação de autoincriminação. Com efeito,
podendo os programas informáticos conceder um conjunto mais ou menos alar-
gado de informação, são suscetíveis de serem divulgados dados que incriminam
os operadores económicos. Esta situação é capaz de gerar discussão em torno da
admissibilidade probatória destes elementos no âmbito do processo crime que
venha a ser instaurado, considerando que as Autoridades apenas tiveram acesso
a eles porque os operadores os cederam, fruto, por exemplo, de uma falha no
sistema que “desbloqueou” informação que não pretendiam revelar ou porque a
informação foi lá inserida, desconhecendo-se a natureza criminosa da mesma,
ou ainda no cumprimento dos deveres de cooperação.
Neste caso, as informações comunicadas no âmbito da cooperação são
confidenciais, salvo acordo em contrário. Aliás, determina o artigo 14.º do CAU
que as Autoridades aduaneiras e os operadores económicos podem trocar in-
formações que não sejam exigidas pela legislação aduaneira tendo precisamente
em vista a cooperação mútua na deteção e prevenção do risco. Esse intercâmbio
pode incluir o acesso, por parte das Autoridades, aos sistemas informáticos dos
operadores. Também em manifestação dos deveres de cooperação que impen-
dem sobre os operadores económicos, acrescenta o artigo 15.º que qualquer pes-
soa envolvida no cumprimento de formalidades aduaneiras ou na execução de
controlos aduaneiros deve prestar às Autoridades todos os documentos e infor-
29

p.025- p.032
mações requeridos, bem como toda a assistência necessária para cumprimento

dessas formalidades ou desses controlos. Ainda que, salvo disposição em contrá-
rio acordada entre as partes, as informações comunicadas no âmbito da coopera-
ção sejam confidenciais, o problema não se deixa de levantar, face à possibilidade
de quebra do sigilo.
Sem querer entrar na discussão em torno da possibilidade de serem uti-
lizadas as provas assim recolhidas no processo penal que venha a ser instaurado,
consideramos que este é um tema que, apesar de já ter sido debatido noutras
sedes (a propósito, essencialmente, das provas recolhidas no procedimento de
inspeção tributária), ainda não foi levantado neste concreto domínio e deveria
ter sido expressamente salvaguardado pelo legislador.
2.3. Um outro desafio reconduz-se ao ónus que é imposto aos operadores

económicos no sentido de adaptarem os seus procedimentos às novas exigên-
cias. A criação e/ou implementação dos programas informáticos implicam in-
vestimentos significativos atenta a amplitude de funcionalidades que os mesmos
terão que ser capazes de alcançar. Ao custo associado à aquisição do sistema/
programa informático, acrescem os custos pela respetiva manutenção e instru-
ção dos colaboradores que com ele terão que aprender a trabalhar.
Mas não são apenas as despesas decorrentes da digitalização que geram
preocupação. A elas acrescem os ónus que impendem sobre os operadores rela-
cionados com o tratamento mais completo possível das informações. Por exem-
plo, aos operadores cabe o controlo das fontes dos dados; a proteção dos dados
contra o risco de acesso não autorizado, perda, alteração e destruição; o registo
de todas as introduções, modificações e supressões de dados com indicação da
sua finalidade, do momento preciso em que são efetuadas e do seu autor; da
criação de mecanismos que permitam detetar e reagir a falhas de segurança e
a problemas técnicos dos programas informáticos e de conservar, durante um
determinado período de tempo mais ou menos longo, os respetivos dados. Con-
sideramos, pois, que o peso de tornar simples o que é, por natureza, complexo, é
maioritariamente da responsabilidade dos operadores económicos.
É neste sentido que ganham particular relevo as exigências de proporcio-
nalidade.
Tais exigências foram tidas em consideração pelo legislador no que toca
à atuação das Autoridades aduaneiras, mas parecem não ter sido perspetivas do
lado dos operadores económicos. Efetivamente, a digitalização a que os opera-
dores económicos têm ou podem aderir é justificada no sentido de, ao ser im-
plementada, não ser necessário criar um dispositivo administrativo despropor-
cionado em relação às necessidades económicas em causa e apenas um sistema
informático completo e eficaz o suficiente é que será capaz de o evitar. Destarte,
é na perspetiva das Autoridades que as exigências de proporcionalidade são le-
gislativamente consideradas. Apesar de o legislador não concretizar em que é

que consiste esse dispositivo, intui-se que o mesmo se reconduzirá à alocação

de meios técnicos e humanos que permitam rastrear a realidade transacional e
tributária de uma determinada entidade.
Por outro lado, ficou por esclarecer o que se deverá entender por necessi-
dades económicas. A relevância que este requisito assume, em conjugação com
os princípios da segurança e da certeza jurídica, reclama maiores cuidados de
desenvoltura ao legislador. Mas evidentemente que também para as próprias Au-
toridades aduaneiras a correta delimitação de termos é fundamental para que as
respetivas decisões sejam tomadas com um nível de sustentação o mais rigoroso
possível, em prol de uma atuação eficiente e juridicamente fundamentada, em
decorrência dos princípios da prossecução do interesse público e da boa admi-
nistração.
Na expectativa de contribuir para essa densificação, parece-nos evidente
que, do ponto de vista subjetivo, as necessidades económicas se devem verifi-
car na esfera do operador económico. Mais concretamente, será na esfera do
devedor que as necessidades económicas terão que ser aferidas. Já do ponto de
vista objetivo, e de forma sintética, poderão, a nosso ver, constituir necessidades
económicas, no domínio das atividades que se centrem em trocas comerciais
internacionais, nomeadamente as seguintes: cumprimento de obrigações tribu-
tárias avultadas, quando desacompanhado do necessário aumento de receitas;
cumprimento de alargadas obrigações de caráter administrativo e burocrático,
que implicam investimentos acrescidos para que os procedimentos sejam adap-
tados às novas exigências; não aproveitamento das oportunidades concedidas
pela legislação aduaneira; perda das quotas de mercado motivada pelo cresci-
mento de operadores concorrentes; e diminuição da procura das mercadorias
pelos consumidores.
Evidentemente que estas preocupações não se verificam com a mesma
intensidade quando a digitalização é de cariz voluntário. Porém, tendo em con-
sideração que o recurso às novas tecnologias no contexto aduaneiro significará
um incremento da atividade económica, então a voluntariedade passa a ser uma
“quase obrigatoriedade” e as considerações que até aqui foram tecidas também
nesse quadro valerão.
Por outro lado, importa reconhecer que se deteta a tentativa legislativa de
assegurar o respeito, pelo menos em parte, das exigências impostas pelo princí-
pio da proporcionalidade, pelo facto de se ter estabelecido um período transitó-
rio para o desenvolvimento e operacionalização de todos os sistemas informáti-
cos necessários para a plena aplicação do CAU.
2.4. Por fim, as possibilidades de coordenar as exigências de digitalização

consagradas no CAU com a realidade aduaneira vivida por países terceiros com
os quais são estabelecidas as trocas comerciais também representa um desafio.
E é um desafio tanto maior quanto menor for o desenvolvimento tecnológico
31

p.025- p.032
existente nos países terceiros. Em termos gerais, e de acordo com que consta no
MASP (na versão revista de 2017), os sistemas informáticos da União Aduaneira
estarão construídos em função dos padrões internacionais, permitindo a intera-
ção com os sistemas de países terceiros.
É neste contexto que as relações comerciais estabelecidas entre a União
Aduaneira e os países terceiros lusófonos ganham particular relevo.
Direcionando os presentes escritos para a realidade lusófona, a concreti-
zação de acordos de comércio internacional entre os países lusófonos terá como
previsível efeito a intensificação das trocas comerciais entre si, em manifestação
da ideia de que o pagamento de direitos aduaneiros é um efetivo fator de decisão
para os atores do comércio internacional, que serão tentados a alterar a trajetó-
ria das importações e exportações concretizadas. Não obstante, as transações
comerciais entre os países lusófonos são uma realidade e a troca de informações
entre as respetivas Autoridades aduaneiras e a Comissão poderá ser ou não faci-
litada em função o nível de desenvoltura que os países envolvidos conhecem no
âmbito das novas tecnologias e do nível de proteção que asseguram aos dados.
Por exemplo, em Cabo Verde, de acordo com o Código Aduaneiro e com o res-
petivo Regulamento (Decreto-Lei n.º 23/2014, de 02-04), constata-se a tendência
para a modernização dos procedimentos, desde logo pela criação do SYDONIA.
Porém, o mais importante dos desafios não se reconduz à possibilidade
de antever que tipo de sistemas ou de programas informáticos devem ser imple-
mentados daqui a 5 ou 10 anos. O desafio assenta, parece-nos, no desenvolvi-
mento de ferramentas que contenham um nível de versatilidade suficientemente
grande para lidar com as constantes mudanças, ainda que a ideia basilar não
sofra grandes alterações – a de liberdade no comércio internacional.
32

DA CELEBRAÇÃO E DISSOLUÇÃO
DO CASAMENTO ONLINE
– ALGUMAS REFLEXÕES

Cristina Dias
Professora Associada com Agregação
da Escola de Direito da Universidade do Minho
1. Introdução
Assistimos, nos últimos anos, a uma aproximação digital das pessoas.
Na verdade, são frequentes os contactos via email, sms, whatsapp… ou reuniões
via skype ou outra qualquer aplicação semelhante. A celebração de contratos à
distância ou por via eletrónica generalizou-se nas sociedades contemporâneas,
facilitando o acesso a certos negócios jurídicos. Não pretendemos, todavia, fazer
uma qualquer análise quanto à celebração de tais contratos em si, mas antes uma
abordagem centrada no casamento.
O art. 1577.º do Código Civil1 define o casamento como o contrato cele-
brado entre duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena
comunhão de vida, nos termos das disposições legais. É habitual a caracterização
do casamento como um negócio jurídico e como um contrato (não obstante as
doutrinas anti-contratualistas), ainda que a margem de autonomia concedida às
partes seja limitada. Na verdade, não podem os cônjuges conformar o conteúdo
do casamento, sendo definido por normas imperativas, e mesmo no domínio
dos efeitos patrimoniais, onde há um maior grau de autonomia e liberdade ne-
gocial, encontramos também aí algumas limitações (p. ex., v., os arts. 1699.º ou
1720.º do Código Civil). De qualquer modo, assumindo-se como um contrato
1
Os artigos referenciados no presente texto são do Código Civil, salvo indicação expressa de outro
diploma ou se tal resultar do respetivo contexto.
33

p.033- p.046
nada obstaria a que o mesmo se celebrasse online, com a declaração expressa

da vontade de ambos os nubentes. Acontece, porém, que o casamento e a sua
celebração pressupõem o preenchimento de certos requisitos que nos parecem
incompatíveis com essa possibilidade. Assim, analisaremos os requisitos do
consentimento para casamento e a aferição da capacidade matrimonial. Procu-
raremos também avaliar a compatibilidade dos formalismos de celebração do
casamento com a conclusão por via eletrónica de certos negócios, cientes que a
tramitação formal do casamento civil, regulada no Código do Registo Civil, ape-
la à utilização de meios eletrónicos (desde o processo preliminar de casamento
ao registo do mesmo).
Numa outra perspetiva, tentar-se-á aferir da possibilidade de dissolução
do casamento, por divórcio, através de aplicações na internet. Restringindo a
análise ao divórcio por mútuo consentimento administrativo, que pressupõe o
mútuo acordo dos cônjuges quanto ao divórcio e às questões complementares a
regular (v., art. 1775.º do Código Civil), analisaremos os eventuais impedimen-
tos legais à admissibilidade do divórcio online.
2. Do casamento – requisitos do consentimento

para casamento e aferição da capacidade matrimonial
Ainda que as características do consentimento para casamento não sejam
muito distintas, centraremos a nossa análise apenas no casamento civil, celebra-
do perante o conservador do registo civil.
O art. 1577.º define o casamento como um contrato. Não obstante, como
se sabe, a contratualidade do casamento civil tem sido contestada. As doutrinas
anticontratualistas qualificam o casamento como acordo (por os nubentes não
terem interesses contrários e as suas declarações de vontade terem o mesmo con-
teúdo, e não, como nos contratos, conteúdos opostos, embora convergentes), ou
como instituição ou qualificam-no como um ato administrativo (dando particu-
lar relevo à declaração do funcionário do registo civil)2.
Consideramos, todavia, o casamento como um simples contrato, não
sendo a “intervenção do conservador senão a forma desse ato. Uma forma cons-
titutiva, decerto, pois as declarações de vontade dos nubentes devem ser pres-
tadas perante o conservador, quando não se trate de casamento urgente. Mas
assim como, p. ex., uma compra e venda de imóveis não deixa de ser um contrato
porque nela intervém o notário que lavra a escritura, assim também não deixa de
2
Para um resumo destas conceções, v., Coelho, Pereira/Oliveira, Guilherme de, Curso de Direito
da Família, vol. I, 5.ª ed., Coimbra, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016, pp. 231-235.
34

Da Celebração e Dissolução do Casamento Online - Algumas Reflexões
Cristina Dias
o ser o casamento porque nele tem de intervir o conservador (…) O conservador

limitase a assistir ao ato, a suscitar as declarações dos nubentes, a declarar que o
casamento se realizou e a registálo no livro próprio; a sua atividade é semelhante
à do notário, e é em toda a linha, como a do notário, uma atividade estritamente
vinculada por critérios legais”3. Há, efetivamente, um claro relevo dado à inter-
venção do funcionário do registo civil, o que condicionará também a forma de
celebração do casamento e obstaculizará à sua celebração online, como veremos,
mas, é o consentimento dos nubentes que se revela essencial para a existência e
validade do casamento, devendo, por isso, manter-se a ideia de contratualidade.
“Sem vontade de casar, da parte de ambos os nubentes, e sem que esta vontade
tenha sido manifestada, nos termos da lei, não pode haver casamento válido.
Verdadeiramente, é o consentimento dos nubentes que faz o casamento (…)”4. E
o consentimento dos nubentes para casamento está sujeito a certos pressupostos,
cuja análise releva para a admissibilidade ou não da sua celebração online.
Assim, o consentimento para casamento deve ser atual, pessoal, puro e
simples, perfeito e livre.
O art. 1617.º enuncia o princípio da atualidade do mútuo consentimento.
O consentimento dos nubentes deve ser manifestado no momento da celebra-
ção do casamento. E não pode manifestar-se de qualquer forma: o casamento é
um contrato solene. “O consentimento dos nubentes exprimese em palavras, e
a lei vai ao ponto de dizer em que palavras deve ele exprimirse. Palavras que os
nubentes deverão pronunciar na cerimónia da celebração (…) Outras formas de
manifestação da vontade, outros meios de expressão como, v. g., uma carta, um
telegrama ou telefonema, um fax ou email, não são, pois, admitidos”5. E, desde
já, poderemos excluir, assim, a possibilidade de celebração do casamento por via
eletrónica. Convém, em todo o caso, e por esta questão também se relacionar
com a formalidade imposta à celebração do casamento, continuar a analisar os
restantes requisitos do consentimento.
O consentimento deve ser pessoal, isto é, deve ser expresso por cada um
dos nubentes no momento da celebração (art. 1619.º), traduzindo a ideia de que
o casamento é um negócio pessoal. A lei admite, todavia, uma exceção a esta
característica da pessoalidade do consentimento, prevista no art. 1620.º, a do
casamento por procuração, que deve obedecer aos requisitos materiais e formais
legalmente previstos (arts. 1620.º do Código Civil e 43.º e 44.º do Código do
Registo Civil). A manifestação da vontade dos nubentes por meio eletrónico não
afastaria a pessoalidade do casamento, já que cada um dos nubentes deveria ma-
nifestar a sua vontade pessoalmente no momento da celebração do casamento. O
3
Coelho, Pereira/Oliveira, Guilherme de, ob. cit., p. 234.
4
5
35

p.033- p.046
problema seria a manifestação dessa vontade perante quem, já que não existiria
uma presença física do conservador do registo civil e dos nubentes. Julgamos,
todavia, que tal não seria um entrave à celebração do casamento, já que, através
de uma aplicação semelhante ao skype existiria uma presença em tempo real de
todos os intervenientes, não afetando o caráter pessoal e atual do consentimento.
O consentimento para casamento deve ser também puro e simples, ou
seja, a vontade de contrair casamento importa a aceitação de todos os efeitos le-
gais do matrimónio, considerando-se não escritas as cláusulas pelas quais os nu-
bentes pretendam modificar os efeitos do casamento ou submetê-lo a condição, a
termo ou à preexistência de algum facto (art. 1618.º). Também esta característica
do consentimento não seria afetada na hipótese da celebração do casamento por
via eletrónica (ou não seria mais ou menos afetada do que o casamento que res-
peite a formalidade tradicional).
De igual modo, a perfeição e a liberdade do consentimento não seriam
postas em causa, ainda que a sua verificação possa tornar-se mais difícil na ce-
lebração eletrónica, pela não presença física de ambos os contraentes e de uma
entidade que controle tais pressupostos.
O consentimento deve ser perfeito no sentido de que não deve haver di-
vergência entre a vontade real e a vontade declarada, o que, aliás, a lei presume
no art. 1634.º, ou seja, a declaração de vontade, no ato da celebração, constitui
presunção de que os nubentes quiseram contrair o matrimónio. Há, porém, ca-
sos de imperfeição do consentimento, de divergência entre a vontade real e a
vontade declaração que, nos termos do art. 1631.º, al. b), implicam a anulabi-
lidade do casamento. Repare-se que esses casos, previstos no art. 1635.º, serão
efetivamente mais fáceis de detetar, podendo até impedir-se a celebração do ca-
samento, se os nubentes expressarem a sua vontade perante o funcionário do
registo civil (presencial e fisicamente). Trata-se dos casos de falta de consciência
do ato que se pratica (nomeadamente, por incapacidade acidental), de erro acer-
ca da identidade física do outro contraente, da declaração extorquida por coação
física, ou de casamento celebrado com simulação.
O consentimento deve ser livre (a lei também o presume no art. 1634.º),
ou seja, não pode ter vícios, sendo que no casamento relevam como vícios da
vontade o erro e a coação moral (v., arts. 1636.º e 1638.º). Assim, a vontade dos
nubentes deve ser esclarecida, ou seja, “formada com exato conhecimento das
coisas”, e deve ser formada com “liberdade exterior, isto é, sem a pressão de vio-
lências ou ameaças”6. Não valerá a pena a análise detalhada de cada um destes
vícios, e dos seus pressupostos, dado que não nos parece que a celebração do
casamento online possa colocar em causa o requisito da liberdade do consenti-
mento mais do que a celebração mediante a forma tradicional.
6
36

Cristina Dias
Feitas as referências ao consentimento para casamento, impõe-se ago-

ra a apreciação da capacidade matrimonial. Não se tratará, evidentemente, de
considerar que uma diferente forma de celebração do casamento impõe uma
capacidade matrimonial também diversa (que, como veremos, não é o caso),
mas apenas de aferir se a celebração eletrónica do casamento afastará o controlo
necessário da capacidade para casar, nomeadamente no âmbito do processo pre-
liminar de casamento e na sua celebração.
Como se sabe, as incapacidades matrimoniais são diferentes das admi-
tidas para os restantes negócios jurídicos. As incapacidades nupciais originam
impedimentos matrimoniais, previstos nos arts. 1601.º e segs. Verificadas certas
circunstâncias, que consubstanciam a existência de impedimentos matrimoniais,
o casamento não pode celebrar-se por incapacidade matrimonial. Os arts. 1601.º
e segs., como já se referiu, regulam os impedimentos matrimoniais, distinguindo
entre os impedimentos dirimentes (arts. 1601.º e 1602.º) e os impedientes (art.
1604.º), absolutos e relativos7. Ora, tal como vimos em relação ao consentimento,
a exigência de uma capacidade matrimonial para a celebração do casamento pelos
nubentes, nos termos em que está prevista no Código Civil, não é afetada pela ce-
lebração do casamento por via eletrónica, continuando a exigir-se que os nuben-
tes tenham a capacidade nupcial imposta por lei. A questão que pode colocar-se
é se a aferição da capacidade matrimonial é posta em causa no casamento online.
A aferição da capacidade matrimonial, e da existência de impedimen-
tos, é feita de forma prévia à celebração do casamento (precisamente para evitar
a celebração de casamentos que seriam depois anulados), mediante o processo
preliminar de casamento, organizado nas Conservatórias do Registo Civil, nos
termos dos arts. 134.º e segs. do Código do Registo Civil. A matéria remete-nos
já para o segundo ponto em análise neste texto e que tem a ver com as forma-
lidades do casamento, estas sim postas em causa pela eventual celebração do
casamento por via eletrónica. Importa, assim, a sua análise.
3. Celebração do casamento civil por via eletrónica?

– a forma de celebração do casamento
O casamento é um negócio solene ou formal, obedecendo, portanto, a um
determinado formalismo. A vontade dos nubentes não pode manifestarse de qual-
quer forma, mas apenas mediante uma certa forma, regulada pela lei. “Enquanto
a forma exigida para os outros negócios solenes consiste no documento escrito a
7
Para uma análise da classificação dos impedimentos matrimoniais, v., Coelho, Pereira/Olivei-
ra, Guilherme de, ob. cit., pp. 292 e segs.
37

p.033- p.046
que as respetivas declarações de vontade devem ser reduzidas, a forma requerida

para a validade do casamento consiste na cerimónia da celebração do ato (…). As
finalidades que a lei teve em vista ao exigir para o casamento determinada forma
são as finalidades genéricas do formalismo negocial; além disso, e com a particular
forma aqui exigida, pode dizerse que a lei pretendeu acentuar aos olhos dos nu-
bentes e até das outras pessoas o alcance e a significação do ato matrimonial”8. De
referir também que a forma cerimoniosa de celebração do casamento civil resulta
da imitação da cerimónia religiosa prevista no casamento católico.
Quanto às formalidades do casamento, impõe-se uma referência às for-
malidades preliminares, às formalidades da celebração e às formalidades ulterio-
res à celebração (ou seja, o registo do casamento), sendo que para o âmbito deste
estudo relevará a análise das formalidades preliminares e de celebração.
O processo preliminar de casamento, cuja competência cabe a qualquer
conservatória do registo civil, está previsto nos arts. 134.º e segs. do Código do
Registo Civil. Nos termos do art. 135.º do mesmo código, aqueles que pretendam
contrair casamento devem declará-lo, pessoalmente ou por intermédio de pro-
curador, numa conservatória do registo civil e requerer a instauração do proces-
so de casamento9. A declaração para casamento, que deve conter os elementos
previstos no n.º 2 do art. 136.º do Código do Registo Civil e ser instruída com os
documentos referidos no art. 137.º, deve constar de documento com aposição do
nome do funcionário do registo civil ou de documento assinado pelos nubentes
e apresentado pessoalmente, pelo correio ou por via eletrónica. É possível, assim,
dar início ao processo preliminar de casamento por via eletrónica, bastando,
para isso, possuir cartão de cidadão e leitor adequado, conforme resulta do site
do Registo Civil online, e da Portaria n.º 654/2009, de 17 de junho.
Na sequência da declaração inicial é imediata e oficiosamente consultada
a base de dados do registo civil, sendo integrados na base de dados os documen-
tos que se mostrem necessários, de forma a comprovar: a) os registos de nasci-
mento dos nubentes; b) o registo de óbito do pai ou da mãe de nubente menor,
quando o progenitor falecido estivesse investido no exercício das responsabilida-
des parentais, exceto se houver tutela instituída; c) a celebração de convenção an-
tenupcial declarada perante o conservador, caso tenha sido celebrada (art. 137.º,
n.º 4). Após a declaração inicial, mas antes da celebração do casamento civil, sem
prejuízo do disposto no n.º 2 do art. 147.º, pode ser comprovada, por acesso à
base de dados do registo civil, a celebração de convenção antenupcial perante
conservador ou apresentada a certidão de escritura de convenção antenupcial
(art. 137.º, n.º 8).
8
9
O funcionário que celebrar o casamento sem prévia organização do processo incorre em respon-
sabilidade civil e criminal (v., arts. 294.º e 297.º, al. b), do Código do Registo Civil).
38

Cristina Dias
O processo preliminar de casamento é público na parte que respeita à

declaração dos elementos previstos nas als. a), b), c) e g) do n.º 2 do art. 136.º,
sem prejuízo do disposto no n.º 3 do art. 143.º (art. 140.º, n.º 1). A publicidade do
processo é garantida através do direito à obtenção de cópia, certificada ou com
mero valor de informação, da parte da declaração para casamento que contém os
elementos previstos no n.º 1 do art. 140.º (art. 140.º, n.º 2).
Nos termos do art. 143.º do Código do Registo Civil, compete ao conser-
vador verificar a identidade e capacidade matrimonial dos nubentes, podendo
colher informações junto de autoridades, exigir prova testemunhal e documental
complementar e convocar os nubentes ou os seus representantes legais, quando
se mostre necessário (n.º 1). As testemunhas, bem como os nubentes, seus pais
ou tutores, podem ser ouvidas na conservatória de residência ou em qualquer
outra conservatória que seja por eles escolhida (n.º 2). No caso de nubente ado-
tado10, o conservador averigua, sem publicidade, da existência de impedimentos
resultantes da filiação natural (n.º 3).
A existência de impedimentos pode ser declarada por qualquer pessoa
até ao momento da celebração do casamento e deve sê-lo pelos funcionários
do registo civil logo que deles tenham conhecimento (art. 142.º, n.º 1). Se, até à
celebração do casamento, for deduzido algum impedimento ou a sua existência
chegar, por qualquer forma, ao conhecimento do conservador, este deve fazê-lo
constar do processo de casamento. Neste caso, a tramitação do processo é sus-
pensa até que o impedimento cesse, seja dispensado ou julgado improcedente
por decisão judicial (art. 142.º, n.ºs 2 e 3).
Efetuadas as diligências necessárias, o conservador, no prazo de um dia
a contar da última diligência, deve proferir despacho a autorizar os nubentes
a celebrar o casamento ou a mandar arquivar o processo. No despacho devem
ser identificados os nubentes, feita referência à existência ou inexistência de im-
pedimentos ao casamento e apreciada a capacidade matrimonial dos nubentes.
O despacho desfavorável à celebração do casamento é notificado aos nubentes,
pessoalmente ou por carta registada, admitindo recurso (arts. 144.º e 292.º do
Código do Registo Civil).
Se o despacho do conservador for favorável, o casamento deve celebrar-se
dentro dos seis meses seguintes (art. 145.º, n.º 1). A celebração do casamento
civil está regulada nos arts. 153.º e segs. do Código do Registo Civil e aqui jul-
gamos não existir margem para a admissibilidade do casamento celebrado por
uma outra forma que não a especificamente definida na lei, nomeadamente por
via eletrónica.
Determina o art. 153.º que o dia, hora e local da celebração do casamento
10
A lei refere “adotado plenamente”. Todavia, por força da alteração ao Código Civil e ao regime
jurídico da adoção pela Lei n.º 143/2015, de 8 de setembro, eliminou-se a adoção restrita, estando
apenas regulado o instituto da adoção.
39

p.033- p.046
devem ser acordados entre os nubentes e o conservador. Qualquer conservador

do registo civil11 é competente para a celebração do casamento, independente-
mente da freguesia e concelho onde aquele deva ser celebrado.
E repare-se no disposto nos arts. 154.º e 155.º. No ato da celebração do
casamento devem estar presentes os nubentes, ou um deles e o procurador do
outro, e o conservador (art. 154.º, n.º 1). No mesmo ato podem intervir entre
duas a quatro testemunhas, sendo a presença de duas testemunhas obrigatória
sempre que a identidade de qualquer dos nubentes ou do procurador não seja
verificada pelo conhecimento pessoal do conservador, pela exibição dos respe-
tivos documentos de identificação, ou pela exibição do título ou autorização de
residência, do passaporte ou documento equivalente, se os nubentes forem es-
trangeiros (n.ºs 2 e 3 do art. 154.º).
De acordo com o estipulado no art. 155.º, a celebração do casamento é
pública e feita pela forma seguinte: a) o conservador, depois de anunciar que
naquele local vai ter lugar a celebração do casamento, lê, da declaração inicial, os
elementos relativos à identificação dos nubentes e os referentes ao seu propósito
de o contrair, bem como o despacho final previsto no art. 144.º; b) se os nubentes
forem menores e ainda não tiver sido dado o consentimento dos pais ou tutor,
nem suprida essa autorização, o conservador pergunta às pessoas que o devem
prestar se o concedem, suspendendo a realização do ato se não for concedido; c)
em seguida, o conservador interpela as pessoas presentes para que declarem se
conhecem algum impedimento que obste à realização do casamento; d) não sen-
do declarado qualquer impedimento e depois de referir os direitos e deveres dos
cônjuges, previstos na lei civil, o conservador pergunta a cada um dos nubentes
se aceita o outro por consorte; e) cada um dos nubentes responde, sucessiva e
claramente: “É de minha livre vontade casar com F. [indicando o nome completo
do outro nubente]”. Prestado o consentimento dos contraentes, o conservador
diz, em voz alta, de modo a ser ouvido por todos os presentes: “Em nome da lei
e da República Portuguesa, declaro F. e F. [indicando os nomes completos de
marido e mulher] unidos pelo casamento”.
Após a celebração do casamento este tem que ser registado. O casamento
é, na verdade, um dos factos obrigatoriamente sujeitos a registo civil (art. 1.º, n.º
1, al. d), do Código do Registo Civil). O assento de casamento civil não urgente
é lavrado e lido em voz alta pelo funcionário, que nele apõe o seu nome, logo
após a celebração do casamento (art. 180.º do Código do Registo Civil), devendo
conter as menções previstas no art. 181.º do Código do Registo Civil. “O art. 2.º
define o sentido desta “obrigatoriedade”, mostrando que o registo constitui, em
11
O conservador, em caso de impossibilidade ou indisponibilidade, pode ser substituído, nos ter-
mos do art. 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 236/2001, de 30 de agosto, na redação dada pelo Decre-
to-Lei n.º 324/2007, de 28 de setembro, e pela Declaração de Retificação n.º 107/2007, de 27 de
novembro.

Cristina Dias
princípio, a única prova legalmente admitida dos mencionados atos ou factos, os

quais, salvo disposição legal em contrário, não podem ser invocados, quer pelas
pessoas a quem respeitem ou seus herdeiros, quer por terceiros, enquanto não
for lavrado o respetivo registo. Note‑se ainda que o registo faz prova plena de
todos os factos nele contidos (…), pois a prova resultante do registo civil quanto
aos factos a ele sujeitos e ao correspondente estado civil não pode ser ilidida por
qualquer outra, exceto nas ações de estado e nas de registo (art. 3.º)”12.
O assento do casamento civil é lavrado em suporte informático, sem a
assinatura dos cônjuges13, nos termos gerais previstos no art. 14.º do Código do
Registo Civil. De facto, os atos e processos de registo civil, bem como os res-
tantes procedimentos que corram termos nas conservatórias são lavrados em
suporte informático. Também as comunicações e notificações, a apresentação
de requerimentos e pedidos e o envio de documentos podem ser efetuados por
via eletrónica.
Como se verifica pela análise do formalismo do casamento, há a utili-
zação de meios eletrónicos e de plataformas online para facilitar o acesso dos
cidadãos aos meios necessários à celebração do casamento. Mas a efetiva cele-
bração do ato, a manifestação da vontade dos cônjuges, não pode celebrar-se
eletronicamente.
Em termos gerais, podemos questionar se a existência deste formalismo
poderá impedir a celebração de um casamento online?
Quanto ao processo preliminar julgamos que o mesmo pode ser orga-
nizado online, como, aliás, está previsto e é admissível aos detentores de cartão
do cidadão com leitor adequado (v., http://www.civilonline.mj.pt/CivilOnline/,
consultado a 17 de janeiro de 2018). O mesmo se diga em relação ao registo do
casamento também efetuado informaticamente após a celebração do casamento.
O principal problema consiste na própria cerimónia de celebração do casamento
que não nos parece compatível com a sua realização eletrónica, mesmo que com
uma aplicação em tempo real, pelo menos atendendo ao modo como o Código
do Registo Civil regula a celebração do casamento civil. Não ponderamos tam-
bém a celebração do casamento pelo computador, ou seja, sem a presença do
funcionário do registo civil, sendo substituído por um programa informático
ou por um robot computorizado. A presença do funcionário do registo civil é
requisito para a existência do casamento (art. 1628.º, al. a), do Código Civil),
ressalvando a lei apenas o casamento urgente.
12
Coelho, Pereira/Oliveira, Guilherme de, ob. cit., pp. 334 e 335.
13
O que suscitou até a questão de saber se os nubentes podiam assinar o assento com os apelidos
que tivessem adotado (v., Coelho, Pereira/Oliveira, Guilherme de, ob. cit., p. 338).
41

p.033- p.046
4. Do divórcio – a dissolução do casamento

por mútuo consentimento online
O art. 1773.º do Código Civil determina que o divórcio pode ser por mú-
tuo consentimento ou sem consentimento de um dos cônjuges. O divórcio por
mútuo consentimento pode ser requerido por ambos os cônjuges, de comum
acordo, na conservatória do registo civil ou no tribunal se, neste caso, o casal
não entrar em acordo quanto às questões relativas aos acordos complementares.
O divórcio sem consentimento de um dos cônjuges é requerido no tribu-
nal por um dos cônjuges contra o outro, com algum dos fundamentos previstos
no art. 1781.º do Código Civil, desaparecendo o divórcio litigioso assente em
causas subjetivas. A Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro, eliminou a culpa como
fundamento do divórcio sem o consentimento do outro cônjuge, tal como ocorre
na maioria das legislações da União Europeia, acabando com a própria designa-
ção de divórcio litigioso. O divórcio com fundamento na violação culposa dos
deveres conjugais, nos termos do art. 1779.º vigente até à Lei n.º 61/2008, de 31
de outubro, deixou de existir. O cônjuge que quiser divorciar-se e não conseguir
atingir um acordo para a dissolução, terá de seguir o caminho do chamado “di-
vórcio rutura”, por “causas objetivas”. O divórcio assume-se, e bem, claramente
como constatação da rutura do casamento.
Por outro lado, não é só quanto às causas do divórcio que desapareceu a
culpa. Ao contrário do que acontecia anteriormente, o juiz nunca procurará de-
terminar e graduar a culpa para aplicar sanções patrimoniais; afastam-se agora
também estas sanções patrimoniais acessórias. As discussões sobre a culpa, e
também sobre danos provocados por atos ilícitos, ficam alheias ao processo de
divórcio. O que não quer dizer que as mesmas não sejam discutidas em proces-
so autónomo. Aliás, e continuando a lei a prever os deveres conjugais nos arts.
1672.º e segs., e para evitar situações de injustiça, está prevista nas consequências
do divórcio a reparação de danos14, bem como a existência de créditos de com-
pensação quando houver manifesta desigualdade de contributos dos cônjuges
para os encargos da vida familiar.
Tratando-se de um divórcio sem consentimento, litigioso, requerido por
14
Posição contrária é defendida por Guilherme de Oliveira e Francisco Brito Pereira Coelho que
consideram que uma eventual indemnização, nos termos gerais da responsabilidade civil extra-
contratual, só ocorre quando existir, em paralelo com a violação de deveres conjugais, a violação
de um direito de personalidade do cônjuge. V., Oliveira, Guilherme de, “Responsabilidade civil
por violação dos deveres conjugais”, in http://www.guilhermedeoliveira.pt/resources/Responsabili-
dade-civil-por-violação-dos-deveres-conjugais.pdf, consultado a 17 de janeiro de 2018, e Coelho,
Francisco Brito Pereira, S.T.J. – Acórdão de 12 de Maio de 2016: Deveres conjugais e responsabi-
lidade civil – estatuto matrimonial e estatuto pessoal (não matrimonial) dos cônjuges, “Revista de
Legislação e de Jurisprudência”, ano 147.º, n.º 4006, Set-Out., 2017, p. 54-67.
42

Cristina Dias
um cônjuge contra o outro não nos parece possível uma situação de dissolução
online do casamento, uma vez que há uma série de questões a ser analisadas e
decididas pelo tribunal (o mesmo pode dizer-se, ainda que com outro grau de
intensidade, nos casos de divórcio por mútuo consentimento judicial).
Mas já não será difícil de configurar um divórcio por via eletrónica no
caso de ele ser administrativo. Sabe-se que o divórcio por mútuo consentimento
é um divórcio requerido por ambos os cônjuges de comum acordo, sem necessi-
dade de revelar a causa do mesmo (sem causa revelada), onde os cônjuges devem
acordar sobre o exercício das responsabilidades parentais, o destino da casa de
morada da família e a prestação de alimentos ao cônjuge que deles careça.
Se os cônjuges, querendo o divórcio, não conseguirem chegar a acordo
quanto às questões complementares, o requerimento de divórcio por mútuo con-
sentimento deve ser apresentado no tribunal. Cabe ao juiz fixar as consequências
do divórcio quanto ao exercício das responsabilidades parentais, a prestação de
alimentos ao cônjuge que deles careça e o destino da casa de morada da família
como se se tratasse de um divórcio sem consentimento de um dos cônjuges.
De referir ainda que o acordo quanto à partilha dos bens comuns está
excluído da decisão do tribunal. De facto, e apesar da deficiente redação legis-
lativa, o art. 1778.º-A, n.ºs 1 e 3, ao remeterem para o n.º 1 do art. 1775.º, não
deve incluir o acordo para partilha dos bens à luz dos arts. 272.º-A a 272.º-C do
Decreto-Lei n.º 324/2007, de 28 de setembro. Além de esse acordo ser facultati-
vo, essa partilha apenas está prevista para o divórcio por mútuo consentimento
administrativo, realizando-se em ato imediatamente ulterior ao decretamento
do divórcio na conservatória. Não está, por isso, prevista tal partilha para os
casos de divórcio por mútuo consentimento nos tribunais.
Mas centremo-nos no nosso objeto de análise. O divórcio por mútuo con-
sentimento na conservatória do registo civil rege-se pelos arts. 1775.º a 1778.º do
Código Civil, e aplica-se quando os cônjuges acordem, além do divórcio, quanto
ao exercício das responsabilidades parentais, a prestação de alimentos ao cônju-
ge que deles careça e ao destino da casa de morada de família.
Nos termos do art. 1775.º, o divórcio por mútuo consentimento pode ser
instaurado a todo o tempo na conservatória do registo civil, mediante requeri-
mento assinado pelos cônjuges ou seus procuradores, acompanhado pelos docu-
mentos seguintes: a) relação especificada dos bens comuns, com indicação dos
respetivos valores, ou, caso os cônjuges optem por proceder à partilha daqueles
bens nos termos dos arts. 272.º-A a 272.º-C do Decreto-Lei n.º 324/2007, de 28
de setembro, acordo sobre a partilha ou pedido de elaboração do mesmo; b) cer-
tidão da sentença judicial que tiver regulado o exercício das responsabilidades
parentais ou acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais quando
existam filhos menores e não tenha previamente havido regulação judicial; c)
acordo sobre a prestação de alimentos ao cônjuge que deles careça; d) acordo so-
bre o destino da casa de morada de família; e) certidão da escritura da convenção
43

p.033- p.046
antenupcial, caso tenha sido celebrada; f) acordo sobre o destino dos animais de
companhia, caso existam.
Recebido o requerimento, o conservador convoca os cônjuges para uma
conferência em que verifica o preenchimento dos pressupostos legais e aprecia
os acordos referidos nas als. a), c) e d) do n.º 1 do art. 1775.º, convidando os côn-
juges a alterá-los se esses acordos não acautelarem os interesses de algum deles
ou dos filhos, podendo determinar para esse efeito a prática de atos e a produção
da prova eventualmente necessária, e decreta, em seguida, o divórcio, proceden-
do-se ao correspondente registo, salvo o disposto no art. 1776.º-A (art. 1776.º,
n.º 1). As decisões proferidas pelo conservador do registo civil no divórcio por
mútuo consentimento produzem os mesmos efeitos das sentenças judiciais sobre
idêntica matéria (art. 1776.º, n.º 3).
Quando for apresentado acordo sobre o exercício das responsabilidades
parentais relativo a filhos menores, o processo é enviado ao Ministério Público
junto do tribunal judicial de 1.ª instância competente em razão da matéria no
âmbito da circunscrição a que pertença a conservatória, para que este se pro-
nuncie sobre o acordo no prazo de 30 dias. Caso o Ministério Público considere
que o acordo não acautela devidamente os interesses dos menores, podem os
requerentes alterar o acordo em conformidade ou apresentar novo acordo, sendo
neste último caso dada nova vista ao Ministério Público. Se o Ministério Público
considerar que o acordo acautela devidamente os interesses dos menores ou ten-
do os cônjuges alterado o acordo nos termos indicados pelo Ministério Público,
segue-se o disposto na parte final do n.º 1 do art. 1776.º. Nas situações em que
os requerentes não se conformem com as alterações indicadas pelo Ministério
Público e mantenham o propósito de se divorciar, aplica-se o disposto no art.
1778.º (art. 1776.º-A).
O processo de divórcio por mútuo consentimento administrativo pode
ser remetido para o tribunal (passando a judicial), sendo recusada a homolo-
gação na conservatória, se os acordos apresentados não acautelarem suficien-
temente os interesses de um dos cônjuges e no caso previsto no n.º 4 do art.
1776.º-A.
Nada neste procedimento parece obstar à possibilidade de dissolução do
casamento por via eletrónica. Mesmo quando haja necessidade de regular as res-
ponsabilidades parentais, com intervenção do Ministério Público, não há uma
presença física dos intervenientes, tratando-se apenas de apreciação do acordo
apresentado. Ora, todas as comunicações podem ser efetuadas eletronicamente
e a vontade dos cônjuges em divorciarem-se pode ser expressa numa aplicação
online. Aliás, esta possibilidade iria facilitar o divórcio, evitar deslocações ne-
cessárias e eventuais faltas ao trabalho, e reduzir os custos do processo, o que
estará de acordo com a ideia de simplificação e desdramatização do divórcio que
o legislador impregnou na Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro.
É possível, na página da internet do registo civil online, iniciar o processo
44

Cristina Dias
de divórcio e de separação de pessoas e bens por mútuo consentimento. Este

serviço está disponível para os cidadãos portugueses, e brasileiros a quem tenha
sido concedido o estatuto geral de igualdade de direitos e deveres, que, além
do cartão de cidadão e leitor adequado, tenham assinatura digital ativada, caso
necessitem de submeter documentos assinados, ou aos advogados em represen-
tação de cidadãos portugueses ou de cidadãos brasileiros a quem tenha sido con-
cedido o estatuto geral de igualdade de direitos e deveres, através da utilização
de certificado digital que comprove a sua qualidade profissional. Caso ambos
os cônjuges se façam representar no pedido por advogado, não necessitam de
possuir cartão de cidadão, nem assinatura digital ativada.
Mas não é ainda possível, sem a presença física dos cônjuges perante o
conservador do registo civil, o decretamento do divórcio ou separação de pes-
soas e bens por mútuo consentimento. Na verdade, pela mesma razão da não
admissibilidade da representação, em termos gerais, também deve ser cada um
dos cônjuges a expressar a sua vontade perante a entidade competente. Mas, por
que não declarar essa vontade, em tempo real, perante a mesma entidade, mas
mediante uma aplicação eletrónica (skype, whatsapp, ou qualquer outra apli-
cação específica criada para o efeito)? É verdade que pode ficar comprometida
mais facilmente a perfeição ou a liberdade do consentimento (não se saberá se a
pessoa está a ser coagida, por exemplo), mas há formas de se reagir perante tal
situação se ela se verificar (invalidade do ato). Talvez as vantagens obtidas com
esta forma de dissolução sejam superiores aos eventuais problemas que possam
surgir. Talvez o simplex deva surgir nesta área por esta via…
5. Notas finais
Como pudemos verificar, a eventual celebração ou dissolução do casa-
mento online é um problema de forma, de admissibilidade de uma diferente for-
ma ou tramitação de celebração e dissolução do matrimónio.
Na verdade, e no caso da celebração, os pressupostos de validade ou exis-
tência do casamento mantêm-se, podendo tornar-se mais ou menos difícil a sua
aferição, mas não são afetados na sua substância por esta nova forma de cele-
bração. O que faz o casamento é o consentimento manifestado pelos nubentes
no momento da celebração e não a declaração do conservador que se segue à
manifestação da vontade dos nubentes. Que é relevante, mas é apenas a forma
necessária para o casamento. Portanto, a celebração online do casamento não
afeta a essência deste e a manifestação de vontade dos nubentes. Em todo o caso,
a nossa lei atual não o permite, atendendo ao que já mencionámos a propósi-
to das formalidades de celebração do casamento (especialmente os arts. 154.º e
155.º do Código do Registo Civil).
Mas se em relação à celebração do casamento podemos encontrar alguns
45

p.033- p.046
entraves, a sua dissolução por mútuo consentimento administrativo apenas exi-

ge o acordo dos cônjuges quanto ao divórcio e quanto a algumas questões com-
plementares, mesmo quando haja a intervenção do Ministério Público para a
regulação das responsabilidades parentais dos filhos menores. Aliás, já se per-
mite o início do procedimento de divórcio online, no sítio do Registo Civil na
internet. Bastará prever uma aplicação onde haja uma conferência de divórcio,
com todos os intervenientes necessários, online.
Na verdade, está já a ser testada na Inglaterra e País de Gales, pela pri-
meira vez, e no âmbito de um divórcio judicial, uma aplicação com vista à ob-
tenção do divórcio. De facto, é possível requerer o divórcio online, tornando a
compreensão do processo mais fácil e eliminando o stress que o mesmo causa,
conforme anunciou o HM Courts & Tribunals Service (HTMCTS) e que pode
ler-se no site https://www.familylaw.co.uk/news_and_comment/hmcts-tests-fully-
-digital-divorce-application?utm_source=FILTER_JP%20Family%20Law%20
eNewsletter&utm_medium=email&utm_content=https%3a%2f%2fwww.fa-
milylaw.co.uk%2fnews_and_comment%2fhmcts-tests-fully-digital-divorce-appli-
cation&utm_campaign=Family+Law+ENL+5+February+2018+signups#.Wng-
5z-jFJPY (consultado a 5 de fevereiro de 2018).
O projeto-piloto foi lançado o ano passado, no centro regional de divór-
cio de Nottingham East Midlands, e permitia aos cônjuges que pretendiam o
divórcio obter assistência no preenchimento do seu requerimento, que deviam
depois imprimir e enviar para o tribunal. A aplicação online reduziu o número
de requerimentos de divórcio que eram recusados pela existência de erros15.
HMCTS ampliou o serviço, desde janeiro, tornando a aplicação com vista
à obtenção do divórcio totalmente digital (a submissão do requerimento, o envio
dos documentos relevantes e o pagamento). Só na primeira semana de funcio-
namento o HMCTS recebeu 130 requerimentos de divórcio online. O próximo
passo será tornar a aplicação disponível para os representantes legais.
Impõe-se, portanto, também neste campo, reformar e modernizar o sis-
tema judicial, acompanhando toda a evolução verificada no campo digital e das
novas tecnologias.
15
«[HMCTS] says that it has already gained positive feedback from people ‘welcoming the simpli-
fied, streamlined and easy to understand system which delivers their application instantly – with-
out the worry of it being lost in the post’» (https://www.familylaw.co.uk/news_and_comment/
hmcts-tests-fully-digital-divorce-application?utm_source=FILTER_JP%20Family%20Law%20
eNewsletter&utm_medium=email&utm_content=https%3a%2f%2fwww.familylaw.co.uk%2f-
news_and_comment%2fhmcts-tests-fully-digital-divorce-application&utm_campaign=Fami-
ly+Law+ENL+5+February+2018+signups#.Wng5z-jFJPY, consultado a 5 de fevereiro de 2018).
46

A PROTEÇÃO DOS DIREITOS
HUMANOS FUNDAMENTAIS
NA ERA DIGITAL: UM BREVE
ESTUDO ACERCA DO CASO
DE RETENÇÃO DE DADOS

Débora Caetano Dahas

Doutoranda em Teoria do Direito pela Pontifícia Universidade Católica – PUC-
Minas
1. Introdução
A Declaração Universal Dos Direitos Humanos, adotada pelas Nações
Unidas em 1948 foi resultado direto da reflexão ocasionada precipuamente pelas
atrocidades da Segunda Guerra Mundial, durante a qual o mundo assistiu inú-
meras graves violações das mais diversas naturezas. Nesse cenário, a Declaração
Universal dos Direitos Humanos se consolida como marco extremamente im-
portante, haja vista ter reconhecido a existência de direitos humanos inalienáveis
e indispensáveis, assegurando a proteção de direitos e liberdades que promo-
vessem de forma efetiva a vida digna de cada indivíduo. Foram reconhecidos,
portanto, vários direitos e liberdades, como aqueles referentes à propriedade
privada, liberdade de expressão e privacidade.
Entretanto, é inegável que desde a implementação da Declaração Uni-
versal dos Direitos Humanos – bem como de outros tratados e acordos que as-
seguram liberdades e direitos considerados fundamentais à uma vida digna – a
sociedade passou por mudanças significativas. Pode-se argumentar que a maior
delas é a revolução tecnológica, em especial no que diz respeito à internet.
A tecnologia, de forma geral, influenciou culturas e gerações, modifi-
cando de forma decisiva as maneiras pelas quais nos comunicamos e interagi-
47

p.047- p.052
mos. Com essas mudanças a dinâmica entre os direitos humanos e a sociedade

também se transformou e evoluiu. Hodiernamente, as discussões em relação à
efetivação dos direitos humanos fundamentais – e aos métodos utilizados para
defendê-los – se tornam cada vez mais densas e complexas. Um exemplo impor-
tante da profundidade dessas novas discussões é o direito ao esquecimento que
diz respeito às informações disponíveis nos meios de comunicações e a neces-
sidade de essas informações serem “esquecidas” (uma forma de “esquecimento
social” que permite apagar determinadas informações cuja disseminação não
seja mais necessária, ou que tenha se tornado nociva à privacidade ou dignidade
de um determinado indivíduo)1.
Através do avanço tecnológico em comunicação, tornou-se possível o
acesso às mais diversas informações pessoais dos usuários dos mais variados ser-
viços. O direito à privacidade encontra-se assim em cheque. A ideia de vigilância
e acesso irrestrito a informações pessoais por corporações ou governos já foi
explorada por vários pesquisadores e estudiosos, como por exemplo o Panóptico
desenvolvido por Jeremy Bentham – e utilizada por Michel Foucault posterior-
mente – bem como a obra literária “1984” escrita pelo célebre autor britânico
George Orwell2.
O presente trabalho pretende, de forma concisa, dissertar sobre a era da
“big data” em que informações e dados pessoas obtidos através das mais diver-
sas tecnologias se tornaram material de produção, bem como bens valiosos do
ponto de vista econômico e social, tanto para empresas privadas quanto para os
governos. Pretende-se discutir, então, a decisão proferida Corte de Justiça Eu-
ropeia (EU Court of Justice – ECJ) que ocorreu em abril de 2014 no caso “Di-
gital Rights Ireland Ltd v. Minister for Communication et al and Kärtner Lan-
desregierung” e determinou ser uma violação de direitos humanos a retenção
de informações pessoais de e-mails, telefones e mensagens de texto por compa-
nhias de telecomunicação e afins, com o objetivo de fornecerem tais informa-
ções às agências de segurança nacional. A partir dos estudos realizados por Fe-
derico Fabbrini da Dublin City University, visa-se discutir o contexto da decisão
proferida pela ECJ, bem como realizar breves e pontuais observações acerca dos
desdobramentos práticos dela decorrentes, além de refletir sobre a necessária
proteção dos direitos humanos no contexto do rápido e iminente desenvolvi-
mento tecnológico. Ao explicar os argumentos jurídicos utilizados em favor da
proteção à privacidade em tempos de contínuo desenvolvimento tecnológico, a
1
LYTRAS, Christopher. Right to be Forgotten: Europe’s Cutting Edge Weapon to fight Google. “Eu-
ropean Public Law: EU eJournal”. Vol 12. Issue 106. April 30, 2014. Disponível em: https://ssrn.
com/abstract=2668479 [27 Fev. 2018].
2
MONTEIRO, Renato Leite. The Balance between Freedom and Security in the Age of Surveillance:
A Brief Analysis of the Recent Intelligent Electronic Surveillance Scandals. April 10, 2014. Disponí-
vel em: https://ssrn.com/abstract=2468060 [27 Fev. 2018].
48

A Proteção dos Direitos Humanos fundamentais na era digital: Um breve estudo acerca
do caso de Retenção de Dados
finalidade da presente comunicação é propor uma reflexão acerca da proteção à

privacidade e apontar aspectos importantes da decisão da Corte de Justiça Eu-
ropeia que possam vir a ilustrar pontos salientes da prática da salvaguarda dos
direitos humanos fundamentais na era digital, e como as lições tiradas da decisão
da Corte de Justiça Europeia em tela podem guiar futuras discussões e proposi-
ções legislativas protetivas em países latino-americanos.
2. O Posicionamento da Corte de Justiça Europeia

A decisão ora em tela diz respeito ao caso “Digital Rights Ireland Ltd v. Mi-
nister for Communication et al and Kärtner Landesregierung”. De forma bre-
ve, explica-se: através de uma decisão de suma importância, a Corte de Justiça
Europeia fundamentou ser o Diretivo de Retenção de Dados (Data Retention
Directive) uma violação de direitos humanos fundamentais. Tal diretivo consiste
em um ato legislativo da União Europeia que requeria que todas as prestadoras
de serviços de telecomunição mantivessem uma base de dados por até dois anos
na qual deveriam ser arquivados toda e qualquer comunicação (mensagem de
textos, e-mails e registros telefônicos) de seus usuários. Além disso, as agências
de segurança nacional deveriam ter acesso livre a essa base de dados3. Sobre as
razões apontadas pela Corte de Justiça Europeia, Federico Fabbrini pontua de
forma pertinente que:
“Having clarified that Articles 7, 8 and 11 were all relevant in the case, the
ECJ started reviewing the Directive – focusing specifically on the possi-
ble violation of the right to privacy and data protection.86 Following the
approach customary also in the framework of the ECHR, 87 the ECJ rai-
sed: first, the question whether the Data Retention Directive constituted
an interference with Articles 7 and 8 EU Charter of Fundamental Rights;
and second, the question whether such interference was justified. On the
first point, the ECJ quickly settled the issue, holding that the obligation
imposed by Articles 3 and 6 of Directive 2006/24 to retain the meta-data
‘constitutes in itself an interference with the rights guaranteed by Article
7 of the Charter.’ Furthermore, according to the ECJ, the fact that national
authorities could access these data “constitute[d] a further interference
with that fundamental right.”4
3
FABBRINI, Federico. Human Rights in the Digital Age: The European Court of Justice Ruling in
the Data Retention Case and its Lessons for Privacy and Surveillance in the U.S. “Forthcoming in:
28 Harvard Human Rights Journal”. Tilburg Law School Research Paper No. 15/2014. 2015. p.15.
Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2482212 [27 Fev. 2018]
4
Idem.
49

p.047- p.052
Nesse sentido, a Corte de Justiça Europeia reconheceu que o direito a pri-

vacidade é o limite maior imposto à utilização de dados pessoais de indivíduos,
ainda que esses dados sejam utilizados pelos governos no desenvolvimento ou
melhoria de medidas de segurança nacional. Federico Fabbrini5 completa:
“Whereas the Data Retention Directive had long caused concerns in the
EU – as witnessed by several national courts’ decisions striking down the
acts implementing the Directive at the state level – the ruling of the ECJ
removed the obligation for private companies to collect, store and make
available to law enforcement agencies the meta-data about internet and
telephone communications. The effect of the ECJ decision on the regime
for the protection of privacy in the EU and its member states are momen-
tous, and may tip the balance in favor of new EU legislation, currently
pending parliamentary approval, to update the EU data protection regi-
me to the challenges of the new century.”
Dessa forma, ainda que se discuta sobre as ameaças terroristas e a neces-

sidade de se implementar sistemas nacionais de vigilância6, é importante lembrar
que a privacidade é necessária e indispensável – inclusive sendo amplamente
reconhecida para tanto por vários tratados e declarações adotadas pelos mais
diversos países – na efetivação de um projeto de vida digna. Há de se ressaltar
5
Idem, p. 33.
6
Vários países já se utilizam de sistemas de vigilância e de retenção de dados com essas finalidades.
Nesse sentido, Ian Brown e Douwe Korff ressaltam: “American and European intelligence agen-
cies are carrying out surveillance of telephone and Internet use on a massive scale. Whistleblow-
er Edward Snowden revealed in 2013 that the US National Security Agency (NSA) is gaining
“bulk access” to records of all domestic telephone calls, using legal orders to telephony providers,
and has at various points attempted to gain access to bulk records of Internet communications.
Through its PRISM programme, the NSA is also able to compel the provision of large volumes of
personal data held by US-based communications services, including Facebook, Microsoft, Apple,
Yahoo! and Google.1 The NSA and cooperating signals intelligence agencies (particularly in the
other so-called “Five Eyes” nations: UK, Canada, Australia and New Zealand) have a global series
of programmes to intercept and share data from fibre optic cables carrying the majority of Inter-
net traffic,2 as well as satellite links,3 radio communications (including mobile phone calls, most
famously of German Chancellor Angela Merkel),4 and through “hacking” into sensitive systems
(including the UN internal videoconferencing system,5 EU embassies in New York and Wash-
ington DC,6 and the European Commission and Parliament’s telecommunications provider in
Belgium7 ). Governments are analysing and exchanging ever-greater quantities of information
on their citizens, using data mining tools to identify individuals of interest in a digital tsunami
of data about individuals produced by modern technologies. 8 Companies are required in many
jurisdictions to provide law enforcement and intelligence agencies with access to this data – and
in some cases explicitly to retain data for longer than otherwise required for business purposes.”
(BROWN, Ian; KORFF, Douwe. Foreign Surveillance: Law and Practice in a Global Digital En-
vironment. “European Human Rights Law Review”, 3, pp. 243-251. Disponível em: https://ssrn.
com/abstract=2521433 [27 Fev. 2018].
50

A Proteção dos Direitos Humanos fundamentais na era digital: Um breve estudo acerca
do caso de Retenção de Dados
que quando falamos em sociedades que prezam pela Estado Democrático de

Direito, a proteção aos direitos humanos fundamentais deve ser sempre um pilar
a ser protegido, servindo também como guia para implementação de políticas
igualitárias e justas. Ademais, ainda não se comprovou através de quaisquer pes-
quisas que sistemas de vigilância ou base de dados servem de forma eficaz para
combater ameaças terrorista7.
3. Conclusão
A decisão da Corte de Justiça Europeia é um marco importante na de-
fesa dos direitos humanos fundamentais em face de uma grande ameaça. A
comercialização e utilização irrestrita de dados pessoais adquiridos através de
prestações de serviços de comunicação apresenta-se como flagrante violação à
privacidade das pessoas que utilizam esses determinados serviços.
Isso pois, a utilização desses serviços implica confiança por parte dos
usuários de que os seus dados e suas informações pessoais estejam protegidas
e salvaguardadas. O direito à privacidade corresponde ao limite – ainda que su-
tilmente – estabelecido com a finalidade de proteger aqueles que se encontram
em uma posição menos favorecida em relação às grandes corporações ou, até
mesmo, em face aos Estados.
As razões utilizadas pela Corte de Justiça Europeia, no sentido de consi-
derar a retenção de dados uma infração aos direitos fundamentais, deve servir de
modelo como parâmetro a ser seguido não apenas na Europa, mas em diversos
outros países. Tal decisão inspira o fortalecimento da proteção dos direitos fun-
damentais, face ao desenvolvimento rápido e ofensivo das mais diversas formas
de tecnologia.
Referências:
BROWN, Ian; KORFF, Douwe. Foreign Surveillance: Law and Practice in a Global Digital
Environment. “European Human Rights Law Review”. 3. April 30, 2014. pp. 243-
251. Disponível em: <https://ssrn.com/abstract=2521433>. [27 Fev. 2018].
FABBRINI, Federico. Human Rights in the Digital Age: The European Court of Justice
Ruling in the Data Retention Case and its Lessons for Privacy and Surveillance
in the U.S.. “Forthcoming in: 28 Harvard Human Rights Journal”. Tilburg Law
School Research Paper No. 15/2014. 2015. Disponível em: <https://ssrn.com/abs-
tract=2482212> [27 Fev. 2018].
7
MONTEIRO, Renato Leite. The Balance between Freedom and Security in the Age of Surveillance:
A Brief Analysis of the Recent Intelligent Electronic Surveillance Scandals, op. cit.
51

p.047- p.052
LYTRAS, Christopher. Right to be Forgotten: Europe’s Cutting Edge Weapon to fight Goo-
gle?. “European Public Law: EU eJournal”. Vol 12. Issue 106. 11, Maio, 2015 Dis-
ponível em: <https://ssrn.com/abstract=2668479> [27 Fev. 2018].
MONTEIRO, Renato Leite. The Balance between Freedom and Security in the Age of Sur-
veillance: A Brief Analysis of the Recent Intelligent Electronic Surveillance Scandals.
April 10, 2014. Disponível em: <https://ssrn.com/abstract=2468060> . [27 Fev.
2018].
52

O “FUTURO” DA TECNOLOGIA
REPRODUTIVA: O ÚTERO ARTIFICIAL

Diana Coutinho
Assistente Convidada da EDUM
Investigadora Júnior do JusGov – Centro de Investigação em Justiça e Governação
1. Notas introdutórias
O útero artificial não é uma técnica de reprodução atualmente disponí-
vel, contudo a sua criação já não é mera ficção científica. A medicina da repro-
dução mudou significativamente nos últimos anos: da inconcebível dissociação
entre a procriação e a sexualidade passamos para a sua efetiva concretização
através das técnicas de procriação medicamente assistida (PMA). Será, portanto,
inimaginável pensar-se na criação de um útero artificial? A medicina reproduti-
va já propõe o início e o fim da gestação fora do corpo da mulher1. Por um lado,
as técnicas de PMA possibilitam o início da gestação fora do corpo humano,
designadamente, a conceção e o desenvolvimento do embrião até cinco ou seis
dias antes de ser implantado no útero. Por outro lado, o facto de bebés prema-
turos conseguirem sobreviver fora do útero, numa incubadora, representa uma
redução do tempo estritamente necessário da gestação intrauterina. Nos últimos
anos, assistimos à otimização e aperfeiçoamento das técnicas de PMA e à in-
vestigação científica e tecnológica para aumentar a sobrevivência, sem sequelas,
dos prematuros. Ora, estas transformações e estudos poderão levar à criação do
útero artificial.
1
ATLAN, Henri, O útero artificial, Ana M. André (trad.), [S.I], Lisboa, Instituto Piaget, 2007, p.28.
53

p.053- p.061
2. O útero artificial ou a ectogénese
2.1. Enquadramento
A discussão da temática em análise não é recente, aliás, podemos falar em

“previsões” do útero artificial. Em 1923, J.B.S.Haldane afirmou que no ano de
2074 apenas 30% dos nascimentos resultariam de uma gestação natural2. Aldoux
Huxley, em 1932, no seu livro “Admirável Mundo Novo”3 apresentou uma visão
industrial e futurista da gestação humana. Yoshinori Kuwabara, na década de 80
do século XX, desenvolveu estudos sobre a ectogénese: criou uma placenta arti-
ficial e realizou experiências utilizando animais4. A Drª Helen Liu tem-se dedi-
cado ao estudo e à investigação da medicina de reprodução, a saber, desenvolveu
a chamada “co-cultura”, que consiste na criação na mesma proveta de um em-
brião e tecido uterino5. Na sequência desse estudo, em 2002, criou um rato fabri-
cado em esboços de um útero artificial, contudo o animal não nasceu saudável6.
Nos Estados Unidos da América (EUA), com o intuito de salvar bebés prematu-
ros extremos7, investigadores criaram a chamada ventilação líquida, que poderá
constituir uma das componentes do útero artificial. Em 2017, investigadores do
Hospital Pediátrico de Filadélfia desenvolveram um protótipo de útero artifi-
cial, o chamado “biobag womb8”. Apesar de os investigadores afirmarem que o
objetivo não é a gestação ab initio de um ser humano, mas ajudar a salvar bebés
prematuros (constituindo uma alternativa às incubadoras convencionais), não
2
O termo ectogénese foi utilizado pela 1.ª vez na sua obra” Daedalus, or, Science and the Future”.
Idem, p.13.
3
HUXLEY, Aldous, Admirável Mundo Novo, Mário Henrique Leiria (trad.), [S.I], Porto, Coleção
Mil Folhas 47, 2003.
4
A partir de uma placenta artificial e líquido amniótico sintético tentou reproduzir artificialmente
o ambiente do útero materno. Cerca de cinco semanas antes do termo da gestação natural reti-
rou um cabrito do útero materno e colocou-o numa incubadora (onde permaneceu o resto da
gestação). Foram precisos nove anos de experiências até que um cabrito conseguisse sobreviver.
ATLAN, Henri, O útero artificial, op. cit., p. 30.
5
A Drª Helen considera que a chave para perceber o fenómeno da gestação intrauterina (e poste-
rior criação de um útero artificial) está na implantação do embrião. Idem, p. 30.
6
Idem, p.36
7
Com menos de vinte semanas.
8
Cordeiros prematuros foram mantido no biobag durante semanas. O biobag contém líquido
amniótico que fornece os nutrientes e elementos necessários para que o feto cresça saudável,
inclusive foi criado um cordão umbilical artificial. Os investigadores afirmam que os testes com
fetos humanos poderão começar em três anos. COUZIN-FRANKEL, Jennifer, Fluid-filled ‘biobag’
allows premature lambs to develop outside the womb, “Science”, consultado em: http://www.
sciencemag.org/news/2017/04/fluid-filled-biobag-allows-premature-lambs-develop-outside-
womb, a 06.02.2018.

O "Futuro" da Tecnologia Reprodutiva: O Útero Artificial
Diana Coutinho
deixa de representar mais um passo na criação do útero artificial. Na Universi-

dade de Cambridge, em 2017, investigadores mantiveram um embrião humano
fora do útero materno por catorze dias9. Na Holanda, em 2017, começou a ser
desenvolvido um protótipo de útero artificial (Par-tu-ri-ent)10.
2.2. Conceito e procedimento

O termo ectogénese derivada de ecto que significa “fora” e de génese que
significa “origem” ou “inicio”11. A ectogênese12 consiste na possibilidade de de-
senvolvimento de um embrião/feto, desde a conceção até ao nascimento, fora do
corpo de uma mulher.
Poderão existir dois tipos ou categorias de útero artificial13: ab initio14 ou
complementar15. O primeiro refere-se à gestação desde a conceção até ao nasci-
mento em ambiente artificial, ou seja, o embrião é criado através de fertilização
in vitro e transferido para o útero artificial16. O segundo refere-se à ectogénese
enquanto tratamento médico para apoiar a gestação, ou seja, o útero artificial
aparece como elemento complementar da gestação natural. Neste segundo tipo,
9
Utilizaram uma mistura de nutrientes que reproduz as condições do útero. Os investigadores não
continuaram o estudo, pois o tempo legal máximo (no Reino Unido) que um embrião humano
vivo pode ser mantido em laboratório é de 14 dias. FERREIRA, Marta, Recorde. Cientistas man-
têm embriões humanos durante 14 dias, “OBSERVADOR”, consultado em: http://observador.
pt/2016/05/05/recorde-cientistas-mantem-embrioes-humanos-14-dias/, a 06.02.2018.
10
JUSTO, David, Un prototipo de incubadora para gestar a tu hijo en el salón de tu casa, “Cadena-
ser”, consultado em: http://cadenaser.com/ser/2017/07/07/ciencia/1499428228_972907.html, a
06.02.2018.
11
TAKALA, Tuija, Human Before Sex? Ectogenesis as a Way to Equality, “Reprogen-ethics and the
Future of Gender, International Library of Ethics, Law, and the New Medicine”, 43, 2009, p.187,
consultado em: https://link.springer.com/chapter/10.1007/978-90-481-2475-6_15, a 12.01.2018.
12
Também poderá contemplar as possibilidades de criar condições semelhantes ao útero em qual-
quer outro lugar dentro do corpo humano (masculino ou feminino). TAKALA, Tuija, Human
Before Sex?, op. cit.,p.188.
13
SCHULTZ, Jéssica, Development of Ectogenesis: How Will Artificial Wombs Affect the Legal Status
of a Fetus or Embryo, “Chicago-Kent Law Review”, vol.84, 2010, p.877, consultado em: https://
scholarship.kentlaw.iit.edu/cklawreview/vol84/iss3/14/, a 12.01.2018.
14
A chamada ectogénese autêntica (ATLAN, Henri, O útero artificial, op. cit., p.26) ou o útero arti-
ficial ex-vivo (SCHULTZ, Jéssica, Development of Ectogenesis, op. cit., p.883).
15
O útero artificial tardio. ATLAN, Henri, O útero artificial, op. cit., p.32.
16
Qual o momento do nascimento do feto criado no útero artificial? Parece-nos que será o momen-
to da retirada do feto do útero. Esta questão poderá abrir o debate sobre a natureza do embrião/
feto, a aquisição de personalidade jurídica e os direitos do nascituro. STEIGER, Eric, Not of wom-
an born: how extogenesis will change the way we view viability, birth, and the status of the urbon,
“Journal of Law and Health”, vol.23, n.º 143, 2010, pp.161-169, consultado em: http://engaged-
scholarship.csuohio.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1065&context=jlh, a12.01.2018.
55

p.053- p.061
a gestação, iniciada naturalmente ou com ajuda das técnicas de PMA, ocorre

no útero materno, mas por algum motivo (problemas de saúde da mãe, do feto,
entre outros) o feto é transferido para o útero artificial.
A ectogénese ab initio apresenta as maiores incógnitas e diferenças no
processo de gestação. A gestação começará com uma fecundação in vitro, será
necessário vigiar os embriões a fim de controlar a sua evolução e selecionar os
que têm mais probabilidades de se implantar no útero artificial. Uma das gran-
des incógnitas17 está na implantação do embrião: será necessário criar condições
para que o embrião se possa fixar no plano espacial e os seus órgãos se possam
desenvolver corretamente, ou seja, o útero artificial (v.g. incubadora) terá de
recriar o útero materno. Como refere Henri Atlan, a incubadora terá que garan-
tir as “funções normais do útero, da placenta e do próprio organismo materno,
nas suas funções de aparelho nutritivo e de excreção, bem como de fonte de
estímulos diversos”18.Todos os movimentos do feto passarão a ser visualizados,
monitorizados e acompanhados em tempo real.
2.3. Distinção de figuras afins
A ectogénese19 e as técnicas de PMA20 são métodos de reprodução assis-

tida, isto é, pressupõem a conceção (fecundação) fora do corpo humano, inde-
pendente do ato sexual. Porém, estes métodos apresentam diferenças no proces-
so de gestação. Nas técnicas de PMA, após a fase inicial de conceção/fecundação,
o óvulo ou o embrião é implantado no útero materno, decorrendo a gravidez
naturalmente (a gestação é intracorporal). Enquanto na ectogénese todo o pro-
cesso de reprodução - incluindo a gestação-, ocorre fora do corpo da mulher (a
gestação é extracorporal).
A ectogénese não deve ser confundida com a clonagem reprodutiva21. A
clonagem é um método de procriação assexuada, ou seja, pressupõe o recurso
a uma única célula reprodutiva (feminina ou masculina). Não sabemos em que
termos se irá desenvolver o útero artificial, mas considerando o que é atualmen-
te admitido em matéria de reprodução assistida, entende-se que a ectogénese
deverá consistir em procriação sexuada, sob pena de entrar nos caminhos proi-
bidos da clonagem reprodutiva.
17
A par da incerteza sobre se será possível recriar artificialmente todos os elementos/mecanismos
necessários para o funcionamento do útero. ATLAN, Henri, O útero artificial, op. cit, p. 27
18
Idem, p. 27; 37.
19
Ab initio.
20
Em Portugal, as técnicas de PMA permitidas estão consagradas no art. 2.º, n.º1 da lei n.º 32/2006,
de 26 de julho (lei da PMA).
21
Proibida no art. 7.º, n.º1 da lei da PMA.
56

Diana Coutinho
A ectogénese distingue-se da gestação de substituição, não obstante terem

elementos comuns. Assemelham-se no facto da gestação ocorrer fora do corpo
da mãe biológica/genética e/ou mãe legal. Porém, na gestação de substituição
a gestação ocorre no corpo de uma outra mulher (pessoa física, a gestante), na
ectogénese não há qualquer gestante (só ó útero artificial). Como veremos infra,
a ectogénese poderá constituir uma alternativa à gestação de substituição22.
2.4. Vantagens e desvantagens
Um dos propósitos do útero artificial é salvar bebés prematuros, permi-

tindo que em situações de risco para a sua sobrevivência ou da mãe (por exem-
plo, evitar abortos espontâneos) o feto seja transferido do útero materno para o
útero artificial, almejando-se que possa sobreviver sem sequelas, danos ou en-
fermidades23. O útero artificial poderá proporcionar uma gestação mais saudá-
vel e segura para o feto, livre de maus-hábitos e problemas da gestante (álcool,
drogas, má-alimentação, exercício físico, rotinas, doenças, entre outros). Em
sentido oposto, argumenta-se que o desenvolvimento do feto numa “máquina”
poderá torná-lo mais propício a interferências do mundo exterior (a ideia de que
a “máquina” não protege o feto da mesma forma que o útero materno)24. Além
disso, desconhece-se as consequências para a saúde e desenvolvimento do feto.
Como veremos infra, a ectogénese poderá constituir uma alternativa ao aborto
e/ou salvação do feto, por exemplo, será que um pai que é contra o aborto pode-
rá ver nascer o filho através do útero artificial?25
A gestação através de um útero artificial, em particular ab initio, acarre-
tará profundas alterações ao papel e representação da mulher: a característica
biológica exclusiva das mulheres- gerar e dar à luz uma criança-, perderá a sua
essência e sentido. Assistiremos ao fim do culto à mulher enquanto reprodutora,
pois a contribuição para a criação de uma criança passará a ser igual entre ho-
mens e mulheres: apenas fornecem o material genético26. As opções reproduti-
22
RAPOSO, Vera Lúcia, De Mãe para Mãe: Questões Legais e Éticas Suscitadas pela Maternidade de
Substituição, 1.ª edição, Centro Biomédico, 10, Faculdade de Direito da Universidade de Coim-
bra, Coimbra, Coimbra Editora, 2005; pp.27-29.
23
ALGHRAN, Amel, The legal and ethical ramifications of ectogenesis,“AJWH”, vol.2, n.º 189,
2007, p.191, consultado em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1019760, a
12.01.2018.
24
ARISTARKHOVA, Irina, Ectogenesis and Mother as Machine, “Body and Society”, vol. 11,
n.º 3, 2005, p.49, consultado em: https://pdfs.semanticscholar.org/ec1f/3a34754d4f2808706389b-
10314634caaf423.pdf, a 12.01.2018.
25
SCHULTZ, Jéssica, Development of Ectogenesis, op. cit., p. 888.
26
Com as devidas consequências ao nível do estabelecimento da filiação, em particular no estabele-
cimento da maternidade.
57

p.053- p.061
vas das mulheres e dos homens passarão a ser iguais27 e o motivo - a capacidade
biológica de gerar uma criança- que afasta, muitas vezes, os homens do acesso
às técnicas de PMA (ou à gestação e substituição) deixará de fazer sentido. O
útero artificial poderá constituir uma oportunidade para os casais homossexuais
e transexuais; permitirá a mulheres que não possam gerar uma criança, por mo-
tivos de saúde, a possibilidade de terem um filho biológico, constituindo uma
alternativa à gestação de substituição28. Alargará a idade da maternidade e po-
derá constituir uma alternativa à gestação natural, sobretudo para as mulheres
que por motivos profissionais ou estéticos não querem passar pelo processo de
gestação e parto29. As entidades empregadoras poderão considerar a ectogénese
vantajosa.
Vários autores vislumbram a ectogénese como uma industrialização da
maternidade30, coloca em causa princípios/valores fundamentais dos Estados e
conceitos tradicionais e basilares da nossa sociedade, tais como maternidade,
família, vida, humano, embrião, natural, mãe, entre outros. Temem-se os riscos
na relação entre a mãe-feto e os efeitos para a criança31: num útero artificial,
sem ligação corporal com a mãe, como será estabelecida a relação?32 A ideia de
diálogo hormonal deixará de fazer sentido. Teme-se o risco de eugenismo, isto
é, a seleção de embriões por motivos diversos e o risco de uma utilização des-
necessária ou para fins indevidos, por exemplo, a criação de uma indústria de
crianças, fazer nascer crianças sem pais, o risco de comércio de crianças e de ór-
gãos para transplante ou para fornecer material para pesquisa médica. A prática
da ectogénese acarretará custos elevados, fomentará o risco de comercialização
e do turismo reprodutivo. Por fim, são inúmeras as questões éticas e morais sus-
citadas pela ectogénese sobre o valor e significado da vida humana.
27 SCHULTZ, Jéssica, Development of Ectogenesis, op. cit., p. 885.

28 Mas pode fomentar o “negócio” da gestação de substituição, pois a “mãe” passa a ser uma relí-
quia. ATLAN, Henri, O útero artificial, op. cit., p.38.
29 Suscitando o debate sobre o direito a constituir família e a procriar (art. 36.º da CRP), o direito à
parentalidade consciente (art. 67, n.º1, alínea c) da CRP) e o direito à proteção da família (art. 67.º
da CRP).
30 ARISTARKHOVA, Irina, Ectogenesis and Mother as Machine, op. cit., pp.43-59.
31 SMAJDOR, Anna, The moral imperative for Ectogenesis, “Cambridge Quarterly of Healthcare Eth-
ics”, vol. 16, n.º3, 2007, p.342, consultado em https://annasmajdor.files.wordpress.com/2016/08/
ectogenesis_final.pdf, a 12.01.2018.
32 ATLAN, Henri, O útero artificial, op. cit., p.97.
58

Diana Coutinho
3. Onde fica o Direito?

São inúmeras as problemáticas jurídicas em torno da ectogénese. Procu-
raremos, de seguida, enunciar (e tão só)33 algumas dessas problemáticas.
Quem poderá recorrer ao útero artificial? Quais os critérios para o aces-
so? Em que condições será legítimo fazer nascer bebés num útero artificial?
Onde fica o superior interesse da criança? A regulamentação (quando há) da
reprodução assistida difere de país para país, variando entre a liberdade de uti-
lização das técnicas e critérios rigorosos e subsidiários. Há países que aceitam a
reprodução assistida como um negócio oneroso, outros não admitem todas as
práticas de reprodução assistida e/ou admitem com restrições. Perspetivamos
que o mesmo sucederá com a ectogénese, ou seja, a regulamentação será di-
ferente, sobretudo atendendo às “sensíveis” questões éticas, morais e jurídicas
que o tema suscita. Haverá ordenamentos jurídicos a proibir a ectogénese (por
exemplo, pense-se na ordem jurídica italiana onde a procriação heteróloga não
é admitida) e outros a admitir com total liberdade e sem limites. A ectogénese
terá que respeitar o princípio fundamental da dignidade humana34. A ectogénese
(ab initio) poderá ser encarada como um recurso excecional, em caso de doença
que impossibilita uma gestação natural e o recurso às técnicas de PMA (asseme-
lhar-se-ia aos critérios atribuídos pela ordem jurídica portuguesa para acesso à
gestação de substituição – crf. art. 8.º da lei n.º32/2006).
Interrogamo-nos sobre o processo de escolha do embrião35 para ser im-
plantado no útero artificial, pois teme-se um elevado risco de eugenismo. Se-
gundo que critérios será feita a seleção de embriões? Quem escolherá o embrião
a ser implantado? Os médicos? Os investigadores? Os progenitores? O reque-
rente da gestação artificial? O “proprietário” do útero artificial”? Daqui decor-
rem outras inquietações, por exemplo, qual a natureza dos contratos relativos a
este tipo de gestação? Estes contratos podem ser executáveis? Quem suportaria
a responsabilidade por percalços que possam ocorrer? Quem será responsável
por lesões do feto?36
33
Os limites impostos a este texto não permitem uma abordagem mais completa do tema pelo que
apenas se enunciam algumas problemáticas.
34
Plasmado no art. 1.º da CRP, art. 67.º, n.º2, alínea e) da CRP, art. 3.º da lei da PMA e diversos
diplomas internacionais. Questão principal (e difícil) será saber se a ectogénese coloca em causa
a dignidade humana. No art. 26.º, n.º3 da CRP impõe-se que “na criação, desenvolvimento e
utilização das tecnologias e na experimentação científica” seja respeitada a dignidade humana e a
identidade genética.
35
Schultz refere que os dois tipos de útero artificial podem ter diferentes efeitos sobre a forma como
os interesses maternos, paternos e estaduais em relação ao feto ou embrião são encarados. A auto-
ra refere diferenças de tratamento entre os embriões implantados no útero artificial e os embriões
congelados. SCHULTZ, Jéssica, Development of Ectogenesis, op. cit., pp. 883-888
36
Schultz levanta algumas questões interessantes sobre a matéria de responsabilidade. Por exem-
59

p.053- p.061
O útero artificial ao permite a gestação fora do corpo humano (e a viabili-

dade do feto) reabre o debate sobre os direitos reprodutivos, o aborto e o direito
à vida. A ectogénese permite separar dois eventos atualmente inseparáveis: a
evacuação do feto do útero e a morte do feto37. Dos EUA38 chega-nos o debate
sobre a possibilidade de considerar o útero artificial uma alternativa ao aborto.
Para os defensores da vida, a prática da ectogênese significa que a viabilidade
começa com a conceção (o embrião/feto pode sobreviver fora do útero mater-
no)39. Assim, deixa de fazer sentido falar da primazia dos direitos do corpo da
mulher sobre os direitos de um feto (o feto pode ser colocado no útero artificial
em vez de morrer). Para os defensores da vida, o embrião/feto passa a ter direi-
tos40, reabrindo o debate sobre o estatuto jurídico do embrião e do feto. Terá o
embrião no útero artificial o mesmo estatuto que no útero materno? Quais são
os seus direitos? Quem pagaria os úteros que acolheriam os fetos “abortados”? O
Estado? Qual o destino desses fetos? A adoção? Em sentido contrário, rejeitando
a ectogénese como uma alternativa ao aborto, defende-se que a mulher tem o
direito de abortar sem ter qualquer responsabilidade pela criança que venha a
nascer. O aborto não é apenas evitar o parto de um feto ou de uma criança, e
sim o direito de não ter um filho genético, o direito de não se reproduzir41. Se
o “problema” fosse apenas o processo de gravidez e do parto, certamente, mais
mulheres podiam dar os seus filhos para a adoção em vez de abortar. Todavia,
as razões que levam uma mulher a abortar são múltiplas: pessoais, vergonha,
medo, esconder a gravidez, razões profissionais, entre outras42. Ora, será que o
Estado (ou outra entidade) poderá exigir que as mulheres tenham os filhos ou
que sejam removidos como uma alternativa ao aborto? Parece-nos que tal facto
acarretará sérios efeitos negativos e abrirá a porta para uma crise dos direitos
plo, quem se responsabiliza se houver uma falha de energia? E se as crianças que nascerem
desenvolverem sérios problemas de saúde física ou psicológica? Quem seria responsável? As
clinicas? Os progenitores? Os fabricantes dos úteros? Os potenciais pais podem assumir o risco
e dar consentimento informado para usar seu material genético para criar um feto que possa
ter deformidades desconhecidas? A autora apresenta eventuais formas de resolver estas questões
(responsabilidade civil, ações wrongful life, questões de consentimento, direito à renúncia). Idem,
pp.894-905.
37
COLEMAN, S.. The ethics of artificial uteruses: implications for reproduction and abortion, “Ash-
gate Publishing, Aldershot”, 2004, p.2.
38
OVERALL, Christine, Rethinking Abortion, Ectogenesis, and Fetal Death, “Journal of Social Philos-
ophy”, vol.46, n.º1, 2015, pp.126-140, consultado em http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/
josp.12090/full, a 12.01.2018.
39
SCHULTZ, Jéssica, Development of Ectogenesis, op. cit., p. 886
40
Terá o feto direito à vida? RAPOSO, Vera, De mãe para Mãe, op. cit., p. 28.
41
OVERALL, Christine, Rethinking Abortion, Ectogenesis, and Fetal Death, op.cit.,p.131.
42
SCHULTZ, Jéssica, Development of Ectogenesis, op. cit.,p. 886.
60

Diana Coutinho
reprodutivos e da justiça social43. A mulher terá que ser submetida a um pro-

cedimento, provavelmente mais intrusivo (mais próximo de uma cesarina do
que a mera remoção do feto), de modo a que o feto seja removido (sem lesões)
e colocado no útero artificial44. Esta intervenção suscitará discussão sobre a de
capacidade de decisão e disposição da mulher sobre o seu próprio corpo45. Exigir
que a mulher se submeta a uma intervenção em vez de um aborto poderá con-
substanciar encargo indevido para as mulheres e criar uma prática coerciva ou
discriminatória (afetará apenas as mulheres), aumentando a perspetiva de novas
formas de vigilâncias, controlo e imposição. Por fim, será que se pode falar de
aborto numa gestação por útero artificial?46Os “beneficiários” podem desistir?
Podem simplesmente solicitar que a máquina seja desligada?47
4. Notas Finais
A ectogénese representará uma nova (e revolucionária) fase da história
da reprodução: separará a procriação da gravidez. Acreditamos que cientifica
e tecnologicamente a criação de um útero artificial viável se tornará possível.
Apontamos uma utilização inicial do útero artificial como complemento do
processo de gestação natural, quer pela finalidade associada (salvar bebés pre-
maturos), quer por provocar menos conflitos ético-jurídicos. Maiores dúvidas
e reticências suscita-nos o recurso ao útero artificial ab initio. Para o Direito,
mais do que saber se será científica e tecnologicamente possível esta forma de
reprodução, interessa saber se será legítimo criar um útero artificial e se atentará
contra princípios e direitos fundamentais. A história tem provado que a ciência
não se pode legitimar a si própria, pois existe o risco das inovações científicas
que visam melhorar a condição humana possam, inadvertidamente, ter o efeito
oposto. É aqui que entra a necessidade do Direito intervir, sabendo que as con-
sequências da ectogénese são ainda imprevisíveis.
43
“E se os Estados tivessem o poder de remover crianças de pais impróprios antes do nascimento?
Poderia ser utilizado como uma forma de institucionalização” (tradução nossa) – ROBERTSON,
Eleanor, Feminists, get ready: pregnancy and abortion are about to be disrupted, “The Guardian”,
outubro de 2015, consultado em https://www.theguardian.com/commentisfree/2015/oct/12/fe-
minists-get-ready-pregnancy-and-abortion-are-about-to-be-disrupted, a 07.02.2018.
44
SCHULTZ, Jéssica, Development of Ectogenesis, op. cit., p. 886.
45
Desrespeita o direito à integridade física e moral (art. 25.º da CRP) e os seus direitos pessoais
(art.26.º da CRP)?
46
SCHULTZ, Jéssica, Development of Ectogenesis, op. cit., p.889-893 e STEIGER, Eric, Not of woman
born…, op. cit., pp.154-158.
47
ALGHRAN, Amel, The legal and ethical ramifications of ectogenesis, op.cit., pp. 200-207.
61

INTERNET E DEMOCRACIA
E O SEU PAPEL NA CPLP

Diogo Nuno Cardoso Miranda de Matos Brandão

Jhonatas Gonçalo Taveira da Silva
Mestrandos em Direito e Informática
1. Contextualização
Vivemos na Era Digital, pelo que devemos tomar em conta de que, da
mesma forma que a Internet permite a transformação e revitalização de econo-
mias ao possibilitar que empresas trabalhem de forma multimodal e eficiente,
também permite o potenciar e o revitalizar das relações existentes entre cida-
dãos e governos.
A relativa facilidade de acesso, o seu alcance mundial, a velocidade de
envio e transmissão de informações, bem como o seu âmbito, assim como a
descentralização que lhe é comummente associada são elementos que permitem
à Internet criar uma nova esfera pública, toda uma nova noção de vivência de-
mocrática1.
É precisamente tomando este contexto em conta que a noção de Demo-
cracia Digital (também conhecida por “E-Democracy”), defensora da autode-
terminação política livre e igualitária dos cidadãos, adquire peso naquela que
é a realidade do século XXI, a qual exige a progressiva implementação das tec-
nologias da informação no exercício do poder político e judicial (veja-se, por
exemplo, o uso cada vez mais regular da videoconferência em tribunais2).
1
“(…) a configuração de uma interface gráfica simplificada, de fácil manuseio por leigos, tornaram
a Rede o meio de comunicação que atualmente usam centenas de milhões de pessoas no mundo
inteiro.” – HARTMANN, Ivar Alberto Martins, O Acesso à Internet como Direito Fundamental,
p. 2, disponível em http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/ivar_hartmann.pdf, acedido
a 28-02-2018.
2
Ver Regulamento 1206/2001 (Regulamento transfronteiriço para obtenção de prova) e Regula-
63

p.063- p.070
Hillary Clinton é particularmente citável neste domínio, ao mencionar

aquele que é o “direito a estar conectado” num meio tão influente para os aspe-
tos mais básicos da atual sociedade global como é a Internet. Qualquer cidadão
pode manifestar a sua opinião e partilhar qualquer informação3, tornando-se
dispensável qualquer estatuto social ou financeiro para poder participar no exer-
cício cidadania.
Com isto queremos dizer que a Internet é o meio menos elitizado e mais
acessível para o real exercício daqueles que são os direitos dos cidadãos do Mun-
do, havendo uma correlação direta entre o investimento naquela que é a política
e a democracia e o nível de informação distinta a que temos acesso.
Num mundo cada vez mais globalizado, o status quo mundial já não se
sustenta naquela noção de Estado pré-Westfália4. Cada vez mais as realidades
mundiais se manifestam interligadas, pelo que todo o acontecimento político
que ocorra no outro lado do globo se torna altamente marcante para a nossa
conjuntura (veja-se os efeitos da Primavera Árabe na democracia ocidental, ou,
num panorama mais próximo de nós, a ligação existente entre a Guerra Síria e a
atual crise de refugiados).
Assim, torna-se óbvio que os meios convencionais de transmissão de in-
formação, seja a televisão ou a rádio, não são capazes de acompanhar de forma
eficiente o fluxo constante e infinito de eventos e acontecimentos de relevo para
a balança mundial.
Ligada a esta problemática existe ainda a questão de os noticiários de boa
parte dos países cobrirem única e exclusivamente questões de foro nacional, o
que leva a um alheamento relativamente ao status quo mundial e à discussão de
soluções para os mais problemas que marcam a atualidade.
O aumento de participantes naquela que é a discussão política torna-se
claro com a ascensão de redes sociais como o Facebook e o Twitter. Estas plata-
formas são um meio bastante simples e acessível para todos divulgarem infor-
mações e as discutirem, tornando possível exercer os direitos fundamentais de
participação política e de liberdade de associação5.
mento 861/2007 (Regulamento para Transmissão de Pequeno Montante), ambos do Parlamento

Europeu e do Conselho.
3
“Now, in many respects, information has never been so free. There are more ways to spread more
ideas to more people than at any moment in history. And even in authoritarian countries, infor-
mation networks are helping people discover new facts and making governments more accoun-
table.” – CLINTON, Hillary in Remarks on Internet Freedom, disponível em https://2009-2017.
state.gov/secretary/20092013clinton/rm/2010/01/135519.htm, acedido a 28-02-2018.
4
FILHO, M. T. F, História e razão do paradigma vestefaliano, “Revista de direito constitucional e
internacional”, São Paulo, SP: Ed. Revista dos Tribunais, v. 15, n. 58, jan./mar. 2007, p. 314-334.
5
“Bold steps are needed to protect our fundamental rights to privacy and freedom of opinion and
association online.” – BERNERS LEE, Tim, in http://www.bbc.com/news/technology-25033577,
acedido a 29-12-2017.
64

Internet e Democracia e o seu papel na CPLP
Diogo Nuno Cardoso Miranda de Matos Brandão e Jhonatas Gonçalo Taveira da Silva
O fluxo de informação sem qualquer tipo de limite implica, naturalmen-

te, certos perigos6, mas numa ótica comparativa, é um risco mínimo perante os
benefícios7 trazidos a nível da transmissão da informação às massas.
2. Em Portugal
No panorama português, nota-se um grande desinteresse pela vida polí-
tica por parte das camadas mais jovens da população, sendo a percentagem de
portugueses investidos naquele que é o exercício do poder executivo em Portu-
gal uma das mais reduzidas de toda a Europa8.
Não obstante, nota-se que a comunidade jovem tem tendencialmente
mais acesso à Internet, ganhando assim um maior contacto com a realidade
nacional e global ao ser eventualmente exposta à atualidade, muitas vezes por
diferentes fontes, seja nas redes sociais ou em websites de comunicação social, o
que permite consolidar um certo nível de opinião e postura política.
Dentro do próprio exercício e funcionamento democrático, é notório o
impacto das tecnologias digitais, que permitem acompanhar de forma muito
mais localizada e racionalizada todo o processo eleitoral, seja a nível autárquico,
seja a nível nacional. Tal é permitido graças ao conjunto de algoritmos e progra-
mas destinados a ordenarem as informações de forma segmentada para que esta
seja de fácil acesso para quem manifeste interesse na mesma.
Na ótica de combate à abstenção, uma questão pertinente é a possibilida-
de de, no futuro, se poder vir a exercer o direito de voto por meios eletrónicos,
pois quer a redução de custos de deslocação, quer a facilidade do processamento
do voto tornam o ato mais simples e acessível, algo altamente importante naque-
le que é o combate à letargia política do cidadão português.
6
“Se o uso generalizado da Internet acarreta, nalguns casos, novas ameaças para velhos direitos
(…) ou pode, também, fazer perigar o direito à autodeterminação informativa, o seu uso também
veio, ao invés, permitir novas formas, desmaterializadas e em rede, de exercício de velhos direitos
do mundo analógico.” – SARMENTO E CASTRO, Catarina, 40 anos de Utilização da Informática
- o artigo 35.º da Constituição da República Portuguesa, “e-Pública”, Vol. 3 No. 3, dezembro 2016
(042-066), p. 52.
7
“(…) o uso da rede, dos serviços de comunicação que propicia, e dos seus conteúdos, podem ser
hoje indispensáveis à realização pessoal e social de cada indivíduo.” - SARMENTO E CASTRO,
Catarina, 40 anos de Utilização da Informática - o artigo 35.º da Constituição da República Portu-
guesa, “e- Pública”, Vol. 3 No. 3, dezembro 2016 (042-066), p. 53.
8
LOBO, Marina Costa/ FERREIA, Vítor Sérgio/ROWLAND, Jussara, Emprego, Mobilidade, Políti-
ca e Lazer: situações e atitudes dos jovens portugueses numa perspetiva comparada, Lisboa, Institu-
to de Ciências Sociais da Universidade de Lisboa, 2015, p. 46-51, disponível em http://www.igfse.
pt/upload/docs/2015/RoteirosdoFuturo_EstudoJovens2015.pdf, acedido a 28-02-2018.
65

p.063- p.070
Analisando a presença, a influência e a presença portuguesa dentro da

CPLP, uma certa inércia portuguesa tem sido notória. Se a CPLP foi pensada
como ferramenta de estreitamento dos laços entre os países lusófonos e de miti-
gação das tensões e receios de neocolonialismo que pudessem perdurar9, a rea-
lidade é que dentro da Comunidade se mantém por vezes um sentimento de
desconfiança perante a atuação portuguesa.
Conforme será explicitado, Portugal é o país lusófono com maior acesso
à Internet10, tendo maior contacto com a realidade política mundial. Estranha-
-se, portanto, a falta de iniciativa do país em apoiar os restantes membros em
alturas de maior dificuldade.
A colaboração para mútuo desenvolvimento é uma ótima forma de apro-
ximação entre países, tendo Portugal a tarefa e o dever de se inteirar que a infoe-
xclusão de grande parte dos países lusófonos se repercute em grande parte das
suas dificuldades a nível estrutural e político.
Assim, o apoio português na informatização e no melhoramento das in-
fraestruturas dos países lusófonos tecnologicamente excluídos parece ser o ca-
minho indicado para a potenciação democrática e social dos mesmos e para o
fortalecimento dos laços comunitários lusófonos.
3. No Brasil
Relativamente ao contexto Brasileiro, são notáveis as mudanças trazidas
pela Internet para o seio das discussões públicas e demandas de liberdade, direi-
tos e poderes. As discussões da esfera pública passaram a ser vertiginosamente
discutidas no âmbito da sociedade civil nos últimos anos, em consequência do
aumento do acesso à rede.
Sob um novo reflexo e um novo ambiente de discussão sem restrições
impositivas de carater temporal ou seletivo, os jovens Brasileiros de diversas
classes sociais e económicas, encontram no espaço online, não apenas a capa-
cidade de opinar, mas de ter ciência dos acontecimentos que se perpetuam no
seio dos poderes executivo, legislativo e judiciário em um enquadramento mu-
nicipal, estadual e nacional. Deste modo, a atual capital do país (Brasília), his-
toricamente projetada e construída no centro do país, com objetivo de distan-
9
“A Organização tem como objetivos gerais: A concertação político-diplomática entre seus estados
membros, nomeadamente para o reforço da sua presença no cenário internacional; A cooperação
em todos os domínios, inclusive os da educação, saúde, ciência e tecnologia, defesa, agricultura,
administração pública, comunicações, justiça, segurança pública, cultura, desporto e comunica-
ção social; A materialização de projetos de promoção e difusão da língua portuguesa.” in https://
www.cplp.org/id-2763.aspx, acedida a 29-12-2017.
10
Segundo Estudo de 2012, levado a cabo pela União Internacional de Telecomunicações.
66

ciamento das realidades da nação de extensão continental, hoje é alvo de fortes

questionamentos ideológicos, políticos, além de protestos que são consequência
da elevada crise de representatividade democrática que vive o país, para, além
disto, a juventude politizada procura defender ideal, discutir modelos represen-
tativos, desconstruir noções sociais distorcidas como a corrupção e valorizar os
discursos das minorias, por muito tempo esquecidos em um “fosso” existente
entre as gerações passadas e os partidos políticos brasileiros.
As circunstâncias não são favoráveis para que haja vanglória neste fato. A
forte participação política da juventude, via mídias sociais como Facebook, Twi-
tter e Youtube, são reflexos de movimentações sociais que no atual estágio de
desenvolvimento da tecnologia e do sistema capitalista, procuram novas estraté-
gias de ação e reordenamento com um objetivo latente que pode ser chamado de
mudança, frente ao divórcio das instituições do Estado, políticos e corporações
no cumprimento de seus papéis elementares para com a sociedade. Cristalino é
ressaltar que, no Brasil hoje, todos estes se encontram em crise de legitimidade,
em razão de fatos que ininterrupta e diariamente chocam a população sob o traje
de trágicas notícias que acompanham a nação e são diretamente transmitidas
nos meios de telecomunicações eletrônicos.
Diligenciando traçar aspetos positivos sob o olhar empírico da situação
Brasileira, temos que admitir que, segundo a CRFB11 o modelo democrático tem
como uns dos seus pilares a democracia representativa e o voto. Etimologica-
mente, democracia representa o governo do povo, para Noberto Bobbio, tal
conceito tem base nas deliberações coletivas que são tomadas não diretamente
por aqueles que dela fazem parte, mas por pessoas eleitas para essa finalidade12.
Necessário é admitir, que o pacto federativo de 1988 determina o voto
obrigatório, o que eleva a discussão já supra narrada, que traça a participação
política da sociedade através das tecnologias da informação, como complemen-
tar as estruturas representativas, sendo aplicável a este exemplo o objetivo de
aumento da qualidade da participação cidadã no processo eleitoral através do
acesso à internet, visto que esta, por sua vez oferece uma infinidade de conteú-
dos relativos aos partidos, suas ideologias, candidatos, entre outras informações
de cunho livre que poderão influenciar nas escolhas de voto dos cidadãos Bra-
sileiros.
Esta transição deve ser acompanhada cautelosamente, reverbera-se a im-
portância do acesso a internet e sua aplicabilidade também nos contexto da re-
quisição e acompanhamento das políticas públicas, pois a flexibilidade dos siste-
mas de informação amplia as formas de sociabilidade e aproximação de pessoas
11
Sigla da Constituição Federal da República Brasileira.
12
BOBBIO, Norberto, O futuro da democracia: Uma defesa das regras do jogo, Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1986, p. 44.
67

p.063- p.070
e localidades, devendo assim serem expressas as interpretações e compreensões

dos espaços públicos virtuais no acompanhamento das atividades realizadas no
âmbito da administração pública do Estado, é o que se denomina: Cibercidada-
nia.
Tomando como facto, o conceito já perfunctoriamente delineado sobre
E- democracy, surge como discussão final deste capítulo o papel do Brasil no ce-
nário da CPLP, visto que segundo dados o Brasil é o segundo mais país de língua
lusófona com acesso a Internet. Porém, em nossa compreensão, por motivos de
centralização das discussões concernente a sua atual situação atual, o Brasil tem
deixado a desejar quanto ao uso das tecnologias e da Internet para ampliar a
participação democrática ativa no que diz respeito as questões enfrentadas pelos
demais componentes da CPLP.
Percebe-se um interesse vago em questões da comunidade de modo ge-
ral, a ótica de observação a estas é sempre rápida e desprovida de profundidade
e da devida preocupação, tanto por parte do Governo Brasileiro como de seu
povo, o que reflete assim uma deficiência no seu papel elementar de condução
da integração, já que, junto a Portugal, está dentro do bloco como um país mais
desenvolvido do que os demais.
Um dos grandes passos que podem ser capitaneados pelo Brasil para mu-
dar este quadro será o investimento massivo em acesso a internet gratuita para
os países que por motivos particularmente específicos, não obtiveram condições
adequadas de utilização deste serviço. Tal fato terá efeito próprio, agregado a ne-
cessidade de conhecimento e informação de cada um dos outros componentes
da comunidade, remetendo a CPLP uma perspetiva de direcionamento a uma
democracia viva e compartilhada, onde os espaços públicos integrados poderão
em suas discussões, vislumbrar também mudanças políticas e socioeconómicas.
Em outras palavras, a Internet contribuirá para o processo de relacio-
namento e equiparação do poder entre os integrantes da comunidade, no que
se refere a informação e capacidade de transformação de suas vivências. Joab
Subirats afirma:
“Se queremos uma democracia viva, se queremos uma política comparti-

lhada, necessitamos e espaços e oportunidades que permitam debates aber-
tos, onde se construam ideais e visões também compartilhados. Espaços em
que todos e cada um possam intervir.Essas são as bases para poder falar de
cidadania, de inclusão social.[...]”13
13
SUBIRATS, Joan, Otra sociedad, ¿otra política? De “no nos representan” a la democracia de lo
común. Barcelona: Icaria Editorial. 2011, p. 6.
68

Conclui-se assim pela essencialidade da ampliação do acesso à Internet

como instrumento de cidadania, parte inegavelmente integrante do que enten-
demos por Democracia digital, que se reafirma não só no contexto interno do
país, mas sobretudo no que diz respeito a integração cidadã e democrática dos
países da CPLP, que como comunidade necessita tencionar seus esforços para
transformar o quadro de desigualdade que hoje se sucede.
4. CPLP, Internet e Democracia
Pela herança civilizacional comum que é partilhada pelos países da

CPLP, torna-se fulcral aprofundar os laços entre estes, uma vez que o geral des-
conhecimento da situação política da comunidade torna a atuação comunitária
altamente precária.
Um mundo no qual os cidadãos tenham um maior acesso aos eventos
que retratem a realidade de um povo é um mundo no qual mais facilmente estes
manifestam empatia para com outros que vivam em dificuldades, empatia essa
que motiva participações solidárias ou pressões sociais ligadas a causas huma-
nitárias.
Certo é que a comunidade lusófona apresenta índices preocupantes de
infoexclusão, sendo certo que, com exceção do Brasil (67,5% da população) e
de Portugal (72% da população), os países e regiões de língua oficial portuguesa
não ultrapassam os 32% de acesso populacional à Internet. Isto evidencia uma
clara desigualdade no acesso a um conjunto de recursos que não se podem mais
considerar dispensáveis.
Uma das principais críticas que tem vindo a ser dirigida ao funciona-
mento da CPLP é que a Comunidade encontra o seu enfoque praticamente
direcionado apenas em Portugal e no Brasil, como já o mencionou o Doutor
Boaventura de Sousa Santos14.
Assim, acreditamos que seria de relevo assegurar um investimento sig-
nificativo da CPLP naquele que é o combate à infoexclusão nos seus restantes
países membros como forma de assegurar um maior contacto e aproximação
entre os povos de língua portuguesa. Dessa forma, além de cidadãos mais infor-
14
“De todas elas, a CPLP é aquela em que os países africanos têm, por agora, mais capacidade de
manobra pelo facto de o fraco desenvolvimento de Portugal e a guerra de libertação não terem
permitido à antiga potência colonial controlar os processos de desenvolvimento pós-indepen-
dência. Isto não significa que os laços neocoloniais não possam vir a surgir, quer protagoniza-
dos por Portugal quer pelo Brasil (que foi colonizado, não colonizador, outra originalidade da
CPLP).” SANTOS, Boaventura de Sousa, http://visao.sapo.pt/opiniao/opiniao_boaventurasousa-
santos/a-cplp-vista-de-africa=f567612, acedida a 03-01-2018.
69

p.063- p.070
mados e em contacto com a atualidade, mais facilmente se poderá cooperar na

resolução de situações extremas que possam tornar imperativa a ajuda externa,
como foi o caso das recentes cheias de Moçambique, na qual este país recebeu
um apoio altamente deficitário da Comunidade.
Um dos principais objetivos por trás criação da CPLP foi precisamente o
do aprofundamento da amizade mútua e da cooperação entre os seus membros.
Nessa ótica, o conhecimento do outro e a partilha cultural num patamar de coo-
peração e igualdade é realmente o melhor meio de quebrar desconfianças, tabus
e relutâncias entre povos.
No dizer de Habermas, “somente uma cidadania democrática, que não
se encerre no particularismo poderá encontrar caminho rumo a uma cidadania
mundial [...] A cidadania estatal e mundial aproximam-se visivelmente”15.
O conceito de cidadania supracitado engloba, sob interpretação exten-
siva, a ideia deste trabalho, ao adaptar os dizeres de Habermas ao contexto da
CPLP.
Concluindo, podemos arguir que, entre os países de língua lusófona, a
necessidade de investimento no acesso à Internet se mostra latente para que as
regiões oficiais de língua portuguesa tenham maior possibilidade de integração
quanto a problemas e discussões políticas, económicas e de direitos humanos,
com vista a uma cidadania democrática e integrada entre os países de língua
lusófona, sob o prisma da solidariedade e compreensão das realidades sociais
inerentes a cada nação. A Internet, por ser o maior domínio da informação, é a
ponte ideal para esta travessia.
15
HABERMAS, Jürgen, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and
Democracy, Cambridge: Polity, 1996.
70

ECONOMIA CIRCULAR, DIREITO
E ÉTICA EM AMARTYA SEN

Eduardo Manuel VAL

Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Pro-
fessor e coordenador adjunto do Programa de Pós-Graduação em Mestrado e
Doutorado do PPGD UNESA. Professor associado da Universidade Federal Flu-
minense e líder e pesquisador do Laboratório de Estudos Interdisciplinares em
Direito Constitucional Latino Americano – LEICLA.
Wilson Tadeu de Carvalho ECCARD
Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade Federal Fluminense, na
linha de Teoria e História do Direito Constitucional e Direito Constitucional In-
ternacional e Comparado. Pesquisador do Laboratório de Estudos Interdiscipli-
nares em Direito Constitucional Latino Americano – LEICLA.
Wilson Danilo de Carvalho ECCARD
Mestrando em Economia e Gestão do Ambiente pela Faculdade do Porto – Portu-
gal. Especialista em Meio Ambiente pela Coppe/UFRJ e Graduação em Relações
Internacionais pela UNESA.
1. Introdução
Ao analisar o cenário econômico mundial das últimas décadas consta-
ta-se que os processos de globalização criaram cada vez mais novos desafios
com relação ao universo jurídico e em especial ao direito econômico e ao direito
ambiental, que tem por objetivo regular e normatizar os modos de produção e
distribuição de produtos e serviços sem perder o foco no desenvolvimento sus-
tentável e a preservação do meio ambiente.
A constante busca de caminhos alternativos para solucionar a crise am-
biental sem prejudicar o desenvolvimento econômico faz com que surja a ne-
cessidade de cooperação entre os poderes previstos na carta constitucional e nos
diferentes níveis de governo.
71

p.071- p.083
Novas soluções têm surgido dentro deste cenário, tal como a Economia
Circular, cujo funcionamento é baseado em um modelo econômico que se auto
sustenta ao reaproveitar o material de descarte na confecção de novos produtos
e em sua preocupação com a extração da matéria prima de maneira sustentá-
vel, além de conciliar soluções e iniciativas empresariais e implementar políticas
públicas voltadas para sensibilização dos problemas ambientais que permitam
promover crescimento econômico e desenvolver o bem-estar social.
Um Estado democrático de direito tem como obrigações, dentre outras,
a prevenção de problemas sociais e econômicos e a garantia e proteção da liber-
dade e direitos, contribuindo para a criação de valores e prioridades dentro desta
sociedade.
Logo, o desenvolvimento de um modelo econômico mais preocupado
ambientalmente está em consonância com os pressupostos teóricos de Amartya
Sen que aponta que a partir de uma postura ética a sociedade conseguirá promo-
ver equilíbrio entre direitos humanos e economia.
O presente artigo busca, a partir de uma metodologia de pesquisa qua-
litativa mediante revisão bibliográfica, verificar como a mudança de modelo
econômico contribui para a governança diante de uma crise econômica e am-
biental. A hipótese é que implementação dos conceitos de economia circular
contribuem para uma melhor proteção do meio ambiente e promovem progres-
so e democracia sustentável, pois reforça a cultura democrática da participação,
o comprometimento ético e responsabilidade cidadã.
2. Ética e Economia
O conceito de ética permeia a vida do ser humano. O conjunto de valores

daquilo que julga ser certo e errado é pautado pelo que o indivíduo entende
como ética. Igualmente, a moral também o acompanha e delimita seu compor-
tamento social e valoração de decisão, seja particular ou para sociedade, me-
diante a prática destes entendimentos.
A ética então é um norte para a forma de agir considerada correta pelo
indivíduo e é, muitas vezes, representado pelo comportamento da sociedade
como um todo onde ele vive. Para Aristóteles1, toda a ideia de ética está direta-
mente ligada às virtudes da moral (justiça e coragem).
Esses dois valores são intrigantes, pois de fato são ao mesmo tempo pri-
vado e comunitário. Privado no sentido que norteiam o curso da vida de um
indivíduo e ao mesmo tempo comunitário quando esses mesmos valores são
1
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Martin Claret, 2012.
72

Economia Circular, Direito e Ética em Amartya Sen
Eduardo Manuel, Wilson Tadeu de Carvalho e Wilson Danilo de Carvalho
divididos pela comunidade. Essa característica é mais facilmente visualizada em

comunidades religiosas, contudo, está presente em toda a sociedade.
Para Brito2 esses dois valores ainda se traduzem como profissionalidade e
humanidade, onde a profissionalidade “[...]deve incluir o compromisso pessoal
com o tipo de bens importantes para a sociedade que a profissão visa” e ainda
essa virtude “tem como ingrediente fundamental a responsabilidade”. E por fim,
a humanidade é “saber viver, respeitar e ajudar os outros a viverem uma vida
humana com todas as suas vicissitudes e facetas, sabendo dar a cada coisa a sua
importância [...]”.
A compreensão de moral e ética, para Adam Smith3, parte de uma com-
preensão individualista retratada no paradigma do açougueiro:
“Ele [o homem] terá maior probabilidade de obter o que quer, se conse-

guir interessar a seu favor a auto-estima dos outros, mostrando-lhes que
é vantajoso para eles fazer-lhe ou dar-lhe aquilo de que ele precisa. É isto
o que faz toda pessoa que propõe um negócio a outra. Dê-me aquilo que
eu quero, e você terá isto aqui, que você quer — esse é o significado de
qualquer oferta desse tipo; e é dessa forma que obtemos uns dos outros a
grande maioria dos serviços de que necessitamos. Não é da benevolência
do açougueiro, do cervejeiro ou do padeiro que esperamos nosso jantar,
mas da consideração que eles têm pelo seu próprio interesse”.
Para Salles4 5, cada uma das obras de Smith responde por aspectos espe-
cíficos da vida em sociedade “[...] parece bastante clara a tentativa de construção
de um sistema explicativo de sociedade e de sua regularidade”.
Na obra “A teoria dos sentimentos morais”, de 1759, Smith disserta sobre
as virtudes e indaga o mecanismo que faz as pessoas preferir seguir um curso e
não qualquer outro em sua vida. Neste artigo defendemos que esse mecanismo
é exatamente a ética e a moral.
2
BRITO, José Henrique Silveira de, Em Ética: Dos fundamentos às praticas. Organização de Maria
do Céu Patrão Neves. Edições70. 2016.
3
SMITH, Adam. A riqueza das nações: investigação sobre a natureza e suas causas. Nova Cultural,
1988, p.70.
4
SALLES, Carlos Alcides. Ética em negócios: economia e administração, a gênese da controvérsia.
Tese (Doutorado em Administração de Empresas) - FGV - Fundação Getúlio Vargas, São Paulo,
1998, p.90.
5
Carlos Alcides Salles, doutor em administração pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo na
área de Mercadologia com a tese “Ética em negócios: Economia e Administração, a gênese da
controvérsia” em 1998 e orientado pelo professor Dr. Esdras Borges da Costa.
73

p.071- p.083
Já no seu clássico “A riqueza das nações”, de 1776, segundo Salles, Smith

se direcionada aos “policy makers and politics”. “Seu objetivo era fornecer proce-
dimentos que contribuísse para uma prosperidade rápida da sociedade”6.
Essa prosperidade, segundo Martins7, exige que haja uma divisão de tra-
balho como ponto de partida para um sistema econômico. Contudo essa divi-
são depende da existência de um mercado suficientemente vasto e a condição
máxima para que haja esse mercado é a propensão do humano a fazer troca.
Aqui também podemos ver que a ética e a moral mais uma vez permeia o ho-
mem como condição necessária para que haja confiança nessas trocas citadas
por Smith.
E por fim, no “Lectures on Jurisprudence”, publicado em 1978, Salles
aponta que “[...]objeto eram as diversas formas de organização de governo, as
origens das leis e o que seria mais adequado para atingir os propósitos determi-
nados nas suas duas primeiras obras: uma sociedade moral, justa e próspera.”
Novamente vemos os valores de moral e ética a permear o pensamento de Smith.
Como vemos, os valores de ética e moral permeiam a construção do pen-
samento de Adam Smith, Salles8 comenta:
“Há, portanto, na visão de Smith duas esferas sociais distintas: a pública

e a privada. O homem era um ser social e político e em princípio nem
bom nem mau, mas por natureza dotado de inúmeras paixões, algumas
de caráter destrutivo, enquanto outras poderiam ser consideradas ino-
fensivas”.
Dessa forma podemos concluir que os valores de ética e moral estão en-
raizados no estudo clássico de economia, mas também são objetos de estudo
constante no campo do direito, comprovando a interdisciplinaridade da discus-
são até os dias atuais.
6
SALLES, Carlos Alcides. Ética em negócios: economia e administração, a gênese da controvérsia.,
op. cit.
7
MARTINS, Nuno O. Ética, economia e sustentabilidade. “PRIMA FACIE: Revista de Ética”. 3.1
2009: 7-30. Link: <http://hdl.handle.net/10400.3/2312> acesso em 20.02.18.
8
SALLES, Carlos Alcides. Ética em negócios: economia e administração, a gênese da controvérsia.,
op. cit., p. 110.
74

3. A Ética em Amartya Sen como elemento de mudança do

padrão de consumo
Contemporaneamente, Amartya Sen9, ganhador do prêmio Nobel de
economia em 1998 com seus estudos voltados para a economia do bem-estar
social, apontou em seus trabalhos teóricos o distanciamento da ética e da econo-
mia ante ao aumento das relações sociais, e como isso tem se tornado prejudicial
para ambos os campos do conhecimento.
O fato da Economia ter-se voltado para o racionalismo, influenciando a
consistência e eficiências das escolhas diárias, tanto em nível interpessoal, mas
principalmente em nível governamental, sem preocupar-se com o conteúdo
destas escolhas, afastou o comportamento moral que se observava nas leituras
de Adam Smith.10
A partir do descolamento da prática de valores éticos relacionados ao
consumo diário, tanto do indivíduo quanto da sociedade, desencadeou no mun-
do uma busca incessante pela satisfação do auto-interesse dissociado, muitas
vezes, dos padrões morais propagados desde Platão e Aristóteles.
O consumo atual de uma sociedade está diretamente ligado a questões
mercadológicas, seguindo, inclusive, o clássico ensino de que quando há oferta
há também demanda. Segundo a “lei de Say” a oferta gera sua própria demanda,
“pois a actividade de produção gera rendimentos (salários, lucros, rendas, juros)
que serão utilizados no consumo, gerando procura”11.
Se essa perspectiva é levada em consideração, uma sociedade onde haja
uma atividade de produção seria ela mesma responsável pela sua sustentabili-
dade econômica. Entretanto, conforme Martins aponta sobre a obra de Davi
Ricardo:
“devido aos rendimentos decrescentes da terra, a actividade agrícola teria
uma produtividade cada vez menor. Isto resultaria numa diminuição dos
lucros da actividade agrícola. Essa diminuição dos lucros redireccionaria
o investimento para a actividade industrial (e manufactureira), aumen-
tando a concorrência nessa actividade, e causando uma diminuição dos
lucros nesta actividade também. Mas sem lucros, não se gera poupança
para a acumulação de capital, e o crescimento económico acabará por
estagnar”12.
9
SEN, Amartya. Sobre ética e economia. Tradução: Laura Teixeira Mota, revisão técnica Ricardo
Doninelli Mendes. São Paulo: Companhia das Letras. 1999.
10
Para compreensão das diversas razões históricas pelas quais identifica-se o distanciamento apon-
tado por Amartya Sen, recomenda-se a leitura de sua obra Ética e economia.
11
MARTINS, Nuno O. Ética, economia e sustentabilidade, op.cit., p. 5.
12
Idem
75

p.071- p.083
Dessa forma, no caso do exemplo de Ricardo, vemos o colapso da so-

ciedade em questão devido uma “ineficiência” do fator de produção primário,
qual seja, os rendimentos da produção agrícola. Em uma sociedade cuja base de
produção é a agrícola estaria, dessa forma, fadada ao fracasso econômico.
Um bom modelo de apresentação do padrão de consumo que vivemos
atualmente é dado por Kenneth Boulding em The Economics of the Coming
Spaceship Earth13, o autor desenvolve dois termos; a Spaceman Economy e a
Cowboy Economy14 (economia do homem do espaço e a economia do cowboy
na tradução direta).
O sucesso da economia do cowboy é medido a partir do “rendimento
dos ‘fatores de produção’, uma parte desses fatores é extraído dos reservatórios
de matérias-primas e objetos não econômicos e outra parte da qual é produzida
para os reservatórios de poluição”15, dessa forma o autor entendia que parte da
produção da economia do cowboy era destinada aos reservatórios de poluição,
ou como hoje vemos como aterros sanitários.
Isto automaticamente reflete nos hábitos de produção e consumo da
sociedade. Se a natureza é infinita e está à disposição do homem, não existe
também limites para consumir o que ela produz ou o que é produzido a partir
dela. Esse comportamento reflete diversos problemas que a sociedade atual deve
enfrentar, principalmente relacionados à poluição e aquecimento global.
Já na economia do homem do espaço, Kenneth Boulding compara o pla-
neta terra a uma nave espacial a voar pelas estrelas e o ser humano, o seu tripu-
lante, e por isso astronauta. Dessa forma, tudo que ele possui em sua nave é de
extrema importância, desde as fontes de água, acesso a alimentos, moradia e
ainda outros animais que seguem com ele na nave.
Dessa forma, se algum dos outros tripulantes da nave entrar em colapso,
a vida do astronauta corre sério perigo. Não existe um segundo planeta habitável
para onde ele possa fugir por isso o astronauta tem o dever de grande cuidado
com os recursos renováveis que tem a sua disposição. A Spaceman Economy
entende a terra como um sistema fechado, repleto de recursos renováveis (agua,
madeira, plantações, animais, a natureza de um modo geral) disponíveis.
13
BOULDING, Kenneth E. “The economics of the coming spaceship earth”. Environmental Quality
Issues in a Growing Economy. 1966.
14
A economia do homem do espaço – Spaceman Economy – mostra o planeta terra de fora, do
ponto de vista do astronauta e, desse modo, a noção de que a terra possui, de fato, limites físicos.
A economia do Cowboy fala de uma visão de um planeta ilimitado, remete aos desbravadores
do novo mundo (américas de um modo geral) que durante muito tempo considerou a natureza
como ilimitada. Esta visão foi tão profundamente explorada que até hoje ainda há quem acredita
que o ser humano habita em um planeta sem limites físicos.
15
BOULDING, Kenneth E. “The economics of the coming spaceship earth”. op. cit., p.8.
76

A concepção de Boulding era o planeta terra como uma nave espacial a

caminho de uma longa viagem, teria apenas uma única fonte de energia – ener-
gia solar. A nave teria um estoque limitado de recursos a depender apenas do
que fora colocado a bordo.
Contudo, à medida que a nave segue seu caminho o estoque de recursos é
reduzido, assim como a expectativa de vida do spacemen, a não ser, claro, se ele
achar maneira de reciclar a água, materiais e gerar sua própria comida16.
O consumo exagerado, observado na economia do cowboy, onde não
se percebe a aplicação de virtudes morais, é analisado por Elias Fajardo17 que
aponta três variações, onde é possível identificar uma mudança no comporta-
mento ético, que ruma em direção à economia do homem do espaço: o consumo
alienado, típico do modelo econômico atual; o consumo crítico, que prioriza a
qualidade ao excesso; e o consumo consciente onde o consumidor questiona a
procedência, a mão de obra empregada, se as normas de proteção ao meio am-
biente foram respeitadas ou não.
Contudo, como apontam Val e Eccard18 “(...) ao viver em sociedade e ser
um agente ativo dela, não é possível viver alheio aos problemas coletivos que
mais cedo ou mais tarde atingirão o modo de vida que experimentamos. Cada
um de nós é responsável por diminuir os efeitos de tais problemas. (...)”.
Sendo assim, a sociedade é parte necessária nesta relação que se propõe a
retomada dos valores éticos na satisfação do autointeresse.
Amartya Sen aponta em seu trabalho seminal Desenvolvimento como Li-
berdade19 que “Vivemos um mundo de opulência sem precedentes, mas também
de privação e opressão extraordinárias. O desenvolvimento consiste na elimi-
nação de privações de liberdade que limitam as escolhas e as oportunidades das
pessoas de exercer ponderadamente sua condição de cidadão”.
Assim, concluindo, a mudança no padrão de consumo hoje praticado
atualmente é necessária, e é neste sentido que se insere o conceito de Economia
Circular (EC), que traz consigo uma movimentação necessária para alcançar o
estilo de vida (consumo e produção, principalmente) sustentável.
16
PEARCE, David W., and TURNER, R. Kerry. Economics of natural resources and the environ-
ment. JHU Press, 1990.
17
FAJARDO, Elias, 2010, p.21.
18
VAL, Eduardo Manuel, ECCARD, Wilson Tadeu de C. Climate Change, Environmental Treaties
and Human Rights. Grupo Multifoco : Rio de Janeiro. 2018, p.468.
19
SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. Tradução: Laura Teixeira Mota. São Paulo.
Companhia das Letras: 1999, p.9.
77

p.071- p.083
4. Economia Circular como novo modelo de produção e consumo
O termo EC surge frente ao modelo linear de consumo e produção. Na

comparação com o modelo de Boulding, a economia linear é a característica
principal do Cowboy economy e a economia circular com a Spaceman Economy.
Como consequência inevitável da atividade econômica no modelo linear,
a transformação dos recursos naturais produz resíduos que na maioria das vezes
não são reaproveitados, sendo incinerado ou simplesmente aterrado.
A tabela 1 mostra em números, segundo dados de 2012 pelo World Bank,
a produção de resíduos em todas as regiões do Globo:20
Tabela 1- Produção de resíduo no Globo

Região Produção per capta Produção total (milhão
(kg por dia) de toneladas por ano)
Africa Sub-Saariana 0.09 / 3.00 62
Leste asiático e Pacífico 0.44 / 4.3 270
Oeste e Centro asiático 0.29 / 2.1 93
América Latina e Caribe 0.1 / 14 160
Oriente médio e Norte da Africa 0.16 / 5.7 63
Países OCDE20 1.1 / 3.7 572
Total - 1220
A mudança de padrão de consumo se faz necessário pois o padrão de

extração, produção, consumo e descarte já não mais é suportado pelo meio am-
biente. A extinção de espécies devido o aquecimento global, rios mortos e es-
terilidade do solo eram desconsiderados (e ainda o são em grande parte), pois
sempre acreditou que “há o suficiente para muito mais tempo”, como prevê a
lógica do cowboy economy.
A EC pode ser considerada o elo entre a necessidade do governo de al-
cançar um desenvolvimento sustentável do Estado de Direito, onde há urgência
de “satisfazer as necessidades da geração atual, sem comprometer a capacidade
das gerações futuras de satisfazerem as suas próprias necessidades”21 como con-
ceito fundamental, e a proteção do meio ambiente, mediante o conceito de um
20
Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico, reúne 35 países membros (dados
de 2018). Para mais informações, acessar www.oecd.org.
21
Relatório Brundtland sobre a definição do termo desenvolvimento sustentável. “O desenvolvi-
mento que procura satisfazer as necessidades da geração atual, sem comprometer a capacidade
das gerações futuras de satisfazerem as suas próprias necessidades, significa possibilitar que as
pessoas, agora e no futuro, atinjam um nível satisfatório de desenvolvimento social e econômico e
de realização humana e cultural, fazendo, ao mesmo tempo, um uso razoável dos recursos da terra
e preservando as espécies e os habitats naturais.” (Relatório Brundtland, 1987).
78

sistema rico e comunicativo exige uma gestão cautelosa dos fluxos dos materiais
que foram divididos em dois tipos, como em nutrientes biológicos – que são
materiais designados para reentrar na biosfera de maneira segura e reconstruir
o capital ambiental natural) e nutrientes técnicos – que são designados a circular
na economia, ao máximo de qualidade, sem entrar na biosfera”22.
A necessidade governamental é suprida quando há geração de empregos,
recolhimento de imposto e aumento da qualidade de vida de toda sua popula-
ção. E a iniciativa privada também é alcançada através, por exemplo, na criação
de novos modelos de negócios, novos consumidores e aumento de lucro.
Parte-se do princípio que a EC é diretamente contrária a chamada Eco-
nomia Linear onde o padrão de produção e consumo é o mesmo desde a segun-
da revolução industrial, no século XVIII, caracterizada pelo modelo “extrair,
produzir, consumir e descartar”, como mostra na figura 1 (abaixo).
Esse consumo, mais tarde (já nas décadas de 80 e 90), ajuda a gerar pro-
blemas ambientais e sociais como o consumismo e a poluição gerada pelo des-
carte impróprio de resíduos sejam no mar ou via aterros sanitários.
Figura 1 – Modelo linear de consumo e produção.
Há bastante tempo que existe um discurso sobre sustentabilidade dentro

das empresas e indústrias, mas na grande maioria das vezes nota-se que significa
apenas “fazer menos mal”, ou seja, ações muito focadas em reciclagem ou de
cunho social e que dependem de muitos atores para manter uma continuidade.
Braungart23 nota que as empresas querem ser mais eficientes, fazer mais com
menos, mas ao ser eficiente em “fazer menos mal” ao meio ambiente ainda é
fazer mal, apenas em uma intensidade menor.
Não existe ainda um autor específico que possa ser considerado o fun-
dador do pensamento da EC, como Adam Smith fez com o pensamento eco-
nômico clássico em “A riqueza das nações”, mas algumas instituições privadas
22
BRAUNGART, Michael, and MCDONOUGH, William. Cradle to Cradle: Criar e reciclar ilimita-
damente. Editora GG Brasil. 2013.
23
Idem.
79

p.071- p.083
são hoje os principais difusores do conteúdo sobre EC, como Ellen MacArthur
Foundation24, na Inglaterra e a Circle Economy25, na Holanda. Neste artigo, nos
centraremos no modelo inglês.
Os princípios básicos que definem uma EC são (i) Design sem resíduos,
onde o produto (inclusive embalagem) é desenhado com a intenção de que re-
torne ao seu ciclo, seja ele de componente técnico ou biológico; (ii) Resiliên-
cia pela diversidade, onde deve ser priorizado a modularidade, versatilidade e
adaptabilidade dos produtos para evitar o descarte de materiais valiosos.; (iii)
Energia renovável, indústrias e sociedade devem ter como sua base energética
insumos renováveis; (iv) Pensamento sistêmico, a economia circular ver a eco-
nomia como a natureza, onde cada ser vivo ou mineral tem sua importância; (v)
Resíduo como nutriente, este pilar complementa o primeiro, reintroduzindo os
nutrientes biológicos no seu ciclo. Esta técnica tem como base o conceito de cra-
dle to cradle (do berço ao berço na tradução direta). (EMF, Towards the circular
economy, volume 1, 2013).
A figura 2 mostra as fases do modelo circular. Em cada uma delas apre-
senta-se oportunidades em dependência de recursos naturais, criação de empre-
gos e limitação da produção final de resíduos.
Figura 2 - Modelo circular de consumo e produção. Fonte: apcer.com
24
Empresa criada em 2010 com a missão de acelerar a transição para uma economia circular, atua
em Educação, Negócios e Governo, Comunicação, Iniciativas sistêmicas. Fonte: https://www.
ellenmacarthurfoundation.org – acesso 20.02.18
25
Assim como a Inglesa, a missão é acelerar a transição para uma economia circular. Fonte: https://
www.circle-economy.com – acesso 20.02.18
80

Para Pearce and Turner26, podemos identificar ao menos três funções

econômicas no fluxo circular de materiais. Nomeadamente, provedor de recur-
sos, assimilador de resíduos e fonte direta de utilidade. Este modelo se encai-
xa perfeitamente nos presupostos da ordem constitucional brasileira e permite
concretizar diversos direitos de cunho económico, social e cultural promovidos
pelo direito internacional.
Se esses valores fossem comercializados fisicamente no mercado todos
teriam valores positivos:“The dangers arise from the mistreatment of natural
environments because we do not recognise the positive prices for theses econo-
mic functions”27.
5. Conclusão
O estudo de mecanismos alternativos para alteração do padrão de consu-
mo com vistas à proteção do meio ambiente, combinando não apenas o desen-
volvimento sustentável mas também a preservação dos recursos naturais para a
geração presente e as futuras, não pode estar afastada dos valores morais e éticos
que também eram trabalhados no passado nos campos do conhecimento da eco-
nomia e que se encontram na base da ordem jurídica do estado democrático de
direito.
No decorrer do artigo observamos que as virtudes morais levantadas por
Aristóteles já no século IV A.C., foram conservadas no desenvolvimento da eco-
nomia tal qual a conhecemos em nossos dias em razão da utilização dos pen-
samentos do filósofo grego pelo, considerado, pai da economia, Adam Smith.
Entretanto, observamos também que o desenvolvimento experimentado
por todas as nações após o advento do capitalismo acabou por promover um
afastamento dos valores éticos da própria economia, fazendo com que o modelo
econômico linear privilegiasse o consumo cada vez maior dos recursos naturais
como ferramenta desse desenvolvimento.
Os exemplos trazidos acima sobre a economia do cowboy e a economia
do astronauta refletem bem a forma como a humanidade tem encarado a ética, a
economia e o desenvolvimento sustentável. É preciso caminharmos em direção
ao modo como o astronauta se utiliza dos recursos que possui para poder sobre-
viver enquanto está no espaço.
As práticas de economia circular são uma forma possível de promover-
mos a reaproximação da ética com a economia dentro do marco da legalidade
26
PEARCE, David W., and TURNER, R. Kerry. Economics of natural resources and the environ-
ment., op. cit..,
27
Tradução livre: “Os perigos surgem a partir do maltrato dos ambientes naturais porque nós não
reconhecemos os preços positivos dessas funções econômicas.” Idem, p. 41.
81

p.071- p.083
estabelecido nas constituições democráticas contemporâneas. O conceito de

economia circular confere o devido respeito aos recursos naturais existentes e
desenvolve nos agentes participantes um comprometimento ético capaz de ali-
mentar o próprio sistema econômico conferindo responsabilidade cidadã den-
tro da participação democrática de cada indivíduo com a sociedade.
Para que isso seja possível é necessário é necessário um caminhar con-
junto tanto da ética quanto da economia como propõe Amartya Sen, e essa
articulação deve ser recepcionada e promovida pela ordem jurídica do Estado
para que nesta trajetória árdua se possa proporcionar uma melhoria da qualida-
de de vida, modificando os meios de produção e consumo para que os materiais
circulem na economia o máximo de tempo possível aumentando as formas de
proporcionar uma sobrevida maior ao meio ambiente. Só assim realizaremos
os princípios fundamentais que conformam o conceito de dignidade humana
plasmado nas constituições democráticas e nos instrumentos internacionais de
proteção aos direitos humanos como o Protocolo Internacional de Direitos Eco-
nómicos, Sociais e Culturais (1966).
Nesta altura constata-se a confirmação da hipótese apresentada na in-
trodução. A implementação dos conceitos de economia circular contribui efe-
tivamente para uma melhor proteção do meio ambiente e promove progresso,
desenvolvimento e democracia sustentável, que reforça a cultura democrática
participativa da nossa sociedade e consolida o estado de direito.
Referências:
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Martin Claret, 2012.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2010
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2005
BOULDING, Kenneth E. “The economics of the coming spaceship earth.” Environmen-
tal Quality Issues in a Growing Economy. 1966.
BRAUNGART, Michael, and MCDONOUGH, William. Cradle to Cradle: Criar e reciclar
ilimitadamente. Editora GG Brasil.2013.
BRITO, José Henrique Silveira de, em Ética: Dos fundamentos às praticas. Organização
de Maria do Céu Patrão Neves. Edições70. 2016.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. 23ª Ed. São Paulo,
Saraiva, 2003.
HOORNWEG, Daniel; BHADA-TATA, Perinaz. What a Waste: A Global Review of So-
lid Waste Management. “Urban development series; knowledge papers”. no. 15.
World Bank, Washington, DC. © World Bank. 2012. Link: <https://openknowle-
dge.worldbank.org/handle/10986/17388> Acesso em 15.02.2018.
82

MACARTHUR, Ellen. Towards the Circular Economy, Economic and Business Rationale
for an Accelerated Transition. Ellen MacArthur Foundation: Cowes, UK. 2013.
MARTINS, Nuno O. Ética, economia e sustentabilidade. “PRIMA FACIE: Revista de
Ética”. 3.1.2009: 7-30. Link: <http://hdl.handle.net/10400.3/2312> acesso em
20.02.18.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 11. ed. rev.,
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018
PEARCE, David W., and R. Kerry Turner. Economics of natural resources and the envi-
ronment. JHU Press, 1990.
SALLES, Carlos Alcides. Ética em negócios: economia e administração, a gênese da con-
trovérsia. Tese (Doutorado em Administração de Empresas) - FGV - Fundação
Getúlio Vargas, São Paulo, 1998.
SEN, Amartya. Sobre ética e economia. Tradução: Laura Teixeira Mota, revisão técnica
Ricardo Doninelli Mendes. São Paulo: Companhia das Letras (1999).
_____________. Desenvolvimento como Liberdade. Tradução: Laura Teixeira Mota. São
Paulo. Companhia das Letras: 1999
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros
Editores, 2010
SMITH, Adam. A riqueza das nações: investigação sobre a natureza e suas causas. Nova
Cultural, 1988.
VAL, Eduardo Manuel, ECCARD, Wilson Tadeu de C. Climate Change, Environmental
Treaties and Human Rights. Grupo Multifoco : Rio de Janeiro. 2018.
83

DEMOCRACIA E COMPLEXIDADE:
A CRISE QUE JÁ NÃO É DE AGORA.
REFLEXÕES SOBRE O SENTIDO
DAS DEMOCRACIAS ATUAIS

Fernando Conde Monteiro

Professor Auxiliar da Escola de Direito da Universidade do Minho
1. Introdução
O presente texto reflete sobre as democracias atuais, a partir da complexi-
dade que as mesmas partilham, fruto do mundo em que se inserem, abordando-
-se o tema fundamental do controlo político pelos cidadãos dos políticos por si
eleitos dentro deste prisma e questionando-se desta forma a sua real efetividade,
sugerindo-se algumas medidas no sentido do seu melhoramento.
2. O ser humano como ser complexo e inapreensível em úl-

tima instância
Afirmar o caráter hipercomplexo do ser humano é nos dias de hoje na-
turalmente algo que se nos afigura muito claro. Efetivamente, tal resulta desde
logo do número indeterminado de disciplinas que dele se ocupam: genética, psi-
cologia, sociologia, história, ciência política, filosofia, antropologia, ciência jurí-
dica, criminologia, etc. Por outro lado, estas mesmas disciplinas congregam em
si numerosas correntes e subdisciplinas muitas vezes com caráter contraditório
entre si (v.g., a criminologia e as suas diferentes e contraditórias escolas).1A com-
1
Sobre isto, DIAS, Figueiredo/ANDRADE, Costa, Criminologia, O Homem delinquente e a Socie-
dade criminógena, Coimbra, Coimbra Editora, 1984, p. 153 e segs.
85

p.085- p.093
plexidade do ser humano desenha-se logo a partir dos seus genes2 e projeta-se
no plano da cultura.3 Facto que, por sua vez, determina o relativo agnosticismo
epistemológico inerente ao domínio das ciências sociais.4 De resto, as próprias
ciências matemáticas e físicas não podem ser consideradas como modelos defi-
nitivos do saber humano.5
Em conclusão, pode-se afirmar que a extrema complexidade do ser hu-
mano com o que o rodeia e tal como por ele é percecionado,6 implica uma ne-
cessária humildade face às grandes questões da existência humana: o ser e o seu
conhecimento, o agir e o seu sentido último.7
3. O incremento da complexidade da modernidade aos

nossos dias: algumas consequências
É óbvio que particularmente com o desenvolvimento da ciência moder-
na o inter-relacionamento humano se tornou extremamente complexo. Efetiva-
mente o notável incremento científico e tecnológico que se desenvolveu ao longo
dos últimos séculos implicou uma profunda alteração de muitos dos paradigmas
então vigentes, transformando por completo a vida do ser humano. O mundo
rural foi dando progressivamente lugar ao mundo urbano, alterando significa-
tivamente o inter-relacionamento humano;8 as industrializações possibilitaram
2
Para uma análise geral da genética, GRIFFITHS, Anthony J. F. et al., Introduction to Genetic
Analysis, 11.º ed., USA, Freeman, 2015.
3
Adotamos um conceito de cultura em termos muito latos, como algo transmitido através da
aprendizagem social, MACIONIS, John J/GERBER, Linda Marie, Sociology, Toronto, Pearson
Prentice Hall, 2011, p. 53.
4
MONTEIRO, Conde, Algumas reflexões epistemológicas sobre o Direito Penal, in AAVV, Estudos
de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 2009,
pp. 759-760.
5
Sobre as ciências matemáticas, COHEN, Paul J., Set theory and the continuum hypothesis, New
York, W. A. Benjamin, 1996; em geral sobre o conhecimento científico, POPPER, KARL, The
Logic of Scientific Discovery, Routledge, 2002.
6
Sobre as limitações gnosiológicas do conhecimento humano, lembremos antes de mais KANT,
Imanuel, kritik der reinen Vernunft. German. [S.I] CreativeSpeace Independent Publishing Plat-
form, 2016; também o contributo da Gestalt neste âmbito, cf., por exemplo, KOFFKA, K., Per-
ception: An Introduction To the Gestalt Theory: A Classic Article in the History of Psychology, ed.
WEBB, David (Kindle Edition), 2014.
7
De notar que as proposições acima referidas correspondem às quatro grandes questões já formu-
ladas na Grécia antiga: ontologia (ser); teoria do conhecimento (conhecer); ética (agir) e final-
mente a metafísica (sentido último do ser).
8
Lembremos a afirmação de Disraeli em pleno séc. XIX, de que: “O cristianismo proclama o man-
damento do amor ao próximo; (…) mas na moderna sociedade não existe qualquer próximo”,
apud DIAS, Figueiredo/ANDRADE, Costa, Criminologia, O Homem delinquente e a Sociedade
86

Democracia e Complexidade: A Crise que já não é de agora
o incremento do consumo em moldes nunca dantes presenciados; as comunica-

ções pelo desenvolvimento dos transportes e depois pelos meios auditivos colo-
caram em moldes novos o relacionamento humano; a educação generalizou-se
em termos nunca dantes havidos, etc. Este novo universo trouxe-nos inegáveis
benefícios, a par igualmente de grandes malefícios, a ponto de neste último pla-
no ameaçar a nossa própria existência.9 De qualquer maneira, a enorme comple-
xidade daqui derivada colocou-nos problemas graves. A existência de bens e ser-
viços tornou-se cada vez mais um processo proveniente de especialistas, multifa-
cetado e interdependente. Esta interdependência alargou-se ao planeta, criando
necessidades universais derivadas de problemas igualmente universais.10 Deste
modo, o cidadão singular caracteriza-se pela dependência relativamente a uma
mole imensa de especialistas, que dominam as suas áreas específicas de atuação
e que por sua vez se relacionam do mesmo modo face a áreas diferentes das suas
(mundo interdependente). Não é, por outro lado, algo em definitivo novo. Ao
longo da humanidade sempre houve um certo grau de especialização, por mais
rudimentar que fosse.11 A novidade aqui prende-se sobretudo pela radicaliza-
ção do processo derivado em larga medida da evolução científica e tecnológi-
ca e da consequente massificação. Neste plano, a questão do controlo torna-se
naturalmente crucial. Cabe, por regra, ao Estado, direta ou indiretamente,12 a
definição dos pressupostos do exercício de determinada atividade dotada de su-
ficiente complexidade que assim o exija e o posterior controlo da mesma em
termos de concreto funcionamento. De notar que este controlo, a par da referida
complexidade, têm na sua base igual e paralelamente uma gama de desideratos
de múltipla natureza (proteção da saúde dos consumidores, v.g., confeção e co-
mercialização de produtos alimentares, fabrico de veículos a motor; idoneidade
e competência técnica, v.g., exercício profissional da advocacia, etc.). Em todo
o caso, o cidadão comum surge neste domínio, por princípio, como um óbvio
ignorante, incapaz por si próprio de exercer aqui qualquer efetivo controlo, antes
criminógena, Coimbra, Coimbra Editora, 1984, p. 269; ainda sobre o anonimato das nossas so-
ciedades, idem, 183.
9
MONTEIRO, Conde, Algumas reflexões sobre o direito penal a partir da psicanálise, “Revista Jurí-
dica da Universidade Portucalense”, v. 15, 2012, pp.70-72.
10
Lembremos a aldeia glogal de McLUHAN, La galaxie Gutenberg, Montréal, Toronto University
Press, 1962, p. 38.
11
Lembremos a título de exemplo a estratificação funcional de classes na Idade Média e o próprio
processo de especialização no seio do povo (mesteres, jograis, almocreves, etc.).
12
Pense-se, por exemplo, nas corporações profissionais e no seu papel de selecionar os profissionais
a desempenhar os quadros de funções que estas tutelam e ainda na sua ação de fiscalização sobre
os mesmos. Relativamente à eventual tendência de enfraquecimento deste modelo, no que respei-
ta, por exemplo, às profissões jurídicas, DIAS, João Paulo/PEDROSO, João, As profissões jurídicas
entre a crise e a renovação: o impacto do processo de desjudicialização em Portugal, http://www.ces.
uc.pt/publicacoes/oficina/ficheiros/181.pdf, acesso em 27/02/2018.
87

p.085- p.093
de mais, por óbvio desconhecimento técnico-científico e independentemente de

outros fortes motivos (v.g., legitimidade ético-jurídica). Quanto muito poderá
exprimir a sua opinião como consumidor e face à sua própria experiência ou
como casual expert ou ainda como curioso mais ou menos informado. Noutras
palavras, este admirável mundo no qual nos movemos surge-nos em larga medi-
da como uma realidade que desconhecemos em essência, pese embora todas as
possibilidades que se nos abrem em termos de acesso ao conhecimento e que não
têm nenhum paralelo com os tempos passados. Trata-se assim de uma socieda-
de, por um lado, do conhecimento e do seu acesso e paradoxalmente, por outro,
da sua inacessibilidade (paradoxo do conhecimento moderno).
4. A hipertrofia dos Estados modernos

Como deixámos dito as sociedades modernas caraterizam-se pela hiper-
complexidade. Estando estas organizadas sob a forma de Estados, naturalmente
que estes comungarão desde logo por isto desta mesma hipercomplexidade. Efe-
tivamente o que antes de mais a evolução das despesas dos Estados nos mostra
é uma clara hipertrofia dos mesmos. E naturalmente que esta hipertrofia não é
apenas uma consequência do desenvolvimento da tecnologia (v.g., transportes,
telecomunicações, incremento das atividades comerciais, etc.), radica, para além
do mais, no próprio alargamento da atuação dos Estados em setores como a
educação, saúde, cultura, desporto, apoio à terceira idade, etc. (Estado Social).13
Este gigantismo dos Estados modernos coloca naturalmente algumas pertinen-
tes questões no plano das democracias vigentes.
5. As democracias vigentes e o sentido do voto popular

As democracias atuais são genericamente democracias representativas,
isto é, os cidadãos elegem os seus representantes através do voto, delegando ne-
les o exercício das suas funções políticas. Do resultado das eleições terá lugar a
sua eleição. Findo o período dos mandatos, proceder-se-á a nova eleição e assim
sucessivamente. Os eleitores deste modo controlarão a atividade dos seus eleitos,
podendo renovar-lhes o mandato ou não. O esquema em causa é linear e apa-
rentemente sem críticas. A soberania reside assim no povo e é por este exercida
livremente (conceção imanente do poder).14
13
Sobre este, CASTLES, Francis et al., The Oxford Handbook of The Welfare State, New York,
Oxford University Press, 2012.
14
Cf. neste sentido, por exemplo, com a Constituição Portuguesa, arts. 108 e segs.
88

5.1 O sentido material do voto: críticas ao modelo vigente
O modelo em causa pressupõe que os eleitores tenham uma efetiva capa-

cidade de avaliar a priori os candidatos e de igualmente avaliar as suas atuações
uma vez eleitos. Ora aquilo que se tem demonstrado nas nossas sociedades é que
nem os eleitores demonstram capacidade material para eleger os seus represen-
tantes, nem tão pouco para poder controlar a sua ação posterior. Efetivamente,
o que os inquéritos têm demonstrado é que a grande massa de eleitores revela
preocupantes índices de analfabetismo político, pouca motivação para se infor-
marem adequadamente sobre ao menos questões essenciais da política,15 de que
resulta uma ignorância em essência do sentido do exercício político feito em seu
nome.16 A partir daqui, pode-se naturalmente questionar a existência deste mo-
delo, pois que assim em vez de uma verdadeira democracia encontrar-nos-emos
perante eventualmente um simulacro de democracia, onde a demagogia com os
seus múltiplos desvios ao sistema em causa acaba por triunfar (pseudodemocra-
cia)...
a) A complexidade como fator de ignorância política
Como anteriormente referimos os Estados são gigantescas máquinas que

exercem complexas tarefas de difícil compreensão para desde logo os vulgares
cidadãos. Por exemplo, o exercício das funções ligadas à educação é uma ativida-
de de grande complexidade que passa desde logo pela definição de objetivos por
vezes incompatíveis entre si (por exemplo, conciliar a qualidade do ensino com
a massificação do mesmo) e demanda a alocação de recursos consideráveis, nem
sempre disponíveis, para além de colocar questões muito pertinentes relativas
à gestão dos mesmos em termos da sua desejável eficácia, etc. A sua avaliação
dentro do quadro de uma concreta legislatura pressuporia uma panóplia de ins-
trumentos de análise em vários domínios (científico, sociológico, ético, etc.), por
parte de entidades, que, para além de dotadas de capacidades técnicas e cientí-
ficas, tivessem ao mesmo tempo um estatuto de isenção que lhes possibilitasse
atuar de forma tendencialmente imparcial. De resto, pela sua própria natureza,
ficariam de fora aspetos ligados a questões ideológicas, para além da subjeti-
vidade necessariamente derivada da complexidade em causa.17 Ora isto não é
15
Algo justificável em termos de relação custos-benefícios, para obter informação necessária para
um correto sentido de voto o cidadão é sujeito a uma atividade exigente e nunca totalmente rea-
lizada, no entanto, a influência individual do seu voto é nula, sobre isto, cf., por exemplo, HUE-
MER, Michael, “In Praise of Passivity”, “Studia Humana”, Vol. I, 2, 2012, p. 18.
16
Neste sentido, com ampla informação sobre o assunto, BRENNAN, Janson, Against Democracy,
Princeton, Princeton University, 2016, pp.24-30.
17
Efetivamente há questões de fundo relativamente às quais as opiniões de especialistas não pas-
89

p.085- p.093
realizado em parte alguma. No melhor dos casos teremos estudos parcelares, que
deixarão eventualmente o mais importante de fora. Efetivamente, nunca cons-
tatamos a existência de uma espécie de super-relatório relativamente a qualquer
forma de governação que cesse as suas funções, feito nos termos referidos. O que
acontece efetivamente é quem se encontra no poder é objeto de críticas por par-
te de quem está na oposição (controlo democrático por excelência). Este sistema
baseia-se numa conceção económica, por analogia (mercado livre). A política é,
por um lado, o palco do poder das diferentes fações partidárias ou/e protagonis-
tas individuais, formados sem serem submetidos a qualquer controlo de quali-
dade relativamente às suas funções e que visam em última análise a obtenção
do mesmo poder, pretendendo demonstrar ao eleitorado as falhas dos entes em
governação e assumindo-se como alternativa mais viável. Por outro lado, quem
se encontra no poder visa naturalmente continuar no seu exercício, procurando
demonstrar a sua excelência, enquanto tal e a eventual incapacidade da oposição
para governar.18 Portanto, trata-se de uma disputa interesseira, egoísta na sua
natureza (poder a todo o custo ainda que nos limites democraticamente traça-
dos), ainda que afirmando a ideia do interesse geral, dos valores democráticos,
da eficiência, etc. (conflito de interesses). Isto naturalmente distorce princípios
básicos inerentes à democracia: eficiência, justiça social, com as suas exigências
de políticas sustentadas a longo prazo, necessidade de implementação de medi-
das impopulares, mas necessárias, etc. Deste modo, o controlo democrático pela
oposição não constitui a forma ideal de contribuir para um real melhoramento
das condições de vida dos cidadãos. O controlo feito pela comunicação social,
incluindo o uso da internet, também não se configura suficiente. Desde a falta de
meios necessários para realizar investigações profundas de quaisquer políticas
até à sua inquinação epistemológica, por via de correntes ideológicas, económi-
cas, interesses de classe que a ela possam andar ligados, para além de próprias
questões de competência técnica, existem múltiplas razões que naturalmente
limitam a sua ação. Muito menos os cidadãos anónimos poderão exercer, por
princípio, um controlo neste âmbito que se afigure verdadeiramente fundado.
A sua ignorância da maior parte dos dossiers, incapacidade de meios de conhe-
cimento, etc. ditam necessariamente este julgamento. Portanto, o controlo dos
eleitores é em definitivo um controlo superficial, comungando necessariamente
sam de meras ideologias, v.g., definição de um modelo educacional de elite tout court ou em
combinação com um modelo de massas ou a adoção unicamente deste último. De resto, mesmo
num plano mais concreto, poderemos encontra-nos perante problemas indecidíveis em termos
epistemológicos, v.g., que atribuição de fatores poderá ser feita a determinadas taxas de insucesso
escolar obtidas (coeficiente de inteligência, família, professores, etc.), isto porque não poderemos
neste caso isolar os vários fatores e estabelecer relações de causa e efeito.
18
A nossa afirmação é obviamente de princípio, por múltiplos motivos pode ter lugar uma renúncia
ou não recandidatura ao cargo, por parte do ou dos respetivos titulares.
90

do erro e da ignorância, fazendo uso de preconceitos e lugares-comuns, etc.19

Por tudo isto doses maiores ou menores de demagogia são óbvias, a par da con-
sequente maior ou menor ineficiência operativa do exercício do poder político
a todos os níveis (governação, atividades parlamentares, etc.), quando não de
práticas de clientelismo (partidário, de lobbies, etc.), a convolar o poder para a
corrupção a coberto da maior ou menor opacidade do exercício dos poderes pela
classe política.20
5.2. Medidas de combate ao presente estado de coisas
a) O problema da avaliação dos candidatos
Antes de mais a questão da avaliação de candidatos a cargos políticos

passa pelos próprios eleitores, tal como o sistema democrático o impõe. Tal sig-
nifica que se deveriam dotar estes dos necessários conhecimentos para poderem
exercer o seu sentido de voto de forma mais eficiente. Algo que deveria começar
logo pelo ensino secundário.21Aqui, deveria ser dada uma disciplina com noções
básicas de direito constitucional, de ciência política e de cidadania, que permitis-
se dar informação básica aos cidadãos sobre o Estado, sua legitimidade, funções
próprias, etc. Àqueles a quem faltasse esta formação deveriam ser dados cursos
específicos, que poderiam funcionar como requisitos, por exemplo, para a ad-
missão de empregos públicos. Em todo o caso, dever-se-ia inviabilizar quaisquer
formas de seleção de eleitores por via da sua sujeição a exames, testes ou outras
formas de similares.22 Tal colidiria frontalmente com o princípio fundamental da
universalidade do sistema democrático, ou seja, da ideia básica de que o poder
reside no povo, sem distinção de classes, raças, rendimentos económicos, nível
de instrução, etc. (princípio da igualdade).23 Efetivamente mais vale ter um elei-
torado analfabeto do que não ter verdadeiramente um eleitorado, mas uma elite
a decidir a sorte de todos (ditadura).24 A história é fértil em casos deste teor (a
19
Supra n. 16.
20
Cf. neste plano HUEMER, Michael, “In Praise of Passivity”, “Studia Humana”, Vol. I, 2, 2012,
p. 12-26.
21
Pressupondo naturalmente que este tenha caráter universal e obrigatório.
22
Defendendo este modelo, cunhado pela designação de epistocrático, ESTLUND, David, Why Not
Epistocracy, Desire, Identity and Existence: Essays in Honour of T.M. Penner, Naomi Reshotko
(ed.), New York, Academic Printing and Publishing, 2003, pp. 53-69; estabelecendo critérios de
exclusão neste plano, BRENNAN, Janson, Against Democracy, Princeton, Princeton University,
2016, pp. 211- 213.
23
Cf. neste sentido com os arts. 1, 2, 3, 12, 13 e 108 da Constituição Portuguesa.
24
Sobre a noção de ditadura, NEVES, Pedro Almiro/ALMEIDA, Valdemar Cardoso, À Descoberta
da História 9, 2.ª ed., Porto, Porto Editora, 1990, p. 195.
91

p.085- p.093
maioria), que estiveram na origem do surgimento das modernas democracias.

Portanto a ideia fundamental será a da inclusão dos cidadãos não a da sua exclu-
são. Doutra forma, estaríamos a negar a própria identidade e dignidade de um
qualquer povo em favor de critérios, quaisquer que sejam, discriminadores des-
tas mesmas identidades e dignidades, com violação frontal ao princípio da igual-
dade dos cidadãos, como referimos. Seria, deste modo, como impedir alguém,
uma pessoa singular ou uma família de decidirem o seu destino, a sua existência
enquanto tais, em prol de outro ou outros indivíduos, que assim disporiam da
existência destes seres humanos, instrumentalizando-os e ferindo assim a sua
eminente dignidade humana.25 Finalmente, tendo em consideração o caráter al-
tamente complexo dos processos políticos em causa e do seu caráter frequente-
mente indecidível num plano epistemológico 26, que sentido terá excluir alguém
da decisão política na base das suas opções “erradas”, quando em último caso
não poderemos afirmar esse mesmo erro e a verdade de opções conflituantes? 27
Por outro lado, quaisquer candidatos a cargos políticos deveriam apre-
sentar uma ficha ou curriculum vitae, disponível na internet, numa página co-
mum a todos eles. Tal, para além do seu percurso ou qualificações profissionais
ou outros aspetos relevantes para a função, deveria naturalmente apresentar o
seu passado político, se a este tivesse lugar naturalmente. Paralelamente a isto,
deveria ser obrigatório como condição para se ser eleito definir o conjunto de
políticas a desenvolver, sua sustentação económica e na medida do possível a
sua especificação em termos de concretos objetivos. Obviamente que tal deveria
igualmente ser fixado numa plataforma informática acessível a qualquer eleitor.
b) A questão da avaliação das funções políticas decorridas

num mandato
Para que os eleitores pudessem dispor de um mínimo objetivável de in-

formação para exercerem o seu direito de voto deveria haver uma plataforma na
internet disponível que através de uma linguagem tanto quanto possível simples
e clara informasse os eleitores do conteúdo essencial dos programas a serem le-
vados a cabo pelo partido ou pessoa eleita e estabelecesse a comparação com o
fim de mandato. Tal deveria ter lugar por parte de uma comissão independente
25
Sobre a dignidade humana na Constituição Portuguesa, MIRANDA, Jorge/MEDEIROS, Rui,
Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª ed., Portugal, Coimbra Editora, p. 77 e segs.
26
Supra n. 4.
27
É um risco que se corre se optar pela descriminação. Numa primeira fase, poder-se-á ficar no
muito elementar (neste sentido, BRENNAN, Janson, Against Democracy, Princeton, Princeton
University, 2016, pp. 211- 213), posteriormente poder-se-á aumentar as exigências em função de
interesses mais ou menos ocultos…
92

dos partidos, não invalidando a existência de quaisquer outras formadas no seio

da sociedade civil.
Paralelamente a isso, os eleitores deveriam dispor on-line do acesso à ficha
dos seus eleitos, donde constasse o seu percurso político da eleição até ao fim do
mandato, suas principais realizações, contributos e demais elementos relevantes.
Para isso, poder-se-ia elaborar um questionário-quadro em que se padronizasse
os elementos mais relevantes a considerar.
Finalmente os Estados deveriam incentivar, através da criação de um
fundo próprio a realização de trabalhos científicos sobre a governação a serem
selecionados por via de uma comissão ou conselho de académicos constituídos
por pessoas de reconhecido mérito científico a atuar de forma independente de
qualquer governo e sem inviabilizar a intervenção de quaisquer estudos provin-
dos de particulares.
6. Síntese geral
Este conjunto de medidas certamente que não resolveria todas as ques-
tões aqui envolvidas, desde logo uma eventual apatia crónica sobre os assuntos
políticos por parte de certos eleitores.28 Por outro lado, a enorme complexidade
do processo de governação ultrapassa largamente este tipo básico de procedi-
mentos. Constituiria, no entanto, em nossa opinião um contributo importante
para uma maior consciencialização dos processos democráticos e uma maior
evolução da democracia. Seria deste modo um princípio para se caminhar no
sentido de uma maior eficiência do sistema democrático e assim do bem-estar
dos cidadãos, rejeitando deste modo soluções epistocráticas descriminantes dos
seres humanos.
28
Sobre isto e designando estes eleitores como hobbits, BRENNAN, Janson, Against Democracy,
Princeton, Princeton University, 2016, p.4.
93

O ERRO NAS DECLARAÇÕES
EMITIDAS POR
“AGENTES ELETRÓNICOS”

Francisco Carneiro Pacheco Andrade

Investigador Integrado no Centro de Investigação em Justiça e Governação
1. Introdução
No caso de declarações contratuais emitidas por meios electrónicos é
fundamental ter em consideração os diferentes modos de interação possíveis (e
que encontram respaldo na nossa lei do comércio electrónico)1 e referir a im-
portância (e a viabilidade ou não) da aplicação das regras gerais sobre o erro aos
contratos celebrados por agentes2.
Em Portugal, o Dec. Lei 7/2004 de 7 de Janeiro refere, no seu artigo 33º,
a contratação electrónica sem intervenção humana (ou contratação electrónica
inter-sistémica) e estabelece que as regras gerais sobre o erro se aplicarão apenas
em certas situações:
1
- contratação electrónica interpessoal (art. 30º do DL 7/2004), interativa (arts. 27º a 29º DL
7/2004) e inter-sistémica ( ou sem intervenção humana, art. 33º DL 7/2004)
2
E não falamos apenas na questão do chamado ”erro técnico”: “contractors who use an electronic
agent would not be liable if they could prove that a technical mistake had occurred that was not
due to negligence on their part”, cfr. FELLIU, Silvia, Intelligent Agents and Consumer Protection,
“International Journal of Law and Information Technology”, Volume 9, Issue 3, 1 January 2001,
Pages 235–248, ponto 1.3.2. Esta autora refere a possibilidade, bem real, aliás, de os contratos po-
derem ser concluídos por erro técnico, apontando a hipótese de fazer funcionar aqui o princípio
da boa fé: ”electronic suppliers would share the payment of the cost of confidence in electronic
commerce”, op. citada, ponto 1.3.2 in fine. Mas, não será este custo demasiado oneroso, não com-
portará um risco demasiado elevado para os fornecedores e utilizadores de agentes electrónicos?
95

p.095- p.100
- em caso de erro de programação, serão aplicadas as normas relativas

ao erro na formação da vontade (art. 33º, nr. 2 a);
- em caso de funcionamento defeituoso da máquina, serão aplicadas as
normas relativas ao erro na declaração (art. 33º, nr. 2 b);
- Se a mensagem não chega ao destinatário exatamente como foi envia-
da, serão aplicadas as normas sobre erro na transmissão (art. 33º, nr.
2 c).
A estas três situações previstas pelo Dec. Lei 7/2004 corresponderá, en-
tão, a aplicação do preceituado nos artigos 251º (erro sobre a pessoa ou sobre
o objeto do negócio), 247º (erro na declaração) e 250º (erro na transmissão da
declaração), todos do Código Civil.
Assim, são estas as situações legalmente reconhecidas que conduzem à
aplicação das regras do erro às declarações da contratação electrónica inter-sis-
témica ou “contratação sem intervenção humana”3.
Por outro lado, é sabido que a doutrina distingue as divergências entre a
vontade e a declaração, em duas categorias distintas: as divergências intencionais
(voluntariamente assumidas pelo autor da declaração) e as divergências não in-
tencionais (e, portanto, não voluntárias). E, do modo como foi redigido o decre-
to-lei português relativo ao comércio electrónico, não restam grandes dúvidas de
que foi assumido que apenas os erros não intencionais relevariam na contratação
electrónica inter-sistémica, e mesmo esses de um modo bastante restrito.
E no entanto estamos perante novas formas de atuação, capazes de ope-
rarem de forma totalmente autónoma por si próprias sem qualquer intervenção
humana. Ou seja, estão a emergir sistemas computacionais capazes não só de
operar automaticamente, mas também autonomamente. Este é o ponto de par-
tida para a análise subsequente, destinada a indagar se é ou não possível equa-
cionar a aplicação, com as devidas adaptações, das regras gerais relativas à diver-
gência entre a vontade e a declaração aos processos declarativos conducentes à
emissão de declarações contratuais emitidas por agentes electrónicos, de modo
particular em caso de “erro na declaração”.
2. Erro na Declaração
Comecemos pela previsão do art. 247º do C.C., relativa ao erro na de-
claração. Trata-se de uma situação em que o declarante quer uma coisa mas na
3
Resta saber, no entanto, se será ou não possível aplicar esta disposição à emissão de declara-
ções por sistema informático no âmbito da contratação electrónica interativa (arts. 27º a 29º DL
7/2004). As razões subjacentes à previsão do art. 33º nº 2 também se verificarão relativamente ao
“declarante” informático nas relações interativas.
96

O erro nas declarações emitidas por "Agentes Eletrónicos"
realidade, por erro, diz outra4. Heinrich Hörster distingue a este respeito duas
situações tipo diferenciadas5: “No primeiro caso, trata-se de um erro na própria
declaração, ou no ato da declaração (engano no meio declarativo, lapsus linguae,
erro mecânico, erro ortográfico, etc.); no segundo caso, trata-se de um erro sobre
o conteúdo da declaração (erro sobre o sentido real ou significado do declarado
no ambiente em que ele foi proferido)”. À primeira vista parece que este tipo de
erros dificilmente ocorrerá relativamente a declarações negociais emitidas por
agentes electrónicos6. É que estes programas dificilmente se enganarão ou equi-
vocarão. Podemos dizer que o equívoco é muito mais da natureza humana do
que da natureza dos agentes de software. No entanto, existe sempre a possibili-
dade de um bug informático ou até uma falha eléctrica causar uma declaração
electrónica claramente errada. Imagine-se a seguinte situação: no decurso de
uma negociação, entre agentes electrónicos, a uma série de propostas e contra-
propostas, relativas a um determinado produto, situadas no espaço entre os 15
e os 45 euros, aparece uma declaração emitida por um agente que refere “447
4
A questão do erro constitui uma área muito vasta e diversificada. Cfr. CORDEIRO, António
Menezes Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo I, 3ª edição, Coimbra, Livraria
Almedina, 2007, pág. 807: “O erro implica uma avaliação falsa da realidade: seja por carência de
elementos, seja por má apreciação destes e, num caso e noutro, por atuação própria ou por inter-
venção, maldosa ou inocente, da contraparte ou de terceiros. As hipóteses possíveis são infindá-
veis”. No entanto, há que estabelecer a distinção entre erro na declaração e erro-vício, referindo,
tal como o faz PINTO, Paulo Mota, “Requisitos de relevância do erro nos princípios de Direito
Europeu dos contratos e no Código Civil português”, in Estudos de homenagem ao Professor Dou-
tor Inocêncio Galvão Telles, vol. IV – Novos Estudos de Direito Privado, Coimbra, Almedina, 2003,
págs. 43-139., pág. 51 que ”diversamente do Código de Seabra, o Código Civil de 1966 considerou,
na regulamentação do erro, a distinção entre erro na declaração – isto é, o que importa um dissí-
dio entre a vontade e a declaração (aliud voluit, aliud dixit ) e erro-vício, incidente na formação
da vontade”. Claro que aqui estamos ante a questão do erro na declaração, enquanto divergência
entre o querido e o manifestado. Cfr. também VASCONCELOS, Pedro Pais de, Teoria Geral do
Direito Civil, Coimbra, Almedina, 2008, pág. 699: “A divergência não intencional entre a vontade
e a declaração ocorre sempre que o declarante inadvertidamente faz constar da sua declaração
algo que não coincide com aquilo que queria declarar: é o erro na declaração, também designado
erro-obstáculo (impede a expressão correta da vontade negocial)”. Cfr. ainda ANDRADE, Ma-
nuel de, in Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. II, Coimbra 1983, pág. 151: ”Aqui o declarante
diz o que não quer por inadvertência, engano ou equívoco. Emite a declaração divergente da
sua vontade real sem dar por ela”. Ou, como aponta PINTO, Carlos Alberto Mota, Teoria Geral
do Direito Civil, Coimbra Editora, 5ª edição, por António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto,
2012, págs. 492/493: “No erro-obstáculo, há uma divergência inconsciente entre a vontade e a
declaração, mas há um comportamento declarativo do errante”.
5
Cfr. HÖRSTER, Heinrich Ewald, A Parte Geral do Código Civil Português – Teoria Geral do Di-
reito Civil, Coimbra, Livraria Almedina, 1992, pág. 561.
6
Estamos a referir tanto os casos de erro na própria declaração, como os de erro sobre o conteúdo
da declaração. É que, como refere Heinrich Hörster “A delimitação entre o erro na própria de-
claração (Erklärungsirrtum; Irrtum im Erklärungsakt) e o erro sobre o conteúdo da declaração
(Inhaltsirrtum; Verlautsbarungsirrtum) não é sempre fácil.”, in A Parte Geral do Código Civil
Português – Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, Livraria Almedina, 1992, pág. 561.
97

p.095- p.100
euros”! Numa situação destas, muito provavelmente terá ocorrido uma qualquer
falha informática que levou o agente a emitir uma declaração não conforme com
a sua “vontade interna”, ou seja, com a sua estratégia de negociação para aquela
concreta situação negocial. Neste caso parece claro, à luz do decurso da própria
negociação entre os agentes e à luz da normal atuação de um agente inteligente,
que a declaração foi emitida em erro, podendo portanto a mesma ser enquadra-
da na previsão legal do artigo 247º - a declaração negocial é anulável7. A menos
que o erro em causa constitua um evidente erro de cálculo ou de escrita8, o que
em certos casos pode ser facilmente comprovado. Imagine-se uma declaração
negocial incidindo sobre 9 unidades de um artigo, para o qual é proposto o preço
unitário de 6 euros, e no entanto a declaração do agente electrónico apresenta
um valor de 540 euros!!! Aqui parece evidente que este erro do agente electróni-
co se enquadraria na hipótese do art. 249º C.C., que prevê a possibilidade de
retificação9 -.
Pense-se agora numa outra hipótese, com base num exemplo adianta-
do por José de Oliveira Ascensão10, relativamente a declarações negociais emi-
tidas por pessoas singulares humanas, mas que bem o poderiam ser também
por agentes electrónicos: “Abel encarrega Bento de levar a Carlos uma proposta
de compra por 1.000 dólares americanos. Bento comunica 1.000 dólares aus-
tralianos.” Claro que esta situação se centra em divergência surgida através de
defeituosa transmissão da declaração por transmissário. Mas imaginemos que a
situação adquire novos contornos e se passa da seguinte forma: Abel encarrega B
(agente de software) de comprar um determinado bem ou produto, por um valor
até 1.000 dólares americanos. B contata C (também agente de software) que está
vendedor do produto em causa. E após uma proposta de C de venda do produto
por 950 £ (novecentas e cinquenta libras inglesas), B aceita, sem reparar que a
divisa em que estava a negociar era a Libra e não o dólar.
7
“O ato é anulável e não nulo, e a anulabilidade depende de o destinatário da declaração conhecer
ou dever conhecer a essencialidade para o declarante do elemento sobre que incidiu o erro”, cfr.
LIMA, Fernando Andrade Pires de e VARELA, João de Matos Antunes, Código Civil Anotado,
Coimbra Editora, 1967, anotação ao artigo 247º.
8
“…o erro de cálculo ou de escrita constitui uma subespécie do erro na declaração, dando o direito
à rectificação nos termos do art. 249º. Mas nem todo o erro de cálculo ou de escrita é relevante
para efeitos do referido artigo.”, cfr. HÖRSTER, Heinrich Ewald, A Parte Geral do Código Civil
Português – Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, Livraria Almedina, 1992, pág. 565.
9
“O simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através
das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à rectificação desta”, cfr. HÖRS-
TER, Heinrich Ewald, A Parte Geral do Código Civil Português – Teoria Geral do Direito Civil,
Coimbra, Livraria Almedina, 1992, pág. 566.
10
Cfr. ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil e Teoria Geral, vol. II, Coimbra Editora 2003,
pág. 213.
98

O erro nas declarações emitidas por "Agentes Eletrónicos"
Questão a colocar neste caso é a de saber se, face à parte final do artigo
247º, o agente electrónico C (que aparentemente negociava em Libras) conhecia
ou não que a negociação em dólares era um elemento essencial para o agente
electrónico B. Esta questão pode suscitar muitas dúvidas que só poderão ser re-
solvidas, de uma ou de outra forma, perante as circunstâncias concretas do caso.
Na situação aqui referida, podemos equacionar a possibilidade de o agente B
ter formulado sempre as suas propostas em dólares e, por isso, o agente C co-
nhecer, ou dever conhecer, que era em dólares que o agente B queria negociar.
No entanto, a situação sub-judice, pode-se ainda complicar noutro sentido, de
modo a tornar-se difícil a distinção entre o erro na declaração e o erro de escri-
ta. Pensemos na possibilidade de, no caso anterior, os agentes negociarem em
dólares australianos, mas o agente vendedor aceitar a proposta final em dólares
americanos. Neste caso, poderíamos ser levados a pensar, pelo próprio contexto
da negociação e pela troca de mensagens efetuadas, que estaríamos já perante
um evidente erro de escrita, ao abrigo do art. 249º C.C.
Como se vê, a destrinça entre estes dois tipos de desconformidade (erro
na declaração / erro de cálculo ou de escrita) entre o declarado e o “querido” nem
sempre é evidente11, muito menos nos casos de contratação electrónica inter-sis-
témica inteligente. E, no entanto, a lei prevê consequências diferentes para as hi-
póteses destes dois artigos. Assim, enquanto no art. 247º se prevê expressamente
a possibilidade de anulação da declaração12, já no art. 249º se prevê apenas um
direito à retificação. Pelo que haverá que analisar todos os elementos disponíveis
em cada caso para que seja feito um correto enquadramento legal da situação. O
Dec. Lei 7/2004 de 7 de Janeiro, no seu artigo nº 33 nº2 b), relativamente às si-
tuações de contratação entre computadores sem intervenção humana, limita-se
a mandar aplicar as regras sobre o erro na declaração às situações em que haja
11
Cfr. LIMA, Fernando Andrade Pires de, e VARELA, João de Matos Antunes, Código Civil Ano-
tado, citado, na anotação ao artigo 249º referem que o erro de cálculo ou de escrita contemplado
por este artigo “…deve tratar-se de um lapso ostensivo, sob pena de o caso ficar sob a alçada do
artigo 247º”.
12
Mas com a reserva constante da 2ª parte do artigo: “… desde que o declaratário conhecesse ou não
devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro”, o que
pode colocar sérias dificuldades à aplicação deste artigo em caso de troca de declarações por agen-
tes electrónicos. Relativamente a esta questão, esclarece-nos Heinrich Hörster que “O elemento é
essencial quando é decisivo para o declarante! Isto significa, pelo menos no âmbito da conclusão
de um contrato, que o elemento é essencial quando for necessário, no sentido do art. 232º”, cfr. A
Parte Geral do Código Civil Português – Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, Livraria Almedi-
na, 1992, pág. 562. Atente-se ainda no que Pedro Pais de Vasconcelos, op. citada, pág. 700, refere
a este propósito: “Mas a essencialidade, só por si, não é suficiente: é ainda necessário que a mesma
essencialidade seja conhecida, ou não deva ser ignorada, da outra parte”. No entanto este Autor
entende ser bastante “nas circunstâncias concretas do negócio, a outra parte devesse, com uma
diligência normal, conhecê-la”. Atente-se ainda nos exemplos referidos por Carlos Alberto da
Mota Pinto, op. citada, pág. 495 e que, segundo este Autor, merecerão um tratamento especial.
99

p.095- p.100
“funcionamento defeituoso da máquina”. Esta formulação pode merecer vários

reparos, desde logo porque é extremamente vaga e genérica. Por um lado, não
refere com rigor o que entende por funcionamento defeituoso da máquina. Já
acima referimos a hipótese de funcionamento defeituoso por efeito de vírus in-
formático e o modo como a ação desse tipo de programas, que se instalam sobre
outros, alterando o normal modo de funcionamento destes, poderá equivaler
a uma nova espécie de coação física “electrónica”. Parece-nos evidente que esta
situação se configura como algo diferente daquela outra, também já referida, em
que o erro provém de bug informático do próprio agente ou sistema informático,
ou de uma falha decorrente até de falha eléctrica. Por outro lado, o artigo 33 nº 2
b) também nada diz relativamente à destrinça entre os casos de erro na declara-
ção propriamente dito e de erro de cálculo ou de escrita, limitando-se a mandar
aplicar as regras sobre o erro na declaração. Mas tratando-se a hipótese do art.
249º C.C. uma subespécie do erro na declaração13, pensamos que também esta
hipótese haverá de ser equacionada em aplicação do artigo 33 nº2 b) e em sede
de análise do erro proveniente de declaração emitida por agente de software.
3. Conclusão
O legislador português foi claramente inovador no modo como transpôs
a Diretiva 2000/31/CE (conhecida como Diretiva do Comércio Electrónico) ao
consagrar o artigo 33º para a contratação sem intervenção humana. E há que
salientar a previsão legal expressa de aplicação das regras do erro a situações de
contratação entre aplicações informáticas ou “agentes electrónicos”. No entanto,
estão a emergir sistemas computacionais capazes não só de operar automatica-
mente, mas também autonomamente. Há assim necessidade de revisitar o tema
do “erro” na declaração emitida por “agente electrónico”, em particular, e a maté-
ria das divergências entre vontade e declaração em casos de declarações emitidas
por “agentes electrónicos” tendo até em atenção os novos desenvolvimentos em
matéria de “intencionalidade” dos agentes de software14.
13
“Também o erro de cálculo ou de escrita constitui uma subespécie do erro na declaração, dando
direito à rectificação nos termos do art. 249º”, cfr. HÖRSTER, Heinrich Ewald, A Parte Geral do
Código Civil Português – Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, Livraria Almedina, 1992, pág.
565. Como refere Pedro Pais de Vasconcelos, op. citada, pág. 700 “Em vez de se anular a declara-
ção negocial, importa neste caso corrigi-la, desde que se verifiquem os pressupostos da correção”.
14
Cfr. SARTOR, Giovanni, Cognitive Automata and the Law: electonic contracting and the inten-
tionality of software agents, in “Artificial Intelligence and Law” Springer Science+Business Media
B.V. 2009, 10.1007/s10506-009-9081-0.
100

O USO DAS REDES SOCIAIS COMO
MEIO DE PROPAGANDA NAS
ELEIÇÕES DE 2017 EM ANGOLA:
“UMA ANÁLISE ENTRE A SOCIEDADE
DE JUSTIÇA E PROGRESSO
SOCIOPOLÍTICO”

Francisco Gina
Doutorando em Sociologia. Mestre em Direito pela Universidade do Minho.
Professor Assistente da Faculdade de Ciências Sociais da Universidade Agostinho
Neto.
1. Introdução
Vivemos num período de grandes modificações sociais. É uma realida-
de particularmente desafiante e cheia de complexos problemas. Sem pretender
uma resposta cabal sobre os tais problemas, irei limitar-me, no plano do di-
reito comparado, extrair consequências prenhes de sentido ôntico-axiológico
e de política legislativa, que permitam um indagar um olhar crítico-analítico
e reflexivo da realidade lusófona de que somos parte integrante. A comunica-
ção atem-se a um importante direito fundamental contemporâneo, o direito
à informação, em especial o uso das redes sociais como meio de propaganda
na realização das eleições. O Estado é o maior “cliente” da justiça, as nuances
no meio digital em Angola, segundo a Constituição de 2010, é a criação de
uma sociedade de justiça e progresso social (artigo 1º, da CRA 2010). Qual é
o modelo a seguir? Até que ponto as práticas se compatibilizam este princípio
constitucional?
101

p.101- p.109
1.1. Importância do tema
Este tema justifica-se tendo em conta o maior desenvolvimento propa-

gandista das eleições nas redes sociais, e dogmático e em termos de política le-
gislativa que a ordem jurídica angolana assume em comparação com o caso Por-
tuguês. A partir da influência das eleições presidencialistas americana, procurei
identificar os pontos axiomáticos responsáveis pela caracterização jurídico-po-
sitiva do uso das redes sociais como meio de propaganda nas eleições gerais em
Angola, o seu desenvolvimento normativo e axiológico, bem como as suas cris-
talizações prático-substantivas, eventualmente de cariz jurisprudencial.
1.2. Objetivos
Teremos como desiderato o aprofundamento dos diferentes aspetos ine-

rentes às características das categorias fundamentais deste direito à informação.
A nova ordem mundial da comunicação e o reconhecimento do direito de falar,
de ser ouvido, de obter resposta, de escutar, de ser visto, de escrever. As novas
tecnologias trouxeram à comunicação variáveis que produziram alterações qua-
litativas na vida social e que assentam fundamentalmente em três fatores: (i)
maior rapidez; (ii) maior distância; (iii) maior amplitude, nomeadamente.
1.3. Métodos
A metodologia adotada em relação à forma de abordagem da presente

comunicação, foi utilizada a pesquisa axiológico e qualitativa, designadamente
através da análise de conteúdo, tendo por base os princípios da grounded theory,
elaborando num processo sistemático de comparação, contraste e codificação
dos dados recolhidos1.
Utilizei a pesquisa documental sobre o tema em questão em documentos,
reportagens em revistas, jornais e sites. A utilização de tal método de pesquisa
justifica-se pela necessidade da utilização de informações atuais que abordem o
tema das redes sociais como meio de propaganda nas eleições.
1
STRAUSS, Anselm e CORBIN, Juliet. Basics of Qualitative Research - Grounded Theory Proce-
dures and Techniques. Newbury Park, CA: Sage Publications, 1990.

O uso das Redes Sociais como meio de propaganda nas eleições de 2017 em Angola: "Uma
análise entre a sociedade de Justiça e Progresso Sociopolítico"
Francisco Gina
2. O direito à informação em Angola
2.1. Desenvolvimento
a) Prolegómenos
A tradição histórica portuguesa sobre o direito à informação começa a
dar os seus primeiros passos com o advento da revolução francesa que edifica
uma nova realidade jurídica assente nos direitos naturais dos indivíduos. Como,
por outro lado, refere GOMES CANOTILHO2, no novo tipo de estado em causa,
todos os homens nasciam iguais perante o Estado, todos os homens eram livres
perante o mesmo Estado (princípios da igualdade e liberdade). O facto de, igual-
mente, a administração se ter de sujeitar ao princípio da legalidade vai ser de-
terminante no relacionamento entre o direito penal (geral), o novo direito penal
administrativo (emergente), e o direito à informação. Em Angola iniciou-se uma
nova etapa de progresso social, após um regime de partido único, de tipo sovié-
tico que vigorou (1975 – 1991) seguido de um regime de Estado Democrático de
Direito, de tipo Eduardoalista (2002 – 2017). A configuração política tem início
com o processo de transição política e economica. Ganham aqui os direitos e
liberdade de opinião, reunião, manifestação, organização sindical e de greve.
A partir deste embasamento jurídico torna-se possível abordar sobre os
direitos fundamentais dos cidadãos, em geral e sobre o direito à informação em
particular (artigo 22º a 88º, da CRA 2010), considerando que a sociedade de
justiça e progresso social é a mais relevante sob a orbita.
O artigo em órbita dispõe de perspetiva do direito à informação no âm-
bito virtual, dentro do paradigma tecnológico da sociopolítica no século XXI.
Qual o modelo a seguir? Há distintos modelos de processo electrónico que po-
dem ou não ser compatíveis com o sistema.
Em 2002, com o fim da guerra civil, a aplicação de direitos fundamentais
é posta em segundo plano, basta a mediação a liberdade de expressão, liberdade
de imprensa é exercida e reconhecida pelas ferramentas de difusão da mani-
festação (Notícias). Em 2008, José Eduardos dos Santos (JES) havia prometido
produzir mais para distribuir melhor. Em vez disso, assistimos a um enriqueci-
mento assustador, ilícito e injustificado de pessoas à frente do poder. Difundiu-
-se nas redes sociais, “Dos Santos o povo não te quer”. Que direito à informação
é imprescindível em Angola? A legislação vai punir crimes cometidos nas redes
sociais: o novo código penal inclina-se no sentido do o direito à informação,
subentendido a partir da liberdade de expressão com recursos aos sistemas elec-
2
GOMES CANOTILHOS, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª. ed., Coimbra, Alme-
dina, 2003, p. 17.
103

p.101- p.109
trónicos e as tecnologias de informação e comunicação. Difamar nas redes so-

ciais será crime. Atualmente tem sido punido nos termos dos artigos 278º, 282º
e 290º, do Código Penal Angolano.
O direito a manifestação tem consagração constitucional, artigo 47º, da
CRA 2010, “sem necessidade de qualquer autorização e nos termos da Lei”. Por-
tanto, a manifestação reflete a insatisfação por determinada política ou acto, no
caso “in concretu” a denegação de justiça, por parte do tribunal supremo, em
não ter agido em tempo útil.
A providência cautelar que visava acautelar a proteção de um bem co-
mum, a proibidade administrativa (artigo 198º, da CRA 2010), passou a ser
veiculativo nas redes socias como não sendo crime o açambarcamento ilícito e
injustificado dos bens do estado por parte de pessoas à frente do poder político
e executivo. O progresso social encontra-se consagrado no artigo 21º, da CRA
2010.
De acordo Canotilho3, o fundamento jurídico da República no que con-
cerne ao fenómeno do princípio da dignidade humana, cabe a menção ao po-
sicionamento maioritário na doutrina nacional. Para a compreensão moderna
deste direito, é necessário estabelecer o seu paradigma renomada: a liberdade de
expressão.
Segundo Koatz4 a “liberdade de expressão não é um direito absoluto, nem
ilimitado”. Como referiu Justice Oliver Wendell Holmes, a liberdade de expres-
são não protege alguém que grite “fogo” falsamente no interior de um cinema
lotado. Em caso de conflito, poderá provavelmente ceder em benefício de outros
bens e valores constitucionalmente protegidos. Já Barroso5 refere que os meios
de comunicação atualmente exercem impacto no modelo democrático, uma vez
que nas redes sociais não estão somente em causa direitos fundamentais, liber-
dade de imprensa e informação. Desse modo, o meio apenas determina o espaço
expressivo, ao passo que a atividade requer a transmissão de informações por
parte dos usuários. Numa outra perspetiva, Barroso6 refere que o direito de in-
formar está aliado ao direito difuso de ser informado, já diferente da liberdade
de expressão, a qual seria mais ampla ao proteger o acto de manifestação de
opiniões, sem que ela seja exigida veracidade nas redes sociais.
O primeiro pressuposto da veracidade está intrínseca ao conteúdo in-
formativo nela inserida. Já a segunda implica que o direito à informação está
3
Idem.
4
KOATZ, Rafael Lorenzo- Fernandez. “As liberdades de expressão e de imprensa da jurispru-
dência do STF”. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgong. Direitos fundamentais no
supremo tribunal federal: balanço e crítica. Rio de Janeiro: Lumen juris. 2011.
5
BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos de personalidade. “Revis-
ta latino – americana de estudos constitucionais”. S. Paulo: Del Rey, nº 5, janeiro- junho de 2005.
6
Idem, p.318.
104

Francisco Gina
subentendido a partir da liberdade de expressão, e tem variadas minúcias, ou

seja, existe variadas compartimentalizações neste direito fundamental que de-
vem ser comentadas e partilhadas nas redes sociais. Schmitt7, afirma: “o direito
de prestar informações é realizada pelos meios de comunicação, não discurando
a liberdade de imprensa, como clareza e verdade”.
3. O uso das redes sociais como meio de propaganda
3.1. Introdução
A partir do séc. XX, com o desenvolvimento tecnológico, a par das ideias

de intervenção do Estado em esferas de atividades cada vez mais crescentes, deu-
-se em larga medida um colapso do modelo liberal de intervenção estatal.8 O
funcionamento e utilização das redes sociais não oferecem contestação à medida
que o uso das mesmas não incentive à violência e à desobediência pública, nos
termos do artigo 22º, da CRA 2010.
O uso incurreto dos meios informáticos constitui problema jurídico, por-
que alguns fazem clonagens de cartões visa, burla eletrónica, furtos, incitamento
ao cometimento do crime, a violação dos direitos de personalidade e difamação,
efetuados por meios informáticos, como tablet, computador e o telemóvel que
permite o acesso à internet. Em Angola ainda não existe uma lei que regula os
crimes informáticos, faz-se recurso ao código penal angolano nos termos do ar-
tigo 18º, do CPA. As vítimas dos crimes das redes sociais não podem fazer justiça
por mãos próprias, mas devem dirigirem-se à esquadra da polícia. Na década de
sessenta do século XX, o Prof. Dr. Eduardo Correia, no seu Projeto de Código
Penal, eliminou deste a referência a quaisquer contraordenações. Este projeto
ocupava-se unicamente dos delitos criminais. Dificuldades de vária índole, que
foram desde a falta de originalidade do Projeto elaborado em função do direito
alemão até a problemas delicados de política criminal, impediram que este visse
a luz do dia. Teve-se assim que esperar pelo aparecimento do novo regime de
Abril, para que tivesse lugar a elaboração de um novo Código Penal.
7
SCHMITT, Rosane Heineck. “Direito à informação: liberdade de imprensa vs direito à privaci-
dade”. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituição concretizada: construindo pontes com o
público e o privado. Porto Alegre: livraria do advogado, 2000, p.218.
8
Lembre-se neste sentido desde logo a Grande Depressão.
105

p.101- p.109
3.2. O Decreto-Lei n.º 232/79 de 24 de Julho
a) Prolegómenos
Em 1979, sendo Ministro da Justiça o Prof. Doutor Eduardo Correia,
teve lugar a primeira manifestação legislativa no sentido de introduzir o direito
das contraordenações em Portugal. Tratou-se efetivamente do Decreto Lei n.º
232/79, de 24 de Julho.
b) Motivações de política criminal do Decreto-Lei em causa

b.1) Considerações prévias
O preâmbulo do diploma em referência é constituído por um conjunto
de afirmações de caráter político e de ordem legislativa, onde nem sequer falta a
própria citação de doutrina, algo inédito neste âmbito.
Interessará, portanto, determo-nos um pouco sobre o conteúdo deste ori-
ginal texto, que pretende fundamentar o aparecimento deste novo ordenamento
jurídico no âmbito do direito português.
b.2) As razões de política legislativa

O legislador invoca fundamentalmente dois tipos de razões para o sur-
gimento deste novo tipo de infração. Por um lado, afirma ser ele constituído
por um novo ilícito, “cuja desobediência se não reveste da ressonância moral
característica do direito penal.” Por outro, pela “hipertrofia do direito criminal”,
a ser aplicado a matérias não a ele reconduzíveis e gerando deste modo uma “es-
tigmatização pessoal negativa” e ainda “anomia e desregramento.”
b.3) O impacto das redes sociais como meio de propaganda nas cam-
panhas eleitorais
Autores como SantÁnna e Jardim9, afirmaram que: “as tecnologias da
informação e comunicação (TIC) é difundida, por meio de inúmeros suportes
midiaticos, como o jornal, a televisão e o rádio, rompem barreiras e promovem
o acesso e a veiculação de informações a todas as formas de comunicação e em
todas as partes do mundo”. Assim o uso das redes sociais como meio de propa-
ganda, tem vindo a consagrar-se como uma das principais armas para atender a
demanda dos usuários nas redes sociais.
O uso das redes sociais como meio de propaganda afetou as escolhas dos
destinos e modos de realização das campahas eleitorais no mundo. Em Angola
o Presidente da República João Lourenço utiliza as redes sociais como forma de
propaganda e reforço a sua popularidade, auscultação dos problemas que infer-
9
SANTÁNNA, Adriano Lins Pinheiro; JARDIM, Gabriel de Sena. Turismo on-line: oportunidades
e desafios em um novo cenário profissional. “Observatório de INOVAÇÃO E TURISMO – REVIS-
TA ACADÊMICA (S.L.)”, V.2, Nº 3, 2007, pp. 1 – 14.
106

Francisco Gina
mam a população. Fruto disso, no seu blogue tem recebido informações perti-
nentes para sua governação. No Twitter em que diz que “a corrupção não terá vez
na nossa governação. Vamos combater o amiguismo e o suborno”.
As interações entre o uso das redes sociais como meio de propaganda
em Angola, e o sistema político têm suscitado novos paradigmas na esfera da
sociedade de justiça e progresso sociopolítico, com repercussões para o pacato
cidadão.
Para Santos10, as disjunções entre a temporalidade mediática e a judicial,
assim como os diferentes códigos linguísticos utilizados, nas redes sociais como
instrumentos propagandistica, são responsáveis por tensões de parte a parte na
prossecução das respetivas funções e papéis sociais. Ou seja, uma justiça orien-
tada por uma racionalidade jurídico-legal que visa a preservação dos direitos e
o cumprimento estrito das determinações legais, que pode enfrentar a concor-
rência paralela de uma comunicação social que pretende assumir-se como os
olhos e ouvidos do público perante casos que afetam a ordem social e ou moral
da comunidade.
Autores como Costa11, Dâmaso12, Santos13 inferiram-se da eventual re-
lação entre a propaganda comercial dos temas judiciais e a reestruturação do
mercado mediático que acentuou a concorrência entre os agentes e usuários.
Foi assim que em Portugal, nos anos 90 do século XX, levou ao surgimen-
to de canais de televisão privados e novos títulos de imprensa escrita, por razões
da desestatização da comunicação social.
Na perspetiva atual pretende-se, compreender os paradigmas reflexivos
do uso das redes sociais como meios de propaganda enquanto sujeitos relevantes
no escrutínio público da justiça.
3.3. Crítica
Uma perspetiva deste teor apresenta desde logo um problema de base,

inerente a todos aqueles que defendem sem mais esta teoria. De facto, toda a
definição de ilicitude e no caso específico através dos tipos contraordenacionais,
é axiologicamente fundada. De resto, todo o direito, a sê-lo, é axiologicamente
10
SANTOS, Boaventura de Sousa. Os tribunais e as novas tecnologias de comunicação e de
informação, “Sociologias”, 7(13), 2005, pp. 82-109.
11
COSTA, Artur R. Justiça e comunicação social, “Revista do Ministério Público”, 27, 2006,
pp. 5-26.
12
DÂMASO, Eduardo. Os segredos da justiça e todos os outros, “Revista Manifesto”, 7, 2004,
pp. 6-21.
13
informação, op.cit.
107

p.101- p.109
fundado, porque simplesmente se ocupa do inter-relacionamento humano e de-

cidir sobre este implica sempre a tomada de decisões sobre pontos de vista de
valores.14 Sobre a outra variante deste posicionamento, que afirma a ideia de
neutralidade ética apenas vista em termos de condutas de per se, divorciadas de
qualquer intervenção jurídica, aqui de natureza contraordenacional, como atrás
deixámos dito, temos sérias reservas sobre esta postura.
4. Sociedade de justiça e progresso sociopolítico nas redes

sociais no mundo digital
4.1. Desenvolvimento
a) Prolegómenos
A transparência elevou-se, com a mundialização do conhecimento e
deixa por resolver algumas questões essenciais sobre, os limites do direito à li-
berdade de expressão e de informação. Podemos, compreender que o direito de
não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, de receber e de difundir,
sem limitação de fronteiras, as informações e as ideias, por quaisquer meios de
expressão nos termos do (artigo 19º, da Declaração Universal dos Direitos do
Homem).
b) Sociedade de justiça e progresso sociopolítico

A nova ordem mundial da comunicação é o reconhecimento do direito
de falar, de ser ouvido, de obter resposta, de escutar de ser visto, de escrever. O
direito à vida já não se satisfaz como a noção do direito à existência mas deve ser
entendido como direito de viver15. E que o direito de viver é atualmente insepa-
rável o direito de saber. O que distingue o indivíduo informado do ignorante?
Como alguém disse, é o mesmo que separa o cidadão que usa as redes sociais
para o bem do escravo16. Os problemas de relação entre sociedade de justiça e
progresso sociopolítco suscitada pelas novas condições de vida em sociedade
não têm paralelo com os que resultaram das transformações operadas com a
emergência da impressão e das técnicas gráficas e com a expansão da insdústria
editorial. Na internet, a necessidade humana de se conectar e comentar o mundo
ao seu redor a todo instante se manifesta na sua forma mais selvagem. Ao todo, o
14
Neste sentido, MONTEIRO, Conde, Direito Penal I, Braga, ELSA UMINHO, 2015, p. 100 e segs.
15
Rodrigues, José Cunha, Comunicar e Julgar. Coimbra: Minerva. 1999, p. 37.
16
Idem, ibidem.
108

Francisco Gina
facebook cristalizou-se mais em relação ao Whatsapp, Instagram e Twitter, todas

essas contas permitem que o indivíduo apareça, se mostre e deixe sua opinião.
c) Reflexões conclusivas
A primeira nota importante a referir é que não existem critérios absolutos
de demarcação entre os dois ilícitos em questão. O uso incurreto dos meios in-
formáticos constitui problema jurídico, por parte da queles que fazem clonagens
de cartões visa, burla eletrónica, furtos, incitamento ao cometimento do crime,
a violação dos direitos de personalidade e difamação. Portanto, poderemos ter
ilícitos contraordenacionais muito graves e crimes pouco graves, independente-
mente dos critérios adotados.
Referências
BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos de personalidade.
“Revista latino – americana de estudos constitucionais”. S. Paulo: Del Rey, nº 5,
janeiro- junho de 2005.
CANOTILHO, Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª. ed., Coimbra,
Almedina 2003.
COSTA, Artur R. Justiça e comunicação social, “Revista do Ministério Público”, 27, 2006,
pp. 5-26.
DÂMASO, Eduardo. Os segredos da justiça e todos os outros, “Revista Manifesto”, 7, 2004,
pp. 6-21.
KOATZ, Rafael Lorenzo- Fernandez. “As liberdades de expressão e de imprensa da juris-
prudência do STF”. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgong. Direitos
fundamentais no supremo tribunal federal: balanço e crítica. Rio de Janeiro: Lu-
men juris. 2011.
MONTEIRO, Conde (2015) Direito Penal I, Braga, ELSA UMINHO.
RODRIGUES, José Cunha. Comunicar e Julgar. Coimbra: Minerva.1999.
SANTÁNNA, Adriano Lins Pinheiro; JARDIM, Gabriel de Sena, (2007) Turismo on-li-
ne: oportunidades e desafios em um novo cenário profissional. “Observatório de
INOVAÇÃO E TURISMO – REVISTA ACADÊMICA (S.L.)”, V.2, Nº 3, PP. 1 – 14.
informação. “Sociologias”. 7(13). 2005. pp. 82-109.
SCHMITT, Rosane Heineck. “Direito à informação: liberdade de imprensa vs direito à
privacidade”. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituição concretizada:
construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: livraria do advoga-
do.2000.
STRAUSS, Anselm e CORBIN, Juliet. Basics of Qualitative Research. Grounded Theory
Procedures and Techniques. Newbury Park, CA: Sage Publications.1990.
109

BIOGRAFIAS NÃO AUTORIZADAS: O
CONFLITO JURÍDICO
ENTRE O DIREITO À PRIVACIDADE
E À INFORMAÇÃO

Gina Vidal Marcílio Pompeu

Doutorada em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Mestrado em
Direito pela Universidade Federal do Ceará. Coordenadora e Professora do Pro-
grama de Pós-Graduação em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza,
Mestrado e Doutorado
1. Liberdade de expressão como corolário democrático

A liberdade de expressão constitui direito fundamental para a consoli-
dação do Estado Democrático de Direito, é valor maior da sociedade do Século
XXI, aquela que já enfrentou e que deseja se afastar dos regimes ditatoriais. Esse
direito encontra-se albergado na Constituição brasileira, previsto especifica-
mente no artigo 5°, incisos IX e XIV, bem como corresponde ao direito de mani-
festação de pensamento. Ademais, limites à liberdade de expressão configuram
censura prévia, conduta vedada pelo artigo 220 da mesma Constituição.
Ressalta-se que a liberdade de comunicação consiste no conjunto de di-
reitos, processos e veículos que possibilitam a coordenação desembaraçada da
criação, expressão e difusão do pensamento e da informação. É gênero, tendo
como espécies a liberdade de informação e de expressão. Assim, toma-se a nota
de Nuno e Sousa1 que afirma: “liberdade de expressão e de informação estarão
tanto mais alto na escala dos bens jurídicos, quanto mais diretamente manifes-
tarem os princípios da dignidade humana e do Estado de Direito democrático”.
1
SOUSA, Nuno e. A liberdade de imprensa. Coimbra: Coimbra, 1984, p. 293.
111

p.111- p.118
Destaca-se que a liberdade de expressão é o resultado do conhecimento por par-

te da sociedade, fruto da colisão de opiniões diversificadas2.
Todavia, apesar de ser direito fundamental, a liberdade de expressão não
é absoluta, posto que, persiste a necessidade de proteção dos demais direitos
fundamentais. Nesse contexto, a manifestação de pensamento encontra freios no
seu exercício, como a vedação ao anonimato, que tem o escopo de responsabili-
zar o agente sobre aquilo que afirmou, e assim acarreta ônus dos danos causados
a terceiros.
2. A tutela jurídica dos direitos da personalidade

No que concerne aos direitos da personalidade, é possível dizer que são
direitos autônomos inerentes à qualidade do homem, ligados à dignidade da
pessoa humana, e possuem guarida no citado artigo constitucional brasileiro 5°,
-X. A partir disto, afirma-se que visam à proteção de direitos específicos, como o
direito à imagem, à privacidade e à honra das pessoas.
O direito à honra corresponde a direito inato e universal da pessoa, visa à
tutela da própria condição humana, protege a dignidade e integridade moral. O
direito em questão possui guarida constitucional, bem como infraconstitucional,
pois está previsto no Código Civil brasileiro de 2002, artigo 20, in verbis:
“Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça

ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmis-
são da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de
uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da
indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respei-
tabilidade, ou se destinarem a fins comerciais.”
A vida privada e intimidade não se confundem, pois possuem relação de

gênero e espécie, sendo a intimidade mais restrita que a vida privada. Apesar da
Sociedade do Espetáculo3 e liquidez e publicização dos assuntos de ordem pri-
vada, e a constante vigilância4, pode-se dizer que a intimidade e a vida privada
compõem o direito à privacidade, o direito de a pessoa ter o “próprio espaço.,’’
Todos têm direito a assuntos e locais que só dizem respeito a si. Outrossim, de
2
MILL, John Stuart. Da liberdade de pensamento e expressão. 2 ed. Lisboa: Publicações Dom Qui-
xote, 1976, p. 276.
3
Debord, Guy. Comentários sobre a sociedade do espetáculo. São Paulo: Contraponto Editora,
1997.
4
BAUMAN, Zygmunt. Vigilância líquida: diálogos com David Lyon/Zigmunt Bauman. Tradução:
Carlos Alberto Medeiros – Rio de Janeiro:Zarah, 2013.
112

Biografias não autorizadas: O conflito jurídico entre o Direito à Privacidade e à Informação
acordo com Stefano Rodotà5, a privacidade demanda “um tipo de proteção dinâ-
mica, que segue o dado em todos os seus movimentos”.
Percebe-se que as esferas da liberdade de expressão e de informação en-
tram em embate com as da privacidade e intimidade, pois ambas são amparadas
constitucionalmente. Nesta senda, destaca-se a relação que é estabelecida entre
os biógrafos e os biografados, pois de um lado aquele quer exercer sua profissão
através da efetivação da liberdade de expressão e informação, em contrapartida
estes visam à proteção de sua vida íntima e privada.
3. A constitucionalidade das biografias não autorizadas

Sabe-se que biografia se refere à escrita sobre a vida de alguém, ou seja,
corresponde a gênero informativo no qual o biógrafo narra a vida de alguma
personalidade ou pessoa pública. Ressalte-se a essencialidade do compromis-
so do biógrafo com a veracidade, haja vista que a biografia não corresponde à
ficção, mas a relato informativo referente à vida do indivíduo. Com isso, faz-se
necessário que o biógrafo procure deixar de lado a subjetividade ao escrever,
para firmar compromisso com a realidade dos fatos, pois o autor não detém o
direito de julgar ou explicar o motivo das atitudes do biografado, devendo-se
ater ao mero relato dos fatos, com o fito de alcançar a imparcialidade na escrita
do texto6. Nesta senda, afirma-se que ao biógrafo pode ser imputado responsa-
bilização em virtude da veiculação de informações dotadas de inverdades, bem
como aquelas que denigrem a imagem e a honra do biografado.
No âmbito das biografias não autorizadas surge um contexto polêmico,
advindo da contraposição entre a liberdade de expressão e informação, por parte
do biógrafo, e a intimidade e vida privada, por parte do biografado. No contexto
brasileiro das biografias não autorizadas, cita-se a biografia “Roberto Carlos em
Detalhes”, obra de autoria de Paulo César de Araújo.
No livro, o biógrafo ultrapassa o relato dos fatos e acaba por dar espaço à
subjetividade, pois revela seu ponto de vista a respeito da vida do cantor. Outros-
sim, o cantor Roberto Carlos afirma que o autor tratou de temas polêmicos, que
dizem respeito apenas a sua intimidade, e que não seriam de interesse público,
como a respectiva vida amorosa e matrimonial. Com isso o cantor recorreu ao
Poder Judiciário com o escopo de proibir a venda da obra, porém, o biografado
e o biógrafo entraram em acordo e a editora responsável pela publicação cessou
a impressão e venda de exemplares.
5
RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância: a privacidade hoje. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, p. 17.
6
VILAS BOAS, Sergio. Biografias e biógrafos: jornalismo sobre personagens. São Paulo. Summu,
2002, p. 39.
113

p.111- p.118
Neste contexto, enumera-se o grupo Procure Saber, formado por perso-

nalidades como Caetano Veloso, Chico Buarque, Gilberto Gil, dentre outros. A
associação foi formada com o intuito de defender as restrições referentes às bio-
grafias de pessoas públicas, ou seja, visa à proibição de publicação de biografias
não autorizadas.
Observa-se a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4815, ajuizada pe-
rante o STF, autoria da Associação Nacional dos Editores de Livros (Anel). O ob-
jetivo central era estabelecer o fim da necessidade de autorização para a publica-
ção de biografias. Logo, a ação visa à interpretação conforme dos artigos 20 e 21
do Código Civil de 2002. Argumenta que a necessidade de autorização restringe
a liberdade de expressão e de informação, em prol da tutela da vida privada e da
intimidade. Ademais, afirma que a ausência de liberdade de expressão não seria
compatível com ambiente democrático.
A autora da ação sustenta ainda que as personalidades públicas não pode-
riam alegar a invasão da privacidade e intimidade por parte de publicação como
biografias haja vista que elas teriam grau mais restrito no que se refere às esferas
de vida privada. É bem verdade que personalidades consideradas públicas pos-
suem privacidade protegida de forma mais branda, em comparação aos cidadãos
comuns, em virtude da posição social ocupada. Neste sentido, Janice Ferrari7:
“O interesse público quanto a pessoas notórias somente pode ser admiti-

do quando o uso da imagem é feito unicamente em caráter informativo.
Algumas pessoas, por sua atividade profissional, detêm notoriedade pú-
blica. Falamos de políticos, artistas, esportistas, juízes, etc. Esses indiví-
duos são alvo de atenção constante, não por suas características pessoais,
mas, geralmente, pelo cargo ou posição que ocupam”.
Ocorre que, quanto às pessoas famosas pelo trabalho exercido, o interes-

se público, que iria justificar a relativização da vida privacidade, não é de fácil
identificação, pois não caberia defender a ideia de interesse da coletividade em
ter controle sobre a vida de um cantor, por exemplo, haja vista que este não tem
o dever de prestar contas à sociedade, como no caso de um político. De fato, não
há de ser confundido interesse público, em virtude da função exercida na socie-
dade, com a curiosidade por parte da população. Destarte, frisa-se que, apesar
de personalidades públicas se submeterem à restrição no que tange à proteção
de suas respectivas privacidades, este direito não é suprimido por completo, há
apenas uma relativização, em virtude da previsão constitucional do direito à pri-
vacidade.
7
FERRARI, Janice Helena. Direito à própria imagem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 142.
114

A autora da ADI nº 4.815 alega a necessidade de se fazer controle de cons-

titucionalidade por parte do STF, haja vista que os artigos 20 e 21 do Código
Civil não estariam de acordo com o disposto na Constituição, uma vez que a
norma legal visa à proteção da vida privada, do indivíduo, o que afirma a invio-
labilidade, ao passo que a Constituição Federal preza pela ausência de restrição
no que tange à manifestação de pensamento, veda censuras de natureza política,
ideológica e artística, com o escopo de alcançar a plena liberdade de informação.
Depreende-se da análise da ADI nº. 4815, que um dos argumentos que
fundamentou a petição inicial foi à essencialidade da liberdade de expressão
para a caracterização do Estado Democrático de Direito, haja vista que a liber-
dade representa corolário democrático, destarte. Pode-se afirmar que o ponto
nodal da ADI nº. 4815 versa sobre a interpretação dos artigos 20 e 21 do Código
Civil, com o fito de compatibilizá-los com a Constituição Federal.
Gustavo Tepedino8 advoga a favor da ADI nº. 4815 e preleciona que:
“A exigência de autorização do biografado ou de seus familiares (na hi-

pótese de pessoa falecida) prévia à publicação de biografia representa in-
tolerável violação às liberdades de informação, expressão e pensamento,
constitucionalmente tuteladas, a configurar, a partir de ponderação in
abstracto, censura privada, acarretando, inevitavelmente, a extinção do
gênero biografia. Por isso mesmo, tal interpretação dos artigos 20 e 21
do Código Civil afigura-se inconstitucional, não podendo ser admitida”.
Ao julgar a ação, a ministra relatora afirmou que “biografia é história. A

história de uma vida (...) ingressa na intimidade sem que o biografado sequer
precise se manifestar”. Ressalta aí a importância das obras bibliográficas, bem
como a necessidade de o biógrafo adentrar na intimidade do biografado com o
escopo de produzir boa obra, fidedigna com a realidade dos fatos, “a vida do ou-
tro há de ser preservada. A curiosidade de todos há de ser satisfeita. O biógrafo
cumpre o segundo papel.”9
A relatora defende que a liberdade de expressão não é compatível com a
censura tutelada pelos artigos 20 e 21 do Código Civil de 2002, pois a censura
corresponde à forma de controlar a informação veiculada, com isso traz a ideia
de práticas abusivas e autoritárias por parte do Estado, situações comuns em
ambientes não democráticos.
8
TEPEDINO, Gustavo. Opinião Doutrinária, p. 29. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/
arquivo_artigo/art20120823-06.pdf >. Acesso em: 20 set. 2017.
9
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4815. Requerente:
Associação Nacional dos Editores de Livros – ANEL. Relatora Ministra Carmen Lúcia. Brasília,
10 de julho de 2015, p. 98-99.
115

p.111- p.118
O voto proferido revela que a liberdade de expressão é livre, com isso

qualquer forma de censura prévia deve ser proibida, logo, a autorização prévia
para a publicação de biografias corresponde à forma de censura prévia ao direito
de expressão que o particular possui. A ministra relatora levanta os seguintes
questionamentos10:
“Como conhecer a história para reprisar fatos bons e maus e repetir

exemplos, negando os negativos, se a obra não pode ser mostrada? Como
imaginar que novos holocaustos ocorram sem saber o que os envolveram,
quem esteve na frente dos movimentos e como a seus atos chegaram?
Como ignorar que é na privacidade que as coxias do poder estatal e so-
cial se engendram? Como saber como movimentos artísticos, científicos
e políticos nasceram, suas causas, motivações e características se reuni-
ram?”
Os questionamentos levantados pela ministra relatora denotam a rele-

vância da liberdade de expressão e informação para o conhecimento dos fatos
de determinado contexto, consequentemente ressalta o importante papel que as
biografias desenvolvem na formação histórica da sociedade, conforme afirma
a ministra Carmen Lúcia: “Pela biografia não se escreve apenas a vida de uma
pessoa, mas o relato de um povo, os caminhos de uma sociedade.”11
De acordo com o voto proferido, depreende-se que as liberdades, como
a de expressão e de informação possuem amplo amparo constitucional, sendo
certo que tal disposição não pode ser derrogada por outro dispositivo constitu-
cional, principalmente por norma infraconstitucional, como no caso dos artigos
20 e 21 do Código Civil de 2002. As normas constitucionais estão no mesmo pa-
tamar de relevância e merecem mesmo grau de proteção jurídica. Essa assertiva
não vale para as demais normas, como as dispostas em leis infraconstitucionais,
visto que estão em posição hierárquica inferior às normas constitucionais, de-
vem com a Constituição, manter consonância. Ao final, a referida ADI nº. 4815
foi julgada procedente, e declara ser inexigível a prévia autorização para a pu-
blicação de biografias.
10
Idem, p. 100.
11
Idem, p. 113.
116

4. Conclusão
O conflito entre liberdade de expressão e direito à imagem e à privacidade
é comum, destaca-se o caso das biografias não autorizadas, que trouxe à tona
um debate acerca da constitucionalidade dos artigos 20 e 21 do Código Civil
de 2002, pois de acordo com a petição inicial da Ação Direta de Inconstitucio-
nalidade nº. 4815 apresentada pela Associação Nacional dos Editores de Livros
(ANEL), tais artigos não estavam sendo interpretados de acordo com o disposto
na Constituição Federal de 1988, haja vista que os dispositivos infraconstitucio-
nais prezavam pela tutela da vida privada e intimidade em detrimento da liber-
dade de expressão e de informação, o que não seria compatível com o contexto
democrático vigente.
Nesta senda, a ADI nº. 4815 foi apresentada visando que o Supremo Tri-
bunal Federal estabelecesse uma interpretação conforme dos artigos 20 e 21 do
Código Civil de 2002 com a Constituição Federal de 1998. A referida ação foi
julgada pelo STF, tendo como relatora a ministra Carmen Lúcia, que proferiu
voto no sentido de dar procedência ao pedido da ADI, declarou a inexigibilidade
da prévia autorização para a publicação de biografias.
O voto ressalta a importância das biografias para a consolidação de um
contexto histórico, assevera sobre a incompatibilidade da liberdade de expressão
com a censura defendida nos dispositivos infraconstitucionais do Código Civil
de 2002, pois a censura está relacionada com práticas abusivas e ditatoriais, o que
não é preponderante em um Estado Democrático de Direito.
A prévia autorização para a publicação de biografias dá espaço para a
censura prévia à liberdade de expressão e de informação. Neste diapasão, o voto
proferido pela ministra preferiu o exercício do direito fundamental à liberdade
de expressão e de informação, com o fundamento de que tais direitos são essen-
ciais para a consolidação do Estado Democrático de Direito.
Referências:
BAUMAN, Zygmunt. Vigilância líquida: diálogos com David Lyon/Zigmunt Bauman. Tra-
dução: Carlos Alberto Medeiros – Rio de Janeiro:Zarah, 2013.
BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1a edição. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002.
________, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4815. Re-
querente: Associação Nacional dos Editores de Livros – ANEL. Relatora Ministra
Carmen Lúcia. Brasília, 10 de julho de 2015.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. 4 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000.
DEBORD, Guy. Comentários sobre a sociedade do espetáculo. São Paulo: Contraponto
Editora, 1997.
117

p.111- p.118
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM DE 1948. Carta das Na-

ções Unidas, 1945. Disponível em <www.humanrights.com/pt/.../universal-decla-
ration-of-human-rights.html.>. Acesso em: 17 set. 2016.
FERRARI, Janice Helena. Direito à própria imagem. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1993
MILL, John Stuart. Da liberdade de pensamento e expressão. 2 ed. Lisboa: Publicações
Dom Quixote, 1976.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de, Comentários à Constituição de 1967. São
Paulo: Revista dos Tribunais, v. 5, 1968.
RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância: a privacidade hoje. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008.
SOUSA, Nuno e. A liberdade de imprensa. Coimbra: Coimbra, 1984.
TEPEDINO, Gustavo. Opinião Doutrinária. Disponível em: <http://www.migalhas.com.
br/arquivo_artigo/art20120823-06.pdf >. Acesso em: 20 set. 2016.
VILAS BOAS, Sergio. Biografias e biógrafos: jornalismo sobre personagens. São Paulo.
Summu, 2002.
118

OS NOVOS INTERMEDIÁRIOS
DA INFORMAÇÃO: REDES SOCIAIS,
BUSCADORES E A LIBERDADE
DE EXPRESSÃO

Guilherme Pereira Pinheiro

Professor Doutor do Instituto Brasiliense de Direito Público
Consultor Legislativo na Câmara dos Deputados do Brasil
1. Considerações Iniciais
Em nome da liberdade de expressão, muito se fala sobre a necessidade de
um princípio de “neutralidade de rede” a incidir sobre as infraestruturas físicas
que dão suporte à internet. Com algumas variações, tal princípio foi adotado
pela União Europeia (Regulamento 2120/2015), pelo Brasil (Lei nº 12.965/2014)
e pelos Estados Unidos, até dezembro de 2017.
A intenção de proteger o discurso e a liberdade de expressão, contudo,
tem encontrado novos desafios relacionados ao modo como determinadas em-
presas de internet tratam e manipulam o conteúdo de seus usuários. A hipótese
de que a internet eliminaria intermediários entre emissor e receptor da informa-
ção, dificultando censura e filtros ao discurso, se mostrou, no mínimo, inexata.
Ao contrário, há indícios de atuação consciente e intencional de elementos hu-
manos e algoritmos programados nas atividades de seleção, organização e dis-
tribuição de conteúdos pelas novas plataformas online, como Google, FaceBook,
Twitter, entre outras.
A literatura tem revelado, com clareza cada vez maior, que grandes em-
presas de internet, como redes sociais e buscadores, em razão de posição econô-
mica dominante, são capazes de atuar como gatekeepers da informação, moldan-
do o discurso, censurando conteúdos e influenciando informações que circulam
na rede mundial. Pior, a atuação conjunta de gatekeepers privados e agentes esta-
119

p.119- p.126
tais cria o que o professor Jack Balkin chama de New-School Speech Regulation1.
O presente artigo pretende averiguar se essas empresas teriam direito a
uma liberdade editorial que as permitisse organizar, sintetizar e transmitir a in-
formação a seus leitores e quais seriam os limites dessa liberdade. Um buscador
pode simplesmente eliminar de suas listas de busca os sites de empresas concor-
rentes? Poderia excluir conteúdos com os quais discorde politicamente? Diante
disso, seria oportuna regulação que impusesse uma espécie de “neutralidade de
rede” a incidir também sobre essas aplicações e não somente sobre as empresas
de infraestrutura da internet? Essas e outras perguntas permanecem, ainda, sem
uma resposta adequada.
2. Os Contornos do Problema
Na era digital, a forma de produção e, principalmente, de distribuição da
informação sofreram fortes modificações.
Quanto à produção de conteúdo, o custo de se expressar e manifestar
ideias foi notoriamente reduzido. Hoje, com um mínimo domínio de programas
amadores de edição de texto e imagens, qualquer um produz e edita um conteú-
do de razoável qualidade técnica. No que tange à distribuição, as plataformas
digitais massificaram a informação e se tornaram o principal meio pelo qual
ela transita. Grandes empresas como Facebook, Twitter e Google se tornaram
os aglutinadores e intermediários do fluxo da informação e os mediadores do
discurso.
Diante disso, não é difícil perceber um câmbio das premissas que baliza-
ram a lógica jurídica da defesa da liberdade de expressão no século XX. E quais
eram essas premissas, hoje em parte superadas? Escassez de emissores e fontes
de discurso, escassez dos meios para divulgação da informação. Tais premissas
forjaram um conjunto de regras que visava, entre outras finalidades: (i) proteger
a fonte da expressão; e (ii) dar liberdade editorial aos meios de comunicação
tradicionais, como jornais, rádio e televisão2.
O problema hoje, contudo, repousa menos na escassez de vozes que pre-
tendem se expressar que nos meios de divulgação3. O excesso de conteúdo pro-
duzido e disponível por meio das mais variadas plataformas digitais gera uma
escassez de atenção. Não é mais o discurso que é escasso, é a atenção do leitor,
1
BALKIN, Jack M.., Old-School/New-School Speech Regulation. “Faculty Scholarship Series”, Paper
4877, 2014.
2
Há distinções sutis entre a liberdade editorial da imprensa escrita e dos meios que utilizam ra-
diofrequências. Um caso clássico sobre essa distinção é FCC v. Pacifica Foundation 438 U.S. 726
(1978).
3
WU, Tim. Is the First Amendment Obsolete?. “Columbia Public Law Research Paper”, nº 14, 2017.
120

Os novos intermediários da informação: Redes Sociais, Buscadores
e a Liberdade de Expressão
ouvinte e telespectador. A abundância de informação e de meios de distribuição

gesta outras espécies de problemas, que afetam a liberdade de expressão e podem
ser assim resumidos:
(i) A liberdade editorial comum aos meios de comunicação tradicionais

(jornais, revistas, rádio e TV) deve ser aplicada integralmente às pla-
taformas de distribuição de conteúdo atuais? Quais os argumentos
contra e a favor? Caso a resposta seja negativa, como haveria de se re-
gular a atuação dessas plataformas para se garantir substancialmente4
a liberdade de expressão?
(ii) A reconfiguração das premissas (escassez da expressão/escassez de

atenção e escassez de meios/abundância de meios) gera novas formas
de restrição à liberdade de expressão, como notícias falsas (fake news),
ataques organizados de usuários nas redes sociais para silenciar opi-
niões divergentes (troll armies), comentários automatizados em favor
ou desfavor de determinadas opiniões a fim de as desacreditarem ou
reforçarem (bots), entre outras.
3. A Liberdade Editorial das Plataformas Digitais

A liberdade editorial é um dos pilares da liberdade de expressão. Garante
ao editor amplitude na seleção, organização e enquadramento dos temas, das
notícias e opiniões nos meios de comunicação5.
Historicamente, a liberdade editorial está sujeita a intervenções indire-
tas, como o dever geral de suprir permanentemente a população de informações
razoavelmente seguras6, direito de resposta, direito de antena dos partidos polí-
ticos, tempo mínimo para serviços noticiosos na radiodifusão. No Brasil há obri-
gações constitucionais e legais específicas para a televisão e o rádio7, para meios
4
Dentre as finalidades da dimensão substantiva da liberdade de expressão, estão a procura da
verdade, o mercado livre de ideais, a autodeterminação democrática, o controle da atividade do
governo e o exercício do poder, etc. Vide em: MACHADO, Jónatas. Liberdade de expressão: Di-
mensões constituições da esfera pública no sistema constitucional. Coimbra: Coimbra, 2002, pp.
237 a 292.
5
Juridicamente, está amparada no art. 222 da Constituição Federal. O § 1º preceitua que “nenhuma
lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística
em qualquer veículo de comunicação social”, enquanto o § 2º veda a censura de natureza política,
ideológica e artística.
6
De REZENDE, Renato Monteiro. Direitos Prestacionais da Comunicação. São Paulo: Saraiva,
2013, p. 204.
7
É o caso do rol de princípios do art. 221.
121

p.119- p.126
de comunicação sócia eletrônica8, para empresas de TV por Assinatura9. Nos

Estados Unidos houve ações mais invasivas sobre a liberdade editorial, como
a Fairness Doctrine10. Mesmo com tais exceções, a regra tem sido a mais ampla
liberdade editorial dos meios de comunicação.
Há hipóteses, contudo, em que os grandes intermediários da informa-
ção são acusados de atuar como filtros censores. Nesse sentido há, na jurispru-
dência norte-americana, discussões sobre os limites do poder editorial de sites
buscadores. No caso Zhang v. Baidu11, o buscador Baidu foi acusado de remover
sites de “promotores da democracia na China”. O Baidu alegou que a listagem
de seus sites seria discurso protegido pela liberdade editorial (protected spee-
ch), com o que a justiça americana concordou, entendendo que o buscador era
mero organizador da informação, e possuía direito de decidir qual informação
publicar, como apresentá-la e que sua decisão seria similar àquela de um editor
jornalístico.
Em outro caso, Langdon v. Google12, o Google se recusou a publicar um
anúncio em que Langdon atacava o procurador-geral do Estado da Carolina do
Norte e o Governo Chinês. A justiça considerou que forçar o buscador a publicar
o anúncio seria impor à plataforma digital um discurso forçado (compelled spee-
ch). Já num caso mais recente, e-ventures WorldWide v. Google13, o Google foi
acusado de remover 231 sites clientes da e-ventures. A e-ventures é uma Search
Engine Optimization – SEO, cujo objeto é aperfeiçoar o posicionamento de seus
clientes na lista de buscas na internet sem que tenham necessariamente de pagar
aos buscadores.
Acusações semelhantes são feitas a plataformas intermediárias da infor-
mação semelhantes, como FaceBook e Twitter. Destacam-se os casos em que
o Facebook foi acusado de dificultar o acesso a notícias do site Gizmodo nos
Trending Topics14 e também o do jornalista maltês Matthew Galizia, cuja conta
foi suspensa e seus posts apagados do Facebook, após a divulgação de supostos
8
Vide a obrigação na prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais,
conforme art. 223 da Constituição Federal.
9
É o caso, por exemplo, das cotas de conteúdo estabelecidas na Lei nº 12.485/2011.
10
Em 1949, a Federal Communications Commission – FCC editou norma que obrigava os radio-
difusores a devotar um tempo razoável de transmissão para a discussão de questões políticas
importantes para as respectivas comunidades em que atuavam. Além disso, obrigavam os edito-
riais a adotar um comportamento justo (fair), bem como uma cobertura balanceada das questões
controversas (balanced).
11
Zhang v. Baidu, 10 F.Supp.3d 433 (2014).
12
Langdon v. Google Inc., 474 F. Supp. 2d 622, 629-30 (2007).
13
E-ventures Worldwide, LLC v. Google, Inc., 2016 WL 2758889 (2016).
14
NUNEZ, Michael. Former Facebook Worker: We Routinely Supressed Conservative News:
https://gizmodo.com/former-facebook-workers-we-routinely-suppressed-conser-1775461006
Acesso em 26/2/2018.
122

crimes envolvendo o primeiro ministro de Malta15. Com o Twitter não é dife-

rente16.
Num cenário em que as mídias sociais se tornaram a principal fonte de
notícias e meio de acesso à informação17, e em que há um monopólio de várias
plataformas digitais em suas áreas de atuação18, a possibilidade de plataformas
digitais reterem um poder não delimitado de editar e utilizar seus algoritmos
para bloquear ou manipular conteúdos não deixa de ser perturbadora.
4. Responsabilidade por Conteúdo de Terceiros

e Liberdade Editorial
Um dos consensos mais bem estabelecidos do funcionamento da Internet
nas últimas duas décadas tem sido a não responsabilização dos provedores de
conteúdo pelo postado por seus usuários. Essa não responsabilização, que come-
ça a ser questionada na academia19 e nos tribunais20, é reputada como estimu-
ladora da inação das empresas de Internet em remover conteúdos considerados
ilícitos21. Como reação a tal inércia, uma lei alemã estabeleceu multas de até 50
milhões de euros a provedores de aplicações e sites, caso ofensas criminais não
sejam retiradas em prazo determinado.
Quando se acusam empresas como Google e Facebook de interferirem no
conteúdo postado por seus usuários, uma das primeiras justificativas é a de que
essas empresas possuem um algoritmo neutro e imparcial, “reflexo do conteúdo
publicamente disponível na web”22. Esse ratio foi manuseada pelo Google para
justificar a não remoção de um site anti-semita sob o argumento de que os con-
15
Leetaru, Kalev. When Facebook Censors Journalists: https://www.forbes.com/sites/kalevleeta-
ru/2017/06/17/when-facebook-censors-journalists/#10a858677e4e Acesso em 26/2/2018.
16
Leetaru, Kalev. Is Twitter Really Censoring Free Speech?: https://www.forbes.com/sites/kalevlee-
taru/2018/01/12/is-twitter-really-censoring-free-speech/#62ad1a3465f5. Acesso em 26/2/2018.
17
Os dados são de 66% para o Brasil, 62% para Portugal. Vide: Reuters Institute Digital News Re-
port 2017, p. 11.
18
Nos EUA, o Google detém quase 90% do mercado de buscas online, no Brasil 95%. No mundo,
a participação de mercado do Google ultrapassa os 90%, apesar do domínio do Baidu na China:
http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share . Acesso em 26/2/2018.
19
Por exemplo: SARTOR, Giovanni. “New Technologies and EU Law”. Collected courses of the
Academy of European Law, nº 24/2, Oxford: Oxford University Press, 2017, pp. 174-196.
20
É o caso do RE 1037396, com repercussão geral reconhecida no Supremo Tribunal Federal – STF.
21
Enquanto o Youtube retira 90% de conteúdos ilegais, o Facebook remove 39% e o Twitter apenas
1%.
22
VOLOKH, Eugene et al. Google First Amendment Protection for Search Engine Results. White
Paper, 2012.
123

p.119- p.126
teúdos aparecem simplesmente por serem mais pesquisados, um resultado natu-

ral das escolhas de seus usuários. Diante de tal argumento, os usuários supõem
que os resultados de suas buscas e suas timelines refletem apenas uma técnica
matemática pura. Observado de perto, no entanto, esse argumento representa o
contrário da alegada liberdade editorial, implicando duplicidade retórica.
Se se defende poder manipular livremente os conteúdos em razão de um
poder editorial semelhante ao de um jornal impresso, como se alegar que se trata
apenas de um algoritmo neutro e impessoal? Cercear a concorrência de plata-
formas concorrentes como Yelp e Tripadvisor23, redirecionando usuários para
seus próprios serviços seria um direito resguardado pela liberdade editorial? Já
quando usuários buscam eventual remoção de conteúdo infringente a seus direi-
tos é possível alegar impossibilidade de fazê-lo porquanto se versa de algoritmo
impessoal baseado em bilhões de dados e hábitos de uso24?
Como então regular essas novas plataformas digitais sem arriscar-se
numa deterioração da livre iniciativa, da liberdade de expressão e dos direitos de
informar e ser informado?
5. A “Neutralidade de Rede” para os Novos Intermediários

da Informação?
A neutralidade de rede é um princípio de design da internet que precei-
tua que todos os pacotes e bits que por ela transitam devem receber tratamento
isonômico, com vínculo claro à proteção da liberdade de expressão. É princípio
adotado, com variações, no Brasil25 e nos países da União Europeia26.Hoje, a neu-
tralidade de rede se aplica somente a redes físicas de telecomunicações que dão
suporte à internet e às grandes empresas da internet, os principais intermediá-
rios da informação.
Seria importante e desejável encontrar uma solução legal e regulatória
para a forma como os conteúdos são distribuídos pelos novos intermediários da
informação, criando alguma regra de neutralidade de edição e algoritmos? Essa é
a grande questão que se coloca. Alguns autores entendem impossível traçar linha
nítida capaz de distinguir e, portanto, regular a atividade editorial algorítmica e
23
WHITNEY, Heather M. and SIMPSON, Robert. Search Engines and Free Speech Coverage Forth-
coming, Free Speech in the Digital Age. Susan J. Brison (eds.), 2017.
24
BALKIN, Jack. Free Speech in the Algorithmic Society: Big Data, Private Governance, and New-
School Speech Regulation. “Yale Law School, Public Law Research Paper”, nº 615, p. 7.
25
Art. 9º do Marco Civil da Internet, Lei nº 12.965/2014.
26
Regulamento (EU) 2015/2120.
124

a humana27. Mas não se trata disso, até porque o algoritmo pressupõe uma pro-
gramação humana inicial. O que está em jogo é a conveniência e forma de uma
regulação sobre uma infraestrutura novel de medição da informação.
O papel dos atuais intermediários da informação difere daquele exercido
pelos meios de comunicação tradicionais do século XX. Estes últimos produzem
seu próprio conteúdo28 e os direitos de livre expressão são intermediados entre
dois atores: Estado e veículos de comunicação. Para os novos intermediários, o
modelo é triádico, contemplando o Estado, veículos de comunicação e usuários
que emitem opiniões e discursos.
Também os veículos de comunicação sofreram mutações relevantes. A
interface entre os emissores e receptores do discurso passou a ser operada por
empresas de infraestrutura digital que permitem a inundação do espaço de dis-
cussão por propaganda e notícias falsas, por exemplo. Dificulta-se identificação
do que é falso ou não, abarrotando os canais de notícias e criando clickbaits para
captar a escassez de atenção dos usuários.
Os veículos tradicionais de comunicação, como jornais, editoras, inter
alia, inobstante exercerem intermédio da informação, não consubstanciam o pa-
pel de gatekeepers da informação como as novas plataformas digitais. Os veículos
tradicionais produzem seu próprio conteúdo, servem de vazão para um restrito
grupo de artistas e intelectuais e distribui conteúdo produzido por outras empre-
sas para uma audiência de massa.
Inexistem, entretanto, uma massa de pessoas que produzem e procuram
difundir seu próprio conteúdo e um forte centro intermediador da comunica-
ção. Isso representa se não uma mudança, ao menos um reajuste naquilo que
Habermas definiu como “transformação estrutural na esfera pública”, em que a
comunicação é resultado do equilíbrio entre “burocracias privadas, associações
de grupos de interesse, partidos e a administração pública”, deixando excluído o
público em geral29.
6. Do Risco e da Necessidade da Regulação

Da comunhão de interesses mencionados acima, desponta hoje uma re-
gulação feita mais sobre intermediários que sobre os destinatários. Exemplos
são: (i) empresas de telecomunicações que proveem a infraestrutura da internet;
27
MINOR, Benjamin Stuart. Algorithms and Speech. “University of Pennsylvania Law Review”, vol.
161, nº 6, 2013, pp. 1445-1494.
28
BALKIN, Jack. Free Speech in the Algorithmic Society: Big Data, Private Governance, and New-
School Speech Regulation. “Yale Law School, Public Law Research Paper”, nº 615, pp. 47-48.
29
HABERMAS, Jürgen. The Structural Transformation of the Public Sphere. An Inquiry into a Cat-
egory of Bourgeois Society. MIT Press, 1989, p. 176.
125

p.119- p.126
(ii) serviços de hospedagem de sites; (iii) registros de domínios de nomes; (iv)

buscadores; (v) mídias sociais; (vi) sistemas de pagamentos (Paypal, etc); (vii)
anunciantes de publicidade online; (viii) serviços de armazenamento em nuvem;
(ix) smartphones, hardware, etc.
Essa New-Speech Regulation concentra-se sobre donos da infraestrutu-
ra digital, com ênfase na regulação ex-ante, na criação de estímulos forçados à
autorregulação, com uso de técnicas de vigilância digital associadas ao Estado e
entes privados. Essa regulação é feita por censura colateral e cooperação/coopta-
ção entre agentes públicos e privados30.
O mundo orwelliano resultado dessa realidade já existe em certa medida
e uma regulação precipitada poderia recrudescê-lo. De outra banda, deixá-lo
absolutamente intocado é permitir a edição infrene dos algoritmos e abando-
ná-lo ao alvedrio político do filtro dos intermediários quase-monopolistas da
informação.
Propostas de soluções incluem (i) adoção de um “devido processo legal”
para enforcement de regras de conduta das empresas de Internet; (ii) transparên-
cia das regras de edição e organização dos conteúdos (não se trata de publicizar
o algoritmo, mas de estabelecer princípios básicos para sua programação); (iii)
adoção de uma espécie de fairness doctrine para a internet; (iv) tratar os gran-
des intermediários virtuais da comunicação como public utilities, imputando-os
obrigações próprias de uma neutralidade de conteúdo e vedando discriminações
por origem, destino, conteúdo e terminal/aplicativo.
Essas soluções são todas problemáticas, pois o Estado as implementa-
rá juntamente com as próprias plataformas intermediárias, por cooperação ou
cooptação, numa sinergia que potencialmente conduz a mais censura que li-
berdade. A solução desses problemas reais implicaria a adoção de soluções que
germinariam novos e, por vezes, mais perigosos problemas. O ideal, talvez ingê-
nuo mas menos catastrófico, seria que os novos intermediários da informação
se reconhecessem como mediadores modernos da comunicação e se auto-im-
pusessem uma governança respeitadora da liberdade de expressão, assumindo a
responsabilidade social que lhe é própria e conciliando-a com seus imperativos
econômicos lícitos, a exemplo do processo por que passou a imprensa norte-a-
mericana no início do século XX31.
30
BALKIN, Jack M.. Old-School/New-School Speech Regulation. “Faculty Scholarship Series”. Paper
4877, 2014.
31
SIEBERT, Fred et al. Four Theories of the Press: The Authoritarian, Libertarian, Social Responsi-
bility and Soviet Communist Concepts of What the Press Should Be and Do. Chicago: University of
Illinois Press, 1963.
126

CULTURA E DIREITO
INTERNACIONAL PRIVADO:
O LUGAR DA HOSPITALIDADE,
DA TOLERÂNCIA E DO PLURALISMO

Gustavo Ferraz de Campos Monaco

Professor Associado do Departamento de Direito Internacional e Comparado da
Faculdade de Direito da USP. Diretor de Estudos do ramo brasileiro da Internatio-
nal Law Association, triênio 2017-2020
1. Introdução
Desde a antiguidade grega, a ideia de hospitalidade ganha contornos de re-
levada importância no trato com o estrangeiro1. Tratou-se de instituição que teve
sua origem nas relações privadas, mas que foi ganhando contornos políticos com
o passar dos tempos2. O sistema jurídico vigente na época dos clãs (genos), unida-
des políticas que se assentavam num conceito de parentesco bastante diverso do
atual, em que o vínculo, real ou fictício de seus membros, esteve assentado “numa
forte solidariedade activa e passiva dos membros do clã”3, passou a conviver com
a figura do protetor do estrangeiro (espécie de protoagente consular), de caráter
hereditário e geral4. Por essa época, o código de honra da timé, formado de noções
essenciais e funcionais para essa comunidade – como eram as noções de justiça
1
ALVES, Marcelo. O humano em Homero. “Archai”. Brasilia, n. 8, 2012, p. 40. Disponível em:
http://periodicos.unb.br/index.php/archai/article/viewFile/7606/5882. Último acesso em
20.08.2017.
2
TÉNÉKIDÈS, Georges. Droit international et communautés fédérales dans la Grèce des cites. “Re-
cueil des Cours”, 1956, v. 469, p. 535.
3
GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito 2. ed. Coimbra: Calouste Gulbenkian, 1995, p. 74.
4
TÉNÉKIDÈS. Droit international..., cit., p. 536.
127

p.127- p.135
e hospitalidade, tal como descritas nas obras de Homero – era extremamente re-
levante. Nelas, “a hospitalidade caracteriza-se por ser essencial à estruturação do
mundo homérico não tanto por ser parte dominante de seu código de conduta
moral, mas, sobretudo, por constituir um valor que visa o desenvolvimento do
humano, o qual pode conferir-se de caráter notadamente universal”5.
Cuida-se de um modo de agir em face dos estrangeiros, bastante dife-
renciado daquele que se verificava no agir dos demais povos da antiguidade6,
ainda que essa hospitalidade fosse mais comumente endereçada ao estrangeiro
próximo, àquele que comungava de certos valores7. Fosse por receio da proteção
que Zeus parecia conceder aos que não pertenciam à comunidade (da cidade)
que observava o código de honra da timé, como era o caso dos suplicantes e dos
estrangeiros8, xeinoi, fosse por vontade própria, manifestação atávica, intrínseca,
que era manifestada pela sociedade descrita por Homero como sendo própria de
sua cultura (donde sua origem privada como ressaltado por Ténékidès), fato é
que vigia então um modo de acolhida dos estrangeiros que se exprimia pelo res-
peito e civilidade com que eram recebidos. Numa palavra, com hospitalidade9,
que era o gérmen para outros valores nobres na atuação em sociedade, como são
a amizade, o respeito e a justiça, por exemplo.
A hospitalidade é, para os gregos antigos, assim, a melhor expressão do
respeito pelo outro, ao mesmo tempo a prática e o valor que apontam para aquilo
que não pode ser ignorado sem que não custe a própria supressão do humano10.
Não se deve, todavia, olvidar que o próprio modo de organização política
vigente na Grécia Antiga fazia com que, “no interior dessa Grécia, de cidade em
cidade, o estrangeiro não o fosse que só relativamente”11. Nesse sentido, o estran-
geiro absoluto era aquele que não guardava qualquer relação com a região, com
sua língua e sua cultura. E a esse a hospitalidade não sorria. Por não ser cidadão
de uma cidade helênica, o estrangeiro absoluto não tinha acesso às instituições
que lhe eram próprias e podia, no limite, ser reduzido à condição de objeto de
direito, tendo Isócrates afirmado que a diferença existente entre um grego e um
bárbaro não era menor que a existente entre um homem e um animal12.
5
FREITAS, Monica Silva de. A hospitalidade em Homero. Disponível em: https://revistas.ufrj.br/
index.php/Itaca/article/download/2414/2063. Último acesso em 20.08.2017.
6
DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito internacional privado. 12. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2016, p. 24.
7
ANCEL, Bertrand. Éléments d’histoire du droit international privé. Paris: Éditions Panthéon-As-
sas, 2017, p. 28-29.
8
ALVES. O humano…, cit., p. 41-42.
9
FREITAS. A hospitalidade…, cit.
10
ALVES. O humano…, cit., p. 46.
11
ANCEL. Éléments..., cit., p. 28.
12
TÉNÉKIDÈS. Droit international..., cit., p. 476 e s.
128

Cultura e Direito Internacional Privado: O lugar da hospitalidade,
da tolerância e do pluralismo
Entretanto, a hospitalidade enquanto valor acabou prevalecendo entre os

gregos, dando origem a uma protoinstituição consular (em francês, proxénie13),
estabelecendo-se certa forma de respeito para com o estrangeiro, abrindo-se
para as diferenças.
É justamente o respeito pelo outro que faz com que um Estado nacional
afaste-se de uma visão territorialista, xenófoba, lexforista, para garantir que se-
jam eventualmente aplicadas leis distintas das que compõem o sistema jurídico
local às relações jurídicas plurilocalizadas, autorizando – antes, determinando
– que o Judiciário do foro vá buscar outra lei, estrangeira, dando-lhe a ela a hos-
pitalidade devida, fazendo-a eficaz para o deslinde daquela questão entre aquelas
partes havida.
2. Desenvolvimento
2.1. O estrangeiro, feito imigrante, ao se ambientar em uma nova locali-
dade, traz consigo traços culturais que lhe são característicos. Ao permanecerem
por um período mais ou menos largo de tempo, os estrangeiros passam por um
processo de aculturação que pode ser mais ou menos rápido, de maior ou menor
intensidade14.
No entanto, no Brasil, essa aculturação viu-se dificultada. Com efeito,
grande parte das sucessivas levas de imigrantes que para aqui acorreram após a
abolição da escravidão e a intensa política de substituição da mão de obra agrí-
cola por imigrantes acabou por incentivar e facilitar a imigração familial, em que
famílias de estrangeiros, formadas no exterior, com prole lá nascida, era recep-
cionada no Brasil e deslocada para uma mesma localidade ou região, onde havia
uma predominância de imigrantes de mesma origem. As famílias, assim, eram
encaminhadas para regiões onde outras famílias de mesma origem e cultura já se
encontravam fixadas ou viriam a se fixar.
Do ponto de vista normativo, essa política de acolhimento relativamente
hospitaleira dos imigrantes familiais convivia com a vigência da norma de con-
flitos brasileira que determinava então a aplicação da lei da nacionalidade dos
membros da família, autorizando-os a continuar a se comportar de acordo com
as regras jurídicas de conformação familiar vigentes em seus países de origem15.
Quer isto significar que consciente ou inconscientemente havia uma
autorização do Estado brasileiro para que os imigrantes aqui acolhidos conti-
13
TÉNÉKIDÈS. Droit international..., cit., p. 536-538; ANCEL. Éléments..., cit., p. 29-30.
14
DESCOLA, Philippe. Outras naturezas, outras culturas. São Paulo: Editora 34, 2016, p. 10-11 e 14.
15
MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Direito Internacional Privado da Família: influências da
História e da Geografia do Brasil. In: MONACO; FULCHIRON (Coord.). Famílias internacio-
nais: seus direitos, seus deveres. São Paulo: Intelecto, 2016.
129

p.127- p.135
nuassem se comportando – do ponto de vista da estruturação de suas relações

familiares – de acordo com suas próprias culturas.
Como exemplo, podem-se lembrar as pesquisas de campo da antropó-
loga Ruth Cardoso, que ao se referir à imigração japonesa, assim se manifesta:
“Podemos afirmar, e a história dos imigrantes o confirma, que os japone-

ses vieram ao Brasil com suas famílias para a agricultura; e se localizaram
em algumas regiões, onde, por compra ou arrendamento de terrenos, se
reuniram em núcleos de convivência, situação que, pelo relativo isola-
mento desses núcleos, facilitou a manutenção de certos padrões da cul-
tura de origem”16.
A autora demonstra a influência que as comunidades de imigrantes ja-

poneses desempenharam na manutenção de escolas japonesas e, concomitan-
temente, no estímulo a que os jovens em idade escolar frequentassem também
a escola brasileira e aprendessem o português como forma de evolução e êxito
profissionais17. E atribui à Segunda Guerra Mundial a clivagem do processo de
aculturação dos imigrantes japoneses, tendo servido, segundo suas palavras,
como “o marco divisor”18. As razões por ela apontadas explicam e explicitam
as situações vivenciadas pelas famílias de imigrantes, especialmente depois que
o Brasil optou por declarar Guerra ao Eixo, pareando-se aos Aliados, para a in-
tensificação da aculturação de seus membros e subsequente integração cultural
mais profunda com os valores e a cultura brasileiras, dando inclusive origem a
uma ou mais gerações em diversas famílias em que o conhecimento da língua e
da cultura japonesas restou proscrito ou, pelo menos, não estimulado.
Mas é preciso apontar ainda a força que a modificação do elemento de
conexão para determinação da lei aplicável ao status pessoal e às relações fa-
miliares pode ter desempenhado nesse processo de aculturação dos diversos
grupos de imigrantes estrangeiros no Brasil – e não apenas dos japoneses. Com
efeito, de um dia para o outro, rompendo com a longa tradição normativa e
mesmo com a posição diplomática assumida pelo Estado brasileiro por ocasião
das negociações do assim chamado Código Bustamante19, de filiação irrestrita
à lei da nacionalidade como fator de conexão, o Estado brasileiro resolveu a
questão com uma penada, determinando dali em diante a aplicação da lei do
domicílio dos indivíduos para a determinação do status pessoal e a lei do do-
16
CARDOSO, Ruth. Obra reunida. São Paulo: Mameluco, 2011, p. 55.
17
CARDOSO. Obra..., cit., p. 57.
18
CARDOSO. Obra..., cit., p. 58.
19
Convenção de Havana de Direito Internacional Privado, firmada aos 20 de fevereiro de 1928,
ratificado pelo Brasil em 3 de agosto de 1929 e publicada como apenso ao Decreto nº 18.871, de
13 de agosto de 1929.
130

micílio do chefe da família para a determinação das normas de regência das

relações familiares20.
O impacto de tal medida no dia a dia dos diferentes grupos de imigrantes
foi o de acarretar a necessidade prática de descobrirem quais passavam a ser os
seus direitos e deveres, além do seu grau de capacidade de direito e de fato, se-
gundo os ditames da lei brasileira, posto que esta passasse a ser, dali em diante, a
lei a eles aplicável, na exata medida em que todos se encontrassem domiciliados
no território brasileiro.
De outro lado, a submissão de todos os imigrantes à mesma lei, à lei local,
conferia certa estabilidade aos casamentos interculturais, ainda pouco usuais,
mas que se ocorressem, submeteriam os casados, a partir dali, à mesma lei à qual
estariam submetidos caso optassem por se casar dentro de sua própria gens. Algo
que até então não ocorria.
Ao japonês que se casasse com uma italiana aplicava-se a lei brasileira, do
domicílio. E ao irmão italiano da noiva anterior que se casasse com uma japone-
sa, idem. Independentemente do sexo dos envolvidos, independente do exercí-
cio da chefia familiar. Casamentos interculturais anteriores a 1942 acabavam por
excluir a noiva da seara de sua lei de regência, submetendo-a à lei de seu marido.
Uma cultura nova, decerto, mas dela desconhecida e territorialmente distante.
Já a submissão à lei brasileira, enquanto lei do domicílio de ambos, era-lhe mais
próxima e por isso mais justa. Evitava, com efeito, a manipulação eventual do
conteúdo do direito estrangeiro, da cultura do marido, podendo acarretar dis-
torção dos direitos que eventualmente lhe assistissem.
Era premente aculturar-se, integrar-se à cultura brasileira, afinal a lei bra-
sileira passava a estabelecer os limites para a atuação civil dos estrangeiros aqui
domiciliados. E submeter-se à lei local era, para aqueles imigrantes, desapegar-se
de sua cultura nacional, trazida consigo e com seus ancestrais nos porões dos va-
pores que os haviam trazido para terras brasileiras. Não lhes era mais admissível
a manutenção de um modo de vida calcado em suas leis. Era-lhes lícito professar
sua cultura, mas não mais uma cultura feita norma jurídica no exterior21 e a eles
até então aplicável graças à norma de conflito nacional.
2.2. Tratava-se, também, a mudança da conexão, de uma mudança no

modo de encarar a hospitalidade para com o estrangeiro. De uma hospitalidade
formal, representada pela admissão em solo nacional e com respeito a seu desejo
de buscar melhores oportunidades que as vivenciadas em sua terra de origem,
passava-se a uma hospitalidade material, com a atribuição de direitos idênticos
20
MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Controle de constitucionalidade da lei estrangeira. São
Paulo: Quartier Latin, 2013, p. 31-36.
21
HESPANHA, António Manuel. O Caleidoscópio do Direito. 2. ed., Coimbra: Almedina, 2014,
p. 40, nota 25.
131

p.127- p.135
aos que eram garantidos aos demais membros da população. Uma única socie-
dade formada por nacionais e estrangeiros aqui acolhidos e um mesmo arcabou-
ço normativo de direitos e obrigações uniformes.
Todo câmbio, todavia, tem um preço.
A imposição arbitrária de um único direito material a todos os habitantes
do Estado Novo, em 1942, pode ter obrigado os membros das comunidades de
imigrantes a repensar seu modo de organização familiar. Com a intenção de tor-
nar uniforme a legislação material aplicável em matéria de personalidade, capa-
cidade, nome e direitos de família, terá sido lícito ao Estado brasileiro modificar
de um momento para o outro as normas aplicáveis a tais aspectos da vida civil.
Do ponto de vista formal, trata-se da vontade do Estado legislador – ainda que
não do legislador propriamente dito, haja vista a utilização do Decreto-lei como
via de introdução da modificação normativa – e a fixação de domicílio no terri-
tório brasileiro sujeitava tais imigrantes, em tese, a tal demonstração de império
normativo estatal.
Substancialmente, entretanto, tal medida teve o condão potencial de
modificar o arcabouço de relações familiares, alterar suas extensões e, princi-
palmente, ocasionar transformações mais ou menos profundas nos efeitos que
decorrem das divergências certamente existentes entre o modo de se organizar
a família aqui e alhures. Com efeito, o cotejo de uma e outra das legislações em
tela, (i) a que se aplicava em razão da nacionalidade dos membros da família ou
da nacionalidade do chefe do grupo familiar e (ii) a que passou a ser aplicável
em razão do domicílio do núcleo familiar, pode demonstrar uma pluralidade de
estruturas jurídico-normativas para os mesmos fatos sociais, podendo provocar
dificuldades de enfrentamento valorativo da parte dos envolvidos.
A submissão material de todas as famílias domiciliadas em solo nacio-
nal aos ditames da lei brasileira, se trouxe de um lado o benefício sistemático
da aplicação de uma mesma lei a todos os que tomavam parte no mesmo tipo
de relações juridicamente relevantes de caráter pessoal ou familiar, homogenei-
zando os efeitos esperados e aqueles efetivamente concretizados, também pode
ter representado, de outro lado, um passo atrás num certo modo espontâneo
de manifestação de um pluralismo jurídico calcado no caráter multicultural da
sociedade brasileira de então.
Como salienta António Manuel Hespanha, o “aprofundamento do ca-
rácter multicultural” das sociedades que atualmente vivenciam uma “imigração
massiva” em seus territórios, fez com que “o tema do pluralismo jurídico ga-
nh[asse] ainda maior importância, sendo hoje abundantíssima a literatura de-
dicada às relações entre os direitos dos países de acolhimento e os direitos de
origem das comunidades imigrantes”22.
22
HESPANHA. O Caleidoscópio..., cit., p. 65.
132

Johanna Guillaumé constata, na mesma linha, que o fenômeno do plu-

ralismo jurídico em geral manifestou-se na história do direito em diversos mo-
mentos sem ter jamais desaparecido, mas sempre com extensão e efeitos bastante
diversos. E reconhece que o pluralismo se tornou mais vigoroso após a segunda
Guerra Mundial23.
É preciso, todavia, fixar a ideia de que o pluralismo jurídico que interessa
ao direito internacional privado pode se caracterizar tanto pela conjugação de
uma pluralidade de métodos24, inclusive no que tange ao reconhecimento de si-
tuações constituídas em uma ordem jurídica e transferidas a outra25, como pela
conjugação de fontes e objetivos múltiplos26, sendo certo que estas perspectivas
foram muito bem tratadas pela doutrina francesa, respectivamente, por Batiffol,
Mayer e Gaudemet-Tallon. Não obstante, creio ser relevante abordar o pluralis-
mo cultural no jogo do direito internacional privado, ainda que nesse momento
eu esteja impossibilitado de avançar algumas conclusões que julgo importantes27,
pluralismo cultural este que se correlaciona com hospitalidade e tolerância.
Com efeito, é no jogo dos conflitos de leis no espaço que as divergências
culturais entre povos e nações e suas legislações se tornam sensíveis seja no que
respeita à qualificação28, à existência ou inexistência de regulamentação jurídi-
ca29, ao princípio da ordem pública30 e à necessidade de proceder à adaptação de
duas ou mais leis aplicáveis para a solução de aspectos de uma relação juridica-
mente relevante em sede de interpretação e aplicação das mesmas31.
23
GUILLAUMÉ, Johanna. L’affaiblissement de l’État-Nation et le droit international privé. Paris:
L.G.D.J., 2011, p. 36.
24
BATIFFOL, Henri. Le pluralisme des méthodes en droit international privé. “Recueil des Cours”,
1973, v. 139.
25
MAYER, Pierre. Le méthodes de la reconnaissance en droit international privé. Choix d’articles.
Paris: L.G.D.J, 2015, p. 193-217.
26
GAUDEMET-TALLON, Hélène. Le pluralisme en droit international privé. “Recueil des Cours”,
2005, v. 312.
27
Tese inédita. Regras de concurso público em que o autor está inscrito.
28
BARTIN, Étienne-Adolphe. De l’impossibilité d’arriver à suppression définitive des conflits de lois.
“Journal du Droit International”. n. 24, p. 225-255, p. 466-495 e p. 720-738, 1897; DESPAGNET,
Frantz. Des conflits de lois relatifs a la qualification des rapports juridiques. “Journal du Droit
International”, n. 25, p. 253-273, 1898.
29
SAVIGNY, Friedrich C. Sistema do Direito Romano atual, v. 8. Ijuí: Unijuí, 2004.
30
LAGARDE, Paul. Recherches sur l’ordre public en Droit International Privé. Paris: L.G.D.J., 1959;
DOLINGER, Jacob. A evolução da ordem pública no Direito Internacional Privado. (Tese) Facul-
dade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 1979.
31
LEWALD, Hans. Règles générales des conflits de lois; contribution à la technique du Droit Inter-
national Privé. “Recueil des Cours”, 1939, v. 69; BAPTISTA MACHADO, João. Problemas na
aplicação do direito estrangeiro – adaptação e substituição. “Boletim da Faculdade de Direito”.
Coimbra, v. 36, p. 327-351, 1960.
133

p.127- p.135
O fluxo de pessoas, bens e relações jurídicas, coloca em contato culturas

diversas e submete, muitas vezes, relações jurídicas construídas sob um arcabou-
ço cultural à legislação decorrente de outra cultura. Ganha relevância, assim, a
comparação entre os três níveis do estudo da antropologia (etnografia, etnologia
e antropologia propriamente dita) para a compreensão da diversidade do mun-
do, de suas culturas e da cultura jurídica dos diferentes povos32.
Com efeito, o jurista que se vê diante da necessidade de acolher em sua
jurisdição ações judiciais que a princípio não lhe são próximas (conflito de ju-
risdição) e pessoas imigrantes (condição jurídica do estrangeiro) vê-se diante da
angústia de pouco ou nada conhecer da cultura e do sistema jurídico estrangeiro.
E na tentativa de bem aplicar o direito estrangeiro (conflito de leis) esbarra na
dificuldade de escrever a cultura jurídica de um povo (etnografia) que nunca
chegou a bem estudar (etnologia).
De onde advém a importância de uma hospitalidade material – e não
simplesmente formal – que se manifeste por meio da tolerância com as diferen-
ças existentes.
2.3. É nesse sentido que gostaria de reforçar a experiência vivenciada no

Brasil, com a integração de seus diversos grupos de estrangeiros que foram sen-
do assimilados pela sociedade local, influindo e sendo influenciados reciproca-
mente pela cultura que se foi forjando ao longo das décadas, traçando um pa-
ralelo com as levas contemporâneas de migrantes que, na Europa e na América
Latina, têm gerado dificuldades humanitárias de grande relevância, instalando
preocupações com a integração dessas populações, com sua saúde, com seus di-
reitos sociais e mesmo políticos, além de preocupações que são legítimas com a
segurança da população local.
Na América Latina, as migrações locais decorrentes de fenômenos na-
turais, como o terremoto do Haiti, ou de crises políticas nacionais que geram o
sufocamento de uma resiliente oposição, como na Venezuela, têm levado parte
da população desses e de outros países a buscar melhores condições de sobrevida
em países vizinhos ou próximos. No que diz respeito ao Brasil, especificamente,
essas recentes levas de imigrantes provoca a necessidade de vacinação massiva
das pessoas chegadas recentemente para evitar que doenças epidêmicas contro-
ladas na população local acabe por afetar os imigrantes já que, em seus países
de origem tais doenças não se manifestem ou não exista ali uma campanha sis-
temática de imunização. Também tem sido necessário estabelecer políticas de
migração interna para outras regiões do Brasil, com o intuito de dotar os imi-
grantes de condições adequadas de acesso a trabalho, educação e outros direitos
sociais. Também no que tange ao exercício de direitos políticos, encontra-se em
32
DESCOLA. Outras naturezas…, cit.
134

discussão no Congresso Nacional propostas de concessão do direito de voto aos

estrangeiros assimilados, mediante o preenchimento de certas condições. Até
o momento, não se tem registro de atos terroristas em solo nacional. Atribuo
essa circunstância à efetiva e respeitosa assimilação das populações imigrantes,
com uma política clara de submissão dos mesmos ao direito brasileiro no que
concerne a seu status pessoal e aos direitos atinentes a suas relações familiares,
além da inexistência de entraves (jurídicos e culturais) à formação de famílias
interculturais.
Por outro lado, na Europa como um todo33, em que a regra geral na rela-
ção com pessoas provenientes de Estados terceiros à União Europeia continua a
ser a da aplicação de suas próprias leis nacionais para a regência do status pessoal
e das relações familiares, parece existir uma informação jurídico-institucional
que autoriza os imigrantes a continuarem regidos por suas próprias e pessoais
leis, com o que se estabelece certo entrave cultural à efetiva recepção hospitaleira
e tolerante de parte destes imigrantes.
3. Conclusão
Aponto essa circunstância tão somente com o intuito de, trazendo aos
colegas lusófonos a experiência brasileira, lançar um veio de discussão que pos-
sa, ante o pluralismo cultural de nossos dias líquidos, para falar com Zygmunt
Bauman, contribuir para o conhecimento efetivo de outras culturas e para uma
atitude hospitaleira e tolerante para as diferenças que existem e são saudáveis de
existir entre nós.
33
Étèvenaux, Jean. Migrations anciennes et nouvelles en Europe. S.l.: Saint-Léger, 2017.
135

A SOCIEDADE DIGITAL
E OS DESAFIOS DA PRIVACIDADE
TEMÁTICA E ESPACIAL:
A REALIDADE DOS CASINOS
DA REGIÃO ADMINISTRATIVA
ESPECIAL DE MACAU

Hugo Luz dos Santos

Magistrado do Ministério Público (licença sem vencimento). Manager do Com-
mittee Panel da Vantage 10, Leading in Dispute Resolution Worldwide (Londres,
Reino Unido). Editor da IntechOpen Science (Croácia). Consultor Jurídico da C&C
Advogados (Região Administrativa Especial de Macau, China)
1. Breve descrição da problemática do ambiente inteligente

nos casinos da Região Administrativa Especial de Macau
(RAEM)
O conceito de ambiente inteligente1 ou AmI (Ambient Intelligence)2 repre-
senta um ambiente digital criado pela convergência das tecnologias de radio-
transmissão e difusão (como identificação por radiofrequência (RFID)3, agentes
1
Seguiremos de muito perto, SANTOS, Hugo Luz dos, O gaming nos casinos da Região Adminis-
trativa Especial de Macau e a surveillance: is always someone watching?, “Revista de Direito Civil”
I (2016), pp. 183-204.
2
RABINOVICH-EINY, O./KATSCH, E., Lessons from Online Dispute Resolution for Dispute Sys-
tems Design, Online Dispute Resolution Theory and Pratice, (2013), pp. 39-40.
3
YELSHYNA, Aliaksandra /ANDRADE, Francisco /NOVAIS, Paulo, Um ambiente inteligente de
137

p.137- p.143
de software, redes de sensores, processamento informático de dados por dispo-

sitivos móveis pessoais, que proporciona, no ciberespaço, a integração e a inte-
racção dos dispositivos ditos “inteligentes”4. Esta nova realidade nos casinos da
Região Administrativa Especial de Macau retrata um ambiente inteligente em
sede do qual os jogadores estão rodeados por interfaces intuitivos incorporados
em todos os recantos (mesmo os mais inóspitos) do casino.
Os casinos dispõem de uma assinalável conjunto de objectos (subsumí-
veis, pois, à classificação de «ambiente digital») que corporizam uma capacidade
de análise de contexto e de adaptação às necessidades dos jogadores dos casinos
de Macau5 6.
Com efeito, esses interfaces intuitivos captam, recolhem, e armazenam,
em tempo real, dados pessoais dos jogadores dos casinos, e destinam-se, em úl-
tima análise, a moldar e padronizar as suas reais necessidades, hábitos, atitudes,
permitindo, pois, maximizar e optimizar o ambiente inteligente em vista do qual
aqueles interfaces foram, em primeira linha, construídos.
Com esse fim em mente, os sistemas de AmI dos casinos da Região Ad-
ministrativa Especial de Macau têm de recolher e tratar grandes quantidades de
dados pessoais e definir os perfis dos jogadores. Estes dados pessoais são frequen-
temente recolhidos e processados sem notificação do sujeito passivo7, através de
dispositivos e técnicas, que efectuam um rastreio silencioso e contínuo de hábi-
tos pessoais dos jogadores8, violando, pelo menos em tese, um dos seus requisitos
resolução de litígios – Repercussões jurídicas na privacidade e protecção de dados, “Scientia Ivridi-

ca”, Tomo LXIV, Número 337, Janeiro/Abril 2015, (2015), pp. 113 e seguintes, que seguiremos de
muito perto, mesmo textualmente.
4
ARTS. E/ ROOVERS. R, “Embedded System Design Issues in Ambient Intelligence”, in: Ambient
Intelligence: Impact on Embedded System Design, (2003), pp. 11-29.
5
PUNIE, Y.,The Future of Ambient Intelligence in Europe: The Need for More Everyday Life, “Com-
munications and Strategies”, (2005), p. 142.
6
NOVAIS, P./COSTA, R./CARNEIRO, D./NEVES, J., Inter-Organization Cooperation for Am-
bient Assisted Living, “Journal of Ambient Intelligence and Smart Environments”, 2, (2010),
pp. 179-195.
7
Em relação ao data mining, “uma captura persistente e generalizada de dados e, segundo, o trata-
mento e cruzamento em tempo real de dados pouco relevantes pode revelar informações sensíveis
permitindo a elaboração do conhecimento sobre a pessoa em causa”; SOLOVE, Daniel, Intro-
duction: Privacy self-management and the consent dilema, “Harvard Law Review”, Volume 126,
(2012), pp. 1888-1889.
8
Em relação ao data mining diz-se que “data mining allows inferences not only about the direct sub-
ject of surveillance, but about other people with whom they live, work and communicate”; BALKIN,
Jack M. The Constitution in the National Surveillance State, “Yale Law School Legal Scholarship
Repository”, (2008), p. 13; SOLOVE, Daniel, The Digital Person: Technology and Privacy in the
Information Age, (2004), pp. 42-49.
138

A Sociedade Digital e os desafios da privacidade temática e espacial: A realidade dos casinos
da Região Administrativa Especial de Macau
Hugo Luz dos Santos
fundamentais – a existência do consentimento do titular dos dados pessoais9/10.

Deste modo, no ambiente inteligente dos casinos existe uma certa opacidade de
funcionamento nos sistemas de surveillance (vigilância), que avocam o risco de
um processamento indevido e não solicitado de dados pessoais11/12. Contudo,
mais do que essa opacidade no tratamento informático dos dados pessoais dos
jogadores dos casinos de Macau, surpreende-se um outro perigo: a frustração do
fim, emergente da utilização de dados pessoais para um fim diferente do inicial-
mente pressuposto pelos jogadores dos casinos, ainda que essa utilização tenha
sido precedida de consentimento por parte do jogador do casino - é o caso para-
digmático dos player´s club cards.
Neste âmbito, a questão que se coloca é a de saber, quid iuris quando
parte dessa informação recolhida e armazenada pelo casino acerca do jogador
é canalizada para um fim diferente do inicialmente pressuposto pelo jogador do
casino, aquando da subscrição do player´s club card. É o que veremos de seguida.
2. A temática da recolha e armazenamento de dados pes-

soais dos jogadores dos casinos: a privacidade temática
e a privacidade espacial; a interpretação conforme a Lei
Básica de Macau e o princípio da vinculação ao fim (Zwe-
ckbindung)
2.1. Esclarecido o âmbito do ambiente inteligente vigente nos casinos da
Região Administrativa Especial de Macau, coloca-se a questão da recolha e ar-
9
YELSHYNA, Aliaksandra/ANDRADE, Francisco /NOVAIS, Paulo, Um ambiente inteligente de
resolução de litígios, cit., p. 114.
10
“Só é possível considerar como consentimento informado aquele que for dado havendo o titular
de dados tomado conhecimento da finalidade e da extensão exacta do seu consentimento”; SAR-
MENTO E CASTRO, Catarina, Direito da Informática, Privacidade e Dados Pessoais, 1ª edição,
Coimbra, Almedina, (2005), p. 206.
11
YELSHYNA, Aliaksandra/ANDRADE, Francisco /NOVAIS, Paulo Um ambiente inteligente de
resolução de litígios, cit., p. 114.
12
“With countless eyes and ears piercing through the smoke-filled casino floors, the questions become:
what information are they capturing and what information are they capturing and what are they
doing with it? It might surprise casino goers to learn that the Vegas-sized surveillance is not just to
monitor the room for an unscrupulous gambler or two. It is not just that every camera in a casino
is connected to recorders that document the life of a casino non-stop. Specialized software tracks
chips and specific cards. Pit bosses know which tables are turning a profit and which ones are losing.
Moreover, casino patrons can be tracked via players”; GABEL, Jessica D., CSI Las Vegas: Privacy,
Policing, and Profiteering in Casino Structured Intelligence, “UNLV Gaming Law Journal”, Vol-
ume 3, (2012), p. 41.
139

p.137- p.143
mazenamento dos dados pessoais dos jogadores dos casinos e, no âmbito desta,
da eventual violação da privacidade temática e da privacidade espacial, quando
vistas à luz do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, do princípio da
dignidade da pessoa humana (art.º 30.º, n.º 1, da Lei Básica de Macau) e do prin-
cípio da reserva da intimidade da vida privada (art.º 30.º, n.º 1, da Lei Básica de
Macau).
O processo dinâmico de recolha e armazenamento dos dados pessoais
(Big Data) implica, não raro, um conjunto de limitações ao seu direito de auto-
determinação informacional, consubstanciado na perda do controlo do destino (e
posterior utilização) dos dados pessoais que radicam e transportam, no seu bojo,
lastros da personalidade e da intimidade dos jogadores dos casinos (ou casino
patrons).
Por aqui se percebe o «perigo constante» de violação do direito de auto-
determinação informacional dos casino patrons, quando (e se) esses Big Data são
canalizados para fins estranhos ao (legítimo) fundamento comercial que pre-
sidiu à sua recolha e armazenamento – é o caso modelar do blackmail, entre
outros. O que significa, que, nos casos de utilização de dados pessoais para os fins
ilícitos acima referidos, se viola a privacidade temática e a privacidade espacial
dos jogadores dos casinos.
Seguindo de muito perto a lição do Tribunal Constitucional Alemão, a
privacidade temática, a que é reconduzido precisamente o mesmo universo de
constelações fácticas cobertas pela privacidade em sentido material, reporta-se
àqueles dados ou realidades que o portador do direito fundamental pretende
subtrair à curiosidade e à discussão públicas13/14, tais como a sexualidade, os
comportamentos desviantes, as doenças15.
Por outro lado, a esfera da privacidade em sentido espacial, pertence a uma
área de entrincheiramento do indivíduo que lhe assegura a possibilidade de se
encontrar e estar consigo mesmo, e de evasão16, o que normalmente acontece no
interior do quarto de hotel dos jogadores (ou casino patrons)17.O que significa
que existe um núcleo intangível de privacidade18 que emerge dos dados pessoais
13
Acórdão do BVerfGE, “Neue Juristichen Wochenschrift” (NJW), (2008), p. 1794.
14
COSTA ANDRADE, Manuel da, Domicílio, intimidade e Constituição, “Revista de Legislação e
Jurisprudência”, N.º 3953, (2008), p. 110.
15
Acórdão do BVerfGE, “NJW”, (2000), p. 1022. O art.º 7.º, n.º 1, da Lei n.º 8/2005 (Lei da Protecção
de Dados Pessoais de Macau) proíbe o tratamento de dados pessoais referentes, entre outros, a
convicções políticas, religiosas, à vida privada, saúde e vida sexual; ver voto de vencido aposto
pelo Juiz Lai Kin Hong no Acórdão do Tribunal de Segunda Instância da RAEM, de 18 de Julho
de 2002 (www.court.mo): acesso (14/2/2018).
16
Sobre contraposição esfera da privacidade temática/esfera da privacidade espacial, ENGELS/JÜR-
GENS, “NJW”, (2007), p. 2517.
17
Acórdão do BVerfGE, “NJW”, (2008), p. 1794.
18
Por essa razão se compreende que a doutrina refira que, com a esfera íntima e a esfera privada
140

Hugo Luz dos Santos
dos jogadores dos casinos, que abrange – e se identifica com – o universo de

coisas, factos, eventos, vivências, lugares que, por serem portadores de lastros
irredutíveis de subjectividade, individualidade e pessoalidade, o jogador quer le-
gitimamente guardar para si e para um número circunscrito de “outros”19, sendo
esse, pois, um espaço de tutela da privacidade, convertido em lugar de realização
da vida privada20.
A esta luz se compreende que a utilização dos dados pessoais dos joga-
dores dos casinos, para fins estranhos (v. g.,blackmail) à comercialização de ser-
viços e de funcionalidades oferecidas pelos casinos da Região Administrativa
Especial de Macau, configure uma “grande devassa” (grosser Lauschangriff)21/22.
Mais: corporiza uma violação do princípio da dignidade da pessoa huma-
na (art.º 30.º, n.º 1, da Lei Básica de Macau) e do direito ao livre desenvolvimento
da personalidade23.
Como bem refere o BVerfGE, este direito fundamental (direito ao livre de-
senvolvimento da personalidade) protege também posições jurídicas necessárias
ao desenvolvimento da personalidade24.
Na verdade, o direito ao desenvolvimento da personalidade, na dimensão
de liberdade de acção de um sujeito autónomo dotado de autodeterminação de-
cisória, naturalmente que comporta a liberdade de comunicar livremente os seus
dados pessoais e de dominar o seu circuito comunicativo25.
Todavia, servindo para proteger vários bens jurídico-constitucionais, ele
é hoje «um dos núcleos essenciais do direito à autodeterminação informacional26,
da pessoa humana, seja enquanto pretensão de isolamento, tranquilidade e exclusão do acesso

dos outros a si próprio (direito à solidão), seja, enquanto impedimento à ingerência dos outros
(direito ao anonimato), seja ainda, mais modernamente, e perante a insuficiência protetora das
referidas dimensões, enquanto controlo das informações que lhe dizem respeito e de subtração
ao conhecimento dos outros os factos reveladores do modo de ser do sujeito na condução da sua
vida privada (autodeterminação informacional); RIBEIRO, Joaquim Sousa, “A Tutela de bens da
personalidade na Constituição e na Jurisprudência constitucional portuguesas”, Estudos de Ho-
menagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, Vol. III, Coimbra, Coimbra Editora,
(2013), p. 853.
19
COSTA ANDRADE, Manuel da, Domicílio, intimidade e Constituição, cit., p. 110.
20
Acórdão do BGHSt, 50, 206, “JR”, (2006), p. 216.
21
Acórdão do BVerfGE 109, 279, “NJW”, (2004), pp. 1000-1002.
22
A grosser Lauschangriff foi retomada no Acórdão do BVerfGE, conhecido como Carolina II,
“NJW”, (2008), pp. 1793 e ss; sobre esta seminal decisão jurisprudencial, ENGELS. S/JÜRGENS,
U., Auswirkungen der EGMR-Rechts-prechung zum Privatsphärenschutz. Möglichkeiten und
Grenzen der Umsetzung des “Caroline” – Urteis in deutschen Recht, “NJW”, (2007), p. 2520.
23
COSTA ANDRADE, Manuel da, A Tutela Penal da Imagem na Alemanha e em Portugal, “Revista
de Legislação e Jurisprudência”, N.º 3972, (2012), pp. 143-144.
24
Acórdão BVerfGE 34, 238, “Juristichen Zeitung (JZ)”, (1973), p. 505.
25
Acórdão do Tribunal Constitucional de Portugal, n.º 403/2015, (www.dgsi.pt): acesso (1/02/2018).
26
Um direito fundamental, incluído no Capítulo III da Lei Básica da RAEM, Direitos e Deveres
141

p.137- p.143
juntamente com a proteção de dados pessoais constantes de ficheiros informati-

zados ou manuais»27/28/29.
Por isso, faz sentido referir-se a uma interpretação conforme30 a Lei Básica
de Macau (art.º 11.º, n.º 1 e 2, da Lei Básica de Macau)31.
2.2. Essa interpretação conforme a Lei Básica de Macau (art.º 11.º, n.º 1 e
2, da Lei Básica de Macau) polariza-se na ideia-chave que o tratamento de dados
pessoais deve processar-se de forma transparente e no estrito respeito pela reser-
va da vida privada, bem como pelos direitos, liberdades e garantias fundamentais
estabelecidas na Lei Básica da Região Administrativa Especial de Macau (art.º
30.º, n.º 2 da Lei Básica de Macau), nos instrumentos de direito internacional e
na legislação vigente (2.º, art.º 3.º, n.º 1, art.º 4.º, n.º 1, alíneas 1), 2), 3), 4), 5), 10)
art.º 7.º, n.º 1, da Lei n.º 8/2005); e, por isso, os dados pessoais dos jogadores dos
casinos da Região Administrativa Especial de Macau devem ser tratados de for-
ma lícita e com respeito pela boa fé (art.º 5.º, n.º 1, alínea 1), da Lei n.º 8/2005)32.
A interpretação conforme a Lei Básica de Macau encontra, ainda, respaldo
legal no dever de sigilo profissional que impende sobre aqueles que tratam os
Fundamentais dos Residentes, que engloba os Artigos 24.º a 44.º; cfr. Acórdão do Tribunal de
Última Instância da RAEM, de 16 de Novembro de 2005 (www.court.mo): acesso (3/02/2018).
27
GOMES CANOTILHO, “Privatização e Direitos, Liberdades e Garantias. A propósito do sigilo de
correspondência no serviço de telecomunicações”, Estudos de Direitos Fundamentais, 2ª edição,
Coimbra, Coimbra Editora, (2007), p.162.
28
HON, W. Kuan/HÖRNE, Julia/MILLARD, Christopher, Data protection jurisdiction and Cloud
Computing – When are Cloud users and providers subject to EU data protection Law?, “Interna-
tional Review of Law, Computer & Technology”, Volume 26, (2011), pp. 129-169.
29
“A sociedade da informação, onde as pessoas estão permanentemente ligadas à rede (homo conec-
tus), exigiu a necessidade de uma maior protecção de dados pessoais e foi responsável pelo surgi-
mento da moderna legislação nessa área”; MOREIRA, Teresa Coelho, A privacidade dos trabalha-
dores e as novas tecnologias de informação e comunicação, 1ª edição, Coimbra, Almedina, (2010),
pp. 119-120.
30
Que, como se sabe, é “uma manifestação do primado da Constituição, pelo menos em face ao
Direito interno”; BETTERMANN, Karl August, Die verfassungskonforme Auslegung – Grenzen
und Gefahren; Heidelberg, C.F. Müller, 1986, p. 19; falando em “interpretação das leis infracons-
titucionais conforme a interpretação das normas constitucionais”; HESSE, Konrad, Grundzüge des
Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, reimpressão da 20ª edição, Heildelberg, C. F.
Müller, 1999, p. 33; EGÍDIO, Mariana Melo, A interpretação conforme à Constituição na jurispru-
dência constitucional da crise, “O Direito”, 149.º III, (2017), pp. 627-652.
31
“A partir da densificação do alto grau de autonomia assumimos uma referência à Lei Básica en-
quanto realidade normativa constitucional, [...] impondo a superioridade normativa interna da
Lei Básica”, CARDINAL, Paulo, Estudos de Direitos Fundamentais no contexto da Jus Macau,
Macau, CRED-DM, (2015), p. 322.
32
SANTOS, Hugo Luz dos/ FIGUEIREDO, José Miguel, Regime Jurídico de Concessão de Crédito
para Jogo ou para Aposta em Casino (Lei N.º 5/2004), Anotado e Comentado, Macau, Centro de
Formação Jurídica e Judiciária, 2018; GONÇALVES, Catarina, Fluxos Transfronteiras de Dados
Pessoais e o Quadro Geral de Protecção em Macau, Macau, CRED-DM, 2017, p. 293.

Hugo Luz dos Santos
dados pessoais dos jogadores dos casinos. Este dever de sigilo relativo aos «dados
pessoais» dos jogadores é ainda de louvar pelo facto de se encontrar em perfeito
alinhamento estratégico com a directiva geral que se traduz na obrigatoriedade
de a recolha e tratamento de dados pessoais ter de ser realizada com finalidades
determinadas, explícitas e legítimas e directamente relacionadas com o exercício
da actividade do responsável pelo tratamento de dados pessoais, não podendo ser
posteriormente tratados de forma incompatível com essas finalidades (art.º 5.º, n.º
1, alínea 2) e 3) da Lei n.º 8/2005): é a consagração da tese alemã do «princípio
da vinculação ao fim (Zweckbindung)» dos dados pessoais (art.º 7.º, n.º 1, Lei n.º
8/2005)33. Isso significa que, em caso de violação do dever de sigilo profissional,
que não esteja coberto pelas excepções e dispensa desse dever legalmente pre-
vistas, abre-se caminho para a responsabilidade civil por factos ilícitos emergentes
da violação ilícita de uma disposição legal destinada a proteger interesses alheios,
ficando o lesante obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da vio-
lação (art.º 477.º, n.º 1, 2ª parte do Código Civil de Macau, ex vi do art.º 2.º, art.º
7.º, art.º 14.º, n.º 1, 2, e 3, todos da Lei n.º 8/2005)”34.
33
Que é correntemente aplicado no âmbito do processo penal e dos meios de obtenção de prova
(escutas telefónicas) mas que pode (rectius: deve) ser aplicado no âmbito do «direito civil do
jogo»; GUSY, “Polizeiliche Datenverarbeitung zur Gefahrenabvehr”, in: Zeitschrift für das juris-
tische Studium, (2012), pp. 150-163; ROGALL, Festschrift für Kohlmann (FS), (2006), pp. 456-467.
para Jogo ou para Aposta em Casino, cit.
34
para Jogo ou para Aposta em Casino, cit.
143

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
E TECNOLOGIAS DA INFORMAÇÃO:
FACILITANDO A COOPERAÇÃO
JURÍDICA INTERNACIONAL

Inez Lopes
Professora-adjunta de Direito Internacional Privado da Universidade de Brasília
(UnB).
1. Introdução
A cooperação jurídica internacional em matérias civil e comercial cons-
titui um dos alicerces para o acesso internacional à justiça e para a solução de
litígios transnacionais. Um dos efeitos da globalização é o aumento na circula-
ção de pessoas e de bens além das fronteiras dos Estados, o que potencializa o
surgimento de litígios transfronteiriços. Com isso, aumenta a necessidade de os
Estados colaborarem uns com os outros, em um ambiente de mútua confiança,
para dar cumprimento a certos atos judiciais e administrativos.
Essa cooperação trata-se de uma assistência jurídica recíproca entre os
países para a prática de uma gama de medidas necessárias para o desenvolvi-
mento de processos que tramitam no território de um Estado, mas que depende
do cumprimento de certas diligências em outro. A cooperação jurídica se fun-
damenta em tratados bilaterais ou multilaterais e, na ausência de instrumento
internacional, pode ocorrer com fundamento na reciprocidade de tratamento.
O objeto da cooperação engloba principalmente a citação ou notificação no ex-
terior, localização do paradeiro de uma pessoa ou de bens, obtenção de provas,
informações sobre o direito estrangeiro, medidas cautelares ou tutelas de urgên-
cia e o reconhecimento de decisões arbitrais ou sentenças estrangeiras.
O artigo demonstra como o uso das tecnologias da informação têm con-
tribuído para facilitar e agilizar a comunicação entre autoridades dos Estados.
145

p.145- p.153
Cada vez mais, meios eletrônicos como videoconferências, e-mails, telefone e

redes via Internet (Iber-Red) são utilizados como ferramentas de cooperação
jurídica internacional. Essas tecnologias possibilitam a formação de bancos de
dados sobre o perfil dos países em determinados temas de direito internacio-
nal privado, como a subtração internacional de menores (INCADAT). O artigo
analisa, ainda, o uso de sistema de comunicação via internet por meio de uma
plataforma governamental para a troca de informações entre autoridades cen-
trais (iSupport).
2. O Direito Internacional Privado, Cooperação Jurídica

e as Tecnologias da Informação
A cooperação jurídica internacional por meio do uso das tecnologias
da informação facilita o acesso à justiça transnacional na medida em que torna
mais ágil a comunicação entre os países. O acesso à justiça para a solução de
litígios decorrentes das relações privadas internacionais assegura o respeito aos
direitos fundamentais da pessoa em sua propagação no espaço. De acordo com
Lopes, o direito internacional privado deve promover uma hermenêutica que
seja mais favorável à cooperação jurídica internacional, como direito humano
fundamental de acesso transnacional à justiça.1 Para Rodríguez, “a cooperação
internacional é um elemento determinante no direito internacional do século
XXI”,2 pois tem levado à criação de instrumentos de cooperação para a solução
de conflitos.
A cooperação jurídica internacional pode ter como fundamento um
acordo bilateral ou tratado multilateral entre os países envolvidos. O respeito e
a confiança mútua engendram a obrigação internacional entre os Estados e coo-
perar e garantir maior segurança e previsibilidade para os pedidos oriundos dos
tribunais ou órgãos administrativos. De acordo com o entendimento da legisla-
ção brasileira, a cooperação jurídica internacional pode ocorrer com fundamen-
to na reciprocidade de tratamento, conforme dispõe o artigo 26, § 1º do Código
de Processo Civil. A diálogo da reciprocidade pode ser utilizado como elemento
argumentativo em prol da cooperação internacional em matéria civil e comer-
cial. Em ambos os casos será possível utilizar de meios eletrônicos, uma vez que
1
LOPES, Inez, “A Família Transnacional e a Cooperação Jurídica Internacional”, in POLIDO, Fa-
brício, B P A Família Transnacional e a Cooperação Jurídica Internacional, Thompson Reuters
Revista dos Tribunais, 2018 (prelo).
2
PARRA-RODRÍGUEZ, Carmen, “De La Cooperación Adminsitrativa a la Era de los Formuá-
rios”, in BORRÁS, Alegr5ia, La Cooperación Internacional de Autoridades: Ámbitos de Família y
del Processo Civil, Madrid, Iprolex, 2009, p. 218.
146

Direito Internacional Privado e Tecnologias da Informação: Facilitando a Cooperação
Jurídica Internacional
Inez Lopes
a lei aplicável em matéria processual é a do país requerido e não do requerente

ao pedido de cooperação jurídica internacional. O Superior Tribunal de Justiça
cumpre os pedidos de cooperação por carta rogatória, utilizando Compact Disc
(CD), contendo informações de áudio e vídeo, que estão registrados no sistema
judicial eletrônico. Entretanto, o uso de plataformas eletrônicas depende de uma
maior integração entre os países, como é o caso do Portal E-Justice, como uma
estratégia União Europeia para prover vários procedimentos na prestação de
serviços jurídicos transfronteiriços. O uso de meios eletrônicos facilita a comu-
nicação entre os tribunais, reduz custos operacionais e contribui para simplificar
a metodologia utilizada para os pedidos de cooperação transfronteiriças.
No Brasil, a Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006, foi a primeira lei
a regular a informatização do processo judicial, admitindo o uso de meio ele-
trônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão
de peças processuais. O Código de Processo Civil, Lei n. 13.105, de 16 de março
de 2015, possui vários dispositivos dispondo sobre o uso de meios eletrônicos
na prestação de serviços jurisdicionais, admitindo a prática eletrônica de atos
processuais e de documentos eletrônicos. Desse modo, a cooperação jurídica in-
ternacional pode ocorrer pelo uso das tecnologias da informação, como a troca
de e-mails entre as autoridades centrais, a realização de videoconferência para
certos atos admitidos em ambos os países envolvidos no pedido, o uso de formu-
lários eletrônicos, a obtenção de informações em base de dados, a comunicação
entre os juízes de enlace ou de ligação, por e-mails, telefone entre os meios de
comunicação pessoal, além de mecanismos de cooperação com a utilização de
ferramentas eletrônicas. A sociedade da informação no campo jurídico facilita
o acesso à justiça transnacional, e regras mais claras sobre lei aplicável, jurisdi-
ção internacional contribuem para o reconhecimento e execução de sentenças
estrangeiras e demais atos processuais transfronteiriços, admitindo a exceção de
ordem pública definidas nos acordos ou convenções internacionais.
A Conferência da Haia de Direito Internacional privado possibilita a
comunicação entre os participantes de Grupos de Trabalho pela utilização de
programas de videoconferência. Isso facilita o desenvolvimento de comunica-
ção entre os Estados e demais stakeholders para o desenvolvimento de políticas
públicas alternativas para o direito internacional privado.
3. A comunicação entre Autoridades Centrais

Antes da criação das autoridades centrais, o sistema de comunicação en-
tre os Estados ocorria pela via diplomática. A comunicação de atos era exercida
diretamente pelo consulado do Estado requerido. O primeiro instrumento in-
ternacional em nível global a regular os atos de cooperação para a prestação de
serviços processuais foi a Convenção da Haia de 14 de novembro de 1896 sobre
147

p.145- p.153
Processo Civil,3 denominada cooperação via diplomática, qualificada por Cano

como “tempo dos embaixadores”.4 Nesta técnica de comunicação, o pedido de
cooperação jurídica é transmitido pelo Ministério das Relações Exteriores. As
principais críticas a esse sistema eram em razão de ser extremamente comple-
xo, lento e prejudicial para as partes envolvidas.5 Posteriormente, a cooperação
consular indireta foi adotada como sistema de comunicação entre os Estados
a partir das Convenções da Haia de 1905 e 1954, “com o objetivo de superar as
deficiências e insuficiências do sistema anterior”.6 Considerada o embrião da
autoridade central, nesta técnica de comunicação entre autoridades, o cônsul
do Estado requerente não transmite diretamente o pedido de notificação ou a
carta rogatória ao interessado, mas sim à autoridade designada.7 As comunica-
ções entre as autoridades centrais ocorriam pela troca de correspondência via
Correios.
Assim, um dos grandes feitos dos trabalhos da Haia foi a criação da figura
da autoridade central. Às autoridades centrais dos Estados é atribuída a função
de tutelar direitos, superando a função de instituição intermediadora e assu-
mindo o papel de defesa de interesses de particulares.8 O Brasil possui quatro
autoridades centrais, sendo que a principal é o Departamento de Recuperação
de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI), da Secretaria Nacional
de Justiça do Ministério da Justiça e Segurança Pública. A Procuradoria Geral
da República tem competência como autoridade intermediadora em matéria
de família apenas para questões relativas à cobrança de alimentos, com funda-
mento na Convenção de Nova York para Cobrança Internacional de Alimentos
(1956). Ressalta-se que o DRCI é a autoridade central para a Convenção Intera-
mericana sobre Obrigação Alimentar (1989). Já a Secretaria Especial de Direitos
Humanos da Presidência da República foi Autoridade Central Administrativa
Federal (ACAF) para os casos de Adoção e Subtração Internacional de Crianças
e Adolescentes. A partir da publicação do Decreto nº 9.150, de 4 de setembro
de 2017, as atribuições que eram antes da ACAF passaram a ser exercidas pelo
DRCI. O Ministério das Relações Exteriores sempre exerceu um papel atuante
no intercâmbio de atos ou decisões judiciais e administrativas e é atualmente
responsável pela tramitação pela via diplomática. Informações para obtenção de
3
McCLEAN, David, International Co-operation in civil and Criminal Matters, Oxford, Oxford
University Press, 2002, p. 19.
4
GARCÍA-CANO, Sandra, Evolución de las Técnicas de Cooperación Internacional entre Autori-
dades en el Derecho Internacional Privado. In “Boletin Mexicano de Derecho Comparado”, 112,
Mexico, Universidad Nacional Autónoma de México, 2005, p.80.
5
Idem, p. 80.
6
Idem,p. 82.
7
Idem, p. 82.
8
GARCÍA-CANO, Op.Cit., p. 97.
148

Inez Lopes
informações e de legislações estão disponíveis nas páginas oficiais na Internet de

cada uma das autoridades centrais.
Atualmente, a comunicação entre autoridades centrais se desenvolve de
múltiplas maneiras. Formalmente, os pedidos de cooperação entre países ocor-
rem pelas solicitações via Correios. As autoridades também se comunicam por
correios eletrônicos, por videoconferência, por telefone e por outros usos da
tecnologia da informação.
4. A Técnica dos Formulários Modelos em Convenções

Internacionais e o uso de meios eletrônicos
Os mecanismos de cooperação judicial e administrativa baseada em
formulários facilitam a tramitação dos pedidos de cooperação. A técnica dos
formulários cria padrões de informações definidas em tratados internacionais
que tramitam por intermédio das autoridades centrais designadas em cada ins-
trumento.
Os formulários unificam as informações necessárias à cooperação jurídi-
ca internacional. De acordo com o Relatório Explicativo da Convenção de 23 de
novembro de 2007 sobre a Cobrança Internacional de Alimentos para Crianças
e Outros Membros da Família, os formulários modelo ou padrão, obrigatórios
ou recomendados, apresentam muitas vantagens: ajudam “a desenvolver pro-
cessos uniformes, fomentam previsibilidade e segurança para os candidatos e
autoridades (o que resulta em um serviço mais rápido e barato)”, contribuem
para a redução dos custos de tradução, quando possível, “facilitam a apresenta-
ção de informações e dão a oportunidade de se resumirem e listarem documen-
tos. Apesar de não poder atuar como substitutos para os documentos exigidos,
eles podem reduzir a necessidade de traduções completas dos documentos ori-
ginais”.9 O Protocolo Adicional à Convenção Interamericana sobre Cartas Ro-
gatórias exige obrigatoriamente que os pedidos sejam solicitados por meio dos
formulários. A autoridade central brasileira disponibiliza em sua página infor-
mações sobre formulários e modelos para a cooperação jurídica internacional
em matéria civil.10
9
BORRÁS, Alegría; DEGELING, Jennifer. Relatório Explicativo da Convenção de 23 de novem-
bro de 2007 sobre a Cobrança Internacional de Alimentos para Crianças e Outros Membros da
Família, com o auxílio de William Duncan e Philippe Lortie, Português: Ministério da Justiça e
Segurança Pública, Secretaria Nacional de Justiça – SNJ, 2017. p. 84 e 85.
10
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, http://www.justica.gov.br/sua-protecao/cooperacao-internacio-
nal/cooperacao-juridica-internacional-em-materia-civil/formularios-e-modelos-1, acessado em
10/02/2018.
149

p.145- p.153
Nesta seara, Rodrigues afirma que o sistema de formulário tem prós e

contras. De um lado, o uso de formulários obrigatórios pode ajudar a reduzir
a insegurança, custos e atrasos.11 Permite ainda a apresentação do pedido com
informações em formato uniforme e consistente para todos os Estados. O uso
dos formulários constitui uma boa técnica para fortalecer a confiança mútua
entre as autoridades dos Estados. Por outro, a autora diz que é difícil cumprir
com todas as necessidades jurídicas que exigem os distintos sistemas normativos
dos Estados, em especial sobre a proteção de dados e o direito à intimidade das
pessoas.12
Os modelos de formulários são definidos em uma convenção interna-
cional. Podem solicitar informações sobre as autoridades centrais (requerente e
requerida), do solicitante, do procurador da parte, informações sobre a pessoa
responsável pelo pagamento de eventuais custas e despesas, informações essen-
ciais para o destinatário e certificado de cumprimento do pedido.
5. Publicações eletrônicas nacionais e internacionais

5.1 Manual de Cooperação Jurídica Internacional
A Autoridade Central brasileira (DRCI/SNJ/MJ) lançou o manual de

cooperação jurídica internacional em matéria civil com o propósito de divulgar
ao assunto e de garantir uma prestação jurisdicional efetiva para os problemas
decorrentes dos conflitos transnacionais. O material está disponível eletroni-
camente, com informações sobre acordos bilaterais e tratados internacionais,
roteiros de tramitação dos pedidos, orientações para a formulação de pedidos de
cooperação, entre outras.13
5.2 Guias para Boas Práticas
Os guias de boas práticas são instrumentos de soft law que contribuem

para desenvolver meios alternativos para uma boa governança em nível inter-
nacional. Essa técnica consiste em uma importante estratégia para a implemen-
tação de políticas relacionadas ao cumprimento dos objetivos estabelecidos nas
convenções internacionais, criando diálogos entre as autoridades dos Estados.
11
PARRA-RODRÍGUEZ , Op. Cit., P. 226.
12
Idem.
13
MISTÉRIO DA JUSTIÇA, Manual de Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Civil. Dis-
ponível em http://www.justica.gov.br/sua-protecao/cooperacao-internacional/arquivos/manual_
coop_civil.pdf, Accessado 10/02/2018.
150

Inez Lopes
Os guias de boas práticas auxiliam na gestão e desenvolvimento de estruturas

jurídicas e processuais que garantam a eficácia dos pedidos de cooperação.
O objetivo dos guias de boas práticas, segundo Rodríguez, é “estabelecer
padrões reais que possam ser alcançados pelas autoridades dos Estados” e “ser-
vem para gerenciar e implementar os conteúdos de operações internacionais
complexas”.14 Esses instrumentos também são como “elementos de interpre-
tação”, mas não vinculantes. Os guias contribuem para orientar os Estados a
revisarem suas práticas, e quando possível, modificá-las, de modo a alcançar os
objetivos propostos em uma determinada convenção.15 A Conferência da Haia
disponibiliza em sua página na internet publicações do guia para boas práticas
como fontes úteis disponíveis online aos profissionais que trabalham com os
temas das convenções sobre adoção e subtração internacional de crianças, como
juízes, advogados, notários e assistente social.
6. INCADAT
A INCADAT (da sigla em inglês International Child Abduction Data-
base) é a principal base de dados jurídicos sobre a lei internacional de abdução
de crianças na internet. A INCADAT foi criada em 1999 pela Conferência
da Haia de Direito Internacional Privado como uma plataforma disponível
aos operadores do direito para promover uma interpretação uniforme sobre
o assunto.
Considerando que a Convenção da Haia de 1980 sobre Subtração Inter-
nacional de Crianças é aplicada pelas autoridades centrais e tribunais dos Esta-
dos e os diversos sistemas jurídicos, o INCADAT contribui para levantar dados
sobre a jurisprudência dos países, de modo a estar acessível a todas as pessoas
interessadas sobre cooperação jurídica internacional. Isso contribui para tam-
bém levantar as melhores práticas e efetivamente contribuir para proteger as
crianças dos efeitos nocivos do sequestro internacional de crianças nos países
partes da Convenção.16 As informações apresentadas pelo sistema contribuem
para estudos de direito comparado.
A fim de coletar os dados, a Conferência da Haia elaborou um guia para
os correspondentes, cujas principais atribuições são identificar e selecionar
as decisões judiciais/administrativas apropriadas para inclusão no banco de
dados quando estiverem disponíveis, preparar um resumo detalhado da juris-
prudência selecionada no formulário INCADAT e informar a equipe editorial
14
PARRA-RODRÍGUEZ, Op. Cit., p. 224.
15
PARRA-RODRÍGUEZ, Op. Cit., P. 225.
16
INCADAT. https://www.incadat.com/en.
151

p.145- p.153
de qualquer evolução que seja relevante para casos e resumos já catalogados.17

O INCASTAT é uma base de dados estatística eletrônica que gera os For-
mulários Estatísticos Anuais relativos aos pedidos de retorno e acesso, a par-
tir de dados disponibilizados pelas autoridades centrais designadas nos termos
da Convenção de 1980 sobre a subtração internacional de crianças, e funciona
como complemento à base de dados INCADAT.
7. iSupport
Os formulários também foram desenvolvidos visando sua utilização em
um ambiente eletrônico, à luz do caráter da neutralidade de mídia do texto da
Convenção.
O iSupport, Sistema de Comunicação Eletrônica de Gestão de Proces-
sos e Segurança, é uma ferramenta que objetiva facilitar a cooperação jurídica e
administrativa internacionais. Essa plataforma governamental (e-governo) des-
burocratiza a tradicional forma de cooperação internacional baseada em papel
e facilita a comunicação entre autoridades centrais dos Estados para processar
eletronicamente os pedidos de cobrança internacional de alimentos. O iSupport
objetiva tornar a cobrança transfronteiriça mais rápida, segura e eficiente.
O sistema do iSupport contribuirá para gerar dados estatísticos para su-
pervisionar o funcionamento da Convenção da Haia de 2007 sobre Alimentos
e também poderá dar instruções aos bancos para transferência eletrônica de
fundos para a cobrança de alimentos, podendo receber e enviar comunicações
seguras online.18
Esse sistema facilita a cobrança internacional em dois âmbitos geográ-
ficos: no nível regional, alcançando os países-membros da União Europeia, e
no global, abrangendo os que ratificaram ou aderiram à Convenção da Haia de
2007 sobre Alimentos e que optarem por implementar o sistema do iSupport. A
Convenção da Haia está aberta à participação de outras organizações regionais
de integração econômica.
8. Redes de Cooperação
Há outras formas de cooperação jurídica internacional, que envolvem
tanto as autoridades do Poder Executivo quanto as do Poder Judiciário, como os
17
McELEAVY, Peter; FIORINI, Aude; ELY, Marion, The International Child Abduction Database
(INCADAT) Guide For Correspondents, Hague Conference on Private International Law, Child
Abduction, 2001, p. 5.
18
PARRA-RODRÍGUEZ, Op. Cit., p.222.
152

Inez Lopes
juízes de enlace, a Rede Judiciária Europeia e a Rede Ibero-americana de Coope-

ração Jurídica Internacional (IberRede).
A cooperação internacional por meio de juízes de enlace tem por finali-
dade o assessoramento na aplicação prática de uma convenção,19 em especial a
Convenção da Haia de 1980 sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de
Crianças.
A Rede Judiciária Europeia em matéria civil e comercial foi criada por
meio da decisão do Conselho n. 2001/470/CE, de 28 de maio de 2001, e teve
como modelo a Rede Judiciária em Matéria Penal, oriunda da Ação Comum
98/248/JAI, de 29 de junho de 1998, adotada pelo Conselho. O objetivo da Rede
é melhorar, simplificar e acelerar a cooperação judiciária entre os Estados-mem-
bros.20
A IberRede, composta por representantes dos ministérios da Justiça, dos
ministérios públicos e do Poder Judiciário de 23 países, foi constituída em 2004,
em Cartagena das Índias, na Colômbia. Os objetivos da rede são otimizar a coo-
peração jurídica em matérias civil e penal entre os países-membros, bem como
estabelecer de forma progressiva rede de informações sobre seus diferentes sis-
temas jurídicos.21
9. Conclusões
O uso de tecnologias da informação para a cooperação jurídica interna-
cional tem sido cada vez mais frequente entre os Estados e as autoridades que
operacionalizam os pedidos. A solução dos litígios transnacional são facilitados
pelo acesso à informação sobre legislações, decisões e os pontos de contato. O
acesso à justiça transnacional é um direito fundamental e o uso dessas tecnolo-
gias contribui para o desenvolvimento de uma prestação jurídica transfrontei-
riça efetiva.
19
Idem, p. 232.
20
GARRIGA, Georgina, O Espaço Judicial Europeu: a Cooperação Jurídica Penal e Civil, “Rev. Trib.
Reg. Trab. 3ª Reg.”, Belo Horizonte, v.49, n.79, p.163-200, jan./jun.2009, p. 187-188.
21
Disponível em https://iberred.org/pt/node/2
153

A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
ELETRÓNICA: VANTAGENS E PERIGOS
PARA OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
DOS ADMINISTRADOS

Isa António
Professora Adjunta Convidada,
Instituto Superior de Ciências Empresariais e do Turismo
1. A “Administração Pública Eletrónica”: nota introdutória

A revisão do Código do Procedimento Administrativo (CPA), através do
DL n.º 4/2015, de 7 de janeiro, instituiu a “Administração Pública Eletrónica”
(artigo 14.º e artigos 61.º a 63.º, do CPA).
A transparência, a desburocratização, a boa administração, a descentra-
lização e a aproximação do cidadão ao poder público são, grosso modo, aspetos
positivos da “Administração Pública Eletrónica”.
A criação do “balcão único eletrónico”1 – criado desde a transposição da
“Diretiva Serviços” - como que personifica as agradáveis mudanças tecnológicas
na relação entre o administrado e a Administração Pública. Contudo, existem al-
gumas vozes críticas, como Miguel Prata Roque, segundo o qual “o novo regime
jurídico do “balcão único eletrónico” encontra-se como deficitário, do ponto de
vista da fixação de regras substantivas e procedimentais sobre o emprego daque-
le automatismo eletrónico”2.
1
DL n.º 92/2010, de 26 de julho, artigo 6.º criou o “balcão único eletrónico”.
2
(itálico e negrito nossos) Assim, vide Roque, Miguel Prata, “O Procedimento Administrativo
Eletrónico”- p.291, in GOMES, Carla Amado/SERRÃO, Tiago (coord.), Comentários ao Novo
Código do Procedimento Administrativo, 2.ª reimp., Lisboa, AAFDL, 2015.
Acerca das inovações nos procedimentos urbanísticos, vide MAURÍCIO, Filomena Silvano, Sim-
155

p.155- p.166
Da perspetiva da qualidade do serviço público3 assistimos a uma melho-

ria considerável, em certos serviços públicos, enaltecendo como casos paradig-
máticos desta evolução, designadamente os seguintes: a) Administração Tribu-
tária, devido à agilização de procedimentos fiscais outrora morosos e complexos,
no momento da cobrança, do pagamento ou, inclusive da reclamação e impug-
nação de atos tributários; o acesso a informações fiscais por parte do próprio
administrado, mas também o conhecimento fácil dos deveres e benefícios a que
aquele tenha direito; o acesso a esclarecimentos via online; b) Sistema de saúde, o
uso de plataformas como a “saúde 24” (v.g. telecuidados, marcação de consultas
médicas on-line) e a criação de “apps da saúde” no telemóvel do utente implica-
ram uma proximidade mais expedita com as entidades públicas prestadoras do
serviço de saúde; c) Tribunais e outros serviços, como conservatórias de registo
civil, predial e notários, em que a transmissão de informações é um elemento
valioso imprescindível a um bom funcionamento da Justiça como um todo.
Importa salientar que, para o administrado “menos hábil” nas novas tec-
nologias, o recurso a estas, não consiste numa imposição, podendo optar pelos
meios tradicionais (correspondência e atendimento presencial), de acordo com
o n.º 5 do artigo 14.º do CPA, o qual estabelece o “princípio de igualdade de tra-
tamento” entre estes e quem utiliza a via eletrónica.
Em nome deste princípio, a lei impõe à Administração Pública um com-
portamento positivo: o de colocar à disposição dos administrados, os meios ele-
trónicos, não podendo a ninguém ser recusado ou dificultado o acesso a este
direito.
Em termos de fases procedimentais do ato administrativo, referimo-nos
sucintamente a alguns apontamentos inovatórios, no que respeita à fase de ini-
ciativa e à fase instrutória.
No que concerne à fase de iniciativa eletrónica, os requerimentos dos
particulares dirigidos a órgãos administrativos podem ser realizados eletronica-
mente, nos termos do artigo 104.º, n.º1, al. c) do CPA (“telefax ou transmissão
eletrónica de dados, valendo como data da apresentação a do termo de expedi-
ção”), “em qualquer dia e independentemente da hora de abertura e do encerra-
mento dos serviços” (artigo 104.º, n.º2, do CPA). Este facto representa uma enor-
plificação e e-Administração no âmbito do Novo Código do Procedimento Administrativo. Reflexão

sobre as comunicações prévias no RJUE, (dissertação de mestrado) Coimbra 2014/2015, pp.35 a 54
(procedimento administrativo eletrónico e regime jurídico de comunicações prévias).
In: https://estudogeral.sib.uc.pt/bitstream/10316/31351/1/Simplificacao%20e%20administracao
%20no%20ambito%20do%20novo%20codigo.pdf.pdf (acesso em 06-02-2018).
3
Acerca da qualidade dos serviços do e-government, aconselha-se a leitura da análise realizada in
FLEURY, Newton Meyer/JÓIA, Luiz António, A Tecnologia da Informação como propiciadora de
processos de governo electrónico: o caso Detran-RJ, “Revista Eletrônica de Administração”, edição
31, vol. 9, n.º 1, jan-fev 2003, p.7 e ss. In http://seer.ufrgs.br/read/article/view/42707 (acesso em
05-02-2018).
156

A Administração Pública Eletrónica: Vantagens e perigos
para os Direitos Fundamentais dos Administrados
Isa António
me vantagem para o administrado, pois não está sujeito a horários do serviço

público, os quais poderiam condicionar a sua pretensão por virtude de incom-
patibilidade daqueles horários com a agenda da sua vida profissional e pessoal.
A entrega de “requerimentos eletrónicos” gera automaticamente um reci-
bo comprovativo do envio daquele, tendo o número de registo, a data e a hora da
apresentação (artigos 105.º, n.º4, 106.º, n.º 2 do CPA), o que se revela valioso em
termos de prova em eventual discórdia ou litígio com a Administração Pública.
É, nessa medida, uma importante nota positiva no recurso a meios telemáticos.
Por seu turno, o artigo 61.º, n.º 3, do CPA contempla, na fase de instru-
ção, diversos direitos aos administrados, como o acesso, em qualquer momento,
às diligências efetuadas e decisões tomadas e a obtenção dos instrumentos neces-
sários à comunicação eletrónica (nome de utilizador; palavra-passe para acesso
a plataformas eletrónicas simples; conta de correio electrónico; assinatura digital
certificada).
Como corolário do princípio de transparência administrativa, é exigida a
identificação do responsável pela direção do procedimento instrutório e o órgão
competente para a decisão. É, de igual modo, obrigatório o controlo dos prazos,
a tramitação ordenada e a publicidade do procedimento (artigo 61.º, n.º2 do
CPA).
O recurso aos meios informáticos possibilita o acesso expedito a esclare-
cimentos e à obtenção de certidões, reproduções ou declarações relativas a ele-
trónicos: em apenas três dias mediante a emissão de certidão eletrónica (artigo
84.º, n.º3 do CPA), por oposição aos dez dias no caso da entrega em suporte
físico (artigo 84.º, n.º1 do CPA).
Por seu turno, as respostas eletrónicas possibilitam a concessão de infor-
mações, de um modo mais célere, claro, objetivo e transparente.
2. A transparência como imperativo da atuação adminis-

trativa e meio de concretização dos direitos dos adminis-
trados
Os desideratos principais que podemos destacar do recurso aos meios
eletrónicos na execução da atividade administrativa são a eficiência e a transpa-
rência administrativas, assim como, a proximidade do serviço público ao cida-
dão (n.º1, artigo 14.º do CPA).
A transparência não surge no CPA como um princípio expressamente
contemplado, à semelhança do que sucede com os princípios da legalidade e da
imparcialidade, expressamente consagrados nos artigos 3.º e 9.º, do CPA.
Contudo, é exigível a transparência como condição prévia, para que a
legalidade e a imparcialidade sejam plenamente respeitadas pela Administração
157

p.155- p.166
Pública, dando cumprimento aos preceitos constitucionais norteadores da orga-

nização e atividade administrativas (artigos 266.º, 267.º e 268.º, da CRP).
Não poderão ser cumpridos os valores e os princípios da justiça e da boa-
-fé (n.º2, artigo 266.º da CRP articulado com os artigos 8.º e 10.º, do CPA), nem
sequer serão observados os princípios da prossecução do interesse público e da
proteção dos direitos e interesses dos cidadãos e o princípio da boa administra-
ção (n.º1, do artigo 266.º da CRP em conjugação com o artigos 4.º e 5.º, do CPA)
se a transparência não for a bússola da atuação administrativa.
Encontramos, outrossim, aflorações da transparência como exigência,
quando é exigida à Administração Pública a colaboração com o administrado,
dando-lhe as necessárias informações e esclarecimentos sobre o andamento do
seu processo, sendo ainda responsável por essas mesmas informações (artigo
11.º). Ou, quando determinados processos não lhes digam respeito, existe igual-
mente o direito de todos os cidadãos a aceder a arquivos e registos administra-
tivos (n.º1, artigo 17.º), ressalvados os casos de sigilo impostos por lei (n.º 2,
artigo 17.º).
Por conseguinte, a ideia de conduta administrativa transparente, surge no
CPA, a propósito da denominada “administração aberta” enquanto acesso livre a
documentos, registos e processos por parte do administrado.
O direito à colaboração e à informação conheceram uma substancial con-
solidação com a introdução dos meios telemáticos como instrumento na atuação
da Administração Pública, graças à desburocratização e ao modo expedito, os
quais caracterizam os meios eletrónicos.
A transparência encontra-se reforçada com uma atuação administrativa
eletrónica4, com especial impacto no dever de fundamentação das decisões toma-
das pela Administração Pública (atos administrativos).
A fundamentação das decisões decorre diretamente da Constituição da
República Portuguesa e da lei, tendo por missão, de acordo com Vieira de An-
drade “o alargamento da publicidade administrativa, sobretudo na dimensão in-
formativa e participativa (…), mas ainda numa dimensão de transparência (…)”5.
Trata-se, portanto, de uma relação umbilical e circular, aquela que une a trans-
parência e o dever de fundamentação, com ganhos para a proteção dos direitos e
interesses dos particulares e da própria prossecução do interesse público.
Uma decisão que se revista de transparência, por virtude da fundamen-
tação e do uso dos meios telemáticos, ao dispor do conhecimento de toda a co-
4
Nesta senda, vide VIEIRA, Flávia Monaco/SANTOS, Vando Batista dos, Governo Eletrônico: a
busca por um governo mais transparente e democrático, In: http://www.escoladegestao.pr.gov.br/
arquivos/File/Material_%20CONSAD/paineis_III_congresso_consad/painel_5/governo_eletro-
nico_a_busca_por_um_governo_mais_transparente_e_democratico.pdf (acesso em 03-02-2018)
5
Neste sentido, Vieira de Andrade, José Carlos, O dever de fundamentação expresa de actos admi-
nistrativos, Coimbra, Almedina, 1992, p.79.
158

Isa António
munidade de administrados, vem concretizar a missão de “Boa Administração”,

uma vez que a Administração Pública tem de se esforçar verdadeiramente por
encontrar a melhor solução na perspetiva do “Bem-estar” da coletividade.
O escrutínio público é elevado e é mais facilitado pelos meios eletrónicos.
Por exemplo, a existência de plataformas eletrónicas6 onde são dadas a conhecer
informações sobre a abertura, o andamento e o resultado dos concursos públicos
de uma dada entidade pública, permite maior sindicância sobre essa atuação pú-
blica, sendo eliminados ou, pelo menos, atenuados comportamentos marcados
pela opacidade e parcialidade.
Sufragamos, em pleno, a posição preconizada por António Francisco de
Sousa, segundo o qual “ao impedir ou dificultar substancialmente atuações par-
ciais, a transparência previne situações de violação do princípio da imparciali-
dade. A falta de transparência equivale a um manto que oculta a atuação admi-
nistrativa e que levanta suspeita de falta imparcialidade. Se não há transparência,
não há “aparência de imparcialidade”, mas suspeita de parcialidade”7.
Os meios telemáticos consubstanciam uma ferramenta ao serviço da “im-
parcialidade” e da “boa administração” representando, da perspetiva do admi-
nistrado, um mecanismo de salvaguarda dos seus direitos e interesses legalmente
protegidos.
A “Administração Pública Eletrónica”, na medida em que contribui para
uma maior transparência é, por isso, mais garantística: “visa assegurar que a
atuação da Administração não ocorre em termos imprevisíveis para os particu-
lares e que estes a possam controlar, acionando os meios de tutela administrativa
e contenciosa que se afigurem necessários à defesa das suas posições jurídicas
subjetivas, e democrático (legitimação e participação)”8.
Consideramos, em suma, que o imperativo da imparcialidade e a objeti-
vidade da atuação administrativa são dois eixos que são alcançados por virtude
da transparência, a qual equivale a “percetibilidade” e “visibilidade”. Estes valores
6
Com especial enfoque no ajuste direto, referindo que neste tipo de procedimento pré-contratual,
existem outras formas de atuação que não através do recurso às plataformas eletrónicas, o que
resulta em situações nocivas para o interesse público, como a fuga de informação, a perda ou
alterabilidade de dados das propostas, a violação de proteção de dados e de sigilo das propostas
concorrentes (p.5). Vide DURÃO, José Marques, O Ajuste Direto e as Plataformas Eletrónicas,
In: http://www.verbojuridico.net/doutrina/2012/josecarlosdurao_ajustediretoplataformaseletro-
nicas.pdf (acesso em 03-02-2018).
7
Neste sentido, vide Sousa, António Francisco de, Direito Administrativo Procedimental, Porto,
Universidade Católica Portuguesa, 1999, p.70 APUD FERNANDES, Débora Melo, O Princípio
da Transparência Administrativa: mito ou realidade?. In: https://www.oa.pt/upl/%7Bc1851f-
98-4d7f-466d-a433-bcf709436a1e%7D.pdf (acesso em 20-02-2018).
8
Assim, cfr. FERNANDES, Débora Melo, O Princípio da Transparência Administrativa: mito
ou realidade?. In: https://www.oa.pt/upl/%7Bc1851f98-4d7f-466d-a433-bcf709436a1e%7D.pdf
(acesso em 20-02-2018), p.438.
159

p.155- p.166
e princípios combinados, entre si, contribuem para uma sociedade mais salutar,
com maior confiança do administrado na “sua” Administração.
Somente uma Administração Pública transparente e, necessariamente,
imparcial é suscetível de granjear a confiança e o respeito pelo cidadão para o
qual existe. Ora, é indubitável, o contributo do advento da “Administração Ele-
trónica” para este efeito.
3. Perigos para os direitos fundamentais dos administra-

dos: em especial, a violação da proteção dos dados pes-
soais.
O direito de acesso à “Administração Eletrónica” assume-se como um di-
reito fundamental de natureza análoga merecendo, enquanto tal, uma especial
tutela judicial, designadamente o recurso à intimação judicial para proteção de
direitos, liberdades e garantias (artigo 109.º ss. do Código de Processo nos Tri-
bunais Administrativos, doravante CPTA).
Existe uma miríade de “remédios” com vista à concretização das preten-
sões dos administrados na sua relação com a Administração Pública, os quais
são adaptáveis em função da “nova” e cada vez mais “mutável” realidade social
e administrativa.
Nesta senda segue Rita Calçada Pires, para quem “com a demonstração
que a realidade social da relação entre particulares e Administração assenta em
parâmetros dinâmicos e exigentes para os quais o contencioso de anulação não
está preparado, (…) outros teriam de ser os meios de garantia dos cidadãos”9.
Por exemplo, caso o administrado apresente um requerimento particular
na plataforma eletrónica – “balcão único eletrónico” – e a Administração Pública
não se pronuncie, no prazo legalmente estipulado (n.º1, artigo 128.º do CPA – 90
dias, excecionalmente prorrogável), perante a omissão ou recusa da Administra-
ção em facultar estes elementos, o administrado poderá intentar uma ação de
condenação à prática de ato devido (artigo 66.º do CPTA e ss.), acompanhado de
uma sanção pecuniária compulsória.
Sem descurar as evidentes vantagens proporcionadas pela “Administra-
ção Eletrónica”, supramencionadas, há que reconhecer as vicissitudes do mundo
digital que colocam em sério risco os direitos fundamentais dos cidadãos no âm-
bito dos sistemas tributário, judicial ou do Serviço Nacional de Saúde: seguran-
9
(itálico nosso) Neste sentido, Pires, Rita Calçada, O pedido de condenação à prática de acto admi-
nistrativo legalmente devido: desafiar a modernização administrativa?, Coimbra, Almedina, 2004,
p.29.
160

Isa António
ça jurídica, privacidade, confidencialidade dos dados pessoais do administrado

(dados fiscais; informações sob segredo de justiça; registos clínicos), o “direito ao
esquecimento” na internet, entre outros.
A própria União Europeia, no seu artigo 11.º Tratado sobre o Funcio-
namento da União Europeia (TFUE) afirma a defesa de um diálogo aberto e a
transparência entre as instituições e os cidadãos, mas não é alheia às vulnerabili-
dades do mundo digital para a sociedade globalizada, consubstanciando o “regu-
lamento geral da proteção de dados pessoais”10, prova cabal dessa preocupação.
O próprio Estado aparece, muitas vezes, como violador dos direitos cons-
titucionais de primeiro grau dos cidadãos, como o direito à reserva da vida pri-
vada, à confidencialidade das comunicações e ao tratamento de dados pessoais
para os devidos efeitos legais.
O Estado surge, neste contexto, como prevaricador, seja ativo (introme-
te-se direta, ilícita e abusivamente na vida íntima dos cidadãos, por exemplo,
através de escutas ilegais ou acesso à correspondência eletrónica ou facultação
de dados pessoais, sigilosos sem obter o devido consentimento do interessado),
seja passivo (por ser inábil em proteger e ao permitir, desse modo, o acesso ilícito
por parte de “terceiros” que não se encontram legitimamente titulados). Ora, o
advento da Administração Pública Eletrónica vem exacerbar todos estes riscos.
4. Considerações Finais
Os ganhos gerados puramente numa perspetiva de eficiência não é van-
tagem considerada suficiente. São, igualmente, essenciais para um verdadeiro
Estado de Direito democrático, a colocação em prática dos valores de responsa-
bilidade, transparência, participação do cidadão na decisão incutidos na lógica
de funcionamento da Administração Pública11.
A prossecução da melhor opção para o interesse público deverá ser o va-
lor supremo de qualquer medida legislativa, reforma ou inovação administrativa.
De acordo com Miguel Prata Roque, o “balcão único eletrónico” reduz-
-se, no essencial, a um meio de comunicação nas relações estabelecidas entre a
Administração e o cidadão, ao invés de consubstanciar um verdadeiro modelo
de atuação administrativo12.
10
Cfr. Regulamento (UE) 2016/679, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016.
11
Deste modo, vide, as posições manifestadas por diversos autores, in Associação para a promo-
ção e desenvolvimento da Sociedade da Informação. Ponto de situação da Administração Pública
Eletrónica. O poder do cidadão, Lisboa, 2010, pp.10. Cfr. o seguinte link: http://www.Administra-
çãoPúblicadsi.pt/index.php?mact=News,cntnt01,detail,0&cntnt01articleid=443&cntnt01retur-
nid=122 (acesso em 06-02-2018)
12
Neste sentido, vide Roque, Miguel Prata, “O Procedimento Administrativo Eletrónico”- p.288, in
161

p.155- p.166
O recurso a meios tecnológicos informáticos e de comunicação (TIC)

não é, em absoluto, uma novidade, tendo sido paulatinamente introduzido na
sociedade de informação, de que a Administração Pública é parte integrante.
Portanto, o fenómeno da modernização administrativa através dos meios
informáticos não é novo e, por outro lado, o que assistimos é tão-só, no enten-
dimento de alguns Autores, uma mera “transição do governo para plataformas
eletrónicas ou digitais do que uma “transformação” ou “revolução”13.
Assim é, porque a cultura democrática das instituições pertencentes ao
Estado (v.g. entidades administrativas locais, regionais e centrais) não acompa-
nha as alterações democráticas e os desideratos subjacentes à inovação tecnoló-
gica. Nesta senda, segue Luís Vidigal, o qual considera que “o Governo Eletróni-
co não é a Administração Pública apenas automatizar processos. É transformar
a Administração Pública, é transformar as relações internas do Estado, é trans-
formar a relação com o cidadão. E isto não acontece se não houver G2G, govern-
ment to government, dentro da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA”14.
Um aspeto indissociável de qualquer reforma administrativa, por parcial
que seja, deverá ser o de incutir “ganhos de democracia”. Os valores democráti-
cos surgem necessariamente com a criação de mecanismos de transparência e de
accountability sobre a atuação dos intervenientes públicos.
A respeito da democracia15 e da sua relação com o papel da Administra-
ção Pública, subscrevemos, no essencial, uma ideia prévia ao atual Código do
Procedimento Administrativo: existem, já, as normas estruturantes e os elemen-
tos legais no modelo do procedimento administrativo, próprios de um Estado de
Direito democrático, sendo omissa, sim, a “cultura de função pública”16.
Esta cultura é conotada e indissociada da missão de “service public”, sen-
do uma Administração Pública cooperante e dinâmica, atuando concretamente,
em função dos interesses dos administrados. Neste contexto, as questões que
GOMES, Carla Amado/SERRÃO, Tiago (coord.), Comentários ao Novo Código do Procedimento

Administrativo, 2.ª reimp., Lisboa, AAFDL, 2015.
13
Assim, vide a posição sufragada por Filipe Montargil, Associação para a promoção e desenvolvi-
mento da Sociedade da Informação. Ponto de situação da Administração Pública Eletrónica. O po-
der do cidadão, Lisboa, 2010, pp.8. In: http://www.AdministraçãoPúblicadsi.pt/index.php?mac-
t=News,cntnt01,detail,0&cntnt01articleid=443&cntnt01returnid=122 (acesso em 06-02-2018)
14
Ibidem.
15
Vide o inestimável estudo, acerca da soberania dos Estados e novo entendimento de democracia
atual, por parte GREWAL, David Singh/PURDY, Jedediah S., The Original Theory of Constitu-
tionalism. “The Yale Law Journal”, vol. 127, n.º1, 2018, maxime pp.699-705. In: https://pAdmi-
nistração Públicaers.ssrn.com/sol3/pAdministração Públicaers.cfm?abstract_id=3084763 (acesso
em 25-02-2018).
16
Neste sentido, vide Machado, Cristina Navarro, A decisão administrativa electrónica. Emergência
da regulação do procedimento administrativo electrónico (tese de mestrado), Lisboa, Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, 2013, pp.58. In: http://hdl.handle.net/10451/11953 (acesso em
06-02-2018).
162

Isa António
consideramos prementes é “se” e “em que medida” a denominada “Administra-

ção Pública Eletrónica” cumpre estes desideratos.
Não podemos olvidar o facto de as instituições serem as pessoas que as
compõem e estas são as mesmas que dão corpo e alma à Administração Pú-
blica. Sem que a mentalidade dos funcionários públicos se adapte e evolua no
sentido de colocar o interesse público e a concretização dos direitos, interesses e
garantias constitucionais dos administrados no topo das suas prioridades, será,
de todo, irrelevante o avanço tecnológico e a introdução dos meios eletrónicos.
De acordo com o pensamento do Ilustre Mestre Marcello Caetano, a nos-
so ver, mais atual que nunca:
“O Estado tem uma missão positiva a cumprir ele próprio na realização

do interesse colectivo, para o desempenho da qual lhe é lícito sacrificar
interesses particulares e condicionar o exercício dos direitos individuais.
No desempenho dessa missão, o Estado congloba energias e recursos,
reunindo os bens e organizando os serviços necessários para a levar a
cabo, de acordo com os planos executados autoritariamente. (…) Porque
quanto mais extenso e complexo é o âmbito do Estado mais a sua activi-
dade carece de regulamentação. E quanto mais dependente o indivíduo
se torna do Estado, mais imprescindível é a definição da sua posição nele
ou em face dos seus órgãos e serviços. (…) Ninguém nega que os serviços
telefónicos seja úteis e benéficos e que neles se estabelece um sistema de
colaboração entre a entidade que os presta e o público. Nem por isso
deve permitir-se, num Estado que ressalve o valor da pessoa humana, que
os seus órgãos dirigentes possam recusar a seu bel-prazer o uso do ser-
viço a qualquer cidadão, ou proceder à escuta abusiva das suas conver-
sações ou cortar ligações e retirar aparelhos arbitrariamente. Pois é na
delimitação desses poderes e na garantia dos direitos dos administrados
resultantes da regulamentação deles que está a essência do Direito Ad-
ministrativo”17.
Mais que uma Administração Pública “eletrónica” e dotada de meios in-

formáticos de ponta, é determinante ter uma Administração Pública informada,
esclarecida, dinâmica, ambiciosa e colaborante com o administrado, que viva
para a missão de serviço público, sua razão de ser, cumprindo e fazendo cumprir
os direitos constitucionais dos cidadãos.
17
Neste sentido, CAETANO, Marcello, Tendências do Direito Administrativo Europeu, “Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo”, vol. 62, n.º2, 1967, pp.34-35. In: http://
dx.doi.org/10.11606/issn.2318-8235.v62i2p7-36 (acesso em 03-02-2018).
163

p.155- p.166
Referências Bibliográficas
Associação para a promoção e desenvolvimento da Sociedade da Informação. Ponto de
situação da Administração Pública Eletrónica. O poder do cidadão, Lisboa, 2010.
In: http://www.Administração Públicadsi.pt/index.php?mact=News,cntnt01,de-
tail,0&cntnt01articleid=443&cntnt01returnid=122 (acesso em 06-02-2018)
CAETANO, Marcello, Tendências do Direito Administrativo Europeu, “Revista da Facul-
dade de Direito da Universidade de São Paulo”, vol. 62, n.º2, 1967. In: http://dx.
doi.org/10.11606/issn.2318-8235.v62i2p7-36 (acesso em 03-02-2018)
DURÃO, José Marques, O Ajuste Direto e as Plataformas Eletrónicas, In: http://www.ver-
bojuridico.net/doutrina/2012/josecarlosdurao_ajustediretoplataformaseletroni-
cas.pdf (acesso em 03-02-2018)
GOMES, Carla Amado/SERRÃO, Tiago (coord.), Comentários ao Novo Código do Proce-
dimento Administrativo, 2.ª reimp., Lisboa, AAFDL, 2015.
GUIMARÃES, Tomás de Aquino/MEDEIROS, Paulo Henrique Ramos, A relação entre
governo eletrônico e governança eletrônica no governo federal brasileiro, “Cadernos
EBADMINISTRAÇÃO PÚBLICAE.BR”, vol.3, n.º 4, Rio de Janeiro/ Dez. 2005.
In: http://dx.doi.org/10.1590/S1679-39512005000400004 (acesso em 27-02-2018)
GREWAL, David Singh/PURDY, Jedediah S., The Original Theory of Constitutionalism.
“The Yale Law Journal”, vol. 127, n.º1, 2018. In: https://pAdministração Públi-
caers.ssrn.com/sol3/pAdministração Públicaers.cfm?abstract_id=3084763 (aces-
so em 25-02-2018)
JARDIM, José Maria, A construção do e-gov no Brasil: confirmações político-informacio-
nais. In: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/30772-32926-
1-PB.pdf (acesso em 28-02-2018)
FERNANDES, Débora Melo, O Princípio da Transparência Administrativa: mito
ou realidade?. In: https://www.oa.pt/upl/%7Bc1851f98-4d7f-466d-a433-bc-
f709436a1e%7D.pdf (acesso em 20-02-2018)
FLEURY, Newton Meyer/JÓIA, Luiz António, A Tecnologia da Informação como propicia-
dora de processos de governo electrónico: o caso Detran-RJ, “Revista Eletrônica de
Administração”, edição 31, vol. 9, n.º 1, jan-fev 2003. In http://seer.ufrgs.br/read/
article/view/42707 (acesso em 05-02-2018)
MACHADO, Cristina Navarro, A decisão administrativa electrónica. Emergência da re-
gulação do procedimento administrativo electrónico (tese de mestrado), Lisboa,
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2013. In: http://hdl.handle.
net/10451/11953 (acesso em 06-02-2018)
MAURÍCIO, Filomena Silvano, Simplificação e e-Administração no âmbito do Novo Có-
digo do Procedimento Administrativo. Reflexão sobre as comunicações prévias no
RJUE, (dissertação de mestrado) Coimbra 2014/2015. In: https://estudogeral.
sib.uc.pt/bitstream/10316/31351/1/Simplificacao%20e%20administracao%20
no%20ambito%20do%20novo%20codigo.pdf.pdf (acesso em 06-02-2018-)
PEREIRA, Duarte Amorim, Princípios gerais da contratação pública electrónica, “Re-
164

Isa António
vista Electrónica de Direito”, n.º 2, out. 2013. In:https://www.cije.up.pt/revis-

ta-red-ultimas-edicoes-search?keys=Princ%C3%ADpios+gerais+da+contrata%-
C3%A7%C3%A3o+p%C3%BAblica+electr%C3%B3nica (acesso em 20-02-2018)
Pires, Rita Calçada, O pedido de condenação à prática de acto administrativo legalmente
devido: desafiar a modernização administrativa?, Coimbra, Almedina, 2004.
PRADO, Otávio, Governo Eletrônico, Reforma do Estado e Transparência: o programa de
Governo Eletrônico do Brasil, In: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/
handle/10438/2501/72050100746.pdf?sequence=2&isAllowed=y (acesso em 27-
02-2018)
PROENÇA, Maria Lambelho, Desmaterialização na Administração Pública, Instituto Su-
perior de Ciências Sociais e Políticas, Lisboa, 2012. In: https://www.repository.
utl.pt/bitstream/10400.5/4673/3/Trabalho%20de%20projecto.pdf (acesso em 06-
02-2018)
Research Network on EU Administrative Law, ReNEUAL Model Rules on EU Adminis-
trative Procedure, 2014. In: http://www.reneual.eu/images/Home/ReNEUAL-Mo-
del_Rules-Compilation_BooksI_VI_2014-09-03.pdf (acesso em 05-02-2018)
TÁCITO, Caio, Direito Administrativo Participativo, “Revista de Direito Administrati-
vo”, Rio de Janeiro, vol. 209, jul. 1997, p.1-6. In: http://dx.doi.org/10.12660/rda.
v209.1997.47038 (acesso em 03-02-2018)
VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, O dever de fundamentação expresa de actos admi-
nistrativos, Coimbra, Almedina, 1992.
VIEIRA, Flávia Monaco/SANTOS, Vando Batista dos, Governo Eletrônico: a busca por um
governo mais transparente e democrático, In: http://www.escoladegestao.pr.gov.br/
arquivos/File/Material_%20CONSAD/paineis_III_congresso_consad/painel_5/
governo_eletronico_a_busca_por_um_governo_mais_transparente_e_demo-
cratico.pdf (acesso em 03-02-2018)
Legislação
_Constituição da República Portuguesa

_Código do Procedimento Administrativo
_ Código de Processo nos Tribunais Administrativos
_Diretiva (UE) 2016/680 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016,
relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de
dados pessoais pelas autoridades competentes para efeitos de prevenção, investi-
gação, deteção ou repressão de infrações penais ou execução de sanções penais,
e à livre circulação desses dados, e que revoga a Decisão-Quadro 2008/977/JAI
do Conselho
_Resolução do Conselho de Ministros n.º 12/2012, de 7 de fevereiro
_Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de
165

p.155- p.166
2016, relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento
de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/
CE (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados)
_Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia
Acórdão do Tribunal de Contas - Ac. TC n.º 9/Abril 2010/1.ªS/PL In: https://www.tcon-

tas.pt/pt/actos/acordaos/2010/1spl/ac009-2010-1spl.pdf (acesso em 28-02-2018)
166

ALOJAMENTO LOCAL E
PLATAFORMAS DIGITAIS:
DOS PERIGOS NA DESPROTEÇÃO
DO CONSUMIDOR
Isa Meireles
Assistente Convidada na EDUM.
Mestre em Direito dos Contratos e da Empresa.
Advogada-Estagiária.
1. O alojamento local: noções preliminares

1.1. O conceito de alojamento local
O alojamento local é uma figura jurídica que, nos tempos hodiernos, tem
vindo a ser recorrentemente discutida no ordenamento jurídico nacional. Falar
de alojamento local implica procurarmos, na legislação, qual a sua regulação
efetiva.
No ordenamento jurídico português, o alojamento local surge muitas
vezes associado a arrendamentos de curta duração ou aos arrendamentos para
turistas. No entanto, a breve trecho, teremos que realizar a distinção fulcral entre
estes dois conceitos jurídicos.
No que ao alojamento local diz respeito, afigura-se necessário recorrer ao
regime jurídico da exploração dos estabelecimentos de alojamento local1. Segun-
do o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 128/2014 de 29 de Agosto, é avançada como
definição de alojamento local o contrato onde exista “[a] prestação de serviços
de alojamento temporário em estabelecimentos que não reunissem os requisitos
1
Regulado pelo Decreto-Lei n.º 128/2014, de 29 de agosto, na sua versão mais atualizada conferida
pelo Decreto-Lei n.º 63/2015, de 23 de abril.
167

p.167- p.174
legalmente exigidos para os empreendimentos turísticos”, sendo que, no artigo

2.º do referido Decreto-Lei, é-nos indicado que “[c]onsideram-se «estabeleci-
mentos de alojamento local» aqueles que prestem serviços de alojamento tem-
porário a turistas, mediante remuneração, e que reúnam os requisitos previstos
no presente decreto-lei”.
Nessa medida, a noção de alojamento local, e o ponto de partida do nosso
estudo, é o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) a existência de um esta-
belecimento2, (ii) a prestação de serviços de alojamento nesse estabelecimento,
(iii) o caráter temporário dessa prestação de serviços, (iv) a prestação a turistas,
(v) a existência de remuneração e (vi) o respeito os requisitos previstos no De-
creto-Lei em análise.
1.2. O contrato de alojamento local
Conforme vimos supra, o alojamento local implica uma correspondência

entre obrigações: (i) alguém presta um serviço mediante (ii) a contraprestação
do pagamento de uma remuneração para o efeito.
Ora, claro está que esta relação que surge entre as partes, poderá igual-
mente ser enquadrável no conceito de prestação de serviços específica, ao abrigo
do disposto no artigo 1154.º do Código Civil. Nessa medida, sempre será crucial
a referência ao facto de a relação de onde surgem as obrigações, sob caráter de
bilateralidade e sinalagmaticidade, é um negócio jurídico3.
a) Distinção entre alojamento local e arrendamento

A distinção entre alojamento local e arrendamento, apesar de evidente,
não é pacificamente enquadrável com a legislação. Isto porque, dos pressupostos
de que depende a existência de um contrato de alojamento local, encontramos
seis requisitos que têm de ser verificados cumulativamente.
Se, à partida, poderia ser o caráter temporário ou a prestação de serviços
que afastariam ambos os conceitos, tal convicção é imediatamente derrubada
quando atentamos no disposto no artigo 1093.º n.º 3 do Código Civil.
O artigo 1093.º n.º 1 alínea b) do Código Civil prevê que no local arren-
2
Que, nos termos do artigo 3.º do Decreto-Lei em causa poderá configurar uma moradia, aparta-
mento ou estabelecimento de hospedagem.
3
Que, conforme o defende HÖRSTER, Heinrich Ewald, é“[d]e entre os factos jurídicos” o que tem
“[papel] mais importante”, sendo “o próprio facto ao qual se dirige” que provoca o surgimento
do negócio jurídico. Assim, existirá, naturalmente, a certeza de uma conexão intrínseca entre a
vontade das partes, assente na sua livre autonomia para a criação de um qualquer negócio jurídi-
co. Cfr. HÖRSTER, Heinrich Ewald, A Parte Geral do Código Civil Português – Teoria Geral do
Direito Civil, 6.ª Reimpressão da Reedição de 1992, Coimbra, Almedina, 2011, pp. 210 e ss.

Alojamento Local e Plataformas Digitais: Dos perigos na desproteção do consumidor
Isa Meireles
dado, salvo cláusula em contrário4, podem residir, para além do arrendatário,

“[um] máximo de três hóspedes” sendo que, no respetivo n.º 3 se esclarece, para
todos os devidos efeitos, que por hóspede se terá aqueles a quem o arrendatário
“[p]roporcione habitação e preste habitualmente serviços relacionados com esta,
ou forneça alimentos, mediante retribuição”.
No entanto, aquilo que diferenciará, sobretudo, ambas as figuras é, de
facto, a estrita noção de arrendamento tecida legalmente no artigo 1022.º do
Código Civil, no qual se expressa que arrendamento é o contrato pelo qual uma
das partes “[se] obriga a proporcionar à outra o gozo temporário de uma coisa,
mediante retribuição”. A questão colocada é a seguinte: enquanto no conceito
de alojamento local temos a prestação de serviços como condição sine qua non
para a existência de um alojamento local, por sua vez, no arrendamento, aquilo
que encontramos é a cedência do gozo temporário de um bem imóvel mediante
retribuição.
Efetivamente, conforme consta da fundamentação exposta no Acórdão
proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, datado de 27 de Abril de 2017, cujo
relator é Ana Lucinda Cabral5, “[a] sentença recorrida entende que ficou de-
monstrado que o recorrido afecta a fracção à prestação de serviços de alojamen-
to local, sendo, porém, lícito, já que habitar é mais que alojar, por isso se quem
pode o mais, pode o menos, a utilização da fracção para prestação de serviços
de alojamento local não difere da utilização para habitação” e ainda que “[n]este
novo conceito de estabelecimento de alojamento local há, sem dúvida, o exer-
cício de uma actividade de prestação de serviços de alojamento que, para além
da locação do espaço (temporariamente e por curtos períodos), inclui serviços
complementares como a limpeza e a recepção”.
b) O alojamento local enquanto prestação de serviços

Conforme tivemos oportunidade de referir, a figura do alojamento local
e as exigências legais que a mesma comporta6, importa (para o próprio reconhe-
cimento da existência de um alojamento local) a existência de uma prestação de
serviços por parte de um prestador, a favor de um beneficiário.
Estes serviços, ao abrigo do próprio princípio da autonomia da vontade
previsto no artigo 405.º do Código Civil, podem ser de diversa índole e natureza,
ajustáveis ao caso concreto7.
4
Não podemos olvidar o princípio da autonomia privada e da liberdade contratual previsto no
artigo 405.º do Código Civil.
5
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 27 de Abril de 2017, cujo relator é Ana
Lucinda Cabral, disponível para consulta em www.dgsi.pt (consultado a 06/02/2018).
6
Consultar, para o efeito, Decreto-Lei n.º 128/2014, de 29 de agosto, na sua versão mais atualizada
conferida pelo Decreto-Lei n.º 63/2015, de 23 de abril.
7
Não será despiciendo referir as presunções legais de existência de alojamento local previstas no
169

p.167- p.174
c) Os sujeitos contratuais
Enquanto efetivo negócio jurídico, este contrato de alojamento local po-
derá ser bilateral ou plurilateral. Nessa medida, teremos de um lado o titular da
exploração do estabelecimento8, que é, em princípio, o prestador de serviços e,
por outro lado, o beneficiário ou, se lhe preferirmos chamar, o “utente”.
Ora, é no campo de existência deste “utente” que teremos de apreciar o
preenchimento do conceito de consumidor, quer de um ponto de vista geral,
quer mais especificamente no sentido do tratamento do tema em mérito.
2. O conceito de consumidor
O conceito de consumidor é um conceito com tutela no ordenamento
jurídico português, muito por força da consideração de que, à semelhança do
que acontece em outros casos na realidade jurídica e social, este se encontra,
à partida, numa posição mais fraca nas relações jurídicas em que é parte. Na
Constituição da República Portuguesa, designadamente no seu artigo 60.º, sob a
epígrafe direitos dos consumidores, é consagrada uma panóplia de direitos cons-
titucionalmente garantidos no sentido de tutelar a posição dos consumidores.
No entanto, antes de compreendermos em específico o conceito de con-
sumidor, teremos de apurar o que é um contrato de consumo, bem como se o
contrato de alojamento local poderá ser, eventualmente, enquadrável neste con-
texto.
O contrato de consumo “[é] o contrato que incide sobre uma coisa, um
serviço ou um direito destinado a uso não profissional de um dos contraentes,
sempre que o outro contraente atue no âmbito da sua atividade profissional”9.
Ainda que o preenchimento desta definição terá sempre que ser ponderada ca-
suisticamente, cremos que, pelo facto de estarmos perante um alojamento local
que implica prestação de serviços, naturalmente não podemos afastar esta reali-
dade da sua esfera jurídica.
artigo 4.º do Decreto-Lei em análise, onde se prevê que: § “1 — Para todos os efeitos, a exploração
de estabelecimento de alojamento local corresponde ao exercício, por pessoa singular ou coleti-
va, da atividade de prestação de serviços de alojamento. § 2 — Presume -se existir exploração e
intermediação de estabelecimento de alojamento local quando um imóvel ou fração deste: § a)
Seja publicitado, disponibilizado ou objeto de intermediação, por qualquer forma, entidade ou
meio, nomeadamente em agências de viagens e turismo ou sites da Internet, como alojamento
para turistas ou como alojamento temporário; ou § b) Estando mobilado e equipado, neste sejam
oferecidos ao público em geral, além de dormida, serviços complementares ao alojamento, no-
meadamente limpeza ou receção, por períodos inferiores a 30 dias”.
8
Que, conforme dispõe o artigo 6.º do Decreto-Lei em análise poderá não ser correspondente ao
proprietário efetivo do estabelecimento onde se instalará o alojamento local.
9
CARVALHO, Jorge Morais, Manual de Direito do Consumo, 3.ª Edição, Almedina, 2016, p. 29.
170

Isa Meireles
Assim, poderemos afirmar, à partida, que nada obsta a que, verificados os

respetivos pressupostos, o alojamento local pressuponha, também ele, a existên-
cia de uma relação de consumo.
Mas quais os pressupostos?
2.1. O alojamento local como figura integrante do conceito de consu-

midor
A Lei da Defesa do Consumidor10 consagra um conceito-base daquilo

que poderá ser enquadrável como consumidor. Este conceito é composto por
quatro elementos, sendo eles os seguintes: (i) subjetivo, (ii) objetivo, (iii) teleo-
lógico e (iv) relacional.
No artigo 2.º da Lei da Defesa do Consumidor prevê-se que “[todo] aque-
le a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer
direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter
profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios. que
será consumidor”.
Ora, conforme já avançado, nada obsta a que no alojamento local este
conceito seja protegido, e o utente/beneficiário da prestação de serviços possa
encontrar uma tutela jurídica – muitas vezes mais forte – na Lei da Defesa do
Consumidor e demais legislação do consumo.
Relativamente aos novos desafios da contratação, e porque o direito está
em constante evolução, não podemos passar ao lado do conceito de consumi-
dor avançado pelo Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de fevereiro11. Desde logo,
é crucial afirmar e relembrar que este Decreto-Lei, no seu artigo 2.º, apresenta
um elenco no qual se exclui a aplicabilidade de determinadas disposições legais
a tipos determinados de contrato onde, do que se analisa, não se insere o aloja-
mento local.
No artigo 3.º do referido Decreto-Lei encontramos, aqui em concreto, o
seu conceito específico para preenchimento do âmbito subjetivo e objetivo deste
diploma. Assim, relativamente ao bem objeto do contrato, vemos que este tem
que ser “qualquer coisa móvel corpórea”, sendo que, desde logo, no alojamento
local o objeto do contrato é a prestação de serviços de alojamento num estabe-
lecimento. A este respeito, e apesar de ser necessária uma análise casuística, não
nos parece de fácil preenchimento o requisito constante da alínea a) do artigo 3.º
do Decreto-Lei.
10
Lei n.º 24/96, de 31 de julho, na sua versão mais recente conferida pela Lei n.º 47/2014, de 28/07.
11
Que regula os contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento comercial.
171

p.167- p.174
No entanto, quanto ao conceito de consumidor, e dependendo sempre

da análise concreta, vemos que a alínea c) do artigo 3.º do referido Decreto-Lei
exige que estejamos perante “[pessoa singular] que atue com fins que não se inte-
grem no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional”,
sendo que, relativamente à contraparte, na alínea i) vemos que este, o fornece-
dor, terá que ser “[a] pessoa singular ou coletiva, pública ou privada, que, num
contrato com um consumidor, atue no âmbito da sua atividade profissional, ou
através de outro profissional, que atue em seu nome ou por sua conta”.
A verdade é que, independentemente da diversa legislação existente ao
nível do direito do consumo, o beneficiário do serviço que preencha o conceito
de consumidor à luz da Lei da Defesa do Consumidor tem, de imediato, direitos
e deveres assegurados pela referida legislação, conforme dispõe o artigo 3.º da
Lei da Defesa do Consumidor.
2.2. Do contrato de alojamento local celebrado à distância: o contrato

via internet e as plataformas digitais como incremento da contra-
tação – a publicidade
A verdade é que, apesar do que se vem referir supra, nem sempre é fácil
assegurarmos que o contrato de alojamento local decorre em total respeito pela
legislação, sendo, aliás, variados os debates acesos acerca desta realidade – prin-
cipalmente ao nível dos problemas relativos à propriedade horizontal12.
O regime jurídico da exploração dos estabelecimentos de alojamento
local impõe, desde logo, no seu artigo 5.º, a obrigatoriedade de um registo do
Alojamento Local que, em caso de inexistência ou irregularidade, será alvo de
fiscalização e acionamento das coimas e sanções acessórias previstas nos artigos
21.º e ss.
Conforme é do conhecimento geral, a internet é, hoje em dia, um dos
meios mais potenciadores da contratação. Claro que, segundo o regime jurí-
dico da exploração dos estabelecimentos de alojamento local, é exigido que em
qualquer local de publicitação do serviço de alojamento local seja identificado,
por exemplo, o número de registo do alojamento. No entanto, também não po-
demos olvidar que muitas das vezes os contratos existentes são potenciadores da
aplicação do regime jurídico da exploração dos estabelecimentos de alojamento
local, mas, na prática, encontram-se subvertidos noutros tipos de contrato tendo
em vista a fuga à aplicação do Decreto-Lei.
A influência da internet e das plataformas digitais são significativas, espe-
12
Ver a este respeito FURTADO, Pinto J., Do alojamento local, na sua relação com a propriedade
horizontal, “Revista de Direito Civil” Número 3, Ano II (2017), pp. 529 a 574.
172

Isa Meireles
lhando-se a sua importância no próprio facto de, atualmente, existirem diversas

plataformas destinadas a fins de alojamento local, do qual são exemplos as plata-
formas airbnb, homeaway, entre outras, que acabam por configurar como meios,
aparentemente, idóneos de publicitação do alojamento ficando, por sua vez, com
uma percentagem a título de comissão pela contratação.
Ora, a par destas plataformas, as próprias redes sociais têm propiciado a
evolução do alojamento local, muitas vezes, à margem de todas as imposições
legislativas. E é, nesta medida, que se abre o caminho mais perigoso.
3. A desproteção do consumidor: Alojamento local online

– que meios de reação?
A lei impõe que os estabelecimentos de alojamento local tenham livro de
reclamações, por forma a conferir tutela aos beneficiários do serviço. No entan-
to, e salvo melhor opinião, tal não é suficiente para a proteção do consumidor,
na medida em que muitas das vezes, os consumidores não chegam sequer ao
alojamento local por este ser, na verdade, inexistente e potenciador de responsa-
bilidade criminal.
Veja-se que existem, de facto, meios próprios tendentes a garantir o apu-
ramento da veracidade da publicitação de um alojamento local: designadamente,
através da “[c]onsulta ao registo - Alojamento Local”, ferramenta disponibiliza-
da pelo turismo de Portugal, bem como através de ferramentas que permitem
confirmar se as imagens divulgadas na plataforma correspondem a imagens do
prestador de serviço ou se, por sua vez, são imagens utilizadas da internet.
No entanto, temos que partir do pressuposto que se o consumidor recorre
a uma daquelas plataformas que se dedicam, exclusivamente, à publicitação des-
tes alojamentos e se depara com a identificação de um número de registo, dados
pessoais, nele criar-se-á a expectativa de que estes dados e este número de registo
– porque foram divulgados pela plataforma – são fidedignos.
O que sucede é que, recorrentemente, as plataformas não dispõem de
meios idóneos tendentes a assegurar que os dados inseridos por parte dos “di-
vulgadores” correspondem a dados verdadeiros e efetivamente existentes, per-
mitindo, em alguns casos, como consequência, que se divulguem alojamentos
locais com números de registo que não existem.
Ora, o que pode acontecer é que o utente, a quem irá ser prestado o servi-
ço, deparando-se com a proposta a contratar, a aceita e acaba, muitas das vezes,
por liquidar parte significativa do preço a título de adiantamento. Deste modo,
em caso de nos depararmos com informações falsas e com intuitos de enriqueci-
mento ilegítimos que, assim que há efetivo pagamento, suprimem os seus dados
(falsos) da plataforma, quem fica desprotegido é o beneficiário.
173

p.167- p.174
Nestas situações, não se nos afigura aceitável que a obrigação de diligen-

ciar previamente – em casos de divulgação de serviços de alojamento local em
plataformas com esse mesmo fim de divulgação subjacente – pela certificação da
veracidade dos danos seja do beneficiário direto: o eventual consumidor.
A nosso ver, a tutela deste meio de contratação necessita de uma maior
ponderação, muito em face da incerteza do lugar onde se situam os dados, da
potencialidade de existência de perfis falsos e, sobretudo, da responsabilização
das plataformas digitais em nome do próprio lucro que granjeiam com os con-
tratos que propiciam. Contratos que, não raras vezes, não se chegam, sequer, a
concluir, e outras em que são, de facto, incumpridos, originando o acionamento
de diversos meios, entre os quais, a responsabilidade civil.
174

PARCERIAS PARA A INOVAÇÃO
E A ANTECIPAÇÃO DO FUTURO:
UM BREVE ENSAIO
Isabel Celeste M. Fonseca
Professora Auxiliar da Escola de Direito da Universidade do Minho
Carla Machado
Mestre em Direito pela FDUC, Assistente-Convidada da FDUC. Advogada na
PLMJ SP, RL. Membro do Grupo de Contratação Pública do Centro de Estudos de
Direito Público e Regulação (CEDIPRE) da Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra
Luciana Sousa Santos

Mestre em Direito Administrativo pela EDUM.. Advogada. Investigadora do Nú-
cleo de Estudos de Direito – Ius Pubblicum (NEDip). Membro do Grupo de Con-
tratação Pública do Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (CEDIPRE)
da FDUC.
1. Notas Introdutórias
A nanotecnologia está a introduzir alterações significativas e céleres na
forma como a sociedade produz, consome, comunica e vive. Implantes celula-
res, nano-máquinas que entram no corpo humano e navegam para identificar
e eliminar vírus, bactérias ou células cancerígenas, impressão a 3D de órgãos
humanos, materiais ultrarresistentes e autorreparáveis, sensores subcutâneos,
nano-ótica aplicada à realidade aumentada e outras inovações podem ser criadas
num futuro próximo.
O INL, criado em Braga pelos Governos de Portugal e Espanha, é o prin-
cipal hub nacional e um dos maiores do mundo em I&D nesta área. Tem equipas
multidisciplinares de 28 países e atua nos ramos de saúde, alimentar, ambiente
175

p.175- p.190
e nano-eletrónica. Como podem as Parcerias para a Inovação ser o instrumento

adequado de maximização destas valências, permitindo a sua conceção e o seu
fabrico para posterior democratização no respetivo acesso?
Pois bem, as ferramentas estão à disposição: a substituição (e atualização,
por conseguinte) das Diretivas de 2004 pela adoção das novas Diretivas de 2014
veio neste sentido, sendo certo que só as Diretivas 2014/24 e 2014/25 falam, ex-
pressamente, da nova figura das parcerias para a inovação. No mesmo sentido,
andou o legislador português ao proceder à transposição das Diretivas de 2014
para o CCP, através do DL n.º 111-B/2017, de 31 de agosto. Neste diploma, as
parcerias para a inovação constituem um novo e verdadeiro procedimento adju-
dicatório, totalmente autonomizado dos demais procedimentos. Impõe-se, pois,
fazer uso desta nova ferramenta.
2. As Parcerias para a Inovação:

justificação da sua existência
Primeiro que tudo, cabe dizer que as parcerias para a inovação, enquanto
fruto da reforma europeia dos contratos públicos de 2014, consubstanciam um
instrumento jurídico-procedimental de reação ao diagnóstico de crise do regime
normativo das Diretivas de 20041, decorrente, nomeadamente, das dificuldades
que se faziam sentir na contratação pública em termos de prossecução de obje-
tivos públicos estratégicos2.
É também ponto assente que as parcerias para a inovação despontaram
sob o signo do famigerado plano de 2010 para o crescimento da economia eu-
ropeia até 2020, chamado «EUROPA 2020 – Estratégia para um crescimento
inteligente, sustentável e inclusivo»3 4 (na específica vertente da sua iniciativa
1
Falamos da Diretiva 2004/17/CE (relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contra-
tos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais) e da Diretiva 2004/18/
CE (relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras
públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços), ambas do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004.
2
Sobre o diagnóstico (relativamente consensual) dos problemas existentes ao nível do regime jurí-
dico das Diretivas de 2004, cf. RAIMUNDO, Miguel Assis, Primeira Análise das Novas Directivas
(Parte I), “Revista de Contratos Públicos”, n.º 9, Coimbra, CEDIPRE – Universidade de Coimbra,
2013, pp. 6-7.
3
Cf. COMISSÃO EUROPEIA, Comunicação «EUROPA 2020 – Estratégia para um crescimento
inteligente, sustentável e inclusivo», COM(2010) 2020 final, Bruxelas, 03.03.2010, disponível in
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:2020:FIN:PT:PDF.
4
É de realçar que a estratégia «EUROPA 2020» convida, justamente, a lançar mão dos contratos
públicos, nomeadamente, para melhorar as condições-quadro para a inovação empresarial, utili-
zando plenamente as políticas de estímulo à procura, sendo certo que, num contexto de grandes
176

Parcerias para a Inovação e a Antecipação do Futuro: Um breve ensaio
Isabel Celeste M. Fonseca, Carla Machado e Luciana Sousa Santos
emblemática «União da Inovação»5), estando, agora, as entidades adjudicantes

da União Europeia (UE) obrigadas, à luz da nova geração de Diretivas de 2014, a
proceder à “(…) melhor utilização estratégica da contratação pública para fomen-
tar a inovação (…)”6, tudo num quadro de superação da crise económico-finan-
ceira internacional iniciada em 2008.
Por aqui se pode ver que, com a última vaga de Diretivas sobre contratos
públicos, a propensão europeia para um uso racional, pedagógico, eficiente e
“profissional” da contratação pública – já (timidamente) espelhada nas Diretivas
de 20047 – sai reforçada, emergindo as parcerias para a inovação como símbolo
de um “(…) novo paradigma no Direito Europeu dos Contratos Públicos (…)”8,
enquanto veículo incorporador de preocupações de sustentabilidade, útil para
a consecução quer dos clássicos fins económicos, ambientais e sociais, quer dos
novos fins ligados à inovação.
Logo, num curto parêntesis, assinale-se que, com o “pacote” legislativo
europeu de 2014, deu-se mais uma harmonização das legislações dos países da
UE, em matéria de contratos públicos, numa lógica de aproximação às metas
europeias de concretização, através de procedimentos adjudicatórios (e, por con-
seguinte, das parcerias para a inovação), de políticas públicas horizontais9. Isto
restrições orçamentais em muitos Estados-Membros da União Europeia, se impõe otimizar os

resultados daqueles contratos através de procedimentos eficazes (como prefigura ser o caso, pelo
menos teoricamente, da nova figura das parcerias para a inovação) – cf., sobre isto, COMISSÃO
EUROPEIA, Livro Verde «sobre a modernização da política de contratos públicos da UE – Para
um mercado dos contratos públicos mais eficiente na Europa», COM(2011) 15 final, Bruxelas,
27.01.2011, p. 3, disponível in http://www.contratacaopublica.com.pt/xms/files/Documentacao/
Livro_Verde_COM-2011-_15_final_-PRINCIPAL_1289703_1-.PDF.
5
A iniciativa «União da Inovação» foi uma das sete iniciativas emblemáticas apresentadas, pela
Comissão Europeia, no âmbito da estratégia «EUROPA 2020», estando orientada para a melhoria
das condições gerais e do acesso ao financiamento para a investigação e a inovação, assim como
para a garantia de que as ideias inovadoras são transformadas em produtos e serviços que criam
crescimento e postos de trabalho – cf. COMISSÃO EUROPEIA, Comunicação «EUROPA 2020
– Estratégia para um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo», cit., p. 6; e Idem, Comuni-
cação «Iniciativa emblemática no quadro da estratégia «Europa 2020» – «União da Inovação»»,
COM(2010) 546 final, Bruxelas, 06.10.2010, disponível in http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/
LexUriServ.do?uri=COM:2010:0546:FIN:PT:PDF.
6
Cf. considerando 47 da Diretiva 2014/24 e considerando 57 da Diretiva 2014/25.
7
Cf., designadamente, o artigo 38.º e a alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º da Diretiva 2004/17, bem
como o artigo 26.º e a alínea a) do n.º 1 do artigo 53.º da Diretiva 2004/18, relativos à possibilidade
de consideração de fatores ambientais e socias quer na definição das condições de execução dos
contratos, quer na densificação dos critérios de adjudicação.
8
Cf. ESTORNINHO, Maria João, Uma oportunidade perdida… Breve apreciação crítica do an-
teprojeto de agosto de 2016 de revisão do Código dos Contratos Públicos”, “Atas da Conferência
– A Revisão do Código dos Contratos Públicos”, Maria João Estorninho/Ana Gouveia Martins
(coord.), ICJP-CIDP, Lisboa, 2016, p. 16, disponível in https://www.icjp.pt/sites/default/files/pu-
blicacoes/files/ebook_revisaoccp_icjp2016.pdf.
9
A respeito das referências doutrinais a políticas públicas horizontais e a políticas públicas se-
177

p.175- p.190
mesmo traduz, aliás, o decisivo decaimento de uma conceção da contratação

unicamente focada na tutela da concorrência e do mercado interno, passando
aquela a ter de considerar, desde 2014, outros valores de interesse público (como
a inovação) com análoga relevância aplicativa.
Fechado o parêntesis, acrescente-se o detalhe conclusivo de as parcerias
para a inovação terem surgido, patentemente, da crescente exaltação europeia da
importância estratégica da contratação pública e do seu não despiciendo poder
regulatório, estando consagradas, de forma absolutamente inovatória, respeti-
vamente, nos artigos 31.º e 49.º das Diretivas 2014/24 e 2014/25, e, por conse-
quência, nos artigos 218.º-A a 218.º-D do Código dos Contratos Públicos Re-
visto (CCPR) – vindo dar cumprimento, inclusive, às disposições do Tratado de
Lisboa atinentes à inovação e à investigação e ao desenvolvimento tecnológico,
peculiarmente à parte final do n.º 1 do artigo 173.º10 e ao n.º 1 do artigo 179.º11
do Tratado sobre o Funcionamento da UE.
Estamos perante um modelo procedimental sem precedentes que servirá
de força mobilizadora da inovação em múltiplos domínios de interesse geral,
sendo apto a contribuir para a modernização da contratação pública, para a me-
lhoria da eficiência e da qualidade dos serviços públicos, para uma utilização
mais rendível dos fundos públicos, para a obtenção de maiores benefícios eco-
nómicos, ambientais e sociais e, ainda, para a eficácia da resposta europeia aos
atuais desafios globais (cf., no essencial, o considerando 47 da Diretiva 2014/24
e o considerando 57 da Diretiva 2014/25).
Numa primeira aproximação, um dos grandes propósitos do enraiza-
mento das parcerias para a inovação nas Diretivas 2014/24 e 2014/25 – e, por ar-
rastamento, no CCPR – foi o de dar princípio a um procedimento de contratação
cundárias, cf., a título exemplificativo: ARROWSMITH, Sue/KUNZLIK, Peter, Social and En-
vironmental Policies in EC Procurement Law – New Directives and New Directions, Cambridge
University Press, Cambridge, 2009; CAMPOS, Diogo Duarte de, A admissibilidade de políticas
secundárias na contratação pública: a consideração de factores ambientais e sociais”, “Estudos de
Direito Público”, Coleção PLMJ, Vol. 4, Coimbra, Coimbra Editora, 2011; RAIMUNDO, Miguel
Assis, Primeira Análise das Novas Directivas (Parte I), cit., pp. 26 e ss.; e ESTORNINHO, Maria
João, Curso de Direito dos Contratos Públicos – Por uma Contratação Pública Sustentável, Coim-
bra, Almedina, 2013, pp. 415 e ss..
10
Onde se pode ler que: “[a] União e os Estados-Membros zelarão por que sejam asseguradas as
condições necessárias ao desenvolvimento da capacidade concorrencial da indústria da União. Para
o efeito, e no âmbito de um sistema de mercados abertos e concorrenciais, a sua acção tem por ob-
jectivo: (…) fomentar uma melhor exploração do potencial industrial das políticas de inovação, de
investigação e de desenvolvimento tecnológico”.
11
Aí se estabelecendo que: “[a] União tem por objectivo reforçar as suas bases científicas e tecno-
lógicas, através da realização de um espaço europeu de investigação no qual os investigadores, os
conhecimentos científicos e as tecnologias circulem livremente, fomentar o desenvolvimento da sua
competitividade, (…), bem como promover as acções de investigação consideradas necessárias ao
abrigo de outros capítulos dos Tratados”.
178

específico em relação aos contratos abarcados pelo âmbito objetivo de incidência

dessas leis europeias, acessível às entidades adjudicantes “[q]uando as soluções
já disponíveis no mercado não permitirem o desenvolvimento necessário de um
produto, serviço ou obra inovadores nem a posterior aquisição dos fornecimentos,
serviços ou obras daí resultantes (…)” (cf. considerando 49 da Diretiva 2014/24
e considerando 59 da Diretiva 2014/25). Do exposto liquida-se que as parcerias
para a inovação poderão ver a luz do dia sempre que exista uma concreta “(…)
necessidade de produtos, serviços ou obras inovadores que não possam ser obtidos
mediante a aquisição de produtos, serviços ou obras já disponíveis no mercado
(…)” (cf. § 2.º do n.º 1 do artigo 31.º da Diretiva 2014/24, § 2.º do n.º 1 do artigo
49.º da Diretiva 2014/25 e alínea a) do n.º 3 do artigo 218.º-A do CCPR).
A partir daqui já vislumbramos que este é um procedimento destinado a
permitir às entidades adjudicantes “(…) instituir uma parceria para a inovação
a longo prazo tendo em vista o desenvolvimento e posterior aquisição de produtos,
serviços ou obras novos e inovadores [independentemente da sua natureza e das
áreas de atividade], desde que estes produtos, serviços ou obras inovadores pos-
sam ser disponibilizados de acordo com níveis de desempenho e custos previamente
acordados, sem haver necessidade de um procedimento de contratação separado
para a aquisição (…)” (cf. considerando 49 e § 1.º do n.º 2 do artigo 31.º da Dire-
tiva 2014/24, considerando 59 e § 1.º do n.º 2 do artigo 49.º da Diretiva 2014/25
e artigo 30.º-A do CCPR).
Donde se colige o seguinte ponto de vista significativo: as parcerias para
a inovação intentam desenhar uma renovada e responsável trajetória de susten-
tabilidade e de qualidade no que se reporta aos serviços públicos da UE, algo
que é confirmado, outrossim, pelo dado incontornável da obrigatoriedade legal
que recai, neste âmbito, sobre as entidades adjudicantes em termos de avaliação
das propostas de projetos de investigação e desenvolvimento (I&D), submetidas
pelos candidatos preliminarmente qualificados, com base no critério da melhor
relação qualidade/preço (cf. § 4.º do n.º 1 do artigo 31.º [conjugado com os n.ºs
1 e 2 do artigo 67.º] da Diretiva 2014/24, § 4.º do n.º 1 do artigo 49.º [conjugado
com os n.ºs 1 e 2 do artigo 82.º] da Diretiva 2014/25 e n.º 2 do artigo 218.º-C
[conjugado com a alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º] do CCPR).
Já a generalidade da doutrina administrativista, de par com o próprio
pensamento legislativo (europeu e nacional), tende a destacar que um dos prin-
cipais desideratos da estatuição das parcerias para a inovação se prendeu com a
indispensabilidade de se disponibilizar um procedimento sobremodo flexível12
12
Admitindo, e até defendendo, o caráter legalmente flexível e aberto da estrutura das parcerias
para a inovação, cf., entre outros: SEMPLE, Abby, Procuring innovation – will the new Direc-
tives help?[em linha], 2012, p. 2, disponível in https://www.procurementanalysis.eu/app/down-
load/5804182998/Procuring%2Binnovation_new%2Bdirectives.pdf; ARROWSMITH, Sue, The
Law of Public and Utilities Procurement: Regulation in the EU and UK, Vol. 1, 3rd Ed., London,
179

p.175- p.190
13
para contratos complexos14 e de elevada especificidade (rectius, com forte com-
ponente de inovação) [cf. artigo 301.º-A do CCPR], o que é evidenciado, de
resto, não só pela estrutura aberta e insuficientemente regulamentada do pro-
cedimento em questão, mas também por ele abranger, na sua contextura, duas
fases pré-comerciais e uma eventual fase comercial. Convinha, pois, gerar um
procedimento elástico que salvaguardasse, concomitantemente, a concorrência
entre operadores económicos e a hipótese de as entidades adjudicantes debate-
rem, com cada candidato, os aspetos dos contratos.
Vem aqui a jeito anotar, como conhecimento propedêutico, que as parce-
rias para a inovação se apresentam, no n.º 3 do artigo 26.º da Diretiva 2014/24,
no n.º 3 do artigo 44.º da Diretiva 2014/25 e, bem assim, na alínea g) do n.º 1
do artigo 16.º do CCPR, como um dos sete procedimentos típicos e autónomos
de formação de contratos públicos, mostrando-se, em geral, dúcteis e dinâmi-
cas, posto que intrincadas; ademais, como veremos mais abaixo, elas configuram
uma espécie de procedimento-contrato(s), atravessando tanto a formação do(s)
contrato(s) de parceria, como a sua execução.
Pese embora as parcerias para a inovação partilhem com o diálogo con-
correncial e com o procedimento de negociação a característica de se tratar de
um procedimento de contratação especial15, i.e., de um procedimento ao qual só
Sweet & Maxwell, 2014, p. 1049; AAVV., Guía 2.0 para la compra pública de innovación. [em
linha], 2015, p. 40, disponível in http://www.idi.mineco.gob.es/stfls/MICINN/Innovacion/FI-
CHEROS/Guia_2_0_CPI_V5_Borrador_web.pdf; GOMES, Pedro Cerqueira, Alterações em pro-
cedimentos, “Relatório de análise e de reflexão crítica sobre o Anteprojeto de Revisão do Código
dos Contratos Públicos” [em linha], Grupo de Contratação Pública do CEDIPRE, 2016, p. 29,
disponível in http://www.fd.uc.pt/cedipre/pdfs/relatorio17set2016.pdf; e MATOS, Sara Younis
Augusto de, Novos tipos de procedimentos pré-contratuais, “Atas da Conferência – A Revisão do
Código dos Contratos Públicos”, cit., pp. 22 e 70-71.
13
Convém salientar, porém, que a (desejada) flexibilidade procedimental das parcerias para a inova-
ção foi entendida (erradamente, a nosso ver!) pelos legisladores europeu e nacional como sinóni-
mo de desprocedimentalização, o que poderá acarretar dificuldades práticas para os operadores
do CCPR em termos de utilização de tal procedimento. Precisamente sobre a necessidade de
não se confundir flexibilidade procedimental com (des)procedimentalização, cf. ESTORNINHO,
Maria João, A transposição das Diretivas europeias de 2014 e o Código dos Contratos Públicos: (2)
Proposta de transposição não minimalista das Diretivas, “A transposição das Diretivas europeias
de 2014 e o Código dos Contratos Públicos”, Maria João Estorninho (coord.), Lisboa, ICJP-CIDP,
2016, p. 31, disponível in http://www.icjp.pt/sites/default/files/publicacoes/files/e-book_diretiva-
seuropeias2014eccp_icjp-cidp_0.pdf.
14
A elevada complexidade que é, aqui, trazida à colação prende-se com a complexidade dos pró-
prios projetos de I&D a realizar por via contratual, de tal modo que as entidades adjudicantes
se verão confrontadas com dificuldades inultrapassáveis na elaboração das próprias peças deste
procedimento.
15
No tocante à consideração do diálogo concorrencial e do procedimento de negociação como pro-
cedimentos especiais, ainda que à luz da versão anterior do CCP, pelo facto de só poderem ser
abertos com recurso a critérios materiais, cf., designadamente, KIRKBY, Mark, O Diálogo Con-
correncial, “Estudos de Contratação Pública – I”, AAVV., Pedro Costa Gonçalves (org.), Coim-
bra, Coimbra Editora, 2008, pp. 276-277.
180

se pode recorrer com radicação em critérios materiais (cf. artigos 29.º e 30.º-A
do CCPR) – à margem, portanto, da regra ordinária de liberdade de escolha
do procedimento adjudicatório (cf. artigo 18.º do CCPR) –, certo é que elas se
revestem da singularidade de consistirem numa plena novidade no quadro dos
procedimentos de contratação pública do CCPR.
As parcerias para a inovação não se distinguem do diálogo concorrencial
e do procedimento de negociação pelo facto de visarem a aquisição de soluções
inovadoras, porquanto a conceção de soluções desse tipo e a sua compra também
integram o âmbito de aplicação daqueles dois procedimentos, conforme se retira
da alínea a) do n.º 1 do artigo 29.º do CCPR; o traço diferenciador reside, antes,
na minuciosidade de as parcerias envolverem, num só procedimento, uma fase
de elaboração de projetos de I&D, uma fase de I&D e, mais, uma possível fase de
comercialização das soluções finais.
Os pressupostos que permitem a escolha das parcerias para a inovação
são restritivos e concebidos, de determinada ótica, para situações “excecionais”
em que a natureza das prestações a contratar não permita a abertura do diálogo
concorrencial ou do procedimento de negociação por se tratar de bens, serviços
ou obras que, pelo seu caráter novo e inovatório, não se encontrem, ainda, a ser
alvo de comercialização16.
Em palavras correntes, podemos afirmar que, nas parcerias para a ino-
vação, as entidades adjudicantes conseguem identificar a necessidade pública ino-
vadora a prover (ino-necessidade) e sabem o que querem obter, ou seja, sabem
que a satisfação dessa necessidade passará pela aquisição de uma certa solução
inovadora à medida da sua concreta carência (ino-solução), a ser originada pelo
mercado17. Daí as parcerias para a inovação não se confundirem nem com o
diálogo concorrencial – a ser utilizado quando as entidades adjudicantes não
saibam precisar a prestação característica do objeto contratual18 –, nem com o
procedimento de negociação – a funcionar quando as entidades adjudicantes
consigam definir os contornos essenciais da prestação característica a adquirir,
16
Numa linha idêntica, veja-se o que escreveu ARROWSMITH, SUE a esse respeito: “(…) [t]he
decision to add an entirely new award procedure to the directive covering both development and
supply phases is apparently based on the premise that no appropriate procedure would otherwise be
available (…)” – cf. Arrowsmith, Sue, The Law of Public and Utilities Procurement: Regulation
in the EU and UK, cit., p. 1048.
17
Quanto a este assunto, Sara Younis Augusto de Matos avança que: “(…) contrariamente à ló-
gica inerente ao diálogo concorrencial, a entidade adjudicante tem que saber o que quer e, mais,
tem que procurar e tem, ainda, que concluir que nada no mercado se adequa à necessidade que
pretende ver satisfeita com o lançamento do competente procedimento pré-contratual. Tudo isto
ainda antes de, sequer, apurar se é possível escolher o procedimento de parceria para a inovação
(…)” – cf. MATOS, Sara Younis Augusto de, Novos tipos de procedimentos pré-contratuais, cit.,
pp. 68-69.
18
Neste sentido, cf. KIRKBY, Mark, O Diálogo Concorrencial, cit., p. 287.
181

p.175- p.190
mas sentindo dificuldades em determinar critérios de diferenciação qualitativa

de propostas ou em fechar o contrato sem uma negociação19.
Uma reflexão particular é devida, nesta hora, à já referida questão da mo-
delação das parcerias para a inovação nas Diretivas 2014/24 e 2014/25 como for-
ma de resposta estratégica à crise de 2008 – tendo em conta a apreciável expressão
da contratação pública no produto interno bruto (PIB) da UE (14%)20 –, a qual
veio pôr em evidência as fragilidades estruturais da UE e, em virtude disso, a im-
prescindibilidade de os seus Estados tornarem a sua indústria mais competitiva,
inclusiva e inteligente, por meio da inovação, por ser nela que se “joga” o futuro
e que se “entra” numa nova economia.
Este cenário vem alinhado não só com o facto de estar provado que os
países que mais têm investido em I&D são os que estão a recuperar mais de-
pressa da crise21, como também com um dos compromissos europeus e nacio-
nais assumidos face a essa turbulência económico-financeira de, em 2020, ser
realizado quer um investimento de 3% do PIB da UE em I&D, no conjunto dos
setores público e privado, no quadro da estratégia «EUROPA 2020»22, quer um
investimento de 2,7% do PIB português no sistema de investigação e inovação,
no plano da estratégia «PORTUGAL 2020»23.
O certo é que muito há a fazer na indução (concertada) do conhe-
cimento e da inovação na arena europeia e, em especial, na arena portu-
guesa, malgrado se constate que a UE emprega, hoje, no seu todo, 25% mais
de valores pecuniários em I&D do que antes do início da crise24. Tomando
por referência as métricas do Eurostat, a Europa representa, nos dias presen-
tes, apenas cerca de 6% do investimento em capital de risco em comparação
com os restantes países do mundo, sobressaindo a Suíça à frente dos Estados
da UE e situando-se Portugal no terceiro grupo de inovadores, os ditos “mode-
19
Neste sentido, cf. KIRKBY, Mark, O Diálogo Concorrencial, cit., pp. 286-287.
20
Informação extraída de: COMISSÃO EUROPEIA, Comunicado de imprensa «Aumentar o im-
pacto do investimento público graças a uma contratação pública eficiente e profissional» [em
linha], Estrasburgo, 2017, disponível in http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-3543_pt.htm.
21
Neste sentido, cf. COMISSÃO EUROPEIA, União da inovação – Guia de bolso sobre uma ini-
ciativa da «Europa 2020», Serviço das Publicações da União Europeia, Luxemburgo, 2013, p. 6,
disponível in https://poseur.portugal2020.pt/media/38112/uniaoinovacao_guia.pdf.
22
Sobre isto, cf. COMISSÃO EUROPEIA, Comunicação «EUROPA 2020 – Estratégia para um
crescimento inteligente, sustentável e inclusivo», cit., p. 5.
23
Sobre isto, cf. o ponto 3 do Despacho do Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional,
do Secretário de Estado da Inovação, Investimento e Competitividade e da Secretária de Estado
da Ciência, de 23.12.2014, disponível in https://www.portugal2020.pt/Portal2020/Media/Default/
Docs/EstrategiasEInteligente/Despacho%20SEDR%20RIS3.pdf.
24
Informação disponível in https://elpais.com/elpais/2017/06/12/ciencia/1497287056_062198.ht-
ml?rel=mas.
182

rados”, logo a seguir aos “modestos”, mas atrás dos “fortes” e dos “líderes”25/26.
Na mesma órbitra, ressalta um ranking elaborado, em 2016, pela Funda-
ção de Inovação e Informação Tecnológica, sobre os países que mais impacto
têm na inovação mundial, o qual denotou que, num conjunto de 56 países ana-
lisados, a Finlândia e a Suécia erguiam-se no topo da lista27; já Portugal ocupou
a 17.ª posição, sendo um país que, a despeito de convergir positivamente para o
sistema global de inovação, não possui um plano estratégico de crescimento para
os avanços científicos empresariais, nem um PIB sólido o bastante que permita
investimentos sérios no domínio da I&D28.
Merecedor de atenção é, igualmente, o relatório «Fiscal Monitor» do Fun-
do Monetário Internacional, publicado em 2016, sobre as previsões orçamentais
para vários países do mundo, o qual demonstrou que Portugal é um país que tem
de redobrar os seus esforços orçamentais para incrementar a inovação29. Conclu-
são essa alicerçada em dados do Eurostat constantes daquele mesmo estudo, os
quais revelaram que, em Portugal, a despesa pública no campo da I&D é equiva-
lente a 0,08% do PIB nacional30.
Talvez por tudo quanto se narrou, e por fazer parte da construção do futu-
ro português, a Proposta do Governo de Orçamento do Estado para 2018 procure
apostar na melhoria das condições de investimento das empresas e na inovação31
25
Informação disponível in http://observador.pt/opiniao/o-estado-da-inovacao/.
26
Note-se também, a título de curiosidade, que, atendendo ao total de investimento em I&D, de
acordo com os últimos dados publicados pela OCDE, em 2013, as sete economias mundiais cuja
maior percentagem de esforço, naquela componente, cabe às empresas são, por ordem decrescen-
te: Israel, Coreia do Sul, China, Eslovénia, Japão, Irlanda e Estados Unidos – informação disponí-
vel in http://observador.pt/opiniao/o-estado-da-inovacao/.
27
Informação disponível in http://tek.sapo.pt/expert/artigos/portugal-surge-na-17a-posicao-dos-
-paises-que-mais-impacto-tem-na-inovacao-mundial.
28
Informação disponível in http://tek.sapo.pt/expert/artigos/portugal-surge-na-17a-posicao-dos-
-paises-que-mais-impacto-tem-na-inovacao-mundial. Cf. também: EZELL, Stephen J. / NAGER,
Adams B. / ATKINSON, Robert D., Contributors and Detractors: Ranking Countries’ Impact on
Global Innovation [em linha], Information Technology & Innovation Foundation, 2016, dis-
ponível in http://www2.itif.org/2016-contributors-and-detractors.pdf?_ga=1.250811398.167791
5798.1453822371.
29
Informação disponível in http://www.jornaldenegocios.pt/economia/conjuntura/detalhe/mais
_despesa_em_id_pode_aumentar_5_o_pib_portugal_e_dos_que_menos_gasta. Cf. também:
INTERNATIONAL MONETARY FUND, Fiscal Monitor – Acting Now, Acting Together [em
linha], 2016, disponível in http://www.imf.org/en/Publications/FM/Issues/2016/12/31/Act-
ing-Now-Acting-Together.
30
Informação disponível in http://www.jornaldenegocios.pt/economia/conjuntura/detalhe/mais_
despesa_em_id_pode_aumentar_5_o_pib_portugal_e_dos_que_menos_gasta.
31
Informação disponível in http://www.jornaldenegocios.pt/economia/financas-publicas/or-
camento-do-estado/detalhe/costa-orcamento-do-estado-vai-melhorar-o-investimento-das-
-empresas-e-a-inovacao. Cf., ainda, a Proposta do Governo para o Orçamento do Estado para
2018 (PL 401/2017, de 12.10.2017), disponível in http://s3cdn.observador.pt/wp-content/
uploads/2017/10/13232643/ploe-2018.pdf.
183

p.175- p.190
– em consonância, aliás, com o «Programa Nacional de Reformas»32 deste XXI

Governo Constitucional e com a linha estratégica traçada para o Orçamento da
UE para 201833.
Num breve olhar pelo «Painel de Avaliação da União da Inovação 2017»,
da autoria da Comissão Europeia, percebemos também que, não obstante a in-
dústria da UE continue, de um modo genérico, a inovar, está, ainda, aquém da
capacidade criativa da indústria dos líderes mundiais (como os Estados Unidos,
o Japão e a Coreia do Sul)34.
Curioso é notar que a UE é a maior “fábrica” de conhecimento do mundo,
sendo responsável por quase um terço da produção científica e tecnológica mun-
dial, pelo que, apesar da crise, os seus Estados-Membros têm conservado uma
posição competitiva nesses setores, dominando em áreas como a das energias re-
nováveis e a da proteção do ambiente35. Todavia, ao enfrentar uma concorrência
mundial cada vez mais feroz nas esferas da ciência e da tecnologia, a UE tem de
se abster de medidas protecionistas e, por outro lado, tem de ser mais inventiva e
de garantir que as ideias que concebe se traduzem em novos produtos e tecnolo-
gias orientados para os interesses dos clientes públicos – o que explica, em parte,
a vinda do instituto das parcerias para a inovação.
Bem no fio deste raciocínio irrompe a dedução imediata de que as par-
cerias para a inovação verão o seu êxito condicionado à efetiva transformação
da sociedade da UE numa sociedade estribada no conhecimento e favorável à
inovação, onde esta seja incentivada, acolhida pelo público e tida por valor social
básico que beneficia a todos36.
32
Cf. o conteúdo do «Programa Nacional de Reformas» do XXI Governo Constitucional, disponí-
vel in https://www.portugal2020.pt/Portal2020/Media/Default/Docs/NOTICIAS2020/Apresen-
tacao-Programa-Nacional-de-Reformas-XXIGov_20160329.pdf.
33
Sobre o Orçamento da UE para 2018, consultar informações disponíveis in http://eur-lex.europa.
eu/budget/www/index-en.htm. Cf., ainda, COMISSÃO EUROPEIA, Comunicado de imprensa
«Orçamento da UE para 2018: Comissão propõe um orçamento centrado no emprego, nos in-
vestimentos, na migração e na segurança», Bruxelas, 2017, disponível in http://europa.eu/rapid/
press-release_IP-17-1429_pt.htm.
34
Informação disponível in http://www.jornaldenegocios.pt/empresas/pme/start-ups/detalhe/ino-
vacao-portugal-e-o-14-mais-inovador-da-ue-estando-abaixo-da-media-europeia. Cf. também:
COMISSÃO EUROPEIA, Comunicado de imprensa «Inovação da UE: os progressos são visíveis
mas é necessário torná-los mais homogéneos», Bruxelas, 2017, disponível in http://europa.eu/
rapid/press-release_IP-17-1673_pt.htm.
35
Sobre isto, cf. COMISSÃO EUROPEIA, Compreender as políticas da União Europeia: Investiga-
ção e inovação, Serviço das Publicações da União Europeia, Luxemburgo, 2014, p. 3, disponível in
https://europa.eu/european-union/file/1487/download_pt?token=Earr8nyE.
36
A necessidade da adoção, pela UE, destas medidas promotoras da inovação já havia sido aponta-
da, pela própria Comissão Europeia, em 2006, na sua Comunicação «O conhecimento em acção:
uma estratégia alargada para a UE no domínio da inovação», onde aquela deu conta, entre outras
coisas, de que, àquela data, a economia europeia não era, ainda, a economia plenamente inovado-
ra que precisava de ser (algo que, de resto, acrescente-se, persiste na atualidade) – cf. COMISSÃO
184

Dito isto, devemos esclarecer, de seguida, que as parcerias para a inova-

ção não excluem, porém, o modelo alternativo de contratação pré-comercial37
– definido na Comunicação da Comissão Europeia, de 2007, intitulada «Con-
tratos pré-comerciais: promover a inovação para garantir serviços públicos sus-
tentáveis de alta qualidade na Europa»38 –, o qual acolhe contratos públicos que
incidem sobre a aquisição de serviços de I&D não abrangidos pelo âmbito de
aplicação das Diretivas 2014/24 e 2014/25 (cf. § 2.º do considerando 47 da Dire-
tiva 2014/24 e § 2.º do considerando 57 da Diretiva 2014/25), nem pelo do CCPR
(cf. alínea j) do n.º 4 do respetivo artigo 5.º). Como exemplos reais de resultados
inovadores consequentes da contratação de serviços de I&D, vejam-se: o GPS, a
tecnologia IP, a computação de alto desempenho, inovações nas tecnologias dos
semicondutores e as aplicações de biotecnologia e de nanotecnologia39.
Em qualquer caso, é inegável que, na UE, o primeiro grande passo no sen-
tido da promoção da contratação de serviços de I&D remonta ao ano de 2007 –
data da Comunicação da Comissão sobre os contratos pré-comerciais – e não ao
de 2014 – data do advento das parcerias para a inovação –, o que leva a crer que
as parcerias terão tido como fonte de inspiração a figura parcialmente homóloga
da contratação pré-comercial.
Mas, isto posto, o que trazem, então, de inédito as parcerias para a ino-
vação?
EUROPEIA, Comunicação «O conhecimento em acção: uma estratégia alargada para a UE no

domínio da inovação», COM(2006) 502 final, Bruxelas, 13.09.2006, p. 3, disponível in http://eur-
-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52006DC0502&from=PT.
37
É de realçar, a este propósito, a acuidade do apoio que a Comissão e os programas da UE poderão
prestar aos decisores políticos, particularmente através de novas oportunidades de financiamento
de contratos públicos para a inovação ao abrigo do programa-quadro de investigação e inovação
da UE para o período de 2014-2020, denominado «Horizonte 2020», tendo em vista a criação de
mercados-piloto a nível europeu – cf., sobre isto, COMISSÃO EUROPEIA, A contratação públi-
ca como motor de inovação nas PME e nos serviços públicos, Coleção de Guias, Bélgica, 2014, p.
9, disponível in http://ec.europa.eu/docsroom/documents/15522/attachments/1/translations/pt/
renditions/pdf. Como exemplos de projetos de contratos pré-comerciais cofinanciados pela Co-
missão no âmbito do Horizonte 2020 podemos apontar, nomeadamente, os seguintes: “CHARM”
(sobre sistemas de gestão de tráfego), “SILVER” (sobre robótica ao serviço das condições de auto-
nomia dos idosos), “C4E” (sobre serviços de computação em nuvem) e “V-COM” (sobre modeli-
zação de dados de construção) – cf., sobre isto, COMISSÃO EUROPEIA, A contratação pública
como motor de inovação nas PME e nos serviços públicos, cit., pp. 37-38.
38
Cf. COMISSÃO EUROPEIA, Comunicação «Contratos pré-comerciais: promover a inovação
para garantir serviços públicos sustentáveis de alta qualidade na Europa», COM(2007) 799 final,
Bruxelas, 14.12.2007, disponível in http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=-
CELEX:52007DC0799&from=PT.
39
Exemplos retirados de: COMISSÃO EUROPEIA, Comunicação «Contratos pré-comerciais: pro-
mover a inovação para garantir serviços públicos sustentáveis de alta qualidade na Europa», cit.,
p. 5.
185

p.175- p.190
Desde logo, a particularidade de possuírem um objeto compósito, isto é,

por congregarem, na mesma realidade procedimental, tanto fases pré-comer-
ciais de preparação de projetos de I&D e de realização de atividades de I&D,
como uma contingencial fase comercial de aquisição dos bens, serviços ou obras
inovadores dali oriundos – coisa que não é viável na contratação pré-comercial,
dado que esta só tem por objeto serviços de I&D40, ficando a aquisição das solu-
ções inovadoras dependente do lançamento ulterior e separado de um procedi-
mento normal de adjudicação41.
Acresce que, distintamente da contratação pré-comercial, nas parcerias
para a inovação, (i) os resultados da I&D destinam-se exclusivamente às entida-
des adjudicantes para uso no exercício da sua própria atividade e (ii) o serviço
prestado é totalmente remunerado por essas entidades (cf. artigo 14.º da Direti-
va 2014/24, artigo 32.º da Diretiva 2014/25 e alínea j) do n.º 4 do artigo 5.º do
CCPR, a contrario sensu)42.
3. As Parcerias no CCP
O Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, que procede à revisão do
Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29
de janeiro, prevê, no seu artigo 16.º, n.º 1 alínea g), a existência de um novo pro-
cedimento pré-contratual: a parceria para a inovação . Este novo procedimento,
previsto já nas Diretivas n.º 2014/24/UE e n.º 2014/25/UE , que são transpostas
através do referido diploma legal, pretende dar resposta à necessidade de uma
entidade adjudicante realizar atividades de investigação e o desenvolvimento de
bens, serviços ou obras inovadoras, independentemente da sua natureza e das
áreas de atividade, tendo em vista a sua aquisição posterior, desde que estes cor-
respondam aos níveis de desempenho e preços máximos previamente acordados
entre aquela e os participantes na parceria, conforme resulta do artigo 30.º-A do
CCP.
De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 31.º da Diretiva n.º 2014/24,
a decisão de contratar através do procedimento em apreço assenta na indicação,
40
Sobre isto, cf. COMISSÃO EUROPEIA, Comunicação «Contratos pré-comerciais: promover a
inovação para garantir serviços públicos sustentáveis de alta qualidade na Europa», cit., pp. 2-3.
41
Neste sentido, cf. COMISSÃO EUROPEIA, Comprar ecológico! – Manual de Contratos Públicos
Ecológicos, 3.ª Ed., Serviço das Publicações da União Europeia, Luxemburgo, 2016, p. 25, disponí-
vel in http://ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/handbook_2016_pt.pdf.
42
Tudo isto harmoniza-se, de resto, com o disposto no considerando 35 da Diretiva 2014/24 e no
considerando 42 da Diretiva 2014/25, onde se determina, para o que aqui importa, que essas Di-
retivas só se aplicam na ausência de cofinanciamento e sempre que o resultado das atividades de
I&D reverta a favor da entidade adjudicante em causa.
186

pela entidade adjudicante, da necessidade de produtos, serviços ou obras inova-

doras que não possam ser obtidos mediante a aquisição de produtos, serviços
ou obras já disponíveis no mercado. Nessa medida, e em conformidade com o
regime previsto no direito europeu, a alínea a) do n.º 3 do artigo 218.º-A do CCP
estatui que as peças do procedimento devem identificar “a necessidade de bens,
serviços ou obras inovadores que não possam ser obtidos mediante a aquisição
de bens, serviços ou obras já disponíveis no mercado, indicando ainda os requi-
sitos mínimos que concretizam a necessidade”.
No que respeita à decisão de contratar, além de ter que ser fundamenta-
da e caber ao órgão competente para autorizar a despesa inerente ao contrato
a celebrar, tal como exigido em relação ao procedimento de formação de qual-
quer contrato, exige-se, ainda, que, no caso de procedimento de parceria para a
inovação tendente à celebração de um contrato de valor igual ou superior a € 2
500 000, a fundamentação se baseie numa avaliação de custo / benefício e conte-
nha, nomeadamente e quando aplicável, os seguintes dados: “a) A identificação
do tipo de beneficiários do contrato a celebrar; b) A taxa prevista de utilização
da infraestrutura, serviço ou bem; c) A análise da rentabilidade; d) Os custos
de manutenção; e) A avaliação dos riscos potenciais e formas de mitigação dos
mesmos; f) O impacto previsível para a melhoria da organização; g) O impacto
previsível no desenvolvimento ou na reconversão do país ou da região coberta
pelo investimento.” Estão, assim, em causa exigências acrescidas de fundamen-
tação impostas pelo legislador, no sentido de sindicar, em momento prévio, os
concretos motivos subjacentes à realização de despesa pública de valores mais
avultados, que se aplicam a todos os procedimentos pré-contratuais tendentes
à celebração de contratos de valor igual ou superior a € 5.000.000 e aos proce-
dimentos de parceria para a inovação, quando sejam votados à celebração de
contratos de valor igual ou superior a € 2.500.000, de acordo com o disposto no
n.º 5 do artigo 17.º do CCP.
As peças do procedimento de parceria para a inovação devem obedecer
às exigências plasmadas no n.º 3 do artigo 218.º-A do CCP. Nesta medida, “a en-
tidade adjudicante deve: a) Identificar a necessidade de bens, serviços ou obras
inovadores que não possam ser obtidos mediante a aquisição de bens, serviços
ou obras já disponíveis no mercado, indicando ainda os requisitos mínimos que
concretizam a necessidade; b) Definir as disposições aplicáveis aos direitos de
propriedade intelectual; c) Incluir os requisitos inerentes às capacidades que os
concorrentes devem possuir no domínio da investigação e desenvolvimento,
bem como no desenvolvimento e implementação de soluções inovadoras.”
O procedimento pré-contratual de parceria para a inovação inicia-se com
a adjudicação da parceria, isto é, a entidade adjudicante vai escolher, neste pri-
meiro momento, o(s) projeto(s) de investigação e inovação destinados a satis-
fazer as necessidades identificadas, bem como o(s) respetivo(s) parceiros. De
acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 218.º-A do CCP, é possível identificar
187

p.175- p.190
três fases neste primeiro momento da parceria, a saber: a) fase de apresentação

de candidaturas na qual poderá ocorrer a qualificação dos concorrentes, quando
se trate do desenvolvimento de projetos dotados de especial complexidade; b)
fase de apresentação de propostas de projetos de investigação e desenvolvimen-
to; c) fase de análise das propostas e celebração da parceria.
Ainda no âmbito deste primeiro momento, e nos termos do disposto no
artigo 218.º-B, após a apresentação de candidaturas e eventual qualificação dos
candidatos, a entidade adjudicante envia aos candidatos admitidos, em simultâ-
neo, um convite à apresentação de propostas de projetos de investigação e desen-
volvimento, suscetíveis de satisfazer as necessidades e exigências identificadas
nas peças do procedimento. Cada concorrente só poderá apresentar uma pro-
posta e o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajo-
sa, na modalidade prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, de acordo
com o disposto no n.º 2 do artigo 218.º-C.
Nos termos do disposto no artigo 218.º-C, deve haver lugar a negociação
com os concorrentes das propostas apresentadas (a inicial e as posteriores, com
exceção da final), sendo que nem os requisitos mínimos, nem o critério de adju-
dicação, incluindo os seus fatores e subfatores, poderão ser objeto de negociação,
de acordo com o disposto no n.º 3 do preceito em apreço.
Em sede de análise das propostas, dever-se-á considerar o disposto nos
artigos 146.º a 148.º, com as necessárias adaptações, sendo que, após a avalia-
ção, é possível à entidade adjudicante decidir estabelecer a parceria com um ou
vários parceiros. Esta previsão está em linha, de resto, com o regime previsto na
Diretiva, nos termos do qual a adjudicação pode incidir sobre várias propostas.
Caso a entidade adjudicante estabeleça a parceria com vários parceiros, cada um
deve realizar atividades de investigação e desenvolvimento distintas. Ou seja, a
relação entre os vários parceiros não é uma relação colaborativa, mas sim uma
relação de competição, sendo certo que cada um dos parceiros desenvolverá,
individualmente, o seu próprio projeto.
Note-se que o legislador nacional não transpôs para o CCP a regra pre-
vista no n.º 6 do artigo 31.º da Diretiva 2014/24, nos termos da qual, no caso de
uma parceria estabelecida com vários parceiros, a autoridade adjudicante não
pode, em conformidade com o disposto no artigo 21.º, revelar aos outros par-
ceiros soluções propostas ou outras informações confidenciais comunicadas por
um parceiro no âmbito da parceria sem o consentimento deste último. No que
concerne ao consentimento, este não pode ser dado em termos gerais, antes se
exigindo que se reporte, especificamente, à comunicação de informações que in
casu a entidade pretenda transmitir.
O segundo momento da parceria corresponde ao desenvolvimento dos
produtos, serviços ou obras inovadoras. Nesta fase, a entidade adjudicante deve-
rá estruturar a parceria em fases sucessivas, tomando por referência a sequência
de etapas do processo de investigação e desenvolvimento, podendo incluir-se o
188

fabrico do bem, a prestação do serviço ou a realização da obra, conforme decorre

do n.º 3 do artigo 218.º-D.
Por força do n.º 4 do artigo 218.º-D, resulta, ainda, a obrigação de a parce-
ria para a inovação fixar metas intermédias a alcançar pelos parceiros, bem como
prever o pagamento de remuneração em frações adequadas.
Um aspeto característico da parceria para a inovação – e muito relevante,
sobretudo do ponto de vista do parceiro público – é a possibilidade de, no final
de cada fase, a entidade adjudicante decidir pôr termo à parceria ou, no caso
de uma parceria com diversos parceiros, reduzir o número de parceiros, pondo
termo aos contratos individuais celebrados com cada um dos parceiros. Para que
esta possibilidade seja validamente aplicada deverá estar consagrada nas peças
do procedimento, bem como as respetivas condições de aplicação, conforme re-
sulta do n.º 5 do artigo 218.º-D.
Por último, surge o momento de aquisição dos bens, serviços ou obras,
na qual pode a entidade adjudicante proceder à aquisição do objeto da parceria
“desde que estes correspondam aos níveis de desempenho e preços máximos
previamente acordados”, conforme previsto no artigo 30.º-A do CCP. Note-se
que, nos termos do disposto no n.º 7 do artigo 218.º-D, o valor estimado dos
bens, serviços ou obras não deve ser desproporcionado em relação ao investi-
mento exigido para o respetivo desenvolvimento.
Cumpre, ainda, ressalvar que, nos termos do disposto no n.º 6 do artigo
218.º-D, resulta para a entidade adjudicante a obrigação de assegurar que a es-
trutura da parceria, mais concretamente, a duração e o valor das diferentes fases
está em consonância com o grau de inovação da solução que é proposta, bem
como a sequência das atividades de investigação, desenvolvimento e inovação,
que se afigurem necessárias ao desenvolvimento da solução inovadora que é ob-
jeto da parceria firmada.
4. Desafios: alguns exemplos

Tudo visto, as parcerias para a inovação serão o procedimento mais ade-
quado quando for mister estabelecer um diálogo (ou melhor, uma parceria in-
terativa e tendencialmente duradoura) com potenciais interessados em contra-
tar soluções ainda não à vista no mercado, que sejam detentores do know-how
indispensável à construção da melhor solução inovadora possível para suprir
necessidades públicas específicas de bens, serviços ou obras originais. Impor-
tando, aqui, adaptar os contratos públicos para a inovação às circunstâncias das
pequenas e médias empresas (PME) e, até mesmo, às das empresas nascentes (=
start-ups), atento o seu valimento para o estímulo do crescimento económico e
para a criação de conhecimento, de inovação e de emprego.
Num breve juízo de prognose: sem embargo de ser inquestionável que
189

p.175- p.190
este procedimento é um contributo de vulto para o reforço de uma contratação

pública tributária da inovação, estamos em crer que ele se encontra fadado para
uma utilização rara, atendendo aos seus rígidos pressupostos, ao seu cariz pouco
atrativo para as empresas e, ainda, à própria incerteza científica e aos riscos que
lhe são inerentes43. À parte isto, é seguro declarar que o sucesso possível das par-
cerias para a inovação ficará consideravelmente refém dos comportamentos que
vierem a ser adotados, no porvir, pelas entidades adjudicantes; só partilhando
com o mercado as suas preferências ímpares (= inovadoras) de consumo, é que
elas poderão influenciar o lado da oferta.
43
Num balanço geral, admitindo a importância da inovação jurídica trazida pelas parcerias para a
inovação, mas manifestando, contudo, algumas dúvidas sobre o potencial de aplicação prática
(generalizada ou não) desse procedimento, cf. GONÇALVES, Pedro Costa, A Reforma Europeia
da Contratação Pública, “Revista de Contratos Públicos”, n.º 11, Coimbra, Almedina, 2016, p. 18.
190

A JUSTIÇA ELETRÓNICA EUROPEIA
COMO PARADIGMA DE REVISÃO
DO REGULAMENTO N.º 1393/2007
RELATIVO ÀS CITAÇÕES /
NOTIFICAÇÕES DE ATOS JUDICIAIS
E EXTRAJUDICIAIS – SENSIBILIDADES
PRELIMINARES À LUZ DE UMA
INTEGRAÇÃO JUDICIÁRIA
Joana Covelo de Abreu
Professora na EDUM e Membro Integrado do JusGov – Centro de Investigação em
Justiça e Governação Doutora em Ciências Jurídicas Públicas pela Universidade
do Minho. Membro do grupo de especialistas da Comissão Europeia (DG Justiça e
Consumidores) para a modernização da justiça na área da cooperação judiciária
em matéria civil.
1. O Regulamento n.º 1393/2007, relativo à citação e à no-

tificação dos atos judiciais e extrajudiciais em matérias
civil e comercial nos Estados-Membros
O bom funcionamento do Mercado Interno promove-se através das so-
luções adotadas no contexto do Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça. No
entanto, com o Tratado de Lisboa, este Espaço autonomizou-se1 relativamente
1
Há quem defenda que ganhou, politicamente, uma precedência face ao enfase eminentemente
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p.191- p.202
ao Mercado Interno, passando a configurar-se como “o primeiro espaço público

europeu”, como o “centro do espaço público europeu”2.
A União Europeia encontra-se a densificar as matérias atinentes ao Es-
paço de Liberdade, Segurança e Justiça – às quais se subsume a cooperação ju-
diciária em matéria civil – à luz das suas competências partilhadas, nos termos
e para os efeitos do artigo 4.º, n.º 1, j) do Tratado sobre o Funcionamento da
União Europeia (TFUE). Para este efeito, uma competência partilhada atribuída,
pelos Tratados, à União Europeia e aos Estados-Membros determina que ambos
possam legislar e adotar atos juridicamente vinculativos naquela matéria espe-
cífica (artigo 2.º, n.º 2, 1.ª parte do TFUE). No entanto, a especificidade destas
competências prende-se com o facto de os Estados-Membros apenas poderem
exercer a sua competência “na medida em que a União não tenha exercido a sua”
ou quando “a União tenha decidido deixar de exercer a sua” – artigo 2.º, n.º 2, 2.ª
e 3.ª partes do TFUE.
Como decorre do artigo 67.º, n.º 4 do TFUE, “[a] União facilita o acesso à
justiça, nomeadamente através do princípio do reconhecimento mútuo das deci-
sões judiciais e extrajudiciais em matéria civil”. Apesar de a cooperação judiciária
em matéria civil aparecer, num primeiro momento, com esta teleologia menos
concretizada, já fomos aventando que tais soluções assentes no reconhecimento
mútuo e na confiança recíproca passam por concretizações mais adequadas do
que simplesmente a livre circulação de decisões judiciais – desiderato, aliás, deri-
vável dos termos do artigo 81.º, n.º 2, b) do TFUE, quando se estabelece que “[p]
ara efeitos do n.º 1, o Parlamento Europeu e o Conselho, deliberando de acordo
com o procedimento legislativo ordinário, adotam, nomeadamente quando tal
seja necessário para o bom funcionamento do mercado interno, medidas des-
tinadas a assegurar: […] [a] citação e notificação transfronteiriça dos atos judi-
ciais e extrajudiciais”. Assim, apesar de “[…] a promoção de um estreitamento da
cooperação judiciária se encontra[r] alicerçado na proclamação de princípios-
-chave do reconhecimento mútuo e da confiança recíproca na administração da
justiça entre Estados-Membros”3, também se torna evidente que estes princípios
saem concretizados se também mecanismos instrumentais à livre circulação de
decisões forem adotados.
económico associado ao Mercado Interno. Ver, a propósito, PIÇARRA, Nuno, “Espaço de Liber-
dade, Segurança e Justiça”, in BRANDÃO, Ana Paula; PEREIRA COUTINHO, Francisco; CA-
MISÃO, Isabel e COVELO DE ABREU, Joana, Enciclopédia da União Europeia, Petrony, 2017,
pp. 169-174, p. 169.
2
PIÇARRA, Nuno, Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça…, p. 169.
3
COVELO DE ABREU, Joana, “Cooperação judiciária em matéria civil e comercial”, in BRAN-
DÃO, Ana Paula; PEREIRA COUTINHO, Francisco; CAMISÃO, Isabel e COVELO DE ABREU,
Joana, Enciclopédia da União Europeia, Petrony, 2017, pp. 115-118, p. 115.
192

A Justiça Electrónica Europeia como paradigma de revisão do regulamento n.º 1393/2007
relativo às citações / notificações de atos judiciais e extrajudiciais
É neste contexto que surge o Regulamento n.º 1393/20074, relativo às ci-

tações e notificações de atos. Pretendeu-se, também neste contexto, proceder a
uma uniformização do direito aplicável nos diferentes Estados-Membros, efei-
to este possível através da adoção de um Regulamento, ato normativo do tipo
legislativo com carácter geral, diretamente aplicável (artigo 288.º, 2.º parágrafo
do TFUE) e que não se encontra dependente de nenhum ato de intermediação
legislativa por parte dos Estados-Membros.
Na realidade, o Regulamento “sem visar, individualmente quem quer que
seja, impõe-se a todos […] – União Europeia e suas Instituições, Estados-Mem-
bros e seus órgãos, indivíduos ou empresas sujeitos à jurisdição da União – que
possam ser considerados como visados, no presente ou no futuro, pela estatuição
normativa”5.
O Regulamento n.º 1393/2007 caracteriza-se pela sua flexibilidade, incor-
porando duas vias de transmissão de documentos – i) e ii) infra – e três meios de
citação / notificação – iii), iv) e v) infra. Na realidade, encontramos, por um lado,
i) a transmissão direta (entre entidade de origem e entidade requerida), decor-
rente dos artigos 2.º a 11.º do Regulamento e ii) a transmissão por via consular
ou embaixada (artigo 12.º do Regulamento). Acresce que encontramos aquelas
três formas de citação / notificação: iii) citação através de agentes diplomáticos
e / ou consulares (artigo 13.º); iv) citação por via postal (artigo 14.º); e v) serviço
direto (artigo 15.º).
Tais vias de transmissão dos pedidos e meios de citação / notificação não
mantêm, entre si, nenhuma hierarquia como ficou patente no acórdão Plumex6.
Na realidade, o Tribunal de Justiça, para chegar a tal interpretação, começou
por se socorrer do argumento literal inerente, demonstrando que “[…] nada na
redação do regulamento indica que este tenha estabelecido uma hierarquia entre
essas formas de notificação” já que “[n]em os seus considerandos nem as suas
disposições referem que um meio de transmissão e de notificação que tenha sido
utilizado em conformidade com as modalidades do regulamento seja hierarqui-
camente inferior em relação à notificação por intermédio de entidades”7. Em
seguida, invoca os argumentos sistemático e teleológico para afastar quaisquer
dúvidas que ainda pudessem subsistir: “[…] resulta do sentido e da finalidade
do regulamento que este visa garantir a execução efetiva de citações e notifica-
4
Cfr. Regulamento (CE) n.º 1393/2007, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de novembro
de 2007, relativo à citação e à notificação dos atos judiciais e extrajudiciais em matérias civil e
comercial nos Estados-Membros (citação e notificação de atos) e que revoga o Regulamento (CE)
n.º 1348/2000, do Conselho.
5
MOTA DE CAMPOS, João e MOTA DE CAMPOS, João Luiz, Manual de Direito Europeu, 6.ª
Edição, Coimbra Editora, 2010, p. 313.
6
Cfr. Acórdão TJ Plumex, de 9 de fevereiro de 2006, processo n.º C-473/04.
7
Cfr. Acórdão TJ Plumex cit., considerando 20.
193

p.191- p.202
ções de atos judiciais no respeito dos interesses legítimos dos seus destinatários”,
continuando ao desenhar que “[…] se todos os meios de notificação previstos
pelo regulamento podem assegurar, em princípio, o respeito destes interesses,
deve ser possível, tendo em conta a referida finalidade, recorrer a um ou a outro
ou mesmo simultaneamente a dois ou vários desses meios de notificação que
mostrem ser, à luz das circunstâncias do caso concreto, os mais oportunos ou os
mais adequados”8.
É materialmente aplicável em circunstâncias inerentes à noção de matéria
civil e comercial – tal como a mesma foi interpretada, há vários anos, pelo Tribunal
de Justiça, no acórdão Sonntag9 –, havendo a necessidade de transmitir um ato (ju-
dicial ou extrajudicial) de um Estado-Membro para outro, desde que o endereço
do destinatário seja conhecido – artigo 1.º, n.º 1, 1.ª parte e n.º 2 do Regulamento.
Assim, também já se levantaram problemas relativos à citação de atos ex-
trajudiciais, nomeadamente no âmbito do processo que conduziu à prolação do
acórdão Roda Golf10. Afinal, o Regulamento não define documento extrajudicial
para efeitos do Regulamento e tal determinou uma recusa de notificação de um
documento extrajudicial que chegou ao conhecimento do Tribunal de Justiça.
Em causa estava um requerimento dirigido, pela Roda Golf (sociedade de direito
espanhol), ao secretário do tribunal de reenvio para que procedesse à notificação
de determinadas entidades (localizadas no Reino Unido e na Irlanda) de cartas
a resolver contratos de compra e venda celebrados entre a Roda Golf e tais enti-
dades. O secretário, não verificando qualquer vínculo daquele pedido com um
processo judicial, recusou a sua realização, tendo a Roda Golf reclamado para o
juiz de reenvio, invocando que também os atos extrajudiciais podem ser objeto
de notificação à luz do Regulamento, ainda que à margem de um processo judi-
cial e efetuada entre particulares.
Neste cerne, o Tribunal de Justiça começou por entender que o conceito
de “ato extrajudicial” é “um conceito de direito [europeu]”11 na medida em que
depreende uma “[…] vontade dos Estados-Membros de ancorar essas medidas
na ordem jurídica [europeia] e de consagrar o princípio da sua interpretação
autónoma”12.
8
Cfr. Acórdão TJ Plumex cit., considerando 21.
9
Acórdão TJ Sonntag, de 21 de abril de 1993, processo n.º C-172/91. No considerando 18, o Tri-
bunal de Justiça é claro quando afirma, interpretando o artigo 1.º da Convenção antecedente, que
“[…] segundo jurisprudência constante […], a noção de «matéria civil» […] é de considerar como
noção autónoma que deve ser interpretada com referência, por um lado, aos objetivos e ao siste-
ma [do Regulamento] e, por outro, aos princípios gerais que se extraem do conjunto dos sistemas
jurídicos nacionais”. Daqui se retira que a noção de matéria civil é independente da sua definição
jurídica nacional e assume-se como um termo jurídico europeu a interpretar e integrar nessa sede.
10
Acórdão TJ Roda Golf, de 25 de junho de 2009, processo n.º C-14/08.
11
Acórdão TJ Roda Golf, considerandos 47 e 50.
12
Acórdão TJ Roda Golf, considerando 48.
194

Acresce que concluiu que não faria sentido limitar a citação / notifi-
cação de atos judiciais e extrajudiciais à existência de um processo judicial
porque “é suscetível de se manifestar quer no quadro de um processo judicial
quer à margem desse processo, na medida em que a referida cooperação tem
efeitos transfronteiriços e é necessária ao bom funcionamento do mercado in-
terno”13.
Relativamente o artigo 1.º, n.º 2, têm-se levantado algumas dificuldades
– na realidade, este número exige que seja conhecido o endereço do destinatário
para que os mecanismos facilitadores da transmissão transfronteiriça de atos ju-
diciais e extrajudiciais decorrentes do Regulamento possam ser utilizados. Neste
cerne, a doutrina tem sido consensual ao entender que o conceito “endereço do
destinatário” deverá ser interpretado amplamente – afinal “[a]pesar de existirem
várias disposições do Regulamento 1393/2007 que se referem ao local da «resi-
dência» e até ao «local de trabalho», não parece que o termo «domicílio» deva
ser interpretado strictu sensu, mas extensivamente para incluir qualquer lugar
em que o destinatário do documento se possa encontrar noutro Estado-Membro
numa base não temporária”14.
Dito isto, a dinâmica do Regulamento passa por um diálogo jurídico-
-institucional entre tribunais de diferentes Estados-Membros, entre estes e as
competentes entidades centrais e, sempre que seja reputado, entre aqueles e as
autoridades consulares e diplomáticas. Afinal, resultam do artigo 2.º do Regula-
mento as noções de “entidade de origem” e “entidades requeridas”:
- entende-se como “entidades de origem” os funcionários, autoridades
ou outras pessoas que terão competência para transmitir atos judiciais
ou extrajudiciais para efeitos de citação ou notificação noutro Estado-
-Membro – artigo 2.º, n.º 1 do Regulamento;
- entende-se por “entidades requeridas” os funcionários, autoridades ou
outras pessoas que terão competência para receber atos judiciais e ex-
trajudiciais provenientes de outro Estado-Membro – artigo 2.º, n.º 2 do
Regulamento.
Acresce que, nos termos do artigo 3.º do Regulamento, depreendemos a

noção operativa de “entidade central” como aquela que será responsável de a)
fornecer informações às entidades de origem; b) procurar soluções para dificul-
dades atinentes à transmissão de atos para efeitos de citação ou de notificação; c)
13
Acórdão TJ Roda Golf, considerando 56.
14
AGUILERA MORALES, Marien e CUBILLO LÓPEX, Ignacio, “Transmission of judicial and ex-
trajudicial documents for the purposes of service: Regulation 1393/2007”, in CALDERÓN CUA-
DRADO, María Pía; GASCÓN INCHAUSTI, Fernando; SENÉS MOTILLA, Carmen e VEGAS
TORRES, Jaime (Coords.), European Civil Procedure, European Commission, Arazandi, Sweet &
Maxwell, 2011, pp. 283-303, p. 287 (tradução livre).
195

p.191- p.202
remeter, em casos excecionais e a requerimento da entidade de origem, pedido

de citação à entidade requerida competente.
Daqui decorrem algumas dificuldades estruturais no que diz respeito à
operacionalização da transmissão dos pedidos e, bem assim, de entender qual
a forma mais célere para a intervenção das entidades centrais. Dito isto, consi-
deramos preponderante analisar esta necessidade de relação interinstitucional
à luz dos novos desenvolvimentos em sede de interoperabilidade e, bem assim,
ajustar tais desideratos à luz do quadro de uma Justiça Eletrónica europeia. Na
realidade, este Regulamento, apesar de assumir carácter instrumental no contex-
to da integração judiciária, não é de menor importância pois permite promover
um melhor e mais amplo acesso à justiça, ainda que tópico quando se trata de
transmitir atos extrajudiciais sem dependência de qualquer processo judicial.
Vejamos, nesta perspetiva, quais são os desenvolvimentos em sede de justiça ele-
trónica europeia e se o método da interoperabilidade poderá dar uma resposta
cabal à necessidade de uma mais célere e premente articulação institucional e
jurisdicional.
2. O método da interoperabilidade ao serviço da transmis-

são de atos judiciais ou extrajudiciais – uma resposta à
luz da justiça eletrónica europeia?
O Mercado Único Digital surge como um interesse público primário15 a
ser prosseguido pelos agentes políticos europeus e nacionais. Nesta senda, de-
senvolve-se ao abrigo das competências partilhadas entre a União Europeia e
os Estados-Membros, partindo do Mercado Interno16 e da oportunidade que as
tecnologias de informação e de comunicação parecem abrir ao crescimento sus-
tentável e à maior produtividade e competitividade no espaço europeu. Para o
efeito, os seus desenvolvimentos fundam-se nos termos do artigo 4.º, n.º 1, a) do
TFUE mas demandam que os entes públicos se sintam suficientemente envolvi-
dos para que se consiga a prosperidade e o crescimento almejados.
15
Para maiores desenvolvimentos, cfr. COVELO DE ABREU, Joana, Digital Single Market under
EU political and constitutional calling: European electronic agenda’s impact on interoperability
solutions, in “UNIO – EU Law Journal”, Vol. 3, No. 1, pp. 123-140, http://www.unio.cedu.direito.
uminho.pt/Uploads/UNIO%203/UNIO%203%20EN/Joana%20Covelo%20de%20Abreu%20(1).
pdf [acesso: 27.02.2018].
16
Nas palavras de Malcolm Harbour, Eurodeputado, “the Digital Single Market is the Single Mar-
ket, because if you now look at every single business that accesses the single market one of its
strong components will be the Internet or an electronic-based offering”. Apud COVELO DE
ABREU, Joana, Digital Single Market…, p. 125.
196

Neste cerne, e dando cumprimento a tal demanda, foi implementada a

Decisão n.º 2015/224017 que estabelece o Programa ISA2 visando o estabeleci-
mento de soluções de interoperabilidade e quadros comuns para as administra-
ções públicas, as empresas e os cidadãos europeus a fim de modernizar o setor
público.
O Programa ISA2 visa, entre outros objetivos, “definir, manter e promo-
ver uma abordagem global da interoperabilidade na União, a fim de eliminar a
fragmentação do seu panorama de interoperabilidade” (artigo 1.º, n.º 1, a) da
Decisão) e, bem assim, “facilitar uma interação eletrónica transfronteiriça e in-
tersectorial eficiente e eficaz […]” (artigo 1.º, n.º 1, b) da Decisão).
Neste contexto, surge-nos a definição adotada de interoperabilidade
como “a capacidade de organizações díspares e diversas interagirem com vista à
consecução de objetivos comuns com benefícios mútuos, definidos de comum
acordo, implicando a partilha de informações e conhecimentos entre si, no âm-
bito dos processos administrativos a que dão apoio, mediante o intercâmbio de
dados entre os respetivos sistemas de TIC” (artigo 2.º, n.º 1 da Decisão). Deste
modo, a interoperabilidade demanda a existência de mecanismos e soluções di-
gitais que permitam a interconexão transnacional dos sistemas, nas mais varia-
das áreas de atuação. Para o efeito, a interoperabilidade surgiu como um método
que, simultaneamente, pressupõe uma tripla composição: conjetura uma intero-
perabilidade técnica, semântica e jurídica.
A primeira dimensão é facilmente compreendida na medida em que a
interconexão de sistemas, com repercussões transfronteiriças, será assegurada
por mecanismos e soluções inerentes às tecnologias de informação e comunica-
ção. Neste contexto, convém chamar à colação as palavras da Comissão Europeia
quando proclamou que, no âmbito das ações de pequeno montante18, se deveria
apostar nas citações eletrónicas das partes para facilitar e tornar mais barato o
processo19 – silogismo, aliás, que deverá ser perfeitamente reproduzível para o
contexto da citação de atos. Acresce que há uma sensibilidade para que os sis-
temas informáticos sejam suficientemente resilientes no tempo, a fim de evitar
gastos emergentes e inesperados20.
17
Cfr. Decisão (UE) n.º 2015/2240, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro
de 2015, que cria um programa sobre soluções de interoperabilidade e quadros comuns para as
administrações públicas, as empresas e os cidadãos (Programa ISA2) como um meio para moder-
nizar o setor público.
18
Cfr. Regulamento (CE) N.º 861/2007, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de julho de
2007, que estabelece um processo europeu para ações de pequeno montante.
19
Cfr. Comissão Europeia, Comission Staff Working Document “A Digital Single Market Strategy for
Europe – Analysis and Evidence” – Accompanying the document “Communication from the Com-
mission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee
and the Committee of the Regions”, Bruxelas, 6 de maio de 2015, SWD(2015) 100 final, p. 17.
20
CHARALABIDIS, Yannis, Interoperability in Digital Public Services and Administration: Bringing
197

p.191- p.202
A dimensão relativa à semântica também é dedutível – a fim de facilitar

as interlocuções das entidades públicas envolvidas na transferência dos pedidos
(que operam em diferentes línguas oficiais da União), uma opção passará pela
dotação de formulários normalizados que, a médio prazo, determinarão que os
procedimentos internos dos Estados-Membros acabem por se alinhar. Na rea-
lidade, como a Comissão asseverou, “o tratamento digital de formalidades ad-
ministrativas oferece uma oportunidade para uniformizar os documentos que
as empresas têm de apresentar às autoridades nacionais de diferentes Estados-
-Membros acarretando maior poupança”21.
Tal culminará, sobretudo em âmbitos onde os atos normativos que os
regem são Regulamentos, numa interoperabilidade jurídica na medida em que
se verificará uma uniformidade de procedimentos na medida em que decorre-
rá do próprio ato normativo, do próprio sistema e do próprio formulário uma
uniformização do comportamento jurídico das entidades públicas envolvidas no
processamento do pedido que acabará por determinar um alinhamento das exi-
gências formais associadas.
Nesta senda, parece que o impacto digital na justiça, assente no paradig-
ma da Justiça Eletrónica europeia, também se encaminha no sentido da dotação
de sistemas interoperáveis para dar resposta a demandas transfronteiriças.
3. O paradigma da Justiça Eletrónica e a interoperabilida-

de ao serviço da transmissão de atos decorrente do Re-
gulamento n.º 1393/2007
O paradigma da Justiça Eletrónica europeia é uma prioridade política que
surge, atualmente, associada a uma Administração Pública em linha (e-Govern-
ment), dando conta da importância do Portal Europeu de Justiça como um bal-
cão único que se perspetiva ser capaz de promover a aproximação das soluções
processuais, oferecidas pela União Europeia, aos seus efetivos beneficiários22.
e-Government and e-Business, Information Science Reference, Nova Iorque, Hershey, 2011, p.
xxvii (“[i]nformation systems and networking infrastructures, hence, need to be or become sca-
lable so they can adjust to emerging and changing needs, which might be of technical nature, or,
organizational and social, or both”).
21
Cfr. Comissão Europeia, Commission Staff Working Document “A digital Single Market Strategy
for Europe – analysis and evidence”, Bruxelas, 25 de maio de 2016, COM(2015) 192 final, p. 65.
22
Cfr. Comissão Europeia, Documento de Trabalho da Comissão (Commission Staff Working Docu-
ment), Implementation and Evaluation report; Communication from the Commission to the Euro-
pean Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of
the Regions – EU e-Government Action Plan 2016-2020 – Accelerating the digital transformation of
government, Bruxelas, 19 de abril de 2017, SWD(2016) 108 final, p. 8.
198

Assim, no âmbito da Justiça Eletrónica europeia, há uma clara preocupa-

ção com as interações transfronteiras, tendo sido adotado um Plano de Ação (de
2014 a 2018)23 onde o Conselho chama a atenção para o facto de a tramitação
processual ser facilitada através da “disponibilidade de comunicação eletrónica
entre os tribunais e as partes […]”24.
Concretamente no que diz respeito às “comunicações entre autoridades
judiciárias”, o Conselho reputou essencial que seja “[…] prosseguido o desen-
volvimento da comunicação eletrónica entre as autoridades judiciárias dos Esta-
dos-Membros, especialmente no âmbito dos instrumentos adotados no espaço
judiciário europeu no domínio do direito civil […] (por ex. através […] do inter-
câmbio eletrónico e seguro de dados)”25, reputando o Portal Europeu de Justiça
como “[…] instrumento de trabalho eficaz […]”, capaz de proporcionar “uma
plataforma e funcionalidades individuais para o intercâmbio efetivo e seguro de
informações […]”26.
No contexto da justiça, concluiu a Comissão que há ainda algumas la-
cunas no que diz respeito aos mecanismos digitais de comunicação e interação
eletrónica entre os tribunais e destes com as partes, faltando também um sistema
de gestão eletrónica comum dos tribunais27.
Por sua vez, e a fim de ver discutida a Agenda para a Justiça Eletrónica
na União Europeia, foi promovida uma Conferência subordinada ao tema “Fu-
tur-e-Justice” pela Presidência Estónia do Conselho. Na cerimónia de abertura,
a intervenção de Věra Jourová, Comissária Europeia para a Justiça, os Consumi-
dores e a Igualdade de Género, deu conta da essencialidade de um impulso digi-
tal para a área da Justiça a fim de exponenciar um mais célere, mais simplificado
e mais embaratecido acesso à justiça por parte dos cidadãos28. Por sua vez, Julian
King, Comissário Europeu para a Segurança da União, assevera o papel estrutu-
rante da interoperabilidade no domínio da justiça para melhorar e aumentar o
diálogo entre autoridades judiciárias29.
23
Cfr. Conselho, Plano de Ação Plurianual 2014-2018 sobre justiça eletrónica europeia, 2014/C
182/02, de 14 de junho de 2014.
24
Cfr. Conselho, Plano de Ação Plurianual 2014-2018 sobre justiça eletrónica europeia…, ponto 24,
p. 4.
25
p. 5.
26
p. 5.
27
Cfr. Comissão Europeia, EU e-Government Action Plan 2016-2020 – Accelerating the digital trans-
formation of government..., p. 40.
28
Cfr. JOUROVÁ, Věra, Futur-e-Justice Conference, 19 e 20 de outubro de 2017, Talin, in https://
www.youtube.com/watch?v=yHCUliEZBIM&feature=youtu.be [acesso: 10.2.2018].
29
Cfr. KING, Julian, Futur-e-Justice Conference, 19 e 20 de outubro de 2017, Talin, in https://www.
youtube.com/watch?v=obw67w4ZefA&feature=youtu.be [acesso: 10.2.2018].
199

p.191- p.202
Neste contexto, verifica-se que um dos segmentos da Justiça Eletrónica

mais discutido e mencionado é o que diz respeito ao estabelecimento de meca-
nismos tendentes a facilitar e a promover um diálogo imediato entre as autori-
dades judiciárias. E parece que se abrem ainda as bases teleológicas para que o
método adotado seja o da interoperabilidade. Assim, a transmissão de pedidos
ao abrigo do Regulamento n.º 1393/2007 ganha um papel significativo, deman-
dando que sejam utilizadas plataformas digitais que permitam uma interação
simplificada e célere entre as entidades de origem, as entidades requeridas e,
sempre que se afigure necessário, para acionar as entidades centrais, no âmbito
das suas competências.
No mesmo sentido parece dirigir-se a Declaração Ministerial de Talin
sobre Administração Pública em linha, de 6 de outubro de 201730 – na realidade,
os Ministros declararam que “o Plano de Ação da Administração Pública em
Linha Europeia para 2016-2020 tem sido um passo significativo nesta jornada
de transformação” embora haja “mais necessidades para serem satisfeitas e que
demandam a sua implementação, nomeadamente disseminar a digitalização em
todas as áreas políticas e colocar os utilizadores finais – cidadãos, empresas e os
funcionários dos serviços públicos – verdadeiramente no centro dos serviços
[…]”31.
O ano de 2018 é um ano decisivo – o Plano de Ação para a Justiça Ele-
trónica europeia ainda em vigor vai ser objeto de avaliação durante o terceiro
trimestre e no último trimestre do ano assistir-se-á à discussão do novo Plano de
Ação, só o tempo podendo ditar quais as soluções que serão ventiladas.
4. Breves notas conclusivas – refletindo quanto à promo-

ção de uma integração judiciária
Tendo em conta as aceções antecedentes, parece-nos que o método a ado-
tar no sentido de um adensamento do paradigma da Justiça Eletrónica europeia
é o de uma interoperabilidade por duas ordens de razões:
- por um lado, porque é o método que parece ser comum ao anterior Pla-
no de Ação da Justiça Eletrónica europeia e que, das intervenções dos
Comissários na recente Conferência “Futur-e-Justice”, aparece como o
meio mais adequado para suplantar as dificuldades de interação entre
30
Cfr. Tallinn Declaration on eGovernment at the ministerial meeting during Estonian Presiden-
cy of the Council, 6 de outubro de 2017, EU2017.EE, in https://www.eu2017.ee/sites/default/fi-
les/2017-10/Tallinn_eGov_declaration.pdf [acesso: 10.2.2018].
31
Cfr. Tallinn Declaration on eGovernment at the ministerial meeting during Estonian..., p. 2 (tradu-
ção livre).
200

os operadores judiciários. Assim, para além de acomodar, dogmatica-

mente, a interseção das demandas técnicas, semânticas e jurídicas, sur-
ge hoje como o método teleologicamente mais viável para o futuro da
dotação digital e tecnológica da justiça. Acresce que tem a viabilidade
de ser o pano de fundo que explica a face visível da Justiça eletrónica tal
como opera, no domínio administrativo, como o método que corpori-
za o paradigma da Administração Pública em linha32;
- por outro, porque se trata de um método que hoje também já surge
como parte integrante da principiologia recentemente emergente as-
sociada às componentes digitais. Na realidade, é hoje possível verificar
que, no âmbito da Administração Pública em Linha (que caminha, no
âmbito do Mercado Único Digital, de mãos dadas com o paradigma da
Justiça Eletrónica europeia), surge um princípio da interoperabilidade
por defeito33, significando que “os serviços públicos deverão ser dese-
nhados para trabalhar perfeitamente no Mercado Interno […], con-
fiando na livre circulação de documentos e serviços digitais na União
Europeia”34. Assim, se a interoperabilidade é um método que assumiu o
carácter de princípio jurídico inerente às dimensões digitais, será ade-
quado que os desígnios de Justiça Eletrónica contemplem este método
e, bem assim, este venha a propiciar uma transmissão de pedidos, à luz
do Regulamento n.º 1393/2007, mais expedita, mais confiável e simpli-
ficada.
Na realidade, tratando o Regulamento da transmissão de atos judiciais

e extrajudiciais, reputa-se de particular relevância para o bom funcionamento
de outros mecanismos jurídico-processuais eminentemente europeus que acar-
retaram um adensamento da integração no contexto da cooperação judiciária
em matéria civil. São eles as ações de pequeno montante, a injunção europeia de
pagamento e, mais recentemente, o arresto de contas bancárias. Assim, apesar
de estes se configurarem como processados-tipo decorrentes da ordem jurídica
europeia a serem observados pelos tribunais nacionais, há outros, de carácter
instrumental, que assumem igual importância. Esse é o claro lugar da citação
32
Para maiores desenvolvimentos sobre a interoperabilidade como o método que corporiza o pa-
radigma da Justiça Eletrónica, SILVEIRA, Alessandra e COVELO DE ABREU, Joana, Interope-
rability solutions under Digital Single Market: European e-Justice rethought under e-Government
paradigm, in “European Journal of Law and Technology”, no prelo.
33
A expressão em inglês é “interoperability by default”.
34
Cfr. Comissão Europeia, Communication to the European Parliament, the Council, the European
Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, EU eGovernment Action Plan
2016-2020 – “Accelerating the digital transformation of government”, Bruxelas, 19 de abril de 2016,
COM(2016) 179 final, p. 3 (tradução livre).
201

p.191- p.202
de atos do Regulamento n.º 1393/2007. E a realidade é que, a fim de promover

uma mais densa integração judiciária, o caminho a percorrer deverá passar pela
discussão e sedimentação de mecanismos interoperáveis para transmissão dos
pedidos de citação. Se este entendimento intersectorial não se verificar – entre
o direito e a informática – é escusado esboçar outras soluções jurídicas pois,
no domínio das novas tecnologias, o direito tem de aprender a conviver com a
inovação tecnológica e acomodar a linguagem e a semântica que lhe é associada,
sob pena de não conseguir dar corte e implementar as soluções que perspetiva.
Assim, o caminho de uma integração judiciária passa pela aposta nas
componentes digitais – através do método da interoperabilidade judiciária
–, nomeadamente em sede de transmissão de atos à luz do Regulamento n.º
1393/2007, a fim de promover, mais cabalmente, uma melhor e mais ampla tute-
la jurisdicional no contexto da União Europeia.
202

A BOA GOVERNAÇÃO DEMOCRÁTICA
NA UNIÃO EUROPEIA
João Diogo Ferreira
Mestrando e Investigador do Centro de Estudos em Direito da União Europeia e
do Centro de Investigação em Direitos Humanos da Universidade do Minho
1. Breves considerações
A política e, em especial, o plano da participação dos cidadãos não ficaram
imunes à influência das tecnologias de informação e comunicação (TIC). As
ferramentas de comunicação e as plataformas colaborativas ajudaram a criar
uma nova forma de comunicação, debate e participação social nos assuntos
públicos, colocando em 2.º plano os tradicionais meios de comunicação como
forma de ligação entre cidadãos e política.
De forma paulatina – ou, por vezes, imediata, tanto é a rapidez com que
flui a informação – vivemos um período em que aumentam o descontentamento
e a desconfiança dos cidadãos em relação à própria democracia e ao seu
funcionamento. Apesar de a democracia representativa se encontrar consolidada
no continente europeu, em especial na União Europeia (UE), a sua credibilidade
está a ser afetada pela forma como atuam os agentes e as instituições políticas
em diversas matérias, o que poderá, se não abalar, produzir ruído nas bases do
sistema democrática europeu como o conhecemos.
De forma mais vincada pelos últimos anos de crise económico-financeira
que colocou em crise o estado social europeu como o concebemos, a União e
os seus Estados-Membros (EM) têm sido alvo de crescentes críticas relativas
à necessidade de melhorar o funcionamento interno dos parlamentos ou dos
executivos e das administrações e de fortalecer os mecanismos de controlo
democrático. Desta forma, os cidadãos, que se encontram cada vez mais
informados, reivindicam o aumento da participação e da transparência na
tomada de decisões e mais possibilidades de interação entre a política e a
sociedade.
203

p.203- p.212
Tendo em conta este contexto, as ferramentas que vão sendo criada

devem ser complementares para melhorar as capacidades e o desempenho
da democracia representativa, enriquecendo-a com uma fonte importante de
legitimidade, e não um sistema democrático alternativo. Portanto, estes recursos
digitais devem promover, garantir e melhorar a transparência, a prestação de
contas, a sua capacidade de resposta, a participação, a deliberação, a inclusão, a
acessibilidade, a subsidiariedade e a coesão social1.
Na União Europeia têm sido recomendados e implementados formas de
governo mais transparentes onde os decisores políticos “prestam contas” do seu
trabalho e não têm receio de mostrar o que fazem aos eleitores, à sociedade civil.
O modelo de governo multinível envolvendo diferentes graus (territoriais) de
decisão e de autoridades governamentais fica mais capacitado com a inclusão
dos atores públicos e privados por toda a Europa.
A governação da União Europeia não é mais uma relação hierárquica
entre decisores e reguladores como nos dizem os estudos do Parlamento
Europeu, é antes mais uma governação em rede – lembre-se da teoria da
interconstitucionalidade como o mais alto nível desta realidade ao nível
europeu – em que as autoridades contam com o apoio da sociedade civil como
as empresas, ONG’s, stakeholders e especialistas, na condução política em
diferentes níveis no âmbito executivo.
2. Boa Governação e Democracia: as TIC na e-governance e

e-democracy
Desde logo importa referir que a governação tem que ver com o processo
de decisão-execução e o processo no qual as decisões sem implementadas2. Já
a Boa governação implica oito características principais: participação; estado
de direito; transparência; responsabilidade; consenso orientado; equidade e
inclusa; efetividade e eficiência; e accountability.
Portanto, hoje em dia, a boa governação é vista como um ideal a
conquistar, pois o mundo é muito mais complexo que um conceito estanque -
todavia a preocupação no século XXI com estes temas é cada vez mais premente.
Distinguimos, então, três conceitos chave para esta ação, embora se possam
estes complementar como se deduz da sua denominação: E-Administração,
E-Governação e E-Democracia.
1
Para mais desenvolvimentos ver a Recomendação CM/Rec (2009) do Conselho da Europa.
2
Para mais desenvolvimentos ver Abstract UNITED NATIONS – ECONOMIC AND SOCIAL
COMMISSION FOR ASIA ANDA THE PACIFIC, “What is Good Governance?”, disponível em
https://www.unescap.org/sites/default/files/good-governance.pdf, a 28.02.2018.
204

A boa governação democrática na União Europeia
No primeiro caso, temos para nós que hoje em dia um setor público
que não funcione com as TIC na disponibilização de informações e serviços
ao público pela via eletrónica tenderá a tornar-se menos eficaz e eficiente na
resposta a este problema. Dá-se como exemplo o pagamento de uma coima.
Já no segundo vetor, os canais de comunicação que possam vir a ser
criados com as TIC ao permitirem incluir as diversas partes interessadas que
tenham algo a dizer sobre o processo de elaboração dos mais diversos tipos de
políticas, levará a uma governação mais inclusiva e atenta aos problemas reais
dos destinatários da ação política. Dá-se como exemplo as consultas a nível local
sobre o orçamento ou as consultas eletrónicas sobre determinados documentos.
Para finalizar, o terceiro ramo tem que ver com a criação de canais que
destinam à consulta e à participação do público cada vez mais próxima, aberta
e em tempo real. Dá-se como exemplo a consulta eletrónica, o parlamento
eletrónico, os observatórios das iniciativas legislativas, as iniciativas eletrónicas,
etc.
Na verdade, não podemos deixar de notar que estas conceções de boa
governação e democracia aplicadas às TIC não podem esquecer o seu verdadeiro
conceito para que depois se possa aplicar a estas.
A democracia eletrónica pode favorecer o desenvolvimento de formas
complementares de participação, capazes de contribuir para mitigar o
crescimento do desencanto do público com as formas tradicionais da política;
que esta solução pode, além disso, promover a comunicação e o diálogo,
bem como o conhecimento e o interesse em relação à UE e às suas políticas,
favorecendo, por conseguinte, o apoio popular ao projeto europeu, e reduzindo
o chamado «défice democrático» europeu3.
3. A União Europeia e a governação

com as novas tecnologias
Com enfoque no ano de 2009 – não é de coincidência a assinatura do
Tratado de Lisboa neste ano – as preocupações voltaram-se, também, para uma
maior preocupação com a participação dos cidadãos, ou seja, com uma UE mais
democrática. O artigo 10.º do Tratado da União Europeia (TUE) estabelece que
«todos os cidadãos têm o direito de participar na vida democrática da União»,
tendo mesmo que as decisões serem tomadas de forma tão aberta e tão próxima
dos cidadãos quanto possível.
3
Para mais informações ver Resolução do Parlamento Europeu, de 16 de março de 2017, sobre a
democracia eletrónica na União Europeia: potencial e desafios (2016/2008(INI)).
205

p.203- p.212
O próprio artigo 11.º TUE é o baluarte da importância dada à maior e

melhor participação dos cidadãos da União no processo de governação. No
seu n.º 1 prevê-se que as instituições, recorrendo aos meios adequados, dão
aos cidadãos e às associações representativas a possibilidade de expressarem e
partilharem publicamente os seus pontos de vista sobre todos os domínios de
ação da União.
Já no n.º 2 diz-se que as instituições estabelecem um diálogo aberto,
transparente e regular com as associações representativas e com a sociedade
civil e no n.º 3 podemos ver que a fim de assegurar a coerência e a transparência
das ações da União, a Comissão Europeia procede a amplas consultas às partes
interessadas – falamos aqui na sociedade civil ativa com poder de decisão e
auscultação contínuo.
O n.º 4 estabelece a criação da Iniciativa Europeia dos Cidadãos onde um
milhão, pelo menos, de cidadãos da União, nacionais de um número significativo
de Estados-Membros, pode tomar a iniciativa de convidar a Comissão Europeia
a, no âmbito das suas atribuições, apresentar uma proposta adequada em
matérias sobre as quais esses cidadãos considerem necessário um ato jurídico da
União para aplicar os Tratados. Trata-se, aqui, de uma melhor governação, mais
democrática, todavia o concurso aberto para a implementação de um projeto
piloto que visa criar uma plataforma colaborativa para esta iniciativa.
Neste tratado, pela primeira vez, na história da integração europeia se
mencionam princípios democráticos (artigos 9.º a 12.º). Cabe, ainda, ressalvar
alguns princípios que se afiguram importantes para compreensão da participação
dos cidadãos da União Europeia no contexto de uma boa governação aliada à
TIC.
Os princípios da transparência, da publicidade e da coerência das ações
da União (artigos 11.º, n.ºs 1 e 2 TUE), assim como a participação das associações
representativas da sociedade civil (artigo 11.º n.º2 TUE). Ainda, o princípio da
democracia participativa que já referimos aquando da Iniciativa Europeia dos
Cidadãos.
A Comissão Europeia tem-se centrado na discussão e na apresentação
de medidas que levem a uma maior participação e a uma melhor governação no
âmbito eletrónico. As consultas públicas antes de propor projetos de legislação
são um exemplo disso integrando todas as partes interessadas no ciclo de vida
do planeamento de políticas e reforçando a governação europeia4.
Sendo as TIC um importante passo para contribuir para um incremento da
4
O Parlamento defende que se deve promover e impulsionar mecanismos de participação e de
interação do público com as instituições e os funcionários que os representam. As TIC devem
facilitar o acesso à informação, a transparência, a escuta ativa e o debate pelo que poderão ajudar
a colmatar o fosso entre os cidadãos e o aperfeiçoamento da tomada de decisões. Deve ainda faci-
litar a responsabilização, etc..
206

democracia mais participativa e deliberativa, no âmbito da União será importante

termos em conta a Estratégia para o Mercado Único Digital não esquecendo
o processo de interoperabilidade que iremos assistir mais afincadamente nos
próximos anos, sobretudo no que nós chamados de e-administration5.
O Tratado de Lisboa trouxe diversas inovações, sendo a Iniciativa de
Cidadania Europeia a mais marcante no âmbito da participação e democracia
na União Europeia. O requisito de um milhão de assinaturas mais fácil de atingir
se a iniciativa, bem como a sua divulgação e subscrição se posicionar como um
instrumento aliado as TIC, como a recolha de assinaturas e a divulgação das
propostas.
A e-participação no âmbito da governação e dos parlamentos pode
ser observada em diferentes categorias online principais como a provisão e
a transmissão de informação (fazendo com que a informação disponível seja
mais clara para a atividade mais comum relacionada com a e-democracia
governamental e em outras instituições públicas); consulta e sugestões (os
governos procurar ativamente a receção de conhecimentos por parte dos cidadãos
e pelos especialistas em assuntos selecionados pela internet – estas consultas são
muito comuns ao nível europeu); queixas, propostas e petições (são oferecidas
por parte dos governos oportunidades aos cidadãos e aos grupos para levar
assuntos para a ordem do dia, preencher queixas ou submeter petições online -
e-petitions –, ao mesmo tempo que alguns Estados, a Comissão e o Parlamento
providenciam este tipo de canal de e-participação); deliberação (processos de
formação da opinião podem também ter por base os meios eletrónicos, sendo os
mais comuns os fóruns de discussão online – podemos salientar outro tipo de
exemplos participação baseados na internet com o objetivo explícito de gerar
consenso nos assuntos selecionados como os orçamentos participativos e o
chamado deliberative polling (voto deliberativo); e o processo de decisão6 baseado
na votação (contrastando com todos os anteriores canais de e-participação, este
tipo de participação garante que todos os cidadãos envolvidos tenham um certo
5
«As soluções adotadas no âmbito do conceito da interoperabilidade devem ser adequadas, ne-
cessárias e proporcionais: Adequadas: devem ser adequadas para assegurar o fim esperado de
acordo com o direito da União; Necessárias: mediante um conjunto de medidas adequadas, terá
de ser aquela menos restritiva/prejudicial; Proporcionais (em sentido estrito): tendo em conta os
benefícios e os prejuízos, os primeiros têm de ser maiores do que os negativos, que apenas devem
ser residuais. Na realidade, estes prejuízos não podem ser desproporcionados relativamente aos
efeitos benéficos que a solução pode criar.»
ABREU, Joana. O Mercado Único Digital e o seu desígnio político-constitucional: o impacto da
Agenda Eletrónica Europeia. “UNIO - EU Law Journal” (Centro de Estudos em Direito da União
Europeia), III, Janeiro 2017, 130-150.
6
O Parlamento considera que a tecnologia digital pode ser utilizada para melhorar os processos de
consulta do público e de análise de impacto como apoio ao processo de tomada de decisões, a fim
de melhorar a governação.
207

p.203- p.212
impacto no processo de feitura da decisão (por exemplo, votações ou referendos

online vinculativos).
O princípio da separação de poderes e dos pesos e contrapesos tornam-se
importante, ainda mais no escopo da interoperabilidade e do mercado único digital
que lhe dá “guarida”, nesta discussão do que diz respeito à transparência. Como
nos diz Joana Abreu, «a realidade, se estes princípios não atuarem nestas áreas
sensíveis, matérias e assuntos que deveriam ser negociados e escrutinados poderão
começar a ser conduzidos com uma maior leveza o que terá a suscetibilidade
de criar um “alto risco de que áreas atinentes ao governo democrático passem
a navegar as águas almiscaradas do autoritarismo”»7. Continua dizendo que
«assim, há um caminho que subjaz àqueles princípios fundamentais lidos em
combinação com os princípios administrativos do reconhecimento mútuo e da
confiança recíproca que está a ser seguido. Afinal, a falta de interoperabilidade
entre os serviços das entidades públicas e os operadores privados gera perdas
em termos de transparência e cria dificuldades ao estabelecimento efetivo de um
reconhecimento mútuo e de uma confiança recíproca.»8.
Partilhamos da correlação que Joana Covelo Abreu estabelece entre o
e-governo e a interoperabilidade, dizendo que este se relaciona com «o ideal de
os particulares e as empresas terem a legítima expectativa de aceder digitalmente
aos serviços públicos. Contudo, a Comissão chegou à conclusão de que “em
muitos Estados-Membros da UE o setor público é lento no que diz respeito a
atingir uma interoperabilidade transfronteiriça”»9.
4. Que Futuro?
A esfera pública europeia e a internet são espaços globais para a deliberação
política, todavia devem ser preservadas como estruturas ou instituições sociais
no processo de realização. Esta esfera pública que referimos consiste na
especialização em assuntos relacionados com comunidades de especialistas e
com a sociedade civil europeia - um espaço muito enriquecedor para que se
consiga a troca de ideias entre os cidadãos europeus, o que normalmente é
7
ABREU, Joana, op.. Cit.
8
Idem
9
Idem «Na realidade, algumas pessoas percecionam o e-governo como a face visível da interope-
rabilidade – o e-governo desenvolve-se usando as soluções de interoperabilidade adotadas pelas
administrações públicas. O e-governo prende-se com as situações (mais e mais frequentes) em
que o governo depende de soluções baseadas em ferramentas de tecnologias de comunicação e de
informação para desenvolver as suas competências, especialmente quando os governos dos Es-
tados-Membros começaram a implementar portais em linha onde criaram diversos mecanismos
para se interrelacionarem com a população. Estas instalações geraram uma “melhor qualidade e
performance dos serviços”».
208

muito efémera. As ideias e decisões políticas só existe para o relevo mediático

quando os media nacionais lhe dão esse espaço.
A integração da participação eletrónica no processo de elaboração
de políticas como meio de informar os decisores políticos para ajudar na
formação de uma sociedade civil europeia. As organizações da sociedade civil
usam extensivamente a internet para a comunicação interna e organização de
campanhas e angariação de interesse público.
Como temos visto pelo Conselho da Europa, a sociedade atual exige
que a democracia eletrónica promova, garanta e aumente a transparência,
a responsabilização, a capacidade de resposta, a participação, a deliberação,
a inclusão, a acessibilidade, a subsidiariedade e a coesão social. Não se quer
instaurar um modelo de democracia diferente, antes apurar o sistema que existe.
Os Estados-Membros e a UE devem, então, prever mais meios para
melhorar as competências e o acesso à tecnologia digital de todos os cidadãos
da UE (educacionais e técnicos), a fim de colmatar a divisão digital (inclusão
eletrónica), e, em última análise, beneficiar a democracia.
Temos para nós que se devem partilhar as boas práticas em matéria
de e-democracia como meio para avançar rumo a uma democracia mais
participativa e deliberativa que responda às exigências e aos interesses dos
cidadãos, criando redes de colaboração com as universidades e as instituições
educacionais, no intuito de fomentar a investigação e a aplicação de novas
ferramentas e canais de comunicação e participação. Deve-se, ainda, promover
a cooperação a nível europeu, especialmente no que se refere à transparência das
instituições europeias e à participação dos cidadãos no processo de tomada de
decisões democráticas.
A par destes incentivos, a UE tem aprimorado a questão das condições de
acesso à internet, através do apoio às infraestruturas digitais de alta velocidade
a preços acessíveis – tendo em conta as regiões economicamente menos
desenvolvidas, zonas periféricas e zonas rurais–, assegurando que a igualdade de
oportunidades no acesso a este tipo de meios seja garantida a todos, contribuindo
para uma maior democratização (p.ex: WIFI4EU e o desenvolvimento do 5G na
Europa). O acesso em condições de igualdade a uma rede neutra constitui um
requisito prévio, como defende a Comissão, para garantir a concretização dos
direitos fundamentais das pessoas.
Temos como decisivo a questão de que em qual extensão estão as
instituições europeias dispostas e capazes de ser responsáveis por estas atividades,
já em aplicação. Implicaria, desde logo, uma contínua abertura da e-participação e
dos processos de consulta com o convite a organizações da sociedade civil – como
as que se encontra ao nível dos EM - para lá das instituições científicas europeias10.
10
Deve-se fomentar a participação ativa dos representantes públicos nos fóruns existentes com o
objetivo de promover o debate e a troca de pontos de vista e de propostas com o público.
209

p.203- p.212
Os últimos avanços tecnológicos brotaram em maior facilidade na

comunicação, na participação e na discussão pública de temas, todavia vários
são os entraves a um bom funcionamento desses mecanismos como a má
informação, isto é, as notícias falsas – ou como se debate, atualmente, as fake
news.
De momento existe um processo de consulta pública em relação a este
tema que procura avaliar a eficácia das medidas tomadas pelos operadores
mercado e por outras partes interessadas e apurar se estas medidas precisam
de ser alargadas e se há necessidade de novas medidas para combater diferentes
tipos de notícias falsas.
A consulta visa recolher pontos de vista sobre a definição de informações
falsas e a sua propagação em linha, a avaliação das medidas já tomadas pelas
plataformas, pelas empresas de comunicação social e pelas organizações da
sociedade civil para contrariar a propagação de informações falsas em linha e a
adoção de medidas futuras para reforçar as informações de qualidade e impedir
a propagação da desinformação em linha.
Portanto, as novas tecnologias de comunicação no âmbito dos processos
de participação dos cidadãos no sistema democrático apresentam um enorme
potencial e devem ser consideradas um bem público ao serviço de uma
democracia mais transparente e participativa. O seu poder transformador
não se deve limitar apenas aos processos eleitorais, mas também alargar-se a
todas as dimensões da participação dos cidadãos nos processos políticos e, em
particular, às três formas de interação entre as administrações e os cidadãos,
designadamente a informação digital, a consulta digital e a tomada de decisões
digital.
Todavia, a aspiração que aqui aludimos não pode carecer de preocupação
de ter em conta os riscos associados a esta nova era tecnológica, nem esquecer
que a tecnologia nunca é um fim, mas apenas um meio para aplicar as ideias
anteriormente referidas.
Por conseguinte, devemos ter em conta diversos fatores como o fosso
digital devendo o acesso às novas tecnologias constituir um requisito necessário
para concretizar o seu potencial transformador nos processos democráticos11.
Em muitos países existem ainda zonas que não preenchem as condições
necessárias de acesso à Internet e em todas as sociedades existem camadas da
população sem competências técnicas práticas (iletrados digitais), estando um
desafio para a União neste campo. Apoiar um Mercado Único Digital inclusivo
em que os cidadãos e as empresas tenham as competências necessárias e
11
Devemos propiciar um maior nível de segurança na utilização da Internet, mais propriamente a
segurança da informação e dos dados, a criação de registos digitais públicos seguros e a verificação
das assinaturas digitais únicas para prevenir múltiplas interações fraudulentas é parte do caminho
para combater este desafio e obter uma maior e-inclusão.
210

possam beneficiar de serviços eletrónicos interligados e multilingues, desde a

administração pública em linha, a justiça eletrónica, a saúde em linha, a energia
em linha ou o transporte eletrónico é um objetivo da Comissão.
Nesta linha, a Proteção da privacidade e dos dados pessoais - como a
segurança total dos dados é impossível, a privacidade pode ser comprometida.
Esta é uma questão a que o público é especialmente sensível e a que a discussão
da entrada em vigor em maio de 2018 do Novo Regulamento de Proteção de
Dados tem colocado no centro da discussão pública europeia – por um lado uma
oportunidade, por outro um enfatizar da necessidade de cuidados especiais nesta
matéria. Assim, ter em conta os processos democráticos implica, geralmente,
um debate extenso e a conciliação dos diferentes pontos de vista. A atividade em
linha nem sempre permite discernir entre a opinião pública e os pontos de vista
que parecem maioritários em virtude do papel desempenhado pelos utilizadores
mais ativos da Internet.
No decorrer do que fomos assistindo, denota-se que existe uma tendência
crescente para a utilização da informação e das redes por interesses privados,
o que poderá dar azo a que um determinado interesse seja erroneamente
considerado do interesse geral e, por conseguinte, comprometer a ética e a
transparência, portanto as exigências dos conhecedores das TIC e dos grupos
de pressão não devem prevalecer sobre as necessidades de toda a sociedade12.
5. E agora, União?
A União Europeia é um dos projetos políticos mais complexo que
conhecemos. Na verdade, o que nasceu com objetivos claros, foi-se definindo ao
longo dos tempos, trazendo para si diferentes valências e vetores nas quais se foi
considerando competente.
12
ABREU, Joana, op. cit., «O risco mais importante, porque diretamente relacionado com o prin-
cípio democrático, é a falta de controlo – já que o sistema de pesos e contrapesos, mesmo revisto
(como foi e continua a ser na União Europeia), sempre tem de subsistir, uma vez que é necessário
que alguém controle o controlador. Na realidade, já existem algumas manifestações externas des-
te impacto negativo que as ferramentas eletrónicas têm na vida das pessoas. Como elas se encon-
tram apostadas em participar na vida pública – ainda que tendo uma opinião mal conduzida pelos
órgãos de comunicação social – demandam mais e melhores meios de participação democrática.
E é por isto que os meios de participação democrática como é o caso dos referendos – que ficaram
esquecidos durante décadas – estão agora em voga e a ser utilizados repetidamente. Aliás, como
ficou provado no referendo que determinou o (…) “Brexit”, as demandas participativas feitas
especialmente pelo uso de ferramentas da Internet e através de plataformas sociais podem ser
um contrafenómeno à promoção do princípio democrático, sobretudo quando potenciadas por
partes interessadas que representam um interesse particular no processo, de forma a reajustar o
cenário político e democrático: neste contexto específico, não somos capazes de percecionar se os
resultados se adequam à verdadeira vontade da maioria.»
211

p.203- p.212
A revolução digital já é uma realidade tangível que influenciará,

inevitavelmente, a vida quotidiana dos cidadãos, é aconselhável proporcionar
recursos educativos e técnicos para melhorar as competências em matéria de
TIC, o que redundará, em última instância, em benefício da democracia.
Por conseguinte, é necessário salientar que as inovações tecnológicas
não eliminarão, por si só, o descontentamento dos cidadãos com a política
nem provocarão uma transformação substancial das nossas democracias. O
Parlamento Europeu defende mesmo que os motivos desta crise são profundos
e estão relacionados com as políticas, os processos crescentes de globalização
e uma insatisfação cada vez maior com o funcionamento dos sistemas
democráticos europeus e das suas instituições. Assim, a revolução digital exige
uma observação constante da sua utilidade real, com o objetivo de prevenir não
só um falso otimismo sobre as oportunidades que cria para superar os problemas
que a democracia parlamentar apresenta hoje, mas também para evitar a criação
de novos problemas que as próprias TIC não sejam capazes de resolver.
Aproveitemos estes meios para que os parâmetros que o Conselho da
Europa nos diz serem enformadores de uma boa governação se aproximem mais
da realidade do que da utopia.
Confúcio ensinava-nos que um governo é bom quando faz felizes os que
sob ele vivem e atrai os que vivem longe, portanto faremos com se governe com
mais cidadãos e face às suas pretensões.
212

IMPACTO DAS NOVAS
TECNOLOGIAS NA TRIBUTAÇÃO
DAS MULTINACIONAIS: O TESTE
DO ESTABELECIMENTO ESTÁVEL*
João Sérgio Ribeiro
1. Introdução
As multinacionais, por definição, operam em diversos sistemas jurídicos,
o que implica que estejam frequentemente sujeitas a imposto, não só no Estado
da residência, mas igualmente nos vários Estados onde têm rendimentos. Para
evitar essa dupla tributação são frequentemente implementados mecanismos ou
no plano unilateral, através da legislação interna, ou no plano bilateral ou mul-
tilateral, através de convenções.
O contexto onde existe uma maior prática no combate à dupla tributação
das sociedades é precisamente o das convenções bilaterais que acabam, dada a
sua popularidade e difusão, por influenciar quer as soluções de direito interno
quer as que são consagradas nas menos frequentes convenções multilaterais. O
poder de influência das convenções deve-se, em grande medida, ao facto de exis-
tir uma Convenção Modelo da OCDE (CMOCDE) que tem inspirado a maior
parte das convenções celebradas a nível global, condicionando até as soluções
de direito interno. Verifica-se, com efeito, que, amiúde, as soluções de direito
interno sãs as mesmas que são adotadas no contexto da CMOCDE.
* Estas breves notas correspondem ao texto de apoio à comunicação, com o título Impacto das
novas tecnologias na tributação das multinacionais: o teste do estabelecimento estável, a fazer no
âmbito do Congresso Internacional Direito na Lusofonia, a ter lugar na Escola de Direito da Uni-
versidade do Minho, não tendo a pretensão de ser mais do que isso.
213

p.213- p.220
O principal expediente que desde a velha Prússia1 vem sendo utilizado

para atenuar a dupla tributação das multinacionais tem sido o teste do estabele-
cimento estável. Este teste implica que, por regra, a sociedade só seja tributada
nos Estado da residência, podendo apenas ser tributada igualmente na fonte, se
aí tiver uma atividade de tal modo expressiva que justifique uma equiparação às
sociedades aí residentes. É precisamente quando a atividade e presença da mul-
tinacional é suficientemente expressiva que se diz que surge um estabelecimento
estável. A existência de um estabelecimento estável, portanto, não é mais do que
um teste para determinar se a multinacional deve ou não ser tributada.
Ao longo desta breve reflexão vamos começar por rever o conceito de es-
tabelecimento estável, especialmente quando existe uma instalação física. Num
momento seguinte, vamos ver em que circunstâncias é que, apesar de existir
uma instalação física com potencial para dar origem a um estabelecimento es-
tável, o caráter acessório da atividade desenvolvida impede que surja um es-
tabelecimento estável e, por consequência, que a sociedade multinacional seja
tributada na fonte. Subsequentemente e fazendo a devida ligação ao título da
apresentação, veremos como as novas tecnologias, ao permitirem a fragmenta-
ção de atividades, potenciam uma instrumentalização da regra que impede que
atividades meramente acessórias deem origem a um estabelecimento estável.
Por fim, veremos como no contexto da versão de 2017 da CMOCDE se tentou
fazer face ao problema.
2. Estabelecimento instalação física

Do artigo 5.º da CMOCDE é possível inferir vários testes que têm pre-
cisamente em vista aferir se a atividade desenvolvida por uma determinada so-
ciedade é suficientemente forte para que haja tributação na fonte. Referimo-nos
ao estabelecimento estável instalação física, ao estabelecimento estável projeto e
ao estabelecimento estável agência. Apesar de todos eles serem relevantes e de-
sempenharem um papel muito importante, vamos fazer incidir a nossa atenção
no teste mais tradicional, isto é, no estabelecimento estável instalação física. Há
duas razões principais para esta opção. Em primeiro lugar os outros testes são
mais específicos e não se aplicam de modo tão generalizado. Basta pensar que o
estabelecimento estável projeto exige uma atividade de construção ou montagem
e que o estabelecimento estável agência exige a existência de um representante
que atue como agente. Em segundo lugar, o teste da instalação física é dos mais
sugestivos e fáceis de apreender, o que o torna mais adaptado ao exercício que
1
Ver SKAAR, Arvid, Permanent Establishment: Erosion of a Tax Treaty Principle, Kluwer, De-
venter, 1991, pp. 7, 64-101.
214

Impacto das novas tecnologias na tributação das multinacionais:
O teste do estabelecimento estável
se pretende levar a cabo, isto é, o de perceber como a fragmentação da atividade

de uma multinacional, malgrado a existência de uma ou mais instalações físicas
pode, ainda assim, se através de cada uma delas for desenvolvida uma atividade
meramente acessória, não dar lugar ao surgimento de um estabelecimento es-
tável.
De um modo sucinto, tal como resulta do artigo 5.º, n.º 1, da CMOCDE,
para que surja um estabelecimento estável instalação física é necessário: (i) que
exista uma instalação fixa, o que pressupõe naturalmente que essa instalação
tenha permanência geográfica e temporal; (ii) que esteja à disposição da empre-
sa e (iii) que seja efetivamente através dela que é prosseguida a atividade. Estes
requisitos concretizam-se do modo seguinte. Relativamente à necessidade de
uma instalação física, basta que exista um mero espaço físico, por muito dimi-
nuto que seja, podendo até estar localizado nas instalações de outra empresa. No
que concerne ao seu caráter fixo, exige-se uma permanência sob o ponto de vis-
ta geográfico e temporal. Existirá permanência sob o ponto de vista geográfico
se houver uma ligação física entre a instalação e um determinado espaço. Esta
ligação não obriga a que a instalação física esteja fixa ao solo, bastando que se
mantenha num local certo. Esta circunstância justifica que bens móveis como,
por exemplo, barcos, tendas, contentores, possam ser considerados instalações
fixas, se se mantiverem imóveis numa determinada localização. Apesar de não
haver um posicionamento unanime, e de a atividade que estiver em causa po-
der influenciar a determinação da permanência temporal mínima, considera-se,
tendencialmente, que esta deve ser de pelo menos seis meses2. Para a contagem
deste período não releva o tempo gasto com a preparação da instalação física,
incluindo quer a sua construção quer a procura da mesma. A não ser, natu-
ralmente, que as atividades de preparação não difiram das atividades a que se
destina a instalação física.
A circunstância de a instalação física estar ao dispor da sociedade não re-
sidente não implica que esta tenha um título formal que lhe confira legitimidade
para usar o espaço, seja um título de propriedade, seja a existência de um con-
trato de arrendamento, bastando que haja um uso real da instalação, podendo
este até ser ilegal. Isso não afetará o cumprimento deste requisito. Aliás, se assim
fosse, bastaria uma deliberada inexistência de título para impedir o surgimento
de um estabelecimento estável.
Por fim, o requisito de que a atividade seja efetivamente desenvolvida
através da instalação física obriga a que essa atividade seja exercida no espaço
físico que esteja à disposição do sujeito passivo.
No artigo 5.º, n.º 2, da CMOCDE é apresentada uma lista de situações
que representam apenas estabelecimentos estáveis instalação física prima facie.
2
Ver comentário ao artigo 5.º da CMOCDE, § 28.
215

p.213- p.220
Isto é, apenas, darão origem a um estabelecimento estável se preencherem os

requisitos estabelecidos no artigo 5.º, n.º 1, da CMOCDE. Não bastando que
exista, por si, cada um desses espaços.
3. Exclusão de atividades acessórias

Nos termos do artigo 5.º, n.º 4, da CMOCDE, na redação que tinha até à
versão de 2017 da CMOCDE, qualquer atividade ou quaisquer atividades, mes-
mo que fosse(m) levadas a cabo através de uma instalação física3, que tivesse(m)
um caráter meramente preparatório ou auxiliar4 em relação à atividade pros-
seguida pelo sujeito passivo, designadamente servir apenas para funções como
armazenar, servir de mostruário, entre outras, não permitiriam que surgisse um
estabelecimento estável e, consequentemente, houvesse tributação na fonte.
Decisivo seria, portanto, determinar, tal como ainda decorre do comen-
tário5, se a atividade, em si, constituiria ou não uma parte essencial e significativa
das atividades da empresa no seu conjunto, situação em que não poderia ser
considerada preparatória ou auxiliar.
Este juízo, não obstante a possibilidade de recorrer à consideração do
objeto social da empresa, na medida em que a sua inclusão naquele poderá ser
indiciador de que se tratará de uma atividade essencial (não preparatória ou au-
xiliar, portanto), não é fácil e, muito menos, infalível. Ora, estas circunstâncias
potenciaram que, durante muito tempo, as empresas se servissem da exceção
referente às atividades acessórias que analisamos, para evitar a constituição de
estabelecimentos estáveis e, consequentemente, a sujeição a tributação na fonte.
Esse uso indevido de atividades pretensamente acessórias foi sendo con-
seguido à revelia do espírito do artigo 5.º, n.º 4, expresso, a contrario, na alí-
nea f), que indiciava6 que, no caso de duas ou mais atividades preparatórias ou
auxiliares serem exercidas através de uma instalação física, poderia existir um
estabelecimento estável, dependendo do juízo que se fizesse ao determinar se
as atividades, consideradas em conjunto, assumiriam ou não contornos de uma
atividade essencial.
O exercício de fragmentação artificial das atividades de uma sociedade,
de modo que cada uma delas assuma um caráter meramente acessório, tem vin-
do a ser potenciado pelas novas tecnologias, como veremos no ponto seguinte.
3
Ver Comentário ao artigo 5.º da CMOCDE, §§ 21 a 30.
4
Cfr. artigo 5.º, n.º 4, alínea e), da CMOCDE.
5
Ver Comentário ao artigo 5.º da CMOCDE, § 59.
6
E continua a indiciar na nova redação.
216

4. Fragmentação de atividades e novas tecnologias

Constata-se que as sociedades têm hoje, num contexto de uma revolução
tecnológica, a possibilidade de participar em mercados geograficamente dis-
tantes, mesmo que as várias funções empresariais que estão na origem da sua
atuação num determinado mercado, não tenham de ser aí levadas a cabo. Pode,
portanto, ter deixado de ser apropriado considerar apenas o local onde as várias
funções são desempenhadas.
Neste enquadramento, uma empresa pode desenvolver uma considerável
atividade comercial num determinado Estado, tendo receitas muito significati-
vas, sem que aí estabeleça qualquer tipo de presença, ao contrário do que era co-
mum no passado. Na verdade, uma sociedade pode participar na vida económica
de um país através de funções meramente automatizadas, como, por exemplo,
através de vendas na Internet, não havendo necessidade de uma presença huma-
na, ou de qualquer instalação física de que resulte um estabelecimento estável.
Apesar de à luz da CMOCDE certos tipos de rendimento poderem ser
tributados num determinado sistema jurídico, mesmo que o sujeito passivo a
que dizem respeito não disponha aí de um estabelecimento estável7, essas exce-
ções são ostensivamente insuficientes para resolver todos os problemas relativos
ao comércio eletrónico, dado que não incidem sobre a atividade comercial.
Consequentemente, faltando a verificação dos requisitos necessários
para a constituição de um estabelecimento estável, pode até ser derivado um
rendimento muito considerável, sem que seja possível tributá-lo no mercado
onde a atividade comercial é desenvolvida. Isso acontecerá, por exemplo, quan-
do um servidor for colocado num outro sistema jurídico de baixa tributação, e,
além disso, como temos vindo a sugerir, as várias funções relativas à atividade
forem repartidas por diversos ordenamentos8.
Para ilustrar esse exemplo, atente-se na hipótese que se expõe de seguida.
Uma sociedade não residente exerce atividades no país S através de 4 ope-

rações separadas, designadamente através de um centro de distribuição aí situa-
do, um escritório de compras em R e um escritório para levar a cabo estudos de
mercado em Q. As vendas eletrónicas são concluídas através de um servidor lo-
calizado em O, sendo os pagamentos feitos através de cartões de crédito. É man-
tida uma conta bancária no país S para serem pagas as despesas de operação9.
7
Por exemplo, os rendimentos derivados de bens imóveis ou da atuação de artistas ou desportistas.
Cfr. artigos 6.º, n.º 1, e 17.º, n.º 2, da CMOCDE.
8
Para não falar das situações em que é mesmo impossível determinar a localização a partir da qual
são feitas as operações de comércio eletrónico.
9
OECD, In Are the Current Treaty Rules for Taxing Business Profits Appropriate for E-Commerce?,
Final Report, 19 de dezembro, de 1995, http://www.oecd.org/dataoecd/58/53/35869032.pdf, p. 22.
217

p.213- p.220
Afigura-se como claro que o uso de instalações no país S, só para

efeitos de armazenamento, exposição ou entrega, assim como a manutenção
de um depósito de bens, por terem natureza acessória10, não dão azo a um
estabelecimento estável11, não sendo assim possível tributar esses lucros12. O
mesmo se podendo dizer das restantes atividades espalhadas pelos demais
Estados. Gera-se, consequentemente, através das modernas tecnologias, uma
perda de receitas para os próprios países onde são desenvolvidas as atividades
comerciais.
Argumenta-se, por vezes, que nessas situações, ou seja, quando não há
estabelecimento estável, a atividade da sociedade não residente não benefi-
ciaria verdadeiramente dos serviços locais, o que talvez fundamentasse a não
tributação. Todavia, essa extrapolação não convence as autoridades dos siste-
mas jurídicos onde essa atividade se desenvolve, pois, entendem – justamente
segundo nos parece – que ela beneficia claramente da economia local, justifi-
cando, assim, que se possa fazer incidir uma tributação direta sobre o lucro aí
obtido13.
5. Resposta da OCDE à fragmentação de atividades para

evitar o surgimento de um estabelecimento estável
As novas tecnologias permitem, com efeito, que a atividade das multi-
nacionais se pulverize por diversos sistemas jurídicos, impedindo que surja um
estabelecimento estável e consequente uma tributação em qualquer um desses
sistemas. A OCDE, no final de 2017, alterou a norma da CMOCDE que se refere
ao estabelecimento estável, no sentido de obstar às operações de fragmentação.
Atentemos nessas alterações para dar conta do modo como tentam obviar à pro-
blemática identificada.
O artigo 5.º, n.º 4, da CMOCDE sofreu, nesse contexto, alguns aditamen-
tos tendo em vista, precisamente, tornar a prática de fragmentação menos fácil.
Por um lado, a alusão ao caráter preparatório ou auxiliar que se dirigia
unicamente ao conjunto das atividades referidas na alínea f) passa também a
aplicar-se a cada uma das atividades previstas nas alíneas anteriores, do mes-
10
Cfr. artigo 5.º, n.º 4, da CMOCDE.
11
O que não aconteceria se todas as atividades da empresa fossem levadas a cabo a partir da mesma
localização, na medida em que deixariam de ter carácter preparatório ou auxiliar, por serem to-
madas em conjunto.
12
Cfr. artigos 5.º e 7.º da CMOCDE.
13
Cfr. COCKFIELD, Arthur, Reforming the permanent establishment principle through a quantita-
tive economic presence test, in “Tax notes international”, vol. 33, n.º 7, 2004, pp. 643-654.
218

mo artigo 5.º, n.º 4, da CMOCDE. O que se conseguiu através do destacamento

dessa exigência do corpo da alínea f), de modo a abranger todas as alíneas. Essa
solução já estava de algum modo implícita, todavia, agora fica tudo mais claro,
impedindo-se, por exemplo, que o uso de uma instalação física para armazenar
mercadorias evite, só por isso, o surgimento de um estabelecimento estável. Sen-
do necessário, para que não se verifique esse teste que a atividade seja prepara-
tória e auxiliar. Isto é, não basta a verificação da situação prevista em cada uma
das alíneas para impedir, por si, o surgimento de um estabelecimento estável. É,
além disso, necessário que essa atividade tenha carácter preparatório ou auxiliar,
pois pode haver casos em que a atividade principal da sociedade seja uma qual-
quer das atividades previstas como exceções nas várias alíneas.
Por outro lado, aditou-se um novo número ao artigo 5.º – o ponto
4.1 – que impede a aplicação das exceções do número 4.º e o consequente não
surgimento de um estabelecimento estável, sempre que instalação física seja
mantida pela sociedade não residente ou por uma empresa que com ela tenha
uma relação especial14 e sejam desenvolvidas, através dessa instalação, ativida-
des comerciais que não tenham carácter preparatório ou auxiliar e, além disso,
devido à sua complementaridade, constituam uma operação comercial una e
coesa15.
Estas alterações foram acompanhadas pela alteração da parte do comen-
tário referente ao artigo 5.º, n.º 4 e n.º 4.1. da CMOCDE, que avança com escla-
recimentos importantes, mas que, face ao carácter sucinto desta exposição, nos
dispensamos de abordar.
6. Conclusão
Parece-nos que estas alterações, não obstante terem potencial para pro-
duzir alguns resultados, não resolverão totalmente o problema. Especialmente
num contexto onde a nova tecnologia e a desmaterialização de muitas operações
impedirá frequentemente de detetar as próprias operações, sendo, por conse-
guinte, nesse contexto, impossível fazer qualquer juízo relativamente ao seu ca-
rácter essencial, preparatório ou auxiliar.
Diríamos que os problemas, identificados na ação 7 do BEPS que esteve
na base das alterações abordadas, são certamente mais do que aqueles que pode-
rão ser resolvidos pelos aditamentos e alterações mencionados.
14
Considera-se que as sociedades têm uma relação especial quando uma tem controlo sobre a outra
nos termos descritos no artigo 5.º, n.º 8 da CMOCDE. Número que foi aditado na versão de 2017
da CMOCDE.
15
Cfr. artigo 5.º, n.º 4.1., alíneas a) e b) da CMOCDE.
219

p.213- p.220
Num enquadramento como o atual parece-nos que faria todo o sentido

combinar os desenvolvimentos aludidos com uma recuperação e rentabilização
do teste estabelecimento estável serviço incorporando-o no próprio artigo 5.º da
CMOCDE, em vez de limitar a sua presença, como mera opção, ao comentá-
rio16. Sobretudo num contexto de novas tecnologias onde as operações se reali-
zam cada vez mais frequentemente no ciberespaço.
16
Cfr. comentário ao artigo 5.º da CMOCDE, §§ 132 a 169.
220

INOVAÇÕES TECNOLÓGICAS:
UM DEBATE NECESSÁRIO SOBRE
O USO DA TECNOLOGIA NO DIREITO
José Emiliano Paes Landim Neto
Advogado, sócio fundador do Emiliano Paes Landim Sociedade Individual de
Advocacia, Brasília/DF Palestrante na área jurídica com atuações em diversas
instituições
1. Introdução
Para muitos, a tecnologia é libertadora. Inteligência artificial, criptogra-
fia, blockchain, robótica, automação, big data. Para outros, a tecnologia pode ser
um instrumento perigoso que domina e faz refém a coletividade, mas debates e
ideologias a parte, é fato que as tecnologias vieram para transformar a nossa vida
em sociedade, nesta nova e expansiva Era Digital.
A começar, é indiscutível que a tecnologia no cenário jurídico veio para
otimizar a vida dos operadores do direito. E aqui, importante contextualizarmos
essa mudança da Terceira para a Quarta Revolução Industrial. A primeira Re-
volução Industrial utilizou vapor para mover máquinas. A Segunda empregou
energia elétrica para fabricação de bens de consumo em massa. E a Terceira usou
computadores para automatizar os meios de produção. A Quarta Revolução por
sua vez ocorre pela fusão de várias tecnologias (inteligência artificial, big data,
machine learning) para criar soluções únicas e transformadoras, capazes de pro-
vocar rupturas nos atuais modelos de negócios e mercados de trabalho.1
É inegável, hoje, que os operadores do direito sofrem uma quebra de pa-
radigmas. A inserção das tecnologias no mercado jurídico, por exemplo, não
1
BENVENUTTI, Maurício. Incansáveis: como empreendedores de garagem engolem tradicionais
corporações e criam oportunidades transformadoras. 1ª edição. São Paulo. Editora Gente, 2016.
221

p.221- p.228
têm precedentes, mas infelizmente no âmbito do Direito Brasileiro a tecnologia

é utilizada de forma tímida, ou seja, apenas modificações dos meios físicos para
os digitais, sem, entretanto alterar a forma de trabalho nas execuções das tarefas
rotineiras dos servidores públicos do Estado (Administração Pública) e Setor
Privado.2
Segundo pesquisa realizada pela AB2L (Associação Brasileira de Lawte-
chs & Legaltechs), “37% dos advogados consideram que o escritório ou empresa
onde trabalham não utiliza ferramentas tecnológicas para o desenvolvimento de
suas atividades e 88% dos profissionais consideram que o local onde trabalham
pretende utilizar soluções de lawtechs no futuro próximo para auxiliar nas de-
mandas internas”.3
A inclusão, portanto, da tecnologia no âmbito do Poder Judiciário Bra-
sileiro em seu sentido “lato” é certo que torna mais eficiente, ágil, diligente e cé-
lere a prestação jurisdicional. A tecnologia surgiu como ferramenta auxiliar aos
advogados, para que estes sejam mais produtivos, criativos, desenvolvam novas
teses jurídicas, construam novos relacionamentos, conquistem novos clientes,
ou seja, o operador do direito precisa ter a real percepção que assuntos rotinei-
ros os quais não demandam a utilização de capacidade analítica, criatividade e
competências sociais deverão ser desempenhadas por softwares e, assim, os no-
vos profissionais do mercado jurídico serão capazes de explorar a sua faculdade
mais preciosa, qual seja: PENSAR!
1.2. Novo Comportamento Jurídico na Era Digital
Diante dos novos desafios tecnológicos e principalmente os novos com-

portamentos dos profissionais, os economistas ingleses Richard e Daniel Sus-
skind (pai e filho, respectivamente), ambos professores de Oxford, defendem, no
Livro The Future of Professions (O futuro das profissões), a ideia de que quando
atribuições são modificadas, extintas, os seres humanos devem se transformar
em mesmo ritmo.4 Essa revolução tecnológica demonstra que o que realmente
importa não é a tecnologia em si, mas, sim, como ela impacta e transforma as
2
ATHENIENSE, Alexandre Rodrigues; RESENDE, Tatiana Carneiro. “A inteligência artificial e
outras inovações tecnológicas aplicadas ao direito”. In: FERNANDES, Ricardo Vieira de Car-
valho; COSTA, Henrique Araújo; CARVALHO, Angelo Gamba Prata de (Coord.). Tecnologia
jurídica e direito digital: I Congresso Internacional de Direito e Tecnologia – 2017. 1ª edição. Belo
Horizonte: Fórum, 2018.
3
TARDELLI, Eduardo. O que são as legaltechs no Brasil? Administradores.com, 18 de agosto de
2017. Disponível em:<http://www.administradores.com.br/noticias/negocios/o-que-sao-as-le-
galtechs-no-brasil/120899/>. Acesso em 16 de fevereiro de 2018.
4
LOPES, André. Elas vão substituir você. “Revista Veja”. Número 5. Edição 2567. Ano 51. Editora
ABRIL. 31 de janeiro de 2018. Acesso em 16 de fevereiro de 2018.
222

Inovações Tecnológicas: Um debate necessário sobre o uso da Tecnologia no Direito
nossas vidas. Essa rápida compreensão da nova realidade e consequente mu-

dança de nossa mentalidade para o novo modelo de sociedade nos tornará mais
bem-sucedidos nesse novo contexto digital.5
Exemplo recentíssimo, no que se refere ao mercado jurídico e seus no-
vos comportamentos é a utilização de ferramentas tecnológicas no auxílio de
tarefas repetitivas, as quais advogados, operadores do direito devem delegar aos
assistentes virtuais, como por exemplo: pesquisar leis, mediar negociações e es-
crever contratos. Contudo, lembre-se, um ser humano ainda será essencial para
representações ou para guiar os casos, agora com base em sugestões passadas
pelas máquinas.6
Importante destacar que na visão dos economistas, o que determina se
uma profissão irá ser substituída por um software não é o trabalho manual pro-
priamente dito, mas, sim, se as tarefas executadas pelas pessoas são repetitivas;
o que torna por conseguintea análise de documentos, decisões judiciais, legis-
lações, jurisprudências, precedentes, súmulas, citações, informações jurídicas
como atividades a serem desenvolvidas exclusivamente pelas máquinas e não
pelos juristas, cuja principal função é se dedicar a tarefas puramente intelectuais
e analíticas.
É incontroverso, portanto, os avanços das tecnologias no mercado de tra-
balho, inclusive com prejuízos reais aos empregos, hoje, existentes, tornando-os
obsoletos. Todavia em confronto ao cenário catastrófico da extinção de postos
de trabalho, há, também, o cenário promissor, é o que revela a pesquisa da Ox-
ford Martin School – um braço da Universidade de Oxford no Reino Unido no
qual se fez uma previsão menos desastrosa ao futuro das profissões. Se por um
lado as tecnologias substituem atividades humanas repetitivas, por outro o efei-
to é também positivo na geração de novos empregos, novas oportunidades e no
desenvolvimento de outras competências e habilidades dos indivíduos.7
O resultado da pesquisa demostrou que, embora 18% dos trabalhadores
americanos estejam empregados em profissões que tendem a desaparecer até
2030, outros 9% estão em áreas que deverão atrair cada vez mais pessoas. São
profissões ligadas à educação, saúde, cuidados com animais ou que exigem ha-
bilidades de raciocínio e comunicação interpessoal.8
5
GABRIEL, Martha. Você, eu e os robôs: pequeno manual do mundo digital. 1ª edição. São Paulo:
Atlas, 2018.
6
LOPES, André. Elas vão substituir você. “Revista Veja”. Número 5. Edição 2567. Ano 51. Editora
ABRIL. 31 de janeiro de 2018. Acesso em 16 de fevereiro de 2018.
7
HASAN, Bakhshi; Downing, Jonathan M.; Osborne, Michael A.; Schneider, Philippe. The Fu-
ture Of Skills Employment 2030. Oxford Martin. Setembro 2017. Disponível em: <https://www.
oxfordmartin.ox.ac.uk/downloads/reports/the_future_of_skills_employment_in_2030_0.pdf>.
Acesso em 17 de fevereiro de 2018.
8
HASAN, Bakhshi; Downing, Jonathan M.; Osborne, Michael A.; Schneider, Philippe. The Fu-
223

p.221- p.228
Logo, os operadores do direito que se readaptarem as mudanças merca-

dológicas do universo jurídico terão cada vez mais espaço, serão cada vez mais
demandados, pois em um mundo cada vez mais complexo, atividades que en-
volvam interações com pessoas, negociação estratégica, gerenciamento e desen-
volvimento de funcionários e comunicação escrita, todas estas são habilidades
de difícil automatização. Outrossim, as mudanças em um cenário jurídico cheio
de incertezas para os próximos anos; fato incontroverso e definidor para o futu-
ro dos juristas será a capacidade de reinvenção aos novos desafios impostos pelo
mercado jurídico.
E não fora outra a conclusão do Estudo da Universidade de Oxford, no
qual destacou as profissões que terão maior procura no futuro e, claro, dentre
elas estão às atividades intelectuais desenvolvidas e desempenhadas por advoga-
dos e magistrados:9
Dentro dessa perspectiva, o uso das tecnologias no mercado jurídico bra-

sileiro acarreta discussões jurídicas, tendo em vista os novos cenários impostos
na utilização e implementação das novas tecnologias. A propósito, o Tribunal de
Ética da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de São Paulo decidiu sobre
a possibilidade de se utilizar o “robô-advogado” por escritórios de advocacia,
mas sem esquecer, contudo que determinadas atividades são privativas dos Ad-
vogados, vejamos:
ADVOCACIA – “ROBÔ” – FERRAMENTA COM A FINALIDADE
DE AUXILIAR E AUMENTAR A EFICIÊNCIA DO ADVOGADO – INCA-
PACIDADE DE EXERCER ATIVIDADES PRIVATIVAS DA ADVOCACIA –
9 HASAN, Bakhshi; Downing, Jonathan M.; Osborne, Michael A.; Schneider, Philippe. The Fu-
224

POSSIBILIDADE DA EXISTÊNCIA NO MUNDO JURÍDICO – INEXISTÊN-

CIA DE ÓBICE ÉTICO. O “robô advogado” se presta, conforme divulgado, a
auxiliar os advogados a serem mais eficientes em suas atividades profissionais,
sem suprimir o poder decisório e as responsabilidades do profissional e, nes-
te exclusivo sentido, ainda que mais sofisticada, a plataforma junta-se a tantas
outras soluções ou ferramentas utilizadas para o mesmo fim, cuja falta nos dias
de hoje seria impensável. Dentro dessa perspectiva, as inovações tecnológicas
com vistas a auxiliar o advogado no exercício de suas funções não encontram
óbices legais e éticos. Diferente, contudo, a situação de determinadas iniciativas
tecnológicas que, a pretexto de darem suporte às atividades advocatícias, em
realidade, prestam-se a acobertar mecanismos para mercantilização da profis-
são advocatícia, ou mesmo servem como veículo de facilitação à captação in-
devida de clientela, como este Tribunal Deontológico já teve a oportunidade
de verificar em relação a determinadas consultas, mas que parece não ser, es-
pecificamente, o caso da presente. Logo, inovações tecnológicas direcionadas à
advocacia que confiram caráter mercantilista à profissão ou auxiliem e indu-
zam à captação de clientela, que são minoria, estão vedadas, porque colocam
em risco a segurança e as proteções conferidas pelo sistema aos destinatários
do Direito, ficando sem sentido críticas que a regulamentação da profissão seria
obstáculo à evolução do TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA Primeira Tur-
ma de Ética Profissional tecnologia na área. Os “robôs-advogados”, atualmente,
não são capazes de postular perante o Poder Judiciário ou prestar assessoria ou
consultoria jurídicas com os indispensáveis discernimento, compreensão e jul-
gamento, tendo em conta as complexidades da vida humana e as inevitáveis in-
terferências de aspectos políticos, econômicos, sociais e culturais, imprevisíveis
e não matemáticos, que permeiam as interações em sociedade. Ainda que, em
tese, as inovações tecnológicas venham a disromper a ordem dominante na área
jurídica, será razoável supor que o impacto e abrangência disso irá para muito
além da advocacia, abrindo espectro para se cogitar, não só da existência do
“robô-advogado”, mas também do “robô-juiz”, do “robô- cliente” etc., realidade
essa que, quando chegar, certamente será ajustada por legislação compatível.
Proc. E-4.880/2017 - v.u., em 19/10/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. SÉR-
GIO KEHDI FAGUNDES, Rev. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI - Presidente Dr.
PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.10
O uso da tecnologia na comunidade jurídica veio a permitir aos operado-
res do direito serem mais produtivos e eficientes, sem, entretanto substituí-los
em suas atividades privativas, mas apenas agregando capacidades e recursos que
10
Processo. E-4.880/2017 - v.u., em 19/10/2017, do parecer e ementa do Relator Dr. Fagundes, Sér-
gio Kehdi revisor Dr. Fábio Teixeira Ozi - Presidente Dr. Pedro Paulo Wendel Gasparini.Conjur,
31 dezembro 2017. Disponível em:<https://www.conjur.com.br/dl/ementario-oab-sp.pdf>. Aces-
so em 16 de fevereiro de 2018.
225

p.221- p.228
o ser humano é incapaz de desenvolver, ou seja, a máquina guia, auxilia e dá su-

gestões de soluções aos profissionais para o caso concreto, mas é o ser humano
com base nos dados fornecidos a escolha da melhor estratégia e solução em cada
caso.11
Outro cenário importante trazido por Richard Susskind em seu livro
Tomorrow’s Lawyers – An Introduction toYour Future (Advogados do amanhã
– Uma introdução ao seu futuro) é a ruptura radical na forma como Advoga-
dos exercerão suas atividades nos próximos 20 (vinte) anos. E, quais serão essas
rupturas no mercado jurídico? A prestação dos serviços jurídicos seguirá a má-
xima de se fazer mais com menos, novos modelos de negócios jurídicos se esta-
belecerão no mercado e a própria forma de atuação de advogados, membros do
ministério público, magistrados no exercício de suas funções jurisdicionais nos
Tribunais.12 E no que se refere a este último, basta refletirmos sobre a resolução
on-line de conflitos no contexto jurídico brasileiro.
1.2. Resolução On-Line de Conflitos: Uma Análise no Contexto Jurí-

dico Brasileiro.
A resolução on-line de conflitos (ODR ou online dispute resolutions) é

um meio alternativo para solução de conflitos (ADR alternative dispute reso-
lution). É uma forma de se por fim ao litígio entre as partes com os recursos
oferecidos pelos meios digitais. Nada mais é do que a transposição das discus-
sões do mundo físico para o mundo on-line. Os métodos de resolução on-line
de conflitos são uma boa opção para qualquer conflito que possa ser facilmente
documentado (texto, fotos, vídeos ou documentos escaneados a serem carrega-
dos na plataforma).13
Neste contexto, importante analisar a estrutura quantitativa do sistema
Judiciário brasileiro. O Brasil, hoje, conta atualmente com mais de 1 milhão de
Advogados cadastrados nas seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil14, o
11
ATHENIENSE, Alexandre Rodrigues; RESENDE, Tatiana Carneiro. “A inteligência artificial e
outras inovações tecnológicas aplicadas ao direito”. In: FERNANDES, Ricardo Vieira de Car-
valho; COSTA, Henrique Araújo; CARVALHO, Angelo Gamba Prata de (Coord.). Tecnologia
12
SUSSKIND, Richard. Tomorrow’s Lawyers – An Introduction to Your Future. 2ª edição. United
Kingdom. Editora Oxford University Press, 2017.
13
ADAMS, Colin. Online dispute resolution: an international business approach to solving consumer
complains. Bloomington, IN: AuthorHouse, 2015.
14
INSTITUCIONAL/quadro de advogados. OAB – Conselho Federal. Disponível em: <http://www.
oab.org.br/institucionalconselhofederal/quadroadvogados>. Acesso em 26 de fevereiro de 2018.
226

que equivale a 01 advogado para cada 195 pessoas.15 Ainda que não bastasse o
elevado número de profissionais do direito no país, o Brasil, ainda conta com
o maior número de cursos de bacharelado em direito do mundo, com 1.229
instituições registradas no MEC que ofertam cerca de 240 mil vagas por ano.16
O Conselho Nacional de Justiça por sua vez divulgou número preocu-
pante do Poder Judiciário Brasileiro ano-base 2016 com 79,7 milhões de proces-
sos em tramitação com acréscimo de 2,7 milhões de processos judiciais do país
de 2015 para 2016.17 O estoque de processos nos últimos anos só aumentou, su-
biu de 60,7 milhões em 2009 para 79,7 milhões em 2016, crescimento de 31,2%
ao longo de 7 anos.
Diante dessa realidade, é contra intuitivo pensar que o Judiciário brasilei-
ro é eficiente com o crescente número de processos. Assim, o que pode se dizer é
que plataformas digitais como a resolução on-line de conflitos são bem-sucedi-
das por conta de uma ideia simples somada a um amplo interesse de se estimular
a auto composição entre as partes. O que se induz é que os acordos formulados
por meio destas plataformas, também, acabam por desonerar o Estado, desbu-
rocratizar e desjudicializar as pretensões formuladas pelas partes, uma vez que
a forma digital ODR ou online dispute resolutions se mostram eficazes, céleres
e econômicas, mostrando-se uma alternativa viável na solução dos conflitos.18
E no que se refere especificamente ao Direito brasileiro, o próprio Estado
e o mercado jurídico ainda estão em estágio inicial de desenvolvimento dessa
nova modalidade de resolução on-line de conflitos, mas resta claro que a utiliza-
ção destas plataformas online na solução dos problemas propostos pelas partes
litigantes se apresenta como uma medida eficaz e econômica para se por fim ao
litígio das partes.
15
IBGE. Projeção da população do Brasil e das Unidades da Federação. Disponível em: <https://
www.ibge.gov.br/apps/populacao/projecao/>. Acesso em: 26 de fevereiro de 2018. Cálculo a
partir da relação entre o quadro de advogados da OAB e a projeção da população do Brasil do
IBGE.
16
E-MEC. Ministério da Educação. Disponível em: <http://emec.mec.gov.br/>. Acesso em 18 de
fevereiro de 2018.
17
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em números: ano base 2016. Brasília: CNJ,
2017. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/12/b60a659e5d5cb-
79337945c1dd137496c.pdf>. Acesso em 18 de fevereiro de 2018.
18
ROSAS, Isabela Magalhães; MOURÃO, Carlos Eduardo Rabelo. “Resolução on-line de conflitos:
o caso europeu e uma análise de contexto jurídico brasileiro”.In: FERNANDES, Ricardo Vieira de
Carvalho; COSTA, Henrique Araújo; CARVALHO, Angelo Gamba Prata de (Coord.). Tecnologia
227

p.221- p.228
1.3. Conclusões
O artigo visou apresentar um panorama geral dos novos comportamen-

tos dos operadores do direito, as habilidades extracurriculares que os profissio-
nais precisam desenvolver para enfrentarem os novos desafios jurídicos, a im-
plementação e utilização das tecnologias como fator de produtividade, eficiência
nas atividades diárias dos agentes jurídicos. E por fim, caso prático sobre o uso
das novas tecnologias – resolução on-line de conflitos –, como alternativa para
se desjudicializar o Poder Judiciário brasileiro.
É possível se concluir que ao longo dos anos e da nossa carreira, além da
própria e obrigatória atualização nas ciências jurídicas, os operadores do direito
serão exigidos a se tornarem profissionais multidisciplinares e, sobretudo, que
o profissional esteja aberto ao novo, caso contrário não sobreviverá por muito
tempo nos próximos anos no mercado jurídico, afinal a mudança é necessária e
o crescimento é opcional.
228

A VIDEOCONFERÊNCIA COMO
INSTRUMENTO DE GARANTIA AO
MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA NA
COOPERAÇÃO INTERNACIONAL DA
CONVENÇÃO SOBRE OS ASPECTOS
CIVIS DO RAPTO (SEQUESTRO)
INTERNACIONAL DE CRIANÇAS
José Luiz Souza de Moraes
Procurador do Estado de São Paulo. Doutorando e mestre em Direito Internacio-
nal na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Di-
reito do Estado e Tributário pela Escola Superior da PGE/SP. Professor de Direito
Constitucional e Internacional na Universidade Paulista
1. A Convenção e sua aplicação

A Convenção de Haia sobre o Sequestro (ou rapto para o Direito portu-
guês) Internacional de Crianças de 25 de outubro de 19801, tem como principal
finalidade possibilitar o célere retorno da criança ilicitamente abduzida de forma
transfronteiriça, ao seu local de residência habitual2, através de um sistema de
1
Somente entrou em vigor no Brasil após duas décadas, sendo referendada pelo Decreto Legislati-
vo 79, de 12 de junho de 1999 e promulgada pelo Decreto 3413, de 14 de abril de 2000.
2
De forma brilhante demonstra Anabela Susana De Sousa Gonçalves de que não se trata do re-
torno ao local físico em que se encontrava, mas sim daquele em que se encontra o seu núcleo
afetivo familiar. “significa que a criança deve regressar ao lugar onde estiver aquele que requereu
o regresso, mesmo que entretanto este tenha alterado o seu local de residência habitual. Esta solu-
ção visa, então, obviar aos problemas que se poderiam colocar na situação enunciada e parte, em
229

p.229- p.238
cooperação entre autoridades centrais dos Estados signatários3. A finalidade do

rápido retorno da criança ao seu local de morada habitual, tida como principal
objetivo da norma, visa a impossibilitar que sejam propositalmente criados vín-
culos jurisdicionais artificiais no foro deliberadamente escolhido pelo seques-
trador no Estado para onde o infante foi transferido ou ilegalmente retido. Visa
a impedir que a transposição de fronteiras ou a permanência irregular em ter-
ritório estrangeiro inviabilize o exercício da jurisdição de seu Estado habitual4,
um mecanismo criado para evitar que as dificuldades impostas pelas fronteiras
estatais consolidassem a situação de retenção ilícita da criança.
O célere retorno5, contudo, deve ser aplicado tendo como norte a pro-
teção da criança, com respeito ao seu superior interesse, e não como objeto do
impedimento de que se perdure a ilegalidade da medida. Isso significa que o
retorno da criança ao seu meio habitual tem a finalidade de propiciar a ela a
estabilidade social, cultural, educacional e familiar que possibilite o seu bom
desenvolvimento psíquico, físico e emocional.
Aplicar corretamente a Convenção é não perder de vista que a medida do
retorno ao Estado de residência habitual da criança não é um fim em si mesmo,
mas sim, apenas um instrumento de proteção internacional da criança6 como
sujeito titular de direitos que merece especial tutela transnacional, visando à es-
tabilidade e segurança necessárias ao seu desenvolvimento saudável e sua digni-
dade como pessoa humana7.
nossa opinião, da ideia que o meio familiar da criança não é um local físico, mas o local de afectos
onde se encontra a família.” In. GONÇALVES, Anabela Susana De Sousa. Aspectos civis do rapto
internacional de crianças: entre a convenção de Haia e o regulamento Bruxelas II bis. “Cadernos de
Dereito Actual”, Nº 3 (2015), pp. 173-186.
3
Na última reunião ocorrida em 2 de agosto de 2017, foram contabilizados 98 Estados contratantes
à Convenção. https://www.hcch.net/fr/instruments/conventions/status-table/?cid=24 em 25 fev.
2018.
4
http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/113473.
5
“Para alcanzar este objetivo, el Convenio consagra en primer lugar entre sus objetivos el
restablecimiento del statu quo mediante la “restitución inmediata de los menores trasladados o
retenidos de forma ilícita en cualquier Estado contratante”. Las dificultades insuperables en-
contradas para fijar convencionalmente criterios de competencia directa en la materia, llevaron
en efecto a la elección de esta vía que, aun siendo indirecta, va a permitir en la mayoría de los
casos que la resolución final respecto a la custodia, sea dictada por las autoridades de la residencia
habitual del menor, antes de su traslado”. In Informe explicativo de Dña. Elisa Pérez Vera. “Con-
clusiones de los trabajos de la Conferencia de La Haya de derecho internacional privado”. https://
assets.hcch.net/upload/expl28s.pdf.
6
Dentre outros instrumentos internacionais deve o intérprete ter como parâmetro a aplicação dos
princípios previstos na Convenção sobre os Direitos da Criança, adoptada pelas Nações Unidas
em 20 de Novembro de 1989.
7
“L’homme est né dans un milieu familial, géographique et culturel et son unicité spirituelle, phy-
sique et sociale est indissociable de la dignité humaine. De nos jours, on parle de « l’identité
unique » dans le cadre de la liberté de circulation des personnes, mais cette spécificité doit ré-
230

A videoconferência como instrumento de garantia ao melhor interesse da criança na cooperação
internacional da convenção sobre os aspectos civis do rapto (sequestro) internacional de crianças
Como veremos neste estudo a tecnologia da transmissão eletrônica de

sons e imagens em tempo real, popularizada como videoconferência, é um im-
portante instrumento a auxiliar as autoridades internacionais na célere e eficaz
solução de conflitos envolvendo o sequestro internacional de crianças.
2. A videoconferência e outras tecnologias no exercício da

defesa internacional
O desenvolvimento das tecnologias de transmissão de dados ocorre
de forma acelerada e cada vez mais acessível a um número crescente de pes-
soas, sendo a atual realidade de confiabilidade, qualidade e custo inimaginável
quando da elaboração da Convenção em 1980, mesmo para a ficção científica
da época.
A utilização da tecnologia de transmissão de vídeo e voz como instru-
mento que possibilita a ampla cognição “tempo real” de fatos que ocorrem a
longas distâncias, possibilitando que os objetivos previstos pela Convenção se-
jam alcançados de forma eficaz e ampliam consideravelmente o alcance da fina-
lidade da norma, tanto no que tange à celeridade, quanto na proteção da criança.
A previsão de estabelecimento de Cooperação Internacional entre os Es-
tados membros da Convenção visou ao estreitamento dos meios burocráticos,
com o afastamento dos meios tradicionais de comunicação judicial internacio-
nal baseada na utilização de cartas rogatórias e da necessidade de homologação
de decisões havidas no exterior, como forma de alcançar a celeridade exigida
pela urgência da proteção da criança em situação de risco. A burocracia e a len-
tidão da justiça comum não servem ao proposito da proteção transnacional de
pessoas vulneráveis.
Contudo, mesmo com a diminuição das etapas e a previsão de prazos
processuais e procedimentais mais curtos, a Convenção de 1980 certamente não
evoluiu na mesma velocidade que os atuais meios de comunicação, não poden-
do perdurar tal quadro sob pena de negarmos a sua efetividade protetiva.
Como veremos adiante, a Convenção determina que seja aferida a exis-
tência de risco grave à criança, tanto em sua permanência no local em que se
encontra, quanto no eventual risco de que, com o seu retorno, seja ela exposta
pondre à la véritable histoire personnelle qui commence même avant la naissance », mais adinte
a autora destaca a importância cultural da criança para a formação de sua personalidade. concep-
tion de l’être humain, par la date de naissance, par les racines historiques et culturelles – et, de
l’autre côté, l’identité dynamique qui évolue au cours de la vie au fur et à mesure du développe-
ment de la personnalité» NAJURIETA, María Susana. L’adoption internationale des mineurs et les
droits de l’enfant, Recueil des cours, Collected Courses, Tome 376, 2015. p.276.
231

p.229- p.238
a quaisquer perigos de ordem física ou psíquica, ou ainda, a uma situação de

intolerável violência familiar ou social.
Verifica-se ainda que é premente e juridicamente exigível a colheita das
opiniões da criança quando essa goze de idade e grau de maturidade tais que seja
apropriado leva-las em consideração.
Ora, não há meio menos eficiente de aferir tais fatos do que no atual “es-
tado da arte” de submeter o conhecimento das autoridades de ambas os Estados
envolvidos, a um conjunto de documentos que trazem apenas relatos frios e
distantes, por meio escrito, por vezes traduzidos e reinterpretados por terceiros,
sobre essa realidade que mostra matizes diversos e refinados, que somente a
presença física de um magistrado poderia detectar.
Parece evidente que a utilização dos meios eletrônicos deve, de forma ur-
gente, servir como instrumento padronizado a propiciar às autoridades judiciá-
rias competentes a verificação mais fidedigna da real situação pela qual a criança
está passando, possibilitando aos magistrados de ambos os Estados, aferirem a
realidade dos fatos e ainda, possibilitando a realização de tentativa de concilia-
ção entre as partes de forma célere e com economicidade.
Em contraponto, nos parece clara a existência de eventuais críticas de
que a ausência do contato pessoal do magistrado do país da abdução (requeren-
te) poderia ferir os princípios da imediatidade, da identidade física do juiz e da
judicialidade – que exige a apresentação das partes perante a autoridade judicial.
Parece evidente, que é indispensável ao escorreito exercício do contradi-
tório e da ampla defesa, o contato direto e físico do magistrado com as partes e
seus defensores a propiciar a formação de juízo a respeito delas, da personali-
dade, sinceridade, motivos, estado d’alma, da malícia ou da negligência com que
agiu, da frieza e perversidade ou de sua elevação e nobreza, a fim de verificar
tudo mais que está ligado ao psiquismo e à formação moral das partes e dos fatos
que estão sob apuração.8
Devemos lembrar que a utilização dos meios eletrônicos de comunicação
apenas tem o condão de auxiliar na produção de novas provas que serão soma-
das às obtidas pelos meios clássicos já previstos pela Convenção. Contudo, esse
meio conta com maior celeridade e confiabilidade; o que nos remete à máxima
quod abundat non nocet, isto é, não se pretende a substituição dos procedimentos
previstos na Convenção, mas sim a adição dos novos meios eletrônicos como
instrumento a facilitar a busca pela “verdade real” pelo magistrado e demais au-
toridades centrais; ao menos, até eventual reforma do instrumento convencional.
Em razão da necessidade de introdução dos meios eletrônicos de produ-
ção de provas, foi elaborado o Relatório do Grupo de Especialistas na utilização
8
É o que ensina Tourinho, ao tratar da identidade física do magistrado durante o interrogatório do
réu no processo penal. FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal. 11. ed.
São Paulo: Editora Saraiva, 2009, às fls. 266.
232

de vídeo conferência e outras tecnologias modernas na produção de provas no

estrangeiro9 ocorrido na cidade Da Haia, de 2 a 4 de dezembro de 2015.
Não houve a participação do Brasil, mas por Portugal participaram das
reuniões Claudia Alexandra Kong, pela autoridade central portuguesa, “Direto-
ria Geral da Administração da Justiça”, Nuno Lázaro Fonseca e Carlos Gandarez,
ambos do Ministério da Justiça português.
O grupo de estudos estabeleceu a necessidade da elaboração de um Guia
de Boas Práticas que, em linhas gerais, se refere: aos patamares técnicos míni-
mos; aos meios de obtenção de provas; na forma de obtenção direta ou não de
provas; nas garantias jurídicas de testemunhas; na forma de obtenção dos tes-
temunhos e declarações, no que tange ao falso testemunho e danos morais; à
lei aplicável; na adoção de medidas de segurança das comunicações; ao auxílio
concreto das Autoridades Centrais na utilização das tecnologias; nas exigências
relativas à obtenção das provas; e, na identificação adequada das partes e atores
relevantes à causa.
Estamos certos de que outros temas de relevância surgirão e influencia-
rão na elaboração do citado Guia de Boas Práticas, ou até mesmo apontarão para
a necessidade da elaboração de uma nova convenção, com outras aplicações mais
amplas regulando a colheita de provas estrangeiras por meios eletrônicos, afora
das finalidades previstas na Convenção, mas de elevada relevância para a efetiva
e justa aplicação do Direito Internacional Privado em diversas causas mas, em
especial, naquelas que versem sobre o direito de crianças e adolescentes em suas
relações familiares.
3. A aplicação da videoconferência nas fases da Convenção

A possibilidade de artificialmente possibilitar uma proximidade do Juiz
natural da causa, aquele que se encontra fisicamente distante da criança abdu-
zida e de seu abdutor, ou mesmo a facilitação do estreitamento desses últimos
com o genitor abandonado por meio de vídeo e intermediado por um conci-
liador ou mediador, é algo que pode gerar inegáveis benefícios às partes e aos
Estados envolvidos, em razão da diminuição da litigiosidade estatal, da melhor
conformação e pacificação das partes, de evidente economicidade dos onerosos
atos judiciais internacionais e outros muitos desdobramentos que somente a prá-
tica constante dessa ferramenta poderá demonstrar.
A utilização da ferramenta de vídeo pode ter papéis distintos em cada
fase procedimental como veremos adiante.
9
Report of the experts’ group on the use of video-link and other modern technologies in the taking
of evidence abroad (Groupe d’experts sur l’utilisation de la liaison video et d’autres technologies
modernes pour l’obtention de preuves à l’étranger).
233

p.229- p.238
3.1. Tentativa de mediação pré-processual pela Autoridade Central
A Convenção prevê a possibilidade de tentativa de uma solução amigável

do conflito a ser perseguida pelas Autoridades Centrais em exercício da cláusula
geral de cooperação entre esses órgãos dos Estados Partes de modo a dar con-
cretude aos objetivos da Convenção, que deve ocorrer já no período anterior à
instauração do contencioso administrativo ou judicial, buscando a diminuição
dos danos.
Representa o emprego de procedimento voluntário e estruturado pelo
qual o mediador, um terceiro que imparcial que facilita a comunicação entre
as partes litigantes, permitindo-lhes que assumam suas responsabilidades para
encontrar uma solução amigável a respeito do conflito com menor repercussão
negativa para a criança10.
É mecanismo de resolução de litígios no qual um terceiro imparcial as-
sume um papel ativo e de orientação a fim de ajudar as partes a encontrar uma
solução de mútuo acordo para o seu litígio.
A nós parece evidente a vantagem da possibilidade de que todos os atores,
afastados pela distância física transfronteiriça11, podem ter a sua comunicação
aproximada pelo meio eletrônico intermediada pela figura do conciliador e po-
dem chegar juntos à solução pacífica da controvérsia com a devolução da criança
ao seu local habitual, a sua permanência no local onde se encontra de forma
oficial e ainda, regulados os direitos de visitação.
Relatório da Reunião da Comissão Especial da Convenção recomenda
que as autoridades centrais ajam de maneira dinâmica e efetiva, buscando facili-
tar os procedimentos administrativos, conferindo-lhes maior celeridade.
3.2. A conciliação processual12
Ao contrário do mediador, que não está em posição de decidir pelas par-

tes, podendo apenas ajudá-las a encontrar a sua própria solução, o conciliador
pode orientar as partes para uma solução concreta.
10
Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre
los spectos civiles de la sustracción internacional de menores. Cuarta parte – Ejecución. https://
assets.hcch.net/upload/mediation_pt.pdf
11
Dificuldade apontada pelo próprio manual de Boas Práticas da Comissão: “A distância geográfica
entre as partes é outra dificuldade da mediação no contexto do rapto internacional de crianças:
a distância entre o Estado de residência habitual da criança, onde o progenitor cujo direito de
custódia foi violado reside, e o Estado para o qual a criança foi deslocada pode ser considerável”.
https://assets.hcch.net/upload/mediation_pt.pdf.
12
O Guia de Boas Práticas da Convenção da Haia, é um trabalho iniciado em 2009 e foi concluído
em abril de 2012, e possui um manual específico para a mediação e conciliação nos conflitos da
234

Diante da edição do Guia de Boas Práticas os Estados Membros tiveram

que adaptar a estrutura de aplicação da convenção para introduzir o processo de
busca de solução de conflito por meio consensual no procedimento.
No Brasil o Conselho Nacional de Justiça recomenda a utilização da con-
ciliação ou da mediação nos processos com esse objeto, ciente da maior efetivi-
dade das soluções obtidas por consenso, especialmente em conflitos de fundo
familiar13.
Nessa linha de pensamento, tão logo o juiz federal admita a petição ini-
cial, deve designar uma audiência inicial cujo objetivo será a busca da solução
consensual para o conflito. Essa audiência, para alcançar sua finalidade deve
valer-se de todos os meios disponíveis para garantir a presença dos principais
envolvidos.
Convenção da Haia. “Considerando los beneficios que obtendría el niño mediante un acuerdo
amigable, la Autoridad Central y el tribunal deberán, desde el comienzo y a lo largo de todo el
proceso, incluida la instancia de apelación, trabajar apropiadamente con las partes o sus asesores
jurídicos y considerar la posibilidad de una mediación u otra forma de acuerdo voluntario, sin
perjuicio de la obligación primordial de evitar demoras indebidas en el litigio. 5.2 En la etapa
de la ejecución, se deberá continuar con los esfuerzos para lograr uma solución amigable, espe-
cialmente para acordar las modalidades de la restitución y el cumplimiento voluntario. Con este
propósito, el tribunal, la Autoridad Central y los agentes de ejecución deberán trabajar, según
corresponda, con las partes o sus asesores jurídicos y considerar la posibilidad de una mediación u
otra forma de acuerdo, sin perjuicio de la obligación primordial de evitar demoras indebidas en la
aplicación de la orden de restitución. 5.3. Cuando corresponda, los tribunales deberán solicitar la
asistencia de profesionales del área de la psicología social así como la de mediadores profesionales
con el objetivo de lograr un acuerdo amigable y / o preparar a las partes involucradas, particular-
mente al niño, para la restitución. Esta asistencia deberá estar disponible en todas las instancias
del proceso si fuera necesario, incluida la instancia de ejecución. No obstante, deberá solicitársela
lo antes posible durante el proceso. 5.4 Deberá haber mecanismos efectivos disponibles que ga-
ranticen la ejecutabilidad en los Estados pertinentes de los acuerdos celebrados entre las partes
para poder proceder a la ejecución sin demora en el casode que el acuerdo no se cumpla”. Guide
to Good Practice Child Abduction Convention: Part IV – Enforcement. https://assets.hcch.net/
upload/guide28enf-s.pdf.
13
Sobre a tentativa de Conciliação manual elaborado pela Justiça Federal brasileira aponta que “art.
3º do Código de Processo Civil, o princípio do interesse processual de agir estabelece a exigência
de que o autor demonstre, entre outros aspectos, a necessidade da tutela jurisdicional pedida
para a solução do litígio deduzido em juízo.Esse princípio fundamenta a prevalência jurídica das
formas de solução consensual de conflitos de interesse (autocomposição do litígio) – transação,
conciliação, mediação e arbitragem –, em relação à tutela jurisdicional (heterocomposição
do litígio), ante a evidente necessidade de menor esforço para a efetivação de uma solução do
conflito que tenha sido estabelecida pelos próprios litigantes.E daí a existência de normas como
as dos arts. 125, IV, 447 a 449, 475-L, VI, e 741, VI, todos do Código de Processo Civil – das quais,
as duas últimas chegam, inclusive, a estabelecer a viabilidade e a preferência da solução con-
sensual do litígio, até mesmo, após a formação da coisa julgada material”. http://www.cjf.jus.br/
cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/outras-publi-
cacoes/manual-haia-baixa-resolucao.pdf/.
235

p.229- p.238
3.3. Oitiva da Criança
O direito de a criança ser ouvida e participar efetivamente dos desdobra-

mentos fáticos que influenciarão o seu destino é o mesmo que reconhecer que a
criança é uma pessoa humana, em desenvolvimento, e merece ser tratada com
dignidade e respeito; em razão disso, é que somente em em casos excepcionais
não deverá ocorrer a ouvida da criança abduzida, como bem aponta Anabela Su-
sana De Sousa Gonçalves, de que somente quando se considere desajustado tendo
em conta a idade ou maturidade da mesma, ela não poderá emitir a sua opinião.14
Além disso, impedir a manifestação da criança é afrontar a busca pelo seu
superior interesse, afastando a aplicação de todo o ordenamento internacional
de proteção ao infante15. A manifestação da vontade da criança poderá ser
efetivada com o auxílio de profissional tecnicamente habilitado a fim de não cau-
sar danos à sua psique e afastando ou diminuindo os traumas já pré-existentes.
Novamente aqui a possibilidade de colheita de prova pelo Juiz Natural
da causa por meio dos meios eletrônicos permite a percepção de detalhes, en-
tonações, gestos que podem, por vezes, dar a solução mais adequada à causa na
busca do melhor superior interesse da criança na percepção de seus anseios, seus
medos e expectativas. Não podemos nos esquecer que na quase totalidade dos
casos a criança e o Juiz da causa estão separados por longas distâncias, ou mesmo
por oceanos, obtendo informações apenas por meios documentais transcritos,
traduzidos e reinterpretados, em que as nuances e o matizes de um depoimento
são totalmente perdidos no decorrer das versões do texto.
Lembremos ainda que, em regra, a língua da residência habitual da crian-
ça – local da competência do juiz natural da causa – é de conhecimento dela e do
magistrado, o que dispensa a utilização de traduções (juramentadas ou não) de
documentos oficiais, ao menos no que tange às decisões urgentes. Tal medida,
14
“nos termos do art. 11º, n.º 5, do Regulamento, não pode ser proferida decisão de retenção, se a
pessoa que requereu o regresso da criança não tiver tido oportunidade de ser ouvida46. Deve-se
proceder ainda à audição da criança, salvo caso se considere desajustado tendo em conta a idade
ou maturidade da mesma (art. 11º, n.º 2).” GONÇALVES, Anabela Susana De Sousa. Aspectos
civis do rapto internacional de crianças: entre a convenção de Haia e o regulamento Bruxelas II bis.
“Cadernos de Dereito Actual », Nº 3 (2015), pp. 173-186.
15
“Selon l’article 3, premier paragraphe, de la Convention relative aux droits de l’enfant, « dans tou-
tes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou pri-
vées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs,
l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ». Dans la matière abordée
dans ce chapitre, où il y a des tensions entre les intérêts des divers acteurs, nous estimons oppor-
tun de souligner que le paradigme de l’intérêt supérieur de l’enfant impose la politique législative
de l’Etat, l’orientation de la société, les décisions des autorités compétentes et la conduite de tous
les opérateurs dans le sens de protéger au mieux la jouissance de tous les droits fondamentaux
des enfants ». NAJURIETA, María Susana. L’adoption internationale des mineurs et les droits de
l’enfant, Recueil des cours, Collected Courses, Tome 376, 2015. p.298.
236

além de proporcionar um melhor entendimento das nuances já apontadas, acar-

reta em evidente celeridade e economicidade aos Estados16 e às partes.
3.4. Nas causas de não devolução da criança à sua residência habitual
A Convenção em seu artigo 13 aponta casos em que o imediato retorno do

infante ao seu Estado de residência habitual pode ser afastado ou mitigado, sem-
pre que direitos fundamentais e o melhor interesse do menor estiverem em risco.
Nos casos de não aplicação do retorno, que são graves e excepcionais, a
possibilidade da coleta de provas pelo Juiz Natural da causa por meio dos meios
eletrônicos permitirá apurada percepção de detalhes, entonações, gestos de to-
dos os envolvidos, possibilitando uma melhor tomada de decisões. Versam as
causas de não aplicação do retorno da criança, em graves fatos que podem gerar
expressões físicas de medo, insegurança sendo necessária a aferição do estado
físico e mental dos envolvidos para apuração da veracidade dos fatos.
Insistimos no fato de que a separação por longas distâncias exigia a ob-
tenção de informações apenas por meios documentais transcritos, traduzidos e
reinterpretados, em que as nuances e o matizes de um depoimento são totalmen-
te perdidos no decorrer das versões do texto, o que não ocorre com a utilização
dos meios eletrônicos de comunicação.
As causas de exceção podem recair sobre o não exercício efetivo da guar-
da pelo requerente (art. 13, a), quando há prova de que houve abandono físico
e emocional do requerente, ou o seu consentimento posterior, com o seu arre-
pendimento após a mudança de residência.
Pode ainda decorrer da vontade da criança ou do adolescente em se mu-
dar (art. 13, § 1º), caso em que será necessária a manifestação de vontade es-
pontânea da criança que possuir idade e grau de discernimento que justifique a
consideração da medida.
Ao contrário da regra prevista no Brasil, no art. 45, § 2º, do Estatuto da
Criança e do adolescente que prevê a idade de 12 anos para a consideração do
16
A Convenção elabora um formulário a ser preenchido pelos Estados participantes e nele há o
pedido de informações a respeito da oitiva e demais participações das crianças envolvidas com
as seguintes perguntas: ”a)¿Tiene el niño la oportunidad de ser escuchado en el proceso de res-
titución en su Estado? c)¿Cómo garantiza su Estado que escuchar al niño durante el proceso de
restitución no redunde en demoras indebidas? c) ¿Cómo garantiza su Estado que escuchar al niño
durante el proceso de restitución no redunde en demoras indebidas? d) ¿Pueden las autoridades
judiciales o administrativas designar un representante legal (apoderado o curador procesal) que
represente el interés superior del niño en el proceso de restitución?”. O documento está acessível
no sítio da Convenção em Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduc-
tion: Country Profile (Info Doc. No 2 of March 2011) fls. 21. https://www.hcch.net/pt/publica-
tions-and-studies/details4/?pid=5289.
237

p.229- p.238
consentimento dos adolescentes, a Convenção não estabelece um fator cronoló-

gico e deverá ser levada a sua consideração independentemente da idade, quando
essa possuir discernimento e maturidade psíquica suficiente para a tomada de tal
decisão, sempre amparada por profissionais habilitados e com extrema cautela –
inclusive para que seja impedida a influência prejudicial do genitor raptor em um
exercício danoso e abusivo de seu papel parental, causando a alienação do infante.
Por fim, a ocorrência de qualquer risco de dano físico ou psíquico com o
retorno (art. 13, b) pode ensejar o seu não retorno.
A ocorrência de risco pode ser, em geral, traduzida em qualquer situação
que gere intolerável desconforto à criança. Dentre as principais causas de risco
está a violência doméstica. Essa é uma questão sensível e recorrente nos casos de
rapto internacional.
Pode consistir em violência física ou psicológica dirigida contra a criança
(quando recebe a denominação de abuso infantil) contra um dos genitores, ou
a ele e a criança. A violência pode ter ocorrido em incidente solado ou de um
comportamento recorrente e sistematizado.
A violência sofrida pela criança e seu raptor também pode ser também
social, cultural, racial, de segurança física ou econômica de extrema pobreza, ou
religiosa e tenha carretado na decisão de o genitor abandonar o local de residên-
cia habitual a fim de colocar a salvo a si e a criança.
Por derradeiro, a Convenção prevê uma exceção em cláusula aberta, que
se aproxima da aplicação da Ordem Pública, mas com nuances especiais, quando
ocorrer uma violação a Princípio Fundamental prevista no art. 20, naqueles ca-
sos em que a submissão da criança ao sistema jurídico estrangeiro acarretar em
uma restrição aos direitos humanos e ao exercício de direitos fundamentais da
criança e de seu abdutor.
4. Conclusão
Praticamente inexistente tal tecnologia em 1980 quando da edição a Con-
venção, nos dias atuais parece descabida a não utilização do instrumento da vi-
deoconferência tanto para a finalidade a tentativa de uma solução amigável do
conflito quanto para a eficiente apuração das reais necessidades da criança que
sofre o rapto internacional, com evidentes ganhos em segurança, economia, ce-
leridade e efetiva proteção da criança e da família no âmbito internacional.
Portanto, entendemos que a Convenção deve aplicar de forma urgente os
instrumentos tecnológicos por meio de regulamentação em Guia de Boas Prá-
ticas, bem como, estamos certos de que a estrutura criada para essa finalidade
poderá servir aos Estados participantes como base a novas cooperações interna-
cionais, em outras relações internacionais visando a proteção internacional da
família e das crianças com todas as vantagens aqui apontadas.
238

A ATUAÇÃO DO CONTROLE
EXTERNO NA FISCALIZAÇÃO
DA DISPONIBILIZAÇÃO
DE ACESSIBILIDADE AOS SÍTIOS
DA INTERNET E DE TECNOLOGIAS
ASSISTIVAS DESTINADAS
A ASSEGURAR O EXERCÍCIO
DOS DIREITOS DA PESSOA
COM DEFICIÊNCIA NO BRASIL
José Raymundo Ribeiro Campos Filho
Doutorando da Universidade de Lisboa
Analista Legislativo da Câmara dos Deputados do Brasil
Sérgio Ricardo Costa Caribé

Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União
1. Introdução
O presente artigo tem por objetivo analisar a atuação do Controle Ex-
terno na fiscalização da garantia de acessibilidade aos sítios da internet, e da
provisão de recursos de tecnologias assistivas destinadas a assegurar o exercício
dos direitos da pessoa com deficiência no Brasil. Esta análise se dará por meio de
estudos de casos de atuação do TCU e dos resultados dessa atuação na sociedade
brasileira.
239

p.239- p.246
2. Conceituação de acessibilidade
e de tecnologias assistivas
A Convenção Internacional da ONU sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência1, doravante denominada “Convenção”, reconheceu a importância
da acessibilidade como forma de possibilitar às pessoas com deficiência o ple-
no gozo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, revelando o
aspecto instrumental do direito à acessibilidade, já que, pela observância deste,
torna-se possível a fruição de todos os demais direitos.
No Brasil, a Convenção foi recepcionada como norma de estatura consti-
tucional. No plano infraconstitucional, a Convenção foi regulamentada pela Lei
13.146/20152, que instituiu a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa Com Deficiên-
cia (LBI), destinada, conforme preceitua o seu art. 1º., “a assegurar e a promover,
em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais
por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania.” A LBI,
assim considera a acessibilidade:
“[...] acessibilidade: possibilidade e condição de alcance para utilização,

com segurança e autonomia, de espaços, mobiliários, equipamentos ur-
banos, edificações, transportes, informação e comunicação, inclusive
seus sistemas e tecnologias, bem como de outros serviços e instalações
abertos ao público, de uso público ou privados de uso coletivo, tanto na
zona urbana como na rural, por pessoa com deficiência ou com mobili-
dade reduzida;”
Já a tecnologia assistiva é assim definida na LBI:
“III - tecnologia assistiva ou ajuda técnica: produtos, equipamentos,

dispositivos, recursos, metodologias, estratégias, práticas e serviços que
objetivem promover a funcionalidade, relacionada à atividade e à parti-
cipação da pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida, visando
à sua autonomia, independência, qualidade de vida e inclusão social.”
1
BRASIL. Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência, 2007. Brasília: Câmara dos De-
putados, Edições Câmara, 2015.
2
BRASIL. Lei nº. 13.146, de 6 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com
Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Diário Oficial da União, 2015.
240

A atuação do controle externo na fiscalização da disponibilização de acessibilidade aos sítios
da internet de tecnologias assistivas destinadas a assegurar o exercício dos direitos da pessoa
com deficiência no Brasil
José Raymundo Ribeiro Campos Filho e Sérgio Ricardo Costa Caribé
3. Responsabilidades do Poder Público

Buscando conferir efetividade à promoção da acessibilidade, a Convenção
estabeleceu, nas alíneas do item 2 do seu art. 9º., que os Estados Partes tomarão
medidas apropriadas para, entre outros aspectos: desenvolver, promulgar e moni-
torar a implementação de normas e diretrizes mínimas para a acessibilidade das
instalações e dos serviços abertos ao público ou de uso público; oferecer formas
de assistência humana ou animal e serviços de mediadores; promover o acesso de
pessoas com deficiência a novos sistemas e tecnologias da informação e comuni-
cação; promover, desde a fase inicial, a concepção, o desenvolvimento, a produção
e a disseminação de sistemas e tecnologias de informação e comunicação, a fim de
que esses sistemas e tecnologias se tornem acessíveis a custo mínimo.
Por sua vez, dispõe o art. 74 da LBI ser “garantido à pessoa com deficiên-
cia acesso a produtos, recursos, estratégias, práticas, processos, métodos e serviços
de tecnologia assistiva que maximizem sua autonomia, mobilidade pessoal e qua-
lidade de vida”.
Para o alcance desse objetivo, a LBI estabeleceu em seu art. 75 que “o
poder público desenvolverá plano específico de medidas, a ser renovado em cada
período de 4 (quatro) anos, com a finalidade de”, entre outras questões: facilitar
a oferta de linhas de crédito subsidiadas, específicas para aquisição de tecnologia
assistiva; simplificar procedimentos de importação; e criar mecanismos de fo-
mento à pesquisa e à produção nacional de tecnologia assistiva.
4. A atuação do Controle Externo brasileiro

Com o objetivo de contribuir para a construção de um país mais aces-
sível, a Associação Nacional do Ministério Público de Contas lançou, em 2011,
a campanha “Ministério Público de Contas pela Acessibilidade Total”, através
da qual os tribunais de contas brasileiros foram provocados a fiscalizar se seus
jurisdicionados cumprem os dispositivos normativos concernentes à promoção
da acessibilidade às pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida. No âmbito
do Tribunal de Contas da União (TCU), a adesão à referida campanha conduziu
a uma significativa ampliação das fiscalizações das ações governamentais volta-
das a assegurar os direitos das pessoas com deficiência.
Em trabalho pioneiro, realizou-se em 2012 auditoria operacional para
avaliar as condições de acessibilidade aos prédios e serviços públicos dos órgãos
e entidades da administração federal brasileira. Por meio dessa fiscalização, o
TCU realizou levantamento dos obstáculos encontrados em alguns dos órgãos
ou entidades com maior número de atendimento direto à população, dentre
eles o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), contemplando mais de 11 mil
postos de atendimento.
241

p.239- p.246
Observa o relatório de auditoria que as principais dificuldades enfren-

tadas pelas pessoas com deficiência física para ter acesso aos serviços públicos
decorrem de problemas de acessibilidade aos prédios públicos, já para as pessoas
com deficiência auditiva, a principal dificuldade enfrentada diz respeito à comu-
nicação com os servidores e empregados públicos responsáveis pela prestação
dos serviços.
Quanto a esse último aspecto, dispõe o Decreto 5.296/20043, que os ór-
gãos da administração pública deverão dispensar atendimento prioritário às
pessoas com deficiência (art. 5º) e que cabe aos órgãos promover a capacitação
de seus servidores na Libras (art. 55). Já o Decreto 5.626/20054 dispõe que 5% dos
servidores ou empregados devem ser capacitados para o uso e interpretação de
Libras. Embora todos os órgãos auditados oferecessem treinamentos em Libras,
observou-se ser baixa a oferta de capacitações dessa natureza, decorrendo que
a quantidade de servidores ou empregados treinados revelou-se incompatível
com as necessidades e insuficiente para cumprir o parâmetro mínimo definido.
Ao constatar que as normas técnicas concernentes à acessibilidade eram
descumpridas em variados quesitos, o TCU dirigiu diversas determinações e re-
comendações aos órgãos auditados, além de determinação à então Secretaria de
Direitos Humanos da Presidência da República para que elaborasse plano, de
abrangência nacional, que contemplasse, dentre outros aspectos, a quantidade
de servidores habilitados na Libras e a cobertura de atendimento nessa lingua-
gem nas unidades que prestam atendimento ao público, bem como a programa-
ção de formação de instrutores de Libras e, ainda, a divulgação na Internet das
condições de acessibilidade para o conjunto dos órgãos públicos federais - Acór-
dão nº 2170/2012/TCU-Plenário5.
Importa destacar que a Libras é reconhecida como meio legal de comu-
nicação e expressão no Brasil, consoante dispõe o art. 1º. da Lei 10.436/20026.
Conquanto a Libras não possa substituir a modalidade escrita da língua portu-
guesa, deve a mesma, por força de lei, ser incluída como disciplina curricular
obrigatória nos cursos de formação de professores para o exercício do magisté-
rio, em nível médio e superior, e nos cursos de Fonoaudiologia, de instituições
3
BRASIL. Decreto n. 5.296, de 2 de dezembro de 2004. Regulamenta as Leis nos 10.048, de 8 de
novembro de 2000, que dá prioridade de atendimento às pessoas que especifica, e 10.098, de 19 de
dezembro de 2000, que estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibili-
dade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida, e dá outras providências.
Diário Oficial da União, 2004.
4
BRASIL. Decreto n. 5.626, de 22 de dezembro de 2005. Regulamenta a Lei no 10.436, de 24 de abril
de 2002, que dispõe sobre a Língua Brasileira de Sinais - Libras, e o art. 18 da Lei no 10.098, de 19
de dezembro de 2000. Diário Oficial da União, 2005.
5
TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2170. 2012.
6
BRASIL. Lei nº. 10.436, de 24 de abril de 2002. Dispõe sobre a Língua Brasileira de Sinais - Libras
e dá outras providências. Diário Oficial da União, 2002.
242

de ensino públicas e privadas, dos sistemas de ensino federal, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios.
Tendo identificado que o ensino de Libras, em cursos que assim o exi-
giam, não figurava como disciplina obrigatória em algumas universidades pú-
blicas federais, o Ministério Público de Contas (MPC) formulou representação
ao TCU com o propósito de que fosse avaliada a sistemática utilizada pelo Mi-
nistério da Educação (MEC) para que fosse assegurado o cumprimento da le-
gislação educacional no que diz respeito à inclusão da Libras como disciplina
curricular obrigatória.
Ao acolher e julgar procedente a Representação, o TCU constatou que o
MEC acompanhava, por meio de visitas realizadas in loco por ocasião dos pro-
cessos de renovação ou de reconhecimento de curso, bem como em eventuais
denúncias efetuadas por terceiros, a oferta de Libras nos cursos em que sua in-
serção é obrigatória. Contudo, considerando que as vistorias in loco podem ser
dispensadas em cursos novos ou naqueles que obtiveram uma pontuação satis-
fatória no Conceito Preliminar de Curso, foi determinado ao MEC que notifi-
casse todas as instituições de ensino, públicas e privadas, para que, caso ainda
não o tivessem feito, incluíssem Libras como disciplina curricular obrigatória
nos cursos formadores de professores do magistério, em nível médio e superior
e nos cursos de Fonoaudiologia - Acórdão nº 4471/2016 – TCU – 2ª Câmara7.
Em 2014, foi autuado no TCU processo de denúncia acerca de possí-
vel descumprimento da legislação que trata da obrigatoriedade de prestação de
atendimento em Libras, por parte dos órgãos da administração pública, pelas
empresas prestadoras de serviços públicos e pelas instituições financeiras, es-
pecificamente quanto à ausência de oferta de solução de acessibilidade nessa
língua em seus respectivos sítios eletrônicos.
Ao atuar no processo, o MPC apontou a existência de tecnologia assis-
tiva denominada Suíte VLibras, desenvolvida através de termo de parceria fir-
mado entre o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) e a
Universidade Federal da Paraíba (UFPB), a qual supriria a carência apontada
na denúncia. Com base nas informações obtidas por meio de diligências, o TCU
concluiu que a viabilização da implementação da Suíte VLibras seria a medida
de curto prazo mais adequada para se alcançar minimamente o cumprimento
das prescrições legais em favor dos cidadãos com deficiência auditiva. Em face
disso, o TCU determinou ao MPOG a adoção de medidas com vistas a garantir,
em última análise, a entrega da solução suíte VLibras pronta para uso pela co-
munidade surda e a sua manutenção evolutiva.
Ademais, o TCU determinou à Secretaria de Fiscalização de Tecnologia
da Informação (Sefti) do próprio Tribunal, que incluísse, em seus programas de
7
243

p.239- p.246
fiscalização, a verificação da adoção, por parte de órgãos e entidades da adminis-

tração pública federal, de tecnologias assistivas que possuíssem como objetivo a
promoção da acessibilidade em sistemas, portais e outras ferramentas tecnoló-
gicas por eles disponibilizadas, com vistas a favorecer o acesso de pessoas com
deficiência visual, auditiva, cognitiva e motora a esses recursos de tecnologia da
informação.
Ao identificar barreiras que comprometiam a acessibilidade ao Processo
Judicial Eletrônico (PJe) – sistema brasileiro desenvolvido com o fim de permi-
tir a prática de atos processuais de forma eletrônica pelos magistrados, servido-
res e demais participantes da relação processual –, o MPC requereu ao TCU que
fossem tomadas as medidas cabíveis com o fim de assegurar que o PJe atendesse
aos requisitos de acessibilidade necessários para a sua efetiva utilização por pes-
soas com deficiência física ou sensorial. Em virtude disso, o TCU determinou ao
Conselho Nacional de Justiça (CNJ) – órgão incumbido do controle da atuação
administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres
funcionais dos juízes, nos termos da Constituição Federal do Brasil – que fizesse
constar de seu relatório anual de gestão informações relativas às ações adotadas
com o objetivo de garantir acessibilidade a todos os usuários do PJe, indepen-
dentemente de suas eventuais limitações.
As mesmas questões quanto à falta de acessibilidade do PJe, inclusive
com expressa menção ao teor da representação formulada pelo MPC, foram
abordadas no Relatório Sistêmico da Função Judiciário (Fisc Judiciário), ela-
borado pelo TCU em 2015 para, entre outros fins, fornecer subsídios à busca
de soluções para a melhoria e aperfeiçoamento do Poder Judiciário Federal. Ao
apreciar esse relatório, o TCU concluiu pela necessidade de uma ação de fisca-
lização específica, ainda a ser realizada, com o objetivo de avaliar se o direito ao
acesso à Justiça, por meio do correto manuseio do PJe, está sendo efetivamente
assegurado às pessoas com deficiência.
Em outra frente de atuação, o MPC promoveu estudos com o fim de
avaliar a acessibilidade ao Portal da Previdência Social, sobretudo aos serviços
eletrônicos disponibilizados. Utilizando-se de validadores automáticos – que
são capazes de analisar a acessibilidade de sítios eletrônicos e gerar um relatório
sobre os erros identificados durante o processo de validação –, o MPC obteve
resultados suficientemente significativos para concluir que o Portal da Previ-
dência Social não atendia integralmente aos padrões internacionais de acessibi-
lidade seguidos pelo Modelo de Acessibilidade em Governo Eletrônico (eMAG).
O exame consistente da qualidade dos serviços eletrônicos ofertados pelo
INSS, através do Portal da Previdência Social, não pode prescindir da avaliação
de sua ampla acessibilidade. Tal preocupação torna-se ainda mais compreensí-
vel e relevante se considerado que significativa parcela dos beneficiários do INSS
é composta por pessoas com algum tipo de deficiência ou por pessoas idosas,
doentes, acidentadas e gestantes.
244

Além desse aspecto, há que se considerar as inúmeras barreiras de acesso

aos prédios públicos e aos serviços ofertados, como constatou o TCU na audito-
ria operacional realizada em 2012. A título ilustrativo, observou-se, quanto aos
prédios do INSS, que 17,5% não dispunham de banheiro acessível, 51,6% não
possuíam mesas e balcões acessíveis e 36,8% apresentavam problemas com a
disponibilidade de rampa, elevador ou outro equipamento vencendo desníveis.
Nesse cenário, ao qual se somam as diversas barreiras existentes nas vias públi-
cas e nos transportes, a oferta eletrônica dos serviços previdenciários se apre-
senta como alternativa essencial para as pessoas com deficiência ou mobilidade
reduzida, uma vez que pode lhes permitir satisfazer muitas de suas demandas
sem que seja necessário o deslocamento às agências do INSS.
Com vistas a assegurar requisitos mínimos de acessibilidade, o MPC in-
dicou, entre outras condições necessárias e suficientes, que o portal fosse desen-
volvido e implementado de modo a atender às políticas, diretrizes e especifica-
ções técnicas recomendadas pelo e-MAG.
Ao confirmar os problemas identificados pelo MPC, o TCU determinou
ao INSS que fosse elaborado plano de ação contendo as medidas a serem adota-
das com vistas a assegurar que o Portal da Previdência Social e todos os serviços
previdenciários nele implantados se tornem acessíveis, de forma plena e efetiva,
às pessoas com deficiência.
Por entender, ainda, que a falta de acessibilidade nos portais eletrônicos
do governo federal não se restringia aos sítios e serviços eletrônicos do INSS, o
MPC requereu que o TCU avaliasse a pertinência e oportunidade de formular
proposta de aperfeiçoamento de normas, diretrizes, métodos, técnicas ou pa-
drões aplicados na fiscalização de tecnologia da informação de modo a assegurar
que, na avaliação da qualidade de sistemas informatizados e serviços públicos
ofertados de forma eletrônica pela administração pública federal, fossem utiliza-
dos métodos e técnicas que, necessariamente, considerassem o nível de adequa-
ção das soluções tecnológicas às diretrizes e padrões de acessibilidade nacional
e internacionalmente adotados. Ao acolher tal pleito, o TCU recomendou à sua
Secretaria Geral de Controle Externo que promovesse a avaliação suscitada pelo
MPC.
5. Conclusão
No plano normativo, a visão médica da deficiência deu lugar à sua pers-
pectiva social. A Convenção, em âmbito internacional, e a LBI, no ordenamen-
to jurídico brasileiro, assentaram o novo paradigma que reconhece o direito da
pessoa com deficiência a plena e efetiva inclusão social. No entanto, a garantia de
acesso a todos os direitos fundamentais é objetivo que ainda exige permanente
engajamento, não apenas das pessoas com deficiência, mas de toda a sociedade.
245

p.239- p.246
Nesse contexto, a atuação do TCU, no exercício do Controle Externo pre-

visto na Constituição da República Federativa do Brasil8, agindo preventiva ou
corretivamente, contribuiu de maneira efetiva para o exercício dos direitos da
pessoa com deficiência, promovendo a acessibilidade e a disponibilização de re-
cursos de tecnologias assistivas.
Referências
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Câ-
mara dos Deputados, Centro de Documentação e Informação, Coordenação de
Publicações, 1988.
BRASIL. Lei nº. 10.436, de 24 de abril de 2002. Dispõe sobre a Língua Brasileira de Sinais
- Libras e dá outras providências. Diário Oficial da União, 2002.
BRASIL. Decreto n. 5.296, de 2 de dezembro de 2004. Regulamenta as Leis nos 10.048, de
8 de novembro de 2000, que dá prioridade de atendimento às pessoas que especi-
fica, e 10.098, de 19 de dezembro de 2000, que estabelece normas gerais e critérios
básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou
com mobilidade reduzida, e dá outras providências. Diário Oficial da União, 2004.
BRASIL. Decreto n. 5.626, de 22 de dezembro de 2005. Regulamenta a Lei no 10.436, de
24 de abril de 2002, que dispõe sobre a Língua Brasileira de Sinais - Libras, e o art.
18 da Lei no 10.098, de 19 de dezembro de 2000. Diário Oficial da União, 2005.
BRASIL. Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência, 2007. Brasília: Câmara
dos Deputados, Edições Câmara.
BRASIL. Lei nº. 13.146, de 6 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa
com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Diário Oficial da União.
8
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Câmara
dos Deputados, Centro de Documentação e Informação, Coordenação de Publicações, 1988.
246

“INFIDELIDADE VIRTUAL”
– RESPONSABILIDADE CIVIL
NO MUNDO DIGITAL?
Karenina Carvalho Tito
Mestre em Ciências Jurídico-Empresariais e
Doutoranda em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra
Qual o sentido do conceito de “infidelidade virtual” para o Direito Civil?

O dever de fidelidade conjugal deve ser cumprido ao longo do casamen-
to, mas os avanços tecnológicos possibilitaram novas formas de relacionamento
que colocam em “crise” a própria noção de “fidelidade”, passando o problema
também para o mundo virtual. Basta pensar nas relações virtuais presentes no
cotidiano das pessoas, considerando, nomeadamente, o facebook, o instagram,
o whatsapp, a troca de correio eletrônico e os abundantes sites de relacionamen-
to. Nesse contexto, quais as características de uma infidelidade virtual? Existe
violação do dever conjugal? O que a difere de uma infidelidade conjugal típica?
É a específica natureza do conteúdo sexual trocado virtualmente?
Como exemplo que ocorreu no Brasil, um ex-marido foi condenado ao
pagamento do equivalente a 5.000,00€ (cinco mil euros) porque manteve re-
lacionamento com uma outra mulher durante a vigência do casamento, ten-
do sido a traição comprovada por e-mails trocados entre o implicado e a sua
amante. Para o juiz, “o adultério foi demonstrado pela troca de fantasias eróti-
cas”. A situação ainda ficou mais grave porque, nessas ocasiões, o ex-marido
fazia comentários jocosos sobre o desempenho sexual da esposa, afirmando
que seria uma pessoa “fria”. Mais considerou o magistrado que, “se a traição,
por si só, já causa abalo psicológico ao cônjuge traído, tenho que a honra subje-
tiva da autora foi muito mais agedida em saber que seu marido, além de traí-la,
não a respeitava, fazendo comentários difamatórios quanto à sua vida íntima,
perante sua amante”.
247

p.247- p.253
Com efeito, a internet não é terra sem lei e há um incremento de decisões

da justiça cível relacionada com danos morais em casos de agressões e ofensas
cometidas, virtualmente, à honra, à dignidade e à imagem das vítimas. A honra,
neste caso, pensada em duas perspectivas: a subjetiva que significa o respeito e
consideração que a própria pessoa tem de si, e a objetiva que é o respeito que a
pessoa tem no meio social.
Assim, tal como ocorre na vida real, a “infidelidade virtual” poderá pos-
suir níveis de gravidade diferentes, nos termos dos quais os comportamentos
mantidos através da internet são suscetíveis de lesar a personalidade e a honra
de uma pessoa casada. O objeto do estudo em questão está precisamente em sa-
ber qual o significado jurídico-civil da “infidelidade virtual” e que repercussões
é que poderá ter para a honra e personalidade do cônjuge que reclama, neste
contexto, uma indenização por danos morais.
Em primeiro lugar, pergunta-se: qual a natureza do dever de fidelidade
conjugal?
A tese que prevalece no direito português1 identifica o dever de fidelidade
com um duplo dever: fidelidade física, que proíbe o adultério2 ou, mais concre-
tamente, proíbe a prática de atos sexuais com terceiro; e um dever de fidelidade
moral, que impede qualquer ligação amorosa (não carnal) de um cônjuge com
terceiro3.
Sendo assim, o dever de fidelidade surge primeiramente como um dever
de não praticar relações sexuais com terceiros (incluindo a cópula, coito anal e
oral). Aliás, de acordo com a autora espanhola Pamela Mendoza Alonzo, a inter-
pretação tradicional do dever de fidelidade engloba dois aspectos, um positivo
e outro negativo: a disponibilidade dos cônjuges para manterem relações sexuais
entre si e a proibição de as ter com terceiros 4.
Porém, o dever de fidelidade conjugal também poderá englobar um as-
pecto de ordem moral. É o caso da troca de mensagens de cariz íntimo e sexual,
pensada exclusivamente numa perspectiva de infidelidade moral5.
1
Cfr. VARELA, Antunes, Direito da Família, 1.º Volume, 5.ª edição, Livraria Petrony,1999, p.343.
2
O adultério abrange todos os actos sexuais realizados com outra pessoa que não o cônjuge: a
copula vaginal, a cópula vulvar ou vestibular, o coito anal, o coito oral, a masturbação com in-
tervenção de terceiro, o auxilio à masturbação, etc.. Cfr. PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito de
Família Contemporâneo, 5ª edição, Almedina, 2016, p.380.
3
O ac. do STJ de 25/05/1987, BMJ 364, p.866, chegou a considerar “infidelidade matrimonial de or-
dem moral” o facto de um dos cônjuges escrever uma peça literária em que “se imagina a copular
com uma personagem desse escrito que não o seu cônjuge”.
4
ALONZO MENDOZA, Pamela, Daños morales por infidelidad matrimonial. Um acercamiento al
derecho español, “Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política”, vol.2, n.º2, 2011, p. 47
5
Cfr. VARELA, Antunes, Direito da Família, 1.º Volume, 5.ª edição, Livraria Petrony,1999,
pp. 342-343.
248

"Infidelidade Virtual" - Responsabilidade Civil no Mundo Digital?
E caso a troca de mensagens seja realizada através de “chats” ou salas de

bate-papo, facebook, instagram, whatsapp, correio eletrônico ou nos abundan-
tes sites de relacionamento? Podemos considerar que a pessoa casada mantém
um relacionamento erótico-afetivo virtual? Está ou não violando os deveres de
fidelidade conjugal?
O laço erótico-afetivo através da chamada infidelidade virtual pode-
rá configurar, de fato, uma conduta desonrosa6. Não há contato físico, não há
“adultério”, mas há contatos cibernéticos de natureza sexual com um terceiro
que poderão constituir uma infidelidade no ponto de vista do cônjuge lesado.
E a partir desta afirmação surge a pergunta no âmbito do direito civil
substantivo: há quebra do dever conjugal de fidelidade com o ato da infidelida-
de virtual?
Se olharmos para os direitos de personalidade do cônjuge lesado, talvez a
resposta pende em sentido positivo.
O direito geral da personalidade compreende o direito ao desenvolvi-
mento da personalidade e é tutelado não só na lei civil portuguesa como também
na Constituição da República Portuguesa7. A lei civil portuguesa refere uma pro-
teção contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à personalidade moral;
e a lei constitucional de Portugal reconhece o direito ao livre desenvolvimento
da personalidade. E daí a posição doutrinária de Capelo de Sousa em relação às
práticas sexuais propriamente ditas:
“No direito português, as práticas sexuais extramatrimoniais constituem

actos ilícitos nas relações jurídicas entre os cônjuges, por violação do dever
de fidelidade (arts. 1672.º e 1779.º CC), e entre o cônjuge não praticante e o
terceiro praticante, por violação do direito geral de personalidade daquele
(art. 70.º, n.º1, CC), v.g., em matéria de honra e sentimentos pessoais, po-
dendo haver lugar à reponsabilidade civil”8.
Sendo assim, com a violação de um direito de personalidade, parece estar

preenchido o pressuposto da responsabilidade civil extracontratual por violação
do direito de outrem9.
6
A ensejar a antiga separação judicial litigiosa por sanção prevista na lei brasileira: cfr. artigos 1.572
c/c art. 1.573, VI, do Código Civil brasileiro.
7
Cfr. 70.º, n.º1, do Código Civil e 26.º, n.º1, da CRP.
8
SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de, O Direito Geral de Personalidade (reimpressão), Coim-
bra: Coimbra Editora, 2011, nota 489, p. 231.
9
Cfr. VARELA, Antunes, Das obrigações em geral, vol. I, 10.ª edição, Coimbra: Almedina, 2010,
p. 534.
249

p.247- p.253
Alguma doutrina italiana faz de outra forma referência ao comporta-

mento lesivo da dignidade e da reserva ou integridade moral do cônjuge enga-
nado, o que determina o fato ilícito10. Nas palavras de Giovanni Facci:
“Non si può, tuttavia, escludere una responsabilità del terzo, in ipotesi in

cui allo stesso sia contestato — non l’induzione alla violazione del dovere
di fedeltà, come nei precedenti esaminati dalla giurisprudenza quanto —
di aver posto in essere una condotta particolarmente offensiva e lesiva dei
diritti costituzionalmente garantiti del coniuge tradito; in altre parole, non
pare potersi negare a priori la possibilità che il terzo, in ipotesi particolari,
sia chiamato a rispondere non per aver cooperato alla violazione di un
dovere di natura personale, a cui ovviamente è estraneo, ma qualora risul-
ti che anche lui stesso—per le modalità con è stata condotta la relazione
extraconiugale — abbia leso diritti inviolabili del coniuge tradito, quali ad
esempio la dignità o la riservatezza”11
Não há grandes dúvidas do alto grau de censura direcionado àquele que

se envolve, tendo conhecimento do fato, com uma pessoa casada. O doutrina-
dor Jorge Aberto Duarte Pinheiro diz mesmo que a “prática de relações sexuais
com o cônjuge de outrem corresponde a uma violação clamorosa dos bons costu-
mes”12. Até porque, de acordo com Capelo de Sousa, o cônjuge enganado tem
um direito à “integridade da sua vida sentimental e à autodeterminação sobre os
sentimentos próprios, que excluiu as outras pessoas de ilicitamente lesarem os seus
interesses existentes...”13.
Sendo certo que, mesmo admitindo que esta proteção jurídico-civil exis-
te, nunca se poderá obrigar um cônjuge a cumprir o seu dever de fidelidade. E
também não será possível obrigar o cônjuge lesante, através de uma decisão do
tribunal, a pôr termo à relação extraconjugal com o terceiro. É razão pela qual a
doutrina italiana menciona a “incoercibilidade” do dever conjugal de fidelida-
de14. O que é um importante motivo para se afastar o problema do regime das
obrigações contratuais.
10
Nestes termos, IORIO, Giovanni, Infedeltà coniugale e risarcimento del dano, Officina Del Diritto,
Giuffrè Editore, 2013, p. 60; e FACCI, Giovanni, Il danno da adulterio, “Revista mensile di dottri-
na, giurisprudenza e legislazione”, n.º5, Giuffè Editore, 2012, p. 1492.
11
FACCI, Giovanni, Il danno da adulterio, “Revista mensile di dottrina, giurisprudenza e legislazio-
ne”, n.º5, Giuffè Editore, 2012, p. 1492.
12
PINHEIRO, Jorge Alberto Duarte faz referência à questão na sua tese de doutoramento O núcleo
intangível da comunhão conjugal: os deveres conjugais sexuais, p. 719.
13
SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de, O Direito Geral de Personalidade..., 2011, p.231.
14
Cfr. MIOTTO, Giampaolo, “La responsabilità civile dellámante”..., 2013, p. 1106; e FACCI, Gio-
vanni, Il danno da adulterio, “Revista mensile di dottrina, giurisprudenza e legislazione”, n.º5,
Giuffè Editore, 2012, p. 1489.
250

Aqui chegados, coloca-se o problema da chamada infidelidade virtual de-

corrente da prática de relacionamentos cibernéticos de natureza sexual.
No ambiente virtual da internet podem, de fato, surgir conversas de co-
notação sexual, não raro com confidências e trocas de experiências sexuais e,
até mesmo, simulações do ato carnal ou sexual. O problema jurídico-civil é que
as conversas com cariz erótico não caracterizam, tecnicamente, o adultério, pela
falta de contato físico. Ou seja, não se pode dizer, obviamente, que há práticas
sexuais consumadas.
Portanto, a infidelidade no mundo virtual, através de conversas ou com-
portamentos “eróticos”, não caracteriza tecnicamente o adultério, ante a falta
efetiva de contato físico. Para além do mais, conforme entendimento do Su-
perior Tribunal de Justiça, a prática de adultério, isoladamente, não se mostra
suficiente a gerar um dano moral indenizável, sendo necessário que a postura do
cônjuge infiel seja ostentada de forma pública, comprometendo a reputação, a
imagem e a dignidade do companheiro15
Com efeito, predomina o entendimento de que a infidelidade entre os
cônjuges, por si só, não gera necessariamente um dano moral, pois nem sempre
se atribui um dano na esfera moral de um dos cônjuges devido a dissabores em
decorrência do descumprimento dos deveres de fidelidade, lealdade e respeito.
Seguindo este entendimento, o STJ vem firmando seu posicionamento no senti-
do de que a mera frustração e mágoa, sentimentos naturais em uma dissolução
de casamento, não são capazes de comprovar que o fato tenha sido superior aos
dissabores naturalmente enfrentados entre os cônjuges no terminus da relação
afetiva16.
Assim, a posição da jurisprudência majoritária é a de que apenas há dano
moral se ficar demonstrada a gravidade do caso, na medida das repercussões
graves e lesivas ao equilíbrio psicológico e emocional do cônjuge lesado, consi-
derando também os reflexos sociais à sua própria imagem.
Ora, nesse caso, a troca de fantasias eróticas apenas poderá atentar, em
abstracto, contra os deveres de fidelidade exigidos em qualquer relacionamento,
pelo que somente em circunstâncias muito específicas e graves é que poderá
configurar um dano moral para a esfera da personalidade e da honra do cônjuge
lesado. Isto é: a dor e a tristeza decorrentes da infidelidade virtual não configu-
ram necessariamente um acontecimento extraordinário que possa vir a violar
os direitos da personalidade e que atinja psicologicamente a outra parte de tal
maneira que, por si só, preencha os pressupostos da responsabilidade civil ex-
tracontratual.
15
STJ. AREsp 1176712 de 26.10.2017.
16
STJ. AREsp 1116006 de 13.11.2017.
251

p.247- p.253
Neste sentido, aliás, Maria Berenice Dias defende igualmente não existir
o dever de indenizar pela infidelidade virtual quando não há dano grave: não
cabe qualquer “descumprimento do dever de fidelidade” quando não exista uma
verdadeira afronta ao dever de respeito que deve reger as relações interpessoais,
ou seja, não cabe considerar culpado aquele que faz uso de um espaço imaginá-
rio e que se relaciona com uma pessoa “invisível” 17.
Nestes termos, é inegável que a infidelidade virtual poderá causar uma
crise de confiança nos deveres matrimoniais de fidelidade recíproca, respeito e
consideração mútua. Mas também é inegável que a tutela jurídico-civil apenas
se justifica quando as repercussões são tão graves e lesivas ao equilíbrio psíquico,
emocional e social do cônjuge traído, que violam os bens jurídicos personalida-
de e honra.
Por fim, surgem ainda perguntas no âmbito da teoria da prova e do
processo civil. A infidelidade virtual é documentada por via de comunicações
eletrônica, colocando, inclusive, interessantes questões do ponto de vista da
proteção da privacidade do cônjuge infiel: até onde podem ser valoradas as co-
municações e como podem ser obtidas?
Como estamos falando de infidelidade virtual, dificilmente o cônjuge le-
sado conseguirá comprovar a realidade dos fatos através de uma prova obtida
de uma forma lícita. Não se está esperando que o cônjuge infrator ou o terceiro
confessem a troca de mensagens extramatrimoniais de natureza sexual, poden-
do ser legítima a recusa dos mesmos no “dever de cooperação para a descoberta
da verdade”. Sobretudo pela elevada probabilidade de importar uma violação da
integridade moral, da intromissão na vida privada, no domicílio, na correspon-
dência ou nas telecomunicações (cfr. n.º 3 do artigo 417.º do CPC português).
A dificuldade em obter provas diretas da infidelidade virtual também se
associa à prova testemunhal: alguém terá oportunidade de testemunhar as con-
cretas condutas do terceiro com o cônjuge lesante?
Assim, teremos que aprofundar a questão de saber em que termos se po-
derá recorrer à prova ilícita. Essa prova será essencial para o acesso aos tribunais
e à tutela jurisdicional efetiva do cônjuge que eventualmente terá sofrido danos.
Por exemplo, o cônjuge lesado acedeu, sem consentimento do outro cônjuge, ao
seu computador próprio, ao correio eletrônico, à correspondência no facebook,
ao quarto de hotel ou ao domicilio ocasional, ao celular ou às telecomunicações,
tudo por forma a obter indícios suficientes da infidelidade. E será desse modo
que procura responsabilizar civilmente o cônjuge lesante em tribunal.
Por outro lado, há suficientes argumentos em desfavor da obtenção de
prova ilícita para responsabilizar o terceiro. Desde logo a inadmissibilidade no
17
DIAS, Maria Benenice, Manual de Direito das Famílias, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2016, p.177.
252

processo de provas obtidas por meios ilícitos ou o direito a não ter contra si
uma prova produzida ilicitamente, em particular, quando está em causa o direi-
to fundamental à vida íntima da pessoa18.
A final, não estamos esperando que o tribunal decrete o cumprimento
coercivo dos deveres de fidelidade, mas apenas que concretize a obrigação de
indenizar com base numa prova ilícita que é imprescindível para o apuramento
da verdade e para ressarcir civilmente o cônjuge lesado.
18
Ver DIDIER, Fredie Jr, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael Alexandria de, Curso de Direito
Processual Civil, Teoria Da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela
Provisória, v. 2, 10.ª Edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2015, p. 100.
253

DAS RUAS À REDE: REFLEXÕES SOBRE
A POLÍTICA NA ERA DA INTERNET
André Ribeiro Leite
Doutorando em Ciências Jurídicas, vertente Ciências Jurídicas Gerais, pela Uni-
versidade do Minho
Procurador do Município de Nossa Senhora do Socorro, Estado de Sergipe, Brasil
Larissa A. Coelho
Doutoranda em Ciências Jurídicas, vertente Ciências Jurídicas Públicas, pela Uni-
versidade do Minho. Investigadora no Centro de Estudos em Direito da União
Europeia, Direitos Humanos-Centro de Investigação Interdisciplinar e no Sistema
de Información sobre Institucionalidad en Derechos Humanos del MERCOSUR/
IPPDH
1. Introdução
Refletir sobre a política na era digital nos permite perceber a interação de
fenômenos que surgem em momentos longínquos um do outro, mas que com-
põem o quadro da evolução social do homem. Com a comercialização da inter-
net a partir da década de 1990, o ciberespaço populariza-se, impactando os mais
diversos setores da vida social, da cultura à economia. A chamada revolução
digital, fruto da terceira revolução industrial, tem início na década de 1960 com
o desenvolvimento da computação em mainframe e culmina com a liberalização
do acesso às plataformas digitais1, até então de uso exclusivo do poder militar.
Com a passagem para o século XXI, o progresso tecnológico, promovido por
uma maior interação entre os mundos físico, digital e biológico, permite-nos
1
SCHWAB, Klaus, A quarta revolução digital, trad. por Daniel Miranda, São Paulo, Edipro, 2016,
p. 25.
255

p.256- p.262
caracterizar a irrupção da quarta revolução industrial2. E é neste processo intera-

tivo que a política e a internet se tangenciam, promovendo alterações comporta-
mentais e recriando um espaço de discussão que deixou de existir com a criação
dos meios de comunicação em massa.
Questionando qual o impacto da internet na vida política da sociedade
e o que difere a participação política no debate digital dos debates tradicionais,
analisamos a literatura especializada com o auxílio do método indutivo, contri-
buindo para um debate ainda empiricamente escasso.
2. O que se deve entender quando falamos de política

Do grego politiká, o termo política advém do adjetivo pólis que significa
“[…] tudo o que se refere à cidade e, consequentemente, o que é urbano, civil,
público”3. Atualmente, ao falarmos em política, debruçamo-nos sobre uma ma-
téria relacionada ao poder, à sociedade, ao (des)acordo quanto ao bem comum,
a uma atividade ou instituição4. O seu surgimento enquanto objeto de estudo
deve-se a Aristóteles, que discorreu sobre o termo em duas obras consideradas
essenciais para o seu entendimento. A primeira delas, intitulada Política, é para a
doutrina “[…] o primeiro tratado sobre a natureza, funções e divisão do Estado,
e sobre as várias formas de governo”, adquirindo também o significado de arte
ou ciência do Governo5. Em Ética a Nicômanos, Aristóteles relaciona o termo
à busca da felicidade, deste modo, “[a] felicidade humana consistiria em uma
certa maneira de viver, e a vida de um homem é o resultado do meio em que ele
existe, das leis, dos costumes e das instituições adotadas pela comunidade à qual
ele pertence”. Deste modo, a política teria por objetivo “[…] descobrir primeiro
a maneira de viver que leva à felicidade humana, e depois a forma de governo e
as instituições sociais capazes de assegurar aquela maneira de viver”6. A política
seria, assim, a maneira de se chegar à felicidade através da constituição da cida-
de-estado, pois cabe à cidade assegurar as condições ideais para a vida de sua
comunidade e os meios que proporcionem o acesso a uma vida melhor7.
2
SCHWAB, 2016, p. 27.
3
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco, Dicionário de política, Bra-
sília, Editora Universidade de Brasília, 1998, p. 954.
4
PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos, Teoría Política, Santiago de Compostela, Andavira Edito-
ra, S.L., 2015, p. 15.
5
BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 1998, p. 954.
6
KURY, Mário da Gama, Apresentação in ARISTÓTELES, “Política”, trad. por Mário da Gama
Kury, Brasília, Editora Universidade de Brasília, 1985, p. 7.
7
ARISTÓTELES, Política, trad. por Mário da Gama Kury, Brasília, Editora Universidade de Brasí-
lia, 1985, p. 1253a. De acordo com interpretações a obra de Aristóteles, “[…] a política tem duas
256

Das ruas à rede: Reflexões sobre a política na era da internet
André Ribeiro Leite e Larissa A. Coelho
Nesta linha de pensamento, autores como Wolfgang Leo Maar afirmam

que “[a] política surge junto com a própria história, com o dinamismo de uma
realidade em constante transformação [...] [que] resulta da atividade dos pró-
prios homens vivendo em sociedade”. Já desde a antiguidade, prossegue o autor,
temos que o principal significado se referia a “[…] atividade social desenvolvida
pelos homens da polis”8, sendo a via adequada para a aquisição da cidadania.
Com a modernidade, a política perde o seu significado original, passan-
do a ser entendida como sinônimo de ciência do Estado, referindo agora não à
atividade do homem na polis, mas sim ao conjunto de atividades ligadas ao Es-
tado, caracterizada como uma teoria descritiva e normativa9. Apresentando um
conceito atual, Antonio-Carlos Pereira Menaut descreve a política como sendo
“una actividad libre, guiada por ideologias y preferências licitamente dis-

crepantes, no sujeta a leyes causales necessárias (aunque se pueden detec-
tar ciertas regularidades), encaminada a ordenar la vida pública y tomar
las grandes decisiones de la comunidad política, todo ello de una forma
que equilibre gobierno y oposición, poder y resistencia al mismo, orden y
libertad, acuerdo fundamental y discrepacancia legítima, antagonismo e
integración, acción gubernamental y participación ciudadana. La política
tiende a resolver los conflictos, que en la vida social forman parte del pai-
saje natural, sin violencia física. Aunque marque diferencias, excite pa-
siones y provoque tomas de partido, también agrupa, aglutina y propone
metas tendentes a integrar a los membros de la comunidad política10”.
Deste modo, pela análise acima, podemos concluir que a política é um

instituto que pode ser compreendido em uma de três vertentes. A primeira de-
dica-se ao estudo teórico e ideológico da própria política; a segunda, designada
de projetiva, visa o desenvolvimento das metas e os projetos para uma certa
funções: 1) descrever a forma de Estado ideal; 2) determinar a forma do melhor Estado possível
em relação a determinadas circunstâncias. Efetivamente a política como teoria do Estado seguiu o
caminho utópico da descrição do Estado perfeito […] ou o caminho mais realista dos modos e dos
instrumentos para melhorar a forma do Estado […]” ABBAGNANO, Nicola, Dicionário de filo-
sofia, trad. por Alfredo Bossi e Ivone Castilho Benedetti, São Paulo, Martins Fontes, 2007, p. 773.
8
MAAR, Wolfgang Leo, O que é política, São Paulo, Brasiliense, 1982, p. 8 – 30.
9
ABBAGNANO, 2007, p. 773; BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 1998, p. 954. Para os citados
autores (loc. cit.) essa atividade do Estado pode ser percepcionada quando estamos diante de atos
como “ordenar ou proibir alguma coisa com efeitos vinculadores para todos os membros de um
determinado grupo social, o exercício de um domínio exclusivo sobre determinado território, o
legislar através de normas erga omnes, o tirar e transferir recursos de um setor da sociedade para
outros, etc […] [como também] ações como a conquista, a manutenção, a defesa, a ampliação, o
robustecimento, a derrubada, a destruição do poder estatal”.
10
PEREIRA MENAUT, 2015, p. 28.
257

p.256- p.262
comunidade; e por fim, a vertente programática, que compreende as estratégias

ligadas ao poder. Por ser uma atividade pública é percepcionada sobretudo pelo
prisma institucional, ou seja, através da maquinaria da administração pública,
compreendendo os órgãos administrativos, os partidos políticos, os governos e
o poder. Por tais razões, corresponde também à construção do Estado, do direito
e da própria democracia11. De acordo com Pereira Menaut, o seu exercício é fei-
to em uma sociedade plural e complexa, sendo considerados como os elementos
da política a exigência de responsabilidade dos governantes, os direitos políticos,
a forma de governo, a participação no poder, o sistema eleitoral e a distribuição
territorial do poder, implicando que “[…] no todo es político pero […] todo es
politizable y hoy en día para politizar una matéria no hay que hacer esfuerzo
alguno […] lo difícil es mantener despolitizadas las cosas no políticas”12.
Em decorrência dos avanços tecnológicos e da globalização, a política
torna-se uma atividade que progressivamente se insere num novo espaço, o di-
gital, sendo certo que “[p]ensar a política atualmente já não significa limitar-se
ao estudo do Estado ou dos partidos […]”, passando a lidar com novos atores,
comportamentos e sendo inquirida a responder questões sobre novos temas
como o comércio eletrônico, democracia digital, proteção de dados e a própria
noção de desligamento da política do Estado13.
3. A política na era da internet

As mudanças que a globalização e a tecnologia provocam na socieda-
de, especialmente na ocidental, permitem à doutrina, como expõe Ulrich Beck,
afirmar que nos encontramos diante de desafios às premissas fundamentais da
política, questionando, inclusive, se não estaríamos ante uma nova modalidade
do contrato social. Para Beck, a política se situa num mundo duplo, uma vez que
nos deparamos, além da tradicional política institucional, exercida conforme as
regras de direito, com a política advinda de uma sociedade reflexiva, embora
interdependente, que coloca em causa as certezas socias sem necessariamente
se valer de uma instituição ou sistema. De acordo com as observações do autor,
a visão tradicional da política, ligada a uma estrutura institucionalizada ideo-
logicamente, encontra-se em crise, pondo em causa o que designa como “[…]
11
PEREIRA MENAUT, 2015, p. 28 – 31; FUKUYAMA, Francis, As origens da ordem política, trad.
por Ricardo Noronha, Alfragide: Dom Quixote, 2012, p. 686.
12
PEREIRA MENAUT, 2015, p. 33 – 35.
13
PEREIRA MENAUT, 2015, p. 36. MAAR, 1982, p. 29. Em razão de tal concepção tem crescido na
doutrina a opinião de que a política atual se encontra em crise, uma vez que, o próprio conceito
de Estado assim se encontra, URIBE, Héctor González, Reflexiones sobre el problema político fun-
damental de nuestros días, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2004.
258

a equação entre política e Estado, [e] entre a política e o sistema político […]”,
desvinculando-se de posturas tradicionais em que “[a]s pessoas esperam encon-
trar a política nas arenas a ela designadas, e executada pelos agentes devidamente
autorizados: parlamento, partidos políticos, sindicatos, etc”, florescendo a teoria
que designa de subpolítica, assim, o fracasso da política ativa a subpolítica14.
Esta mudança na compreensão da política ocorre, sobretudo, a partir dos
anos de 1980, em que grupos de cidadãos passam a ter iniciativas e comporta-
mentos que obrigam os governantes a tomar certas posições, quebrando uma
velha subentendida relação hierárquica e distante existente entre os agentes do
poder e o povo, o que possibilitaria à sociedade um papel mais ativo no exercício
do poder político em si. Movidos muitas vezes sem uma orientação ideológica
definida, não vinculados a uma classe social ou a partidos políticos, esses grupos
não possuem uma organização definida. Muitas vezes criminalizados e margi-
nalizados, passam nos últimos anos a conseguir ter uma voz ativa, participando
e influenciando programas políticos, inclusive com a derrubada de governos. O
que consequentemente gera o renascimento de uma subjetividade política, pois
“[…] ora as pessoas estão do lado da revolução, ora estão apoiando a reação; ora
estão se afastando, ora se envolvendo”, dificultando o papel dos especialistas que
planejam e pesquisam o mapa político15.
Neste contexto, a internet adquire uma posição fundamental e privilegia-
da na difusão da subpolítica. Promovendo uma interconexão em todo o globo,
o ciberespaço permite uma comunicação integrada, fazendo nascer um novo
espaço público, “[e]sse novo espaço redefine radicalmente as condições de go-
vernança […] [engendrando] novas formas políticas”16, difundindo a ideia de
que estamos diante de um espaço de plena liberdade individual e coletiva. A
chamada Web 2.0 passa a permitir a colaboração em rede, criando e populari-
zando as redes sociais, em que o individuo recebe, cria e difunde informação,
indo muito além da sua mera leitura17.
O avanço tecnológico permite o desenvolvimento do ciberativismo; a
criação de regiões, cidades e nações virtuais; de governos eletrônicos baseados
14
BECK, Ulrick, A reinvenção da política: rumo a uma teoria da modernização reflexiva. In: GID-
DENS, Anthony; BECK, Ulrick; LASH, Scott, “Modernização reflexiva: política, tradição e es-
tética na ordem social moderna”, trad. por Magda Lopes, São Paulo, Editora da Universidade
Estadual Paulista, 1997, p. 11 – 29.
15
BECK, 1997, p. 30 – 33. Sobre esta alteração no status quo da política, o pensamento de Beck
resume bem o cenário: “[e]sta rebelião dos indivíduos da vida real contra um ´sistema` que su-
postamente os dominava por completo em sua existência cotidiana é inexplicável e inconcebível
nas categorias e teorias prevalecentes […] [pois] as formas de envolvimento político, protestos e
retirada misturam-se em uma ambivalência que desafia as velhas categorias de clareza política”.
16
LEMOS, André; LÉVY, Pierre, O futuro da internet: em direção a uma ciberdemocracia planetária,
São Paulo, Paulus, 2010, p. 52.
17
LEMOS; LÉVY, 2010, p. 52.
259

p.256- p.262
no princípio da transparência, simplificação e celeridade administrativa que

prestam serviços com vista a uma aproximação dos cidadãos, dando espaço à
chamada e-cidadania, e-government e democracia digital, aproximando o cida-
dão dos núcleos de decisão do poder. Assim, “[a] estrutura mais aberta, trans-
versal, livre e colaborativa da Internet potencializa hoje essa inter-relação entre
comunicação e política, abrindo ainda mais possibilidades de exercício político
democrático”. No entanto, gera também desafios na articulação entre “[…] o
cidadão informado, produtor [de conteúdos políticos] e permanentemente co-
nectado às formas organizativas antigas […]”18.
Com um conteúdo multilinguístico, livre e colaborativo, a internet ofe-
rece acesso a informações de todos os gêneros (enciclopédias, textos acadêmi-
cos, informações jurídicas e administrativas, revistas em todas as especialida-
des), além da geração de empregos e a possibilidade de criação de empresas que
só existem na rede. Empodera virtualmente o cidadão e dá azo à subpolítica.
Contudo, apresenta como trunfo a possibilidade de uma maior transparência e
acessibilidade à informação, fatores estes apontados como o diferencial entre o
passado e o presente19, configurando a chamada “cidadania do conhecimento”20.
Por outro lado, torna-se também o ciberespaço um meio utilizado pelos
partidos políticos tradicionais para uma tentativa de reaproximação direta com
o eleitorado, mediante a criação de páginas eletrônicas, blogs e redes sociais,
onde são difundidos os programas eleitorais, dados biográficos e as agendas dos
candidatos. Outrossim, passa a ser a plataforma, o mecanismo para angariação
de fundos, como tem ocorrido desde 2004 nas eleições norte-americanas, geran-
do muitas vezes o que tem se vindo a designar na própria rede de bunker digital.
Face ao exposto, verifica-se que, com o surgimento e a popularização da
internet, com a Web 2.0, o comportamento comum dos indivíduos passa a ser
influenciado por informações e pela capacidade de acesso a temas dantes dis-
tantes de sua realidade, tornando oportuno novas organizações e manifestações,
seja a nível individual ou coletivo. Por outro lado, torna-se também plataforma
para campanhas políticas, onde os partidos tradicionais procuram uma aproxi-
mação do eleitor, abrindo novos canais e formas de interação. Em paralelo, as
instituições governamentais passam também a estar acessíveis online, promo-
18
LEMOS; LÉVY, 2010, p. 55 – 60.
19
LEMOS; LÉVY, 2010, p. 63.
20
BERNERTT, Steven. New Media, Old Problems: new technology and political process. “European
Journal of Communication”, v. 12, n.º 2, 1997.
260

vendo uma mudança no paradigma, em que deixa de existir “[…] uma relação
de autoridade sobre os sujeitos [para tornar-se] uma relação de serviço aos cida-
dãos”21.
Visto possuir a internet uma capacidade ilimitada de armazenamento e
distribuição de informações, que possibilita a interação entre os cidadãos (pelo
menos aos digitalmente incluídos) independente da sua localização geográfi-
ca, torna-se um espaço adequado para o movimento da subpolítica, permitindo
que, de forma mais global e intensa, grupos de pressão ou atores que dantes não
figuravam no cenário político, influenciem mudanças político-sociais, boas ou
não, de baixo para cima, perdendo força o poder político tradicional. Ao promo-
ver uma mudança do sistema de regras, permite à doutrina inclusive questionar
se já não estaríamos diante da necessidade de formular uma teoria política da in-
ternet22. Embora transpareça a ideia de que passamos a ter um empoderamento
do cidadão, com uma participação cívica ativa, em que sua opinião é relevante
não apenas como promessa eleitoral, o cidadão passa a estar exposto a infor-
mações que embora sejam indiscriminadas e de livre acesso, acabam por gerar
também fragmentação social, uma vez que permite a filtragem de informações,
abrindo espaço para discursos polarizados e com incitamento ao ódio, prejudi-
cando muitas vezes o debate político23.
Deste modo, em resposta às questões inicialmente colocadas, a internet
impacta a vida política da sociedade, colocando-nos diante de duas espécies de
política, “[…] a política dirigida por regras e a política que altera as regras”24,
modificando a relação entre o cidadão e os agentes governamentais, que passam
a estar numa relação mais próxima do tipo prestação de serviços. Em concomi-
tância, a participação do cidadão no debate político difere da sua participação
nos meios tradicionais, uma vez que se faz ouvir diretamente, influenciando
programas públicos e outros atores sociais. A política manifesta-se não apenas
nas ruas, mas com grande impacto nas redes, como foi possível acompanhar
nas corridas presidenciais norte-americanas, nas manifestações brasileiras no
período do impeachment da presidente Dilma Roussef e nas manifestações que
culminaram na Primavera Árabe. Assim, a atividade social desenvolvida pelo
homem da polis, no século XXI, transpõe fronteiras e deixa os limites do Esta-
21
LEMOS; LÉVY, 2010, p. 140. Mais sobre ver: BRAGA, Sérgio Soares; CHAIA, Vera, Dossiê “Inter-
net e Política”, “Revista de Sociologia e Política”, v. 17, n.º 34, out., 2009, p. 7 – 12.
22
BECK, 1997, p. 35 - 49; EISENBERG, José, Internet, Democracia e República, “DADOS – Revista
de Ciências Sociais”, v. 46, n.º 3, 2003, p. 493.
23
EISENBERG, 2003, p. 508-509; CANAVILHAS, João, A comunicação política na era da internet,
“Biblioteca On-line de Ciências da Comunicação”, Covilhã: Universidade Beira Interior, 2009
[consult. 24.02.2018], disponível em http://www.bocc.ubi.pt/pag/canavilhas-joao-comunicacao-
-politica-na-era-da-internet.pdf.
24
BECK, 1997, p. 49.
261

p.256- p.262
do. Destarte a aproximação entre a política e a internet mostra-se como sendo

o meio cada vez mais eficaz para manifestações populares, em que a queda de
governos dista de apenas um clique, mas suficiente para modificar o mundo
offline.
Referências bibliográficas
ABBAGNANO, Nicola, Dicionário de filosofia, trad. por Alfredo Bossi e Ivone Castilho
Benedetti, São Paulo, Martins Fontes, 2007 (Dizionario di filosofia).
ARISTÓTELES, Política, trad. por Mário da Gama Kury, Brasília, Editora Universidade
de Brasília, 1985.
BECK, Ulrick, A reinvenção da política: rumo a uma teoria da modernização reflexiva.
In: GIDDENS, Anthony; BECK, Ulrick; LASH, Scott, “Modernização reflexiva:
política, tradição e estética na ordem social moderna”, trad. por Magda Lopes.
São Paulo, Editora da Universidade Estadual Paulista, 1997.
BERNERTT, Steven. New Media, Old Problems: new technology and political process.
“European Journal of Communication”, v. 12, n.º 2, 1997, p. 193-210.
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco, Dicionário de polí-
tica, Brasília, Editora Universidade de Brasília, 1998.
BRAGA, Sérgio Soares; CHAIA, Vera, Dossiê “Internet e Política”, “Revista de Sociologia
e Política”, v. 17, n.º 34, out., 2009, p. 7 – 12.
CANAVILHAS, João, A comunicação política na era da internet, “Biblioteca On-line de
Ciências da Comunicação”, Covilhã: Universidade Beira Interior, 2009 [consult.
24.02.2018], disponível em http://www.bocc.ubi.pt/pag/canavilhas-joao-comu-
nicacao-politica-na-era-da-internet.pdf
EISENBERG, José, Internet, Democracia e República, “DADOS – Revista de Ciências So-
ciais”, v. 46, n.º 3, 2003, p. 491 – 511.
FUKUYAMA, Francis, As origens da ordem política, trad. por Ricardo Noronha, Alfragi-
de: Dom Quixote, 2012 (The origins of political order).
KURY, Mário da Gama, Apresentação in ARISTÓTELES, “Política”, trad. por Mário da
Gama Kury, Brasília, Editora Universidade de Brasília, 1985.
LEMOS, André; LÉVY, Pierre, O futuro da internet: em direção a uma ciberdemocracia
planetária, São Paulo, Paulus, 2010.
MAAR, Wolfgang Leo, O que é política, São Paulo, Brasiliense, 1982.
PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos, Teoría Política, Santiago de Compostela, Andavi-
ra Editora, S.L., 2015.
SCHWAB, Klaus, A quarta revolução digital, trad. por Daniel Miranda, São Paulo, Edi-
pro, 2016 (The fourth industrial revolution) (e-book).
URIBE, Héctor González, Reflexiones sobre el problema político fundamental de nuestros
días, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2004.
262

DESAFIOS DO ORDENAMENTO
JURÍDICO DIANTE DA COMPLEXIDADE
DA INTERNET DAS COISAS
(INTERNET OF THINGS - IOT)
Lilian Mocelin Biora
Advogada
“The Internet of Things has the potential to change

the world, just as the Internet did. Maybe even more
so.” Kevin Ashton1
1. Introdução
A velocidade tecnológica é algo magnífico e sem dúvida a proliferação
de “objetos inteligentes” aumentou de forma exponencial nos últimos anos, ao
ponto de levar muitos de nós a refletir acerca da possibilidade do “mundo dos
Jetsons” ser finalmente alcançável.
A Internet das coisas (IoT) certamente mudará o curso da tecnologia e
talvez até mesmo o da humanidade. Quando visualizamos o crescente aumento
das casas e cidades inteligentes, surgem diversos questionamentos acerca dos
termos inseridos em nosso dia a dia e que foram cunhados para definir ferra-
mentas utilizadas pela indústria tecnológica ligada à IoT, como por exemplo:
“M2M”, Indústria 4:00, e etc.
O termo que define a internet das coisas é proveniente do inglês: Internet
of Things – IoT e um tópico muito popular na indústria e engenharia, adicional-
mente conhecida também como “a inteligência das coisas”. Acredita-se que o
1
ASHTON, Kevin. That Internet of Things thing. 2009. Disponível em: < http://www.rfidjournal.
com/articles/view?4986>. Acesso em 2 fevereiro de 2018.
263

p.263- p.270
termo foi cunhado por K. Ashton em 1999, em uma apresentação para Procter
& Gamble, não obstante, a popularização ocorreu apenas anos depois com a
publicação de um artigo esrito pelo mesmo, intitulado de “A Coisa da Internet
das Coisas”2.
É possível afirmar que a IoT trata de um conceito tecnológico relaciona-
do à infraestrutura da sociedade da informação, ligando o mundo físico a um
sistema operacional de computador; Uma conexão entre o mundo real e o digi-
tal, ou seja, uma extensão da internet, embora encontremos aqui uma divergên-
cia do conceito tradicional conhecido.
Verifica-se uma tendência global de transformação na forma de como os
negócios são conduzidos, principalmente a automatização de várias tarefas do
cotidiano, trata de uma área tecnológica objeto de muita atenção da indústria,
devido ao potencial de aplicabilidade.
Santaella et al.3 defendem que a IoT está se tornando cada vez mais per-
vasiva, inteligente e interativa não somente em smartphones, tablets, desktops,
mas também inseridos em outros contextos como por exemplo, pombos com
RFID implantados e sensores enviam informações sobre a poluição do ar via
internet; médicos podem monitorar o estado de saúde dos pacientes à distância;
a indústria farmacêutica pode combater largamente a falsificação; governos vi-
sualizam o movimento das pessoas nos pedágios e alfândegas; lojas controlam
remotamente e em tempo real entradas e saídas de mercadorias assim como
sua localização em trânsito; sensores percebem a umidade da terra e informam
quando as plantas precisam ser regadas.
Há uma série de situações, ou aplicações, nas quais se pensa em internet
das coisas, por exemplo, ambiente inteligente, computação ubíqua, web das coi-
sas, internet do futuro ou cidades inteligentes4. Por conta de toda essa variedade,
também há uma série de definições para a Internet das Coisas5.
Aos poucos toda essa movimentação no mercado tem introduzido novos
conceitos e alterando alguns, nesse sentido, podemos mencionar a noção de in-
ternet que tínhamos conhecimento para o que temos acesso atualmente, em que
os objetos inteligentes desempenham papel fundamental nessa nova realidade.
2
ZAMBARDA, Pedro. Internet das Coisas: entenda o conceito e o que muda com a tecnologia. 2014.
Disponível em: <http://www.techtudo.com.br/noticias/noticia/2014/08/internet-das-coisas-en-
tenda-o-conceito-e-o-que-muda-com-tecnologia.html>. Acesso em 20 de fevereiro de 2018.
3
SANTAELLA, L et al. Desvendando a Internet das Coisas. 2013. Disponível em:<http://www.re-
vistageminis.ufscar.br/index.php/geminis/article/viewFile/141/pdf>. Acesso em 20 de fevereiro
de 2018.
4
SINGER, 2012.
5
GALEGALE, Gustavo Perri. Internet das coisas aplicada a negócios – um estudo bibliométrico.
2016. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/jistm/v13n3/1807-1775-jistm-13-03-0423.pdf.>.
264

Desafios do Ordenamento Jurídico diante da complexidade da internet das coisas
(Internet of Things - IOT)
Para Kenie Ho6, o mercado de IoT ainda é crescente e não há um prota-

gonista estabelecido, contudo, há empresas como Google, GE, Cisco, Huawei e
Microsoft, investindo massivamente na demanda.
Obviamente todo esse avanço requer muitos investimentos em pesqui-
sas, em um cenário ainda não muito conhecido e cercado de obstáculos, inician-
do com problemática legal em suas mais variadas esferas até a tão discutida
interoperabilidade.
2. Desafios
A interação de objetos com provedores de serviços e o controle remoto
proporcionam uma série de oportunidades, mas também acarretam uma série
de riscos. O presente estudo pretende provocar uma reflexão acerca do impacto
das novas tecnologias no Direito, principamente do ponto de vista da proprie-
dade intelectual.
Com o desenvolvimento das tecnologias, o Direito encontra-se inserido
em uma série de desafios, uma vez que servirá como instrumento para a pres-
tação da devida tutela e tende a acompanhar as mudanças sociais a passos mais
lentos.
A Europa já há quase uma década inclui o assunto em estudo pelas res-
pectivas autoridades competentes. Em março de 2015, a Comissão Europeia
lançou a Alliance for Internet of Things Innovation (AIOTI) para promover o
desenvolvimento do IoT7 na União Européia. Além disso, foi adotado o plano
estratégico do mercado único digital (DSM), que visa colocar a Europa um pas-
so à frente da comunidade global no desenvolvimento da tecnologia IoT, bem
como promover a interoperabilidade necessária entre os dispositivos para sua
implementação efetiva8.
3. Propriedade Intelectual
A Imaterialidade definitivamente se faz presente na nova economia e
tomou as rédeas da sociedade da informação, contudo, há diversas situações
6
HO Kenie, Internet of Things: Another Industry Patent war?. 2015 Disponível em: < https://www.
finnegan.com/en/insights/internet-of-things-another-industry-patent-war.html>. Acesso em 5
de fevereiro de 2018.
7
A Comissão Europeia afirma que até 2020, haverá 50 – 100 bilhões de objetos conectados a inter-
net.
8
COMISSÃO EUROPEIA. The Internet of Things, 2013. Disponível em: <https://ec.europa.eu/di-
gital-single-market/en/internet-of-things>. Acesso em 25 de fevereiro de 2018.
265

p.263- p.270
complexas e vários questionamentos carecendo de resposta(s), no tocante da

proteção da propriedade intelectual das novas tecnologias.
Quando se fala nos mercados da IoT, é crucial compreender a importân-
cia da proteção dos intangíveis, visando minimizar a violação de terceiros ou até
mesmo que estes impeçam o inventor e/ou a empresa cessionária de usufruir de
uma invenção, especialmente nas áreas em que alguns competidores já gozam
de uma posição dominante sob o aspecto patentário.
A legislação vigente que trata de assuntos Direito da propriedade inte-
lectual pode ser considerada como um patchwork e dentre os “retalhos” encon-
tramos acordos multilaterais, bilaterais e harmonização de legislações nacionais,
principalmente nas áreas mais suscetíveis a litígios como patentes, direito auto-
ral e marcas9.
Uma patente pode ser definida como um direito exclusivo concedido
para uma invenção em que um produto ou processo possibilita uma forma ino-
vadora para um problema técnico, sendo que o prazo para o titular usufruir
é de geralmente 20 (vinte) anos da data do pedido10, exceto algumas exceções
como por exemplo o caso das patentes de modelo de utilidade, disponíveis em
algumas jurisdições.
O princípio da territorialidade estabelece que uma patente possua vigên-
cia apenas no país em que foi deferida, ou seja, não existe uma única “patente
internacional”, entretanto, há a possibilidade da utilização do Tratado de Coo-
peração em Matéria de Patentes (PCT), para facilitar o processo de extensão do
pedido e diluir os investimentos.
Trata de elementar importância destacar que algumas das tecnologias
envolvidas na IoT são consideradas como “não patenteáveis” em alguns territó-
rios, invocando certa insegurança. A legislação de patentes em muitas localida-
des pode proteger softwares se constituir uma invenção susceptível de aplicação
industrial. Os programas de computador estão na lista de assuntos ou atividades
que são explicitamente excluídos da proteção de patentes na Convenção da Pa-
tente Europeia.11
A proteção de programas de computador sempre foi um tópico muito
debatido ou seja como direito autoral, patentes ou ambos. Os países membro
9
FRANKLIN, Jonathan. International Intellectual Property Law. 2013. Disponível < https://www.
asil.org/sites/default/files/ERG_IP.pdf> Acesso em 20 de fevereiro de 2018.
10
Definição disponível no site da OMPI:< http://www.wipo.int/patents/en/> acesso em 27/02/18.
11
(art. 52(2)(c) and (3) EPC). Patents are not granted merely for program listings, which are
protected by copyright. If a technical problem is solved in a novel and non-obvious manner,
a CII patent may be granted. (Tradução: Artigo 52 (2) (c) e (3) EPC). As patentes não são
apenas reservadas para listagem de programação, que são protegidas por direitos autorais. Se
um problema técnico for resolvido de uma maneira nova e não óbvia, a patente CII pode ser
concedida).
266

da Convenção de Patentes (EPC) e da Convenção de Berna adotam um sistema

híbrido, diferente ao do utilizado pelos Estados Unidos, por exemplo, sendo que
os programas de computador são protegidos como obras literárias e assim pro-
tegidas por direito autoral12 13.
Obviamente que a estratégia para a proteção de tecnologias depende da
análise do objeto que carece de proteção; O território de interesse e por final a
legislação aplicável em cada caso, não sendo objeto do nosso estudo tratar de
minúcias de cada sistema legislativo pátrio.
A IoT certamente está alavancando tecnologias existentes, obviamente
que a obtenção de uma patente é algo muito desejável, pois vai muito além de
um ativo muito lucrativo para licenciamentos futuros, mas servirá possivelmen-
te como uma “moeda de troca” em determinadas situações.
Restou esclarecido que a proteção poderá vir a ser um tanto complexa,
não obstante ao fato, ainda ocorrerão outras dificuldades, pelo simples fato de
que mesmo em um pequeno sistema de IoT haverá a necessidade de comuni-
cação com uma gama muito grande de outros sistemas, provenientes de vários
fabricantes e certamente, tais industrias tentarão trabalhar como uma sinergia,
podendo acarretar uma sobreposição de tecnologias já patenteadas culminando
em infringências14 (Bloom, 2017).
Kenie Ho15, explica que para IoT funcionar, várias tecnologias precisam
trabalhar em conjunto. As peças técnicas que possibilitam o funcionamento de
um sistema podem ser classificadas em cinco categorias, em resumo, verificamos
a presença de camadas; A primeira detecta e recebe as informações; A segunda,
transporta as informações possibilitando o funcionamento dos aplicativos; A
terceira categoria, conhecida como data center, guarda as informações e as deixa
disponível para o uso; A quarta categoria, acessa as informações disponíveis em
padrões gerando serviços; A última categoria, trata da segurança para a promo-
ver proteção de privacidade e ciber ataques.
Com um grande número de convergências de tecnologias, as previsões
são de muitas disputas litigiosas e muitos desafios no campo, uma vez que as
empresas estão competindo na tentativa de despontar na liderança e ainda
lançar novos modelos de negócios. Pode ser muito difícil competir com as
empresas que possuem um robusto portfólio de patentes e quiçá um tanto
12
Exceto quanto a funcionalidade, linguagem de programação e formatos de texto.
13
LA DIEGA, Dr. Guido Noto. Internet of things and patents: towards the iot patent wars. 2017. Dis-
ponível em: <http://dergipark.gov.tr/download/article-file/394290>. Acesso em 25 de fevereiro
de 2018.
14
BLOOM, Rob. Protecting intelectual property in internet of things. 2018. Disponível em:
<http://www.ipwatchdog.com/2017/10/05/protecting-intellectual-property-internet-of-things/
id=88653/>. Acesso em 20 de fevereiro de 2018.
15
HO Kenie, Internet of Things: Another Industry Patent war?, op. cit.
267

p.263- p.270
assustador. Algumas das “gigantes” da área tecnológica, já investem massiva-

mente em IoT, assim como algumas startups, contudo, confirmando o inte-
resse na forma em que a tecnologia digital transformou o mercado e as vendas
de produtos.
Os empreendedores devem esforçar-se para explorar a oportunidade,
embora, ao fazê-lo, uma estratégia deve ser desenvolvida para dar um passo à
frente no mercado. Há complexidade para todos os que se aproximam da área
e insegurança jurídica também, por esse motivo coloca-se ênfase na necessidade
de realização de um planejamento estratégico acerca de decisões envolvendo
tecnologia, modelos de negócio e gerenciamento de propriedade intelectual. A
Internet das coisas é considerada matéria para a próxima “guerra de patentes”,
tomando com base os investimentos e número de pedidos depositadas, assim
como o licenciamento de tecnologias já existentes.
Resta claro, aos que acompanham a indústria, que as empresas obtém
patentes de suas tecnologias também para evitar litígios sobre infringências efe-
tivadas por elas em face de seus respectivos competidores; Um polo não deman-
daria compensações por infringências, com a consciência de que um terceiro
faria o mesmo em retorno, terminando em uma batalha cara e sem fim. A es-
tratégica definida é conhecida como patent stockpiles e vastamente utilizada no
mercado, salvo algumas situações específicas, em que alguns desses personagens
utilizam o portfólio de patentes como estopim para uma “guerra” e consequen-
temente causam um grande número de demandas em uma indústria inteira,
situação corriqueira nos casos de smartphones16.
Nas previsões acerca do futuro da IoT, há também prospecções acerca
da criação dos conhecidos “patent pools”17 visando reduzir os riscos de litígios e
aumentar níveis de inovação nas referidas patentes.
As empresas que entram no espaço IoT devem entender a posição dos
jogadores presentes no mercado e efetivar um mapeamento da concorrência,
criando uma estratégia de propriedade intelectual e quando possível, sem dúvi-
da, a construção de um portfólio de patentes. As Novas tecnologias desenvolvi-
das no espaço IoT, não só aumentarão a atividade de depósito de patentes, mas
também levarão a um aumento de licenciamento de patentes, uma vez que a
tecnologia patenteada precisará efetivar intercomunicação com as demais.
16
Idem.
17
Pode ser definido como um acordo entre vários titulares de patentes visando licenciar direitos
para terceiros. (PEPE, Steven. Internet of em Things: Next Patent War Zone. 2018. Disponível <
https://biglawbusiness.com/internet-of-things-next-patent-war-zone> Acesso 20 de Fevereiro de
2018.).
268

4. Conclusão
O aumento da tecnologia em IoT e crescente número de patentes depo-
sitadas em combinação com o crescimento do número de empresas e segmen-
tos de negócio, certamente culminara no surgimento de novas problemáticas,
novos competidores e batalhas judiciais intermináveis, haja vista a natureza de
integração de tecnologias característica da área.
A indústria certamente já gera grande impacto na sociedade e no de-
senvolvimento de padrões não só no âmbito jurídico, mas também em várias
esferas da interação humana, em uma visão mais positiva, talvez essa massiva
indústria contribua para uma melhoria nas políticas de proteção da propriedade
intelectual e harmonização das legislações, promovendo um fortalecimento dos
pilares legais para acompanhar o passo acelerado das novas tecnologias.
Referências
ASHTON, Kevin. (2009). That Internet of Things thing. Disponível em: < http://www.
rfidjournal.com/articles/view?4986>. Acesso em 2 fevereiro 2018.
BLOOM, Rob. (2013). Protecting intelectual property in internet of things. Disponível
em: <http://www.ipwatchdog.com/2017/10/05/protecting-intellectual-property-
-internet-of-things/id=88653/>. Acesso em 20 de fevereiro de 2018.
COMISSÃO EUROPEIA. (2013). The Internet of Things. Disponível em: <https://ec.eu-
ropa.eu/digital-single-market/en/internet-of-things>. Acesso em 25 de fevereiro
de 2018.
FRANKLIN, Jonathan. (2013). International Intellectual Property Law. Disponível < ht-
tps://www.asil.org/sites/default/files/ERG_IP.pdf> Acesso em 20 de fevereiro de
2018.
GALEGALE, Gustavo Perri. (2016). Internet das coisas aplicada a negócios – um estu-
do bibliométrico. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/jistm/v13n3/1807-
1775-jistm-13-03-0423.pdf.>. Acesso em 20 de fevereiro de 2018.
HO Kenie, (2015). Internet of Things: Another Industry Patent war? Disponível em: <
https://www.finnegan.com/en/insights/internet-of-things-another-industry-pa-
tent-war.html>. Acesso em 5 de fevereiro de 2018
LA DIEGA, Dr. Guido Noto. (2017). Internet of things and patents: towards the iot patent
wars. Disponível em: <http://dergipark.gov.tr/download/article-file/394290>.
PEPE, Steven. (2018). Internet of em Things: Next Patent War Zone. Disponível < https://
biglawbusiness.com/internet-of-things-next-patent-war-zone> Acesso 20 de Fe-
vereiro de 2018.
SANTAELLA, L et al. (2013) Desvendando a Internet das Coisas. Disponível em:<http://
269

p.263- p.270
www.revistageminis.ufscar.br/index.php/geminis/article/viewFile/141/pdf>.
ZAMBARDA, Pedro. (2014). Internet das Coisas: entenda o conceito e o que muda
com a tecnologia. Disponível em: <http://www.techtudo.com.br/noticias/noti-
cia/2014/08/internet-das-coisas-entenda-o-conceito-e-o-que-muda-com-tecno-
logia.html>. Acesso em 20 de fevereiro de 2018.
270

A EUGENIA E OS DESAFIOS DE SUA
REGULAMENTAÇÃO PELO DIREITO
EM CARÁTER GLOBAL
Lorena Nascimento Ramos de Almeida
Mestranda em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas
Gerais. Especialista em Direito Administrativo e Direito Constitucional pela Fa-
culdade Internacional Signorelli. Bacharel em Direito pela UFMG. Advogada. Se-
cretária da Comissão de Direito Militar da OAB/MG
1. Introdução
A possibilidade de modificação de seres humanos através da engenharia
genética (eugenia) deixou de ser tema de ficção científica e se tornou uma reali-
dade há alguns anos, no entanto, a discussão sobre seus limites e proibições ain-
da permanecem turvos, muitas vezes sendo necessário acionamento das cortes
judiciais para delimitar até que ponto pode a ciência avançar sobre a manipula-
ção genética do Ser Humano.
É o que se observa nas reiteradas pautas da Corte Européia de Direitos
Humanos (Caso nº 33.011/08, nº 54.270/10, nº 57.375/08, entre outros tantos).
Longe de serem casos ultrapassados, percebemos que o tema tratado vem se repe-
tindo e agregando, a cada dia, argumentos favoráveis e contrários a realização da
eugenia em Seres Humanos; discussões sobre a possibilidade de diagnósticos pré-
-implantação de embriões, desdobradas em debates sobre possibilidade de mani-
pulações positivas (acrescentar qualidades e determinar características dos fetos) e
negativas (caráter terapêutico, de tratamento de doenças genéticas) dos referidos
embriões, culminando com o debate sobre a possibilidade de aborto de fetos com
deficiências irreversíveis, permanecem na pauta de debate de todo o mundo.
Diante de tais discussões a bioética não tem sido capaz de dar respos-
tas aceitas universalmente, cabendo, consequentemente, ao direito, determinar
caso a caso o procedimento cabível.
271

p.271- p.278
Portanto, o objetivo da presente comunicação é propor uma reflexão so-

bre a capacidade do Direito estabelecer critérios e propor limites à expansão da
prática da eugenia em Seres-Humanos, bem como, os desafios a serem galgados
para o alcance de um equilíbrio global sobre o tema, visando evitar a existência
de ilhas não regulamentadas, que funcionem como nascedouros de indivíduos
descontroladamente modificados, que serão participantes da comunidade global
sem que se possa prever as possíveis consequências de tal inclusão na sociedade.
2. Os diferentes prismas da utilização da eugenia

A eugenia é definida como: “o estudo dos agentes sob o controle social
que podem melhorar ou empobrecer as qualidades raciais das futuras gerações
seja física ou mentalmente.”1, ou seja, a utilização da tecnologia, para programa-
ção genética do ser humano, seja pré ou pós-implantação uterina.
A teoria que adotaremos para diferenciação dos prismas da eugenia foi
formulada por Habermas2, tendo-se dividido a eugenia em positiva ou negativa
e liberal ou conservadora.
Primeiramente passaremos a distinguir a eugenia positiva da eugenia ne-
gativa: a eugenia negativa teria caráter terapêutico, de tratamento de doenças em
nível genético, ou seja, após diagnóstico no embrião, caso seja verificado que o
mesmo seria portador de uma doença grave, haveria possibilidade de utilização
da tecnologia para curar ou diminuir as possibilidades do desenvolvimento de
tal doença; portanto, estaríamos fronte a uma eugenia negativa: que retira a con-
dição maléfica verificada.
Em contraposição, há a eugenia chamada de positiva. Nesse caso, não
há qualquer doença ou má-formação a ser suplantada pela via da biotecnologia,
existiria sim, a possibilidade dos pais determinarem, previamente, certas carac-
terísticas que desejassem ser desenvolvidas em seus filhos. Entre os exemplos
mais simples estariam a escolha do sexo, da cor dos olhos ou da pele, e, de forma
mais complexa, o desenvolvimento de inteligência ou habilidades específicas.
Analisando as classificações, entendemos ser fácil a percepção de que a
eugenia negativa é mais facilmente aceitável que a positiva. Dificilmente argu-
mentar-se-ia que, sabendo-se que alguém sofreria por toda sua vida com alguma
doença, e, havendo possibilidade de cura ou atenuação da mesma via manipula-
ção genética, essa tecnologia não deveria ser utilizada para melhorar a qualidade
de vida deste indivíduo.
1
GALDIN, 1865, apud GOLDIM, José Roberto. Eugenia. UFRGS. 1998. Disponível em < https://
www.ufrgs.br/bioetica/eugenia.htm >. Acesso em 22 jul. 2017.
2
HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana: a caminho de uma eugenia liberal? São Pau-
lo: Martins Fontes, 2004.
272

A Eugenia e os desafios de sua regulamentação pelo direito em caráter global
Em contrapartida, na eugenia positiva, desdobram-se inúmeros questio-

namentos acerca de sua utilização. Usando o termo habermasiano, a eugenia
positiva afetaria a “autocompreensão normativa da espécie”, que seria o fato de
que o indivíduo geneticamente “modificado” para acréscimo de qualidades ou
habilidades deixaria de ser o condutor de seu projeto de vida, sendo um ator a
desempenhar um papel traçado previamente por seus pais. A transferência do
sonho do pai, projetado no filho, deixaria de ser um esforço educacional e pas-
saria a ser pré-determinado geneticamente.
A autocompreensão normativa da espécie também diz respeito ao enten-
dimento relativo à possibilidade ou não de disposição utilitarista e instrumenta-
lizada da vida humana (mesmo que potencial) para propósitos de seleção.
Nesse tópico, voltamos à eugenia negativa, pois, mesmo considerando-se
todos os seus benefícios, não temos uma resposta única sobre a sua utilização ir-
restrita. Caberia aqui, a discussão se, caso houvesse um diagnóstico genético pré-
-implantação – DGPI –, com a constatação de doença grave inevitável, abrir-se-ia
a possibilidade dos pais simplesmente optarem pela não implantação e descarte
do embrião fecundado? Ou seja, um exame genético seria capaz de determinar
a se aquele amontoado de células tem aptidão e dignidade para “Ser Humano”?3
No caso da eugenia positiva, os questionamentos se multiplicam ainda
mais. Nela não há na balança que mede seus benefícios, o peso de uma doença
de um lado e todos os riscos envolvidos do outro. Há apenas o desejo de pais que
visam imputar aos seus filhos vantagens sobre os demais membros da sociedade.
Nesse sentido, os argumentos contrários hão de ser ainda mais incisivos, uma
vez que ainda existe a possibilidade de o indivíduo modificado não concordar
com as alterações determinadas por seus pais.
Além da eugenia positiva e negativa, Habermas4 ainda destrinça a euge-
nia entre liberal e conservadora. Para ele, a eugenia conservadora seria aquela
exercida limitadamente, de forma regulamentada e, sobretudo, com a finalidade
terapêutica (a eugenia negativa). A eugenia conservadora seria orientada, so-
bretudo pelo Estado, que através da regulamentação disporia os limites a serem
observados no exercício dessa ciência.
Já a eugenia liberal, atenderia aos princípios mercadológicos de oferta e
demanda, com abertura para o exercício da eugenia positiva no caso de haver
procura pelos consumidores dessa tecnologia, nesse sentido, não haveria regu-
lamentação e limitação de qualquer exercício da eugenia por órgãos controla-
dores, ou mesmo pelo Estado, ficando a mercê dos cientistas e dos clientes po-
tenciais a decisão sobre qual a forma de manipulação genética deve ser realizada
no embrião.
3
HABERMAS, 2004, p. 29.
4
Idem.
273

p.271- p.278
3. A regulamentação da eugenia pelo Direito

Postas tais divergências, prevalece a pergunta: deve, a eugenia, ser regula-
mentada por órgãos de controle? E, sendo positiva a resposta, quais os desafios a
serem enfrentados pelos entes que tiverem a incumbência de normatizar o tema?
Conforme salientamos anteriormente, Habermas5 é amplamente favo-
rável à regulamentação da Eugenia. Segundo o mesmo, é necessária discussão
sobre o direito de “uma herança genética não manipulada”, mas sem excluir a
possibilidade da eugenia negativa, que, atenderia – num primeiro momento –
aos requisitos da dignidade humana e dos direitos humanos.
No mesmo sentido, ainda traz-se à baila o debate acerca do questiona-
mento se o feto ainda não implantado no útero seria um “bem material”, ou
se, lado outro, ao feto pré-implantação seriam concedidos direitos e garantias,
inclusive sobrepondo-se estes direitos à possível decisão dos seus pais6.
Somando-se a tais indagações, Fukuyama7, defende a necessidade de re-
gulamentação da biotecnologia por parte do Estado, afirmando que o controle
não deve ficar a cargo apenas dos cientistas e dos indivíduos “consumidores”
desse mercado tecnológico, muito menos, a cargo das empresas e indústrias que
lucram com referidas pesquisas e experimentos, nem de políticos que, influen-
ciados por possíveis benefícios pessoais, ou de lucro via impostos e geração de
empregos por parte das empresas acima citadas, poderiam ser tendenciosos no
sentido da permissividade da eugenia liberal.
Agrega-se, ainda, o fato de que o acesso a tal ciência, como qualquer ino-
vação tecnológica, é de alto custo, e, dessa forma, acentuar-se-ia a discrepância
social entre os indivíduos que tiveram acesso à eugenia positiva – já provenien-
tes de classes mais abastadas, e que teriam acesso à tecnologia pioneira – e aque-
les que não alcançariam os acréscimos tecnológicos.
Ou seja, acrescentar-se-ia à balança da desigualdade social o item em que,
os geneticamente modificados já nasceriam predispostos a serem excelentes em
algum setor de sua vida, partindo em larga vantagem aos que não tiveram a
oportunidade de ter esse upgrade genético.
Sob esse aspecto, estamos inclinados a concordar com os posicionamen-
tos que elencam a necessidade de regulação da eugenia, pois as consequências da
eugenia positiva à dignidade humana justificam o cerceamento da liberalidade
total de pesquisa e da possibilidade de escolha individual dos pais em defesa da
dignidade humana da coletividade.
5
Idem.
6
Idem, p. 44.
7
FUKUYAMA, Francis. Nosso futuro pós-humano - Conseqüências da revolução da biotecnologia.
Tradução de Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Rocco, 2003.
274

3.1. Os desafios regulatórios
Entendendo que a regulamentação da eugenia é necessária, passemos aos

desafios potenciais que se enfrentaria para sua efetivação, tomando como base
Brownsword8.
Em primeiro lugar, ressalta-se a imensa dificuldade de uma regulação
global sobre o tema. Cada localidade parte de uma concepção individual, tanto
econômica, quanto cultural. Há locais que seriam naturalmente mais predispos-
tos ao incentivo à ciência (aqueles que acreditam na ciência como alavancadora
de benefícios e avanços), já outras localidades são mais resistentes à ciência, pois
têm uma visão mais voltada ao risco de seu exercício9.
Ademais, temos as mais diversas concepções filosóficas e religiosas de
cada localidade (podendo variar de acordo com cada governo no poder, prin-
cipalmente nos países em que religião e Estado se confundem), somadas aos
interesses econômicos envolvidos, que levariam as localidades em que se desen-
volvem técnicas de eugenia positiva a ser naturalmente tendenciosas pela não
regulamentação, por temor de afastar os investimentos da área, levando à temi-
da eugenia liberal.
Nesse ponto, a variação inevitável de regulamentações locais sobre a
biotecnologia dificultaria enormemente a possibilidade de compliance global,
levando a existência de regimes mais abertos à eugeni e outros mais fechados,
correndo-se o risco, então, da criação de verdadeiras ilhas de regulamentação,
paraísos em que a normatização deixria a eugenia ser exercida de forma libe-
ral, prejudicando todos os demais locais em que a regulamentação foi elaborada
para coibir a utilização da eugenia positiva.
Dizemos isso, pois os indivíduos que forem “produzidos” nesses locais
isentos de regulamentação serão geneticamente modificados positivamente,
mas, por óbvio, não ficarão restritos a viver nesse mesmo local, assim sendo,
podendo se deslocar livremente entre locais regulamentados ou não, gerariam
discrepância entre indivíduos não modificados e modificados geneticamente em
todos os locais do globo.
Além disso, a rapidez com que as novas tecnologias surgem, bem como
o fato de que muitas pesquisas correm em sigilo, para proteção de segredos in-
dustriais e patentes, colabora para a dificuldade de regulamentação, já que a
normatização estaria sempre um passo atrás das tecnologias disponíveis, e os
cientistas que têm a intenção de desenvolver a eugenia positiva, poderiam burlar
as regras existentes buscando novas formas de realização técnica não açambar-
8
BROWNSWORD, Roger. “What the world needs now: Techno-regulation, human rights and
human dignity”. Global governance and the quest for justice. Hart Publishing, Oxford, p. 203-234,
2004.
9
Idem, p.220.
275

p.271- p.278
cada na norma vigente. Neste sentido, seria importante que a regulamentação

tivesse cunho moral e ético, proibindo ou permitindo os resultados almejados
com a eugenia, independentemente da técnica utilizada, evitando-se sua rápida
obsolescência através das rápidas superações técnicas da ciência.
Por fim, dentre tantos desafios, um dos que entendemos ser dos mais
desafiadores é a definição de quem deveria ser o responsável pela regulação da
eugenia. Isso porque, como o próprio Habermas10 explicita, são tantos interesses
envolvidos, que dificilmente se encontrará uma entidade efetivamente neutra,
alheia às influencias dos interesses contrários ou favoráveis à eugenia liberal.
Neste diapasão, teríamos a dificuldade de encontrar um órgão que, ao
mesmo tempo em que tivesse amplitude global – como dito anteriormente –
fosse forte o suficiente para ser respeitado pelos favoráveis à eugenia liberal. Da
mesma forma, seria necessária a criação de um ente que pudesse resistir às in-
vestidas financeiras e de influência que o lado que defende a eugenia liberal tem
a capacidade de realizar. Nesse sentido, contrariamente a Fukuyama11 temos
resistência à idéia de que o controle deva ser passado ao Estado, já que o exer-
cício de lobby e influência financeira não passa alheio a maioria dos governos
do mundo, o que desestabilizaria a balança para permissividade das técnicas da
eugenia positiva.
Portanto, claramente a regulação deve ser realizada pelo Direito, e pensa-
mos que deveria ser criado um órgão supranacional, com capacidade de influên-
cia global, possivelmente ligado a alguma entidade que tivesse força coercitiva,
para punir quem descumprisse a normatização estatuída, e que sua composição
fosse formada por membros das mais diversas áreas do conhecimento, tanto das
ciências exatas e biológicas, como das áreas da filosofia, ciências sociais e sociais
aplicadas, que poderiam analisar os parâmetros de benefícios e malefícios em
perspectiva, a cada nova tecnologia desenvolvida.
Todas essas dificuldades elencadas, só ressaltam o fato de que o posicio-
namento neutro, ou indiferente sobre o tema da regulação da eugenia, traz con-
sigo a tendência à ampliação da eugenia liberal, já que ela é a regra na ausência
de regulamentação. A posição de espectador, nada mais é do que a tomada de
uma decisão.
E, enquanto não houver um movimento global de regularização – de
forma a uniformizar os entendimentos das permissividades e proibições – fa-
talmente haverá locais que, permanecerão como paraísos isentos de controle,
interferindo em toda comunidade mundial, já que a eugenia liberal tem poten-
cial de influenciar, não só o indivíduo modificado, mas todo o entendimento do
que é a própria raça humana.
10
HABERMAS, 2004.
11
FUKUYAMA, 2003.
276

4. Conclusão
Por tudo exposto, buscamos estudar o desafio do desenvolvimento da
eugenia, analisando o referido tema com enfoque no estudo de Jürgen Haber-
mas, e, tendo por base sua classificação. Nesse sentido, desenvolvemos entendi-
mento no sentido de que a eugenia negativa, ou seja, de correção de possíveis
doenças do embrião deve ser desenvolvida e fomentada, já que vai ao encontro
da perspectiva da dignidade humana, sem alteração da capacidade de autodeter-
minação individual.
Em contrapartida, em relação à eugenia positiva – aquela que vislumbra
acréscimo de habilidades ou características físicas ao embrião – essa deve ser
restringida, uma vez que é insidiosa para com a capacidade de autotutela do
indivíduo, que teria uma vida traçada por terceiros, perdendo a capacidade de
determinar seu caminho, e, de forma ainda mais assustadora, sem que este se-
quer saiba que não está seguindo passos por ele traçados, mas sim por outrem.
Nesse sentido, havendo necessidade de regulação do tema, caminhamos
para a adoção da eugenia conservadora, que tem parâmetros éticos, técnicos e
morais como limitadores de seu exercício pelos cientistas.
Ato contínuo, concluímos pela necessidade de regulamentação, e, diante
desse desafio, buscamos traçar um esboço dos principais desafios que seriam en-
contrados pelo órgão normatizador do tema, dentre os quais demos destaque à
agilidade com que se desenvolvem novas tecnologias, e, portanto o instrumento
regulador deveria ser construído de forma a permanecer o maior tempo possí-
vel vigente, sem delimitar técnicas específicas proibidas ou permitidas, devendo
focar nos bens jurídicos tutelados e impedindo que os mesmos sejam vilipendia-
dos, independentemente da técnica utilizada.
Além disso, uma grande dificuldade a ser minimizada seria a diversida-
de das regulamentações locais e regionais, o que prejudicaria sobremaneira a
comunidade global como um todo, tendo em vista o fato de que os indivíduos
geneticamente modificados jamais ficariam restritos ao local em que houve a
alteração genética, o que influenciaria a comunidade mundial como um todo, à
medida que houvesse o trânsito desses indivíduos; portanto, é importante que
sejam traçadas diretrizes gerais globais, evitando a guerra comercial de interes-
ses por zonas livres de regulamentação.
O presente estudo, longe de buscar esgotar as respostas sobre o tema, visa
trazer à tona a necessidade de envolvimento de toda comunidade científica – de
reguladores da área jurídica, aos desenvolvedores da área biológica – e explicitar
que, a posição neutra somente favorece a eugenia liberal (tendenciosa à eugenia
positiva). Dessa forma, importante que haja estudo do ponto de vista ético e
moral sobre os possíveis efeitos da eugenia na sociedade, para que possamos nos
posicionar de forma firme sobre o tema; independentemente do “lado” que se
tome nesse embate, o que não pode prevalecer é a passividade.
277

p.271- p.278
Referências
BROWNSWORD, Roger. “What the world needs now: Techno-regulation, human rights
and human dignity”. Global governance and the quest for justice. Hart Publishing,
Oxford, p. 203-234, 2004.
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. O discurso Científico na Modernidade: O conceito de
paradigma é aplicável ao direito? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
DWORKIN, R.Sovereign Virtue. The Theory and Practice of Equality. Cambridge: Har-
vard University Press, 2000.
DUTRA, Delamar José Volpato. Razão e consenso em Habermas – a teoria discursiva da
verdade, da moral, do direito e da biotecnologia. Florianópolis: Editora da UFSC,
2005.
FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopolítica – curso dado no Collège de France (1978-
1979). São Paulo: Martins Fontes, 2008.
FUKUYAMA, Francis. Nosso futuro pós-humano - Conseqüências da revolução da biote-
cnologia. Tradução de Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Rocco, 2003.
GOLDIM, José Roberto (1998). Eugenia. UFRGS. Disponível em < https://www.ufrgs.br/
bioetica/eugenia.htm >. Acesso em 22 jul. 2017.
HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana: a caminho de uma eugenia liberal?
São Paulo: Martins Fontes, 2004.
KOOPS, Bert-Jaap. Criteria for Normative Technology: An Essay on the Acceptability
of’Code as Law’in Light of Democratic and Constitutional Values. Oxford, Hart
Publishing , 2007. P. 157-174
KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. 10. ed. São Paulo, SP: Perspec-
tiva, 2011.
MOSER, Antônio. Biotecnologia e bioética: para onde vamos? Petrópolis: Vozes, 2004.
ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Direito à vida digna. Belo Horizonte: Ed. Forum, 2004.
THOMASMA, David C. “Evolving Bioethics and International Human Rights”. Auto-
nomy and Human Rights in Health Care, p. 11-24, 2008.
ZUBEN, Newton Aquiles von. Bioética e Tecnociências: a saga de Prometeu e a esperança
paradoxal. Bauru, SP: Edusc, 2006.
278

DA CRIMINALIZAÇÃO
DO “ACESSO ILÍCITO” (HACKING)
NOS ORDENAMENTOS DO BRASIL
E DE PORTUGAL
Manuel David Masseno
Professor Adjunto no Instituto Politécnico de Beja, onde é também investigador
Sénior no Laboratório UbiNET – Segurança Informática e Cibercrime. Presidente
da Comissão de Direito Internacional do Cibercrime da ABCCRIM, Diretor para
as Relações Internacionais do IBDI e Compliance da OAB – Seção de São Paulo
“Em síntese, hacker é uma espécie de filosofia de vida,

uma atitude existencial, divertida e comprometida, que
incentiva a criatividade e partilha-a, opondo-se aos mo-
delos de controlo, competição e propriedade privada.
Percebemos então, falando na linguagem própria do ha-
cker, que não estamos diante de um problema de ordem
penal, mas de uma visão do trabalho humano, do conhe-
cimento e da vida.” (Antonio Spadaro, S.J.1)
1. Algumas considerações introdutórias

No final deste mês de março cumprem-se os 5 anos da vigência da Lei
n.º 12.737, de 30 de novembro de 2012, a qual tipificou a “invasão de dispositivo
informático”, conhecida por “Lei Carolina Dieckmann”, devido à respetiva oc-
casio. Aliás, logo no início de maio seguinte, realizei uma sua primeira análise,
então na perspetiva da Convenção de Budapeste.
1
SPADARO, Antonio. Ciberteologia Pensar o Cristianismo na Era da Internet (Trad.). Paulinas,
Lisboa, 2013, p. 94.
279

p.279- p.288
Pelo que a realização deste Congresso é uma boa razão para rever as
questões ligadas ao “acesso ilícito”, agora atendendo à dinâmica das Fontes por-
tuguesas. Por isso mesmo, da Bibliografia apenas constam obras de Autores dos
dois países.
Porém, atendendo às limitações de espaço, ficar-nos-emos pelas Fontes
Legislativas e por uma Bibliografia específica, esta o mais exaustiva possível.
2. As Fontes Legislativas
2.1.
a) No que se refere a Portugal, a primeira concretização da Recomenda-

ção do Comité de Ministros do Conselho da Europa n.º R (89) 9, de 13 de setem-
bro de 1989, em cujos termos, “The access without right to a computer system
or network by infringing security measures”, deu-se num contexto próprio, o da
Lei nº 10/91, de 29 de abril, a “Lei da Proteção de Dados Pessoais face à Informá-
tica”2, cujo Art.º 38.º, “acesso indevido”, dispunha:
“1 - Quem, sem a devida autorização, por qualquer modo, aceder a um

sistema informático de dados pessoais cujo acesso lhe está vedado é puni-
do com prisão até 1 ano ou multa até 120 dias. 2- A pena é agravada para
o dobro nos seus limites quando o acesso: a) For conseguido através de
violação de regras técnicas de segurança; b) Tiver possibilitado ao agente
ou a terceiros o conhecimento de dados; c) Tiver proporcionado ao agen-
te ou a terceiros, com conhecimento daqueles, benefício ou vantagem
patrimonial. 3 - No caso do nº 1, o procedimento criminal depende de
queixa.”.
Além de que, nos termos do Art.º 42.º, “[…] a tentativa é sempre puní-
vel”.
b) Meses depois, foi criado um outro tipo, o “acesso ilegítimo”, através do

Art.º 7.º da Lei n.º 109/91, de 17 de agosto, a “Lei da Criminalidade Informática”.
O que foi feito mantendo o anterior e com uma configuração moderada, em
termos de Políticas legislativa e criminal, já que:
2
Embora a Convenção, do Conselho da Europa, para a Protecção das Pessoas relativamente ao Tra-
tamento Automatizado de Dados de Carácter Pessoal (STE 108), de 21 de janeiro de 1981, apenas
exigisse, no Art.º 10.º (Sanções e recursos), que “As Partes comprometem-se a estabelecer sanções
e vias de recurso apropriadas em face da violação das disposições do direito interno que confiram
eficácia aos princípios básicos para a protecção dos dados, enunciados no presente capítulo.”
280

Da criminalização do "Acesso Ilícito" (Hacking) nos ordenamentos do Brasil e de Portugal
“1 - Quem, não estando para tanto autorizado e com a intenção de al-

cançar, para si ou para outrem, um benefício ou vantagem ilegítimos, de
qualquer modo aceder a um sistema ou rede informáticos será punido
com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias. 2 - A
pena será a de prisão até três anos ou multa se o acesso for conseguido
através de violação de regras de segurança. 3 - A pena será a de prisão
de um a cinco anos quando: a) Através do acesso, o agente tiver tomado
conhecimento de segredo comercial ou industrial ou de dados confiden-
ciais, protegidos por lei; b) O benefício ou vantagem patrimonial obtidos
forem de valor consideravelmente elevado. 4 - A tentativa é punível. 5
- Nos casos previstos nos n.ºs 1, 2 e 4 o procedimento penal depende de
queixa.”
c) Ainda na década de ‘90, em sequência da transposição da Diretiva

95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de outubro de 1995,
relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de
dados pessoais e à livre circulação desses dados3, a Lei n.º 67/98, de 26 de ou-
tubro, a nova “Lei da Proteção de Dados Pessoais”, no Art.º 44.º, manteve a
criminalização do “acesso indevido”, com uma redação igual à da Lei n.º 10/91,
apenas eliminando a referência a “um sistema informático”, pois a disciplina dos
dados pessoais passou a abranger o “tratamento por meios não automatizados
de dados pessoais contidos em ficheiros manuais ou a estes destinados”, Art.º
4.º n.º 14.
d) Entretanto, deu-se a necessidade de adequar o Ordenamento à Con-

venção [de Budapeste] do Conselho da Europa, de 23 de novembro de 2001, so-
bre o Cibercrime. Esta determinou, logo no seu Art.º 2.º, a criminalização do
“Acesso ilegítimo”, embora deixando uma larga margem de manobra para os
Signatários, pois:
“Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se mostrem

necessárias para tipificar como infracção penal, no seu direito interno,
quando praticado intencionalmente, o acesso ilegítimo a todo ou a parte
de um sistema informático. Qualquer Parte poderá subordinar a tipifica-
ção da infracção penal à existência de violação das medidas de segurança
3
A qual apenas previa, no Art.º 24.º (Sanções), que “Os Estados-membros tomarão as medidas
adequadas para assegurar a plena aplicação das disposições da presente directiva a determinarão,
nomeadamente, as sanções a aplicar em caso de violação das disposições adoptadas nos termos da
presente directiva.”
4
Por força duma opção legislativa constante do Art.º 3.º n.º 1 e explicitada no Considerando n.º 27
da Diretiva 95/46/CE.
281

p.279- p.288
com a intenção de obter dados informáticos ou com qualquer outra in-

tenção, ou ainda relacionada com um sistema informático conectado a
outro sistema informático.”
Da Convenção consta ainda um tipo complementar, o “Uso indevido de

dispositivos”, para o que antes eram apenas atos preparatórios. Assim, segundo
o Art.º 6.º:
“1. Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que se mostrem

necessárias para tipificar como infracções penais, no seu direito inter-
no, quando praticadas de forma intencional e ilegítima: a) A produção, a
venda, a obtenção para utilização, a importação, a distribuição, ou outras
formas de disponibilização de: i) um dispositivo, incluindo um progra-
ma informático, essencialmente concebido ou adaptado para permitir a
prática de uma das infracções previstas nos artigos 2º a 5º da presente
Convenção; ii) uma palavra-passe, um código de acesso, ou dados simi-
lares que permitam o acesso a todo ou a parte de um sistema informá-
tico, visando a sua utilização na prática de qualquer uma das infracções
previstas nos artigos 2º a 5º da presente Convenção; b) A posse de um
dos elementos referidos na alínea a) (i) ou (ii) do presente artigo, desde
que utilizados com a intenção de cometer qualquer uma das infracções
penais previstas nos artigos 2º a 5º da presente Convenção. Qualquer
Parte poderá subordinar a previsão da responsabilidade criminal à exis-
tência de um determinado número desses requisitos. 2. O presente artigo
não poderá ser interpretado como prevendo responsabilidade criminal
quando a produção, a venda, a obtenção para utilização, a importação,
a distribuição ou outras formas de disponibilização referidas no n.º 1 do
presente artigo não visem a prática de uma infracção penal prevista nos
artigos 2º a 5º da presente Convenção, tal como ensaios autorizados ou
a protecção de um sistema informático. 3. Cada Parte poderá reservar-se
o direito de não aplicar o disposto no n. º1 do presente artigo, desde que
tal reserva não diga respeito à venda, à distribuição ou a qualquer outra
forma de disponibilização dos elementos referidos no n.º 1, a), (ii) do
presente artigo.”
Simultaneamente, foi preciso transpor a Decisão-Quadro 2005/222/JAI,

de 24 fevereiro de 2005, relativa a ataques contra sistemas de informação. Diplo-
ma este que se destinou a incorporar os conteúdos mais consensuais da Conven-
ção de Budapeste, ante as reticências de vários Estados Membros em aprovarem
esta. Nessa linha, o respetivo Art.º 2.º, “Acesso ilegal aos sistemas de informa-
ção”, dispôs que:
282

“1. Os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para asse-

gurar que o acesso intencional, não autorizado, à totalidade ou a parte de
um sistema de informação seja punível como infracção penal, pelo me-
nos nos casos que não sejam de menor gravidade. 2. Os Estados-Mem-
bros podem decidir que os comportamentos referidos no n.º 1 são puní-
veis apenas quando a infracção tiver sido cometida em violação de uma
medida de segurança.”
Isto, além de prever formas qualificadas no Art.º 7.º, “Circunstâncias

agravantes”, em cujos termos:
“1. Cada Estado-Membro deve tomar as medidas necessárias para asse-

gurar que a infracção referida no n.º 2 do artigo 2.º e as referidas nos ar-
tigos 3.º e 4.º sejam passíveis de pena privativa de liberdade com duração
máxima de, pelo menos, dois a cinco anos quando forem praticadas no
âmbito de uma organização criminosa, tal como definida na Acção Co-
mum 98/733/JAI, independentemente do nível da pena nesta referido. 2.
Um Estado-Membro pode também tomar as medidas a que se refere o n.º
1 nos casos em que a infracção em causa tenha causado danos graves ou
lesado interesses essenciais.”
A oportunidade foi aproveitada pelo Governo, a par da Procuradoria-

-Geral da República, para avançar fazer passar uma política securitária através
da através da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, a “Lei do Cibercrime”, apro-
veitando a “pressa” decorrente da aproximação do final da Legislatura. Assim,
tornaram-se puníveis todos os acessos não autorizados a sistemas informáticos,
ao ter passado a ser requerido apenas um dolo genérico. O intuito terá sido o de
“garantir” condenações, mesmo quando não fosse possível reunir os meios de
prova para o fazer pela “Falsidade informática”, do Art.º 3.º, o “Dano relativo a
programas ou outros dados informáticos”, do Art.º 4.º, a “Sabotagem informá-
tica”, do Art.º 4.º, ou a “Interceção ilegítima”, do Art.º 8.º. Deste modo, no Art.º
7.º, o crime de “Acesso ilegítimo” ficou previsto como o praticado por:
“1 - Quem, sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo
proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele, de
qualquer modo aceder a um sistema informático, é punido com pena de
prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias. 2 - Na mesma pena
incorre quem ilegitimamente produzir, vender, distribuir ou por qualquer
outra forma disseminar ou introduzir num ou mais sistemas informáti-
cos dispositivos, programas, um conjunto executável de instruções, um
código ou outros dados informáticos destinados a produzir as acções não
autorizadas descritas no número anterior. 3 - A pena é de prisão até 3 anos
283

p.279- p.288
ou multa se o acesso for conseguido através de violação de regras de segu-

rança. 4 - A pena é de prisão de 1 a 5 anos quando: a) Através do acesso, o
agente tiver tomado conhecimento de segredo comercial ou industrial ou
de dados confidenciais, protegidos por lei; ou b) O benefício ou vantagem
patrimonial obtidos forem de valor consideravelmente elevado. 5 - A ten-
tativa é punível, salvo nos casos previstos no n.º 2. 6 - Nos casos previstos
nos n.ºs 1, 3 e 5 o procedimento penal depende de queixa.”
2.2. Por seu turno, no Brasil e depois de vicissitudes que combinaram um

conjunto trabalhoso de debates, em ambas as Câmaras do Congresso Nacional e
na Sociedade, ao longo de mais de uma década, com uma aceleração nos meses
finais, devido a uma situação que nem teve a ver com o que estava em causa, foi
aprovada e sancionada a Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012, que “dis-
põe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos; altera o Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; e dá outras providências”, a
denominada “Lei Carolina Dieckmann”. Por intermédio desta e quanto ao que
nos importa, passou a constar do referido Código o Art. 154-A, “Invasão de dis-
positivo informático”, o qual criminaliza os atos consistentes em:
“Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de

computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança
e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem
autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vul-
nerabilidades para obter vantagem ilícita: Pena - detenção, de 3 (três)
meses a 1 (um) ano, e multa. § 1º Na mesma pena incorre quem produz,
oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de compu-
tador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput. §
2º Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta pre-
juízo econômico. § 3º Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de
comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais,
informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não
autorizado do dispositivo invadido: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a
2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave. § 4º
Na hipótese do § 3o, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver
divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título,
dos dados ou informações obtidos. § 5º Aumenta-se a pena de um terço
à metade se o crime for praticado contra: I - Presidente da República,
governadores e prefeitos; II - Presidente do Supremo Tribunal Federal;
III - Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assem-
bleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou
de Câmara Municipal; ou IV - dirigente máximo da administração direta
e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.”
284

Diferentemente da atual Lei portuguesa e apesar de todas as insuficiên-

cias técnico-jurídicas e até de absolescência tecnológica, que a caraterizam desde
o início, esta redação segue os critérios de intervenção mínima e de primado da
Liberdade próprios do Direito Penal no Estado de Direito de Direito Democrá-
tico, inclusive no que se refere à irrelevância criminal do Hacking em sentido
estrito. Ainda assim, o enunciado é plenamente compatível com os parâmetros
obrigatórios da Convenção de Budapeste.
2.3. Entretanto, a Diretiva 2013/40/EU, do Parlamento Europeu e do

Conselho, de 12 de agosto de 2013, relativa a ataques contra os sistemas de in-
formação e que substitui a Decisão-Quadro 2005/222/JAI do Conselho, veio
alterar significativamente o sentido do desvalor da conduta que temos vindo a
acompanhar. Consequentemente, segundo o Art.º 3.º, “Acesso ilegal a sistema
de informação”:
“Os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para asse-

gurar que o acesso intencional e não autorizado à totalidade ou a parte
de um sistema de informação seja punível como infração penal caso a
infração seja cometida mediante a violação de uma medida de segurança,
pelo menos nos casos que se revistam de alguma gravidade.”
Do mesmo modo, a Diretiva exclui a aplicabilidade necessária a este tipo

do disposto no Art.º 7.º, “Instrumentos utilizados para cometer infrações”, pelo
como a punibilidade da tentativa, Art.º 8.º n.º 2, a contrario, e ainda das formas
qualificadas, previstas no Art.º 9.º, n.ºs 3, 4 e 5.
Portugal teve até ao dia 4 de setembro de 2015 para transpor esta Direti-
va, mas não o fez, tendo o Governo de então comunicado à Comissão Europeia
que não precisaria de o fazer por a Lei vigente bastar para tanto e se tratar de
uma Diretiva de mínimos, como aliás resulta necessariamente do Art.º 83.º n.º 1
do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. O que nos revela a per-
sistência da orientação securitária antes referida.
Por outro lado e no que respeita ao crime de “acesso indevido”, o Le-
gislador português preparar-se-á para manter a respetiva configuração típica,
aproveitando a possibilidade aberta pelo Art.º 84.º n.º 15 do novo Regulamento
(UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016,
relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de
dados pessoais e à livre circulação desses dados (Regulamento Geral sobre a Pro-
5
Em cujos termos, “Os Estados-Membros estabelecem as regras relativas às outras sanções aplicá-
veis em caso de violação do disposto no presente regulamento, nomeadamente às violações que
não são sujeitas a coimas nos termos do artigo 7983.o, e tomam todas as medidas necessárias para
garantir a sua aplicação. As sanções previstas devem ser efetivas, proporcionadas e dissuasivas.”
285

p.279- p.288
teção de Dados). Pelo menos, é o que consta do texto do Art.º 52.º do Projeto de
Proposta de Lei em Consulta Pública.
2.4. Porém, no Brasil a tendência aparenta ser a inversa, como mostram

o Projeto de Lei 4093/2015, de 16/12/2015, cujo Autor é o Deputado Veneziano
Vital do Rêgo, que “Altera a redação do art. 154-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7
de dezembro de 1940, para ampliar o alcance do crime de invasão de dispositivo
informático”, ao qual foram apensados o PL 5200/2016, de 5/5/2016, apresen-
tado pela “Comissão Parlamentar de Inquérito destinada a investigar a prática
de crimes cibernéticos e seus efeitos deletérios perante a economia e a sociedade
neste país”, que “Altera a redação do art. 154-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7
de dezembro de 1940, para ampliar a abrangência do crime de invasão de dis-
positivo informático”, e ainda o PL 5842/2016, de 13/7/2016, dos Deputados
Marco Antônio Cabral e Mariana Carvalho, que “Acresce o Art. nº 154-C ao
Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal e dá outras pro-
vidências”, todos em tramitação.
3. A Bibliografia (Específica)
ASCENSÃO, José de Oliveira. Criminalidade informática. In AAVV. “Direito da Socie-
dade da Informação”. Vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, pp. 203-228;
BRAVO, Rogério. O Crime de acesso ilegítimo na Lei da Criminalidade Informática e na
Ciberconvenção. In Direito na Rede – Ordem dos Advogados, 2004. Disponível,
agora, em <https://www.academia.edu/2039178/O_Crime_de_Acesso_Ilegi_
timo_na_Lei_da_Criminalidade_Informa_tica_e_na_CiberConvencao>;
CABETE, Eduardo L. dos Santos. O novo crime de invasão de dispositivo informático.
In Conjur – Consultor Jurídico, 2013. Disponível em <https://www.conjur.com.
br/2013-fev-04/eduardo-cabette-crime-invasao-dispositivo-informatico>;
CASTRO, Catarina Sarmento e. Direito da Informática, Privacidade e Dados Pessoais,
Almedina, Coimbra, 2005;
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Comentários à lei 12.737/2012, que tipifica a in-
vasão de dispositivo informático. 2014. Disponível em <http://marciocavalcante2.
jusbrasil.com.br/artigos/121942716/comentarios-a-lei-12737-2012-quetipifica-
-a-invasao-de-dispositivo-informatico>;
COSTA, José Faria. Les crimes informatiques et d’autres ceimes dans le domaine de la te-
chnologie informatique au Portugal. (1993). In COSTA, José Faria. “Direito Penal
da Comunicação (Alguns escritos)”, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, pp. 7-37;
COSTA, José Faria. Algumas reflexões sobre o estatuto dogmático do chamado “direito
penal informático”. (1998) In Ibidem, pp. 103-119;
COSTA, José Faria & MONIZ, Helena. Algumas reflexões sobre a criminalidade infor-
mática em Portugal. In “Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra”, Vol. LXXIII, 1997, pp. 297-345;
286

CRESPO, Marcelo de Freitas. Crimes Digitais, Saraiva, São Paulo, 2011;

CRESPO, Marcelo de Freitas. História dos crimes digitais no Brasil. In AAVV. (Priore,
Mary del & Müller, Angélica, Org.), “História dos Crimes e da Violência no Bra-
sil”, Editora Unesp, São Paulo, pp. 407-431;
DIAS, Pedro Simões. O ‘hacking’ enquanto crime de acesso ilegítimo. Das suas consequên-
cias à utilização das mesmas para a fundamentação de um novo direito. In AAVV.
“Direito da Sociedade da Informação”. Vol. VIII, Coimbra Editora, Coimbra,
2009, pp. 229-261;
FREITAS, Pedro Miguel. Breves nótulas sobre o crime de acesso ilegítimo previsto na Lei
do Cibercrime. In AAVV. (Monte, Mário Ferreira, et al., Org.), Estudos Comemo-
rativos dos 20 anos da Licenciatura em Direito da Escola de Direito da Universida-
de do Minho, Coimbra Editora, Coimbra, 2014, pp. 565-585;
FREITAS, Pedro Miguel & GONÇALVES, Nuno. Illegal access to information systems
and the Directive 2013/40/EU. In “International Review of Law, Computers and
Technology”, Vol. 29.1, 2015, pp. 50-62;
GRECO, Rogério. Invasão de dispositivo informático – art. 154-a do código penal, 2012.
Disponível em <https://rogeriogreco.jusbrasil.com.br/artigos/121819872/inva-
sao-de-dispositivo-informatico-art-154-a-do-codigo-penal>;
GUERRA, Amadeu. Informática e Tratamento de dados pessoais, Vislis, Lisboa, 1997;
LOURENÇO, Pedro M. Januário. Criminalidade Informática no Ciberespaço. In AAVV.
(Monteiro, António Pinto). “Estudos de Direito da Comunicação”, Instituto Ju-
rídico da Comunicação da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
Coimbra, 2002, pp. 263-344;
MACEDO, João Barbosa de. Algumas considerações acerca dos crimes informáticos em
Portugal. In AAVV. (Andrade, Manuel da Costa & Neves, Rita Castanheira,
Org.). “Direito Penal Hoje - Novos desafios e novas respostas”, Coimbra Editora,
Combra, 2009, pp. 221-262;
MAGGIO, Vicente Rodrigues. Novo crime, invasão de dispositivo informático – CP,
Art. 154-A, 2013. Disponível em <https://vicentemaggio.jusbrasil.com.br/arti-
gos/121942478/novo-crime-invasao-de-dispositivo-informatico-cp-art-154-a>;
MARQUES, Garcia & MARTINS, Lourenço. Direito da Informática. Almedina, Coim-
bra, 2006;
MARQUES, Garcia, MARTINS, Lourenço & SIMÕES, Pedro Dias. Cyberlaw em Portu-
gal. O direito das tecnologias da informação e da comunicação, Centro Atlântico,
V.N. Famalicão / Lisboa, 2004;
MARTINS, A.G. Lourenço. Criminalidade Informática. In AAVV. “Direito da Sociedade
da Informação”, Vol. IV, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 9-41;
MASSENO, Manuel David. A “Lei Carolina Dieckmann” na perspetiva do Direito Inter-
nacional do Cibercrime - alguns apontamentos preliminares. 2013. Disponível em
<https://www.academia.edu/3553492/A_Lei_Carolina_Dieckmann_na_perspe-
tiva_do_Direito_Internacional_do_Cibercrime_-_alguns_apontamentos_preli-
minares>;
IDEM. Cybercrime Law in Portugal: a short preliminary approach. 2013. Disponível em
287

p.279- p.288
<https://www.academia.edu/5366386/Cybercrime_Law_in_Portugal_a_short_
preliminary_approach>;
MASSENO, Manuel David & WENDT, Emerson. O ‘Ransomware’ na Lei: apontamen-
tos breves de Direito Português e Brasileiro. In “RED&TI - Revista Eletrônica
Direito & TI”, 2017. Disponível em <http://direitoeti.com.br/site/wp-content/
uploads/2017/07/MASSENO-Manuel-David-WENDT-Emerson-O-Ransomwa-
re-na-Lei-Portugal-e-Brasil.pdf>;
PINHEIRO, Alexandre Sousa. Privacy e Proteção de dados pessoais: a construção dogmá-
tica do direito à identidade informacional, AAFDL, Lisboa, 2015;
RAMOS, Armando Dias. A Novíssima Diretiva sobre o Cibercrime. In AAVV. (Sousa,
Constança Urbano de, Org.), “O espaço de liberdade, segurança e justiça da UE:
desenvolvimentos recentes / The EU area of freedom, security and justice: recent
developments”. EDIUAL, Lisboa, pp. 176-194;
ROCHA, Manuel Lopes. Do Direito da Informática em Geral ao Direito da Informática
em Portugal. In AAVV. “Direito da Informática. Legislação e Deontologia”, Cos-
mos, Lisboa, 1994;
ROCHA, Manuel António Lopes. A lei da criminalidade informática (Lei n.º 109/91 de
17 de Agosto). Génese e técnica legislativa. In “Legislação. Cadernos de Ciência da
Legislação”, n.º 8, 1993, pp. 65-81;
RODRIGUES, Benjamin Silva. Da Prova Penal, T. IV, Da Prova-Electrónico-Digital e da
Criminalidade Informático-Digital, Rei dos Livros, Lisboa, 2011;
SYDOW, Spencer Toth. Crimes informáticos e suas vítimas, 2.ª Edição, Editora Saraiva,
São Paulo, 2015;
VENÂNCIO, Pedro Dias. Lei do Cibercrime – Anotada e Comentada, Coimbra Editora,
Coimbra, 2011;
IDEM. O Crime de Acesso Ilegítimo. In JusJornal, nº 1179, 2011;
VERDELHO, Pedro. Cibercrime. In AAVV. (Ascensão, José de Oliveira, Ed.). “Direito da
Sociedade da Informação”, Vol. IV, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 347-
383;
IDEM. A Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa – Repercussões na Lei Por-
tuguesa, In AAVV. (Ascensão, José de Oliveira, Ed.). “Direito da Sociedade da
Informação”. Vol. VI, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, pp. 257-276;
IDEM. A nova Lei do Cibercrime. In “Scientia Ivridica”, T. LVIII, n.º 320, 2009, pp. 717-
749;
IDEM. Anotação ao Artigo 6.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro. In AAVV. (Albu-
querque, Paulo Pinto & Branco, José, Org.), “Comentário das Leis Penais Extra-
vagantes”, Vol. 1, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2010, pp. 515-517;
IDEM. Anotação ao Artigo 44.º da Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro. In Ibidem, Vol. 2,
Universidade Católica Editora, Lisboa, 2010, pp. 444-447;
WENDT, Emerson. Internet & Direito Penal, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2017.
Todas as URL foram verificadas a 27/2/2018.
288

DESAFIOS DO DIREITO DIGITAL
E DE COMPLIANCE EM FACE
ÀS NOVAS TECNOLOGIAS
Liana Cunha
Advogada, bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Ge-
rente de Ética e Integridade da Sanofi. É Certified Compliance and Ethics Pro-
fessional – International (CCEP-I) pela Society of Corporate Compliance and
Ethics (SCCE). É pós-graduada em desenvolvimento de materiais didáticos pela
PUC/SP. Frequenta o Healthcare Compliance Implementation Leadership
Programme do Instituto Europeu de Administração de Empresas – INSEAD
Marcelo Crespo
Doutor e Mestre em Direito Penal pela FADUSP. Profissional certificado em
Compliance Internacional (CCEP-I) pela Society of Corporate Compliance and
Ethics, possui pós-graduação em Segurança da Informação e também em Direito
Penal pela Universidade de Salamanca. Sócio do Escritório Patricia Peck Pinheiro
Advogados. Professor titular da Faculdade de Direito de Sorocaba onde coordena
grupo de pesquisa em Direito, Tecnologia e Inovação, coordenador da pós-gra-
duação em Direito Digital e Compliance do Damásio Educacional
1. O Direito Digital na atualidade

A vida cotidiana atual é, indubitavelmente, distinta da de uma década
atrás. Diversos aspectos impactam nesta distinção. A tecnologia e as ferramentas
digitais têm grande responsabilidade neste cenário, pois é por meio delas que
toda a sociedade se apresenta, convive e se reinventa.
Por outro lado, toda vida em sociedade é constituída também de confli-
tos, dilemas e desafios. É praticamente certo que tudo o que fazemos tem ou terá,
em algum momento, relação com equipamentos tecnológicos e com a análise e
tratamento de dados. Naturalmente, estas relações tendem a apresentar incerte-
289

p.289- p.294
zas, dilemas e conflitos, por vezes já conhecidos por nossa sociedade, por vezes
inovadores, resultados da expansão da Era Digital. As discussões da sociedade
digital abrangem não apenas aspectos legais, já devidamente regulamentados e
discutidos. Pelo contrário, nesta sociedade, discute-se também se as normas já
positivadas são suficientes para gerenciar e resolver conflitosas. Assim, temas
como a educação digital, a privacidade e a proteção de dados pessoais, os crimes
digitais, o direito ao esquecimento e a inteligência artificial passam a ser discuti-
dos com maior intensidade. Por tal razão, estes temas merecem algumas breves
reflexões, as quais fazemos abaixo.
1.1. Educação Digital
Tudo aquilo que é novo causa estranheza, no caso da tecnologia, curiosi-

dade e ilusão também. É inegável que a utilização adequada dos equipamentos
tecnológicos pode resultar na otimização de recursos, na prevenção de doenças,
desastres naturais e crimes, na celeridade do recebimento e envio de informa-
ções, no alcance de públicos nunca anteriormente almejado, e um sem número
de outras possibilidades. Por outro lado, o ser humano é capaz de anular todas
as possibilidades benéficas e fazer da tecnologia uma potente arma capaz de de-
nigrir, de espalhar boatos e notícias falsas, de expor de forma pejorativa a honra
das pessoas, ou que mesmo (de forma neutra?), de expor dados que deveriam ter
sido mantidos como privados.
Cabe à educação digital instruir os cidadãos para cuidarem, prevenirem
e monitorarem incidentes como os acima relatados, podendo vir a ser a chave
para garantir que a sociedade conectada não se prejudique irreversivelmente.
1.2. Privacidade de proteção de dados pessoais
Na Era Digital os dados são o novo petróleo, tão ou mais valiosos que as
moedas em curso. Aliás, cabe mencionar que na era digital, as moedas também
podem ser digitais, tal como a famigerada Bitcoin.
Fato é que atualmente, para que os negócios sejam bem sucedidos, é im-
prescindível que sejam permeados por estratégias de dados. Estratégias essas
que passam pela coleta, armazenamento e tratamento de dados pessoais e em-
presariais, sempre com a finalidade de que sejam minuciosamente analisados e
possam permitir a oferta de produtos e serviços melhores e mais especializados
aos cidadãos.
Nesta perspectiva, empresas responsáveis e éticas possuem a responsabi-
lidade de conscientizar seus colaboradores sobre a forma adequada de receber,
utilizar e manter dados. Do mesmo modo, é importante destacar que parte desta
proteção efetiva resulta no dever de não compartilhamento e proteção destes
290

Desafios do Direito Digital e de Compliance em face às novas tecnologias
Liana Cunha e Marcelo Crespo
dados. E, ainda, tais empresas têm obrigação de seguir padrões técnicos e éticos
para a proteção dos dados pessoais. É o que determina, por exemplo, a Reso-
lução 679/2016 da União Europeia, que ficou conhecida como o Regulamento
Geral de Proteção de Dados Pessoais e que será amplamente aplicável a partir
de maio de 2018. A exemplo a Europa, em outros continentes há leis setoriais e
propostas de leis gerais de proteção de dados, o que eleva o tema a um dos pon-
tos importantes nas políticas dos programas de compliance.
Ainda sobre o Regulamento Geral de Proteção de Dados Pessoais, a ex-
traterritorialidade desta resolução implica na necessidade de conhecê-la, inde-
pendente de sua nacionalidade, pois se aplica ao processamento de dados de
pessoas naturais que residam na União Europeia, ainda que seus dados sejam
coletados em outros continentes. Por esta razão, por exemplo, empresas brasi-
leiras também são impactadas por ela. Eis, assim, motivos mais do que suficien-
tes para o tratamento do tema de programas de compliance.
1.3. Crimes digitais
Os crimes digitais podem ser analisados, basicamente, sob duas perspec-

tivas: a dos crimes em que a tecnologia é um meio para seu cometimento e, tam-
bém, a dos crimes cujo ataque se destina ao atingimento de sistemas e bancos
de dados. Portanto, existem, com base neste entendimento, os crimes digitais
impróprios e os próprios.
Na atualidade é bastante comum que criminosos dos mais variados tipos
se empenhem em obter vantagens econômicas indevidas a todo custo, o que
se torna relativamente mais fácil na medida em que muito de nossas vidas está
contido em dados que podem ser facilmente copiados e destruídos. Eis, então,
a razão pela qual o tema “crimes digitais” deve estar nas principais pautas dos
programas de compliance, já que sua ocorrência, muitas vezes, decorre de falhas
em processos e políticas de segurança da informação. E, neste sentido, as polí-
ticas devem contemplar situações como as mais corriqueiras (ofensas à honra
nas mídias sociais) e menos complexas, bem como as mais complexas (como os
casos de ransomware).
1.4. Drones
Embora falar sobre drones não seja uma verdadeira novidade, fato é que
ainda há muito espaço para a evolução destes gadgets e muito espaço no merca-
do para que as pessoas os adquiram. Tratam-se de veículos não tripulados, com
diversos tamanhos (geralmente parecidos com aeromodelos) e funcionalidades,
controlados por controles remotos ou atividades pré-programadas em seus sis-
temas e que podem voar a centenas de metros de altura, muitos deles com câme-
ras fotográficas embutidas.
291

p.289- p.294
Assim, apesar de terem surgido para atender finalidades militares estão

se tornando cada vez mais comuns, inclusive para atividades recreativas e even-
tos públicos de grande repercussão, como na cerimônia de encerramento dos
Jogos Olímpicos de Inverno, em Pyeongchang. Tal situação faz com que possam
ser utilizados de forma abusiva, seja para a violação da privacidade alheia, seja
para a prática de outros ilícitos. Assim, mostra-se mais um tema que merece a
atenção da área de compliance, seja no campo da privacidade, seja no da segu-
rança aeroespacial.
1.5. Mídias Sociais
As mídias sociais – também conhecidas como redes sociais – são diver-

sas, com finalidades distintas e, que podem comportar inúmeras situações de
riscos que podem ensejar a adoção de medidas para que sejam inseridas em
programas de compliance.
Nesta perspectiva, não se deve fechar os olhos para as mídias sociais no
âmbito corporativo, já que podem ser foco de exposições indevidas das imagens
empresariais e individuais, maculando suas reputações em razão do mau uso. O
uso inadequado pode expor pessoas e empresas a danos irreparáveis, envolven-
do situações de intrigas, fofocas, máculas à honra e à dignidade sexual de adultos
e de crianças e adolescentes.
Embora muitas empresas deixem claro em suas políticas e procedimen-
tos que aplicativos de comunicação e de mídias sociais não são ferramentas ofi-
ciais de comunicação, todos devem ter atenção e instrução para com elas lidar
para evitar as situações de risco acima mencionadas.
1.6. Internet das coisas – internet of things (IOT)
A internet das coisas significa a conexão à internet, de itens de uso diário,

tais como os televisores, geladeiras, carros, etc. É cada vez mais comum obser-
var eletrodomésticos e roupas capazes de se conectar à internet numa tentativa
de que mundo físico e digital se tornem um só. Isso poderá servir para evitar
que carros sejam furtados, caso não sejam reconhecidos os verdadeiros donos
como os condutores e que elevadores possam receber manutenção à distância,
por exemplo. No entanto, problemas que já vemos acontecer com outros equi-
pamentos (tablets, celulares, etc.) tenderão a ocorrer com as demais coisas, po-
dendo expor pessoas a perigo ou a situações vexatórias, por exemplo, caso sejam
surpreendidas por um acesso não autorizado praticados por hackers/crackers a
uma câmera embutida em um televisor.
Neste cenário, cabe também mencionar os dilemas éticos que giram em
torno dos carros autônomos: qual deve ser a programação adequada no caso de
292

Desafios do Direito Digital e de Compliance em face às novas tecnologias
Liana Cunha e Marcelo Crespo
um acidente inevitável? Deve a máquina avançar sobre idosos ou sobre crianças?

Bater em um poste e matar seu motorista? Ou avançar sobre a calçada e atrope-
lar uma família que espera pelo ônibus? Inquestionável que dilemas éticos sejam
foco do tema e que, igualmente, se insira o assunto nas pautas de compliance
das empresas de tecnologia que produzem equipamentos ou prestam serviços
relacionados à internet das coisas.
1.7. Direito ao esquecimento
Falar sobre o direito ao esquecimento é muito mais complexo que uma

abordagem inicial pode sugerir. É tema de extrema relevância, cujas discussões
precedem há muito o uso da tecnologia como a conhecemos e que implica, na
prática, no direito de que alguns deixem públicas informações de outros na in-
ternet. Direito ao esquecimento é um tema paradoxal porque não significa a
existência de um direito (pode não ser de fato um direito) e, ainda, não repre-
senta, necessariamente, que haja um esquecimento, já que ao retirar conteúdo
dos websites indexados na rede mundial não pode significar que as pessoas de
fato esqueçam. O direito ao esquecimento está intimamente conectado com a
proteção da imagem e honra das pessoas, mas, também, à indispensável liber-
dade de expressão de cada um de nós. Assim, questiona-se: quem possui o mais
abrangente direito: a sociedade em saber o que determinado cidadão fez ou o
cidadão em manter sua honra e privacidade?
2. Compliance na atualidade
Empresas norte-americanas tratam de aspectos de transparência e que
coíbem a corrupção desde 1977 com a Foreign Corrupt Practices Act – FCPA. A
possibilidade de solicitar e garantir a transparência, bem como de orientar sobre
como monitorá-la, seguiu-se em 2002 com a Lei Americana de Sarbanes-Oxley,
que veio normatizar aspectos de auditoria e segurança para as empresas.
O resultado da regulação americana refletiu-se também em outros paí-
ses. Assim, em 2010 adveio a UK Bribery Act, que, de forma muito semelhante
à FCPA, levou à Europa os mesmos cuidados sobre o tema “corrupção”. Com o
passar do tempo, estas normativas atingiram outros países e, com não poderia
deixar de ser, chegaram ao Brasil.
De forma tropicalizada – como chamamos na América Latina, a lei
12.846 de 2013 trouxe um pouco dos reflexos das leis americanas e europeia ao
sistema jurídico nacional, restando conhecida como “Lei da Empresa Limpa”
porque atribui, também à pessoa jurídica, a responsabilização das ações tomadas
por seus colaboradores por atos de corrupção. Mencionada lei foi regulamenta-
da pelo Decreto 8.420/15.
293

p.289- p.294
Ocorre que as evoluções no combate à corrupção no Brasil não são vistas

com a velocidade esperada. De fato, muito do que se tem acompanhado na mí-
dia sobre os escândalos do “mensalão” e da “operação lava-jato” parecem decor-
rer de duas situações curiosas: a possibilidade de se realizar inúmeros acordos
de delação premiada (quando um autor de crime tem suas penas significativa-
mente reduzidas quando auxiliar efetivamente a desmascarar outros crimino-
sos) e, ainda, pela tecnologia, que permite que equipamentos sejam periciados,
de modo a se descobrir informações que, antigamente, não se poderia cogitar de
obter. Fato é que o combate à corrupção é pauta mundial, trazida em políticas
globais e que no Brasil, para fins de aplicação das penas, tem-se que programas
de compliance efetivos serão observados. O artigo 7º da lei 12.846/2013 assim
dispõe:
Art. 7o Serão levados em consideração na aplicação das sanções:

(...)
VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade,
auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de
códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;
Tal disposição, a de verificar efetivos programas de compliance nas em-

presas, é cada vez mais comum nos mais variados países do mundo, sendo uma
verdadeira oportunidade para que as empresas que realmente se engajem em
políticas de integridade, tenham colaboração importante na sociedade. Com-
pliance deixa, assim, de ser mero cumprimento da lei para se tornar uma opor-
tunidade de reverter escândalos e demonstrar o comprometimento da empresa
em atuar de forma ética.
3. Conclusões a título de encerramento

A sociedade atual não tem a opção de viver desconectada. A tecnologia
nos é imposta e as análises em big data são parte fundamental dos negócios. As
pessoas não vivem sem conexões com mídias sociais e as reputações podem estar
a um passo de máculas irreversíveis. Some-se isso ao contexto de combate à cor-
rupção e teremos, então, uma nova cultura surgindo. A cultura de integridade
junto à tecnologia. É inadmissível que na atualidade não se pense e atue concre-
tamente para que programas de compliance abranjam temas relacionados ao
direito e à tecnologia.
Conclui-se que o direito, a tecnologia e o compliance necessitam cami-
nhar lado a lado. A questão é: conseguiremos suplantar interesses econômicos e
concretizar movimentos éticos que direcionarão o futuro da humanidade?
294

AS NOVAS TECNOLOGIAS
AO SERVIÇO DA JUSTIÇA CÍVEL:
PROBLEMAS ATUAIS
E DESAFIOS FUTUROS
Marco Carvalho Gonçalves
Investigador do JusGov – Centro de Investigação em Justiça e Governação
1. Introdução
A lei de processo civil vigente não descurou a importância das novas tec-
nologias para a eficiência da justiça. Com efeito, entre outros aspetos, há a des-
tacar a tramitação e a consulta eletrónica dos processos judiciais, a apresentação
de atos processuais a juízo através de transmissão eletrónica de dados, a emissão
eletrónica de certidões judiciais, a distribuição por meios eletrónicos, a notifica-
ção eletrónica de atos processuais, a obtenção do depoimento das partes ou dos
intervenientes processuais através de meios tecnológicos, a comunicação entre o
tribunal e o agente de execução por via eletrónica, a informatização dos registos
de execuções, a consulta eletrónica de bens penhoráveis, a penhora eletrónica de
bens ou ainda a venda de bens penhorados através de leilão eletrónico.
Simplesmente, não obstante as vantagens inegáveis que decorrem da im-
plementação da tecnologia na justiça cível, a verdade é que são ainda muitos
os problemas e os desafios que se colocam neste domínio. É o que sucede, no-
meadamente, com a segurança jurídica atinente à realização da citação pessoal
e edital por via eletrónica, com a utilização das novas tecnologias como meio de
obtenção de prova, com a inquirição dos sujeitos ou intervenientes processuais
através de meios tecnológicos e com o registo da audiência final.
295

p.295- p.303
2. Citação pessoal e edital por via eletrónica
Apesar de o art. 225.º, n.º 2, al. a)1, prever a realização da citação pessoal
através de transmissão eletrónica de dados2, o certo é que, ressalvada a citação
de instituições públicas no âmbito do processo executivo (art. 786.º, n.º 2)3, o
legislador ainda não regulamentou essa modalidade de citação.
A realização da citação pessoal através de transmissão eletrónica de da-
dos coloca alguns problemas e desafios no que concerne à segurança jurídica
da citação4,5, sendo que existem, fundamentalmente, dois modelos possíveis de
citação eletrónica:
a) num primeiro modelo, o sistema informático certifica quer a data do
envio, quer a data da leitura da citação6, considerando-se o réu citado
nesta última data7, sem prejuízo de poder demonstrar que, por causa
que não lhe seja imputável, não teve conhecimento efetivo da cita-
ção8. Se o sistema não certificar a data da leitura da citação – porque,
por exemplo, o citando não procedeu à abertura eletrónica da comu-
1
Pertencem ao Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, as dispo-
sições legais citadas sem indicação da respetiva fonte.
2
O mesmo sucede, entre outros, nos ordenamentos jurídicos alemão (§§ 130a e 174 da ZPO),
espanhol (Lei n.º 18/2011, de 05 de julho), italiano (art. 149-bis do Codice di Procedura Civile),
finlandês (secção 3b do capítulo 11 do Código de Processo Judicial) e brasileiro (art. 246, V, do
Código de Processo Civil Brasileiro).
3
Cfr. os arts. 9.º a 11.º da Portaria n.º 331-A/2009, de 30 de março.
4
Vide, a este propósito, FREITAS, José Lebre de/ALEXANDRE, Isabel, Código de Processo Civil
Anotado, vol. I, 3.ª ed, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, p. 426. No sentido de a citação por
transmissão eletrónica de dados não violar os princípios constitucionais da igualdade, da propor-
cionalidade e do processo devido, vide o ac. do STA de 08.11.2017, proc. 01117/17.
5
Veja-se, por exemplo, o caso do Reino Unido, onde, ao abrigo da regra 6.15 das Civil Procedure
Rules, o High Court, no caso AKO Capital LLP & Ako Master Fund Limited vs TFS Derivatives Li-
mited & Others, autorizou que o demandado fosse citado através do Facebook e, no caso Blaney’s
Blarney, através da rede social Twitter. Cfr., a este propósito, SCAIFE, Laura, Handbook of Social
Media and the Law, Oxon, Informa Law from Routledge, 2015, p. 93, bem como LOUGHLIN,
Paula/GERLIS, Stephen, Civil Procedure, 2.ª ed., Londres, Cavendish Publishing, 2004, p. 161.
6
Defendendo que deve ser o próprio sistema informático a certificar a data da leitura da comuni-
cação, não sendo desejável que a confirmação do recebimento da mensagem dependa de um ato
do destinatário, sob pena de possível manipulação dessa confirmação, vide ROVER, Aires José,
et al., Engenharia e Gestão do Judiciário Brasileiro: Estudos Sobre E-Justiça, Florianópolis, Editora
Deviant, 2016, p. 536.
7
Cfr., a este respeito, o art. 10.º, n.º 1, da Portaria n.º 331-A/2009, de 30 de março, à luz do qual a
citação considera-se efetuada na data em que o citando procede, pela primeira vez, à consulta da
citação, tendo-se por efetuada na própria pessoa do citando.
8
Vide, a este propósito, o ac. do STA de 03.11.2016, proc. 01049/16, disponível in www.dgsi.pt.
296

As novas tecnologias ao serviço da justiça cível: Problemas atuais e desafios futuros
nicação que lhe foi dirigida – a citação deve ser repetida, sem prejuízo
da possibilidade de ser realizada por outras vias, maxime por carta
registada com aviso de receção ou por contacto pessoal de agente de
execução, oficial de justiça ou mandatário judicial, assegurando-se,
desse modo, o conhecimento efetivo do ato pelo citando. Este mo-
delo, apesar de oferecer maiores garantias em termos de segurança
jurídica, tem, no entanto, como desvantagem o facto de facilitar a
frustração da citação, bastando ao citando não proceder à abertura da
comunicação eletrónica que lhe é dirigida;
b) num segundo modelo, o sistema informático apenas certifica a data

do envio da citação, presumindo-se que o réu teve conhecimento efe-
tivo da citação num determinado prazo após o envio da mesma9, à
semelhança do que sucede, por exemplo, com a notificação judicial
realizada por via eletrónica. Este modelo, apesar de contribuir para
uma maior celeridade da tramitação processual, tem, no entanto, a
desvantagem de não certificar a realização da citação.
Confrontando estes dois modelos, parece-nos que o primeiro, apesar das

suas desvantagens, é claramente preferível, já que é o único que garante que o
citando teve conhecimento efetivo da citação, em conformidade com os princí-
pios constitucionais da igualdade e do direito de defesa10. É um facto que sempre
se poderá contra-argumentar que, se o citando aceitou ser citado por via ele-
trónica, bastará o envio da citação para que se possa presumir que tomou conhe-
cimento efetivo desse ato. Não obstante, constituindo a citação um momento
fundamental do processo judicial, afigura-se desejável a implementação de um
modelo de citação que garanta o conhecimento efetivo do ato pelo citando, não
sendo suficiente a mera presunção desse conhecimento.
Por outro lado, no que concerne à citação por via edital determinada pela
incerteza do lugar em que se encontre o citando, o art. 240.º preceitua que esta
é realizada através da afixação de edital, seguida da publicação de anúncio em
página informática de acesso público11, 12. Simplesmente, este regime não oferece
9
É essa, por exemplo, a solução consagrada no art. 191.º, n.º 6, do Código de Procedimento e de
Processo Tributário, bem como no art. 10.º, n.º 4, da Portaria n.º 331-A/2009, de 30 de março.
10
Vide, quanto ao âmbito deste princípio, RODRIGUES, Fernando Pereira, O Novo Processo Civil.
Os Princípios Estruturantes, Coimbra, Almedina, 2013, pp. 195 a 199.
11
Nos termos do art. 24.º da Portaria n.º 280/2013, de 26 de agosto, o anúncio relativo à citação
edital deve ser publicado no sítio da internet de acesso público com o endereço eletrónico http://
www.citius.mj.pt.
12
Trata-se, com efeito, da mesma solução que constava do art. 5.º do Regime Processual Civil de
Natureza Experimental, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 108/2006, de 08 de junho.
297

p.295- p.303
as devidas garantias de defesa. Na verdade, na citação por via edital, a publici-

dade assume especial importância, atenta a necessidade de se garantir o efetivo
conhecimento do ato pelo citando. Ora, no Código de Processo Civil revogado, a
citação edital era realizada mediante a publicação de anúncios em dois números
seguidos de um dos jornais, de âmbito regional ou local, mais lidos na locali-
dade da última residência conhecida do citando, sendo que este procedimento
oferecia maiores garantias de conhecimento efetivo da citação pelo réu que se
achasse ausente em parte incerta. Na verdade, não se ignora que a imprensa em
suporte de papel tem vindo, progressivamente, a perder importância em virtu-
de do desenvolvimento das tecnologias de informação. Em todo o caso, não se
pode deixar de reconhecer que o cidadão comum não tem por hábito consultar
periodicamente o sítio da internet relativo à citação edital por forma a verificar a
possível existência de algum anúncio de citação que lhe seja dirigido. Nessa exa-
ta medida, afigura-se que o acesso à informação relativa à citação edital através
da consulta da imprensa escrita continuaria, seguramente, a constituir uma via
privilegiada quando comparada com o acesso a essa mesma informação através
da consulta de um sítio da internet. Parece-nos, por isso, que a citação edital, nos
moldes em que se acha atualmente regulada, não assegura devidamente o co-
nhecimento efetivo da citação pelo destinatário de tal ato, sendo por isso desejá-
vel ou a repristinação do modelo revogado, ou, no mínimo, a realização de uma
ampla campanha de informação e de sensibilização junto das populações acerca
do sítio da internet no qual podem ser consultados os anúncios de citação edital.
3. Utilização das novas tecnologias como meios

de obtenção de prova
As novas tecnologias possuem inúmeras potencialidades em matéria de
obtenção de prova, destacando-se, a título meramente exemplificativo, a utili-
zação de recursos informáticos como o Google Maps, o Google Street View ou
Google Earth. Na verdade, no domínio das ações de responsabilidade civil pelo
dano emergente de acidente de viação, esses recursos informáticos constituem,
cada vez mais, um meio precioso para a documentação do local do sinistro ou
para a realização de medições que permitam reconstituir a dinâmica do aciden-
te13. Do mesmo modo, no âmbito das ações em matéria de direitos reais, es-
ses recursos, para além de possibilitarem a análise da topografia, a recolha de
fotografias ou a realização de medições, permitem igualmente a reconstituição
13
Vide, a este respeito, o ac. do TRL de 29.09.2009, proc. 454/05.9GAMTA.L1-5, o ac. do TRP
de 26.10.2010, proc. 6462/07.8TBMTS.P1, bem como o ac. do TRG de 01.06.2017, proc.
1227/15.6T8BGC.G1, todos disponíveis in www.dgsi.pt.
298

da realidade histórica de um determinado prédio. Ora, estando em causa, por

exemplo, uma ação em que se discute a existência de um caminho de servidão,
a aquisição de uma parcela de terreno por usucapião14, a cobertura que um solo
tinha ao longo de um determinado período temporal15 ou a utilização da água
de um ribeiro que vinha sendo feita para a rega de terrenos16, tais ferramentas
tecnológicas assumem especial relevância em sede probatória, tanto mais que,
nestas ações, a prova testemunhal é particularmente falível. Por conseguinte,
se as partes não fizerem uso desses meios tecnológicos para prova dos factos
alegados nos respetivos articulados, nada obsta a que o julgador, ao abrigo dos
seus poderes instrutórios, recorra oficiosamente a esses meios (art. 411.º), tanto
mais que, em muitos casos, tal poderá dispensar o uso de meios de obtenção de
prova mais onerosos e dispendiosos, como sucede com a inspeção judicial ou a
verificação não judicial qualificada.
4. Inquirição através de meios tecnológicos

A lei de processo civil prevê, em casos especiais, a possibilidade de inqui-
rição das partes (art. 456.º, n.º 2), dos peritos (art. 486.º, n.º 2) e das testemunhas
(arts. 500.º e 502.º) através de meios tecnológicos17, 18.
14
No sentido de serem admissíveis como meios de prova, para a demonstração da aquisição de uma
faixa de terreno por usucapião, impressões de imagens obtidas através do Google Street View e do
Google Earth, vide o ac. do TRP de 12.07.2017, proc. 3546/15.2T8LOU.P1, in www.dgsi.pt.
15
Vide o ac. do TRP de 14.03.2017, proc. 149/15.5T8AMT.P1, in www.dgsi.pt.
16
Cfr. o ac. do TRG de 25.05.2017, proc. 1837/11.0TJVNF.G1, in www.dgsi.pt.
17
Note-se que, por força da alteração introduzida pela Lei n.º 40-A/2016, de 22 de dezembro, o
art. 502.º passou a prever a audição das testemunhas residentes fora do município “por meio
de equipamento tecnológico que permita a comunicação, por meio visual e sonoro, em tempo
real”. Nessa exata medida, a inquirição da testemunha não tem, necessariamente, de ser realizada
através dos equipamentos de “teleconferência” tradicionalmente utilizados pelos tribunais, sendo
possível o recurso a outros meios tecnológicos. Aliás, mesmo antes desta alteração legislativa, a
prática judiciária já vinha admitindo a possibilidade de realização de videoconferência através do
programa informático “Skype” (cfr., a este propósito, o ac. do TRC de 24.02.2010, proc. 195/02.9
GBTMR.C2, in www.dgsi.pt).
18
Muito embora na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 30/XIII – a qual esteve na base da
Lei n.º 40-A/2016, de 22 de dezembro – o legislador tenha considerado preferível a “utilização
da expressão «equipamento tecnológico que permita a interação, por meio visual e sonoro, em
tempo real» ao invés de «teleconferência» por se tratar de uma expressão mais abrangente, que
possibilita a utilização de tecnologias já existentes e cujas características técnicas não são recon-
duzíveis ao vocábulo «teleconferência»”, a verdade é que o Código de Processo Civil continua a
aludir ao termo “teleconferência” nos seus arts. 456.º, n.º 2, 486.º, n.º 2, 500.º e 507.º, n.º 2. Na
verdade, face aos atuais avanços tecnológicos, o termo “teleconferência”, sinónimo de inquirição
através de telefone, está totalmente desatualizado.
299

p.295- p.303
A vantagem da obtenção do depoimento através de meios tecnológicos

traduz-se, fundamentalmente, no facto de evitar a deslocação física do depoente
ao tribunal.
Porém, a produção de prova através de meios tecnológicos prejudica, na
nossa perspetiva, os princípios da oralidade e da imediação19, na medida em
que, não havendo um contacto físico entre o julgador e o depoente, tal dificulta
a formação de um juízo de valor relativamente à credibilidade do depoente20, 21.
Acresce que a utilização da inquirição por meios tecnológicos é suscetível
de provocar nas pessoas menos propensas a interagir com as novas tecnologias
uma perda de naturalidade e de espontaneidade, podendo daí resultar uma de-
turpação quanto à força probatória atribuída às suas declarações22.
Deste modo, afigura-se que a inquirição por meios tecnológicos deve as-
sumir natureza excecional, reservando-se a sua utilização para os casos em que,
nomeadamente, por razões de dificuldades de locomoção, deficiência da rede
de transportes ou de grande distância geográfica, não seja de exigir a deslocação
física do depoente ao tribunal23.
Nessa exata medida, parece-nos que o critério de a testemunha residir
fora do município onde se encontra sediado o tribunal ou o juízo em que corre
termos o processo, independentemente da distância geográfica ou dos meios de
19
Quanto ao âmbito dos princípios da oralidade e da imediação, vide SOUSA, Miguel Teixeira de,
Introdução ao Processo Civil, Lisboa, Lex, 1993, p. 54, bem como FREITAS, José Lebre de, Intro-
dução ao Processo Civil – Conceito e Princípios Gerais à Luz do Novo Código, 4.ª ed., Coimbra,
Gestlegal, 2017, pp. 195 a 197.
20
Cfr., a este respeito, CHIOVENDA, José, Principios de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Madrid,
Instituto Editorial Reus, 1977, pp. 136 e 137, segundo o qual o contacto direto do juiz com as
testemunhas permite-lhe apreciar melhor a espontaneidade das declarações, bem como LEUZZI,
Salvo, I Mezzi di Prova nel Processo Civile: Formazione, Acquisizione, Integrazione, Milão, Giuffrè
Editore, 2013, pp. 424 e 425. Quanto à importância da deteção da mentira através do comporta-
mento não verbal do depoente, vide SOUSA, Luís Filipe Pires de, Prova Testemunhal, Coimbra,
Almedina, 2016, pp. 89 e 90.
21
De resto, como bem salienta Antunes Varela, a prova testemunhal é “particularmente falível e
precária”, o que exige, por parte do tribunal, um particular cuidado no que concerne à valoração
e à ponderação do depoimento prestado (VARELA, Antunes, Manual de Processo Civil, Coimbra,
Coimbra Editora, 1984, pp. 598 e 599.
22
Vide, no mesmo sentido, CABEZUDO RODRÍGUEZ, Nicolás, “Los Dispositivos Audiovisuales
al Servicio de la Justicia. La videoconferencia y la grabación audiovisual de las vistas”, in Inclusión
Digital: Perspectivas y Experiencias, Saragoça, Prensas Universitarias de Zaragoza, 2011, pp. 188 e
189.
23
É esta, por exemplo, a solução prevista em Espanha no art. 169.º, n.º 4, da Ley de Enjuiciamien-
to Civil (LEC), à luz do qual as testemunhas devem prestar declarações no tribunal onde corre
termos o processo, só sendo possível a prestação de declarações num local distinto por razões
relacionadas com a distância, dificuldades de deslocação, circunstâncias pessoais da parte, da tes-
temunha ou do perito, ou qualquer outra circunstância que torne impossível ou muito gravosa a
comparência física da pessoa no tribunal.
300

comunicação existentes (art. 502.º), é manifestamente insuficiente para determi-

nar a sua inquirição por meios tecnológicos, sendo antes de consagrar a natureza
excecional desse regime24.
5. Registo da audiência final e garantia do duplo grau de

jurisdição
O registo da audiência final constitui um dos domínios onde a utilização
das novas tecnologias poderá desempenhar um papel fundamental para o de-
senvolvimento do processo civil português. Com efeito, o art. 155.º dispõe que
a audiência final é sempre gravada, sendo a gravação realizada, em regra, em
sistema sonoro, sem prejuízo de outros meios audiovisuais ou de outros pro-
cessos técnicos semelhantes de que o tribunal possa dispor25. Paralelamente, se
a parte pretender impugnar a decisão do tribunal quanto à matéria de facto, o
art. 640.º, n.º 2, impõe-lhe o ónus de, sob pena de imediata rejeição do recurso,
“indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funde o seu recurso”.
Ora, tomando em consideração que o diploma que instituiu a regra da gravação
da audiência de julgamento através de sistema sonoro tem mais de vinte anos26
e atentando nos avanços tecnológicos entretanto verificados, forçoso se torna
reconhecer o caráter absolutamente anacrónico e obsoleto desse meio de registo
da audiência final27, impondo-se, ao invés, a adoção, como regra, de um sistema
24
Observe-se, aliás, que a lei de processo civil não é congruente neste domínio, pois que, se, em
relação às testemunhas, prevê a sua inquirição por meios tecnológicos quando residam fora do
município (art. 502.º, n.º 1), já em relação às partes, o art. 456.º, n.º 2, continua a dispor que estas
são ouvidas por “teleconferência” quando residam fora da comarca.
25
Cfr., a este respeito, RODRIGUES, Fernando Pereira, Os Meios de Prova em Processo Civil, 2.ª ed.,
Coimbra, Almedina, 2016, p. 256.
26
Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de fevereiro.
27
Veja-se, aliás, o problema, não raras vezes frequente, de se tornar necessário proceder à repetição
de parte ou da totalidade da audiência final por falta ou deficiência da gravação da prova, nos
termos do art. 9.º do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de fevereiro, ou ainda o da recusa do tribunal
da Relação em proceder à reapreciação da matéria de facto em caso de falta ou deficiência da
gravação da prova que não tenha sido arguida junto do tribunal de primeira instância (vide, a este
propósito, com um voto de vencido, o ac. do TRG de 11.09.2014, proc. 4464/12.1TBGMR.G1).
No sentido de a deficiência da gravação só implicar a verificação de uma nulidade se a sanação
dessa deficiência for essencial para a descoberta da verdade, devendo, em todo o caso, o vício ser
arguido junto do tribunal de primeira instância, vide RODRIGUES, Fernando Pereira, A Prova
em Direito Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, pp. 225 e 226.
301

p.295- p.303
audiovisual de registo da prova28, 29. Na verdade, sem prejuízo do princípio da

livre apreciação da prova30 e do uso, pelo tribunal superior, dos poderes de
renovação da prova produzida [art. 662.º, n.º 2, al. a)], a implementação da gra-
vação audiovisual do registo da prova, para além de auxiliar a memória do juiz
de primeira instância no momento da elaboração da sentença final31, permitiria
ainda ao tribunal superior ter uma melhor perceção da prova que foi produzida
em sede de audiência final32, assim se assegurando a efetividade do duplo grau
de jurisdição no julgamento da matéria de facto33. Paralelamente, a implemen-
tação deste sistema de registo da prova impediria, em definitivo, que os tribunais
superiores continuassem a recusar a reapreciação e/ou a alteração da decisão
da matéria de facto com o argumento de que o registo meramente fonográfico
da prova não é suscetível de permitir a perceção de aspetos essenciais para a
valoração do grau de credibilidade das testemunhas, como sejam os gestos ou
as expressões faciais adotadas aquando da prestação dos seus depoimentos34.
28
É esse, de resto, o regime consagrado no art. 147.º da LEC, à luz do qual as audiências judiciais
devem ser registadas em suporte apto à gravação e reprodução do som e da imagem, não podendo
ser transcritas. Por seu turno, o art. 187.º da LEC dispõe que a audiência deve ser registada em
suporte adequado para gravação do som e da imagem ou, se tal não for possível, apenas do som.
29
Defendendo ser preferível a gravação da audiência através de sistema audiovisual, por contraposi-
ção a um sistema meramente sonoro, vide FREITAS, José Lebre de/ALEXANDRE, Isabel, Código
de Processo Civil Anotado, vol. I, op. cit., p. 311, bem como RANGEL, Rui, A Prova e a Gravação
da Audiência no Direito Processual Civil, Lisboa, Edições Cosmos, 1998, p. 52.
30
Cfr., a este propósito, RODRIGUES, Fernando Pereira, Noções Fundamentais do Processo Civil,
Coimbra, Almedina, 2015, pp. 301 e 302.
31
VAZ, Alexandre Mário Pessoa, Direito Processual Civil, 2.ª ed., Coimbra, Almedina, 2002, p. 404.
32
Como bem refere Nicolas Cabezudo Rodríguez, a gravação audiovisual da audiência de julga-
mento permite “perpetuar a imediação do julgador, projetando-se essa possibilidade na segunda
instância” (CABEZUDO RODRÍGUEZ, Nicolas, “Las reformas tecnológicas esperadas por la Ad-
ministración de Justicia española. Estado de la cuestión”, in Derecho, Gobernanza y Tecnologías
de la Información en la Sociedad del Conocimiento, Saragoça, Prensas Universitarias de Zaragoza,
2014 p. 115).
33
Cfr., nesse sentido, GALLEGO GARCÍA, Rodrigo, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil,
Fernando Toribio Fuentes, Miguel Ángel Álvarez González (ed.), Valladolid, Lex Nova, 2012, pp.
328 e 329, CABEZUDO RODRÍGUEZ, Nicolas, “Los dispositivos audiovisuales al servicio de la
Justicia. La videoconferencia y la grabación audiovisual de las vistas”, op. cit., pp. 196 e 197, bem
como VAZ, Alexandre Mário Pessoa, Direito Processual Civil, op. cit., p. 421.
34
Vide a este propósito, o ac. do TRP de 27.09.2001, proc. 0131216, o ac. do TRE de 27.02.2003,
proc. 1535/02-2, o ac. do TRP de 19.02.2004, proc. 0350455, o ac. do TRL de 19.02.2004, proc.
10446/2003-2, o ac. do TRL de 18.07.2013, proc. 1/05.2JFLSB.L1-3, o ac. do TRE de 06.01.2015,
proc. 293/09.8PALGS.E3, e o ac. do TRC de 03.06.2015, proc. 12/14.7GBSRT.C1, todos dispo-
níveis in www.dgsi.pt. No sentido de a modificação da decisão da matéria de facto não poder ser
negada pelo facto de existirem “elementos não verbalizados (gestos, hesitações, postura no depoi-
mento, etc.) insusceptíveis de serem recolhidos pela gravação áudio ou vídeo”, vide GERALDES,
António Santos Abrantes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4.ª ed., Coimbra, Almedina,
2017, p. 285.
302

Acresce que mesmo que as partes optem por proceder à transcrição dos excertos
das gravações que considerem importantes, ao abrigo do art. 640.º, n.º 2, o certo
é que a transcrição da prova não é suscetível de captar ou de registar a “lingua-
gem não verbal”, como sejam “os silêncios, o grau de firmeza nas respostas [ou]
a convicção demonstrada pelo tom de voz”35. Daí que, também neste domínio,
as novas tecnologias desempenhem um papel essencial para a descoberta da ver-
dade material e para a justa composição do litígio.
6. Conclusões
Apesar de o novo Código de Processo Civil reconhecer a importância das
novas tecnologias como ferramenta indispensável à administração da justiça, a
verdade é que continuam a subsistir problemas e desafios a que urge dar respos-
ta. Neste enquadramento, afigura-se, salvo melhor opinião, que as propostas de
solução que adiantamos na presente comunicação, concretamente a implemen-
tação de um modelo de citação eletrónica de dupla certificação, a repristina-
ção do regime da citação edital ou, no mínimo, a sensibilização das populações
para o regime atualmente vigente, o incentivo à utilização das novas tecnologias
como meios de obtenção de prova, a consagração da natureza excecional da in-
quirição por meios tecnológicos e a implementação, como regra, da gravação
audiovisual da audiência final, poderão contribuir, na medida do possível, quer
para o desenvolvimento do processo civil, quer para uma maior efetividade da
tutela jurisdicional.
35
GÓMEZ MARTÍNEZ, Carlos, “La grabación del sonido y de la imagen en los juicios civiles. Del
juez lector al juez espectador”, in Jueces Para la Democracia, n.º 48, Madrid, 2003, p. 82.
303

O CRIME DE PERSEGUIÇÃO
NO CONTEXTO DIGITAL
– NOVOS DESAFIOS
Margarida Santos
Escola de Direito da Universidade do Minho e Instituto Superior da Maia¸ Mem-
bro Integrado do Centro de Investigação de Justiça e Governação (Universidade
do Minho) e da Unidade de Investigação em Criminologia e Ciências do Com-
portamento (ISMAI)
Helena Grangeia
Membro Integrado do Centro de Investigação de Justiça e Governação (Univer-
sidade do Minho) e da Unidade de Investigação em Criminologia e Ciências do
Comportamento (ISMAI)
1. Introdução
A Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto, em cumprimento do disposto na
Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência
Contra as Mulheres e a Violência Doméstica1, procedeu a importantes altera-
1
A Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência Contra as Mu-
lheres e a Violência Doméstica, designada por Convenção de Istambul, foi aprovada a 11 de maio
de 2011, tendo sido ratificada por Portugal pelo Decreto do Presidente da República n.º 13/2013,
de 21 de janeiro, e entrado em vigor a 1 de agosto de 2014. A Convenção compreende diferentes
âmbitos, englobando, desde logo, as matérias da prevenção, proteção e apoio, direito civil e penal,
direito processual e medidas de proteção, migração e asilo, prevendo, igualmente, um mecanismo
de monitorização. Especificamente no que diz respeito ao direito material (art.os 29.º a 48.º da
Convenção), a Convenção impõe aos Estados-partes a obrigação de adotar medidas que assegu-
rem que os atos de violência aqui contemplados sejam tidos em conta nas decisões respeitantes
ao direito de guarda, direito de visita das crianças e sua segurança (art.º 31.º da Convenção); de
criminalização dos atos de violência psicológica, física, sexual, perseguição, de casamento força-
305

p.305- p.312
ções legislativas, criando, nomeadamente, o crime de Perseguição (art.º 154-A

do CP).
O fenómeno subjacente ao crime de perseguição pressupõe a prática de
um conjunto de atos suscetíveis de intimidar ou de limitar a liberdade de deter-
minação de outrem pela sua persistência e contexto de ocorrência, não sendo
possível definir e delimitar os comportamentos e meios que servem as intenções
do autor do facto. Não obstante, o mundo digital e as novas tecnologias ao dis-
por do perpetrador de atos de perseguição vêm potencializar as possibilidades
de vigilância, monitorização e perseguição/assédio da vítima. A este manan-
cial de possibilidades aliam-se as vantagens da facilidade de acesso ao alvo, do
anonimato e da omnipresença virtual do perseguidor na vida da vítima, o que
confere um significado ainda mais realista à descrição do termo anglosaxónico
stalking como “vigiar sem se ser visto”. Por outro lado, tais vantagens na prática
de atos de perseguição traduzem-se em sérias dificuldades para a vítima e em
novos desafios à sua proteção e à investigação deste facto criminal.
Neste contexto, pretende-se, ainda que de forma sumária, refletir sobre o
sentido e alcance do (novo) tipo legal de crime de perseguição, dando-se conta
da problemática em torno da prática deste facto criminal no contexto digital e
com recurso a tecnologias, e das inerentes dificuldades acrescidas para a vítima
do crime de perseguição.
2. O sentido e o alcance do crime de perseguição

Importa agora tecer umas breves considerações de enquadramento re-
lativamente ao (novo) tipo legal de Perseguição (art.º 154-A do CP), refletindo
sobretudo sobre a sua ratio essendi, compreendendo que bens jurídicos são tutela-
dos, bem como quais os comportamentos puníveis2.
do, de mutilação genital feminina, aborto forçado e esterilização forçada e assédio sexual (art.os
33.º a 40.º da Convenção), devendo existir “sanções efetivas, proporcionais e dissuasoras, tendo
em conta a sua gravidade” (art.º 45.º, n.º 1, da Convenção). Em sequência, especificamente no que
concerne ao direito penal substantivo, foram publicadas, desde logo, as Leis n.os 83/2015, de 5 de
agosto, e 103/2015, de 24 de agosto. Para uma visão panorâmica da Convenção de Istambul, ver
Santos, Margarida, “A Convenção de Istambul e a proteção das Mulheres contra a violência: uma
visão panorâmica”, Maria Elizabeth Rocha, Marli M. Moraes da Costa e Ricardo Hermany (org.),
O alcance dos Direitos Humanos nos Estados Lusófonos, 4.º Congresso Internacional de Direito na
Lusofonia, EDUNISC – Editora da Universidade de Santa Cruz do Sul / RS, 2017, disponível em
https://issuu.com/comunicadireito/docs/e-book_lusofonia.
2
Cf. SANTOS, Margarida, “Implicações da Convenção de Istambul para o ordenamento jurídico-
-penal português: algumas reflexões a propósito dos novos tipos legais de crime de mutilação ge-
nital feminina, casamento forçado e perseguição”, in Igualdade de Género: Velhos e Novos Desa-
fios, no prelo. Assim, ver MONTE, Mário, “Mutilação genital, perseguição (stalking) e casamento
forçado: novos tempos, novos crimes… comentários à margem da Lei 8372015, de 5 de agosto”,
306

O crime de perseguição no contexto digital - novos desafios
Margariada Santos e Helena Grangeia
Como já noutro escrito apontámos, estamos com aqueles que que en-
tendem que existem considerações relacionadas com o bem jurídico e com as
exigências de prevenção, nomeadamente de prevenção geral, que justificam a
opção legislativa de autonomização do crime de Mutilação genital feminina
(art.º 144.º - A do CP) e de consagração dos crimes de Perseguição (art.º 154-A
do CP) e Casamento forçado (154.º - B do CP).
No novo tipo legal de perseguição entendemos que se procedeu, em par-
te, a uma neocriminalização, na medida em que antes desta inovação legislativa
havia condutas que ficavam de fora do âmbito de proteção de vários tipos legais
que poderão estar em concurso com o novo tipo legal perseguição3.
Foi só depois da entrada em vigor da Convenção de Istambul que Por-
tugal iniciou o processo de criminalização no sentido do cumprimento do art.º
34.º da Convenção (Perseguição): “[a]s Partes deverão adotar as medidas legis-
lativas ou outras que se revelem necessárias para assegurar a criminalização da
conduta de quem intencionalmente ameaçar repetidamente outra pessoa, levan-
do-a a temer pela sua segurança”.
Com efeito, apenas com a revisão do Código Penal de 2015 se introdu-
ziu o novo crime de Perseguição no ordenamento jurídico português, no art.º
154.º-A do CP, estipulando-se que: “1 – [q]uem, de modo reiterado, perseguir
ou assediar outra pessoa, por qualquer meio, direta ou indiretamente, de forma
adequada a provocar-lhe medo ou inquietação ou a prejudicar a sua liberdade
de determinação, é punido com pena de prisão até 3 anos ou pena de multa, se
pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal”. No n.º 2
refere-se que a tentativa é punível. Os n.os 3 e 4 deste artigo dizem respeito às
penas acessórias, estatuindo-se que: “3 – [n]os casos previstos no n.º 1, podem
ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a
vítima pelo período de 6 meses a 3 anos e de obrigação de frequência de pro-
gramas específicos de prevenção de condutas típicas da perseguição. 4 - A pena
acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da
residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscali-
zado por meios técnicos de controlo à distância”. No n.º 5 atribui-se natureza
Julgar, n.º 28, 2016, p. 83. Ver, em sentido semelhante, sobretudo no que diz respeito à mutila-
ção genital feminina, FARIA, Paula Ribeiro de, “A Convenção de Istambul e a mutilação genital
feminina”, in CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da (Org.), Combate à Violência de Género.
Da Convenção de Istambul à Nova Legislação Penal, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2016
e SOTTOMAYOR, Maria Clara, “Assédio sexual nas ruas e no trabalho: uma questão de direitos
humanos”, in CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da (Org.ª), Combate à Violência de Género.
Da Convenção de Istambul à Nova Legislação Penal, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2016.
Em sentido contrário, se bem interpretamos, no que diz respeito ao crime de mutilação genital
feminina, ver já LEITE, André Lamas, “As alterações de 2015 ao Código Penal em matéria de cri-
mes contra a liberdade e autodeterminação sexuais – nótulas esparsas”, Julgar, n.º 28, 2016, p. 63.
3
Cf. SANTOS, Margarida, “Implicações da Convenção…cit.
307

p.305- p.312
semipública ao crime. Prevê-se, ainda, uma agravação nos termos do art.º 155.º,
do CP.
O tipo objetivo consiste na perseguição ou no assédio, reiterados, inde-
pendentemente do meio usado, direto ou indireto, mas que seja adequado a pro-
vocar medo ou inquietação ou a prejudicar a liberdade de ação.
Cumpre, desde logo, expressar que o fenómeno subjacente ao crime de
perseguição não é fácil de definir. Na verdade, podemos apreender, com Helena
Grangeia e Marlene Matos, que “[o] stalking caracteriza-se precisamente por um
conjunto de ações e não por actos isolados. É justamente pela sua persistência e
contexto de ocorrência que os comportamentos de stalking se revestem de um
carácter intimidatório” 4.
Ainda assim, apesar de não existir uma tipificação legal antes de 2015, era
possível subsumir alguns dos seus comportamentos (analisados isoladamente)
noutros tipos legais de crime, como por exemplo, no crime de Violência domés-
tica (art.º 152.º do CP); no crime de Ameaça (art.º 153.º do CP); no crime de
Coacção (art.º 154.º do CP), no crime de Violação de domicílio ou perturbação
de vida privada (art.º 190.º do CP); no crime de Devassa da vida privada (art.º
192.º do CP) ou no crime de Gravações e fotografias ilícitas (art.º 199.º do CP),
entre outros.
Não obstante, como bem alertavam Helena Grangeia e Marlene Matos,
a ausência deste reconhecimento legal impossibilitava “… a definição das expe-
riencias de perseguição e assédio persistente como formas específicas de vitima-
cão, constituindo apenas episódios isolados…”5. Numa palavra, “a ausência de
uma terminologia clara e comum impossibilita[va] a perceção das condutas de
stalking como um fenómeno específico” 6. Neste sentido, podemos pois encarar
que muitos episódios de stalking permaneciam sem enquadramento legal, se do
contexto não fosse possível traduzir atos que consubstanciassem outros tipos
legais de crime7. Numa palavra, esta nova tipificação legal revela a consciencia-
lização de um fenómeno que carece da tutela penal, assistindo-se igualmente a
um reconhecimento de uma nova categoria de vítima8.
4
GRANGEIRA, Helena e MATOS, Marlene, “Da invisibilidade ao reconhecimento do stalking”, in
Ana Sani (coord.), Temas em vitimologia: realidades emergentes na vitimação e respostas sociais,
Coimbra, Almedina, 2011, p. 75.
5
Idem, ibidem.
6
Idem, p. 61.
7
Com interesse, ver também das Autoras: “Stalking – the Portuguese Case: Discursive construc-
tions of stalking and their implications” in S. Petrie (coord.), Controversies in policy research:
critical analysis for a new era of austerity and privation, Hampshire, Palgrave, 2013, pp.53-81 e
“Persistent Harassment: Targets and Perpetrators Among Young Adults”, Victims & Offenders:
An International Journal of Evidence-based Research, Policy, and Practice, 2017.
8
Ver GRANGEIA, Helena / SANTOS, Margarida “Stalking by women: another side of gender
violence”, in Sílvia Gomes e Vera Duarte (Org.), Female Crime and Delinquency in Portugal: In
and Out of the Criminal Justice System, London, Plagrave Macmillan, 2018, no prelo.
308

O bem jurídico tutelado pelo art.º 154.º - A, do CP, é a paz da pessoa

perseguida (traduzida em sentimento de segurança), bem como a liberdade de
decisão e ação sem medo ou inquietação9.
Cotejando a letra da Convenção de Istambul, com a do Código Penal
português, cremos, concordando com Mário Monte, que “… o modo como o
tipo legal português está concebido vai mais longe e não se limita a tutelar a
segurança. Pelo contrário, além desta, claramente emerge a liberdade de deter-
minação (de decidir e de agir) como bem jurídico a proteger”10. Nesta medida,
a opção ampla acolhida pelo legislador parece-nos adequada e equilibrada, não
obstante a eventual possibilidade de concurso de normas, nomeadamente com
a do art.º 163.º, n.º 2, do CP11.
Em síntese apertada podemos afirmar que se assiste a um reforço da tu-
tela penal neste âmbito, observando-se uma mais consistente proteção da vítima
(mulher), como pretendiam os mentores da Convenção de Istambul. Não obs-
tante, cremos que algumas críticas poderiam ser formuladas ao legislador penal
de 2015. A estas matérias não vamos, nesta sede, dedicarmo-nos. No entanto,
cumpre deixar um apontamento breve no que diz respeito à oportunidade per-
dida de ter sido alterado o regime processual, no sentido de uma melhor prote-
ção da vítima. Assim, por exemplo, poderia ter sido prevista a possibilidade de
ser aplicada a medida de coação de proibição e imposição de condutas, prevista
no artigo 200.º do Código de Processo Penal, se estivesse em causa alguma das
exigências cautelares previstas no art.º 204.º12, que, atendendo à moldura penal
9
GARCIA, M. Miguez/ RIO, J. M. Castela, “Comentário ao art.º 154.º - A”, in Código penal, Parte
geral e especial, com notas e comentários, 2.ª Edição, Lisboa, Almedina, 2015, p. 674. Na esteira
dos Autores “[o] bem jurídico é a paz jurídica da pessoa perseguida, a ausência absoluta de qual-
quer forma de medo ou inquietação”. Ou na linha de MONTE, Mário, “Mutilação genital,…cit.,
p. 78: “…o bem jurídico protegido é tanto a paz pessoal como a liberdade de decisão e ação: a paz
pessoal, no sentido de sentimento de segurança, ou seja, sempre que a ação do agente possa colo-
car em causa o sentimento de segurança, pela provocação de medo ou inquietação. E a liberdade
de decisão e ação, na medida em que aquela ação possa prejudicar a liberdade de determinação
- na decisão e no agir de cada um”.
10
MONTE, Mário, “Mutilação genital, …cit., p. 78, nota de rodapé 9.
11
Cf. SANTOS, Margarida, “Implicações da Convenção …cit. Relembra-se que a Lei n.º 83/2015, de
5 de agosto, também alterou o art.º 163.º, n.º 2, do CP.
12
Como retrata LEITE, Inês Ferreira, “Crimes novos, lei nova”, 2015, disponível em http://capa-
zes.pt/cronicas/crimes-novos-lei-nova-por-ines-ferreira-leite (última consulta a 1-2-2018): “[a]
incriminação do crime de perseguição poderá revelar-se pouco útil, já que não foi alterado, em
simultâneo, o Código de Processo Penal. (…) os casos de perseguição não se resolvem com um
julgamento penal (o julgamento vai ser apenas a comprovação da censura penal). Resolvem-se
com medidas coativas instantâneas, que imponham um afastamento imediato do agressor. Re-
solvem-se (…) com as (…) restraining orders …” e parecer elaborado pela Autora ao projeto
de Lei 663/XII, disponível em http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/Deta-
lheIniciativa.aspx?BID=38691 (última consulta a 22/7/2017): “[n]o que respeita à política crimi-
nal, tem-se revelado que a melhor forma de suster e combater estas formas de perseguição não
309

p.305- p.312
do crime de perseguição (a menos que esteja em causa a agravação prevista no

art.º 155.º, do CP), não pode ser aqui ponderada. De resto, cremos que poderia
igualmente ter sido considerada, com adaptações, a possibilidade de aplicação
de algumas normas previstas na Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro (Regime
jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência
das suas vítimas), que, entre outras, consagra medidas de proteção13 e medidas
de coação urgentes.
3. Perseguição e Ciberperseguição14
O stalking, mais tarde tipificado em Portugal como perseguição, como su-
pra referimos, é um fenómeno de violência interpessoal cujo reconhecimento é re-
lativamente recente, apesar de se reportar a comportamentos há muito existentes
e legitimados nas sociedades ocidentais15. Desde o final do século XX, o termo an-
glosaxónico stalking tem vindo a ser aplicado a uma diversidade de atos e contex-
tos de prática desses comportamentos sempre que está em causa uma “presunção
unilateral de uma relação com o alvo”16, com intenções tão diversas como moni-
torizar, assediar, importunar a vítima ou de, simplesmente, marcar presença na
sua vida. Para além disso, trata-se de um conjunto de atos que podem adquirir
um caráter intimidatório pela sua persistência e contexto de ocorrência. Não se
é através das formalidades morosas do processo penal, mas mediante a previsão de verdadeiras
restraining orders, de aplicação célere e independente das exigências mais formais das medidas
de coação. Veja-se que a pena acessória pouco interessa à vítima, pois só seria aplicada ao fim de
anos de processo penal. A vítima precisa de uma resposta imediata”.
13
Embora existam, como se sabe, outros regimes legais aqui aplicáveis, como o (novo) Estatuto da
Vítima e a Lei n.º 93/99, de 14 de julho (Lei de Protecção de Testemunhas).
14
Adotamos neste subtítulo deliberadamente a denominação “ciberperseguição” para irmos ao en-
contro da opção do legislador penal que acolheu a designação “perseguição”. Com o conceito de
“ciberperseguição” estamo-nos a referir aos atos de perseguição cometidos através das tecnologias
de informação e comunicação. Nesta medida, este fenómeno enquadra-se na “cibercriminalidade
em sentido amplo” (a informática é apenas um meio para praticar o comportamento ilícito),
por oposição à “cibercriminalidade em sentido estrito (onde a informática é uma componente
do tipo legal de crime). Sobre os conceitos de cibercriminalidade, ver, entre outros, Venâncio,
Pedro Dias, Lei do Cibercrime – Anotada e Comentada, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p. 17.
Não obstante, estes fenómenos são comumente designados na literatura científica como stalking
e ciberstalking, pelo que a estes conceitos também recorremos ao longo do texto.
15
Ver GRANGEIA, Helena e MATOS, Marlene, “Da invisibilidade ao reconhecimento do stalking”,
in Ana Sani (coord.), Temas em vitimologia: realidades emergentes na vitimação e respostas sociais,
Coimbra, Almedina, 2011 e GRANGEIA, Helena, “Assédio persistente, perseguição, stalking”, in
NEVES, Ana Sofia e COSTA, Dália (org.), Violência de Género, Lisboa, ISCSP, 2017.
16
GRANGEIA, Helena, Stalking entre jovens: da sedução ao assédio persistente, Dissertação de Dou-
toramento em Psicologia na Especialidade de Psicologia da Justiça, Braga, Escola de Psicologia,
Universidade do Minho, 2012, inédito, p.5.
310

tratando de atos isolados, é inexequível prever a priori quais os comportamentos

e meios que servem as intenções autor do facto, como acentuámos supra.
Com feito, são várias as configurações possíveis de uma campanha de
perseguição/assédio, o que implica uma heterogeneidade de episódios da vida,
de factos sob análise e uma considerável amplitude do conceito/ fenómeno que
poderá ser desdobrado em várias facetas, como é o caso da ciberperseguição17.
A par das vantagens produzidas pela proliferação e imposição das Tecno-
logias de Informação e Comunicação (TICs) no dia-a-dia dos cidadãos, surgem
também frequentemente relatos sobre os riscos e danos potenciais que lhes estão
associados. A ideia é de que as novas tecnologias e o mundo online tornam os
perigos de intimidação, assédio e violência mais disponíveis e acessíveis, incluin-
do a crianças e adolescentes18. Por outro lado, a comunicação através das TICs
está associada à perceção de anonimato e invisibilidade, à ausência de contacto
visual, à textualização e assincronização da comunicação. Tais características
favorecem um padrão de desinibição comportamental que facilita e exacerba a
prática de atos ilícitos através das tecnologias19.
É precisamente pela necessidade de dar conta destas novas experiências e
de desenvolver estudos focalizados que surgem novos conceitos criminológicos
que definem e circunscrevem novas formas de violência, como por exemplo o
sextortion (extorsão através do uso de imagens sexuais), o grooming online (ali-
ciamento de menores para atividade sexual através da internet), o ciberbullying,
ciberassédio ou ciberstalking.
A utilização do prefixo “ciber” a fenómenos já conhecidos prende-se com
a necessidade de delimitar o contexto em que surgem e de realçar de que forma
os efeitos nocivos para as vítimas são potencializados em tais contextos20.
17
Como defende Helena Grangeia “[t]al desdobramento deve ser valorizado, por só assim poder re-
velar características específicas de cada uma das suas configurações. Não obstante, não se defende
que tal deva implicar a compartimentação do fenómeno em subfenómenos sem relação entre si,
sob pena de se ocultar a sua etiologia social e cultural” – cf. GRANGEIA, Helena, “Assédio per-
sistente, perseguição, stalking”, in NEVES, Ana Sofia e COSTA, Dália (org.), Violência de Género,
Lisboa, ISCSP, 2017, p. 132.
18
CASTRO, Teresa S. e OSÓRIO, António J., “Online Violence: Listening to Children’s Online
Experiences”, in CRUZ-CUNHA, Maria Manuela e PORTELA, Irene Maria (eds.), Handbook of
Research on Digital Crime, Cyberspace Security, and Information Assurance, Hershey PA USA,
IGI Global, 2015.
19
LAPIDOT-LEFLER, N. e BARAK, A., “Effects of anonymity, invisibility, and lack of eye-contact
on toxic online disinhibition” in Computers in Human Behavior, 28, pp. 434-443, 2012.
20
CITRON, D. K., Hate Crimes in Cyberspace. Cambridge, Harvard University Press, 2014. Veja-se,
por exemplo, o estudo de SHERIDAN, L. E GRANT, T., “IS CYBERSTALKING DIFFERENT?”,
IN PSYCHOLOGY, CRIME & LAW, 13, PP. 627-640, 2007,
311

p.305- p.312
4. Conclusão
No novo tipo legal de perseguição procedeu-se, em parte, a uma neocri-
minalização, na medida em que antes desta alteração legislativa havia condutas
que ficavam de fora da tutela penal. Com efeito, esta nova tipificação revela a
consciencialização de um fenómeno que carece efetivamente da tutela penal, as-
sistindo-se igualmente a um reconhecimento de uma nova categoria de vítima.
O conceito de ciberperseguição dá-nos conta das potencialidades que as
novas tecnologias e o mundo online oferecem para a prática de comportamentos
de perseguição. A ausência de fronteiras físicas e do contacto face-a-face permi-
te maior versatilidade e alcance dos comportamentos, assim como possibilita o
anonimato e a omnipresença do perseguidor na vida da vítima. Tais vantagens
na prática de atos de perseguição/assédio refletem diretamente maiores dificul-
dades para as vítimas de perseguição, que importa atender.
A tipificação legal não foi acompanhada de um regime processual espe-
cífico, que permitisse, por exemplo, a aplicação de uma medicação de coação
de proibição e imposição de condutas (art.º 200, do CPP), durante o decurso
processual. Apena está prevista a aplicação de determinadas penas acessórias
específicas.
Esperemos, pois, que, esta inovação legislativa, que acolhemos, seja
acompanha de uma prática judiciária que vá de encontro aos desideratos da sua
consagração legal e consiga colmatar eventuais dificuldades que agora vislum-
bramos.
312

A VIDEOVIGILÂNCIA OCULTA
DE TRABALHADOR COMO
FUNDAMENTO AO DESPEDIMENTO
VIOLA O DIREITO À INTIMIDADE
DA VIDA PRIVADA
Maria Angelina Teixeira
Advogada, formadora, árbitra do CAAD, doutoranda na Universidade do Mi-
nho, investigadora do Centro de Justiça Penal e Criminologia, do Centro de In-
vestigação em Justiça e Governação, do Centro de Estudos em Direito da União
Europeia e do NEDIP
“Privacy itself is in one sense irrational: it is all

about people’s feelings. But feelings are there, they
are facts” PAUL SIEGHART1
1. Circunstancialismo do caso concreto

O Tribunal Europeu de Direitos do Homem (TEDH) divulgou no nono
dia deste ano o acórdão proferido nos processos n.ºs 1874/13 e 8567/13 conhe-
cido por “López Ribalda e O. v. Espanha”2.
Em causa, a videovigilância oculta encetada por uma cadeia de super-
mercados espanhola com o propósito de registar suspeitas de furtos nas insta-
lações, quer de clientes, quer de funcionários, na zona das caixas registadoras, o
1
Data Protection and Public Policy in Europe and the United States, Colin J. Bennett, Cornell
University Press, Ithaca and London, 1992.
2
https://www.droit-technologie.org/wp-content/uploads/2018/02/LOPEZ-RIBALDA.pdf
313

p.313- p.324
que acabaria por conduzir ao despedimento de cinco trabalhadoras que, admiti-

ram os factos, tendo em conta “acareação” das gravações.
Em meados de 2009, atenta as perdas ressentidas no «stock» foi decidido
pela referida empresa instalar câmaras de vigilância apontadas para as entradas
e saídas do estabelecimento comercial.
Relativamente às câmaras visíveis e ocultas, estavam os trabalhadores
conscientes da existência das primeiras, mas não das segundas. Remetido o pe-
dido de apreciação junto do TEDH3 foi decidido que no âmbito da legislação
espanhola em matéria de protecção de dados pessoais, as empresas deveriam
informar que estavam a ser alvo de um sistema de vigilância e que os direitos
do empregador poderiam, igualmente, ser protegidos através de outros meios
(e não a vigilância).
Porém, a apreciação judicial no seu conjunto foi considerada justa, uma
vez que as imagens recolhidas não foram os únicos meios de prova4 que esteve
na base da decisão dos tribunais espanhóis e foi respeitado o pleno exercício do
contraditório por parte das cinco trabalhadoras despedidas.
Espanha acabaria assim por ser condenada pelo TEDH no pagamento
de €4.000,00 (quatro mil euros) a cada uma das trabalhadoras, a título de danos
não patrimoniais.
Desde então, muita tinta correu, muitos debates surgiram, inclusive nas
redes sociais5 e meios de comunicação social6. Partindo das fontes, iremos indi-
car as fontes, princípios gerais, dever de informação e a indemnização aplicável.
Uma especial atenção será dada às potenciais implicações desta jurisprudência.
2. Das fontes espanholas

• Constituição (art.º 18 § 1 e 4, art.º 24, 53 § 2)
• Código Civil (art.º 1.809)
• Lei Judiciária (Lei n.º 6/1985, de 1 de julho de 1985 (seção 11)
• Estatuto dos Trabalhadoras (art.º 20.3)
• Lei nº 36/2011 (seção 90)
• Lei de Proteção de Dados Pessoais (seção 5 e 6)
3
O pedido foi apresentado ao TEDH a 28-12-2012.
4
Nomeadamente através da prova testemunhal prestada pelos Colegas de trabalho.
5
Em particular, na hashtag em: https://twitter.com/hashtag/tedh?lang=en.
6
A título exemplificativo no programa RTVE “Dez minutos bem gasto. Controle e privacida-
de do trabaljo” com a opinião dos juristas (Pere Vidal, José Antonio González) e sindicalistas
(Isabel Araque e Ana Oller) disponível in http://mvod.lvlt.rtve.es/resources/TE_SDIEZMI/
mp3/3/4/1516007193243.mp3. e http://www.juecesdemocracia.es/.
314

A videovigilância oculta de trabalhador como fundamento ao despedimento
viola o direito à intimidade da vida privada
• Instrução nº. 1/2006 de 8 de novembro da Agência Espanhola Proteção

de Dados (art.º 3)
• Jurisprudência do Tribunal Constitucional n.º 186/2000, de 10 julho
• Jurisprudência do Tribunal Constitucional n.º 29/2013, de 11 de fevereiro
• Jurisprudência do Tribunal Constitucional n.º 39/2016, de 3 de março
3. Das fontes internacionais

• Convenção para a proteção das pessoas relativamente ao tratamento
automatizado de dados de caráter pessoal (STE 108) de 31 de janeiro de
1984 (art.º 5, 7, 8);
• Parecer CDL-AD (2007) 027 de 08 de junho emitido pelo Conselho Con-
sultivo do CE;
• Recomendação CM/Rec (2015) de 01 de abril, ponto 10, 15, 21;
• Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 24 de ou-
tubro de 1995 (art.º 7, 10, 11;
• Parecer n.º 8/2001 do Grupo de Trabalho da Directiva 95/46/CE (art.º
7.º);
• Parecer n.º 4/2004 do Grupo de Trabalho da Directiva 95/46/CE.
• CEDH - Convenção Europeia dos Direitos do Homem (art.º 6.º e 8) 7.
O TEDH considerou a medida da empresa desproporcional, tendo em

conta o objetivo de proteção dos seus direitos de propriedade. Tal videovigi-
lância incumpriu com os requisitos previstos na Lei de Proteção de Dados de
Carácter Pessoal, e em particular, com a obrigação explícita, precisa e sem am-
biguidades do dever de informação dos interessados sobre a existência de um
sistema de recolha de dados dessa natureza.
4. Dos princípios gerais

• direito ao respeito pela vida privada8e familiar (art.º 8.º CEDH):
7
Convenção Europeia dos Direitos do Homem disponível em: https://www.echr.coe.int
8
Tal conceito pode estender-se à dignidade, bom nome ou a imagem de uma pessoa – Schüssel
v. Austria n.º 42409/98, 21 de fevereiro de 2002; e Von Hannover v. Germany n.º 59320/00, § 50,
CEDH 2004-VI, podendo nela se incluir actividades de natureza profissional ou comercial Peck v.
United Reino, §§ 57-58; Perry v. Reino Unido, §§ 36-37; e Benediktsdóttir v. Iceland, n.º 38079/06,
16 de junho de 2009. O direito à proteção da própria imagem é, portanto, um dos principais com-
ponentes do desenvolvimento pessoal e pressupõe o direito ao controlo da sua utilização - Reklos
e Davourlis v. Grécia, nº 1234/05 de §40, de 15 de janeiro de 2009 e Halford c. Reino Unido, 25 de
junho de 1997, § 45, Relatórios de Julgamentos e Decisões 1997-III; e Perry, § 37; e Bărbulescu,§ 73).
315

p.313- p.324
1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e fami-

liar, do seu domicílio e da sua correspondência.
2. Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste
direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e consti-
tuir uma providência que, numa sociedade democrática, seja neces-
sária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o
bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das
infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção
dos direitos e das liberdades de terceiros.
• direito a um processo equitativo (art.º 6.º da CEDH):
1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equi-
tativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal indepen-
dente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre
a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer
sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigi-
da contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala
de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a
totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da or-
dem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática,
quando os interesses de menores ou a protecção da vida privada das
partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente
necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a pu-
blicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça.
2. Qualquer pessoa acusada de uma infracção presume-se inocente en-

quanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada.
3. O acusado tem, como mínimo, os seguintes direitos:

a) Ser informado no mais curto prazo, em língua que entenda e de
forma minuciosa, da natureza e da causa da acusação contra ele
formulado;
b) Dispor do tempo e dos meios necessários para a preparação da sua
defesa;
c) Defender-se a si próprio ou ter a assistência de um defensor da sua
escolha e, se não tiver meios para remunerar um defensor, poder
ser assistido gratuitamente por um defensor oficioso, quando os
interesses da justiça o exigirem;
d) Interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e ob-
ter a convocação e o interrogatório das testemunhas de defesa nas
mesmas condições que as testemunhas de acusação;
316

e) Fazer-se assistir gratuitamente por intérprete, se não compreender

ou não falar a língua usada no processo.
É inegável que esta decisão apresenta aspetos positivos e negativos.

Por um lado, esta decisão do TEDH corrige a doutrina do Tribunal
Constitucional (03-03-2016) que viria a concluir que os sistemas de videovigi-
lância foram instaladas após suspeitas de furto no local de trabalho e que foram
colocadas em áreas de acesso público ao local de trabalho (e não em locais onde
as trabalhadoras tinham expectativas de privacidade) e que as gravações não
eram mantidas além do estritamente necessário ou utilizadas para fins espúrios.
Ademais, o incumprimento dos regulamentos em matéria de proteção
de dados não equivalia a concluir-se pela violação do direito à privacidade, in-
dependentemente da entidade reguladora da proteção de dados, sendo de san-
cionar com o fundamento da Lei de Protecção de Dados por parte da entidade
empregadora.
O TEDH considerou que a situação merecia uma análise no plano das
obrigações positivadas no art.º 8.º da CEDH, ou seja, se houve, por parte das ins-
tâncias judiciais espanholas um justo equilíbrio entre o direito das trabalhadoras
à vida privada9 e do empregador relativo ao interesse organizacional refletido
no seu direito de propriedade, bem como do interesse público inerente da boa
administração da justiça.
O Tribunal de Trabalho espanhol considerou adequadas as medidas de
monitorização e vigilância desde que o empregador respeite a “dignidade huma-
na”, entendimento confirmado pelo Tribunal Constitucional10. De acordo com
esta jurisprudência o direito de um empregador adoptar medidas de actuação
como se de uma autoridade disciplinar se tratasse tem de ser avaliado com o
direito fundamental à privacidade do trabalhador reconhecido pela Constitui-
ção11.
O Tribunal de trabalho espanhol, tendo em conta todos os elementos de
prova que foram juntos ao processo, concluiu que o empregador tinha razões/
motivos justificativos para considerar a conduta das trabalhadoras de má-fé
contratual e abuso de confiança, julgando os despedimentos justos de acordo
com a legislação laboral em vigor.
9
A origem do conceito de direito à reserva da intimidade da vida privada é reconduzida por al-
guma literatura jurídica à publicação, em 15 de Dezembro de 1890, de um art.º na Harvard Law
Review da autoria de SAMUEL WARREN e LOUIS BRANDEIS.
10
Cfr. Acórdão n.º 186/2000, de 10-07-2000.
11
Enquadrando os factos como sendo circunstâncias especiais que justificaram a ingerência dada
a apropriação ilegítima por parte das trabalhadoras, revelando-o o despedimento necessário e
proporcional.
317

p.313- p.324
Foi ainda sublinhado que, além das provas descritas juntas e arroladas,
foram juntos comprovativos da contabilidade diária que denotava irregularida-
des, além da confissão prestada aquando do confronto pelo empregador.
Requerido competente recurso para a instância superior, foi mantida a
decisão, reconhecendo que a conduta do empregador podia consubstanciar na
aplicação de sanção administrativa por violação do dever de informação das tra-
balhadoras antes da instalação dos sistemas de vigilância.
Porém, a conclusão de que a vigilância tinha justificação (na medida em
que havia razoáveis suspeitas de furto), era assim, pelas circunstâncias, legitima,
necessária e proporcional.
O TEDH considera que não houve violação do direito a um julgamento,
referindo-se aos mecanismos que os Tribunais devem implementar para pro-
teção os direitos dos indivíduos nas relações entre indivíduos em que o direito
fundamental de um individual (as trabalhadoras neste caso) entra em conflito
com os interesses legítimos de outrém (o direito de propriedade do proprietário
do supermercado).
Feita apreciação geral, o TEDH teve oportunidade de retirar as seguintes
conclusões:
 a videovigilância foi instalada após a existência de fortes suspeitas de

furto detetadas pelo gestor de loja, extensível a funcionários e clien-
tes;
 os dados recolhidos implicaram o armazenamento e processamento
de dados pessoais, intimamente ligados à esfera privada das traba-
lhadoras;
 as trabalhadoras tiveram pleno conhecimento da existência do siste-
ma;
 a legislação espanhola determina a obrigatoriedade de ser colocado,
em local visível um dispositivo informativo da existência do sistema
de videovigilância;
 o empregador violou o dever de informação relativo às câmaras ocul-
tas;
 convicção plena das trabalhadoras quanto à salvaguarda da sua pri-
vacidade;
 desproporcionalidade das medidas adoptadas pelo empregador;
 a videovigilância não cumpriu o art.º 5.º da Lei Proteção de Dados;
 foi cumprido o direito ao contraditório de todas as trabalhadoras;
 avaliação dos tribunais espanhóis não foi arbitrária;
 não foi violado o art.º 6.º§1 da CEDH;
 inexistência de coação na celebração dos acordos com o emprega-
dor;
318

5. Da reparação razoável ao abrigo do art.º 41.º da CEDH12

“Se o Tribunal declarar que houve violação da Convenção ou dos seus pro-
tocolos e se o direito interno da Alta Parte Contratante não permitir senão imper-
feitamente obviar às consequências de tal violação, o Tribunal atribuirá à parte
lesada uma reparação razoável, se necessário”.
DANO PATRIMONIAL:
O TEDH rejeitou haver qualquer nexo de causalidade entre a violação
e o dano patrimonial requeridos por todos os requerentes pelos salários (não
auferidos).
DANO NÃO PATRIMONIAL:

Os requerentes peticionaram, a título de danos não patrimoniais a
quantia de €6.250,00 e o TEDH decidiu o direito à indemnização no valor de
€4.000,00.
DECISÃO TEDH13:
• juntar todos os pedidos apresentados pelas 5 requerentes;
• 6 votos a favor (violação do art.º CEDH);
• por unanimidade pela inexistência de violação do art.º 6.º§ 1 CEDH;
• relativa à utilização das provas obtidas em violação do art.º 8 da Con-
venção;
• por unanimidade, pela inexistência de violação do art.º 6.º§ 1 CEDH,
considerando válidos os acordos celebrados;
• condenação de Espanha a pagar aos requerentes €4.000,00 (quatro mil
euros) a título de danos não patrimoniais;
12
Este normativo legal assenta no princípio primário da restauração natural, pressupondo, como é
óbvio, o princípio da subsidiariedade da restauração por equivalente, tendo o TEDH considerado
a reabertura do processo como uma medida próxima das exigências da «restitutio in integrum»,
apontando para uma solução alternativa entre a reabertura do processo ou o pagamento de uma
satisfação equitativa – Ac. Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 5817/2TBOER.L1.S1,
Helder Roque (Relator), in www.dgsi.pt .
13
O Juiz Dedov conclui no seu voto vencido que não se pode compensar aquele que comete um
crime ou punir aquele que se defende contra os infratores, o que não deixa de ser interessante do
ponto de vista da análise crítica. Lê-se em jeito de síntese que parece punir-se aquele que coopera
na busca de infractores, sendo fraca a defesa de que a entidade empregadora poderia feito “e,
portanto, que a gravação feita com as câmaras de vigilância ocultas não se revelaram uma medida
necessária à protecção dos seus direitos, observando que, “além de colocar câmaras voltadas para
a parte de trás das caixas, não teria sido igualmente eficaz na deteção para prova dos furtos, não de-
vendo ser consideradas abusivas, arbitrárias ou desproporcionais. Porém, os tribunais espanhóis
consideraram que a decisão de despedimento foi justa porque o material audiovisual não foi a
única prova em que se basearam no momento em que sustentaram as decisões de despedimento,
além de que as próprias trabalhadoras puderam ser confrontadas com tais gravações.
319

p.313- p.324
• condenação de Espanha a pagar €500 a uma das recorrentes e às res-

tantes quatro a quantia de €568,86, a título de custas e despesas judi-
ciais;
• rejeição, por unanimidade, quanto aos demais petitório.
5.1. Invalidade do despedimento por violação dos direitos fundamen-

tais?
O Estado espanhol em virtude da legislação laboral em vigor parece

deixar totalmente desprotegido o direito de propriedade e o direito à proteção
judicial da entidade empregadora, havendo ecos de que os tribunais nacionais
deveriam confirmar a jurisprudência do Acórdão do TC de 11-02-2017 e do
Supremo de 13-05-2014 (em que foi anulado o despedimento).
A decisão do TEDH deixa claro que a sanção pela violação de qualquer
regra, mesmo aquelas que regulam os direitos fundamentais, não pode consi-
derar que a resolução de um contrato seja ineficaz14 e, poder-se-ia distinguir os
dois casos em que a demissão por violação de direitos fundamentais deva ser
anulada e os casos em que a infração deve gerar, simplesmente, um dever de
indemnização15.
Jesús Alfaro defende a este propósito que as instâncias espanholas deve-
riam ter extraído através desta violação, apenas a obrigação de indemnizar as
trabalhadoras (decorrente da prática da infracção de violação da privacidade)
não considerando injusto ou nulo o despedimento pela simples circunstância
de não ter comunicado a instalação das câmaras em espaços de acesso público.
6. Em Portugal
O direito à reserva da intimidade da vida privada encontra-se protegido
na ordem jurídica portuguesa a diversos níveis, designadamente constitucional,
penal, civil e laboral. A defesa incondicional da dignidade da pessoa humana
postula o reconhecimento do direito à reserva da intimidade da vida privada,
consagrado simultaneamente como direito fundamental, no art.º 26.º da Cons-
tituição da República Portuguesa e, como direito de personalidade, no art.º 80.º
do Código Civil.
14
Câmara Social da TS emitiu uma decisão, datada de 13 de maio de 2014 (apelação nº 1685/2013),
15
A título meramente exemplificativo, quando uma mulher é despedida por engravidar, é crucial
que tal circunstância seja valorada por violar um direito fundamental, sendo que, no presente
caso, as trabalhadoras foram despedidas por apropriação indevida.
320

De acordo com a legislação laboral nacional prevista no art.º 20.º do Có-

digo de Trabalho, o empregador deverá sempre assegurar que, quando exista vi-
deovigilância nas suas instalações, não poderia esta ter a finalidade de controlar
o desempenho profissional do trabalhador16.
Além disso, prevê a Lei de Protecção de Dados Pessoais, a obrigatorie-
dade de informar o trabalhador sobre a existência e finalidade dos sistemas de
videovigilância usados e colocados com a seguinte informação: «Este local en-
contra-se sob vigilância de um circuito fechado de televisão» ou «Este local en-
contra-se sob vigilância de um circuito fechado de televisão, procedendo-se à
gravação de som e imagem» acompanhado com o símbolo identificativo, além
da necessária comunicação junto da Comissão Nacional de Protecção de Dados
(CNPD)17 cujas decisões têm força obrigatória e são passíveis de reclamação e de
recurso para o Tribunal Central Administrativo.
7. Notas conclusivas
Trata-se de uma sentença exemplar e pouco prudente na linha de pen-
samento do Prof. Jesús Alfaro Águila-Real da Universidade Autônoma de
Madrid18, porquanto não tomou em consideração a margem de apreciação dos
Estados e dos Tribunais nacionais na balança da apreciação dos conflitos entre
direitos fundamentais.
O contraste de entendimentos é maior, se olharmos de perto, a decla-
ração de voto individual no caso “KARIN köpke against Germany” em que a
situação fatual é análoga, entendendo os juízes alemães que o despedimento era
legítimo.
Nessa sequência o Tribunal Constitucional rejeitou o recurso de amparo,
conduzindo o processo ao TEDH que, nessa altura, se pronunciou no sentido de
16
É ilícita, por violação do direito de reserva da vida privada, a captação de imagem através de câ-
maras de vídeo instaladas no local de trabalho e direcionadas para os trabalhadores, de tal modo
que a actividade laboral se encontre sujeita a uma contínua e permanente observação – Ac. STJ de
08-02-2006, processo n.º 05S3139, Fernandes Cadilha (Relator) in www.dgsi.pt.
17
É uma entidade administrativa independente com poderes de autoridade, que funciona junto da
Assembleia da República, tendo como atribuição genérica controlar e fiscalizar o processamen-
to de dados pessoais, em rigoroso respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades e garan-
tias consagradas na Constituição e na lei, sendo a Autoridade Nacional de Controlo de Dados
Pessoais, cooperando com as autoridades de controlo de proteção de dados de outros Estados,
nomeadamente na defesa e no exercício dos direitos de pessoas residentes no estrangeiro, consul-
tável in https://www.cnpd.pt/.
18
“O acórdão López Ribalda do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem”, Almacén Dereceho,
10-01-2018, direito Civil, Direito Constitucional, consultável in http://almacendederecho.org/
la-sentencia-lopez-ribalda-del-tribunal-europeo-derechos-humanos/.
321

p.313- p.324
que a Alemanha não regulamentou a utilização de câmaras de videovigilância,

mas que havia uma jurisprudência que apreciou a questão do direito à privaci-
dade das trabalhadoras e a protecção dos interesses destes.
Nesta esteira, a ponderação deve considerar o direito à privacidade dos
operadores de caixa (trabalhadoras) e o direito do empregador de tomar medi-
das para evitar os furtos das suas mercadorias, bem como o interesse público
adstrito à denúncia de infractores.
Mas esta linha doutrinal vai mais longe, ou seja, vem dizer que a TEDH
é tendenciosa em relação ao primeiro, sendo de lamentar que um privado não
possa realizar a videovigilância de um espaço que é da sua propriedade e não do
Estado.
Refere ainda que não foi tida em consideração a imoralidade da conduta
das trabalhadoras, não podendo ser “irrelevante” que possam as empresas ficar
de “mãos cruzadas” e verem, de forma constante, os seus bens serem furtados,
adiantando ainda que não foi reconhecida qualquer indemnização a título de
danos morais19.
ABRANTES, José Nunes. A vinculação das entidades privadas aos direitos fundamentais,
Lisboa, AAFDL, 1990.
BEILLEIL, Arnaud, Privacidade – o mercado dos dados pessoais: proteção da vida privada
na idade da Internet, Instituo Piaget, 2003;
CABRAL, Rita Amaral. O Direito à Intimidade da Vida Privada (Breve reflexão acerca do
artigo 80.º do Código Civil). “Separata do Estudos em Memória do Prof. Doutor
Paulo Cunha”, Lisboa, 1988/89.
CASTRO, Catarina Sarmento e, Direito da Informática, Privacidade e Dados Pessoais,
Coimbra, Almedina, 2005.
DONEDA, Danilo, Da privacidade à proteção de dados pessoais, http://www.academia.
edu/23345535/Da_privacidade_%C3%A0_prote%C3%A7%C3%A3o_de_dados_
pessoais;
FFESTAS, David de Oliveira, O direito à reserva da intimidade da vida do trabalhador no
Código do Trabalho, Ano 64, Vol. I/II, artigos doutrinais OA, 2004
19
Recordando o “caso do romeno Bogdan Mihai Barbulescu, despedido por trocar mensagens pri-
vadas durante o horário de trabalho Em que foi decidido que as empresas devem têm de avisar
as trabalhadoras antes de acederem ao seu correio electrónico e não podem reduzir a zero a vida
social provada no local de trabalho. O direito à vida e à privacidade da correspondência continua
a existir, mesmo que tenha de ser restringido. O tribunal concluiu, a partir dos autos do processo,
que Barbulescu não tinha sido formalmente informado antecipadamente da extensão e da natu-
reza do acompanhamento do seu empregador, ou da possibilidade de ter acesso ao conteúdo real
das suas mensagens - Acórdão “Bogdan Mihai Bărbulescu”.
322

https://portal.oa.pt/comunicacao/publicacoes/revista/ano-2004/ano-64-vol-i-ii-nov-2004/
art.ºs-doutrinais/david-de-oliveira-festas-o-direito-a-reserva-da-intimidade-da-
-vida-privada-do-trabalhador-no-codigo-do-trabalho-star/
GOMES, Mário M. Varges, O Código da Privacidade e da Protecção de Dados Pessoais, na
Lei e na jurisprudência (nacional internacional), Centro Atlântico, 2006.
MARQUES, Mário Reis, “A dignidade humana como prius axiomático”, in: M. Costa
Andrade et al. (Org.), Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor J. Figueiredo Dias,
Coimbra Editora, IV, 2009, pp. 541-566.
MASSENO, Manuel David, Da privacidade e da proteção de dados pessoais enquanto
limites à investigação criminal – algumas implicações nacionais das opções eu-
ropeias, http://www.academia.edu/25620677/Da_Privacidade_e_da_Prote%C3%
A7%C3%A3o_de_Dados_Pessoais_enquanto_Limites_%C3%A0_Investiga%-
C3%A7%C3%A3o_Criminal_-_algumas_implica%C3%A7%C3%B5es_nacio-
nais_das_op%C3%A7%C3%B5es_europeias
MASSENO, Manuel David, E depois do Acórdão Google Spain- Levando a sério o Direito
à proteção de dados pessoais na União Europeia
http://www.apdsi.pt/uploads/news/id871/01%20-%20Manuel%20David%20Masseno.
pdf
PINHEIRO, Alexandre Sousa. Privacy e Proteção de dados pessoais: a construção dogmá-
tica do direito à identidade informacional, Lisboa, AAFDL, 2015.
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à Intimidade e à Vida Privada. Belo Horizonte:
Del Rey, 1998.
WACKS, Raymond. The protection of Privacy. 1980.
VÁRIOS, Direto da Informática, Privacidade e Dados pessoais, Almedina, 2005.
Hiperligações
European Data Protection Supervisor
Portal da União Europeia
Unidade de Protecção de Dados da Comissão Europeia
Protecção de Dados da Comissão Europeia
Eurojust
Legislação sobre videovigilância20
Lei n.º 9/2012, de 23 de fevereiro

https://www.cnpd.pt/bin/legis/nacional/LEI_9_2012.pdf
20
Aconselha-se a pesquisa para efeitos de atualização da legislação indicada no sítio in www.pglis-
boa.pt
323

p.313- p.324
Lei n.º 34/2013, de 16 de maio

https://www.cnpd.pt/bin/legis/nacional/Lei_34_2013_Seguranca_privada.pdf
Portaria n.º 273/2013, de 20 de agosto
https://www.cnpd.pt/bin/legis/nacional/Portaria_273_2013_Seguranca_privada.pdf
Lei n.º 33/2007, de 13 de agosto
https://www.cnpd.pt/bin/legis/nacional/Lei33-2007-vvg-taxis.pdf
Portaria n.º 1164-A/2007, de 12 de setembro
https://www.cnpd.pt/bin/legis/nacional/PORTARIA1164-A-2007-vvgTAXIS.pdf
DL n.º 51/2006, de 29 de agosto
https://www.cnpd.pt/bin/legis/nacional/LEI51-2006-VVG-AUTOESTRADAS.pdf
DL n.º 207/2005, de 29 de novembro
https://www.cnpd.pt/bin/legis/nacional/DL207-2005-RADARES.pdf
Outra legislação
Constituição da República Portuguesa

http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx
Lei n.º 7/2009, 12 de fevereiro
http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1047&tabela=leis
https://www.cnpd.pt/bin/legis/nacional/Lei103_2015.pdf
https://www.cnpd.pt/bin/legis/nacional/Lei_46_2012.pdf
https://www.cnpd.pt/bin/legis/nacional/Lei_5_2004.pdf
Lei n.º 67/1998, de 26 de outubro
https://www.cnpd.pt/bin/legis/nacional/LPD.pdf
Lei n.º 2/1994, de 19 de fevereiro
https://www.cnpd.pt/bin/legis/nacional/Lei2-94-Schengen.pdf
324

REFLEXÕES SOBRE A PROTEÇÃO
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
DENTRO DO MUNDO DIGITAL
Maria Hylma Alcaraz
Profesora convidada da Unversidade de Vigo
Investigadora colaboradora da Universidade do Minho.
1. Introdução
Há quarenta anos ter uma linha telefônica era um luxo. Falar com pa-
rentes e amigos ou estabelecer contatos comerciais e profissionais exigia o es-
forço de ir até as centrais telefônicas e solicitar uma chamada por intermédio de
uma telefonista. Outra via de comunicação era enviar cartas e, pacientemente,
esperar pelo carteiro. Ainda que tivessem um particular encanto, as relações se
desenvolviam dentro de espaços limitados e o tempo empregado era maior.
De repente, ocorre uma revolução: a tecnologia transforma nossas vidas
modificando radicalmente a forma de comunicação. Nasce a web e a Era digital.
A Era digital globaliza a comunicação, cria novos cenários para as rela-
ções humanas, agiliza as interações, abre espaços para o exercício de liberdades
informativas, amplia fronteiras, acelera o tempo...
A mudança de paradigma suscita questões sobre os direitos e obrigações
dentro do espaço digital, especialmente diante da ausência de disciplina jurídica
sobre a matéria.
Desde o aparecimento da Internet a questão da proteção dos direitos fun-
damentais dos cibernautas é fonte de debate. Como resultado das discussões
foram produzidos vários documentos com a intenção de elencar os direitos di-
gitais. O conjunto das propostas de regulação da Internet deu lugar à construção
do constitucionalismo digital, cuja intenção é proclamar os direitos fundamen-
tais dos internautas em uma Declaração formal e universal.
Por influência deste movimento, o Conselho de Europa adotou um Guia
325

p.325- p.332
dos direitos humanos para os utilizadores da Internet que convida os atores da

Sociedade digital a observar algumas regras para garantir o exercício das liber-
dades digitais.
O objetivo deste estudo é apresentar algumas reflexões sobre o elenco
dos direitos fundamentais no mundo digital, sua proteção e seus limites. Para
lograr o objetivo proposto, partimos de uma breve descrição da sociedade da
informação para apresentar o movimento doutrinário denominado constitucio-
nalismo digital. A guisa de informação empírica, destacamos alguns aspectos da
Recomendação adotada pelo Conselho de Europa.
2. O espaço digital
O desenvolvimento das tecnologias da informação e das comunicações
possibilitou a criação de um novo espaço de interação para os atores sociais: a
rede mundial de computadores, também conhecida como World Wide Web.
A Internet nasceu na segunda metade do século XX e, atualmente, permi-
te que os cidadãos, as empresas e as instituições tenham acesso a qualquer lugar
do mundo e com uma rapidez que somente se concebia nos filmes de ficção.
A princípios do século XXI surgiu a web de segunda geração: a web 2.01.
A web 2.0, ou web social, é uma “denominação de origem” que inclui uma ampla
variedade de redes sociais, blogs, wikis e serviços multimídia cujo objetivo é per-
mitir o intercâmbio rápido de informação entre os usuários e a colaboração na
produção dos conteúdos. O denominador comum dos sites de segunda geração
está na participação coletiva com o intuito de proporcionar serviços interativos
na rede. Ademais, os usuários assumem o controle para publicar seus dados pes-
soais e compartilhar informação com quem queiram. A web 2.0 contem as redes
sociais, como Facebook, os portais de alojamento de vídeos e imagens, como
YouTube e Instagram, e os serviços wikis.
Conforme leciona Pere Simón Castellano2, as características essenciais da
web 2.0 são: a extinção da distância espaçotemporal entre a ação e a publicidade;
a formulação de novos espaços de deliberação pública sem controle estatal; os
cidadãos como emissores e difusores da informação; a incorporação dos aspetos
afetivo, passional ou emocional e a despreocupação na transmissão da informa-
ção; e, a perenidade da informação em Internet.
A desaparição da distância entre a ação e a publicidade resulta das condi-
1
Em 2004, Dale Dougherty, da Editora O’Reilly Media, utilizou o termo web 2.0 em uma Confe-
rência para indicar os novos sitios web que se diferenciavam dos sites tradicionais englobados sob a
denominação web 1.0.
2
SIMÓN CASTELLANO, Pere. El régimen constitucional del derecho al olvido digital. Valencia,
Tirant lo Blanch, 2012, p. 26.
326

Reflexões sobre a proteção dos direitos fundamentais dentro do mundo digital
Maria Hylma Alcaraz
ções específicas das comunicações dentro da rede. Em épocas passadas, os inte-

ressados em divulgar uma ideia ou expressar uma opinião tinham que lançar mão
dos tradicionais meios de comunicação e o acesso a esses veículos era restrito
porque nem tudo o que se apresentava podia ser publicado, dado que dependia
de um juízo prévio dos editores. Com o advento da Internet, qualquer indivíduo
que conte com acesso â rede pode expressar opiniões, publicar suas ideias ou
registrar imagens sem submeter-se à avaliação prévia de um grupo em particular.
Este novo espaço de interação permite que todas as camadas sociais ex-
pressem livremente suas ideias. Por outro lado, as publicações feitas na rede
podem ser o motor para gerar lesões aos direitos fundamentais. A inexistência
de controle prévio das publicações muitas vezes produz violações aos direitos de
imagem, à intimidade, entre outros.
Os novos espaços criados pela web abrem caminho para um maior dina-
mismo das relações humanas. No âmbito econômico, a Internet facilita os inter-
câmbios comerciais porque suprime as barreiras físicas e conecta compradores,
vendedores e investidores de diferentes partes do mundo. O contexto das rela-
ções sociais também sofre profundas mudanças: as redes sociais configuram um
novo modelo de interação entre os atores. No que diz respeito à política, a Inter-
net é uma oportunidade para aumentar a participação dos cidadãos porque cria
espaços livres, igualitários e permite a manifestação dos grupos minoritários.
A utilização dos novos espaços digitais para o fomento das liberdades
públicas é uma oportunidade para a concretização dos postulados democráticos,
além de ampliar a participação cidadã. Entretanto, o exercício das liberdades
públicas no ciberespaço não justifica que outros direitos básicos sejam violados,
como, por exemplo, a vida privada.
O ambiente criado pela Internet transforma os cidadãos em emissores e
difusores da informação. Por meio das redes sociais são publicados comentários,
opiniões, valorações e críticas que, por sua vez, podem ser objeto de comentários
de outros internautas. Os cibernautas, fazendo uso da liberdade de expressão,
muitas vezes transpõem o limite ético com a consequente lesão de direitos de
outros usuários.
O intercâmbio de informações entre os cibernautas contém uma alta car-
ga afetiva, passional ou emocional. É importante ter presente que o teor das in-
formações das redes sociais é puramente subjetivo e influenciado por contextos
pessoais. A falta de uma preocupação ética com o que se publica se agrava quan-
do o que se diz é descontextualizado. A modificação do contexto pode gerar
lesões aos direitos fundamentais, pois um comentário jocoso pode ser interpre-
tado como uma injúria ou uma calúnia.
O volume de informação contido na Internet é assombroso. Toda in-
formação registrada é preservada de forma perene. A permanente memória da
Internet pode produzir danos irreparáveis aos direitos da personalidade se as
informações guardadas forem manipuladas ou utilizadas fora de contexto.
327

p.325- p.332
A liberdade de informação exercida nas redes sociais deve ser equilibrada

com a responsabilidade pela difusão dos conteúdos veiculados neste espaço.
2.1 A sociedade da informação e os direitos digitais
O surgimento das novas tecnologias da informação e da comunicação

marca a transformação da sociedade pós-industrial e caracteriza um novo mo-
delo social: a sociedade da informação. De acordo com Franco Álvarez3, a so-
ciedade da informação é um estágio de desenvolvimento social caracterizado
pela capacidade que tem os seus membros (cidadãos, empresas e Administração
Pública) para obter e compartilhar todo tipo de informação, instantaneamente,
de qualquer lugar e na forma que seja mais conveniente ao usuário.
Não resta dúvida que a globalização da comunicação e a rapidez do seu
processamento são fatores condicionantes do atual modelo das relações econô-
micas e sociais, com incidência no exercício das liberdades públicas. Apesar das
mudanças que introduz na comunicação, a Era digital não modifica as relações
humanas “em si”, apenas acelera e dinamiza o tempo da informação. Essen-
cialmente, as relações humanas continuam condicionadas pelas mesmas refe-
rências. Um negócio jurídico, por exemplo, continua apresentando as mesmas
características intrínsecas, não obstante sua celebração possa ser mais ágil sem
os limites do espaço e do tempo.
Entretanto, os sistemas jurídicos das sociedades contemporâneas não
preveem muitas das situações que se desenvolvem no universo das redes sociais.
A transmissão da informação na Internet não conta com um regime jurídico
que determine quais são os direitos e os deveres dos usuários, e essa ausência de
regulação gera uma incerteza jurídica sobre o elenco dos direitos digitais, bem
como sobre os limites das liberdades informativas.
Em princípio, o exercício de transmitir informação na web deveria ser
enquadrado dentro das mesmas normas e limites que regulam o exercício dos
meios de comunicação tradicionais, mas o exame da jurisprudência referente
aos conflitos oriundos das relações na rede revela a existência de muitas lacunas
sobre a matéria, especialmente no âmbito da ponderação entre as liberdades
informativas e o direito à proteção dos dados pessoais.4
Os conflitos que surgem na esfera das relações que se desenvolvem na
web estão, frequentemente, relacionados com a colisão de direitos fundamen-
tais. O uso da liberdade de expressão pode violar o direito à intimidade, a liber-
3
FRANCO ÁLVAREZ, Guillermina. Tecnologías de la comunicación: producción, sistemas y difu-
sión digital. Madrid, Editorial Fragua, 2005, p. 109.
4
SIMÓN CASTELLANO, Pere. Obra citada, p. 52.
328

Maria Hylma Alcaraz
dade de informar pode invadir a vida privada, a comunicação descontextualiza-

da pode ferir a honra e a imagem.
A constatação da existência de conflitos gerados pelo exercício das li-
berdades conduz a um questionamento necessário: saber quais são os direitos
digitais e estabelecer seus limites.
3. A proteção dos direitos fundamentais no ambiente digital

3.1 O Constitucionalismo digital
Os direitos fundamentais correspondem ao conjunto das prerrogativas

essenciais dos indivíduos cuja função é garantir a dignidade do ser humano. Os
direitos fundamentais estão reconhecidos universalmente e sua efetividade está
vinculada aos mandamentos constitucionais, porque as Constituições contem-
porâneas reconhecem estes direitos e geram mecanismos para sua proteção.
No espaço digital os direitos fundamentais não sofrem modificações. A
imutabilidade dos direitos consagrados como direitos fundamentais deriva de sua
universalidade; ademais, não são variáveis no tempo e no espaço, porque são liber-
dades que expressam a personalidade e servem de bastião da dignidade humana.
Não obstante a proteção constitucional dos direitos fundamentais, o
exercício das liberdades informativas na Internet gera uma série de dúvidas re-
lacionadas com os limites de referidos direitos, como também pleiteiam o reco-
nhecimento de novos direitos próprios do ambiente virtual.
As inovações da rede incidentes sobre as relações interpessoais eviden-
ciam a necessidade de construir um conjunto de direitos básicos para os usuá-
rios da Internet.
Os esforços para criar uma declaração universalmente válida dos direitos
fundamentais dos usuários da Internet foram alcunhados “constitucionalismo
digital” pelos investigadores do Berman Klein Center for Internet & Society,
Centro de Investigação da Universidade de Harvard.5
A expressão “constitucionalismo digital” é empregada com a intenção de
aglutinar as várias tentativas que tentaram articular um conjunto de direitos,
normas governamentais e limitações do poder na Internet.
A construção do “constitucionalismo digital” se desenvolve em quatro
núcleos principais: o primeiro corresponde ao conteúdo substantivo dos di-
reitos reconhecidos; o segundo, à comunidade política; o terceiro se refere aos
5
GILL, Lex. REDEKER, Dennis. GASSER, Urs. Towards Digital Constitucionalism? Mapping at-
tempts to craft an Internet Bill of Rights. https://dash.harvard.edu/bitstream/handle/1/28552582/
SSRN-id2687120.pdf?sequence=1. Página consultada em 15 de dezembro de 2017.
329

p.325- p.332
princípios que aspiram um reconhecimento e legitimidade política formal; e, o

quarto núcleo propõe a inclusividade dos direitos.
O primeiro núcleo se refere à extensão dos direitos civis ao ambiente
digital, como, por exemplo, o reconhecimento do direito de associação na In-
ternet. Também podem incluir direitos e liberdades que sejam originários do
ambiente digital, como a neutralidade da rede e o direito de acesso à Internet.
O segundo núcleo pretende delimitar o campo de incidência dos direitos
fundamentais da rede. Pode-se dizer que a comunidade política é a arena onde
se busca o reconhecimento político do conteúdo substantivo dos direitos pro-
clamados. Dado que a Internet não está vinculada às fronteiras nacionais não é
fácil determinar quais as comunidades políticas objeto da aplicação das normas
constitucionais digitais. Mas, considerando a intenção, parece ser que as normas
produzidas para o ambiente digital tenham alcance universal, o que equivale à
internacionalização das mesmas.
Como consequência do segundo núcleo, o terceiro eixo necessário para
edificar o constitucionalismo digital está no reconhecimento formal das normas
e sua legitimação, o que exige a incorporação das referidas normas ao sistema
jurídico internacional, como também aos sistemas jurídicos nacionais.
O quarto núcleo se refere ao grau de inclusão dos direitos pelo constitu-
cionalismo digital. A pretensão é incluir o maior número possível de direitos,
abarcando os direitos fundamentais em geral e incluindo novos direitos funda-
mentais próprios das relações na rede.
Os núcleos apresentados pretendem fixar uma moldura que permita
contemplar os vetores principais para desenhar os direitos fundamentais dos
usuários da Internet, incluindo normas para a gestão da rede pelos governos e
pelos grupos que a controlam.
Cada vez mais as relações humanas são transferidas ao ambiente digital.
Esta realidade permite sustentar a tese de que o acesso à Internet é hoje um
instrumento essencial para comunicar-se com outros usuários, com organismos
privados e com a Administração Pública. A dependência da rede para a comuni-
cação justificaria transformar o acesso em um direito fundamental, como con-
dição necessária para o exercício das liberdades informativas. Se o direito de
acesso à Internet passa a ser considerado direito fundamental, a consequência
seria a sua transformação em um serviço público essencial. Aqui se nos depara
um problema: atualmente o acesso à rede é controlado por grupos privados e
o uso dos recursos tecnológicos depende de certa capacidade econômica. Será
possível transpor esta fronteira?
3.2 Guia dos direitos humanos para os usuários da Internet: Reco-

mendação do Conselho de Europa
Em 2014, o Comitê de Ministros do Conselho de Europa adotou o Guia
330

Maria Hylma Alcaraz
dos Direitos Humanos para os utilizadores da Internet6 com o objetivo de orientar

os cibernautas sobre seus direitos fundamentais como utilizadores da rede, bem
como indicar as vias de recurso em caso de violação ou restrição de seus direitos.
O Guia, adotado por intermédio de uma Recomendação, é um instru-
mento que carece de força jurídica vinculante. Não obstante isto, o Guia se re-
veste de grande importância porque expressa a intenção de estabelecer uma base
reguladora dos direitos básicos dos internautas. É, portanto, um passo mais na
construção do constitucionalismo digital.
De modo geral, as orientações constantes no Guia correspondem aos
principais temas tratados pelo constitucionalismo digital: a declaração dos di-
reitos fundamentais dos utilizadores da rede, os direitos e responsabilidades
derivados da liberdade de expressão, a atuação governamental na proteção dos
direitos, os limites à ação dos governos e dos particulares e as garantias jurisdi-
cionais para a proteção dos direitos dos usuários.
Sem restar importância ao conjunto, há algumas diretrizes constantes
no Guia que merecem especial relevo: 1º) os direitos humanos reconhecidos
pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem devem ser aplicados em igual
medida dentro e fora de linha; 2º) não são estabelecidos novos direitos funda-
mentais; apenas são reafirmados os direitos humanos já consagrados pela Con-
venção; 3º) os Estados-Membros da Convenção devem proteger e promover os
direitos dos cibernautas e, para tanto, devem supervisionar os serviços prestados
pelas empresas, promover o diálogo entre o setor privado, a sociedade civil e as
autoridades públicas com o objetivo de proteger, respeitar e reparar os direitos
humanos, bem com capacitar os cibernautas para participar democraticamente
nos assuntos públicos; 4º) a Internet tem o valor de serviço público porque é
o principal meio de comunicação atual e dela dependem pessoas, comunida-
des, autoridades públicas e entidades privadas para exercer suas atividades; por
esta razão, os serviços devem ser acessíveis, seguros, contínuos, prestados sem
discriminação e a um preço aceitável; 5º) devem ser eliminadas as restrições ao
exercício de direitos e liberdades na Internet.
Referidas orientações se consubstanciam nos seguintes direitos digitais
fundamentais: a) acesso à Internet e não discriminação; b) liberdade de expres-
são e de informação; c) direito de reunião, liberdade de associação e participa-
ção; d) direito à educação e ao conhecimento; f) proteção das crianças e jovens;
g) direito a um recurso efetivo em caso de restrição ou violação de direitos fun-
damentais
6
CONSELHO DE EUROPA. Guia dos Direitos Humanos para os utilizadores da Internet. Reco-
mendação CM/Rec(2014)6. Adotada pelo Comitê de Ministros em 16 de abril de 2014, na 1197ª
reunião dos Delegados de Ministros. https://rm.coe.int/16804c177e. Página consultada em
12/02/2018.
331

p.325- p.332
As reflexões realizadas neste estudo permitem esboçar algumas conside-
rações a modo de conclusão:
1. A sociedade da informação apresenta novos desafios para a proteção
dos direitos fundamentais. O primeiro deles é o acesso â Internet.
Vimos que o Conselho de Europa, em sua Recomendação, considera
a acessibilidade à Internet como um direito necessário para o exercí-
cio de outros direitos fundamentais. Entretanto, ainda são muitos os
excluídos digitais.
2. As interações na rede supõem o exercício pleno das liberdades de ex-
pressão e comunicação. Mas, o exercício destes direitos muitas vezes
colide com outros direitos fundamentais, o que exige a adoção de cri-
térios objetivos e comuns de ponderação.
3. A adoção de critérios de ponderação impõe a prevalência de alguns
direitos. Como consequência, é possível estabelecer restrições justi-
ficadas dos direitos. No entanto, as limitações injustificadas ao exer-
cício dos direitos fundamentais são atos arbitrários que lesionam os
direitos dos cibernautas. Enquanto não houver uma regulação uni-
forme da matéria, a solução destes conflitos dependerá unicamente
das orientações normativas e jurisprudenciais dos Ordenamentos na-
cionais.
4. A tentativa de internacionalização dos direitos fundamentais dos
usuários da rede corresponde aos esforços teóricos do movimento
denominado constitucionalismo digital. Neste sentido, se reveste de
importância a Recomendação do Conselho de Europa que anima os
Estados-Membros da Convenção Europeia de Direitos Humanos a
adotar uma conduta uniforme para a proteção dos direitos funda-
mentais da Internet.
Bibliografia
CONSELHO DE EUROPA. Guia dos Direitos Humanos para os utilizadores da Inter-
net. Recomendação CM/Rec(2014)6. Adotada pelo Comitê de Ministros em 16
de abril de 2014, na 1197ª reunião dos Delegados de Ministros.
FRANCO ÁLVAREZ, Guillermina. Tecnologías de la comunicación: producción, sistemas
y difusión digital. Madrid, Editorial Fragua, 2005.
GILL, Lex. REDEKER, Dennis. GASSER, Urs. Towards Digital Constitucionalism? Ma-
pping attempts to craft an Internet Bill of Rights.
SIMÓN CASTELLANO, Pere. El régimen constitucional del derecho al olvido digital. Va-
lencia, Tirant lo Blanch, 2012.
332

FISCALIZAÇÃO E CONTROLO
DA ATIVIDADE DAS AUTORIDADES
REGULADORAS INDEPENDENTES
COM RECURSO ÀS NOVAS
TECNOLOGIAS
Maria João Lourenço
Investigadora júnior do JUSGOV
Assistente convidada da EDUM
1. Atribuição de competências regulamentares às autori-

dades reguladoras independentes
A nova conceção do Estado como regulador e a devolução de tarefas que
tradicionalmente lhe estavam confiadas a autoridades administrativas indepen-
dentes inscreve-se num fenómeno de crescente desconfiança na capacidade de
a Administração Pública assegurar, de forma imparcial, a tutela de certos bens
jurídicos. Nesse sentido, a criação destas entidades visou assegurar não só a re-
gulação de setores sensíveis ou estratégicos, cuja atividade se desenvolve num
clima de liberdade e concorrência, como também a proteção dos direitos dos
administrados, com especial incidência pela transparência e informação, contra
o risco da atuação burocrática e arbitrária1.
1
Sobre as necessidades de criação e surgimento das autoridades administrativas independentes,
vide GUÉDON, Marie José - Les autorités administratives indepéndantes. Paris: LGDJ, 1991. ISSN
0987-9927, pp. 16 e ss; GARCÍA LLOVET, Enrique - Autoridades administrativas independientes
y estado de derecho. “Revista de Administración Pública”. ISSN 0034-7639. 131 (1993), pp. 61-
118, pp. 92 e ss; MOREIRA, Vital; MAÇÃS, Fernanda - Autoridades Reguladoras Independentes:
estudo e Projeto de Lei-Quadro. Coimbra: Coimbra editora, 2003. ISBN 9789723211610, pp. 21
333

p.333- p.341
Nessa medida, o legislador criou determinadas instâncias públicas, in-

vestidas de funções de consulta, vigilância e regulação, com uma estrutura pró-
pria e cujos estatutos foram concebidos para assegurar uma certa imunidade em
relação a ingerências de grupos de interesses.
Tendo em vista a efetiva prossecução das finalidades para as quais foram
criadas, é hoje aceite que estas entidades têm que ser dotadas de independência
orgânica, política e técnica e de autonomia financeira e organizatória, pois só
assim se assegurará a imparcialidade na regulação.
Valerá isto por dizer que esta administração não se encontra subordina-
da à orientação ou direção hierárquica do Governo, nem sequer sujeita a formas
de tutela ou controlo de legitimidade ou mérito das decisões que venha a tomar
e não responderá funcional ou politicamente perante o Governo, pelo que os
órgãos integrados nas autoridades em causa não podem ser demitidos ou dissol-
vidos por qualquer outra instância de poder2.
Entre outras caraterísticas deste modelo de regulação, salienta-se a re-
dução da burocracia e da carga administrativa do Estado, subtraindo deste uma
parcela da sua responsabilidade no controlo de determinados setores económi-
cos e sociais, o qual passou a ser feito por “entidades autónomas, cujos objetivos
se centram, essencialmente, em promover a desgovernamentalização e despoliti-
zação do sector, exaltando os valores da imparcialidade e objetividade”3 e “[asse-
gurando] maior tecnicidade para a tomada de decisões no âmbito de regulação
de alguns setores específicos, sem, contudo, esvaziá-los de política, intrínseca à
administração pública”.4
Atualmente, é entendimento unânime que estas instâncias configuram
um verdadeiro “quarto poder” que tem concentrado em si as três áreas de ma-
nifestação paradigmáticas dos poderes públicos: normativo, executivo e para-
-jurisdicional.
A novidade a que temos vindo a assistir e que consiste na atribuição às
entidades reguladoras independentes de competências de regulação em deter-
minadas matérias é uma escolha que resulta não só da independência a que a
e 48 e ss e CARDOSO, José Lucas - Autoridades administrativas independentes e Constituição.

Coimbra: Coimbra editora, 2002. ISBN 9789723211139, pp. 411 e ss.
2
Leia-se, por todos, MORAIS, Carlos Blanco de - As Autoridades Administrativas Independentes
na Ordem Jurídica Portuguesa. “Revista da Ordem dos Advogados”. ISSN 0870-8118. (janeiro
2001), pp. 101-154, pp. 105 e ss.
3
Cf. AFONSO, Alex Odair do Espírito Santo - O novo paradigma da regulação: um estudo com-
parado dos regimes português e são-tomense. Disponível em http://repositorio.ulusiada.pt/bits-
tream/11067/913/1/md_alex_afonso_dissertacao.pdf [28.02.2018], p. 47.
4
Cf. VELHO, Rafael Rott de Campos - O poder normativo das agências reguladoras: democracia e
direitos fundamentais. Disponível em https://www.researchgate.net/publication/307668061_O_
PODER_NORMATIVO_DAS_AGENCIAS_REGULADORAS_DEMOCRACIA_E_DIREI-
TOS_FUNDAMENTAIS [01.03.2018], p. 5.
334

Fiscalização e controlo da atividade das Autoridades Reguladoras Independentes
com recurso às novas tecnologias
estas está assegurada, e que é essencial para a boa prossecução das finalidades de
que estão imbuídas, mas também da necessidade de competência técnica para
dispor com maior densidade e celeridade sobre as matérias que lhes estão atri-
buídas para equilibrar o subsistema regulado.
Contudo, esta nova forma de regulação, como manifestação da “partici-
pação de órgãos não legislativos na construção do ordenamento normativo”5,
tem gerado alguma discussão em torno da possível violação do princípio da se-
paração de poderes e da falta de legitimidade democrática destas autoridades6.
2. Do alegado défice democrático

Com efeito, apesar da consciência de que o poder regulamentar será
sempre um poder que deriva de lei, o certo é que as críticas que se têm feito
ouvir apontam para a criação de “entorses à configuração da hierarquia da
normatividade interna infraconstitucional”7, não só pelo facto de no exercício
do poder regulamentar das autoridades estas surgirem simultaneamente como
criadoras e destinatárias do Direito, como pelo facto de a independência e a
não sujeição destas entidades aos poderes de direção e coordenação do Gover-
no sobre a Administração pública significar uma “derrogação dos princípios
constitucionais disciplinadores das relações inter-orgânicas ou inter-subjecti-
vas que se estabelecem entre o Governo e as restantes estruturas organizatórias
que integram a Administração pública, isto é, hierarquia, superintendência e
tutela”8.
Ora, é aqui que residem as inquietações acerca da deslegalização e da sua
compatibilidade com a atribuição de poderes reguladores a entidades (i) não
dotadas de legitimidade democrática e (ii) não sujeitas a controlo democrático,
uma vez que é a democraticidade que envolve o processo legislativo que lhe con-
fere maior legitimidade.
Pretendemos com isto significar que vozes se manifestam defendendo
que (i) no caso das entidades reguladoras independentes, não há qualquer pro-
cesso democrático que legitime a atribuição dos poderes reguladores que lhe
são conferidos, ao contrário das normas emanadas pela Assembleia ou Governo
5
Cf. ROCHA, Joaquim Freitas da - Constituição, ordenamento e conflitos normativos: esboço de uma
teoria analítica da ordenação normativa. Coimbra: Coimbra editora, 2008. ISBN 9789723215182,
p. 694.
6
Leiam-se, entre outros, STEWART Richard - Il Diritto amministrativo nel XXI secolo. “RTDP”.
ISSN 0557-1464. I (2004), pp. 1-29, pp. 4 e ss.
7
Cf. OTERO, Paulo - Legalidade e Administração Pública: o sentido da vinculação administrativa
à juridicidade. 2ª reimp. Coimbra: Almedina, 2003. ISBN 9789724071527, p. 621.
8
Cf. CARDOSO, José Lucas Cardoso - Autoridades administrativas, op. cit., p. 418.
335

p.333- p.341
que, sendo direta ou indiretamente eleitos por sufrágio, encontram aí a sua fonte
de legitimidade.
E, mais do que isso, (ii) a independência orgânica, técnica e funcional de
que estas instâncias são dotadas, manifesta-se na “ausência de vínculos sujeição
(…) seja no âmbito do exercício das suas competências, seja quanto ao estatuto
dos seus titulares”9. Significa isto que as entidades não estão subordinadas à di-
reção ou orientação do Governo, nem submetidas a formas de tutela ou controlo
de legitimidade ou mérito; que não respondem funcional ou politicamente pe-
rante o Parlamento; e que os seus titulares não gozam de legitimidade democrá-
tica fundada no sufrágio universal, sendo designados pelo reconhecimento da
idoneidade que demonstram para o exercício do cargo, beneficiando ainda de
um regime de inamovibilidade e irresponsabilidade pelas condutas que adotem
no exercício das suas funções.
Daqui resulta que as competências conferidas às autoridades indepen-
dentes estão subtraídas ao universo da Administração do Estado e, consequen-
temente, de um controlo democrático, pelo que são inúmeros os riscos asso-
ciados à atribuição de poderes regulamentares a estas entidades. Efetivamente,
não vendo eleitos por sufrágio universal e direto os seus titulares, nem existindo
um controlo direto sobre as suas decisões, parece que as mesmas se encontram
subtraídas a qualquer responsabilidade política e democrática e os riscos daí de-
correntes são reais e constituem verdadeiras ameaças à neutralidade que atual-
mente se exige na nova conceção de Estado e do seu papel regulador.
3. Das fontes de legitimação

3.1 Das tradicionais fontes de legitimação
Conhecedores da complexidade deste fenómeno, parece-nos pertinente

questionar quais serão os mecanismos de proteção reconhecidos aos indivíduos
e grupos destinatários da sua atuação, ao invés de se assumir que a indepen-
dência e a competência das autoridades serão por si suficientes para garantir o
exercício não arbitrário das suas atribuições.
Não nos pretendendo debruçar exaustivamente sobre as tradicionais for-
mas de legitimidade destas autoridades, relativamente à alegada falta de con-
trolo democrático sempre se terá que reconhecer que a Assembleia mantém,
9
Cf. MORAIS, Carlos Blanco de – As autoridades administrativas, op. cit., p. 105. Itálicos no ori-
ginal, interpolação nossa. Ainda de acordo com o autor, à primeira vista parece que estamos a
aceitar “micro-governos de peritos, carentes de legitimidade democrática plena”, com poderes para
executar leis em diversas áreas da Administração, sem responderem, política ou administrativa-
mente, pela regularidade das suas condutas. Idem, p. 150.
336

mesmo perante a independência das autoridades, a possibilidade de chamar o

responsável do Governo para responder politicamente pelas decisões daquelas
entidades (arts. 162.º, al. a), 156.º, al. d) e 190.º CRP).
De resto, sublinhamos ainda a este respeito, que é ao poder legislativo a
quem cabe definir um conjunto de critérios que operem como limite à atividade
de regulação destas entidades, garantindo-se assim um mínimo de controlo da
sua atividade e dos regulamentos por estas emanados10.
Além do mais, caberá à Assembleia da República, como detentora do pri-
mado da função político-legislativa, o poder de apreciar os atos do Governo e da
Administração, e, assim, também das autoridades independentes, podendo para
o efeito apresentar requerimentos a qualquer entidade pública para obtenção de
informações sobre assuntos importantes relativos ao seu mandato ou levantar
inquéritos parlamentares11.
Vale isto por dizer que as entidades não serão totalmente irresponsáveis
pela sua atuação.
3.2. Das novas fontes e formas de legitimação
Resulta do exposto que o poder de regulamentação das instâncias repre-

senta a função mais expressiva por estas desempenhada, mas também um dos
pontos mais controversos acerca das suas competências.
Tais inquietações ganham especial acuidade se tivermos presente o risco
de ficarem vulneráveis aos interesses dos dirigentes nomeados, às influências
políticas-partidárias ou de caírem no poder de certos grupos económicos e so-
ciais do setor que regulam12, a que se soma ainda o facto de estarmos peran-
te instâncias independentes que, por vezes, vão além da mera aplicação da lei,
criando e tendo poderes para criar normas que venham a ser implementadas
no seu setor de regulamentação, sem que por vezes deixem de refletir escolhas
político-económicas que acarretam ausência de neutralidade.
Tudo isso concorre para que várias vozes invoquem um acentuado défice
10
É neste sentido que se poderá afirmar que, em última instância, se deve reconhecer legitimidade
democrática a estas autoridades reguladoras já que, mesmo indiretamente, estão sujeitas a um
controlo político indireto ou imediato da Administração pública, porque sujeitas à lei. De acordo
com este entendimento, CARDOSO, José Lucas - Autoridades administrativas, op. cit., pp. 471 e
472.
11
Vejam-se os arts. 162.º, al. a), 156.º, al. e), 156, al. f), 178, n.ºs 1,4 e5 e 180.º, n.º 2, al. f) da CRP.
12
Sobre o problema da politização da designação dos membros das autoridades independentes,
designadamente em Itália, e a expansão dos fenómenos da incompatibilità sucessiva e revolving
doors, leia-se deve ler-se MANETTI, Michela - Autorità indipendenti e parlamenti nazionali
nell’Unione europea: alla ricerca di una ragionevole indipendenza. “Le attualità nel diritto”. 26
(2014), pp. 105-119, pp. 117-119.
337

p.333- p.341
democrático destas entidades e exigem que se vá à procura de uma nova e diver-

sa fonte de legitimação.
Não esquecendo os intentos que estiveram na base da criação destas au-
toridades, não haverá como negar que o princípio de especialidade de atribui-
ções prosseguidas pelas instâncias, a separação orgânico-setorial dos poderes e
o reconhecimento da necessidade de neutralização política em algumas áreas de
atuação da Administração, será uma reconhecida fonte de legitimidade.
Relacionado com este facto está a verificação de algumas mudanças na
estrutura do Estado e das suas funções, que permitem que grupos de pressão
não tradicionais, como técnicos, investigadores e académicos, adquiram maior
influência no processo de formação de políticas públicas. Nesta perspetiva, a le-
gitimidade sempre poderá decorrer da «“autolegitimação pessoal dos seus mem-
bros, pela sua reputação e prestígio, pelo seu desempenho independente na con-
dução do cargo”, ou, como referem alguns autores, de “legitimação técnica”»13.
Mas o certo é que esta necessidade de salvaguardar a independência e
a imparcialidade “não legitima a existência de poderes neutros esvaziado do
controlo de competências, funções, responsabilidade e controlo reconhecido no
texto constitucional”14, sob pena de admitir que estas autoridades se arroguem
ao exercício de um novo poder político «magnificado pelo prestígio técnico-
-profissional e pela mítica da imparcialidade de uma “Alta Administração” iso-
lada na sua torre de marfim»15.
3.3. O papel das novas tecnologias
Atualmente, atenta a bondade dos motivos determinantes na sua criação,

a doutrina tem tentado reintegrá-las no sistema constitucional em que se inse-
rem, com recurso à transparência e visibilidade da sua atuação e na capacidade
de assegurarem a informação e a participação dos interessados.
Na esteira da doutrina maioritária, consideramos que a legitimidade des-
tas entidades não se sustenta apenas em mecanismos constitucionais de demo-
cracia, mas também na transparência da sua atividade, que força um especial
dever de motivação e uma argumentação racional e demonstrativa do acerto das
ponderações de interesse e das escolhas realizadas.
13
Cf. MOREIRA, Vital; MAÇÃS, Fernanda - Autoridades Reguladoras, op. cit., p. 132. Aspas con-
forme original.
14
Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes - Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed.
Coimbra: Edições Almedina, 2003. ISBN 9789724021065, pp. 567 e 568.
15
Cf. MORAIS, Carlos Blanco de – As autoridades administrativas, op. cit., p. 151. Aspas no origi-
nal.
338

Ora, é precisamente tendo em vista assegurar tal reivindicação que em

muito poderão contribuir as novas tecnologias na sociedade de informação em
que nos movemos, uma vez que através das mesmas se poderá assegurar um
maior controlo, transparência e visibilidade da atuação destas autoridades.
Neste sentido, a Lei-Quadro das Entidades Reguladoras determina que
estas deverão assegurar transparência na sua atuação, designadamente através
da discussão pública de projetos de documentos que contenham normas regula-
mentares e da disponibilização pública de documentação relevante sobre as suas
atividades e funcionamento com impacto sobre os consumidores e entidades
reguladas, devendo promover, na aprovação de normas com eficácia externa,
a intervenção do Governo, das empresas, de outras entidades destinatárias da
atividade da entidade reguladora, das associações de utentes ou consumidores
relevantes e do público em geral.
Para tanto, é importante afiançar uma maior participação dos destinatá-
rios da atividade regulada e do público nas decisões tomadas, exigindo-se maior
proximidade entre as partes, que apenas será possível com recurso a meios ele-
trónicos que facilitem a comunicação entre todos.
Atualmente, prevê o citado diploma a obrigação legal das autoridades
disponibilizarem uma página eletrónica onde publicitem, entre outros dados e
informações relevantes, os estatutos, os diplomas legislativos que regulam e os
regulamentos por si emanados.
Sucede, contudo, que não raras vezes os seus websites são meros anún-
cios públicos, que não conferem qualquer valor acrescentado à informação, ape-
lidadas inclusivamente de “imprestáveis”16.
De resto, no caso específico destas entidades, revestindo as matérias
reguladas caráter técnico e de difícil compreensão, seria importante que fosse
pelas mesmas fomentado um processo de consulta e participação mais ativo, fa-
cilmente conseguido através da criação de plataformas mais simples, interativas,
com ligações a redes sociais destinadas a tratar este tipo de informação.
Na verdade, de maneira a procurar maior legitimidade e reforçar a trans-
parência, será importante não só que as informações relevantes cheguem a um
vasto leque de destinatários, mas sobretudo que a informação difundida seja
percetível pela comunidade, que irá exercer o controlo e a fiscalização difusa.
Assim, a transparência não pode ser meramente formal e as autoridades
reguladoras não podem assumir uma função puramente divulgadora para o pú-
blico, devendo os dados ser publicados e publicitados nos sítios da internet de
forma organizada e de fácil consulta, com uma linguagem acessível e facilmente
compreensível.
16
Usamos a expressão de MOREIRA, Vital - A Governabilidade – comentário. “A Administração
Pública no limiar do Século XXI: os grandes desafios”. Lisboa: INA, 2001. ISBN 972-9222-25-8, p.
151.
339

p.333- p.341
Deve haver, pois, uma atitude proactiva de abertura e revelação, apoiada

em plataformas eletrónicas e múltiplos instrumentos de difusão da informação
que sejam meios viáveis de participação democrática do cidadão na produção
normativa das entidades.
Neste contexto, devem ser pensadas ferramentas que permitam um con-
tacto direto entre as autoridades e os destinatários das políticas para esclareci-
mento de dúvidas e até ferramentas para modelação e simulação dos impactos
em determinadas decisões, p. ex., através de canais abertos para realização de
consultas e fóruns de discussão.
Esta postura operaria como um fator de interiorização de uma cultura
de imparcialidade e transparência, diminuindo o espaço para ocorrência de ati-
vidades ilícitas ou desvios às finalidades para as quais foram criadas estas enti-
dades.
Tal entendimento é compreensível se considerarmos que a publicidade,
sendo um dos princípios estruturais dos regimes democráticos contemporâ-
neos, estabelece uma relação muito próxima entre a transparência da atuação
das entidades públicas e o aumento da legitimidade da sua atividade, já que per-
mite a discussão pública e esclarecimento dos destinatários das suas medidas17.
Só assim se garantirá maior visibilidade e mediatização as decisões, con-
ferindo um completo conhecimento das questões e interesses em causa, que as-
segura uma intervenção mais consentânea com a realidade, reduz a contestação
judicial das entidades reguladas e promove o eficaz cumprimento das normas
para as quais contribuíram, mas sobretudo uma maior transparência e objetivi-
dade nas opções tomadas.
Não ignoramos, contudo, que a transparência na atuação destas autori-
dades não pode significar a total publicidade e discussão de todas as medidas a
adotar, sob pena de se colocar em causa a independência das mesmas.
A solução passaria por alcançar um equilíbrio entre a possibilidade de
responsabilização das autoridades pelos seus atos de regulação e a independên-
cia, sem se adotar este modelo como a regra geral, mas apenas para situações
excecionais que, pela sua natureza, justifiquem esta solução, resultando a sua
legitimidade de “um controlo democrático que assegure um equilíbrio entre a
independência que lhe é necessária e a responsabilização pelos seus atos de re-
gulação”18.
17
Sobre o tema, ALENCAR, Leandro Zannoni Apolinário de - Guidance no contexto do estado re-
gulador: subsídios para uma nova compreensão da função administrativa (reguladora) nas socie-
dades complexas. Disponível em https://core.ac.uk/download/pdf/43580126.pdf [02.03.2018],
pp. 67 e ss.
18
Cf. GOUVEIA, Rodrigo - Os serviços de interesse geral em Portugal. Coimbra: Coimbra editora,
2001. ISBN 972-32-1059-2, pp. 51 e ss. Sugere o autor uma responsabilização face à Administra-
ção central, ao Parlamento e aos tribunais, uma maior intervenção nos mecanismos decisórios das
340

Assim, não devemos ignorar que a legitimidade destas entidades sairá

reforçada se, além de uma permanente prossecução do interesse público e da
especialização e tecnicidade da sua atividade, estas fomentarem, com recurso a
novas formas de comunicação, uma maior participação de todos os interessados
e destinatários da sua atuação, sendo nesta exata medida importante o desen-
volvimento de meios que assegurem um complemento de controlo dentro da
atividade desenvolvida.
entidades representantes dos diversos interesses do setor regulado e uma forte publicidade dos
atos reguladores, assegurando a mediatização uma forma de controlo público da sua atuação.
341

REPRODUTIVAS COMO MEIO
DE JUSTIÇA NA PROMOÇÃO
DOS DIREITOS DAS MULHERES
EM PORTUGAL
Mariana Schafhauser Boçon
Mestranda em Direitos Humanos da Universidade do Minho
1. O desenvolvimento dos direitos reprodutivos

das mulheres
Na segunda metade do século XX, com o reconhecimento internacional
de que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direi-
tos, nos termos do artigo 1.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem,
as mulheres, pautando sua luta no princípio da igualdade, buscavam o reco-
nhecimento sistemático e efetivo de seus direitos. Entretanto, não era o que se
constatava nos mecanismos de direito internacional estabelecidos à época, uma
vez que, embora determinassem o dever de garantir a igualdade entre homens e
mulheres, ainda eram documentos bastante incipientes no tratamento de ques-
tões específicas do universo feminino1.
Dessa forma, diante da constatação de que as mulheres continuavam a
ser objeto de discriminações nos vários aspectos da vida privada e pública, os
Estados, preocupados em assegurar maior igualdade de direitos entre homens e
mulheres, tomaram um passo importante com a aprovação da Convenção sobre
1
COOK, Rebecca J., Women’s Health and Human Rights - The Promotion and Protection of Wom-
en’s Health through International Human Rights law, Geneva, World Health Organization, 1994.
343

p.343- p.352
a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Mulheres, em

1979.
A Convenção tornou-se importante parâmetro para a promoção da
igualdade independentemente do sexo, fazendo com que esse princípio passas-
se a ter forte presença nos instrumentos internacionais posteriores. Assim, em
1993, em Viena, na Conferência Mundial sobre Direitos Humanos, oficialmente
coloca-se em um documento internacional que os direitos das mulheres são di-
reitos humanos2.
Dentre os direitos humanos das mulheres, há um grupo de direitos que
ocupam papel fundamental, posto que diretamente vinculado ao direito à vida e
ao princípio da dignidade da pessoa humana: os direitos reprodutivos3.
Inicialmente, o entendimento dos direitos reprodutivos esteve ligado à
ideia de um direito ao planejamento familiar, tendo em vista o desenvolvimen-
to das teorias malthusianas e neomalthusianas que difundiam a necessidade de
um controle da natalidade através de mecanismos de redução ou até mesmo
de interrupção da fertilidade impostos sobre as mulheres. Todavia, tais direitos
envolvem também o direito à vida e à autonomia corporal, tendo o termo “di-
reitos reprodutivos” ficado consagrado pela primeira vez no parágrafo 7.3 do
Programa de Ação do Cairo, em 19944, como o direito básico de todo casal e de
todo indivíduo de decidir livre e responsavelmente sobre o seu planejamento
familiar, bem como o direito de gozar do mais alto padrão de saúde sexual e de
reprodução, podendo tomar decisões sobre a reprodução, livre de discrimina-
ção, coerção ou violência5.
2
“Os Direitos Humanos das mulheres e das crianças do sexo feminino constituem uma parte ina-
lienável, integral e indivisível dos Direitos Humanos universais. A participação plena das mu-
lheres, em condições de igualdade, na vida política, civil, económica, social e cultural, aos níveis
nacional, regional e internacional, bem como a erradicação de todas as formas de discrimina-
ção com base no sexo, constituem objectivos prioritários da comunidade internacional [...] Os
Direitos Humanos das mulheres deverão constituir parte integrante das actividades das Nações
Unidas no domínio dos Direitos Humanos, incluindo a promoção de todos os instrumentos de
Direitos Humanos relativos às mulheres.” Cf. Declaração e Programa de Acção de Viena, Confe-
rência Mundial sobre Direitos Humanos, de 25 de Junho de 1993, in “Gabinete de Documentação
e Direito Comparado”, disponível em http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacio-
nais-dh/tidhuniversais/decl-prog-accao-viena.html [02.02.2018].
3
MATTAR, Laura Davis, Os direitos reprodutivos das mulheres, [s.d.], texto disponível em http://
www.al.sp.gov.br/repositorio/ilp/anexos/1160/YY2013MM6DD4HH10MM35SS5-Mattar_Di-
reitos%20reprodutivos%20das%20mulheres.pdf [03.11.2017].
4
Cf. Relatório da Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento - Plataforma de
Cairo – texto disponível em http://www.unfpa.org.br/Arquivos/relatorio-cairo.pdf [09.01.2018].
5
ALVES, Fernando de Brito, e PEGORER, Mayara Alice Souza, Direitos da mulher: alguns aspectos
polêmicos quanto à afirmação da igualdade e à efetivação dos direitos sexuais e reprodutivos, “Re-
vista Crítica do Direito”, vol. 53, n.º 3, 2003.
344

As novas tecnologias reprodutivas como meio de justiça na promoção
dos direitos das mulheres em Portugal
Nesse sentido, é importante correlacionar o artigo 12.º, n.º 1 da Conven-

ção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mu-
lheres, de 1979, que estabelece que os Estados Partes tomam todas as medidas
apropriadas para eliminar a discriminação contra as mulheres no domínio dos
cuidados de saúde, com vista a assegurar-lhes o acesso aos serviços médicos,
incluindo os relativos ao planejamento da família6.
Acresce ainda que, no artigo 16.º, n.º 1, alínea e) da Convenção fica de-
finido que cabe aos Estados Partes garantir a homens e mulheres os mesmos
direitos de decidir livremente e com todo o conhecimento de causa do número e
do espaçamento dos nascimentos e de ter acesso à informação, à educação e aos
meios necessários para permitir o exercício destes direitos.
Em 1999, o Comité para a Eliminação da Discriminação contra as Mulhe-
res elaborou a denominada Recomendação Geral n.º 247, em que recomendou
que os Estados Partes devem implementar uma estratégia nacional abrangente
para promover a saúde das mulheres ao longo de sua vida útil, assegurando o
acesso universal de todas as mulheres a uma gama completa de cuidados de saú-
de de elevada qualidade, incluindo os referentes à saúde reprodutiva, bem como
a promoção de medidas que respondam à violência contra as mulheres.
A Recomendação Geral n.º 24 também estabelece que os Estados Partes
devem, em particular, assegurar a supressão de todas as barreiras ao acesso das
mulheres aos serviços de saúde, incluindo a área da saúde sexual e reprodutiva,
de forma que não haja restrições a esse acesso pelo fato de as mulheres não terem
autorização dos maridos, parceiros, pais ou porque são solteiras, ou pelo simples
fato da sua condição de ser mulher.
No entanto, apesar de tais instrumentos já consolidarem importantes
pontos no que se refere aos direitos reprodutivos das mulheres, ainda há muitos
outros aspectos a se analisar e proteger, principalmente quando se constata que
a desigualdade de género ainda é um elemento fortemente presente nos mais
variados âmbitos da sociedade, bem como quando se tem em consideração um
contínuo avanço das tecnologias reprodutivas.
As atuais tecnologias de procriação medicamente assistida (a seguir
PMA) trazem uma modificação paradigmática na ideia de reprodução, ao per-
miti-la independente da prática sexual entre indivíduos, gerando, consequen-
temente, a necessidade de mudanças dentro da grande temática dos direitos
reprodutivos e igualdade de género. Afinal, a possibilidade de se ter a finalidade
6
Cf. Lei n.º 23/80, de 26 de Julho, que ratifica a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas
de Discriminação contra as Mulheres, texto disponível em: http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mos-
tra_articulado.php?nid=1549&tabela=leis [04.01.2018].
7
THE COMMITTEE ON THE ELIMINATION OF DISCRIMINATION AGAINST WOMEN,
General Recommendation No. 24 (20th session, 1999), texto disponível em: http://www.un.org/
womenwatch/daw/cedaw/recommendations/recomm.htm#recom24 [29.12.2017].
345

p.343- p.352
reprodutiva sem a atividade sexual traz uma série de novos desafios à ideia de
liberdade e autonomia de decidir sobre o planejamento familiar, bem como am-
pliam o rol de sujeitos de direito no exercício da parentalidade8.
Dessa forma, considerando a proteção dos direitos reprodutivos enquan-
to direitos humanos das mulheres, as possibilidades trazidas pelas tecnologias
reprodutivas acabam por ser uma forma de ampliar o acesso a um alegado di-
reito à parentalidade, promovendo uma maior justiça entre os indivíduos que
desejam ser pais.
Todavia, a existência de tais tecnologias não são garantia de uma dis-
tribuição equitativa da justiça, uma vez que a sua utilização depende de re-
gulamentação, a qual, consoante o contexto social em questão, pode ser mais
ampla ou mais restritiva. Ou seja, embora tais tecnologias reprodutivas este-
jam largamente avançadas, nem todos os países permitem a sua utilização de
forma a atender a todos os seus cidadãos, impondo-se restrições que, baseadas
em noções bioéticas, morais e jurídicas, irão delimitar os sujeitos que a elas
terão acesso9.
Dessa forma, é importante analisar como na prática os Estados têm tra-
tado efetivamente a questão dos direitos reprodutivos e as novas tecnologias
reprodutivas e a consequente promoção de uma justiça material nesse tema, no-
meadamente quando tratamos dos direitos humanos das mulheres.
No presente caso, optamos por estudar a proteção dos direitos reprodu-
tivos em Portugal, tendo em consideração as alterações ocorridas em 2016 na
legislação portuguesa referente às práticas de PMA, as quais trouxeram modifi-
cações significativas no que toca à promoção da justiça e da igualdade de género,
nomeadamente com a ampliação do acesso às técnicas de PMA.
2. A Lei n.º 17/2016, de 20 de junho,

e os direitos reprodutivos das mulheres em Portugal
No caso de Portugal, a ideia de direitos reprodutivos está presente na
Constituição da República Portuguesa no seu artigo 67.º, n.º 2, alíneas d) e e),
em que se coloca que incumbe ao Estado garantir, no respeito da liberdade indi-
vidual, o direito ao planeamento familiar, promovendo a informação e o acesso
aos métodos e aos meios que o assegurem, e organizar as estruturas jurídicas e
técnicas que permitam o exercício de uma maternidade e paternidade conscien-
8
OLIVEIRA, Fátima, Biotecnologias de procriação e bioética, “Cadernos Pagu”, n.º 10, 1998,
pp. 53-81.
9
ALVES, Sandrina Maria Araújo, e OLIVEIRA, Clara Costa, Reprodução medicamente assistida:
questões bioéticas, “Revista bioética”, vol. 22, n.º 1, 2014, pp. 66-75.
346

tes, bem como regulamentar a procriação assistida, em termos que salvaguar-

dem a dignidade da pessoa humana.
No que se refere às técnicas de PMA, a Lei n.º 32/2006, de 26 de julho,
foi a primeira a regular, no país, a sua utilização, enquanto método subsidiário,
e não alternativo, de procriação. Recentemente, duas leis trouxeram importan-
tes modificações ao texto original do diploma legal, a Lei n.º 17/2016, de 20 de
junho, que alarga o âmbito das beneficiárias dessas técnicas, e a Lei n.º 25/2016,
de 22 de agosto, que regula o acesso à gestação de substituição10. Iremos agora
analisar as alterações trazidas pela Lei n.º 17/2016, de 20 de junho, no que toca
especificamente a uma maior promoção de justiça nos direitos reprodutivos das
mulheres.
Nos termos do art. 4º, n.º 2, do texto original da Lei n.º 32/2006, 26 de
julho, a utilização das técnicas de PMA só poderiam verificar-se mediante diag-
nóstico de infertilidade ou em casos de tratamento de doença grave ou de risco
de transmissão de doenças de origem genética, infecciosa ou outras. Agora, com
a alteração promovida pela Lei n.º 17/2016, de 20 de junho, as técnicas de PMA
podem ser utilizadas por todas as mulheres, independentemente do diagnósti-
co de infertilidade. Ademais, anteriormente, só as pessoas casadas que não se
encontrassem separadas judicialmente de pessoas e bens ou separadas de fato
ou as que, sendo de sexo diferente, vivessem em condições análogas às dos côn-
juges há pelo menos dois anos podiam recorrer a técnicas. Atualmente, podem
recorrer às técnicas de PMA os casais de sexo diferente ou os casais de mulheres,
respectivamente casados ou casadas, ou que vivam em condições análogas às dos
cônjuges, bem como todas as mulheres independentemente do estado civil e da
respetiva orientação sexual.
Dessa forma, a lei na sua forma atual permite que todas as mulheres
maiores de 18 anos e independentemente do seu estado civil ou orientação se-
xual tenham acesso à utilização das técnicas de PMA. Essa alteração originou-se
da demanda que existia em relação à redação legislativa anterior sob o funda-
mento de que esta não atendia de forma igualitária todas as mulheres, uma vez
que, embora em termos científicos as tecnologias de PMA já se encontrassem
disponíveis a todas, a lei assim não permitia.
Essa ampliação do rol de beneficiárias do acesso às técnicas de PMA
acabou por gerar também uma mudança no entendimento das possibilidades
de utilização de gametas doados. Dessa forma, no artigo 10.º da Lei, no que se
refere à doação de espermatozoides, ovócitos e embriões, o texto legal conti-
nua praticamente idêntico ao disposto na Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, no
sentido de que a lei prioriza a utilização dos gametas dos beneficiários, exceto
10
O Decreto Regulamentar n.º 6/2016, de 29 de dezembro, veio regulamentar as alterações trazidas
pela Lei n.º 17/2016, de 20 de junho de 2016. Já o Decreto Regulamentar n.º 6/2017, de 31 de julho,
regulamenta a Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto.
347

p.343- p.352
se não for possível obter gravidez ou gravidez sem doença genética grave com
eles, quando, então, pode-se recorrer a ovócitos, espermatozoides ou embriões
doados por terceiros. No entanto, a interpretação do artigo passa a abranger
também o caso das mulheres solteiras ou casais homossexuais, em que a doação
faz-se essencial.
Já o artigo n.º 19, referente à possibilidade da inseminação artificial ocor-
rer com o sémen de dador, teve seu texto alterado para abranger as novas be-
neficiárias da lei. O diploma original estabelecia que a técnica da inseminação
artificial só poderia ocorrer com sémen de um terceiro doador nos casos em que
não se pudesse obter gravidez com o sémen do marido ou com o daquele que
vivesse em união de fato com a mulher a inseminar. Atualmente, o artigo apenas
diz que é permitida a inseminação com sémen de um doador quando não puder
obter-se a gravidez de outra forma. Em todo caso, segundo a lei, é proibida a
compra ou venda de óvulos, sémen ou embriões ou de qualquer material bioló-
gico decorrente da aplicação de técnicas de PMA.
Essa alteração da lei também promoveu mudanças na determinação da
parentalidade11. O diploma original dizia que a criança fruto de inseminação
artificial era havida como filha do marido ou daquele que estivesse vivendo em
união de facto com a mulher inseminada, desde que tenha havido consentimen-
to na inseminação, sem prejuízo da presunção de paternidade estabelecida no
art. 1826.º do Código Civil. Atualmente, a lei diz que a criança é também havida
como filha de quem, com a pessoa beneficiária, tiver consentido no recurso à
técnica em causa, sendo estabelecida a respetiva parentalidade no ato de regis-
to. No diploma original, se não fosse exibido, no ato de registro de nascimento,
documento comprovativo do consentimento prestado nos termos do art. 14.º,
deveria lavrar-se registro de nascimento apenas com a maternidade estabeleci-
da, para depois ser aplicado o disposto nos arts. 1864.º a 1866.º do Código Civil,
com vista a determinar a existência de consentimento sério, livre e esclarecido,
prestado por qualquer meio, à inseminação e consequente estabelecimento da
paternidade de quem o prestou. Nos termos do diploma atualizado, se apenas
teve lugar o consentimento da pessoa submetida à técnica de PMA, lavra-se ape-
nas o registro de nascimento com a sua parentalidade estabelecida, sem neces-
sidade de ulterior processo oficioso de averiguação. O diploma original falava
de presunção de paternidade, o atual diz estabelecimento da parentalidade, e
estabelece que o mesmo pode ser impugnado pela pessoa casada ou que viva
em união de fato com a pessoa submetida à técnica de PMA, se for provado que
não houve consentimento ou que a criança não nasceu da inseminação para que
o consentimento foi prestado. Quando se trate de sémen doado, o doador não
11
MOTTA, Kátia Borges, Direitos reprodutivos, direitos humanos e bioética: repercussões éticas e
jurídicas do projeto monoparental feminino, 2007, texto disponível em http://www.repositorio.
jesuita.org.br/handle/UNISINOS/2399 [03.01.2017].
348

pode ser havido como pai da criança que vier a nascer, não lhe cabendo quais-
quer poderes ou deveres em relação a ela.
Em todos os casos, o assento de nascimento não pode conter a indicação
de que a criança nasceu da aplicação de técnicas de PMA, uma vez que a aplica-
ção das técnicas de PMA rege-se pelo princípio da confidencialidade, de forma
que todos aqueles que por alguma forma, tomarem conhecimento do recurso a
essas técnicas, ou da identidade de qualquer dos participantes nos respectivos
processos, estão obrigados a manter sigilo sobre a identidade dos mesmos e so-
bre o próprio ato da PMA. As pessoas nascidas do uso das técnicas de PMA com
recurso a dádiva de gametas ou embriões não podem obter informações sobre
a identificação do/a doador(a), apenas podem saber informações de natureza
genética que lhes digam respeito. Podem, entretanto, informar-se sobre a exis-
tência de impedimento legal a projetado casamento, mantendo-se a confiden-
cialidade da identidade do/a doador(a), exceto se este expressamente o permitir.
A identidade do/a doador(a), todavia, poderá ser obtida por razões ponderosas
reconhecidas por sentença judicial.
3. Conclusão
A Lei n.º 17/2016, de 20 de junho, trouxe uma série de alterações ao texto
original da lei que regula a utilização das técnicas de PMA em Portugal, mas
teve como mudança principal a ampliação do rol de beneficiárias das técnicas
de PMA. Quando analisamos sob a perspectiva de que cabe aos Estados Partes
garantir a homens e mulheres os mesmos direitos de decidir livremente sobre
seus direitos reprodutivos, bem como lhes cabe assegurar a supressão de todas
as barreiras ao acesso das mulheres aos serviços de saúde sexual e reprodutiva,
nomeadamente pelo simples fato da sua condição de ser mulher, temos que a
alteração legislativa ocorrida em Portugal avança significativamente na promo-
ção de uma maior igualdade de género no exercício dos direitos reprodutivos.
Afinal, ao permitir que, independentemente do seu estado civil ou orien-
tação sexual, as mulheres possam exercer seu direito a decidir livremente e com
todo o conhecimento de causa do número e do espaçamento dos nascimentos e
de ter acesso à informação, à educação e aos meios necessários para permitir o
exercício destes direitos, dá-lhes maior controle sobre suas capacidades repro-
dutivas, garante-lhes maior autonomia frente a uma sociedade ainda marcada-
mente patriarcal e promove uma justiça mais equitativa entre as mulheres em si
no acesso a tais direitos.
Quando mulheres solteiras ou homossexuais passam a poder exercer a
maternidade, o que em meios naturais não poderia ocorrer, temos um empode-
ramento das mulheres que durante muito tempo na história e na ciência tiveram
seus direitos e sua saúde negligenciados perante outros interesses; temos as mu-
349

p.343- p.352
lheres assumindo um maior controle sobre seus corpos e, assim, sobre seus des-
tinos; temos novas estruturas familiares que já fazem parte do nosso cotidiano,
como as famílias monoparentais e famílias de casais homossexuais com crianças
adotadas, ganhando um impulso da ciência para se tornarem realidade12.
Ademais, a Lei n.º 17/2016, de 20 de junho, ao retirar a obrigatoriedade
do critério da infertilidade, abre as portas das técnicas de PMA às mulheres que
mesmo tendo um companheiro fértil, não querem, pelos mais variados motivos,
se submeter a uma gravidez pelas vias normais, ampliando a proteção do exercí-
cio dos direitos reprodutivos e do direito a fundar uma família.
Dessa forma, analisando sob o prisma normativo, na forma como estão
dispostas as alterações legais trazidas pela Lei n.º 17/2016, de 20 de junho, não
podemos deixar de visualizar uma maior promoção da igualdade de género en-
tre homens e mulheres e entre as mulheres entre si, o que por sua vez garante
uma maior justiça no exercício dos direitos reprodutivos e consequentemente
no exercício das mais diversas formas de parentalidade presenciadas no mundo
contemporâneo.
Todavia, importa considerar que uma maior promoção de justiça formal
conforme consta da atual lei portuguesa de PMA, não necessariamente garan-
te uma maior promoção de justiça material na prática diária, principalmente
quando se tem em vista os outros sujeitos de direito envolvidos na utilização
dessas técnicas, bem como quando consideramos a capacidade distributiva do
Estado.
Afinal, no que toca ao acesso às técnicas de PMA nos tratamentos rea-
lizados com a comparticipação do Estado, estaria a estrutura deste preparada e
devidamente sensibilizada para atender de forma igualitária ao aumento de de-
manda daí advindo13? Pois, se antes o tempo de resposta aos casais nas unidades
de reprodução públicas, demorava anos, como o Estado irá atuar para garantir
a aplicação da lei com igualdade e eficácia, tendo em vista o alargamento do
âmbito de beneficiárias das técnicas de PMA?
Ademais, para muitas mulheres de coletivos feministas, a questão da in-
fertilidade sempre foi um dos fundamentos ideológicos de inferioridade femi-
nina, sob o fundamento de que existe um instinto materno intrínseco a toda
mulher, de que há, portanto, um dever em ser mãe para se alcançar a plenitude
12
SCHIOCCHET, Taysa, e CARLOS, Paula Pinhal de, A necessária interface entre gênero, bioética
e direitos humanos: o emponderamento das mulheres frente às novas biotecnologias, 2006, texto
disponível em https://www.academia.edu/11466401/A_necess%C3%A1ria_interface_entre_g%-
C3%AAnero_bio%C3%A9tica_e_direitos_humanos_o_empoderamento_das_mulheres_fren-
te_%C3%A0s_novas_biotecnologias?auto=download [14.12.2017].
13
Notícia veiculada no dia 30.12.2016 no portal eletrônico do Público, texto disponível em https://
www.publico.pt/2016/12/30/sociedade/noticia/saude-sem-capacidade-de-resposta-para-mulhe-
res-solteiras-que-queiram-engravidar-1756495 [03.02.2017].
350

em ser mulher. Nesse sentido, a ampliação do acesso às técnicas de PMA a todas

mulheres fortalece essa ideia, continua a promover a denominada medicalização
do corpo feminino, prolongando no tempo e espaço o controle da sociedade
sobre as capacidades reprodutivas das mulheres14.
Para outros, essa maior promoção do exercício dos direitos reprodutivos
das mulheres encontra obstáculos e gera injustiças para os direitos das crianças
nascidas das técnicas de PMA, nomeadamente no que toca ao direito de estas
saberem a sua identidade genética e assim poderem desenvolver de forma plena
a sua personalidade15.
Os direitos reprodutivos, portanto, são um tema de significativa comple-
xidade, uma vez que envolvem valores éticos e jurídicos caros para a sociedade,
o que faz com que tenhamos de considerar todos os aspectos aqui mencionados
conforme os avanços da ciência e as necessidades da população, de forma a pon-
derar e conciliar os interesses dos beneficiários, dadores e futuras crianças nas-
cidas pelas técnicas de PMA, bem como equilibrar de forma ética os interesses
da Ciência e as necessidades e direitos dos indivíduos.
O que nos leva a concluir que muitas respostas só virão com o tempo e
aplicação prática da lei na sua forma atual, entretanto, não podemos negar que,
na conjuntura histórica de construção e garantia dos direitos humanos das mu-
lheres, as alterações trazidas pela Lei n.º 17/2016, de 20 de junho, são essenciais
para fazer com que os avanços das novas tecnologias reprodutivas estejam dis-
poníveis de forma igualitária a todas às mulheres, promovendo de forma justa
o exercício dos seus direitos reprodutivos, sendo, portanto, meio essencial de
justiça para a promoção dos direitos humanos das mulheres.
Bibliografia
ALVES, Fernando de Brito, e, PEGORER, Mayara Alice Souza, Direitos da mulher: alguns
aspectos polêmicos quanto à afirmação da igualdade e à efetivação dos direitos
sexuais e reprodutivos, “Revista Crítica do Direito”, vol. 53, n.º 3, 2003.
ALVES, Sandrina Maria Araújo, e OLIVEIRA, Clara Costa, Reprodução medicamente
assistida: questões bioéticas, “Revista bioética”, vol. 22, n.º 1, 2014, pp. 66-75.
CAMPOS, Diogo Leite de, A procriação medicamente assistida heteróloga e o sigilo sobre
o dador - ou a omnipotência do sujeito, “Revista da Ordem dos Advogados”, Vol.
III, Ano 66, 2006.
14
VIEIRA, Elisabeth Meloni, A Medicalização do Corpo Feminino, Rio de Janeiro, Editora Fiocruz,
2002.
15
CAMPOS, Diogo Leite de, A procriação medicamente assistida heteróloga e o sigilo sobre o dador
- ou a omnipotência do sujeito, “Revista da Ordem dos Advogados”, Vol. III, Ano 66, 2006.
351

p.343- p.352
COOK, Rebecca J., Women’s Health and Human Rights - The Promotion and Protection
of Women’s Health through International Human Rights law, World Health Or-
ganization Geneva, 1994.
MATTAR, Laura Davis, Os direitos reprodutivos das mulheres, [s.d.], texto disponí-
vel em http://www.al.sp.gov.br/repositorio/ilp/anexos/1160/YY2013MM6D-
D4HH10MM35SS5-Mattar_Direitos%20reprodutivos%20das%20mulheres.pdf
[03.01.2017].
MOTTA, Kátia Borges, Direitos reprodutivos, direitos humanos e bioética: repercussões
éticas e jurídicas do projeto monoparental feminino, 2007, texto disponível em
http://www.repositorio.jesuita.org.br/handle/UNISINOS/2399 [03.01.2017].
OLIVEIRA, Fátima, Biotecnologias de procriação e bioética, “Cadernos Pagu”, n.º 10,
1998, pp.53-81.
SCHIOCCHET, Taysa, e CARLOS, Paula Pinhal de, A necessária interface entre gê-
nero, bioética e direitos humanos: o emponderamento das mulheres fren-
te às novas biotecnologias, 2006, texto disponível em https://www.academia.
edu/11466401/A_necess%C3%A1ria_interface_entre_g%C3%AAnero_bio%-
C3%A9tica_e_direitos_humanos_o_empoderamento_das_mulheres_frente_%-
C3%A0s_novas_biotecnologias?auto=download [14.12.2017].
VIEIRA, Elisabeth Meloni, A Medicalização do Corpo Feminino, Rio de Janeiro, Editora
Fiocruz, 2002.
352

AS IMPLICAÇÕES DOS AVANÇOS
TECNOLÓGICOS NO DIREITO
DO TRABALHO; A AUTONOMIA
DA VONTADE INDIVIDUAL
EM FACE DO APLICATIVO UBER E A
NECESSIDADE DE UMA REGULAÇÃO
PÚBLICA ESPECÍFICA
Milton Vasques Thibau de Almeida
Doutorado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais Professor do
Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade de Itaúna.
Professor Associado da Faculdade de Direito da UFMG. Desembargador do Tra-
balho, do Tribunal Regional do Trabalho da 3a. Região (Minas Gerais)
1. Introdução
Os conflitos trabalhistas entre os motoristas e a empresa Uber se espalha-
ram pelo mundo ocidental, pois a empresa se acha no direito de, por ser a pro-
prietária dos direitos de utilização do aplicativo, estabelecer regras contratuais
próprias que, praticamente, instituem um regime jurídico de trabalho particular
supostamente autônomo, sem qualquer participação do Poder Público, delegan-
do os poderes patronais de fiscalização dos seus empregados para os seus clientes,
e se apoderando do espaço público como ambiente dos seus negócios, se achando
imune ao cumprimento da regulação do trabalho dos motoristas que trabalham
no transporte público urbano de passageiros, mais conhecido como “taxi”.
A solução judicial desses conflitos tem causado polêmicas, devido à di-
ficuldade que os julgadores encontram para enfrentar os domínios fronteiriços
entre a verdadeira autonomia da vontade individual e a subordinação trabalhista.
353

p.353- p.358
2. O estabelecimento de um negócio privado no espaço pú-

blico com status empresarial de imunidade às regras pú-
blicas e com a instituição impositiva de um sistema de
regras privadas
A empresa Uber introduziu o seu negócio de transporte público de
passageiros nas principais metrópoles do mundo ocidental, sem respeitar a
regulação pública que normalmente existe nessas cidades para o transporte
público de passageiros, e o fez em nome de uma suposta autonomia absoluta
da vontade empresarial privada, estabelecendo ela própria as suas regras de
relacionamento com os clientes e com os motoristas, outorgando-lhes inde-
vidamente uma autorização que somente o Poder Público poderia conceder
para o exercício profissional num espaço público, até mesmo nas cidades onde
a concessão dessa autorização é extremamente rigorosa, como é o caso da ci-
dade de Londres.
Tal como a modernização dissolveu a estrutura feudal no séc. XIX e pro-
duziu a sociedade industrial, a modernização hoje está a dissolver a sociedade
industrial tal como ela foi estruturada até à sua segunda fase, para dar lugar a
outra modernidade, balanceando entre continuidade, rutura e incerteza1.
A coexistência harmônica entre as estruturas sociais e as estruturas eco-
nômicas depende de uma intervenção estatal reguladora das condições mínimas
de celebração e de validade dos contratos de trabalho entre as partes contra-
tantes. Mesmo a doutrina econômica neoliberal minimalista prega apenas uma
redução da intervenção do Estado na regulamentação do trabalho, e não um
total absenteísmo estatal, caso contrário estaríamos a assistir pelo mundo afora
uma tendência de total revogação das leis trabalhistas, e não meramente às suas
reformas.
O termo regulação se refere ao conjunto de diversos instrumentos utili-
zados pelo Estado ou por um conjunto de Estados para estabelecer um agregado
de requisitos a cumprir pelos cidadãos e pelas empresas, tendo em vista obter a
adesão a eles. A regulação pode, pois, abranger (i) a regulação económica, in-
tervindo directamente nas decisões do mercado, por exemplo com a fixação de
regras de entrada, de permanência e de saída, (ii) a regulação social através da
qual se protege o que seja figurado como relevante para o interesse público, no-
meadamente a proteção contra a precariedade laboral, os riscos profissionais, o
desemprego, etc. Ou (iii) a regulação administrativa que se reporta ao procedi-
mento administrativo, através do qual se intervém para condicionar a decisão
1
ROXO, Manuel M. Nota Editorial. “Trabalho Sem Fronteiras?”. Coimbra. Edições Almedina.
2017. p. 10.
354

As implicações dos avanços tecnológicos no Direito do Trabalho; A autonomia da vontade
individual em face do aplicativo Uber e a necessidade de uma regulação pública específica
do particular, ou, ainda, (iv) a ação fiscalizadora pública e a de aplicação da lei

nas instâncias jurisdicionais2.
Nesse variado campo de abrangência da regulação pública do trabalho,
o interesse privado tem objetivado se sobrepor ao interesse público, visando a
ganância do lucro e a precarização das relações de trabalho; nenhuma ou quase
nenhuma regulação administrativa tem colocado limites às decisões particulares
das empresas, assim como a ação fiscalizadora do Estado tem sido cerceada (tal
como foi determinado pela recente Reforma Trabalhista no Brasil, promovida
pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017); e a judicialização dos conflitos traba-
lhistas tem jogado nas mãos do Poder Judiciário a responsabilidade para buscar
uma regulamentação provisória e precária pela via da jurisprudência. Nesse úl-
timo aspecto a classe patronal tem acusado a Justiça do Trabalho brasileira de
estar a usurpar a competência legislativa do Congresso Nacional com a edição
de Súmulas e de Orientações Jurisprudenciais que, supostamente, estariam ge-
neralizando os julgamentos praeter legem, com o aplauso dos meios de comuni-
cação e simpatia da Câmara dos Deputados.
Há quem afirme que o aplicativo Uber representa um meio de acesso à
Justiça, uma alternativa contra a judicialização dos conflitos trabalhistas, po-
dendo ser exercida a mediação pela própria plataforma, que seria equivalente a
um processo administrativo, para tanto concitando os motoristas uber a se or-
ganizarem por intermédio das redes sociais, numa espécie de neosindicalismo3.
Na essência, a empresa Uber instituiu um regime de trabalho próprio,
através de um contrato de adesão, cujas cláusulas dispõem sobre o relacionamen-
to entre os motoristas e os passageiros, entre estes e a empresa, e entre os moto-
ristas e a empresa, criando para os motoristas um conjunto de regras de conduta
enquanto em serviço (“on duty”), conforme foi destacado na fundamentação
da sentença prolatada pelo Tribunal do Emprego do Reino Unido, confirma-
da pelo julgamento do Tribunal de Apelação do Emprego do Reino Unido, em
10 de novembro de 2017, no julgamento da Apelação nº UKEAT/0056/17/DA,
pois existem obrigações entre os motoristas Uber que têm que aceitar as viagens
oferecidas pela Uber London Ltd., não podendo cancelar viagens já aceitas, exis-
tindo um potencial de penalidades para os casos de recusas de viagens, sendo
exigido dos motoristas mais do que a permanência no território relevante, com
o aplicativo ligado, dele também sendo exigido que esteja pronto e apto para
aceitar chamada. Tais decisões judiciais deram enquadramento jurídico da rela-
ção de trabalho entre os motoristas e a Uber London Ltd. nas regulamentações
do worker status definido na section 230(3)(b) da Employment Rights Act 1996
2
Idem, p.11.
3
LEME, Ana Carolina Reis Paes. El Caso Uber Bajo la Perspectiva del Derecho del Trabajo Post
Material. “Direito Material e Processual do Trabalho; V Congresso Latino-Americano de Direito
Material e Processual do Trabalho”. São Paulo. Editora LTR. 2017. p. 217.
355

p.353- p.358
(ERA), das regulations 2(1) e 36(1) da Working Time Regulations 1998 (WTR),
e da section 54(3) da National Minimum Wage Act 1998 (NMWA) (UNITED
KINGDOM EMPLOYMENT APPEAL4.
3. Os limites da autonomia da vontade individual do traba-

lhador frente aos aplicativos de quem toma o seu trabalho
O discurso sobre a alegada contradição entre exigências decorrentes da
legislação laboral e as de racionalidade económica, assume a dimensão prática
de fuga ao direito do trabalho, e, por consequência, ao sistema de proteção social
que lhe está associado. As fronteiras tradicionais do trabalho regido pelo direito
do trabalho foram alteradas pela relativa proximidade entre as características do
trabalho autónomo e do trabalho subordinado que os modelos de atividade de
trabalho hoje propiciam. O direito do trabalho procura acompanhar a mudan-
ça5. É evidente que as estruturas sociais estão em constante mutação, mas por
mais que possam mudar os sistemas de proteção social, eles ainda estarão assen-
tados na premissa de que é necessário proteger a pessoa que trabalha contra os
abusos de quem lhe toma os serviços, não se concebendo como critério de justi-
ça, que a regulação das relações de trabalho seja editada por quem é o causador
da precarização das relações de trabalho: a empresa, seja ela uma empresa nos
moldes tradicionais, ou uma empresa pós-material ou Indústria 4.0.
A liberdade contratual para trabalhar difere, e muito, da mera liberdade
contratual civilista, sendo essa a razão do surgimento e da evolução das teorias da
relação de emprego na doutrina trabalhista. Ambas tem em comum o princípio
jurídico da inalienabilidade da pessoa humana, proclamado pelo Código Civil
francês de 1804, como um mecanismo que impede o retorno da servidão pessoal
(especialmente a servidão voluntária) e da escravidão, porquanto os direitos de
personalidade pertencem à humanidade, e não propriamente às pessoas, sendo,
por isso, que são intransmissíveis e irrenunciáveis, “não podendo o seu exercício
sofrer limitação voluntária” (artigo 11 do Código Civil Brasileiro de 2002).
Se a liberdade contratual civilista é desta forma limitada, a liberdade
contratual para trabalhar é ainda mais limitada, porque a capacidade do agente
é suscetível de sofrer perturbações decorrentes do medo, da necessidade e do
4
TRIBUNAL. Uber B.V. and Others v Mr Y Aslam and Others: UKEAT/0056/17/DA .https://
www.gov.uk/employment-appeal-tribunal-decisions?keywords=UKEAT+0056+17+DA&tribu-
nal_decision_categories%5B%5D+employment-agencies-act-1973&tribunal-decision-dec; aces-
so em 29 nov.2017).
5
ROXO, Manuel M. Nota Editorial. “Trabalho Sem Fronteiras?”. Coimbra. Edições Almedina.
2017. p. 10.
356

As implicações dos avanços tecnológicos no Direito do Trabalho; A autonomia da vontade
individual em face do aplicativo Uber e a necessidade de uma regulação pública específica
desejo, ou ser cerceada na sua capacidade de comunicação. Por esse motivo,

a partir da publicação da Carta do Atlântico, em 14 de agosto de 1941, foram
proclamadas as quatro liberdades que são essenciais à verdadeira liberdade dos
cidadãos: (i) a liberdade contra a necessidade (freedon from need); (ii) a liber-
dade contra o desespero (freedon from worry): (iii) a liberdade contra o desejo
(freedon from want) e (iv) a liberdade de expressão (freedon of speach)6.
Não pode ser verdadeiramente livre quem está cerceado na manifestação
da sua vontade pela necessidade, pelo desespero, pelo desejo ou na sua liberdade
de expressão.
Se até mesmo a subordinação jurídica de emprego mitiga a plenitude da
liberdade contratual com esses aspectos debilitantes da liberdade de expressão,
diante da impossibilidade de uma manifestação de vontade límpida pelo em-
pregado, isenta das limitações naturalmente impostas pela vontade do dono do
negócio (poder diretivo das empresas) em nome das conveniências da organi-
zação da empresa, na suposta autonomia plena da vontade pregada pelo sistema
Uber o mesmo ocorre, e com muito mais razão, porque os motoristas aderem
ao seu contrato de adesão por necessidade, como alternativa desesperada contra
o desemprego.
A verdade é que o sistema Uber seduz, porque vende um sonho de um
trabalho autônomo, com liberdade, que não tem burocracia na hora de pagar,
porque o chofer recebe na semana seguinte. Mas no julgamento do caso Douglas
O’ Connor v. Uber Tecnologies, pela Corte Distrital da Califórnia, a decisão
preliminar da Comissão do Trabalho expressamente reconheceu que os con-
dutores proporcionam um serviço indispensável para a Uber, e que a empre-
sa não poderia sobreviver sem eles, que potencialmente são fiscalizados a todo
momento, que recebem pautas de serviço, podem ser suspensos do sistema em
razão de baixa avaliação por parte dos clientes e também são descredenciados se
não aceitarem as novas condições, como, por exemplo, a adesão impositiva ao
“UBER POOL”7.
A regulação privada da empresa Uber se lastreia numa suposta plenitude

da autonomia da vontade privada dos motoristas, que estariam a explorar ne-
gócios próprios, pretendendo assim subtraí-los da regulamentação estatal para
6
WITTE, Edwin. Five lectures on Social Security. Rio Piedras: University of Puerto Rico/Labor
Relations Institute. 1951.
7
LEME, Ana Carolina Reis Paes. El Caso Uber Bajo la Perspectiva del Derecho del Trabajo Post
Material. “Direito Material e Processual do Trabalho; V Congresso Latino-Americano de Direito
Material e Processual do Trabalho”. São Paulo. Editora LTR. 2017. p. 215/216).
357

p.353- p.358
o campo da regulamentação privada. Mas não há como negar que os motoristas

são executores de ordens de serviço emitidas por intermédio do aplicativo, após
a empresa celebrar um negócio de transporte de passageiros (contrato de trans-
porte) com o seu cliente.
Não há a mínima possibilidade dos motoristas se furtarem ao poder fis-
calizatório e disciplinar da empresa Uber, e sequer de dialogarem com a empre-
sa por intermédio do aplicativo, menos ainda de estabelecer o preço das tarifas,
como seria normal numa relação jurídica verdadeiramente autônoma.
Um aplicativo desenvolvido como ferramenta de comunicação somente
tem a capacidade de estabelecer os vínculos de relacionamentos humanos, mas
ainda não tem, ela própria, a capacidade de executar serviços sem a intervenção
humana.
Desta forma, nas circunstâncias em que o aplicativo da empresa exigir a
intermediação da mão de obra humana, o Direito do Trabalho deverá se fazer
presente com as medidas de proteção do trabalhador contra os abusos do toma-
dor de serviços.
O avanço tecnológico deve ser sempre bem vindo, mas deve sofrer limi-
tações em prol da proteção da dignidade da pessoa humana, de sorte que, na
ausência de uma regulação estatal a respeito do uso de aplicativos no âmbito
empresarial, a jurisprudência dos Tribunais, sejam eles administrativos ou ju-
diciais, deve ser o espaço de solução dos conflitos trabalhistas, ainda de forma
provisória e precária, pela via da jurisprudência, como se mostrou evidente nas
decisões proferidas pelo Tribunal de Apelação do Emprego do Reino Unido, e
pela Corte Distrital da Califórnia, nos Estados Unidos da América.
LEME, Ana Carolina Reis Paes. El Caso Uber Bajo la Perspectiva del Derecho del Trabajo
Post Material. “Direito Material e Processual do Trabalho; V Congresso Latino-
-Americano de Direito Material e Processual do Trabalho”. São Paulo. Editora
LTR. 2017.
ROXO, Manuel M. Novos sentidos do trabalho – (Des)emprego, tecnologia e aceleração.
“Trabalho Sem Fronteiras?”. Coimbra. Edições Almedina. 2017.
UNITED KINGDOM EMPLOYMENT APPEAL TRIBUNAL. Uber B.V. and Others v
Mr Y Aslam and Others: UKEAT/0056/17/DA. https://www.gov.uk/employ-
ment-appeal-tribunal-decisions?keywords=UKEAT+0056+17+DA&tribunal_
decision_categories%5B%5D+employment-agencies-act-1973&tribunal-de-
cision-dec… Acesso em 29 nov.2017.
WITTE, Edwin. Five lectures on Social Security. Rio Piedras: University of Puerto Rico/
Labor Relations Institute. 1951.
358

NOVAS TECNOLOGIAS
E INFORMAÇÃO DE SAÚDE
Miriam Rocha
Escola de Direito da Universidade do Minho
1. Informação de saúde
No ordenamento jurídico português não existe um diploma legal que re-
gule, unitariamente, todos os aspetos relevantes da informação de saúde1.
Entre a legislação existente ao nível nacional, destaca-se a Lei nº 12/2015,
de 26 de janeiro2, sobre informação genética pessoal e informação de saúde
(LIS), cujo artigo 2º determina que a informação de saúde «abrange todo o tipo
de informação direta ou indiretamente ligada à saúde, presente ou futura, de
uma pessoa, quer se encontre com vida ou tenha falecido, e a sua história clínica
e familiar»3.
Também o Regulamento Geral da Proteção de Dados4 (RGPD) presta
um esclarecimento nesta matéria, ao definir por via legislativa que são «dados
relativos à saúde» os «dados pessoais relacionados com a saúde física ou mental
1
Rocha, Miriam – O direito à informação e o dever de informar em contextos de saúde. Braga:
Escola de Direito da Universidade do Minho, 2012. Tese de mestrado, pp. 159 e ss.; Leite, Inês
Ferreira – Direito à saúde – direto à informação médica – sigilo médico – interesse público: critérios
de orientação do juízo de concordância prática. «Anatomia do Crime: Revista Ciências Jurídico-
-criminais». N.º 0 (2014), p. 148.
2
Alterada pela Lei nº 26/2016, de 22 de agosto e regulamentada pelo Decreto-Lei nº 31/2014, de 29
de agosto.
3
Vd. também artigo 3º da LIS, que especifica o conceito de informação de saúde e o artigo 5º, refe-
rente à informação médica.
4
Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016. Ten-
do em consideração a aproximação da data de aplicabilidade deste Regulamento (25/05/2018),
que substituirá a Diretiva 95/46/CE, o presente texto tomará o RGPD como diploma de referência
no quadro da União Europeia (UE).
359

p.359- p.365
de uma pessoa singular, incluindo a prestação de serviços de saúde, que revelem

informações sobre o seu estado de saúde».
Os dados de saúde são dados sensíveis e, inquestionavelmente, respeitam
à vida privada do seu titular, beneficiando, por isso, de proteção jurídica aos
mais variados e elevados5 níveis do ordenamento jurídico. Isto significa que a
pessoa a quem os dados se referem tem, por um lado, o direito de impedir que
terceiros tenham acesso a tais dados e, por outro, o direito a que terceiros se
abstenham de divulgar informações sobre a sua vida privada e familiar6. A infor-
mação de saúde pertence ao foro íntimo da vida privada de uma pessoa, que não
raramente de forma intencional os guarda em segredo, até daqueles amigos e
familiares que se encontram mais próximos. Acresce que a informação de saúde
tem o potencial de se transformar num fator de discriminação, com implicações,
por exemplo, ao nível laboral ou na contratação de seguros7.
Pertencendo à vida privada, os dados de saúde integram-se na previsão
do artigo 35º, nº 3 da CRP, que submete certas categorias de dados a um princí-
pio de proibição de tratamento8. Este princípio está ainda positivado na Lei da
Proteção de Dados Pessoais9 (LPDP), que integra os dados de saúde na categoria
de «dados sensíveis» (artigo 7º da LPDP) e no RGPD, que a ele se refere no artigo
9º, sob a epígrafe «tratamento de categorias especiais de dados».
Naturalmente, trata-se de um princípio que admite exceções, podendo
os dados ser utilizados, nomeadamente, quando exista consentimento do seu
titular ou motivos de interesse público importante, mediante disposição legal ou
autorização da Comissão Nacional da Proteção de Dados (CNPD)10. É aquele o
5
Além da proteção constitucional (essencialmente, por via dos artigos 26º e 35º da CRP) – única
que será tratada no corpo do texto – deixamos apenas uma referência aos artigos 80º do Código
Civil e 190º e seguintes do Código Penal, que ilustram a proteção civil e penal concedida ao direito
à privacidade, sem esquecer outras garantias que o ordenamento jurídico também estabelece (por
exemplo, regime do sigilo profissional).
6
Canotilho, J. J. Gomes; Moreira, Vital – Constituição da República Portuguesa Anotada. 4ª ed.
revista. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. Vol. I, p. 467.
7
Vd., por exemplo, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça [em linha], de 24-09-2008 (processo
nº 07S3793), relatado pelo Conselheiro Mário Pereira [consult. 04/01/2018] e Acórdão do Tribu-
nal da Relação de Lisboa [em linha], de 26-06-2012 (processo nº 1269/09.0TVLSB.L1-7), relatado
pelo Desembargador Pimentel Marcos, ambos disponíveis em WWW: <www.dgsi.pt>. Para uma
apreciação crítica da questão subjacente ao primeiro dos acórdãos referidos, vd. Vicente, Joana
Nunes; Rouxinol, Milena Silva – Entre o direito à saúde e o direito a estar doente. «Lex medicinae».
Nº 10 (Jul.-Dez. 2008), pp. 181-198.
8
Para uma definição de tratamento de dados, vd. artigo 4º, nº 2 do RGPD e o artigo 3º, al. b) da
LPDP.
9
Lei nº 67/98, de 26 de outubro, corrigida pela Retificação nº 22/98, de 28 de novembro e alterada
pela Lei nº 103/2015, de 24 de agosto.
10
Vd. artigos 7º, nº 2 da LPDP e 9º, nº 2, alíneas a) e g) do RGPD. Além destas, existem outras
exceções previstas no nº 3 da LPDP e nas restantes alíneas do artigo 9º, nº 2 do RGPD. Para um
360

Novas Tecnologias e Informação de Saúde
Miriam Rocha
caso do tratamento de dados de saúde «necessário para efeitos de medicina pre-

ventiva, de diagnóstico médico, de prestação de cuidados ou tratamentos médi-
cos ou de gestão de serviços de saúde», que se encontra legalmente autorizado
pelo artigo 7º, nº 4 da LPDP, desde que tal tratamento seja realizado por pessoa
sujeita a segredo profissional, mediante comunicação à CNPD e sejam garanti-
das medidas adequadas de segurança da informação.
Além das apontadas idiossincrasias, a informação de saúde caracteriza-se
ainda pela especificidade do seu contexto: uma relação humana, entre a pessoa
assistida e o profissional de saúde, assumindo a própria comunicação da infor-
mação de saúde uma natureza terapêutica, o que justifica especificidades legais,
nomeadamente, quanto ao acesso e transmissão da informação11.
A LIS determina que o titular da informação de saúde é a pessoa a quem
os dados respeitam, operando as unidades de saúde (sejam elas públicas ou pri-
vadas) como suas «depositárias», ou seja, compete-lhes guardar e manter em
segurança a informação que lhes é confiada12. Na verdade, independentemente
do modo pelo qual a informação de saúde é obtida (por transmissão da própria
pessoa assistida ou dos seus familiares, por observação dos profissionais de saú-
de ou através dos resultados de análises e exames13), a informação decorre sem-
pre da pessoa assistida, é retirada do seu corpo: por isso, pertence-lhe.
A informação de saúde deve ser registada, existindo um dever deontoló-
gico14 de documentação que impende sobre vários profissionais de saúde, no-
meadamente, médicos, enfermeiros e psicólogos. Os registos da informação de
aprofundamento deste regime de exceções, vd. Voigt, Paul; Bussche, Axel von dem – The EU
General Data Protection Regulation: A Practical Guide. Springer International Publishing, 2017;
em especial, pp. 112-115.
11
Cf. Deodato, Sérgio – A Proteção dos dados pessoais de saúde. Lisboa: Universidade Católica Edi-
tora, 2017, p. 16; vd. também Parecer da ERS, sobre o acesso a informação de saúde, disponí-
vel em WWW:<https://www.ers.pt/uploads/writer_file/document/1582/Publica__o_Parecer__
ERS_016_2015.pdf>
12
A referência ao conceito de propriedade no artigo 3º/1 da LIS não é isenta de críticas, porquanto
a informação de saúde dificilmente se enquadrará como objeto de um direito real, contudo, como
refere Deodato, Sérgio – Direito à Saúde. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2017, p. 237: «[…] podemos
interpretar esta opção do legislador com a necessidade de vincar a noção de titularidade dos dados
de saúde pelo próprio e não como acervo da organização ou dos profissionais de saúde […]»
13
Durante largas décadas, considerou-se que a informação de saúde pertencia aos profissionais de
saúde, por serem estes quem registava os dados de saúde e os interpretava. Para uma ampla enu-
meração de situações geradoras de dados de saúde, vd. considerando (35) do RGPD.
14
Cf. Artigo 97º-c) do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros, artigos 39º e 40º do Código Deontológi-
co da Ordem dos Médicos, artigo 20º do Código Deontológico da Ordem dos Médicos Dentistas,
artigo 11º-b) do Código Deontológico da Ordem dos Nutricionistas e princípio específico «2.
Privacidade e Confidencialidade», do Código Deontológico da Ordem dos Psicólogos. Sobre a
questão do dever de documentação, vd. ainda Pereira, André Gonçalo Dias – Dever de Documen-
tação, Acesso ao Processo Clínico e sua Propriedade. Uma Perspetiva europeia. «Revista Portuguesa
do Dano Corporal». Ano XV, N.º 16 (2006), pp. 9-24.
361

p.359- p.365
saúde da pessoa assistida compõem o «processo clínico», o qual pode ser infor-
matizado ou não (artigo 5º, nº 2 da LIS).
O mesmo normativo, no seu nº 4, dispõe que cabe ao médico (ou a outro
profissional igualmente sujeito ao dever de sigilo, sob a supervisão do médico)
proceder aos registos de saúde. Entendemos que esta formulação é muito infe-
liz, porquanto ignora o atual modelo complementar e diferenciador dos vários
profissionais de saúde, no qual o trabalho prestado por cada profissional é autó-
nomo e não subordinado à medicina15.
Os registos têm três finalidades principais: (1) substituir a memória, pro-
movendo a segurança e qualidade dos cuidados de saúde; (2) facilitar a comuni-
cação entre os profissionais de saúde, nomeadamente, para o cumprimento do
dever de assegurar a continuidade dos cuidados16; e (3) servir de meio de prova
em caso de litígio, uma vez que toda a informação de saúde deve ficar registada
no processo clínico.
O reconhecimento legal de que a pessoa a quem a informação se refere
é o seu titular não se traduz, contudo, num acesso automático ao mesmo. De
facto, não obstante a existência de querelas relativamente ao regime de acesso
à informação de saúde, é possível afirmar que o legislador privilegia (embora
não obrigue) neste domínio, um acesso intermediado pelo médico, que pode
ser o interessado a escolher17. Esta opção legislativa é compreensível à luz do
15
Vd. Lopes, Noémia Mendes – Equipas de Saúde: uma perspetiva sociológica sobre o exercício Pro-
fissional. «Re(habilitar) – Revista da ESSA». Nº 3 (2006), p. 25-35 e Fidalgo, Sónia – Responsabili-
dade Penal na Equipa Hospitalar: a Responsabilidade do Farmacêutico. «Lex Medicinae». Ano 7,
nº 14 (2010), p. 96. Numa posição com a qual não concordamos, vd. Leite, Inês Ferreira – op. cit.,
pp. 152 ss., em defesa do papel central do médico, atentos os especiais deveres que a lei lhe atribui.
16
Rocha, Miriam – op. cit., p. 141 e ss., onde defendemos, no quadro de um modelo de comple-
mentaridade funcional entre os profissionais de saúde, a existência de um dever de colaboração
entre os profissionais que participam do plano terapêutico do paciente. Vd. ainda Pereira, André
Gonçalo Dias – Dever de Documentação..., p. 11.
17
Recorda-se, a este propósito, a querela sobre a qualificação, como documentos administrativos,
dos processos clínicos que se encontram à guarda de unidades de saúde públicas. Este facto, tem
vindo a sujeitar o acesso a tais documentos a regras diferentes das que regulam as entidades pri-
vadas, uma vez que o acesso a informação administrativa é regulado pela Lei nº 26/2016, de 22 de
agosto (sobre o acesso à informação administrativa e ambiental, doravante designada LADA, e
apreciada pela Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos - CADA), e não pela LPDP
(logo, não pela Comissão Nacional da Proteção de Dados - CNPD). Para um aprofundamen-
to desta questão, vd. Deliberação nº 241/2014, da CNPD (disponível em WWW: <https://www.
cnpd.pt/>) e o Parecer nº 132/2014, da CADA (disponível em WWW: <http://www.cada.pt/>).
Acresce que a atual legislação é contraditória quanto à intermediação médica, na medida em que
a LPDP parece estabelecer uma obrigatoriedade da intermediação médica, ao contrário do que
sucede, atualmente, com a LIS e a LADA. Sobre esta questão (embora com um enquadramento
jurídico, à época, distinto), vd. Pereira, André Gonçalo Dias – Medicina na era da cidadania: pro-
postas para pontes de confiança. «Separata de Estudos de Direito da Bioética, Vol. IV». Coimbra:
Almedina, 2012, pp. 26-28.
362

Miriam Rocha
reconhecimento da natureza terapêutica da informação de saúde. Como refere

Sérgio Deodato, a informação de saúde pode ser «certa ou incerta, boa ou má»18.
A transmissão de tal informação constitui-se, por isso, ela própria como um ato
terapêutico, a enquadrar na atividade do profissional de saúde. Acresce que o
profissional de saúde frequentemente tem de ponderar outros deveres deon-
tológicos e direitos da pessoa assistida que podem impedir a transmissão total
da informação de saúde, nomeadamente, no caso do privilégio terapêutico e do
direito do paciente a não saber19.
Em suma, a informação de saúde do paciente deve ser objeto de registo
que, no seu conjunto, são designados de processo clínico, sendo o titular de tal
informação a pessoa a quem os dados se referem e depositária da informação a
unidade de saúde que recolheu e tratou tal informação, a qual está sujeita, bem
como todos os que nela laboram, ao segredo profissional.
2. O registo de saúde eletrónico

Tudo quanto se disse até aqui é válido tanto para os casos de registos em
suporte papel, como para registos informatizados. Certo é que a União Europeia
(UE) identificou já os registos de saúde eletrónicos (RSE) como sendo centrais
à evolução da eHealth20.
O registo de saúde eletrónico, tal como definido pela Recomendação da
Comissão, de 2 de Julho de 2008, relativa à interoperabilidade transfronteiriça
dos sistemas de registos de saúde eletrónicos21, é um «registo médico completo
ou documentação equivalente, em formato eletrónico, dos antecedentes e do
estado de saúde atual, físico e mental, de uma pessoa, que permite obter pronta-
mente estes dados para fins de tratamento médico e outros».
A primeira grande questão jurídica relativa aos RSE é a da proteção dos
dados pessoais registados22, considerando que os prejuízos causados pelo acesso,
transmissão e divulgação indevida a estes dados podem ser exponenciados pelo
facto de o registo ser eletrónico. Com efeito, os registos eletrónicos permitem
18
Deodato, Sérgio – A Proteção..., p. 19.
19
Leite, Inês Ferreira – op. cit., p. 152. Sobre o direito a não saber e o privilégio terapêutico, vd.
também Rocha, Miriam – op. cit., pp. 108-112.
20
Vd. Comunicação da Comissão Saúde em linha – melhorar os cuidados de saúde para os cidadãos
europeus: Plano de acção para um espaço europeu da saúde em linha, notificada com o número
COM (2004) 356.
21
Notificada com o número C(2008) 3282.
22
Vd. KPMG Baltics OÜ - Mapping out the obstacles of free movement of electronic health records
in the EU in the light of single digital market [em linha]. 2017 [Consult. 13/02/2018]. Disponível
em WWW:<https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/new-study-shows-europe-rea-
dy-freemovement-electronic-health-records>.
363

p.359- p.365
uma acumulação muito grande de dados e as comunicações eletrónicas per-

mitem uma mais rápida transmissão e uma divulgação mais ampla dos dados.
Evidentemente, as entidades que são depositárias dos dados de saúde e que os
tratam estão obrigadas a manter a segurança dos dados, o que deve ser feito de
acordo com os mecanismos idóneos para o efeito23.
A grande vantagem dos RSE é permitir facilmente um acesso imediato
aos dados de saúde do paciente, dotando deste modo os profissionais de saúde
do máximo de informação, por forma a garantir a melhor tomada de decisão no
caso em concreto. Verifica-se, assim, que o RSE é um importante instrumento
para promover a qualidade e a segurança dos serviços de saúde prestados, pois o
facto de os profissionais de saúde terem assim acesso mais rápido a informação
que de outro modo não seria possível permitir-lhes-á avaliar melhor o caso clí-
nico e definir mais acertadamente a alternativa a propor ao paciente, reduzindo,
deste modo, o risco de erros que resultam da falta de informação clínica24. Esta
é uma vantagem cada vez mais relevante tendo em conta a crescente mobilidade
das pessoas, razão pela qual, no âmbito da UE, existem várias iniciativas desti-
nadas a promover a interoperabilidade dos RSE25.
Por outro lado, os RSE apresentam maiores garantias de cumprimento
do segredo profissional a que estão obrigados todos os que participam no plano
terapêutico da pessoa assistida, uma vez que devem ser configurados com di-
ferentes níveis de acesso, de modo só acedam aos mesmos as pessoas que deles
necessitam e na medida em que necessitam.
Além disso, os RSE podem ser preciosos auxiliares em caso de dúvidas
sobre a realidade dos factos subjacentes à relação terapêutica, uma vez que, como
se disse, impende sobre os profissionais de saúde o dever de documentação. Isso
significa que os RSE podem ser essenciais para a reconstituição dos factos, por
23
Sobre esta questão, vd. a secção 2 do RGPD, em especial, o artigo 32º, o qual, não deixando de
enunciar um conjunto de medidas de segurança concretas, impõe ao responsável pelo tratamento
(e subcontratante) a adoção de «medidas técnicas e organizativas adequadas para assegurar um
nível de segurança adequado ao risco», o que permite uma avaliação das medidas face ao estado
da arte em matéria de segurança de dados.
24
Cf. Bates, David W. [et al.] - Reducing the Frequency of Errors in Medicine Using Information
Technology. «Journal of the American Medical Informatics Association» [em linha]. Volume 8,
Issue 4 (2001), pp. 299–308 [consult. 05/02/2018 14:26]. Disponível em: <https://doi.org/10.1136/
jamia.2001.0080299>; Singh, Hardeep [et al.] - Reducing Diagnostic Errors through Effective Com-
munication: Harnessing the Power of Information Technology. «Journal of General Internal Medi-
cine» [em linha]. Volume 23, Issue 4 (2008), pp 489-494. [consult. 05/02/2018 13:57]. Disponível
em < https://link.springer.com/article/10.1007/s11606-007-0393-z>.
25
Vd. Milieu Law and Policy Consulting – Overview of the national laws on eletronic health records
in the EU Member States and their interaction with the provision of cross-border eHealth services:
final report and recommendations [em linha]. 2014 [Consult. 16/01/2018]. Disponível em WWW:
<https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/eu-activities-field-ehealth-interoperability-
-and-standardisation-overview>.
364

Miriam Rocha
exemplo, em caso de litígio judicial. Isto porque os RSE permitem o registo au-
tomático e inalterável de logs, ou seja, dos acessos que são realizados, das altera-
ções realizadas aos registos e do momento em que tal alteração ocorreu26.
Em conclusão, os RSE são instrumentos fundamentais na promoção do
direito à saúde, na medida em que promovem a melhoria dos cuidados de saúde
prestados e permitem o titular dos dados de saúde um controlo sobre a forma
como é efetivamente cuidado.
26
Mangalmurti, Sandeep S.; Murtagh, Lindsey; Mello, Michelle M. - Medical Malpractice Liability in
the Age of Electronic Health Records. «The New England Journal of Medicine» [em linha]. Nº 363
(2010), p. 2063 [consult. 17/12/2017]. Disponível em: < http://www.nejm.org/doi/full/10.1056/
NEJMhle1005210>.
365

NÔMADES DIGITAIS:
O CONFLITO DE LEIS
E A MOBILIDADE SEM LIMITES
Nadja Ponte Nogueira
Mestranda em Direito Internacional Privado sob a orientação do Professor
Associado Gustavo Ferraz de Campos Monaco pela Universidade de São Paulo
Diretora de Pesquisa do Instituto Brasileiro de Debates. Advogada
1. Introdução
Qual o elemento de conexão é mais adequado para determinar o Estatuto
Pessoal de um indivíduo? A doutrina responde a esta questão relacionando os
conceitos de “espaço” e de “estabilidade”. Porém, qual seria o comportamento
ótimo do Direito quando não há estabilidade?
O presente trabalho dedica-se a esta questão e, para responde-la, come-
çar-se-á por uma breve análise sobre a relação entre o espaço e a determinação
do Estatuto Pessoal; em seguida, apresentar-se-á uma sucinta discussão sobre
os chamados Nômades Digitais, indivíduos cujo trabalho é realizado exclusiva-
mente pela Internet e que não estabelecem morada fixa; para, ao final, traçar um
paralelo entre os elementos de conexão adotados por legislações pós-modernas
e a tendência social de abraçar a mobilidade.
2. A relação entre espaço e Estatuto Pessoal

Ensina Jacob Dolinger que Estatuto Pessoal “engloba o estado da pessoa
e sua capacidade”1. Refere-se, pois, ao “nascimento, aquisição da personalidade,
1 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: Parte Geral. 10. ed. Rio de Janeiro: Editora
367

p.367- p.376
questões atinentes à filiação, legítima ou ilegítima, ao nome, ao relacionamento

com os pais, ao casamento, aos deveres conjugais, ao pátrio poder, à separação, ao
divórcio e à morte.2”
Do ponto de vista prático, não há muita dificuldade em saber quais nor-
mas incidem sobre si: em casos onde as partes, objeto e o local da execução são
nacionais e estáticos, não há dúvida, observa-se as normas de DIP do foro e apli-
ca-se a lei cabível. É uma questão corriqueira de Direito Civil. Porém, a situação
fica mais complexa quando há um elemento estrangeiro na relação jurídica e,
como propõe-se, um elemento móvel.
No âmbito do Direito Internacional Privado, para saber qual Estatuto
Pessoal é aplicável à relação, faz-se necessário que o ordenamento eleja elemen-
tos de conexão. O propósito com isso é dar efetividade ao princípio da proximi-
dade, isto é, almeja-se aplicar ao caso concreto a norma que lhe é mais próxima,
invés de conduzi-lo com base em leis que não resolverão o imbróglio jurídico
de forma material3. Assim sendo, o legislador do foro precisa escolher dentre o
leque de relações jurídicas que um indivíduo possui aquela que irá determinar
uma série de aspectos da sua vida aos olhos do foro.
A título de esclarecimento, leciona Gustavo Monaco4:
“Assim, relações jurídicas estruturalmente idênticas ou assemelhadas

merecem a escolha de um mesmo elemento de conexão, variando a solu-
ção material para a questão sub judice conforme as características relacio-
nais envolvidas, ou seja, a resolução material do caso a ser solucionado
judicialmente dependerá da verificação de seus elementos fáticos, a fim
de se perquirir qual o elemento relacional que preencherá o elemento de
conexão indicado pela norma.”
Quais seriam, pois, os elementos fáticos que importam para definição do

Estatuto Pessoal? Os teóricos do Direito Internacional Privado apontam para o
espaço no qual um indivíduo passou de diferentes formas, conforme se demons-
tra a seguir.
Pode-se distinguir na doutrina três formas de relacionar espaço e Estatuto
Pessoal: (1) pela nacionalidade; (2) pelo domicílio; e (3) pela residência habitual.
Forense, 2011. 299 p.et RAMOS, Andre de Carvalho. Estatuto Pessoal No Direito Internacional
Privado: Evolução E Perspectivas No Brasil. “Revista da Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo”, São Paulo, v. 110, n. 1, p.451,01.2015. Anual. Disponível em: <file:///C:/Users/NADJA
NOGUEIRA/Downloads/115502-210983-1-SM.pdf>. Acesso em: 25 jan. 2018.
2
Op. Cit. DOLINGER 229p.
3
MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Controle de Constitucionalidade da Lei Estrangeira. São
Paulo: QuartierLatin, 2013. 17 p.
4
Op. Cit., MONACO, 19 p.
368

Nômades Digitais: O conflito de leis e a mobilidade sem limites
Em se tratando do elemento nacionalidade como determinador do Es-

tatuto Pessoal, ele associa o espaço de um Estado e o reconhecimento de um
indivíduo como natural de lá. Conforme explica Dolinger, os defensores deste
elemento sustentam que a lei de um Estado reflete as tradições e vontades de um
povo que, mesmo que indivíduos dessa nacionalidade estejam em um espaço
diferente do nacional, deveriam ser regidos por ela5. Entre as vantagens práticas
em escolher este elemento, estão a certeza e a manifesta estabilidade, dado que é
deveras complexo trocar de nacionalidade e, exceto para apátridas, é fácil deter-
minar a origem de um indivíduo.
Por outro lado, escolher a nacionalidade traz algumas dificuldades. Em
primeiro lugar, o volume de indivíduos que migram de um país para outro, ou
mesmo se deslocam temporariamente, é imenso, de maneira que, elegendo a
nacionalidade como elemento de conexão criaria para o juiz do foro o desafio
de ter que constantemente atualizar-se quanto a legislações diferentes da sua.
Em segundo lugar, pode-se argumentar que um indivíduo que se estabe-
lece por um longo período no estrangeiro, porém, não troca de nacionalidade,
não possui mais conexão o suficiente com sua nação de origem, de forma que a
aplicação da lei da nacionalidade equivaleria a escolher uma lei distante.
Indo além, há o critério do domicílio, que relaciona o tempo de estadia
prolongado com espaço determinado. Aqui não basta ter reconhecido seu per-
tencimento, trata-se de construir relações jurídicas por tempo suficiente para ser
considerado domiciliado em um determinado local6. Suponha uma pessoa que
possui documentação adequada, mora, trabalha e estuda em um país distinto do
seu. Nessas circunstâncias, é possível dizer com um certo grau de certeza que
esse indivíduo é domiciliado nesse país; contudo, qualquer alteração nesse cená-
rio pode causar dúvida: suponhamos que contraia matrimônio com alguém que
reside no exterior, ou que viaje em virtude do trabalho, ou que possua morada
em lugares distintos.
A vantagem em eleger o domicílio é que há possibilidade maior de que a
lei aplicável ao Estatuto Pessoal seja a mais próxima do caso concreto, porém, a
grande desvantagem é que se renuncia à segurança e à certeza, posto que o con-
ceito de domicílio ainda é debatido7. Estendendo essa ideia, a inexistência de um
conceito pacífico de domicílio dentre os ordenamentos do mundo leva a outra
questão, como bem explica Dolinger8:
5
Op. Cit. DOLINGER 301 p.
6
Op. Cit. DOLINGER, 303 p.
7
8
369

p.367- p.376
“O conflito sobre como qualificar o domicílio leva ao conflito sobre qual

o domicílio da pessoa em questão. Caso clássico na literatura de DIP é a
hipótese da pessoa que tem seu negócio na França e reside na Inglaterra.
Como a Inglaterra qualifica o domicílio pela residência, considerá-lo-
-á domiciliado em seu país, enquanto na França, onde o domicílio é
qualificado como o local do principal negócio, ele será domiciliado na
França”.
O terceiro elemento que se encontra na doutrina é a residência habitual.

Este foca-se em determinar o “centro da vida social”9 de um indivíduo. Em um
artigo sobre o assunto, o professor Alfonso-Luis Calvo Caravaca explica que a
residência habitual, adotada em 2012 como elemento de conexão para deter-
minar a lei aplicável à sucessão na União Europeia10, tem a característica de ser
mais neutra, visto que não constitui parte de uma agenda governamental, e aten-
ta-se para as vontades pessoais do indivíduo. Nas palavras do professor11:
“A residência habitual é mais do que a mera permanência no territó-

rio de um Estado. É uma relação estreita e estável com um Estado que,
além da presença contínua em um território submetido a sua soberania,
requer– para ser determinada– um julgamento global sobre as circuns-
tâncias concretas do caso em questão, particularmente o próprio fato da
presença no território estatal, sua condição, regularidade e duração desde
antes até o momento do óbito do falecido, bem como das razões de sua
presença nesse território.”
Por outro lado, da mesma maneira que ocorre com o conceito de domi-
cílio, também não há consenso sobre as características essenciais do que confi-
guraria a residência habitual.
Perceba que há um aspecto em comum a esses três elementos de conexão:
a estabilidade. Todos primam pela observação daquilo que é estável na vida de
um indivíduo aliado àquilo que é conveniente ao sistema jurídico do foro. Pro-
cura-se pelo elemento que represente com maior fidelidade os valores e hábitos
que circundam a vida humana e elegeram-se diferentes combinações dos con-
ceitos de “espaço” e “estabilidade”. Cada um dos elementos é largamente adota-
do por distintos ordenamentos jurídicos e convenções internacionais, cada um
9
CARAVACA, Alfonso-luis Calvo. Residência Habitual E Lei Aplicável À Sucessão Causa Mortis
Internacional. Cadernos do Programa de Pós-graduação em Direito, Porto Alegre, v. 11, n. 2,
p.15, 2016. Anual. Tradução de Silvio Brambila Fragoso Junior. Disponível em: < http://seer.ufr-
gs.br/index.php/ppgdir/article/view/68965/39928>. Acesso em: 25 jan. 2018.
10
Op. Cit. CARAVACA, 4 p.
11
Op. Cit. CARAVACA, 10 p.
370

com sua justificação e, frequentemente, os ordenamentos criam combinações

para abarcar o máximo de situações possíveis.
Questiona-se, pois: quando a estabilidade não é verificável, que se deve
fazer?
3. Quem são Nômades Digitais?
Em poucas palavras, Nômades Digitais são indivíduos que se aproveitam

do desapego que a tecnologia proporciona para poder deslocar-se constante-
mente sem estabelecer logradouro fixo em lugar algum12. São indivíduos (não
povos ou grupos) que elegeram a mobilidade como princípio a ser seguido para
alcançar a realização pessoal.
Para entender como essas pessoas criam um desafio para o Direito Inter-
nacional Privado, apresentar-se-á a evolução tecnológico-social que possibilitou
sua existência para, em seguida, apresentar um caso, para contextualização.
Para compreender o contexto que deu margem à existência dos Nômades
Digitais, é necessário considerar ao menos dois elementos: (1) os impactos so-
ciais da Web e (2) a mobilidade como possibilidade e como direito.
Quanto ao primeiro ponto, observe a seguinte sequência de eventos: (1)
a expansão das comunicações online; (2) a consolidação da chamada Web 2.0 e
(3) a dispensa da proximidade.
A Internet foi criada em meados 1969 para ser uma ferramenta exclusi-
va para o armazenamento e compartilhamento de informação entre militares e
cientistas13. Ela possuía um propósito claro. Com a liberação ao acesso civil em
1995, a criação da Web, essa lista de usos é expandida; a Internet agora impacta a
parcela da sociedade que possui acesso e serve de ferramenta para diversos fins,
porém, seu propósito ainda é de armazenar e compartilhar dados.
A partir da expansão do acesso à Internet e da interconexão entre sítios
virtuais, surge a Web 2.0 com uma nova função, como bem esclarece Naiara
Oss-Emer Do Nascimento14:
“Enquanto, de acordo com Primo (2007), a primeira geração da Web

foi marcada pela ênfase na publicação/emissão de dados, na qual os sites
eram vistos como unidades isoladas, na segunda geração o foco central
12
NASCIMENTO, Naiara Oss-emer do. Nomadismo Digital E Comunicação Na Web 2.0: Uma aná-
lise do blog Nômades Digitais. 2015. 93 f. TCC (Graduação) - Curso de Biblioteconomia e Comu-
nicação, Comunicação, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2015. Cap. 2.
15 p.
13
Op. Cit. NASCIMENTO, 15 p.
14
Op. Cit, NASCIMENTO, 16 p.
371

p.367- p.376
passou a ser a participação, uma vez que, entre os princípios-chave da

Web 2.0, está a ideia de que quanto mais pessoas utilizarem seus serviços,
melhores estes serão. Assim, o autor destaca que nessa segunda fase as
atenções voltaram-se para o aprimoramento de uma estrutura integrada
de funcionalidades e conteúdos, e a Web passou a ser trabalhada como
uma plataforma”.
Observa-se com essa tendência o fenômeno da “existência virtual”15, isto

é, a “realidade física” não mais amonta a “realidade completa”, lhe complementa
a “realidade virtual”. Observe a passagem abaixo, retirada do artigo “Transpor-
ting the Subject: Technologies of Mobility and Location in an Era of Global” da
socióloga americana Caren Kaplan16(grifo nosso):
“Because of technologies of distance and disembodiment, subjects are

tracked, identified, charted, tabulated, pictured, and filed. In clusters of
data recombining and sorting themselves endlessly in machines, subjects
have an existence, a virtual reality, of which they are never fully aware
(Poster). Simply stating distaste for a life as a bundle of data is not very
effective. Few modern subjects can exist without any interface with aspects
of data as identities”.
Dessa explicação, o que importa para o presente raciocínio é que a quebra

de barreiras espaço-temporais na comunicação e a conexão entre sítios virtuais
por meio da Web acabou por expandir o campo de atuação social, de maneira
que progressivamente a Internet foi/é convertida em espaço de convivência e de
trabalho.
Adiante, a eficiência comunicativa aliou-se aos ofícios que foram criados
a partir das necessidades dos usuários da Internet (como criadores de conteúdo,
marketing digital, blogs formadores de opinião, serviços de comunicação, den-
tre outros) e adicionaram à existência virtual a existência profissional. Isto é, a
Web 2.0 tornou-se local de trabalho. Observa-se, pois, a “desterritorialização”
das relações humanas.
A combinação dessas condições – (1) a “existência online”, (2) a conver-
são da Web em “local” de trabalho e (3) a possibilidade de exercer as faculdades
da vida civil de qualquer lugar – gerou a dispensa da proximidade física en-
tre indivíduos para viver. Melhor ainda, a proximidade virtual empenha-se em
substituir a proximidade física.
15
Op. Cit, KAPLAN, 37 p.
16
Op. Cit. KAPLAN, 37 p.
372

Aliado ao desenvolvimento da Web, o segundo fato que possibilitou o

surgimento de nômades digitais é a mobilidade que se experimenta no século
XXI.
Conforme explica o sociólogo John Urry, no trabalho “Mobility and Pro-
ximity”, a mobilidade a que temos acesso no século XXI é tamanha que passou a
ser tida não só como uma vantagem, mas como um direito que deve ser acessível
a todos17:
“The scale of contemporary travelling is immense, and this provides the

con text both for the environmental critique of ‘hypermobility’ and for
the belief that travel has become so central to contemporary socialites
that sociology neglects it at its perils.”
O autor menciona em seu artigo a tendência das pessoas pós-modernas

em movimentarem-se, coisa que não se observava outrora. O costume de estar
em movimento, segundo o autor relativiza a noção de “estar em casa” e “estar
longe”, como bem explica com as seguintes palavras18 (grifo nosso):
“Kaplan captures the socialities involved in such extensive mobility

(1996). Because her family was scattered across the USA and across va-
rious continents, travel was for Kaplan ‘unavoidable, indisputable, and
always necessary for family, love and friendship as well as work’ (1996:
ix). Indeed she says that she was ‘born into a culture that took the natio-
nal benefits of travel for granted’ as well as presuming that ‘US citizens
[could] travel anywhere they pleased’ (Kaplan, 1996: ix). Implicit in such
a culture is the idea that one is both entitled to travel and indeed should
travel. It ought be an essential part of one’s life and is a fundamental
human right. Prato and Trivero (1985) describe ‘transport’ becoming the
primary activity of existence and a key marker of status; it is no longer
a metaphor of progress when it characterizes how social life within hou-
seholds is so constituted. If household members are regularly on the move
then the distinction of home and away loses its analytical power.”
Quantitativamente, segundo o World Bank19, somente em 2016, 3.696

bilhões passageiros foram carregados por linhas aéreas ao redor do globo, mais
do dobro do número de passageiros no ano 2000.
17
URRY, John. Mobility and Proximity. Sociology, Sage Publications, Ltd, v. 36, n. 2, p.257, maio
2002. Disponível em: <http://www.jstor.org/stable/42858091>. Acesso em: 27 jan. 2018.
18
Op. Cit. URRY, 257 p.
19
World Bank. Air transport, passengers carried. 2016. Disponível em: <https://data.worldbank.org/
indicator/IS.AIR.PSGR?end=2016&name_desc=false&start=2000>. Acesso em: 25 jan. 2018.
373

p.367- p.376
A confluência dessas duas circunstâncias – (1) a Internet como ferra-

menta que possibilita o trabalho desprendido de uma localização fixa e (2) a
mobilidade tida como uma possibilidade e como um direito - abriu espaço para
o surgimento dos Nômades Digitais. São “nômades”, pois deslocam-se com fre-
quência, valendo-se da oferta de mobilidade atual, sem estabelecer logradou-
ro fixo ou construir relações jurídicas que dependem de fixação espacial, e são
“digitais”, pois o fazem graças ao desapego físico que a Internet permite que
tenham.
Apenas a título de exemplo, cita-se o blog “casal nômade”20. A empresa é
formada por um casal de brasileiros que decidiu adotar o estilo de vida nômade
enquanto desenvolvem suas atividades profissionais apenas por meio de seus
notebooks. No blog, o casal conta como abandonaram seus empregos “comuns”
e decidiram montar uma empresa de marketing digital e viajar pelo Brasil e de-
pois pelo mundo. Hoje, mesmo com um filho, a família permanece com o mes-
mo estilo de vida.21
Questiona-se, pois, porque esses indivíduos seriam um desafio para o
Direito Internacional Privado?
4. Considerações Finais: o conflito de leis e a mobilidade

sem limites
Retome os seguintes pontos:
(1) Discutiu-se na primeira parte que os conceitos que são utilizados hoje
como orientadores dos elementos de conexão para determinar o Es-
tatuto Pessoal – a nacionalidade, o domicílio e a residência habitual
– selecionam uma localização da vida do indivíduo que se imagina ser
estável o suficiente para ser guia de análise de sua existência.
(2) Na segunda parte, verificou-se que o status da Internet de plataforma
de criação e o desapego físico que proporciona deram margem ao
surgimento da possibilidade de trabalhar e prestar serviços a qual-
quer pessoa no mundo de qualquer lugar.
(3) Sociólogos observam que a sociedade de hoje não só dispõe de mo-
bilidade como valoriza-a e considera-a como um direito que deve ser
exercido com frequência.
20
Homepage Casal Nômade. 2018. Disponível em: <https://casalnomade.com/>. Acesso em: 25 jan.
2018.
21
Viajar Barato, Casal Nômade. 2018. Disponível em: < https://casalnomade.com/viajar-barato/>.
Acesso em: 25 jan. 2018.
374

(4) A confluência da Internet e da mobilidade deram margem ao surgi-

mento de nômades digitais, indivíduos que se movimentam constan-
temente, sem fixar-se em nenhum lugar.
Observando esses quatro pontos, é fácil perceber que há incompatibilida-

de entre a determinação do Estatuto Pessoal e a mobilidade, isto é, o Direito está
despreparado para a ideia de movimento. Observa-se que a definição jurídica
das etapas da vida está profundamente atrelada a presença estável em alguma
jurisdição. Bem verdade que há evolução nesse aspecto com a crescente adoção
da residência habitual como elemento de conexão prioritário, porém, nem este
critério é capaz de apontar com clareza qual a lei mais próxima.
É interessante que o Direito comece a ser estudado levando-se em consi-
deração a mobilidade, como fenômeno e como direito subjetivo, características
do século XXI. O caso dos Nômades Digitais é, até certo ponto, pitoresco; porém,
ele chama atenção para uma tendência social: a plurilocalização das relações ju-
rídicas de um indivíduo no espaço, o suficiente para dificultar a determinação de
seu Estatuto Pessoal. Mesmo que uma pessoa não fique a bailar pelo mapa mun-
di, pode muito bem manter relações profissionais e pessoais espalhadas pelos
continentes, de maneira que o estabelecimento do ordenamento competente se
torna um desafio judicial, no qual irá pesar a solução material do caso concreto.
CARAVACA, Alfonso-luis Calvo. RESIDÊNCIA HABITUAL E LEI APLICÁVEL À SU-
CESSÃO CAUSA MORTIS INTERNACIONAL. “Cadernos do Programa de Pós-
-graduação em Direito”, Porto Alegre, v. 11, n. 2, p.15, 2016. Anual. Tradução de
Silvio Brambila Fragoso Junior. Disponível em: < http://seer.ufrgs.br/index.php/
ppgdir/article/view/68965/39928>. Acesso em: 25 jan. 2018.
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: Parte Geral. 10. ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2011. 299 p.et
Homepage Casal Nômade. 2018. Disponível em: <https://casalnomade.com/>. Acesso
em: 25 jan. 2018.
KAPLAN, Caren. Transporting the Subject: Technologies of Mobility and Location in an
Era of Globalization. “PMLA”, Usa, v. 117, n. 1, p.32-42, jan. 2002. Special Topic:
Mobile Citizens. Publicado por Modern Language Association.
NASCIMENTO, Naiara Oss-emer do. NOMADISMO DIGITAL E COMUNICAÇÃO NA
WEB 2.0: Uma análise do blog Nômades Digitais. 2015. 93 f. TCC (Graduação) -
Curso de Biblioteconomia e Comunicação, Comunicação, Universidade Federal
do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2015. Cap. 2. 15 p.
MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Controle de Constitucionalidade da Lei Estran-
geira. São Paulo: QuartierLatin, 2013. 17 p.
375

p.367- p.376
RAMOS, Andre de Carvalho. ESTATUTO PESSOAL NO DIREITO INTERNACIONAL

PRIVADO: EVOLUÇÃO E PERSPECTIVAS NO BRASIL. “Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo”, São Paulo, v. 110, n. 1, p.451,01.2015.
Anual. Disponível em: <file:///C:/Users/NADJA NOGUEIRA/Downloads/
115502-210983-1-SM.pdf>. Acesso em: 25 jan. 2018.
URRY, John. Mobility and Proximity. “Sociology”, Sage Publications, Ltd, v. 36, n. 2,
p.257, maio 2002. Disponível em: <http://www.jstor.org/stable/42858091>.
Acesso em: 27 jan. 2018.
WORLD BANK. Air transport, passengers carried. 2016. Disponível em: <https://
data.worldbank.org/indicator/IS.AIR.PSGR?end=2016&name_desc=false&s-
tart=2000>. Acesso em: 25 jan. 2018.
376

A PROTEÇÃO DO SIGILO
DE COMUNICAÇÃO E DE DADOS
DOS APARELHOS DE TELEFONIA
MÓVEL COMO DIREITO
FUNDAMENTAL À PRIVACIDADE:
UM ESTUDO DA JURISPRUDÊNCIA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA*
Nestor Eduardo Araruna

Santiago Doutor em Direito, com estágio Pós-Doutoral pela EDUM. Professor do
Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Constitucional da
Universidade de Fortaleza, Brasil. Advogado criminalista.
Ana Mônica Anselmo de Amorim

Mestre em Direito. Doutoranda pelo Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu
em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza, Brasil. Defensora Públi-
ca do Estado do Ceará.
1. Síntese da Investigação
Os direitos à intimidade e à vida privada (art. 5º, inciso X, da Constitui-
ção Federal brasileira - CF) são resguardados como direitos fundamentais dos
indivíduos, de modo a proteger o foro mais íntimo do ser humano, a privaci-
dade. O sigilo das comunicações e de dados (art. 5º, inciso LVI, da CF) tem por
* Agradecemos à Universidade de Fortaleza o apoio institucional para a participação no V Con-

gresso Internacional de Direito na Lusofonia.
377

p.377- p.382
orientação a preservação dos direitos fundamentais retromencionados, notada-

mente quando há atividade estatal de persecução penal dirigida à obtenção de
informações contidas em aparelhos de telefonia móvel (smartphones ou tele-
móveis), apreendidos, na maioria das vezes, em situações de caracterização de
flagrância delitiva.
Nesses casos, é corriqueiro que os policiais vasculhem as mensagens de
texto encontradas no aparelho apreendido, mesmo sem ordem judicial, com
a intenção de verificar eventuais elementos de informação que possam levar à
elucidação de delitos. Discute-se se tal comportamento pode ser caracterizado
como prova ilícita, com a consequente quebra da cadeia de custódia.
Este trabalho tem por finalidade investigar o posicionamento do Supe-
rior Tribunal de Justiça brasileiro (STJ) a respeito do tema, a partir da decisão
proferida no Recurso em Habeas Corpus (RHC) n. 51.531/RO, de Relatoria do
Ministro Nefi Cordeiro. No julgado, conferiu-se proteção às novas formas de
comunicação e aos dados constantes dos aparelhos de telefonia móvel, nos ter-
mos constitucionais de proteção à intimidade e da obtenção não ilícita de pro-
vas, de modo que será necessária a expedição de mandado judicial para se levan-
tar eventuais elementos informativos encontrados em aplicativos de mensagens
instalados no smartphone.
Outrossim, analisam-se também outros julgados do STJ, de modo a veri-
ficar se há distinção de tratamento decorrentes de fatos que não sejam a prisão
em flagrante, p.ex., expedição de mandado de busca e apreensão, ou entrega de
aparelho móvel por terceiro à polícia.
Os problemas e as hipóteses de pesquisa visam à análise da inviolabili-
dade da intimidade e da vida privada, a inviolabilidade dos dados, e a proibi-
ção do uso de provas ilícitas e as derivadas destas, como direitos fundamentais,
conferindo-se ênfase à proteção do sigilo de dados e mensagens telefônicas, e
sua sujeição à autorização judicial para efeito de prova no processo penal, sem
que haja mitigação da proteção a direitos fundamentais em decorrência de um
aumento significativo da criminalidade.
2. O Leading Case: RHC 51.531/RO

O acórdão do STJ teve origem a partir de Habeas Corpus julgado pelo
Tribunal de Justiça de Rondônia (TJRO) impetrado em favor de Leri Souza e
Silva (paciente), acusado da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes
(Art. 33 da Lei nº 11.343/2006).
No writ of habeas corpus, sustentou-se a tese de nulidade da busca pro-
movida pela autoridade policial no aparelho de telefone celular apreendido por
ocasião de prisão em flagrante, pois as informações constantes do aparelho de
telefone celular possuem a mesma proteção constitucional inerente ao sigilo te-
378

A proteção do sigilo de comunicação e de dados dos aparelhos de telefonia móvel como direito
fundamental à privacidade: Um estudo da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
Nestor Eduardo Araruna e Ana Mônica Anselmo de Amorim
lefônico. Por fim, argumentou que o acesso aos dados constantes do telefone
só poderia ser efetivado mediante decisão judicial, tratando-se então de prova
ilícita, nos moldes do preceituado pelo art. 157, caput, do Código de Processo
Penal - CPP.
O juízo que referendou a prisão em flagrante, transformando-a em pre-
ventiva, informou que o aparelho de telefone celular foi apreendido com o pa-
ciente por ocasião de sua prisão em flagrante, apontando que a perícia realizada
no aparelho tem fundamento no art. 6º, II, III e VII do CPP, em que se deter-
mina à autoridade policial, logo que tiver conhecimento da prática delituosa:
a) apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos
peritos criminais; b) colher todas as provas que servirem para o esclarecimento
do fato e suas circunstâncias; e c) determinar, se for caso, que se proceda a exame
de corpo de delito e a quaisquer outras perícias.. Informou ainda que o acesso
aos dados constantes do aparelho, no caso dos autos, não encontra o mesmo
impedimento da interceptação telefônica e que a autoridade policial agiu estri-
tamente para cumprimento da lei.
O TJRO negou a ordem de habeas corpus, citando precedente do Supre-
mo Tribunal Federal (STF)1, em que a proteção conferida pela CF seria ineren-
te apenas à comunicação de dados e não aos dados em si mesmos, ainda que
armazenados em computadores ou similares. Em razão desta decisão, a defesa
recorreu ao STJ por meio de RHC, sustentando a mesma tese já apresentada ao
TJRO.
Em abril de 2016, o STJ, no julgamento do RHC 51.531/RO, considerou
ilícita a vistoria realizada pela autoridade policial das mensagens e dos dados
arquivados no aparelho de telefonia móvel da pessoa em situação de flagrância,
sem a devida autorização judicial prévia, por se tratar de violação da intimidade
e da vida privada do investigado. A autoridade policial, após a apreensão do
smartphone, deveria ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados ar-
mazenados. Por fim, restou reconhecida a ilicitude das provas produzidas, bem
como as derivadas desta (Art. 157 do CPP), que deveriam ser desentranhadas
dos autos2.
1
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 418.416/SC. Plenário. Julgamen-
to em 10.05.2006. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/
jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28418416%2ENUME%2E+OU+418416%2EA-
CMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/hews2gu. Acesso em 25 de fevereiro
de 2018.
2
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 51.531/RO.
6a.Turma. Julgado em 19/04/2016, DJe 09/05/2016. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/
processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1497056&num_regi
stro=201402323677&data=20160509&formato=PDF. Acesso em 25 de fevereiro de 2018.
379

p.377- p.382
3. O RHC 51.531 e a jurisprudência do STJ sobre acesso a

dados do smartphone
Na aldeia global macluniana, vive-se uma era da dinamicidade das co-
municações, e os smartphones são um registro palpável desta. Os modernos
aparelhos de telefonia móvel são dotados de uma multifuncionalidade que al-
berga parcela significativa dos registros relativos à vida privada e à intimidade
de seu proprietário. Eles armazenam não só mensagens ou ligações, mas tam-
bém senhas bancárias, dados de cartão de crédito, fotografias, agendas de com-
promissos, pelo que a proteção constitucional deve adaptar-se e estender-se às
novas tecnologias. Não por serem novas, mas por se referirem a uma faceta da
intimidade e da vida privada de seu usuário.
Este foi um ponto ressaltado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz ao pro-
ferir voto- vista no julgamento do referido RHC, no que faz referência ao direito
probatório de terceira geração, que se refere “provas invasivas, altamente tecno-
lógicas, que permitem alcançar conhecimentos e resultados inatingíveis pelos
sentidos e pelas técnicas tradicionais até então adotadas”.3
É importante ressaltar o distinguishing feito pelo Min. Schietti Cruz no
julgamento do RHC em relação a um posicionamento de 2004 da lavra do Min.
Gilmar Mendes, do STF, no julgamento do HC 91.867/PA4, que também trata de
apreensão de telefone celular no momento do flagrante e acesso aos dados, mas
sem acesso às conversas contidas no aparelho. Lembra aquele Ministro que, à
época, os telemóveis não eram conectados à internet banda larga, o que revela o
caráter menos intrusivo da verificação policial. Aponta, ainda, que os aplicativos
de troca de mensagens, fotos e documentos armazenam os arquivos na memória
do telefone, cabendo ressaltar que a maioria das empresas que disponibilizam
tais funcionalidades não guardam os referidos arquivos em seus servidores. O
que se deduz da argumentação é que, se as provas que se desejassem obter esti-
vessem guardadas nos servidores que operam os aplicativos, seria imprescindí-
vel a prolação de decisão judicial determinando o encaminhamento dos dados
para que a prova fosse considerada lícita.
Sobre apreensão de telemóveis em situação de flagrância e acesso ao con-
teúdo de mensagens e dados nele contidos, o STJ já vem se pronunciando de
forma constante. Numa pesquisa à base de dados com a utilização da expressão
WhatsApp prox10 conversa, foram encontradas 13 ocorrências (acórdãos), sen-
3
KNIJNIK, Danilo. A trilogia Olmstead-Katz-Kyllo: o art. 5º da Constituição Federal do século XXI.
“Revista da EMAGIS - Revista da Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região”, Abril/2016.
4
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 91.867/PA. 2a. Turma. Julgamento em
24.02.2012. Rel. Min. Gilmar Mendes. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/pagi-
nador.jsp?docTP=TP&docID=2792328. Acesso em 26 de fevereiro de 2018.
380

A proteção do sigilo de comunicação e de dados dos aparelhos de telefonia móvel como direito
fundamental à privacidade: Um estudo da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
Nestor Eduardo Araruna e Ana Mônica Anselmo de Amorim
do a mais antiga julgada em abril de 2016 – justamente o RHC 51.531/RO – e

a mais recente em fevereiro de 2018. E com relação ao conteúdo dos acórdãos,
há distinções de natureza qualitativa quanto à forma de acesso às mensagens de
texto.
No RHC 372.762/MG5, há que se observar que não houve prisão em fla-
grante com apreensão dos telemóveis, que foram apreendidos em cumprimento
a ordem judicial que autorizou a busca e apreensão nos endereços ligados ao pa-
ciente e aos demais corréus. Assim, seria prescindível nova autorização judicial
para análise e utilização dos dados armazenados, já que houve busca e apreensão
da base física dos aparelhos de telefone celular.
Já no julgamento do RHC 86.076/MT6, trata-se de julgamento por maio-
ria de votos, em que se decidiu pela legalidade na perícia de aparelho de telefonia
celular pela polícia na hipótese em que a vítima está morta, tendo o referido
telefone sido entregue à autoridade policial por sua esposa, interessada no escla-
recimento dos fatos que o detinha, pois não havia mais sigilo algum a proteger
do titular daquele direito. No voto vencido, da lavra do Relator Min. Sebastião
Reis Júnior, a divergência deu-se pelo fato de ele entender que era imprescindí-
vel a autorização judicial para o acesso aos dados do aplicativo WhatsApp do
telefone da vítima, mesmo que o aparelho de telefone tenha sido entregue pela
esposa da vítima para elucidar o crime contra ele cometido, pois não se pode
perder de vista que a conversa mantida por meio deste aplicativo é uma forma de
comunicação escrita e imediata entre os interlocutores, e, caso seja acessada sem
autorização judicial, representa interceptação não autorizada de comunicações,
de modo a romper a cadeia de custódia7.
4. Reflexões Conclusivas
A proteção da CF à intimidade a vida privada no caso do acesso ao con-
teúdo de dados e mensagens dos telemóveis sem a devida autorização judicial,
mesmo se desprovido de senha de acesso8, confere uma visão atemporal ao texto
5
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 372.762/MG. 5a. Turma. Julgamen-
to em 03 de outubro de 2017. Relator Min. Felix Fischer. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/
processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1631821&num_regi
6
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 372.762/MG. 6a. Turma. Julgamento
em 19 de outubro de 2017. Rel.Min. Sebastião Reis Júnior. Disponível em https://ww2.stj.jus.
br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1649453&num_regi
7
PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia
das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014.
8
LEMOS, Bruno Espiñera; CALDEIRA, Felipe Machado; QUINTIERE, Vitor Minervino. “So-
381

p.377- p.382
constitucional, adequadamente captada no julgamento do RHC 51.531/RO em

razão dos avanços tecnológicos, que, por sua vez, não podem condicionar a de-
vida proteção às liberdades9.
Mesmo nas hipóteses de distinguishig em relação ao RHC 51.531/RO,
houve coerência com os conteúdos de proteção da intimidade e da vida privada
previstos na CF, já que existindo ordem judicial de busca e apreensão, não há
que se falar na emissão de nova ordem para vasculhar o conteúdo do smar-
tphone; do mesmo modo, a entrega voluntária do aparelho elide a ilicitude na
obtenção da prova, ainda que feita pela mulher da vítima falecida, em autêntico
exercício de renúncia ao direito de intimidade. Ainda que se objete acerca da
necessidade de mandado judicial para acesso aos dados do telemóvel do falecido
para a validação dos elementos informativos nele contidos no contexto proba-
tório, a sua entrega pela esposa tornou desnecessária a expedição do mandado.
Pode-se dizer que o STJ agiu de forma garantista ao exigir a expedição de
mandado judicial para acesso aos dados contidos no aparelho celular. Distan-
ciando-se, porém, da forma ativista como vem conduzindo o tema das intercep-
tações telefônicas10, assunto que é do mesmo quilate ao do acesso aos dados de
telemóveis, e que, por coerência, mereceria idêntico tratamento, o que mostra
que o STJ adota um comportamento dúplice em relação às provas obtidas por
meio de interceptação telefônica e de dados. Neste sentido, o STJ vem falhando
em seu compromisso constitucional de unificar a jurisprudência nacional.
De qualquer modo, é curial deixar registrado que o posicionamento do
STJ nas decisões sobre não invasão dos smartphones no momento de abordagem
policial é importante conquista direcionada à proteção da intimidade e vida pri-
vada, apesar de um discurso punitivista e violador de direitos e garantias funda-
mentais que tem como pano de fundo o combate à criminalidade.
bre as (i)legalidades no processo penal: breve reflexão a respeito do Whatsapp a partir da Lei n.
9.296/96 – um estudo de caso”. In: SANTORO, Antonio Eduardo Ramires; MADURO, Flávio
Mirza (orgs.). Interceptação Telefônica: os 20 anos da Lei n. 9.296/96. Belo Horizonte: D’Plácido,
2016.
9
BADARÓ, Gustavo. Processo penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014, p. 351; SCHREIBER, Simone.
“Algumas reflexões sobre a medida cautelar de interceptação telefônica, 20 anos depois”. In: SAN-
TORO, Antonio Eduardo Ramires; MADURO, Flávio Mirza (orgs.). Interceptação Telefônica: os
20 anos da Lei n. 9.296/96. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016, p. 445-463.
10
SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna; COSTA, Daniela Karine de Araújo. “Garantismo, en-
contro fortuito decorrente de interceptações telefônicas e a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justiça: rumo à ilicitude das provas”. In: SANTORO, Antonio
Eduardo Ramires; MADURO, Flávio Mirza (orgs.). Interceptação Telefônica: os 20 anos da Lei n.
9.296/96. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016, p. 319- 346.
382

A ADMINISTRAÇÃO ELETRÓNICA E OS
PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS
Pedro Cruz e Silva

Doutorando EDUM
A progressiva (e inexorável) marcha da digitalização que irrompe por to-

dos, ou praticamente todos, os domínios da nossa vida coletiva e social não po-
deria passar ao largo das entidades públicas e, de uma forma mais transversal, de
todas as entidades que, de qualquer natureza, assumem funções públicas e que
constituem o designado “setor público”. Não é, de facto, possível imaginar que
uma sociedade fortemente digitalizada em vários domínios do seu próprio “ser”
e “agir” (na sua economia, na sua vida cultural, na sua dimensão ambiental, nas
suas finanças) pudesse deixar de exigir ao seu setor público a mesma dinâmica
ou, pelo menos, um rápido e visível esforço, demonstrado em opções concretas,
para que, também as entidades com funções públicas possam permitir o “con-
tacto digital” (nos mais amplos termos) com os seus administrados (pessoas sin-
gulares e coletivas). Do que se trata, no fundo, é da passagem da administração
analógica para a administração eletrónica ou digital, transmutação esta que, por
razões naturais, não está isenta de dificuldades, de perigos e de riscos. São claras,
neste aspeto, as exigências dos cidadãos: pretende-se uma administração pública
mais ágil, mais económica e mais eficaz; uma “e-administração”, no fundo, em
substituição da administração presencial e do papel. O reconhecimento público
destas exigências assume a dignidade de dimensão prioritária da ação política e
está vertido nos mais relevantes documentos das mais altas instituições demo-
cráticas, tanto a nível nacional, como comunitário. Em 2010, a União Europeia
fez aprovar a “Estratégia Europa 2020”, para um “crescimento inteligente, sus-
tentável e integrador” do espaço comunitário até ao ano de 20201. Sem prejuízo
1
Comunicação da Comissão Europa 2020, “Uma estratégia para um crescimento inteligente, sus-
tentável e integrador”, COM (2010) final, de 3 de Março de 2010.
383

p.383- p.389
de se poder reconhecer, intuitivamente, que os processos de digitalização e des-

materialização podem assumir um papel relevante na prossecução deste cres-
cimento, onde, em concreto, podemos localizar a dimensão de “administração
eletrónica” nestes objetivos? A resposta é oferecida pela própria Comissão Eu-
ropeia: a “agenda digital para a Europa” – uma das sete iniciativas emblemáticas
para a promoção do crescimento inteligente, sustentável e integrador – aponta,
claramente, para a necessidade das administrações públicas abrirem caminho
à sua própria desmaterialização, de forma a garantirem, também elas, que pelo
menos 50% dos cidadãos europeus passem a utilizar ferramentas web até ao ano
de 2020. A forma muito feliz, aliás, como é colocado o enfâse da questão do lado
da cidadania europeia revelou-se absolutamente essencial para que sucessivas
legislações nacionais de estados-membros da União Europeia tenham perspeti-
vado a administração eletrónica como um direito subjetivo dos administrados
e não como uma prerrogativa ou uma faculdade das administrações públicas.
De todo o modo, e sem prejuízo de outros documentos em que a administra-
ção eletrónica mereceu relevante destaque, julgamos imprescindível referir, pela
sua crucial importância ao tempo em que foi produzida (e pelas repercussões
que daí advieram na produção de um quadro normativo que não mais admitiu
retorno), a Comunicação da Comissão Europeia, de 26 de Setembro de 2003, so-
bre “o papel da administração em linha (eGoverno) no futuro da Europa”2. Uma
declaração extensa e programaticamente rica determina especiais dificuldades
na hora – como aqui se impõe – de dela retirar não mais do que algumas ideias
chave. Correndo sérios riscos de omitir o que não devia permitir omissão, pen-
samos, porém, que o que é verdadeiramente essencial neste documento e que,
pela sua centralidade, condicionou as abordagens futuras que sobre o mesmo
tema se fizeram, se cinge ao seguinte: por um lado, a) o reconhecimento de que,
se as tecnologias de informação e comunicação (TIC) podem ajudar as adminis-
trações públicas a fazer face aos seus próprios desafios, tal não pode fazer esque-
cer que não é a simples utilização das TIC que realiza a necessária transformação
do setor público, mas antes a combinação das TIC com mudanças organizativas
e novas qualificações no seio das administrações (nacionais, regionais e locais);
por outro lado, b) a noção de que, se a digitalização das administrações públicas
assume especial relevância no momento de garantir que os interessados possam
utilizar ferramentas eletrónicas no exercício dos seus direitos e interesses legal-
mente protegidos (dimensão ad extra), não deixa de ser, também, verdade que
c) a administração eletrónica se corporiza em novas formas de funcionamento
interno, que garantam a eficácia e a transparência dos procedimentos e deci-
sões administrativas (dimensão ad intra). Estas são três ideias chave que foram,
2
Comunicação da Comissão ao Conselho, Parlamento Europeu, Comité Económico e Social Euro-
peu e Comité das Regiões, COM (2003) 567 final, de 26 de Setembro de 2003.
384

A Administração Eletrónica e os procedimentos administrativos
Pedro Cruz e Silva
posteriormente, alicerçando os novos e mais detalhados produtos normativos

subsequentes que, sobre a matéria, a própria União Europeia foi produzindo (de
que será caso paradigmático a Diretiva nº 2012/2016/EU, do Parlamento Euro-
peu e do Conselho, de 26 de Outubro de 2016, sobre acessibilidade de sítios web
e aplicações móveis dos organismos do setor público).
Abstraindo de tal especificidade, e assentando desde já as perspetivas dis-
cursivas no ordenamento jurídico nacional, é mister reconhecer que Portugal
não tem, como têm outros países, uma lei geral sobre administração eletrónica3
4
. Em face desta omissão, o Código do Procedimento Administrativo, aprovado
pelo Decreto-Lei nº 4/2015, de 7 de Janeiro, assumiu-se como a lei comum em
matéria de administração eletrónica. E fê-lo, desde logo, de forma particular-
mente ambiciosa, determinando que “os órgãos e serviços da Administração Pú-
blica devem utilizar meios eletrónicos no desempenho da sua atividade, de modo
a promover a eficiência e a transparência administrativas e a proximidade com os
interessados” (nº 1 do artigo 14º). A formulação verbal “devem” traz explícita a
ideia de que as administrações públicas são obrigadas (caso contrário, usar-se-ia
“podem”) a desmaterializar todos os seus procedimentos administrativos (tanto
mais que não foi estabelecida nenhuma exceção, nem previsto nenhum período
dilatório adaptativo, para além do estabelecido no nº 1 do artigo 8º do respeti-
vo diploma preambular, o que equivale a reconhecer que a desmaterialização
dos procedimentos deveria ocorrer para todos aqueles que se iniciassem após a
entrada em vigor do Código, ou seja, 90 dias após a sua publicação), conclusão
reforçada pela previsão do nº 1 do artigo 61º do mesmo diploma, o qual dispõe
que “(…) na instrução dos procedimentos, devem ser preferencialmente utiliza-
dos meios eletrónicos (…)”. O facto, empiricamente reconhecido hoje, de não
ter sido ainda possível dar este passo de forma plena e universal, em especial
na administração local, não prejudica, nem diminui, a abordagem feliz (e em
linha com o direito da União Europeia) que o nosso Código do Procedimento
Administrativo realiza à administração eletrónica: i) em primeiro lugar, criando
3
Sem prejuízo do seu preâmbulo proclamar que “o Programa do XXI Governo Constitucional es-
tabelece como uma das prioridades fortalecer, simplificar e digitalizar a Administração, com o pro-
pósito de a tornar mais eficiente e facilitadora da vida dos cidadãos e das empresas (…)”, o recente
Decreto-Lei nº 93/2017, de 1 de Agosto, limita-se (reconhecida esteja, como está, a sua evidente
importância) a criar a morada única digital e o serviço público de notificações eletrónicas, uti-
lidades estas que, aliás, sendo geridas por um instituto público de âmbito nacional (a A.M.A.,
IP) (seu artigo 5º), ainda necessita de adesão por parte das estruturas públicas da administração
direta, indireta e autónoma (seu artigo 7º) para a sua aplicação efetiva em território nacional, o
que aparenta constituir uma indubitável fraqueza.
4
A título meramente exemplificativo, Espanha conta, desde 2007, com um instrumento norma-
tivo de âmbito geral sobre administração eletrónica, a Ley 11/2007, de 22 de Junho (designada
“Ley de Acesso Eletrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos”), cujo regime jurídico foi
modificado e decisivamente impulsionado pela nova lei de procedimento administrativo comum,
a Ley 39/2015, de 1 de Outubro.
385

p.383- p.389
um dever jurídico de conteúdo determinado e dirigido às administrações pú-

blicas de procederem à desmaterialização dos seus procedimentos, em ordem à
promoção da eficiência, da eficácia e da transparência (dimensão ad intra); ii)
em segundo lugar, perspetivando a administração eletrónica como um direito
subjetivo dos administrados, de forma a que estes possam dela usufruir na pros-
secução dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, “designadamente
para formular as suas pretensões, obter e prestar informações, realizar consultas,
apresentar alegações, efetuar pagamentos e impugnar atos administrativos” (nº
4 do artigo 61º), o que constitui um catálogo suficientemente alargado para dar
guarida, de forma expressa ou indireta, às mais usuais formas de ação (ou de
reação) dos cidadãos (dimensão ad extra); iii) em terceiro lugar, reconhecendo,
em devida e ponderada conta, a designada “brecha digital”, isto é, “a persistência
de grupos populacionais que, por motivos económicos, culturais ou até geo-
gráficos, encontram dificuldades no acesso e uso dos meios informáticos, ele-
trónicos e telemáticos”5 e, em consequência, prevendo que a utilização de meios
eletrónicos nos procedimentos em que os interessados sejam pessoas singulares
se faça apenas mediante o seu prévio consentimento, sendo tal consentimento
dispensado nas pessoas coletivas, mas desde que o seu endereço de correio ele-
trónico esteja expressamente indicado em qualquer documento apresentado no
próprio procedimento (nºs 1 e 3 do artigo 63º), e aplicando semelhante enqua-
dramento à forma e perfeição das notificações (artigos 112º e 113º, respetiva-
mente); iv) em quarto lugar, oferecendo particular destaque à figura do “balcão
único eletrónico” (artigo 62º) como plataforma informática através das qual se
processa a interação entre os interessados e a administração pública no âmbito
do procedimento, evitando criar um único (e rígido) tipo de balcão eletrónico
aplicável a toda a atividade administrativa, mas, antes, fixando “o regime comum
dos vários balcões eletrónicos já em funcionamento ou que venham a ser criados
no futuro”6.
Um outro domínio da atuação administrativa onde se faz notar, com es-
pecial visibilidade, a introdução de ferramentas eletrónicas é o das compras pú-
blicas. Constata-se, todavia, que um dos setores mais “digitalizados” das nossas
administrações públicas não procedeu à desmaterialização dos procedimentos
pré-contratuais em virtude de instrumentos normativos que tivessem estipu-
lado regras absolutamente rígidas que tal o impusessem; de facto, e de forma
algo paradoxal, o Código dos Contratos Públicos introduzido pelo Decreto-Lei
5
Neste sentido, ALMEIDA Cerreda, Marcos e MIGUEZ MACHO, Luís, La Atualización de la
Administración Eletrónica, Andavira, Santiago de Compostela, 2016, página 14.
6
QUADROS, Fausto de/ CORREIA, Sérvulo/ MACHETE, Rui/ VIEIRA DE ANDRADE/ GAR-
CIA, Maria Glória/ ALMEIDA, Mário Aroso de/ HENRIQUES, António Políbio/ SARDINHA,
José Miguel, MACIEIRINHA, Tiago, Comentários à revisão do Código do Procedimento Adminis-
trativo, Coimbra, Almedina, 2016, página 145.
386

Pedro Cruz e Silva
nº 18/2008, de 29 de Janeiro, limitou-se a prever, desde logo no seu diploma

preambular, algumas disposições sobre a utilização de plataformas eletrónicas
por parte das entidades adjudicantes, ao mesmo tempo que estabeleceu normas
transitórias para os procedimentos em curso à data da sua entrada em vigor e
nos quais estivesse admitida a utilização do suporte papel (artigos 4º, 9º e 10º);
a isto, acrescentou a obrigação da entrega das propostas através de plataforma
eletrónica (artigo 62º) (com exceção do ajuste direto), e, por esta forma sin-
gela, estava instituída a desmaterialização generalizada dos procedimentos de
compras públicas por partes das entidades do setor público. Forçoso é reconhe-
cer, porém, que a profusão de trabalhos científicos, nacionais7 e comunitários,
a propósito das dimensões principiológicas fundamentais desse Código, aliada
à riqueza, diversidade e quantidade de decisões jurisprudenciais sobre a mesma
matéria, elevaram os princípios da transparência, da igualdade e da concorrên-
cia ao patamar de exigentíssimos “medidores” universais de todos os procedi-
mentos pré-contratuais, cujo cumprimento cabal, naquele momento histórico,
só era compatível com a utilização, por parte das administrações públicas, de
ferramentas eletrónicas que garantissem, precisamente, a inviolabilidade dos
processos de contratação pública. Isto sem prejuízo, até, da atípica previsão dos
mesmos princípios no Código, estabelecidos, de forma algo escondida, no nº 4
do artigo 1º do mesmo diploma. As coisas não mudaram demasiado (aliás, nesta
perspetiva do favorecimento claro da desmaterialização eletrónica dos procedi-
mentos pré-contratuais, não houve alteração alguma) com a revisão ao Código
dos Contratos Públicos introduzida pelo Decreto-Lei nº 111-B/2017, de 31 de
Agosto. A necessidade sentida de dar novo ânimo aos princípios da contratação
pública não fez esmorecer a centralidade da transparência, igualdade e concor-
rência, que continuam a merecer, agora ao lado de outros novos, as honras de
previsão expressa, no nº 1 do artigo 1º-A do Código revisto. Mantém-se, ainda,
a plataforma eletrónica, como veículo de condução de todos os procedimentos
pré-contratuais públicos, com a exceção, de novo, do ajuste direto (nº 1 do arti-
go 62º) – e, presume-se, da consulta prévia. Não deixa, porém, de ser relevante
constatar que os termos comuns através dos quais o Código dos Contratos Pú-
blicos estabelece a tramitação dos procedimentos pré-contratuais – a plataforma
eletrónica – é, ao contrário do que, por vezes se lê e ouve, uma pura determi-
nação nacional. Neste domínio, não foi a força do Direito da União Europeia a
provocar tal solução. De facto, é inegável reconhecer que a Diretiva 2104/24/EU,
do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, relativa aos
contratos públicos, teve um papel decisivo na revisão que, em 2017, se deu ao
nosso Código dos Contratos Públicos. Todavia, este instrumento normativo co-
7
Ver, por todos, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Estudos de Contratação Pública – I, Cedipre,
Coimbra, 2008, páginas 51 a 115, e VIANA, Cláudia, Os Princípios Comunitários da Contratação
Pública, Coimbra Editora, 2007.
387

p.383- p.389
munitário apenas consagrou que “os meios eletrónicos de informação e comu-

nicação podem simplificar grandemente a publicação dos contratos e a transpa-
rência dos procedimentos de contratação”, que “deverão pois tornar-se os meios
normais de comunicação e intercâmbio de informações neste domínio” e que,
em consequência, “as comunicações integralmente eletrónicas, ou seja, a comu-
nicação por via eletrónica em todas as fases do processo (…) deverão passar
a ser obrigatórias” (seu considerando 52). Aliás, a mesma Diretiva não deixou
de prever casos em que não se utilize meios eletrónicos (seu considerando 54)
e, inclusive, se possa admitir, em condições severamente excecionais, “(…) a
comunicação oral com os operadores económicos (…)” (seu considerando 58).
Ora, todas estas previsões, em especial as que dizem respeito à via eletrónica na
produção dos procedimentos pré-contratuais, são compatíveis com a utilização
do correio eletrónico e não necessitam, para o seu cabal cumprimento, da pla-
taforma eletrónica.
As muito breves considerações acima produzidas, que oferecem um rela-
to tão esquemático, quanto resumido, das principais dimensões da desmateria-
lização e da introdução da via eletrónica nos procedimentos das administrações
públicas (tanto no comum, como no “especial” das compras públicas), já permi-
tem deixar entrevistas um conjunto de luzes e de sombras que se espraiam pelo
balanço que já se faz, e que continuará a fazer-se, da digitalização administrativa.
Pelo lado das luzes, que é o mesmo que afirmar, pelo lado positivo, não temos
dúvida alguma em selecionar duas perspetivas: por um lado, a configuração da
administração eletrónica como um direito subjetivo dos administrados, que
se consolida num catálogo (decerto, incompleto, mas ponderado e relevante)
de utilidades adicionais que se reconhecem, em especial, àqueles que titulem a
condição de interessados no procedimento; por outro lado, a consagração do
estatuto jurídico do cidadão administrado eletronicamente assente nas caracte-
rísticas da voluntariedade, opção e possibilidade de revogação. As tecnologias de
informação e comunicação são um forte aliado da eficiência e eficácia da atua-
ção jurídico-pública. Mas não admitir razoável dose de prudência na utilização
de ferramentas eletrónicas no diálogo entre a administração e o administrado,
sacrificando a segurança jurídica dos cidadãos em prol das referidas eficiência e
eficácia, seria, não só desmerecer, injustificadamente, um princípio em relação
a outro, como, para mais, equivaleria a negar a própria essência de procedimen-
to administrativo, enquanto forma ordenada de produção de decisões públicas
com respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Ora,
este passo, o nosso Código do Procedimento Administrativo não deu, estabele-
cendo, pelo contrário, um equilibrado regime de adesão voluntária ao proce-
dimento eletrónico e fazendo assentar nessa vontade a forma e a perfeição das
notificações eletrónicas, nos termos, aliás, já supra expostos. Pelo lado das som-
bras, deixamos registadas as seguintes perspetivas: em primeiro lugar, a men-
cionada “brecha digital”, enquanto espaço de separação (e de desigualdade…)
388

Pedro Cruz e Silva
entre aqueles que têm e aqueles que não têm, por motivos tão díspares como a
geografia ou a condição social, acesso à internet, não permite perspetivar os pro-
cedimentos eletrónicos como procedimentos de acesso livre e universal, o que
acarreta a conclusão de que há cidadãos aos quais não é garantido o efetivo exer-
cício de um direito subjetivo legalmente reconhecido; em segundo lugar, e em
plano de detalhe, a omissão legislativa – em sede de procedimento comum – das
formas de auxílio a todos aqueles que, deparando-se com um balcão eletrónico,
não tenham a capacidade, por circunstâncias várias, de, através dele, realizarem
os pedidos que são necessários à proteção dos seus direitos. Sem prejuízo de ter
sido expressamente prevista a necessidade de prestação de “informação clara e
acessível a qualquer interessado” (alínea a) do nº 1 do artigo 62º do CPA), bem
como, no mesmo artigo, de garantia “de condições para a obtenção dos efeitos
jurídicos pretendidos”, julgamos que, na atual fase, ainda se deveria ter consa-
grado as formas gerais através da quais as administrações públicas garantirão
aquilo que, em Espanha, por exemplo, se designou pelo “dever de assistência
no uso de meios eletrónicos”, plasmado no artigo 12º da respetiva lei de pro-
cedimento administrativo comum, que assim se constitui em dever jurídico a
cargo da administração e que, situando-se na órbita dos direitos subjetivos dos
administrados, melhor garante a sua efetiva realização e proteção. Em terceiro e
último lugar, uma nota final para os perigos que decorrem da “corrida” à digita-
lização e desmaterialização dos procedimentos: as visões que otimizam os prin-
cípios da transparência, da eficácia, da eficiência ou da concorrência – para as
quais os meios eletrónicos concorrem com indisputada valia – determinam, por
vezes, a menorização de outros valores jurídicos, cuja prossecução também cabe
à administração pública, como a certeza, a segurança, a justiça ou razoabilidade.
O setor das compras públicas, em especial, já reconheceu que o zelo aposto na
promoção da concorrência determinou o prejuízo de valores sociais, ambientais
e laborais. É uma lição a tirar para o futuro das fórmulas de desmaterialização
dos procedimentos administrativos.
389

O “NOVO” REGULAMENTO NACIONAL
DE INTEROPERABILIDADE DIGITAL
Pedro Dias Venâncio

Doutor em Ciências Jurídico-Privatísticas pela EDUM
Investigador convidado do CIICESI - Centro de Inovação e Investigação Ciências
Empresariais e Sistemas de Informação, ESTG-IPP
1. Da interoperabilidade digital
A Diretiva 2009/24/CE, de 23 de Abril de 2009, relativa à tutela de pro-
gramas de computador, apresenta uma explicitação de interoperabilidade digi-
tal1 nos seguintes termos: «a função de um programa de computador é comunicar
e trabalhar com outros componentes de um sistema de computador e com os utili-
zadores e, para este efeito, é necessária uma interconexão e uma interação lógica
e, quando necessário, física, no sentido de permitir o funcionamento de todos
os elementos do suporte lógico e do equipamento com outros suportes lógicos
e equipamentos e com os utilizadores, e todas as formas de funcionamento pre-
vistas. As partes do programa que permitem tal interconexão e interação entre
os componentes de um sistema são geralmente conhecidas como “interfaces”. Esta
interconexão e interação funcionais são geralmente conhecidas como «intero-
perabilidade»; esta interoperabilidade é definida como a capacidade de trocar
informações e de reciprocamente utilizar as informações trocadas» (conside-
rando 10).
No vasto universo das Tecnologias da Informação e da Comunicação
1
No ordenamento jurídico nacional, a Lei n.º 36/2011, de 21 de junho, define no seu artigo 3.º n.º
2 a interoperabilidade como «a capacidade de dois ou mais sistemas, designadamente computa-
dores, meios de comunicação, redes, software e outros componentes de tecnologia da informação,
de interagir e de trocar dados de acordo com um método definido de forma a obter os resultados
esperados».
391

p.391- p.398
(TIC) a interoperabilidade encontra diversos significados2. A interoperabilidade

entre hardware, entre hardware e software, entre diversas aplicações informá-
ticas, na comunicação entre sistema informáticos, etc. Para referir o exemplo
mais óbvio, o extraordinário desenvolvimento da Internet deve-se, em grande
medida, à “interoperabilidade” proporcionada pelo protocolo de comunicação3
em que esta se baseia, que permite que sobre ele funcionem diferentes sistemas
informáticos, aplicações, dados, etc.
Ashwin van Rooijen4 distingue nesta perspetiva a interoperabilidade
vertical, que corre dentro do mesmo computador entre componentes de har-
dware e software que se relacionam numa hierarquia de abstração que vai desde
os elementos básicos de hardware (como as unidades de memória) ao software
de aplicativos (como um processador de texto) sobre os quais interage direta-
mente o utilizador e que, sem essa interoperabilidade, tornariam o próprio com-
putador não funcional. E a interoperabilidade horizontal que é a que ocorre na
comunicação entre sistemas de computador distintos e que permite a troca de
tarefas, dados e comunicações entre estes.
Como decorre da própria definição dada pela Diretiva 2009/24/CE, que
citamos supra, os elementos que permitem esta interoperabilidade são usual-
mente designados interfaces5.
Alguns autores distinguem quarto tipos de interfaces com diferentes fun-
ções e importância nos sistemas de computadores: «O modelo de referência “PO-
SIX Open Systems” distingue quatro tipos de interfaces de software. (...) O mais
importante tipo de interface é o “Application Programming Interface”, ou API,
que é uma interface para interagir com outros programas. (...) outras interfaces
2
Nesse sentido, cfr. SAMUELSON, Pamela, Are Patents on Interfaces Impending Interoperabili-
ty?, “Minnesota Law Revue”, 93, 2009, pp. 1943 a 2019(p. 1950); MELÉNDEZ-JUARBE, Hiram,
DRM Interoperability, “Journal of Science & Technology Law”, 2, 2009 (http://www.bu.edu/law/
central/jd/organizations/journals/scitech/volume152/documents/Melendez-Juarbe_WEB.pdf) e
GASSER, Urs; PALFREY, john, Breaking Down Digital Barriers - When and How ICT Interoper-
ability Drives Innovation, “The Berkman Center for Internet & Society”, Harvard University and
Research Center for Information Law, University of St. Gallen, 2007(p. 5).
3
Sucintamente podemos definir um “protocolo de comunicação” como o conjunto de regras que
permitem que dois ou mais elementos de um ou mais sistemas informáticos comuniquem entre
si.
4
VAN ROOIJEN, Ashwin, The software interface between copyright and competition law: a legal
analysis of interoperability in computer programs, Kluwer Law International, The Netherlands,
2010, (pp. 8 e 9).
5
Por força desta interoperabilidade, as “interfaces” ganham um valor acrescido, que extravasa a
sua função primária, por permitirem a criação daquilo que o autor designa de “efeito de rede”. De
acordo com esta teoria do “efeito de rede”, quanto mais utilizadores usarem determinado produto
informático (p.e. um programa de computador) maior é a probabilidade de outros utilizadores
estarão interessados em utilizar esse produto a fim de poderem beneficiar das sinergias criadas
por esta interoperabilidade [Idem, (p. 9).
392

O "Novo" Regulamento Nacional de Interoperabilidade Digital
incluem a ‘interface de utilizador’, que permite ao utilizador interagir com um

sistema (...). ‘Interfaces de dados’ que são responsáveis por armazenar e recupe-
rar dados em um formato específico. (...). Finalmente, ‘interfaces de comunicação
“ou” protocolos” de comunicação que permitem que programas de computador
possam comunicar através de equipamentos de telecomunicações. As interfaces
de comunicação definem os protocolos ou regras utilizadas na comunicação de
dados» (tradução nossa)6.
As interfaces são apresentadas como verdadeiras criações digitais autó-
nomas, na medida que são tecnicamente independentes dos demais elementos
do sistema informático e realizam uma função própria dentro desse sistema.
2. Do interesse público
A interoperabilidade tem sido internacionalmente apontada, quer como
um fator essencial de promoção da liberdade de acesso à informação e à cultura
através das TIC7, quer como um fator de desenvolvimento e promoção da ino-
vação8.
A doutrina vem associando a importância da interoperabilidade no seio
das TIC a três valores fundamentais: «(1) autonomia, escolha e flexibilidade; (2)
a diversidade cultural; (3) a concorrência e inovação»9 (tradução nossa).
A “autonomia, escolha e flexibilidade” significa que a interoperabilidade
deve permitir a liberdade de escolha quanto ao hardware e ao software a utilizar,
sem dependência técnica de escolhas anteriores. A promoção da “diversidade
cultural” pela interoperabilidade resulta desta permitir uma maior liberdade de
escolha e, logo, maior diversidade técnica e com isto evitar a limitação de opções
técnicas no processo criativo. E, por fim, essa liberdade de escolha e de opções
criativas promove a concorrência e com esta estimula-se a inovação.
Enquanto meio de realização destes valores fundamentais, a interopera-
bilidade digital vem sendo igualmente reconhecida como essencial para o bom
funcionamento do Estado e plena realização do interesse público. Este reconhe-
cimento tem levado Estados em todo o globo a considerarem a interoperabilida-
de digital uma questão de política pública essencial.
Este reconhecimento tem levado os Estados, em particular no seio da
União Europeia, a consagrar nas respetivas legislações normas que promovem
6
Idem, (p. 14).
7
SAMUELSON, “Are Patents on Interfaces Impending Interoperability?”, (p. 2018).
8
BEYDOGAN, Turgut Ayhan, Interoperability-Centric Problems: New Challenges and Legal Solu-
tions, “International Journal of Law and Information Tecnology”, 18, 4, 2010, pp. 301 a 331(p.
329).
9
MELÉNDEZ-JUARBE, “DRM Interoperability”,
393

p.391- p.398
e visam garantir a interoperabilidade dos bens digitais em particular no seio da

administração púbica10.
A preocupação não é, no entanto, um exclusivo da União Europeia, Lau-
ra DeNardis refere que «há numerosos exemplos de governos que estabeleceram
políticas para adquirir produtos de TIC que aderem aos princípios de abertura e
interoperabilidade. Muitas vezes chamados de “quadros de interoperabilidade do
governo” (GIFs), políticas de padrões abertos foram introduzidas por países como
a Austrália, Bangladesh, Bélgica, Brasil, China, Croácia, Dinamarca, França,
Hong Kong, Índia, Itália, Malásia, Nova Zelândia, Sri Lanka e na Tailândia»11
(tradução nossa).
Também seio da CPLP a promoção da interoperabilidade digital se tem
refletido nas políticas públicas, de que são exemplo: em Cabo Verde, o Plano
Estratégico para a Sociedade da Informação e o Plano de Ação para a Adminis-
tração Eletrónica, aprovados em de 2005, onde se defende a interoperabilidade e
a integração tecnológica como um dos investimentos tecnológicos essenciais ao
desenvolvimento; em Moçambique, a aprovação pelo Governo das Estratégias
para o Governo Eletrónico em 2006, que incluí a “conectividade e interoperabi-
lidade” como elementos-chave e, em 2009, o “Quadro Eletrónico de Interope-
rabilidade do Governo”; e também em Timor-Leste se aprovou recentemente,
através da Resolução do Governo nº 9/2017 de 15/02, a Política Nacional de
Tecnologias de Informação e Comunicação (2017 a 2019) que estabelece, entre
as principais medidas desta política, a definição de padrões de execução e inte-
roperabilidade de Tecnologia da informação.
3. Da Lei n.º 36/2011, de 21 de junho

Portugal seguiu esta tendência com a aprovação da Lei n.º 36/2011, de
21/06, que nos termos do seu artigo 1.º veio estabelecer “a adopção de normas
abertas para a informação em suporte digital na Administração Pública, promo-
vendo a liberdade tecnológica dos cidadãos e organizações e a interoperabilidade
dos sistemas informáticos do Estado”.
O mecanismo essencial adotado para a promoção da interoperabilidade
digital dos serviços do Estado é então a adoção de «normas abertas». Para este
fim, o artigo 2.º desta Lei vem definir «norma aberta» como “a norma técnica
destinada à publicação, transmissão e armazenamento de informação em supor-
10
Exploramos já esta questão no artigo: Venâncio, Pedro Dias, O princípio geral da livre interopera-
bilidade, “SCIENTIA IVRIDICA”, LXV, 341, 2016.
11
DENARDIS, Laura, “The Global Politics of Interoperability”, Krikorian and Kapczybski, (Eds.),
Access to Knowledge in the Age of Intellectual Property, Zone Books, New York, 2010, pp. 497 a
515(p. 511).
394

te digital que cumpra cumulativamente os seguintes requisitos: a) A sua adoção

decorra de um processo de decisão aberto e disponível à participação de todas as
partes interessadas; b) O respetivo documento de especificações tenha sido publi-
cado e livremente disponibilizado, sendo permitida a sua cópia, distribuição e
utilização, sem restrições; c) O respetivo documento de especificações não incida
sobre ações ou processos não documentados; d) Os direitos de propriedade inte-
lectual que lhe sejam aplicáveis, incluindo patentes, tenham sido disponibilizados
de forma integral, irrevogável e irreversível ao Estado Português; e) Não existam
restrições à sua implementação.”
O conceito de «norma aberta» para esse fim assenta não só no conhe-
cimento público das caraterísticas técnicas essenciais a determinar o modo de
funcionamento de um qualquer elemento das TIC necessário à interoperabili-
dade digital, como na liberdade de utilização dessa informação. Ou seja, à ine-
xistência de exclusivos de utilização sobre essas normas técnicas, em particular,
os decorrentes de direitos de propriedade intelectual.
A Lei estabelece depois a obrigação de todos os órgãos de soberania, ser-
viços da administração pública, central e regional, e sector empresarial do Esta-
do, de adotar estas “normas abertas” em “Todos os processos de implementação,
licenciamento ou evolução de sistemas informáticos” (artigos 2.º e 4.º).
Para regulamentar esta obrigação legal, o artigo 5.º prevê a aprovação de
um Regulamento Nacional de Interoperabilidade Digital (RNID) que “define
as normas e formatos digitais a adotar pela Administração Pública”. Compe-
tindo à Agência para a Modernização Administrativa (AMA) a elaboração do
Regulamento e “o dever de cooperação dos demais organismos da Administração
Pública”, devendo nomeadamente, “acompanhar, supervisionar e coordenar o
apoio técnico para a implementação e cumprimento da presente lei” (artigo 7.º).
O artigo 6.º prevê ainda as situações e procedimentos para os casos em
que não seja possível recorrer a “normas abertas” para sistemas a implementar
pelo Estado.
Por fim, o n.º 6 deste artigo 5.º prevê o RNID deva ser “aprovado por
resolução do Conselho de Ministros e deve ser objeto de revisão com periodicidade
não superior a três anos ou sempre que tal se justifique pela evolução das normas
abertas”.
4. O Regulamento Nacional de Interoperabilidade Digital

de 2012
Em cumprimento do citado artigo 5.º da Lei n.º 36/2011, a Resolução
do Conselho de Ministros n.º 91/2012, de 8/11, veio aprovar o primeiro Regu-
lamento Nacional de Interoperabilidade Digital (RNID) que «alinhado com as
395

p.391- p.398
diretrizes europeias em termos de interoperabilidade, contribui para a universa-

lidade de acesso e utilização da informação, para a preservação dos documentos
eletrónicos e para uma redução de custos de licenciamento de software»12.
Resumidamente, este RNID vem identificar quais as “especificações téc-
nicas e formatos digitais” adotados das TIC que são classificados como «normas
abertas» para efeitos da aplicação da Lei n.º 36/2011. Com esse fim, e em cum-
primento do disposto no artigo 3.º desta Lei, o RNID define quais são as «nor-
mas abertas» nos seguintes domínios:
“a) Formatos de dados, incluindo códigos de carateres, formatos de som e
imagens (fixas e animadas), audiovisuais, dados gráficos e de pré-im-
pressão;
b) Formatos de documentos (estruturados e não estruturados) e gestão de
conteúdos, incluindo gestão documental;
c) Tecnologias de interface web, incluindo acessibilidade, ergonomia,
compatibilidade e integração de serviços;
d) Protocolos de streaming ou transmissão de som e imagens animadas
em tempo real, incluindo o transporte e distribuição de conteúdos e os
serviços ponto a ponto;
e) Protocolos de correio eletrónico, incluindo acesso a conteúdos e exten-
sões e serviços de mensagem instantânea;
f) Sistemas de informação geográfica, incluindo cartografia, cadastro di-
gital, topografia e modelação;
g) Especificações técnicas e protocolos de comunicação em redes informá-
ticas;
h) Especificações técnicas de segurança para redes, serviços, aplicações e
documentos;
i) Especificações técnicas e protocolos de integração, troca de dados e or-
questração de processos de negócio na integração interorganismos.”
Para além da aprovação das tabelas que contêm esta enumeração das es-
pecificações técnicas e formatos digitais classificadas como «normas abertas»,
este regulamento apresenta como principal novidade face ao regime da Lei, o
facto de prever no seu número 5 a divisão destas «normas abertas» em normas
«obrigatórias» e normas «recomendadas», cuja aplicação o RNID define nos se-
guintes termos:
“a) Especificações técnicas classificadas de «obrigatório» - são especifi-
cações técnicas cuja aplicação é obrigatória por parte das entidades
abrangidas pelo presente Regulamento, em todos os processos de imple-
12
Preâmbulo da Resolução do Conselho de Ministros n.º 91/2012, de 8 de novembro de 2012, que
aprova o Regulamento Nacional de Interoperabilidade Digital que define as normas e formatos
digitais a adotar pela Administração Pública.
396

mentação, licenciamento ou evolução de sistemas informáticos, resul-

tando nulos e de nenhum efeito todo e qualquer ato de contratação, nos
termos do artigo 9.º da Lei n.º 36/2011, de 21 de junho, com exceção
dos processos excecionados nos termos do artigo 6.º da mesma lei;
b) Especificações técnicas classificadas de «recomendado» - são especifica-
ções técnicas com caráter de orientação que constituem boas práticas a
serem adotadas sempre que possível por parte das entidades abrangi-
das pelo presente Regulamento, nos processos de implementação, licen-
ciamento ou evolução de sistemas informáticos.”
5. O Novo Regulamento Nacional de Interoperabilidade

Digital (2018)
Nos termos do citado n.º 6 deste artigo 5.º prevê o RNID deva ser “objecto
de revisão com periodicidade não superior a três anos ou sempre que tal se justifi-
que pela evolução das normas abertas”.
Esta revisão do RNDI de 2012, veio assim com mais 2 (dois) anos de
atrasado face a este imperativo legal, sendo aprovada apenas com a Resolução
do Conselho de Ministros n.º 2/2018, de 5/01, que revoga a anterior Resolução
91/2012, e aprova em anexo um novo um RNDI.
Em boa verdade, conforme se pode ler no respetivo preâmbulo, “Em
cumprimento do disposto no n.º 4 do artigo 5.º da Lei n.º 36/2011, de 21 de junho,
o projeto de Regulamento foi publicado a 5 de outubro de 2015, na 2.ª série do
Diário da República, n.º 194, para efeitos de discussão pública, pelo período de
45 dias”. O que estaria dentro dos 3 (três) impostos para a sua revisão. Não se
compreende porque a versão final só foi publicada mais de 2 (dois) anos depois
de terminado o prazo da sua discussão pública. Tanto mais que a única legisla-
ção nova citada nesta revisão reporta-se ao Regulamento (UE) n.º 1025/2012,
de 25/10. Que embora tenha sido publicado poucos dias antes da Resolução
91/2012, de 8/11, não terá sido atendida por esta.
Resumindo, as diferenças entre estes dois regulamentos reportam-se
ao número 1, no qual se adita a referência ao citado Regulamento (UE) n.º
1025/2012, que assim deverá ser entendido como um padrão para a interpreta-
ção conforme do RNDI com a legislação comunitária, e à atualização das espe-
cificações técnicas e formatos digitais classificadas como «normas abertas» para
efeitos da Lei.
Não há assim qualquer inovação em termos de introdução de novos me-
canismos de promoção da interoperabilidade, para além da consagrada obriga-
toriedade utilização e «normas abertas», ou a introdução de procedimentos de
controlo ou verificação da implementação destas normas.
397

p.391- p.398
6. Conclusão
Cinco anos e alguns meses depois, com mais de 2 (dois) anos de atraso,
o novo RNID limita-se a uma atualização das especificações técnicas e formatos
digitais classificadas como «normas abertas» para efeitos da Lei.
O novo RNID, na linha do aprovado em 2012, continua a ser um mero
instrumento técnico de classificação legal das especificações técnicas e formatos
digitais classificadas como «normas abertas» para efeitos da Lei, não avançando,
como pensamos que poderia, para a introdução de mecanismos formais de pro-
moção, controlo e monotorização da efetiva aplicação destas «normas abertas».
Acresce que, apesar do artigo 7.º n.º 2 da citada Lei 36/2011 prever que
“a Agência para a Modernização Administrativa apresenta e publica em forma-
to digital o Relatório Anual da Interoperabilidade Digital”. Publicação que nos
termos do n.º 9 da Resolução 91/2012, devia ocorrer no site oficial desta agên-
cia. Não encontramos nenhum destes relatórios no site www.ama.pt (que aliás é
www.ama.gov.pt), nem a sua elaboração vem referida nos Relatórios Anuais de
Atividade da AMA.
Aliás, não resulta do preâmbulo da Resolução 2/2018 qualquer aprecia-
ção crítica da aplicação prática do anterior regulamento e da sua efetiva imple-
mentação pelos órgãos e serviços abrangidos.
Seria interessante saber se estas normas estão a ser implementadas pelos
serviços da administração pública, e se da experiência dessa implementação re-
sulta ou não a necessidade de introdução de outros mecanismos de promoção a
interoperabilidade. Sendo que a importância da interoperabilidade digital para
a realização do interesse público justificaria uma efetiva e abrangente monotori-
zação da sua implementação.
Dos citados relatórios anuais da AMA salienta-se, no ano de 2015, a
“Resolução de Conselho de Ministros que consagra a Plataforma de Interopera-
bilidade da Administração Pública (iAP) como veículo preferencial na troca de
informação entre os serviços e organismos da administração direta e indireta do
Estado, garantindo assim a capacidade de múltiplos sistemas dos diferentes orga-
nismos trocarem e reutilizarem informação sem custo de adaptação, preservando
o seu significado, alavancando a capacidade de resposta da AP na prestação dos
serviços aos Cidadãos”. E, no ano de 2016, salienta-se o crescente número de
entidades públicas que utilizam a citada Plataforma de Interoperabilidade da
Administração Pública, assim como os serviços de promoção da interoperabili-
dade digital prestados por esta plataforma.
Fica por analisar nestes relatórios se os serviços que ainda não recorrem a
esta plataforma estão a cumprir as obrigações decorrentes do RNID.
398

A ESTRATÉGIA DA ORGANIZAÇÃO
POLÍTICA E A PROBLEMÁTICA
DA GOVERNAÇÃO E DEMOCRACIA
EM ÁFRICA
Raimundo Imbuambua Capitão

Doutorando em Filosofia Social e Política no ILCH-UM
Docente da Faculdade de Ciências Sociais da Universidade Agostinho Neto - Luanda
1. Organização Política
1.1. O Domínio Político
Na segunda metade do século XX, observaram-se por todo o continente

africano manifestações de liberdade dos povos, marcadas decisivamente pelas
movimentações de independência. Iniciadas, pela então possessão inglesa Cos-
ta D’Ouro, hoje Gana. Impulsionados pelo grito revolucionário de ordem de
Nkwame Nkrumah, que imprimiu palavras de incentivo, que rapidamente se
espalharam por todo o continente oprimido: Ocupai primeiro o domínio políti-
co. O resto virá por acréscimo.1 Estava com essas palavras de ordem vaticinado o
atraso africano. Um atraso que continua à espera do resto, que nunca veio. Este
resto que continua a ser manifestamente o problema dos povos africanos, este
resto chama-se desenvolvimento. Estava terminantemente gorada a epopeia
marcada pela esperança nutrida por toda a África de alcançar o progresso e aca-
bar por esta via com o sofrimento e miséria dos povos, com o fim da intervenção
colonial nos seus Estados.
1
Ver a este propósito NKRUMAH, Nkwame. Africa Must Unit. London: Heinemann,1963.
pp. 69-70.
399

p.399- p.407
Dito isto, viram-se na necessidade no campo da política externa de fa-

zerem um exercício incontornável de habilidade diplomática que os obrigou a
uma redefinição nas suas relações com as antigas potências coloniais.2
Para Mbokolo3, a reorganização económica e política do continente
dependia da rotura definitiva do nexo colonial e a independência, era con-
dição prévia para toda e qualquer tentativa posterior. Ora, mal haviam sido
declarados soberanos era importante garantir a integridade territorial e a so-
berania política. Isto porque os Estados africanos foram precipitados num sis-
tema internacional bipolar, prenhe de tensões e conflitos e, simultaneamente,
percorrido por dinâmicas, plenos de potencialidades e abertos a perspetivas
das quais todos eles independentemente das preferências ideológicas que pro-
clamavam, queriam tirar o máximo proveito.4 O autor defende que a maioria
julgava perceber uma preeminência do mundo capitalista a que pertenciam
os seus antigos Estados colonizadores, e para o qual iam as suas preferências;
alguns muito menos numerosos apostaram no campo socialista.5 Mas aqui foi
em muitos casos resultado das convulsões internas é o caso de Angola e Mo-
çambique por exemplo.
1.2. A Influência Externa
Segundo Mbokolo6, foi neste contexto que os novos Estados se organiza-

ram para levar a cabo a emancipação política completa do continente e tentaram
pôr em prática um desenvolvimento económico e social que desse resposta às
expectativas das populações.
Porém, para melhor posicionamento analítico dos acontecimentos po-
dem identificar-se três estádios de evolução do processo das alterações regista-
das no status quo colonial. O primeiro estádio prende-se com o declínio da con-
fiança europeia na sua missão expansionista e evangelizadora provocada pelas
duas grandes guerras mundiais e pela depressão económica que contribuíra para
abalar a missão civilizadora das potências coloniais. O segundo estádio tem que
ver com o estabelecimento do sistema formal de ensino, ainda que incipiente,
não se lhe pode negar o seu caracter profundamente educativo. O terceiro está-
dio está efectivamente na base das potências coloniais terem compreendido que
era quase ou absolutamente impossível recusar a independência das colónias
2
Ver, sobre este assunto, M´BOKOLO, Elikia. África Negra- História e Civilizações do Século XIX
aos Nossos dias. Lisboa: Edições Calibri. 2011.
3
Ibid.,
4
MBOKOLO, 2011, PP. 538 SS.
5
Ibid., pp. 538-539.
6
Ibid., pp.539 ss
400

A estratégia da organização política e a problemática da governação e democracia em África
pois as colónias representavam agora um fardo quase insuportável, o que cons-

tituía uma real desvantagem e não necessariamente uma vantagem.7
2. Estratégia Organizacional
2.1. Objetivos da Organização da Unidade Africana (OUA)
Na segunda metade dos anos 1950 e princípios da década de 1960, ge-

rou-se um sentimento eufórico de optimismo no continente africano. Em Maio
de 1963, os representantes de novos países africanos, reuniram-se em Addis A
Beba, na Etiópia, para fundar a OUA. Esta organização foi inspirada pela ideo-
logia do pan-africanismo, popularizada pelo líder contestatário e carismático do
Ghana, Nkwame Nkrumah. A carta da OUA enunciava uma série de objetivos
destinados a reforçar a posição internacional e proteger a independência recen-
temente adquirida dos estados membros, de forma que os seus povos pudessem
crescer e prosperar no clima da liberdade conquistada. Um dos princípios fun-
damentais inseridos na carta da OUA consistia no reconhecimento da necessi-
dade primordial, de evitar disputas territoriais entre as nações africanas rivais.
Atente ao seguinte:
«[…] Para nós começarmos a fazer revindicações sobre os territórios uns

dos outros, seria tornarmo-nos joguetes nas mãos dos que desejariam
África enfraquecida bem assim melhorar a sua própria força para o fu-
turo, o que poderia também levar-nos ao trágico absurdo de gastarmos
dinheiro em armamento, enquanto o nosso povo morre por falta de cui-
dados médicos ou morre com fome de conhecimento»8
Esta violência deveria ser evitada sobretudo porque ameaçava abalar a

frágil estrutura da independência africana ao aliciar as potências continentais
a explorar, para seu próprio benefício, a instabilidade política e o caos econó-
mico resultante. Assim, os Estados membros da nova organização afirmaram
solenemente a inviolabilidade absoluta das fronteiras políticas que tinham sido
herdadas da era colonial.9
A segunda finalidade da OUA residia na eventual unificação política de
todo o continente sob a égide de uma única autoridade soberana. O processo
7
Ibid., pp. 482 ss.
8
READER, John. África Biografia de um Continente. Lisboa. – Publicações Europa – América.
1998, p.652.
9
Ibid., pp. 648 ss.
401

p.399- p.407
deste ambicioso plano, assente num clima de confusa diversidade de línguas,

grupos étnicos e religiosos, não foi especificado. Porém, alguns líderes encara-
vam a cooperação militar o meio mais efectivo para alcançar o derradeiro fim da
integração política do continente.
Segundo John Reader10, o princípio da inviolabilidade do status quo, a
motivação primordial subjacente a este entusiasmo para a formação de uma
força militar africana consistia na necessidade de eliminar qualquer pretexto
para a ingerência estrangeira nas questões internas de África. O mesmo acon-
tecera com o terceiro axioma da ideologia pan-africana da OUA a necessidade
da neutralidade na Guerra Fria. Os fundadores desta nova organização tinham
a intenção de evitar o destino sofrido por outros povos do terceiro mundo, cuja
independência fora comprometida pela extensão da rivalidade das superpotên-
cias.11
Estados de partido único, presidentes vitalícios, regimes militares, tor-
naram-se lugares comuns; houve esbanjamentos de recursos a medida que as
elites acumulavam a riqueza e que aumentava o sofrimento da maioria dos afri-
canos.
2.2. Que Futuro para a União Africana (UA)?
O espírito da filosofia da arquitetura dos Estados africanos, fundado na

ideologia da conquista do domínio do poder político, e a especificidade da men-
talidade dos africanos, torna difícil ou mesmo quase impossível a concretização
da unidade africana. Este é efetivamente, um dos factos que levou ao colapso
da OUA. Quer parecer justo afirmar que a essência da Organização da Uni-
dade Africana, refletia a arquitetura dos Estados africanos cujo objeto era tão
simplesmente a conquista do poder político. Conseguido este desiderato, com a
independência da Namíbia e fim do apartheid na África do Sul, a OUA entrou
em crise existencial.
Esta realidade precipitou aos seus detratores12 a cogitar sobre o fim ine-
vitável da organização. Forçando obrigatoriamente os seus percursores a um
esforço titânico na procura de uma ideia de alinharem uma nova estratégia,
para enformar ou redesenhar um novo conceito estratégico da organização a
UA. Que peca por defeito, tanto pela substância quer pela forma. A mudança
de embalagem não parece ser suficiente como solução para os problemas que
10
READER, 1998.
11
Cf, Ibid, p. 640.
12
Ver, sobre este assunto, KABOU, Axelle. E Se a África Recusasse o Desenvolvimento? 1ª ed. Trad.
Gloria Sousa. Lisboa: Edições Pedago. 2012.
402

assolam o continente negro. A especificidade cultural da realidade endógena dos

povos africanos dificultará qualquer tentativa para se conseguir este desiderato,
de uma união africana. Até porque, o desenvolvimento de uma união de unida-
des políticas heterogéneas, exige cultura política, maturidade política e cultura
democrática dos povos destes Estados. Não é menos verdade que os Estados
africanos ainda se debatem com graves problemas de cultura política e cultura
democrática. Enquanto isso, dificilmente será conseguido este intento e, a África
continuará a ser um palco de discórdia, conflitos, pobreza e miséria.
A África não reúne ainda condições para uma união que de certa forma
não é bem clara se é económica ou política. Conquanto isso, o que a África e
os africanos devem a justo título reclamar, é o “resto.” O resto que está para
além do domínio político. Precisamente o resto que Nkruman pediu para ficar
para depois, “o desenvolvimento” tal como perspetivado em Sen13, fundado na
liberdade. Este não pode ser alcançado sem a vontade dos Estados Africanos. É
preciso que haja a vontade da vontade das elites políticas africanas.
A União Africana parece não encontrar nenhum fio condutor que a ligue
para a tão desejada e incompreensível unidade. Kabou14, terá mesmo afirmado
que os líderes fundadores da OUA nunca pensaram na unidade, porque nunca
encontraram uma razão comum para essa unidade.
As razões pelas quais Kabou refere para não salvar a OUA continuam a
ser as mesmas para olhar com ceticismo à UA. Deve dizer-se, que uma unidade
africana é efetivamente desejável para África. A questão de fundo não é substan-
cial mas puramente de forma. Pois, foi muito mais fácil para os líderes africanos
terem encontrado pretexto para a OUA do que para a UA. Sem vilipendiar as
afirmações de Denis Sassou NGuesso, pelo espanto e incrédulo da impaciência
pela pressão que os líderes africanos estão sujeitos pelo atraso do continente
quando, afirmou que noutros lugares, a duração julga-se em séculos. Em África,
quer-se que tudo seja feito no momento15. A estagnação crónica que se registava
na OUA em relação ao seu posicionamento sobre os problemas da África quan-
to ao progresso registado no mundo em rede ou então do sistema mundo hoje
globalizado foi herdada pela atual UA.
Esta revolta de Kabou, apesar dos excessos, é compreensível, pois, a nova
geração o que espera é efetivamente ouvir novas propostas, cuja visão assente
na promoção do emprego estável, saúde, educação e habitação condigna entre
outros. Qualquer visão estacionária cujo observação se reflita no saudosismo
histórico dos tempos independentistas, já mais acolherá aprovação da nova ge-
ração, que deseja uma instituição africana capaz de se posicionar sob um ângulo
13
SEN, 2003.
14
KABOU, 2012.
15
NGUESSO, 1988.
403

p.399- p.407
de observação racional da África e do mundo. Pois, está efetivamente coberto

de razão Kabou quando questiona, se a África do século XXI será racional ou
não será?16
3. Regimes políticos e democracia

As constituições em África segundo Benot17 garantem os direitos de-
mocráticos e as liberdades individuais, do mesmo modo que a Declaração dos
Direitos do Homem é também reconhecida em toda parte. Para o autor, estes
factos desmentem frequentemente quer esta unanimidade, quer este respeito
pela democracia.
A natureza da estrutura sociocultural dos Estados africanos implica ins-
tituições representativas e uma organização política diferentes das democra-
cias parlamentares da Europa capitalista.18 Uma das situações que se observou
transversalmente em todos os países independentes africanos foi o fenómeno da
proliferação principalmente na década de 1970 da implementação dos partidos
únicos. Para Benot19, a característica mais chocante no funcionamento das repú-
blicas africanas, é a instituição do partido único. As exceções são pouco nume-
rosas e os partidos únicos espalharam-se um pouco por toda a parte.
Os serviços secretos dos países ocidentais espalhados por toda parte, au-
tomaticamente, exploram com habilidade os grupos tribais que se sentem des-
contentes e excluídos. Oferecendo-lhes de certo modo, um conforto anímico ao
conceder-lhes apoios de que realmente necessitam para de resto se apresenta-
rem como movimentos de oposição aos governos africanos. Esta instrumentali-
zação dos africanos explica os conflitos que neste século XXI ainda grassam um
pouco pela África, como no Sudão, RDC, Argélia etc., alimentando os interesses
ocidentais, passando assim a constituírem movimentos úteis aos interesses oci-
dentais.
A proliferação de partido único por toda parte em África, o seu processo
não foi de todo consensual, mas os seus percursores Nkruman, Sékou Touré ou
Kenneth Kaunda, viram no partido único a tábua de salvação para um conti-
nente dilacerado pelo tribalismo, um tumor benigno que deve ser rapidamente
controlado para evitar que um conflito de base tribal na luta para a formação de
um governo dos novos Estados favorável a uma certa tribo viesse a consumir o
continente africano.
16
Cf., KABOU, 2012.
17
BENOT, Yves. Ideologias das Independências Africanas. 1ª ed. Lisboa: Sá da Costa. 1981.p. 2.
18
Ibid., p.2.
19
Ibid, p.2.
404

Aliás, como de resto Nkruman, quando se apoia em Julius Nyarere, ci-

tando-o, demonstra esta preocupação:
«O movimento nacional que conduz a luta pela independência e a con-

quista vai necessariamente formar o governo do novo Estado. Seria ab-
surdo esperar que um país, por sua própria vontade, se dividisse em dois
pelo prazer de se submeter a uma forma particular de democracia e que,
além disso, o fizesse no decurso de um combate que exige a total unidade
do povo. Mas não se deve daí concluir que semelhante país não seja de-
mocrático ou não vise instaurar a democracia»20
Na Zâmbia Kaunda21, declarava que ou o partido consegue um apoio po-

pular tão amplo que teremos um partido único de facto, ou aparecerão vários
partidos, que representarão os interesses de camadas sociais distintas. Em meu
entender, a primeira hipótese é a mais verosímil.
Deve dizer-se que o partido único não granjeou apenas adeptos, mas
também opositores que viram no partido único o colonialismo por outros
meios. Em partido único a democracia transforma-se numa ilusão. Posto isto,
não tolerar a existência de um partido de oposição poderia ser um desastre para
a existência de uma democracia. Para Azikiwé22, o governo de partido único é
a maneira mais cómoda de convidar à ditadura. Deve-se evitar a autocracia em
lugar da democracia.
Contudo importa referir que os regimes autoritários constituíram o
mosaico político dos países africanos durante muitos longos anos. Recorde-se
que na década de 1980 a maior parte dos Estados africanos já era indepen-
dente, entretanto a partir da década de 1980, houve um desanuviamento no
panorama dos regimes autoritários, mormente com a queda do muro de Ber-
lim em 1989, alguns países africanos transformaram-se em regimes políticos
híbridos ou em democracias com adjectivo ou hibridismo como alguns auto-
res consideram. O hibridismo é verificado quando um determinado regime
político, não pode ser considerado como sendo democrático, mas, também,
não autoritário.23
Segundo Vaz24, a história dos países africanos, tem sido marcada por
20
Apud., NKRUMAH, 1963, PP. 69-70.
21
KAUNDA, 1969, p.106.
22
AZIKIWE, N. ZiK: a Selection from the Speechers of Nuamdi Azikiwe. 1ª ed. Cambridge: CUP.
1961.
23
COLLIER, David et al., Democracy With Adjectives: Conceptual Innovation in Comparative Reser-
arch. “World Politics”, nº 49, 1997, pp. 430-451.
24
VAZ, Rodrigo. Regimes Autoritários em África: o caso da Guine Equatorial. “European Scientific
Journal.” Nº 1, pp. 624-630. 2013, p.625.
405

p.399- p.407
uma acentuada instabilidade política, com vários golpes de estado, governos de

juntas militares e ditaduras de um só partido a assombrarem a instauração de
regimes democráticos no continente.
4. Conclusão
Fica concluído que a problemática da governação e democracia nos paí-
ses africanos, está diretamente ligada a atitude das elites africanas. Os líderes
africanos após independência adotaram regimes políticos que tornaram refém
o desenvolvimento dos povos e facilitaram o surgimento de comportamentos
antidemocráticos com a adoção por quase toda a África de regimes políticos
de partido único, como forma de organização política. Inegavelmente, os Es-
tados independentes da África nascem à sombra de um clima de competição
da política externa de dois blocos dominantes no panorama internacional, que,
irão protagonizar o período que ficou conhecido como o de Guerra Fria. Não
é menos verdade, que, esta realidade determinou sobre maneira, o futuro dos
Estados africanos, ainda inexperientes no campo das relações internacionais.
Fica também subjacente a ideia de que a União Africana, está abraços com di-
ficuldades para se afirmar como um verdadeiro desígnio para os anseios de de-
senvolvimento dos povos africanos. Ainda assim, apesar de se constituir uma
mais-valia enquanto espaço de convergência para os africanos resolverem os
vários problemas de que padecem, a verdade é esta, a UA, não consegue granjear
o mesmo entusiasmo e esperança como aquela que granjeou a sua antecessora
OUA, que tinha como bandeira a independência de todos os países africanos do
colonialismo. Alcançado este desiderato, a OUA entrou em profunda crise de
identidade, agora transferida para a UA. Entende-se que a África neste momen-
to, não precisa de uma união política, ou económica, necessita antes de tudo o
mais, de uma organização social em cada um dos seus Estados.
AZIKIWE, N. ZiK: a Selection from the Speechers of Nuamdi Azikiwe. 1ª ed. Cambridge:
CUP. 1961.
BENOT, Yves. Ideologias das Independências Africanas. 1ª ed. Lisboa: Sá da Costa. 1981.
CABRAL, Amílcar. Guinée, Cap-Vert face au colonialismo portugais. “Revista Partisans”,
nº 7, 1962, pp. 80-91.
COLLIER, David et al. Democracy With Adjectives: Conceptual Innovation in Compara-
tive Reserarch. “World Politics”, nº 49, 1997, pp. 430-451.
FAGE, J. D.. História da África. Trad. Aida F., G. S. 1ª ed. Lisboa: edições 70. 1997
406

KABOU, Axelle. E Se a África Recusasse o Desenvolvimento? 1ª ed. Trad. Gloria Sousa.

Lisboa: Edições Pedago. 2012.
KAUNDA, Kenneth. A Humanist in Africa. 1ª ed. Londres: Longmans. 1969.
KI-ZERBO, Joseph. Construção da Nação e Evolução dos Valores Políticos. In Historia
Geral da África. VIII. África desde 1935. “Ed. Ali A. Mazrui. Brasília: UNESCO”,
Nº 1, 2010 pp. 565 ss.
M´BOKOLO, Elikia. África Negra- História e Civilizações do Século XIX aos Nossos
dias. Lisboa: Edições Calibri. 2011.
NKRUMAH, Nkwame. Africa Must Unit. London: Heinemann, 1963, pp. 69-70.
READER, John. África Biografia de um Continente. Lisboa. – Publicações Europa –
América. 1998.
VAZ, Rodrigo. Regimes Autoritários em África: o caso da Guine Equatorial. “European
Scientific Journal.” Nº 1, 2013, pp. 624-630.
407

O TELEVISIONAMENTO DE
JULGAMENTOS DA CORTE
CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS
OU PREJUÍZOS À DEMOCRACIA?
Raquel Botelho Santoro

Doutora e Mestre em Direito do Estado – Direito Constitucional pela Universida-
de de São Paulo (USP); Graduada em Direito Francês pela Université Jean Molin
(Lyon 3 – França); Advogada.
1. Introdução
No Brasil, o advento da TV Justiça, um canal televisivo que tem a prerro-
gativa de transmitir, ao vivo, os julgamentos ocorridos no Supremo Tribunal Fe-
deral, permitiu que não só os temas mais relevantes julgados pela Corte fossem
levados ao conhecimento amplo da população – com a sua repercussão sendo
televisionada, em réplica, pelas principais emissoras de notícia da televisão bra-
sileira –, como passou a criar uma gama ampla de críticos populares do trabalho
judicial realizado pelo Tribunal, em um reflexo de transparência e publicidade.
Ao mesmo tempo que a amplitude da divulgação dos temas e decisões to-
mados pelo Supremo Tribunal Federal teve o condão de popularizar os debates
sobre importantes questões constitucionais que, em verdade, constituem efeti-
vas demandas do cotidiano de cada cidadão, a politização da Corte, decorrente
dessa amplitude de sua divulgação e, muitas vezes, a dificuldade em exercer o
seu papel contramajoritário – já que sob o escrutínio direto popular –, são pon-
tos negativos que merecem destaque e reflexão.
Dessa forma, em uma sociedade de informação em que os dados, jul-
gamentos, debates e decisões são não só televisionados, como também reper-
cutidos e discutidos socialmente, é de se perguntar se temos a prevalência da
transparência e publicidade ou se tais aspectos são indevidamente sobrepostos
409

p.409- p.416
pela politização e acovardamento das Cortes Constitucionais no exercício de seu

essencial papel contramajoritário, em prejuízo do desejado equilíbrio entre os
Poderes, elemento essencial da democracia.
2. A importância do papel contramajoritário das Cortes

Constitucionais
A própria origem das Cortes Constitucionais nas jurisdições mundiais
partiu, como se sabe, da preocupação em fazer valer os dispositivos constitu-
cionais, conformando a vontade do legislador e seu amplo poder constituinte
derivado com a ideia de perenidade da Carta Magna, entendida como um pré-
-compromisso firmado pela sociedade no momento de excepcional exercício do
poder constituinte originário.1
Essa observação, como dito, não passa desapercebida nem nos primeiros
estudos célebres sobre a necessidade e configuração das Cortes Constitucionais,2
de que é exemplo a seguinte advertência de Hans Kelsen:
“De fato, a existência da maioria pressupõe, por definição, a existência

de uma minoria e, por consequência, o direito da maioria pressupõe o
direito à existência de uma minoria. Disto resulta não tanto a necessi-
dade, mas principalmente a possibilidade de proteger a minoria contra
1
A concepção da Constituição como um pré-compromisso e, portanto, como uma forma de
restrição das gerações passadas às gerações futuras, não impede o reconhecimento de que re-
ferido compromisso somente seria válido na medida em que permanecesse condizente com
os anseios populares e com a realidade social, sob pena de se comprometer a força normativa
da Constituição. Nesse sentido, vide ELSTER, Jon. Ulisses Liberto - estudos sobre racionalida-
de, pré-compromisso e restrições. 1ª Edição. São Paulo: Editora UNESP, 2009, pp. 151-152.
2
“Costumam-se fazer certas objeções a esse sistema [de jurisdição constitucional]. A primeira,
naturalmente, é que tal instituição seria incompatível com a soberania do Parlamento. Mas, à
parte o fato de que não se pode falar de soberania de um órgão estatal particular, pois a sobe-
rania pertence no máximo à própria ordem estatal, esse argumento cai por terra pelo simples
fato de que é forçoso reconhecer que a Constituição regula no fim das contas o processo le-
gislativo, exatamente da mesma maneira como as leis regulam o procedimento dos tribunais
e das autoridades administrativas, que a legislação é subordinada à Constituição exatamente
com o a jurisdição e a administração o são à legislação. E que, por conseguinte, o postulado
da constitucionalidade das leis é, teórica e tecnicamente, absolutamente idêntico ao postula-
do da legalidade da jurisdição e da administração.” KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucio-
nal. 2ª Edição. São Paulo: Martins Fontes, 2007. pp. 150-151. Também analisando de forma
concreta a constatação de que o sistema republicano não é por si só suficiente para preservar
o direito das minorias, vide especificamente quanto ao modelo norte-americano, ELY, John
Hart. Democracia e Desconfiança - uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. 1ª
Edição. São Paulo: Martins Fontes, 2010. pp. 106-115.
410

O televisionamento de julgamentos da corte constitucional
- Benefícios ou prejuízos à democracia?
a maioria. Esta proteção da minoria é a função essencial dos chamados

direitos fundamentais e liberdades fundamentais ou direitos do homem
e do cidadão, garantidos por todas as modernas constituições das demo-
cracias parlamentaristas.”3
Esse papel contramajoritário é também reflexo e consequência da atual

configuração de separação de poderes, a qual, efetivamente, não consiste em
uma divisão estanque entre os três poderes tradicionais, mas sim na preservação
de um equilíbrio entre eles que permita a preservação da democracia e de seus
princípios, por meio de um jogo de freios e contrapesos que asseguram essa
harmonia e a preservação dos direitos de todos os cidadãos – inclusive aqueles
sub-representados no sistema democrático tradicional.4
Assim, o reconhecimento de que o Estado Democrático de Direito passa
também pela proteção das minorias subrepresentadas no jogo democrático é
suficiente para vislumbrar a importância de que um dos Poderes exerça efetiva-
mente esse papel contramajoritário, o qual cabe especialmente às Cortes Cons-
titucionais, que devem estar sempre atentas a essa sua função.
3. A importância da transparência e da publicidade para o

exercício da função jurisdicional
Além da importância do papel contramajoritário exercido pelas Cortes
Constitucionais, o qual deve ser considerado como um de seus elementos mais
essenciais, é importante reconhecer a relevância da publicidade e da transpa-
rência no exercício da função jurisdicional, características essas que se mostram
ainda mais essenciais quando em relação aos julgamentos das Cortes Constitu-
cionais, dada a sua repercussão geral e reflexos no dia-a-dia da sociedade.
Em geral, a publicidade na jurisdição é caracterizada pela tradicional pu-
blicação oficial de suas decisões e pelas portas abertas dos tribunais durante as
3
KELSEN, Hans. A Democracia. 2ª Edição. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 67.
4
A esse respeito, vide, por exemplo, ACKERMAN, Bruce. The New Separation of Powers.
“Harvard Law Review”, Janeiro 2000, Número 3, pp. 633-725. Disponível em: https://www.
jura.uni-hamburg.de/media/ueber-die-fakultaet/personen/albers-marion/seoul-nation-
al-university/course-outline/Ackerman-2000-the-new-separatio n-of-powers-pdf.pdf. Aces-
so em 26/02/2018. No mesmo sentido, Nowak e Rotunda afirmam: “While people sometimes
refer to the three branches of the federal government as a three-layer cake, it is more accurate to
think of it as a marble cake. For example, Congress enacts legislation, but the President can veto
it, and Congress can override the veto. The judiciary is independent, but the President appoints
the judges, who must be confirmed by the Senate”. NOWAK, John E. e ROTUNDA, Ronald
D. Constitutional Law. 7ª Edição. Saint Paul: Thomson West, 2004. p. 149.
411

p.409- p.416
suas sessões de julgamento permitindo que qualquer interessado as acompanhe

e tenha plena ciência das deliberações que deram origem a um ou outro resul-
tado.
Ocorre que, não entendendo que esses elementos tradicionais confe-
rissem a máxima efetividade ao princípio da publicidade, o Supremo Tribunal
Federal lutou pela sanção da Lei Federal nº 10.461/02, que criou a TV Justiça e
tornou obrigatória a sua veiculação por todos os canais de televisão a cabo.
Dentre as justificativas apresentadas para a sua criação, argumentou-se
que a criação de um canal que transmitisse ao vivo os julgamentos plenários do
Supremo Tribunal traria maior conhecimento sobre o funcionamento da Justiça
e facilitaria os serviços prestados, aumentando a confiança do jurisdicionado
nos seus resultados.5
Após a sua criação, todos os julgamentos do Plenário do Supremo Tri-
bunal Federal passaram a ser televisionados ao vivo, o que permitiu não só que
a sociedade como um todo conhecesse detalhes das sessões, como também os
debates havidos, os votos e observações de cada um dos ministros, as susten-
tações orais das partes, como também tornou possível que os demais meios de
comunicação repercutissem com maior detalhamento esses julgamentos.
Esse fenômeno, no Brasil, acabou popularizando o Supremo Tribunal
Federal e seus Ministros, que passaram a ser conhecidos do grande público, as-
sim como as decisões mais polêmicas por eles tomadas.
Dessa forma, as matérias mais afetas ao dia-a-dia da sociedade são deba-
tidas na arena pública concomitantemente ao desenrolar dos debates jurisdicio-
nais, originando críticas e apoio diversos à atuação da Corte e originando uma
máxima efetividade aos princípios da publicidade e da transparências aplicáveis
à função jurisdicional.
Ocorre que essa superexposição também traz questionamentos acerca da
possível influência que o clamor social pode ter sobre as decisões dos Ministros
e da possibilidade de que esse fenômeno acabe por minar a disposição da Corte
em exercer independente e livremente o seu papel contramajoritário que, por si
próprio, não é um papel muito popular.
4. O caso do Supremo Tribunal Federal no Brasil

Na condição de pioneiro na transmissão ao vivo e integral dos julgamen-
tos ocorridos no plenário de sua Corte Constitucional, o Brasil tem observado
fenômenos diversos decorrentes dessa superexposição do Supremo Tribunal
Federal.
5
http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=58773. Acesso em 26/02/2018.
412

Ao passo que se verificou, como era realmente o objetivo inicial quando

da criação da TV Justiça, uma popularização do Judiciário e a sensação de um
maior acesso a esse Poder, passou-se também a enfrentar pressões populares de
matizes diversos, muitas vezes sem qualquer relação ou consideração sobre os
fundamentos jurídicos de uma dada causa, o que, em algumas situações concre-
tas, acabou por resultar no objetivo oposto do inicialmente almejado, represen-
tando uma sensação de descrédito da Justiça.
Especialmente em circunstâncias em que o clamor popular é bastante
elevado, o que se observa, notadamente, em questões que possuem forte apelo
religioso (como o caso de autorização de aborto de fetos anencéfalo, reconheci-
mento de uniões homoafetivas ou permissão para pesquisas com células-tronco,
por exemplo) ou que tratam da aplicação do direito penal (como a possibilidade
de execução antecipada das penas, os requisitos para progressão de regimes e
os critérios para as prisões preventivas, por exemplo), as decisões tomadas pela
Corte Constitucional, ainda que absolutamente conformes aos ditames consti-
tucionais, são objeto de críticas severas que, ao fim, acabam por criar uma ima-
gem de descompasso entre os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal
e os anseios populares, como se uma harmonia entre eles fosse requisito a ser
cumprido pela Corte Suprema.
Dessa forma, a superexposição da Corte, que tinha o inicial objetivo de
garantir a máxima transparência ao exercício da jurisdição com o intuito de tor-
nar a população mais próxima da função jurisdicional, pode acabar por repelir
a população, ao tornar uma função eminentemente técnica e jurídica em um
espetáculo público sem qualquer especialização.
Se utilizarmos analogamente a análise feita por Giovani Sartori acerca
da influência da televisão nas eleições democráticas, podemos dizer que a trans-
missão televisiva é responsável por um fenômeno de “personalização”, segundo
o qual as ideias e pensamentos daqueles que se expõem são muitas vezes inter-
pretados e recebidos pelo público de acordo com a forma como essa pessoa se
comunica em vídeo.6
Da mesma forma que isso é válido em relação às eleições, entendemos
que não deixa de ser verdade quando tratamos do televisionamento dos julga-
mentos das Cortes Constitucionais. Além de ser possível observar uma susce-
tibilidade dos Ministros à maneira como serão retratados em cadeia nacional,
6
“Seja como for, quando se fala em personalização das eleições se entende que valem mais
as ‘caras’ (se são telegênicas, se ‘furam’ na televisão ou não), e que a personalização se torna
generalizada, considerando que a política ‘pelas imagens’ se centraliza na exibição de pessoas.
Isso implica também que a personificação da política se desdobra em todos os níveis, incluin-
do nela – especialmente se a votação ocorre em circunscrições uninominais – o nível dos
líderes locais” SARTORI, Giovanni. Homo videns – Televisão e pós-pensamento. 1ª Edição.
Bauru: EDUSC, 2001, p. 93.
413

p.409- p.416
sabe-se que muitas vezes essa preocupação refletirá na sua “performance” no

julgamento e, consequentemente, influenciará a construção de uma opinião pú-
blica sobre um dado assunto ou não.
E isso pode ser perigoso quando se trata de aplicação de direitos consti-
tucionais, pois o caráter jurídico, que deve ser observado primordialmente em
cada um desses julgamentos, pode acabar sendo sobreposto por análises que
levarão em conta essa personalização indevida dos Ministros e, consequente-
mente, uma percepção equivocada por parte do público.
Ainda no mesmo sentido, uma excessiva preocupação com a opinião pú-
blica pode acabar por turvar a convicção dos julgadores, tornando ainda mais
difícil a sua já complexa tarefa de julgar temas tão complexos.
De fato, todos esses riscos acreditamos que são visíveis no exemplo bra-
sileiro, assim como suas consequências.
Todavia, ainda que tais riscos existam e sejam efetivamente perigosos,
não nos parece que sejam suficientes para rechaçar a ampla publicidade que as
transmissões televisivas têm conferido ao exercício da função jurisdicional pelo
Supremo Tribunal Federal.
Por mais que o debate decorrente dessa publicidade não seja, no mais das
vezes, um debate técnico e especializado, isso não o invalida em termos de opi-
nião pública7 e acaba sendo relevante por colocar em discussão os mais diversos
temas que, independentemente de seu tratamento técnico e jurídico, influem
diretamente na sociedade.
Vale dizer que os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por não se-
rem eleitos e por não dependerem da aprovação popular para o exercício de
seu múnus, encontram garantias suficientes para o exercício de sua atribuição
jurisdicional de forma totalmente independente, devendo estar imunes ao cla-
mor popular quando este seja contrário aos ditames constitucionais que devem
aplicar e fazer valer, especialmente no exercício de sua função contramajoritária.
Portanto, compete aos próprios Ministros portarem-se de forma a mini-
mizar a influência do clamor popular em seus julgados, fazendo sempre respei-
7
Conforme lembra Giovanni Sartori: “De fato, opinião significa doxa e não epistème, não é
saber e ciência ao mesmo tempo; é simplesmente um ‘saber’, um opinar subjetivo para o qual
não se exige comprovação. Nesse sentido, dizemos que a matemática não é uma opinião.
Expressando isso de forma inversa, pode-se dizer que uma opinião não é como uma ver-
dade matemática. Do mesmo modo, as opiniões são convicções fracas e variáveis. Quando,
porem, tais opiniões se tornam convicções profundas e profundamente radicadas, então de-
vem ser chamadas de crenças mas, nesse sentido, o problema muda.” SARTORI, Giovanni.
Homo videns – Televisão e pós-pensamento. 1ª Edição. Bauru: EDUSC, 2001 p. 53. Para Niklas
Luhman, a opinião pública estaria refletida nos meios de comunicação de massa e não seria
reproduzida por ela. E tal mecanismo derivaria uma relação de transparência e não-transpa-
rência ao mesmo tempo, levando em consideração a produção e divulgação de informações
resultantes desse processo, mas também originárias dele. LUHMANN, Niklas. The Reality of
the Mass Media. 1ª Edição. Stanford: Stanford University Press, 2000, pp. 103-106.
414

tar os ditames constitucionais e preservar o aspecto técnico e jurídico das ques-

tões que lhes são colocadas, sem no entanto desprezar a importância do debate
público sobre todos aqueles temas relevantes que lhe são postos em exame.
5. Conclusão
A nossa sociedade de informação, de fato, impõe novos desafios ao Direi-
to, desafios esses que implicam consequências ao Estado Democrático de Direi-
to, ao Poder Judiciário e sua imagem, e à sociedade como um todo.
Um desses desafios é a necessidade cada vez maior de informação por
parte da população, necessidade essa que não se supre mais satisfatoriamente
por meio das tradicionais técnicas de publicidade e transparência jurisdicionais.
E foi atento a esse desafio que o Supremo Tribunal Federal houve por
bem criar a TV Justiça e determinar a transmissão ao vivo de todos os julga-
mentos realizados em seu Plenário, permitindo o amplo conhecimento dos
jurisdicionados não apenas em relação aos temas tratados e às decisões finais
publicadas, mas também relativamente a todo o debate em volta de cada uma
das decisões tomadas.
Mas esse desafio trouxe também consequências diretas à atuação da Cor-
te, que passou a enfrentar uma politização maior de seus julgados, além de pas-
sar a estar submetida ao escrutínio popular e à opinião pública, muitas vezes
deficientes de argumentos técnicos e jurídicos, mas sempre repletas de críticas
ásperas que por diversas vezes chegaram a desacreditar o Supremo Tribunal Fe-
deral perante a sociedade.
O agravamento de tais riscos pela superexposição da Corte, todavia, deve
ser enfrentado de maneira corajosa pelos Ministros que a integram, especial-
mente porque não podem implicar prejuízo a uma das principais e mais rele-
vantes funções do Supremo Tribunal Federal enquanto tribunal constitucional:
o seu papel contramajoritário.
Isso porque esse munus é precisamente aquele que, por óbvio, possuirá
o menor respaldo popular, acarretará as mais árduas críticas e poderá originar
relatos de que a Corte esteja “desacreditada” por estar em descompasso com os
anseios da população.
Contudo, a Constituição fornece aos Ministros integrantes da Corte to-
dos os requisitos de independência necessários para que se portem de forma a
priorizar, em todas as vezes, os aspectos técnicos e jurídicos dos julgados, não
deixando que o clamor popular reforçado pela superexposição televisiva impeça
o exercício de suas funções, notadamente do seu papel contramajoritário.
Afinal, apenas tendo a independência necessária para o exercício pleno
desse papel é que o Supremo Tribunal Federal estará funcionando como efetivo
guardião da Constituição e garante da democracia.
415

p.409- p.416
ACKERMAN, Bruce. The New Separation of Powers. Harvard Law Review, Janeiro 2000,
Número 3, pp. 633-725. Disponível em: https://www.jura.uni-hamburg.de/me-
dia/ueber-die- fakultaet/personen/albers-marion/seoul-national-university/cou-
rse-outline/Ackerman-2000-the
-new-separation-of-powers-pdf.pdf. Acesso em 26/02/2018.
ELSTER, Jon. Ulisses Liberto - estudos sobre racionalidade, pré-compromisso e restrições.
1ª edição. São Paulo: Editora UNESP, 2009
ELY, John Hart. Democracia e Desconfiança - uma teoria do controle judicial de constitu-
cionalidade. 1ª Edição. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
KELSEN, Hans. A Democracia. 2ª Edição. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
______. Jurisdição Constitucional. 2ª Edição. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
LUHMANN, Niklas. The Reality of the Mass Media. 1ª Edição. Stanford: Stanford Uni-
versity Press, 2000.
NOWAK, John E. e ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. 7ª edição. Saint Paul:
Thomson West, 2004.
SARTORI, Giovanni. Homo videns – Televisão e pós-pensamento. 1ª Edição. Bauru:
EDUSC, 2001.
416

A GESTÃO DA INFORMAÇÃO
DO SECTOR DA JUSTIÇA
EM TIMOR-LESTE*
Ricardo Sousa da Cunha

IPCA
1. Introdução
A informação gerada na Administração da Justiça tem de ser eficazmente

gerida no interesse na realização da justiça, ao mesmo tempo que tem de ga-
rantir a protecção dos direitos e garantias dos cidadãos envolvidos. No caso da
administração da Justiça, estes valores são ainda mais sensíveis, uma vez que
o exercício da função judicial é, em si mesmo, garantia do controlo do poder,
protegida constitucionalmente pela independência da função judicial. Em Ti-
mor-Leste, o Projecto de Plano de Gestão do Sector da Justiça para os Tribunais,
PGR, Defensoria Pública, PNTL e Prisões (Justice Sector Project Management
Plan for Courts, OPGR, OPD, PNTL and Prisons), financiado no quadro da coo-
peração bilateral estrangeira, propôs-se gerir de forma mais eficaz a informação
recolhida processualmente para garantir a maior eficácia da administração da
justiça. Interessa avaliar o impacto que este projecto teve, e continua a ter, na
gestão da informação pública gerada pelo exercício da função de Justiça. As ga-
rantias de processo penal, previstas no art. 31.º da Constituição, são a primeira
linha de defesa dos direitos dos cidadãos, mas, certamente, não a derradeira,
considerando que a gestão da informação se aproxima mais do exercício de fun-
ções administrativas (de gestão) do que das funções jurisdicionais (de julgamen-
to). Este é um equilíbrio nem sempre fácil de encontrar, pelo crescente uso de
novas tecnologias no sector da Justiça.
417

p.417- p.423
2. Informação Pública
Ao abrigo do princípio da administração aberta, quase toda a informação
gerada no exercício de funções públicas deve estar acessível aos cidadãos. Os
deveres de informação foram pensados para fazer face aos abusos da justiça e,
em especial da justiça criminal, pelo que é fundamental distinguir as diferentes
funções do Estado, orientadas para fins diversos e, por isso, sujeitas a diferentes
deveres na relação com os cidadãos em matéria de informação pública. Em Ti-
mor-Leste, o princípio da Administração Aberta encontra-se previsto no art. 24.º
Lei do Procedimento Administrativo (aprovada pelo DL n.º 32/2008, de 27 de
Agosto), excepcionando os casos de investigação criminal, segurança nacional
e a identidade dos indivíduos. Além destas estão, sistematicamente, excluídos o
exercício da função judicial, orientada pelas regras de processo, e o exercício da
função legislativa. O carácter reservado da informação gerada na investigação
criminal, além de estar excluída do âmbito do princípio da administração aberta
(art. 24.º LPA), decorre da regra da exclusão de publicidade, sujeita ao segredo
de justiça, previsto no art. 74.º Código do Processo Penal (aprovado pelo DL n.º
13/2005, de 1 Dezembro, doravante CPP). Processualmente, a regra do sigilo
no processo penal cessa apenas com a acusação, nos termos do art. 74.º CPP.
A regra da publicidade aplica-se, em especial, às audiências de julgamento e ao
momento da leitura da sentença. Mesmo nestes casos, pode justificar-se a manu-
tenção da exclusão de publicidade, em especial, na protecção da reserva de vida
privada dos envolvidos (art. 74.º CPP). A regra no processo civil é da publicidade
(art. 132.º do Código do Processo Civil, aprovado pelo DL n.º 1/2006, de 21 de
Fevereiro, doravante CPC), mas pode ser limitada nos termos do art. 133.º CPC.
O n.º 2 exemplifica alguns casos de limitação de publicidade, como no caso da
reserva de vida privada dos envolvidos, mas outras deverão ser procuradas na
cláusula geral do n.º 1, como a protecção de direitos de propriedade intelectual
ou industrial. As regras do processo civil são, subsidiariamente, aplicáveis aos
demais âmbitos processuais.
Os processos, depois de terminados, são tratados como arquivos do Esta-
do sujeitos às regras de publicidade e à reserva da administração aberta – regra
da publicidade, excluída no caso de investigação criminal, segurança nacional e
da identidade das pessoas, em especial se disciplinando o acesso a dados nomi-
nativos dos cidadãos (art. 24.º LPA). O art. 134.º, n.º 2 CPC disciplina o acesso
ao regime da confiança dos processos findos.
418

A gestão da informação do sector da justiça em Timor-Leste
3. Justice Sector Project Management Plan for Courts,

OPGR, OPD, PNTL and Prisons
O Projecto de Plano de Gestão do Sector da Justiça para os Tribunais,
PGR, Defensoria Pública, PNTL e Prisões (Justice Sector Project Management
Plan for Courts, OPGR, OPD, PNTL and Prisons) pretende usar a informação
recolhida processualmente para garantir a maior eficácia da administração da
justiça, no que se aproxima mais do exercício de funções administrativas (de ges-
tão) do que das funções jurisdicionais (de julgamento).
A propósito da administração da justiça, não se pode deixar de observar
no tratamento da informação gerada pelo exercício da função judicial as garan-
tias processuais para protecção da privacidade e da reserva da vida privada dos
cidadãos, a presunção de inocência na acusação criminal, na garantia da impar-
cialidade no seu tratamento pelas autoridades do Estado1.
Este projecto propõe-se construir um sistema de gestão e partilha de in-
formação detidas pelo Ministério da Justiça, Tribunal de Recurso, Defensoria
Pública e Procuradoria Geral da República2. O objectivo passava por ter todos
os dados detidos pelas instituições (excepto PNTL) armazenados e geridos no
servidor de rede do Ministério da Justiça. O Projecto visa ajudar cada instituição
a obter uma plataforma de hardware padrão e um sistema de rede que permita
a gestão de dados dentro de cada instituição distrital através de um servidor
central instalado na correspondente delegação central, em Díli. Pretende- se que
os departamentos de tecnologia de informação trabalhem em coordenação para
manter as redes institucionais, para proteger os dados dentro de cada institui-
ção, e compartilhar dados entre instituições, tal como definido pelo Conselho de
Coordenação, em concordância com as imposições legais de Timor-Leste e com
os requisitos processuais de gestão do sector da justiça.
1
Já se viu como o artigo 13.1.f) da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, dispo-
nível na página http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31995L0046:p-
t:HTML.
2
A informação aqui referida foi recolhida em “Justice Sector Project Management Plan for Courts,
OPGR, OPD, PNTL and Prisons”, disponível na página http://www.apjrf.com/Beijing_Timor.pdf,
consultado em 29/10/2012, páginas 20-22. Pretende-se desenvolver e instalar um sistema de ges-
tão de informação nos 4 tribunais distritais de Timor-Leste, bem como na Defensoria e serviços
prisionais, que através da implementação de um sistema de pesquisa permita gerir os processos
judiciais e os agendamentos e notificações de julgamentos e audiências em todos os quatro distri-
tos judiciais.
419

p.417- p.423
4. Os limites Constitucionais
A recolha de informações, em especial de informações pessoais suscep-
tíveis de tratamento informático, surge sempre como uma restrição aos direitos
fundamentais dos cidadãos à reserva de vida privada (art. 36.º da Constituição
da República Democrática de Timor-Leste, doravante CRDTL ou Constituição),
no qual também se encontrará o fundamento para a previsão constitucional re-
lativa à protecção de dados pessoais (art. 38.º CRDTL).
4.1. Reserva da vida privada na CRDTL
A privacidade e a reserva da vida privada merecem protecção constitu-

cional no art. 36.°, que garante a todos os indivíduos o direito à honra, ao bom
nome e à reputação, à defesa da sua imagem e à reserva da sua vida privada e
familiar. São direitos com conteúdo e alcance diverso, mas que, pela sua proxi-
midade material, o legislador constituinte escolheu tratar no mesmo normativo.
O direito à vida privada, em sentido amplo, abrange tanto a reserva de informa-
ção relativa à vida privada, como a liberdade da vida privada - este direito visa,
assim, “proteger os cidadãos quanto à recolha e à divulgação de informações
relativas à sua vida privada (reserva da informação) e garante ainda a liberdade
na tomada de decisões em matérias respeitantes à vida pessoal de cada um (li-
berdade da vida privada)”3. Este direito encontra protecção, no âmbito do direi-
to civil, no art. 77.° do Código Civil (aprovado pela Lei n.º 10/2011, de 14 de Se-
tembro), bem como no direito penal se encontram previstos os crimes contra a
vida privada nos arts. 183.° e ss. do Código Penal (aprovado pelo DL n.º 19/2009,
de 8 de Abril), em especial, prevendo e punindo, no art. 183.º, a devassa, no art.
184.º, a violação de segredo, no art. 185.º, a violação de domicílio, no art. 186.º,
a introdução noutros lugares vedados ao publico, e no art. 187.º, a violação de
correspondência ou de telecomunicações.
4.2. A Protecção de Dados Pessoais, em especial
A previsão constitucional relativa à protecção dos dados pessoais dos ci-

dadãos perante diferentes formas de tratamento informático ou mecânico no
art. 38.º CRDTL e impõe uma intervenção legislativa ordinária que defina “o
3
AA.VV. - Constituição Anotada da República Democrática de Timor-Leste, DH-CII, Braga – Uni-
versidade do Minho, 2011, página 149. Este entendimento amplo do conceito é aquele que tem
vindo a ser defendido pelo Comité dos Direitos do Homem relativamente ao art. 17.° do PIDCP.
420

conceito de dados pessoais e as condições aplicáveis ao seu tratamento”. Na falta

de concretização legislativa ordinária que cumpra, o recurso ao direito subsidiá-
rio em vigor (de facto) em Timor-Leste ao momento da restauração da indepen-
dência (20.05.2002) parece afastado pela possibilidade de construir um sistema
normativo suficientemente densificado a partir da própria previsão constitucio-
nal. Omissão legislativa análoga foi também suscitada no ordenamento jurídico
comparado português, no qual perante a falta de concretização legal ordinária
da previsão constitucional, o Tribunal Constitucional decidiu pela existência de
uma “inconstitucionalidade por omissão da medida legislativa prevista no n.º 4
do artigo 35.º da Constituição, necessária para tornar exequível a garantia cons-
tante do n.º 2 do mesmo artigo”4.
A inserção sistemática do direito à protecção de dados entre o catálogo
dos direitos, liberdades e garantias, indica que esta obrigação legislativa siga a
forma de Lei (em sentido formal) do Parlamento Nacional, nos termos dos arts
38.º, n.º 2, 24.° e 95.º, n.º 2 e) da CRDTL, relativamente às leis restritivas de di-
reitos fundamentais.
Não se encontrando na CRDTL uma proibição genérica de recolha de
dados pessoais, cabe à legislação ordinária a definição do conceito de dados
pessoais, bem como a regulamentação legal da recolha, tratamento e acesso a
dados informáticos. Substantivamente, no art. 38.º, n.º 3 CRDTL, consagra-se a
expressa proibição de, sem o consentimento do interessado, proceder ao trata-
mento informatizado de dados pessoais relativos à vida privada, às convicções
políticas e filosóficas, à fé religiosa, à filiação partidária ou sindical e à origem
étnica. Solução análoga a esta é encontrada em diversos instrumentos de direito
internacional e comparado que admitem restrições gerais à recolha de dados
pessoais, em especial aqueles susceptíveis de tratamento informático. No mes-
mo sentido sempre aponta, face ao potencial discriminatório do uso da infor-
mática no tratamento de dados pessoais, o disposto no art. 16.º CRDTL, maxime
n.º 2, relativamente à observância do princípio da igualdade nas relações com o
Estado, nos termos do qual “ninguém pode ser discriminado com base na cor,
raça, estado civil, sexo, origem étnica, língua, posição social ou situação econó-
mica, convicções políticas ou ideológicas, religião, instrução ou condição física
ou mental”.
4
Acórdão do Tribunal Constitucional n.o 182/89 de 01-02-1989, publicado no DR I-A, de 2 de
Março de 1989. Para mais desenvolvimentos v. VENÂNCIO, Pedro Dias - A previsão constitucio-
nal da utilização da Informática, in “Tékhne”, Vol V, n.º 8, 2007, páginas 243-264.
421

p.417- p.423
4.3. Princípios da recolha, tratamento e difusão de dados pessoais
Neste sentido, a recolha, tratamento e difusão de dados pessoais deverá

reduzir-se ao mínimo necessário para cumprir o fim proposto, restringindo da
forma menos gravosa o direito à reserva de vida privada dos cidadãos. No di-
reito comparado, a revisão do quadro normativo da União Europeia consagra
mesmo um princípio de “privacy by default” como um dos seus pilares, que
aponta a preferência pela protecção de dados pessoais e a excepção da sua reco-
lha, tratamento e disseminação.
Assim se constrói o princípio da finalidade, admitindo apenas a recolha,
tratamento e difusão de dados pessoais dos cidadãos apenas para o cumprimen-
to de outro fim relevante. A legitimidade dos fins prosseguidos deve ser procu-
rada entre os fins do Estado, no art. 7.º da CRDTL, mesmo que sem dignidade
jus-fundamental.
A recolha de dados pessoais constitui uma restrição ao direito de reser-
va de vida privada, cujos limites se terão de traçar ainda no quadro da própria
Constituição. O princípio da legalidade, consagrado no art. 2.º da CRDTL, cons-
tituiu um limite à restrição a estes direitos - apenas será admitida a recolha de
dados que cumpram os requisitos legais e constitucionais.
Na definição do critério adequado para admitir a restrição dos direitos
fundamentais dos cidadãos impera o princípio da proporcionalidade, segundo o
qual a recolha de dados pessoais dos cidadãos, em restrição do direito de reserva
de vida privada, deverá ser necessária para a prossecução do interesse consti-
tucional pretendido, adequada ao cumprimento desse fim e proporcional em
sentido estrito, significando que o sacrifício imposto à reserva de vida privada
dos cidadãos não deverá ser superior ao benefício que se pretende obter.
5. Conclusão
A gestão da informação do sector da Justiça é uma importante excepção
ao princípio da administração aberta, imposta pela especificidade da informação
aqui gerada e exige uma qualificada protecção dos direitos à reserva da vida
privada e dos dados pessoais dos cidadãos. A CRDTL garante a específica pro-
tecção destes direitos, em especial, do direito à protecção dos dados pessoais, no
art. 38.º da Constituição, e do direito de reserva da vida privada no art. 36.º da
Constituição, construído também como direito análogo a direito fundamental
pela abertura que o art. 17.º faz do respectivo catálogo a Direitos em legislação
ordinária, como no caso da reserva da vida privada, previsto no art. 77.º do Có-
digo Civil. Em Timor-Leste falta ainda o cumprimento da obrigação legislativa
em matéria de protecção de dados pessoais, uma das construções normativas
que mais claramente se pode reconduzir ao conceito de imposição legislativa
422

constitucional, como, aliás, também aconteceu em Portugal. Na omissão desta

intervenção legislativa em geral, qualquer outra actuação do Estado que conten-
da com os direitos dos cidadãos, nacionais e estrangeiros, aqui previstos deve
ter um enquadramento legislativo especial em Lei do Parlamento Nacional, res-
tritiva de direitos liberdade e garantias, nos termos conjugados do art. 24.º e
art. 95.º, n.º 2 e) da Constituição. Talvez por esta razão tenha sido tão difícil a
implementação proposta pelo projecto de gestão da informação em Timor-Leste
no sector da Justiça. A falta de um acordo alargado sobre esta questão, que tenha
reflexo na discussão e aprovação parlamentar, é ilustrativa também da falta de
consenso público que obstaculiza à sua implementação. As limitações legais não
são apenas uma bizarria de justas, mas são também o melhor caminho para a
implementação mais amplamente debatido e consensualizada de qualquer pro-
jecto, mais ainda em ordenamentos jurídicos em construção e, por isso, muito
abertos a influência externa, mesmo sob a forma de ajuda ao desenvolvimento.
423

DE COMUNICAÇÃO COMO FORMA
DE APROXIMAÇÃO ENTRE PODER
PÚBLICO E SOCIEDADE LOCAL
Ricardo Hermany
Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos; Pós-Doutor na
Universidade de Lisboa; Professor da graduação e do Professor Permanente do
Programa de Pós-Graduação em Direito- Mestrado/Doutorado da Universidade
de Santa Cruz do Sul – UNISC; Advogado.
Daniela Arguilar Camargo

Mestre em Direitos Sociais e Políticas Públicas pelo Programa de Pós-Graduação
em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul.
1. Notas Introdutórias
No ano de 1822, período em que ocorreu a proclamação da Indepen-
dência do Brasil, o País perpassava por um período marcado em três séculos de
colonização, com uma sociedade dominável, escravocrata e sem um sentimento
de identidade nacional, onde a escravidão marcou a história da cidadania. Foi
nesse panorama de restrição de direitos e dominação que o Estado brasileiro
se desenvolveu. E nesse sentido pode-se observar que a história não contribuiu
para uma maior participação ativa da cidadania por meio de mecanismos e pro-
cessos de tomada de decisão em exercer direitos e deveres.
Isso ocorre por variadas determinantes seja ela relacionada ao acesso a
gestão ora privilégio das elites, ou mesmo pelo motivo de os cidadãos estarem
alienados temendo um maior envolvimento com questões em que se julgam in-
capacitados para deliberar, ou porque vislumbram o Estado com descrença e
desprestígio preferindo permanecer como meros espectadores.
425

p.425- p.432
A crise de legitimidade do Estado impulsiona reflexões a serem realiza-

das quanto a necessidade de uma redefinição da estrutura estatal bem como as
suas relações com a população. O que se objetiva é uma sociedade atuante por
intermédio de seus representantes, aquela afrente das dificuldades auxiliando os
poderes institucionais em assuntos que venham a ultrapassar a atuação governa-
mental exigindo uma participação ativa e consciente por parte desta.
Nesse sentido por meio do método dedutivo e bibliográfico o estudo par-
te da ideia de direito social condensado apresentada por Gurvitch, em que apon-
ta para uma sociedade como um sujeito ativo no controle das decisões públicas
sendo ideal a coletividade engajada e preocupada com a auto-organização do
seu espaço. Quanto ao direito social permite que sejam estabelecidos elementos
entre a coordenação e integração de atores sociais frente ao processo de organi-
zação da sociedade no Estado Democrático.
Juntamente com isso destaca-se o princípio da subsidiariedade horizon-
tal, visando uma maior participação dos cidadãos na colaboração e implemen-
tação de seus direitos em parceria com os entes públicos. Para posteriormente
observar o espaço local enquanto locus privilegiado de atuação e articulação da
sociedade, e por fim aponta-se para as novas tecnologias de comunicação que
podem auxiliar na formação de cidadãos ativos aproximando o poder público e
a sociedade.
2. O direito social de Gurvitch e o principio

da subsidiariedade horizontal
A teoria apresentada por Georges Gurvitch “La idea del derecho social”
fundamenta uma comunidade autorregulada em oposição aquela individualista
que é vislumbrada na metade do século XIX. Concebe um entendimento diferen-
te de direito social ora embasado na promoção de direitos coletivos por meio da
integração e comunicação entre os membros de um determinado grupo, que tem
origem no interior da comunidade valorizando o poder social sem hierarquia1.
A proposta de direito social evidenciada seria aquela que emerge dos
fatos normativos integrando a totalidade ativa ora participante de modo ime-
diato na relação que se estabelece. Advindo da participação direta dos sujeitos
e relações fundadas no esforço comum2. Ou seja, busca um espaço normativo
1
GURVITCH, Georges. La idea de derecho social. Noción del sistema de derecho social, historia doc-
trinal desde el siglo XVII hasta el fin del siglo XIX. Tradução de José Luis Monereo Pérez e Antônio
Márquez Prieto. Comares: Granada, 2005.
2
MORAIS, José Luis Bolzan de. A ideia de Direito Social: o pluralismo jurídico de Georges Gurvitch.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
426

As novas tecnologias de comunicação como forma de aproximação
entre Poder Público e Sociedade Local
Ricardo Hermany e Daniela Arguilar Camargo
relacionado com a comunicação e também interlocução dos sujeitos internos de

um determinado grupo. Trata-se de um direito que vem do todo e independe de
organização, mas que também é valorado no poder da sociedade3.
Para Georges Gurvitch o direito social iria relativizar a ideia de um direi-
to social puro, permitindo que fossem estabelecidos elementos de conexão entre
o processo de integração e coordenação dos atores sociais na organização da
sociedade, não afastando as garantias contidas no texto constitucional4.
O envolvimento por parte da sociedade na construção das normas que
convivem em sintonia com o que o Estado produz legalmente, revelaria as von-
tades dos cidadãos tendo em vista que a totalidade não pode diluir as discussões
contidas na coletividade onde o processo formal de sua elaboração resta supri-
mido. Nesse momento observa-se uma sociedade ativa na produção do direito e
principalmente no controle das decisões públicas5.
Por conseguinte, a subsidiariedade observada como um princípio de or-
ganização e gestão da estrutura do Estado somente é possível em países de orga-
nização federal. Assim ocorre a cooperação entre os entes da Federação (Subsi-
diariedade vertical), e o empoderamento do cidadão por meio das relações com
o Estado e entidades sociais/privadas, objetivando o fortalecimento da partici-
pação social em ações de crescimento (subsidiariedade horizontal)6.
A subsidiariedade horizontal está estritamente ligada a relação do Estado
com os cidadãos e iniciativa privada de modo em que não venha a existir uma
prevaricação entre eles, mas sim uma valorização. Entendida pela lógica da es-
truturação das decisões públicas em âmbitos locais a sua aplicação pressupõe
um aumento das competências em nível municipal para uma relação entre o
espaço público municipal e sociedade resguardando o papel do cidadão. Não se
trata de uma superação da atuação Estatal, mas sim a sua apropriação por parte
dos atores sociais.
No contexto constitucional do Brasil o princípio encontra-se envolvido
no viés democrático participativo que fora criado pelo constituinte originário.
Assim verifica-se a existência daqueles preceitos para que possa ser estabelecida
uma relação harmoniosa e eficaz entre Estado e sociedade coadunando-se com
os pressupostos da subsidiariedade horizontal.
Por fim, a teoria apresentada por Gurvitch bem como o ideal da subsi-
diariedade horizontal apontam para uma sociedade ativa reconhecedora de seus
direitos e deveres, e que atua em prol do comum. O desempenho dos atores
3
GURVITCH, 2005.
4
GURVITCH, 2005.
5
GURVITCH, 2005.
6
DELORS, Jacques. O princípio da subsidiariedade. In: “Revista Nova Cidadania”, ano II. n. 5.
Cascais: Princípia, 2000. p.40-47.
427

p.425- p.432
sociais tem a sua eficácia maximizada a partir do espaço local, onde o Estado se
coloca subsidiariamente possibilitando a divisão interna das competências entre
o ente e a sociedade baseando-se na relação de coordenação e cooperação.
3. O espaço local enquanto loccus

de articulação da sociedade
O desenvolvimento da cultura participativa de modo permanente ocorre
na democracia local, e essa perspectiva movimenta a discussão relacionada a
estrutura do avanço econômico para o interior do local maximizando o debate
realizado com os cidadãos promovendo uma maior participação social7.
Para compreender o local e suas relações é necessário não somente o
identificar ao poder político, mas sim ao econômico, social e cultural. “A noção
de ‘local’ contém duas ideias complementares em um sentido e antagônicos em
outro”8. Se a palavra “local” se referir ao âmbito espacial pode ser relacionado
como território em um sentido de espaço abstrato das relações sociais, indican-
do um movimento e interação com os grupos sociais.
Principalmente após o advento da Constituição Federal de 1988 o espaço
local se tornou um eixo de extrema importância para a gestão pública partici-
pativa, e mesmo com a insuficiência de recursos vem aumentando a sua conso-
lidação. Não é possível pensar em aprofundar as instituições democráticas sem
a presença do cidadão, sendo este âmbito aquele que aperfeiçoa os mecanismos
de participação.
Desse modo enfatiza-se que os cidadãos, aqueles moradores de bairros,
periferias e vilas, são os que convivem com os maiores enfrentamentos como
falta de saneamento básico, segurança moradia, transporte. Por tal razão as polí-
ticas públicas que são realizadas no interior dos municípios formuladas conjun-
tamente com a sociedade tendem para uma maior eficácia por sua proximidade
com os cidadãos.
Os atores sociais devem decidir seu destino e a condução das políticas
públicas no âmbito local. Possuindo então uma responsabilidade compartilhada
com o poder público, na construção de um ambiente favorável ao desenvolvi-
mento. Contudo, deve ser compromisso da União a distribuição justa dos maio-
res recursos aos governos locais, pois a autonomia financeira é o meio que gera
benefícios ao País.
7
FISCHER, Tânia. Poder local: um tema em análise. “Revista de Administração Pública”. Rio de
Janeiro, v. 4, 1992, p. 105-113.
8
FISCHER, 1992, p. 106.
428

Após a Constituição Federal de 1988 muitos dos serviços públicos que

garantiam os direitos fundamentais para os sujeitos foram municipalizados, po-
rém, a repartição do bolo tributário não foi municipalizada. Afirma-se que a
organização da participação social em decisões sobre a forma de utilização dos
recursos, demonstra-se como uma política que limitaria o poder centralizador
dos grupos econômicos adequando o desenvolvimento as necessidades sociais.
Por fim, a partir das bases teóricas revistas quanto a importância de se ter
cidadãos ativos frente a gestão pública, é no local em que são reconhecidos seus
interesses e onde se deve ter uma maior participação social. A tecnologia vem
aliada a isso, pois é capaz de trazer uma nova forma de gestão local compartilha-
da. O município como palco de extrema importância para o exercício da cidada-
nia pode ser ainda mais eficiente quando promove uma democracia digital e um
governo eletrônico utilizando das novas tecnologias de comunicação.
4. As novas tecnologias de comunicação como forma

de aproximação entre poder público e sociedade
Com as experiências que já podem ser encontradas no Brasil, o uso das
novas tecnologias de comunicação como internet, redes sociais e aplicativos em
smartphones contribuem para a construção de governos municipais mais de-
mocráticos e transparentes. Apontam para esferas locais com sujeitos participa-
tivos, maior controle social e acompanhamento das decisões públicas9.
Os constantes desafios financeiros, políticos e sociais nos municípios
brasileiros tem exigido dos gestores uma atuação mais competente que venha a
propiciar uma maior qualidade de vida aos munícipes. Por outro lado, a parti-
cipação desses na condução do local é uma necessidade inexorável10. Não resta
dúvida de que o modo de tornar essa interação entre poder público municipal e
cidadão é a existência de informações sistematizadas.
No contexto atual onde é necessária uma maior interação entre governo
e sociedade, o uso das novas tecnologias de comunicação por parte da adminis-
tração pública passa por um período em que a mensuração dos resultados e a
redução de gastos por ser executada com maior segurança. Trazendo a possibi-
lidade de agir de um modo mais responsável e democrático podendo o governo
redefinir a sua relação com os munícipes.
9
VIEIRA, Liszt. Os argonautas da cidadania: a sociedade civil na globalização. Rio de Janeiro: Re-
cord, 2001.
10
REZENDE, Denis Alcides. Engenharia de Software e Sistemas de Informação. 3. ed., Rio de Janei-
ro: Brasport Livros e Multimídia, 2005.
429

p.425- p.432
O acesso à informação gerado pelos setores públicos se tornou um ponto

de esforço para a ampliação da transparência do Estado. Essas novas tecnolo-
gias de comunicação vêm ao encontro com a responsabilidade da gestão pública
contribuindo para a prestação de contas e transparência, auxiliando também
nos processos internos os tornando mais ágeis.
Pode-se citar como exemplo para a gestão pública a ferramenta Licita-
con11, onde o cidadão pode acompanhar o andamento das licitações que ocor-
rem em seu município. Ou ainda o uso do aplicativo WhatsApp como um canal
de comunicação entre prefeitura e comunidade recebendo por meio dessa ferra-
menta, elogios, reclamações, informações e sugestões.
A gestão pública deve, visando obter resultado positivo, avaliar as reais
necessidades e respeitar a sua realidade financeira, analisando os custos e bene-
fícios que terá com determinado uso de tecnologia de comunicação, rede social
ou aplicativo12. Os gestores devem utilizar tais ferramentas para observar as in-
formações que existem e transformá-las em conhecimento, trazendo melhorias
e estratégias de governo para a melhor qualidade de vida dos cidadãos.
A administração pública municipal entra em um novo período, deparan-
do-se com sujeitos que possuem maior capacidade crítica e exigências para um
melhor bem-estar de sua cidade. Trata-se de uma nova identidade onde pessoas
fazem parte do processo para uma maior qualidade na prestação dos serviços
com maior acesso a informação de modo claro, rápido e objetivo. É nesse con-
texto que as novas tecnologias de comunicação possuem a sua importância, po-
dendo vir a estreitar os laços entre poder público e sociedade contando com uma
maior participação social na gestão municipal.
Do exposto, observa-se a importância de uma sociedade ativa e reconhe-
cedora de seus direitos e deveres, que atua em prol do comum. Do mesmo modo
os governos também devem planejar as suas cidades e conferir meios de acesso
à informação. Integrando os seus conhecimentos, informações e bases de dados
para o sucesso de suas ações, e isto é possível por meio da utilização de tecnolo-
gias da comunicação que integram todos os dados estruturados.
A partir das bases teóricas revistas tanto do apresentado por Gurvitch
que evidencia uma sociedade como sujeito ativo no controle das decisões pú-
11
Trata-se de um sistema desenvolvido pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul
para controle e monitoramento das licitações e contratos administrativos firmados pelos órgãos,
poderes e entidades das esferas públicas municipal e estadual do Estado Rio Grande do Sul. (TCE-
-RS).
12
REZENDE, 2005.
430

blicas e produção do Direito. Assim como o princípio da subsidiariedade ho-

rizontal que traduz o empoderamento do cidadão por meio das relações com o
Estado e entidades sociais/privadas, é no espaço local em que são reconhecidos
os interesses dos cidadãos e se objetiva uma maior participação. A tecnologia
vem aliada a isso trazendo uma nova forma de gestão compartilhada, sendo o
município o palco da importância para o exercício da cidadania.
Os gestores podem adotar processos flexíveis e inovadores visando o uso
da tecnologia e de suas ferramentas reduzindo a rigidez da administração buro-
crática. Atualmente não é mais possível gerar um conhecimento em larga escala
com um grande volume de informações sem utilizar as ferramentas tecnológi-
cas.
Pode-se apontar alguns pontos positivos do uso das novas tecnologias de
comunicação por parte da gestão pública como uma forma de aproximação da
sociedade: a redução dos custos para os governos locais tendo em vista a redu-
ção dos procedimentos burocráticos; o encurtamento da distância entre poder
público e cidadão; aumento da participação social, bem como do grau de trans-
parência na prestação de contas e o acesso a informação por parte dos sujeitos; a
tomada de decisão baseada em informações consistentes e encontradas por meio
do uso de aplicativos, redes sociais e demais meios.
As tecnologias de comunicação devem ser vistas como um princípio
que irá gerar um valor agregado aos governos, e não como um mal necessário,
pois acarretará em mudanças positivas para os cidadãos e também governos
locais.
Referências
CASTELLS, Manuel. “Internet e sociedade em rede”. In: MORAES, Dênis (Org.) Por
uma outra comunicação: mídia, mundialização cultural e poder. Rio de Janeiro:
Record, 2012.
________________.”A era da informação: economia, sociedade e cultura”. In: A Socie-
dade em rede. São Paulo : Paz e Terra, 2000.
DELORS, Jacques. O princípio da subsidiariedade. In: “Revista Nova Cidadania”, ano II.
n. 5. Cascais: Princípia, 2000. p.40-47.
GURVITCH, Georges. La idea de derecho social. Noción del sistema de derecho social, his-
toria doctrinal desde el siglo XVII hasta el fin del siglo XIX. Tradução de José Luis
Monereo Pérez e Antônio Márquez Prieto. Comares: Granada, 2005.
FISCHER, Tânia. Poder local: um tema em análise. “Revista de Administração Pública”.
Rio de Janeiro, v. 4, 1992, p. 105-113.
MARTINS, Margarida Salema d’Oliveira. O princípio da subsidiariedade em perspectiva
jurídico-política. Coimbra Editora, 2003.
431

p.425- p.432
MORAIS, José Luis Bolzan de. A ideia de Direito Social: o pluralismo jurídico de Georges
Gurvitch. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
REZENDE, Denis Alcides. Engenharia de Software e Sistemas de Informação. 3. ed., Rio
de Janeiro: Brasport Livros e Multimídia, 2005.
SANTOS, Milton. A natureza do espaço: técnica e tempo – razão e emoção. São Paulo:
Editora da Universidade de São Paulo, 2006.
VIEIRA, Liszt. Os argonautas da cidadania: a sociedade civil na globalização. Rio de Ja-
neiro: Record, 2001.
432

VIOLÊNCIA E LIBERDADE
NO MUNDO DIGITAL
Ricardo Henrique Carvalho Salgado

Doutor (2004), Mestre e Graduado em Direito pela Universidade Federal de Mi-
nas Gerais. Professor associado na mesma Faculdade, membro do Corpo Perma-
nente do Programa de Pós-Graduação em Direito e Chefe do Departamento de
Direito do Trabalho e Introdução ao Estudo do Direito
Levindo Ramos Vieira Neto

Doutorando, Mestre, Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas
Gerais e advogado. Foi monitor bolsista na Universidade Federal de Goiás, pes-
quisador bolsista da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de Minas Gerais
- FAPEMIG e da Fundação Professor Valle Ferreira
1. A violência da palavra
Salgado, em seu artigo Semiótica estrutural e transcendentalidade do dis-
curso sobre justiça1, apresenta-nos o conceito de violência da palavra. Diferente-
mente da violência vermelha e da violência branca, esta última identificada com
a fome, a ignorância e outra formas, a violência da palavra é aquela que impede
“o pensar livre, sem o qual não há o agir livre”2.
Salgado identificava, já nos anos 2000, a prática da violência da palavra
com o sistema de comunicação e de forma assistemática nas próprias comunica-
ções entre as pessoas e decorrentes das relações sócio-jurídicas.
1
SALGADO, Joaquim Carlos. Semiótica estrutural e transcendentalidade do discurso sobre justiça,
“Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais”, nº 37, 2000, p. 79-
101.
2
SALGADO, Semiótica... p. 87.
433

p.433- p.440
Para Salgado:
“Essa forma de violência que conduz o modo de pensar ou a consciência

dos indivíduos, tira ao homem o exercício livre do pensar, pois que este é
posto como fórmula acabada, com pretensão de validade inquestionável,
por força da autoridade presumida do sistema. Temos exemplos no rádio
e na televisão, tanto no processo de conhecimento do espectador para
comprar determinados produtos, como para ‘escolher’ um presidente da
república”.
Assim, as determinações externas que condicionam o pensamento impen-

dem o pensar livre do indivíduo, podendo atingir a todos, como adverte Salgado:
“De tal forma essa violência se exerce, que mesmo os que dispõem de
informações, capacidade crítica e formação para encontrar debaixo da
intenção manifesta das informações significados diversos que lhe podem
proporcionar o exercício da liberdade, que em primeiro lugar ocorre no
seu plano mais elementar: dizer ‘não’, estão a ela sujeitos.3”
Desta forma, a liberdade aparece, num primeiro momento como nega-

ção, como a possibilidade de dizer “não”. No entanto, esse mesmo sistema de in-
formação, que deveria alimentar o sujeito com as ferramentas necessárias a uma
decisão livre, decorrente de uma vontade livre, atua de maneira a condicionar e
controlar a vontade e a decisão, “de tal modo que dificilmente se pode romper
com o sim proposto pelo sistema”4.
Parece-nos que o que deveria ser conservado como um direito nas so-
ciedades democráticas modernas — dizer não —, como nos fala Salgado, tem
se perdido em uma sociedade inundada pela transparência e pela liquidez, de
que nos fala Byung-Chul Han e Zygmunt Bauman, respectivamente, nas obras
Sociedade da Transparência5 e Vigilância Líquida6.
Não se trata aqui de fazer um contraponto ao estudo desenvolvido por
Salgado, mas demonstrar que o que já havia sido denunciado em fins do século
passado por ele agravou-se nas duas primeiras décadas do século XXI, muito em
razão das novas tecnologias, da forma de obtenção e uso das informações, numa
clara expansão do sistema de informação. Também não se trata de simplesmente
3
4
5
HAN, Byung-Chul. Sociedade da transparência, Trad. Enio Paulo Giachini, 1ª ed., Petrópolis-RJ,
Vozes, 2017.
6
BAUMAN, Zigmunt. Vigilância Líquida, Trad. Carlos Alberto Medeiros, 1ª ed., Rio de Janeiro,
Zahar, 2013.
434

Violência e Liberdade no Mundo Digital
Ricardo Henrique Carvalho Salgado e Levindo Ramos Vieira Neto
contrapor a essas novas tecnologias, ou negá-las, cujos avanços são inegáveis,

inevitáveis e, a nosso juízo, contribuem para o avanço da Cultura.
Não podemos perder de vista, igualmente, uma solução necessária à exis-
tência das novas tecnologias, mas em seu uso ético e comprometido com a fina-
lidade precípua do Estado Democrático de Direito, que é a realização da justiça
objetivada na efetivação dos direitos fundamentais positivados pela Constitui-
ção, tal qual posto por Salgado7.
2. A sociedade da Transparência e Líquida

Byung-Chul Han apresenta em sua obra Sociedade da Transparência
uma análise do momento social que vivemos, a partir do tema da transparência.
Para o autor, a centralidade da transparência e, principalmente, da exigência de
transparência, muitas vezes associada à liberdade de informação, torna-se “um
fetiche e tema totalizante, remontando a uma mudança de paradigma que não se
limita ao âmbito da política e da sociedade.” Estende-se de tal forma, que altera
inclusive o paradigma da sociedade: “Assim, a sociedade da negatividade dá es-
paço a uma sociedade na qual vai se descontruindo cada vez mais a negatividade
em favor da positividade. Portanto, vai se tornando uma sociedade positiva”.8
Essa transparência ocorre quando se elimina a negatividade da coisa, tor-
nando-se apenas positividade, “quando se tornam rasas e planas, quando se en-
caixam sem qualquer resistência ao curso raso do capital, da comunicação e da
informação”. Esse momento de positividade é meramente técnico e operacional,
cujo o controle e condicionamento podem ser exercidos.9
No entanto, a negatividade é momento necessário da realidade, do Espí-
rito hegeliano, que assume em si o negativo e positivo, o universal e o particular,
num movimento dialético de suprassunção. A eliminação do negativo é a elimi-
nação do outro, da alteridade.
Nas palavras de Han:
“Hoje, o sistema social submete todos os seus processos a uma coação por
transparência, para operacionalizar e acelerar esses processos. A pressão
pelo movimento de aceleração caminha lado a lado com a desconstrução
da negatividade. A comunicação alcança sua velocidade máxima ali onde
o igual responde ao igual, onde ocorre uma reação em cadeia do igual. A
7
SALGADO, A Ideia de Justiça no Mundo Contemporâneo: fundamentação e aplicação do Direito
como maximum ético. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 10.
8
HAN, Sociedade..., p. 9.
9
435

p.433- p.440
negatividade da alteridade e do que é alheio ou a resistência do outro atra-

palha e retarda a comunicação rasa do igual. A transparência estabiliza e
acelera o sistema, eliminando o outro ou o estranho. Essa coação sistêmi-
ca transforma a sociedade da transparência em sociedade uniformizada
(gleichgeschaltet). Nisso reside seu traço totalitário, em uma ‘nova pala-
vra para dizer uniformização: transparência’”.10
A eliminação do negativo reflete em várias áreas, como nos apresenta

Han, nas relações pessoais, nas ciências, na linguagem, no sistema de comuni-
cação num processo de mecanização e planificação de toda a realidade, sem os
contornos próprios da não transparência. Daí que a coerção por transparência é
para ele a violência da transparência:
“Um mundo que consistisse apenas de informações e cuja comunicação

fosse apenas a circulação de informações, livre de perturbações, não pas-
saria de uma máquina. [...] A coerção por transparência nivela o próprio
ser humano a um elemento funcional de um sistema. Nisso reside a vio-
lência da transparência. [...]
Só a máquina é transparente; a espontaneidade – capacidade de fazer
acontecer – e a liberdade, que perfazem como tal a vida, não admitem
transparência.11”
Avançando para um exemplo próximo de nós, Han discute inclusive as

redes sociais, que refletem exatamente essa violência da transparência, no caso
da principal rede social que tem hoje 2.13 bilhões de usuários ativos por mês12:
“O veredito da sociedade positiva é este: ‘Me agrada’. É significativo que

o facebook se negue coerentemente a introduzir um emotion de dislike
button. A sociedade positiva evita todo e qualquer tipo de negatividade,
pois esta paralisa a comunicação. Seu valor é medido apenas pela quan-
tidade e velocidade da troca de informações, sendo que a massa de co-
municação também eleva seu valor econômico e veredictos negativos a
prejudicam. Com o like surge uma comunicação conectiva muito mais
rápida do que com o dislike.13”
10
11
12
FACEBOOK, INC. ANNUAL REPORT PURSUANT TO SECTION 13 OR 15(d) OF THE SECU-
RITIES EXCHANGE ACT OF 1934, For the fiscal year ended December 31, 2017, Washington,
D.C, 2018, p. 34. https://investor.fb.com/financials/?section=quarterlyearnings Acessado em:
20.02.2018.
13
436

Também no campo científico há implicações desse exaspero da transpa-

rência, em que não há identidade com verdade:
“Transparência e verdade não são idênticas. A verdade é uma negativi-

dade na medida em que se põe e impõe, declarando tudo o mais como
falso. Mais informação ou um acúmulo de informações, por si sós, não
produzem qualquer verdade; faltam-lhes direção, saber e o sentido. É
precisamente em virtude da falta de negatividade do verdadeiro que se
dá a proliferação e massificação do positivo. A hiperinformação e a hi-
percomunicação gera precisamente a falta de verdade, sim, a falta de ser.
Mais informação e mais comunicação não afastam a fundamental falta
de precisão do todo. Pelo contrário, intensifica-a ainda mais.”14
Com efeito, a violência da transparência parece-nos abranger a violên-

cia que antes era apenas da palavra e o sistema de comunicação que antes era
oligopolizado, convive com uma hiperinformação e uma hipercomunicação,
ampliando sobremaneira a violência, como determinação externa da liberdade,
numa sociedade civil, que é lugar próprio da satisfação das necessidades indivi-
duais.15
Da mesma forma que Salgado e Han identificam formas de coerção e
de determinação externa da vontade e da liberdade, também Bauman se preo-
cupa com isso, em seu Vigilância Líquida, que discute o estado de permanente
vigilância que vive a sociedade atual e a aparente contradição entre segurança e
liberdade.
De Bauman, destacamos o movimento do mercado de consumo que
também se aproveitou da captação de informações para usá-las no condiciona-
mento da vontade:
“Ser membro da sociedade de consumidores é uma tarefa assustadora,

além de um esforço penoso e interminável. O medo de não conseguir
conformar-se foi deslocado pelo medo da inadequação, mas que nem
por isso se tornou menos apavorante. Os mercados de consumo são ávi-
dos por tirar proveito desse medo, e as empresas que produzem bens de
consumo competem pelo status de guias e auxiliares mais confiáveis nos
intermináveis esforços de seus clientes para enfrentar o desafio.”
14
HAN, Sociedade..., p. 25
15
Para um estudo aprofundado do sistema de necessidades na sociedade civil além do próprio
Hegel, cf.: SALGADO, Joaquim Carlos. A ideia de Justiça Hegel. São Paulo: Loyola, 1996, p. 365
e segs.
437

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Continua Bauman:
“Os produtos que apresentam como ‘ferramentas’ para uso individual

na tomada de decisões são de fato decisões tomadas por antecipação. Já
estavam prontas muito antes de o indivíduo ser confrontado com a ta-
refa (apresentada como oportunidade) de decidir. É que absurdo pensar
nessas ferramentas como algo que possibilite ao indivíduo escolher seu
propósito.”16
Também há aí um destaque para a indução da vontade e da liberdade do

indivíduo, que tem a falsa perspectiva de que é livre em suas escolhas.
No entanto, todas essas contingências da sociedade exigem uma unidade
e uma solução para o convívio das novas tecnologias com a liberdade e autono-
mia da vontade dos indivíduos.
3. O Estado Ético e o Estado Poiético

Assim, o resgate das bases filosóficas do Estado ético torna-se fundamen-
tal, do ponto de vista da teoria do maximum ético, pois é possível demonstrar a
finalidade ética do Estado e a necessidade de esse Estado realizar essa finalidade,
aqui compreendida como realização da liberdade, não só como livre arbítrio,
mas como a capacidade do sujeito determinar a sua conduta a partir da razão
prática, tanto na vida privada, quanto pública, amparado por sua racionalidade
consciente em si e para si.
É para e pelo exercício dessa liberdade que Salgado conceitua o Estado
de Direito:
“O Estado de Direito é, assim, o que se funda na legitimidade do poder,

ou seja, que se justifica pela sua origem, segundo o princípio ontológico
da origem do poder na vontade do povo, portanto na soberania; pelo
exercício, segundo os princípios lógicos de ordenação formal do direito,
na forma de uma estrutura de legalidade coerente para o exercício do
poder do Estado, que torna possível o princípio da segurança jurídica em
sentido amplo, dentro do qual está o da legalidade e o do direito adqui-
rido; e pela finalidade ética do poder, por ser essa finalidade a efetivação
jurídica da liberdade, através da declaração, garantia e realização dos di-
reitos fundamentais, segundo os princípios axiológicos que apontam e
ordenam valores que dão conteúdo fundante a essa declaração.”17
16
BAUMAN, Vigilância..., p. 39.
17
SALGADO, O Estado Ético, s/p.
438

A par desse Estado ético tal qual nos apresenta Salgado, ele identifica
uma cisão no Estado de Direito: o Estado poiético, em que
“...o produto do fazer é o econômico, que nenhum compromisso tem

com o ético, e procura, com a aparência de cientificidade, subjugar o po-
lítico, o jurídico e o social. Não é ético, porque o seu fazer não se dirige a
realizar os direitos sociais. Evidentemente, se o Estado realiza os direitos
sociais, esse fazer é ético”.
Esse Estado poiético submete o político e o jurídico à burotecnocracia,

com falsos ares de fundamentação científica:
“No Estado poiético, o produto do fazer é o econômico, que nenhum

compromisso tem com o ético, e procura, com a aparência de cientifi-
cidade, subjugar o político, o jurídico e o social. Não é ético, porque o
seu fazer não se dirige a realizar os direitos sociais. Evidentemente, se o
Estado realiza os direitos sociais, esse fazer é ético.
Cria-se, então, no Estado, um corpo burotecnocrata que passa a exercer
a soberania, com total sujeição do político e do jurídico em nome do cor-
pus econômico da sociedade civil. Não se nega que o técnico ou o cientis-
ta econômico sejam essenciais no Estado contemporâneo. Não, porém,
o tecno-crata, detentor do poder de decisão política, que no Estado de-
mocrático não lhe pertence. Com o aparecimento desse aparelho, abre-se
uma cisão no Estado: de um lado, a organização ética da sociedade em
que as decisões de soberania se dirigem ao bem comum ou à realização
de uma ordem social justa e, de outro, a burotecnocracia malabarista, que
impõe o fazer do produto econômico sobre o interesse social e jurídico,
procurando mostrá-lo, através de sua cartola e de sua hábil prestidigita-
ção, como interesse público absolutamente sobrevalente.
A cisão do Estado está, pois, nesse embate que se trava dentro dele mes-
mo, criando dois estados: o estado poiético do domínio burotecnocrata
e o estado ético do domínio da sociedade política, enquanto Estado De-
mocrático de Direito. É fácil verificar isso no fortalecimento do aparelho
burocrático denominado Banco Central, em todo o Ocidente, das bolsas
de valores e da massificação globalizada do consumo das mercadorias,
mas com a concentração da produção de tecnologia de ponta e do con-
trole do capital financeiro.”
É diante dessa burotecnocratização que vemos o político e o jurídico sen-

do esvaziado de sentido, uma crise de credibilidade da política como meio de se
construir e organizar uma sociedade.
É por isso que entendemos que recuperar a finalidade ética do Estado,
439

p.433- p.440
tal que apresentada por Salgado é de fundamental importância, pois só o resgate

da necessidade de efetivação dos direitos fundamentais, ou seja, da finalidade
do Estado de Direito é que poderemos ver superar a cisão existente em nosso
Estado Contemporâneo, promovida por essas tecnologias.
Para isso, Salgado vai buscar a dialética do ético, cujo seu vetor fundante
é o direito, aqui apresentado como maximum ético:
“Quando certos valores, constituindo um núcleo da constelação axioló-

gica de uma cultura, alcançam a universalidade material reconhecida na
consciência ético-jurídica de um povo e a universalidade formal pela sua
posição e normatização através da vontade política desse povo, é que ad-
quirem a natureza de direitos.
Positivados esses valores pinaculares como direitos nas declarações cons-
titucionais dos Estados Democráticos de Direito contemporâneos, esse
maximum ético é o ponto de chegada do processo dialético do ético”.18
Daí, entendermos que somente num Estado Democrático de Direito,

com vistas na efetivação dos direitos fundamentais é possível a existência de
sistemas tecnológicos éticos e que não violentem a liberdade e a vontade dos
sujeitos de direito.
18
SALGADO, A Ideia de Justiça no Mundo Contemporâneo: fundamentação e aplicação do Direito
como maximum ético. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 10.
440

MODERNIZAÇÃO DO SISTEMA DE
PROTEÇÃO SOCIAL BRASILEIRO:
A IMPLEMENTAÇÃO DO CADÚNICO
Miguel Ângelo Monteiro Andrade

Graduado em Direito pela Faculdade Dom Hélder Câmara, mestrando em Polí-
ticas Públicas no ISCTE-IUL
Rodrigo Marzano Antunes Miranda

Bacharel licenciado em Filosofia pela PUC-MG, Mestrando em Direito na Uni-
versidade Federal de Minas Gerais
Samara Delgado de Resende

Graduada em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora, mestranda em
Políticas Públicas no ISCTE-IUL
A Constituição da República Federativa do Brasil de 19881 surge como

um marco na previsão de novos direitos e garantias individuais e sociais. Em
meio ao processo de redemocratização nos anos 80, a Constituição Cidadã apre-
senta um caráter reformista que influenciou as políticas pautadas pelos princí-
pios da universalização, responsabilidade pública e gestão democrática2.
A proteção social foi amplamente alargada com o advento da Carta Mag-
na, assegurando a proteção à família, à criança e à adolescência3. Em seu art.
1
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Brasília. Dis-
ponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.
Acesso em 10 fev. 2018.
2
BEHRING, Elaine, BOSCHETTI, Ivanete. Política Social: Fundamentos e História. 9ª ed., São
Paulo, Ed. Cortez, 2011.
3
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contri-
buição à seguridade social, e tem por objetivos:
441

p.441- p.450
1944, introduziu um conceito de seguridade social que passou a incluir o direito

à saúde, à previdência e à assistência social, buscando promover a inclusão social
por meio de políticas universais e igualitárias, desvinculando a seguridade social
da exigência de contribuição prévia.
Enquanto a saúde é provida pelo Estado de forma gratuita e aparente-
mente universal, a previdência social destina-se sobretudo àqueles que estão in-
seridos no mercado de trabalho formalizado. Já a assistência social, até a década
de 1990, consistiu primordialmente na proteção social de idosos e deficientes,
considerados sem capacidade produtiva. No entanto, teve sua abrangência alar-
gada com a edição da Lei nº 8.742/19935, que dispõe sobre a organização da
Assistência Social, e a consequente criação dos programas sociais de combate à
pobreza.
Dessa forma, a parcela mais vulnerável da população passou a ser incluí-
da como beneficiária de políticas públicas de caráter universal e não-contribu-
tivo, como educação, saúde e previdência. Porém o sistema de assistência social
vigente até meados dos anos 90, deixava sem cobertura a população pobre em
idade ativa.
Assim, começaram a ser elaborados projetos assistenciais que levaram
à criação de dois programas principais: o Benefício de Prestação Continuada
(BPC) e o Programa Bolsa Família (PBF). O primeiro manteve-se como uma
forma de transferência de renda a idosos ou deficientes que não apresentem
meios de subsistência. Por outro lado, o Programa Bolsa Família apresentou
caráter inovador em relação ao modelo de proteção social vigente até final da
década de 1990.
“Pode-se dizer assim, que o Bolsa Família [...] representou uma ruptu-
ra com a trajetória do sistema de proteção social brasileiro criado nos
anos 1920, fundamentalmente voltado para a concessão de benefícios
(preferencialmente pela via contributiva) para aqueles que perderam a
I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às

crianças e adolescentes carentes; III - a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV - a
habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à
vida comunitária; V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de
deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de
tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei (CRFB/88).
4
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Po-
deres Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e
à assistência social (CRFB/88).
5
Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social
não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de
ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas
(BRASIL, Lei 8.742/93).
442

Modernização do sistema de proteção social brasileiro: A implementação do cadúnico
e Samara Delgado de Resende
capacidade produtiva. Do ponto de vista do surgimento do Programa

Bolsa Família, assim, os dois fatos marcantes parecem ser a ruptura
com a trajetória da proteção social brasileira, por um lado, e o fato de
ser resultado da unificação de diversos programas de transferência de
renda já existentes”6
Assim, a implementação do Programa Bolsa Família, como um progra-

ma de transferência condicionada de renda, representou uma ruptura com a
trajetória do sistema de proteção social brasileiro, pois voltou-se para a popula-
ção pobre em idade ativa com capacidade produtiva, e, principalmente, passou
a representar uma tendência pró-criança, tendo em vista as condicionalidades
estabelecidas.
Outra grande inovação proporcionada pelo Programa foi a efetivação do
Cadastro Único para Programas Sociais (CadÚnico). Esse Cadastro foi idealiza-
do pela Secretaria de Estado de Assistência Social (SEAS), vinculada ao Minis-
tério da Previdência e Assistência Social, com o objetivo de elaborar um sistema
de informação de larga escala para identificação da população mais pobre.
Nesse sentido, deveria servir de base e facilitar o funcionamento dos
diversos programas sociais federais que surgiam ao longo da década de 1990,
tendo em vista que atendiam ao mesmo público e possuíam objetivos comple-
mentares (FARIAS, 2016). Vários eram os programas, entre eles o Bolsa Escola,
o Programa de Erradicação do Trabalho Infantil e o Agente Jovem, mas pouca
interação havia entre eles.
“Em 2002, havia sete programas desse tipo em funcionamento adminis-

trados por diferentes ministérios e que utilizavam instrumentos separa-
dos para identificação e seleção de beneficiários. Havia problemas como
a fragmentação institucional; a pulverização de recursos; a multiplicida-
de de bases de dados para a seleção dos beneficiários; a sobreposição de
beneficiários; a debilidade de conexão dos programas com o sistema de
proteção social não contributiva. Na prática, cada setor possuía o próprio
programa de transferência de renda para atender a uma pequena parcela
da população”7
6
PAIVA, Luis Henrique; FALCÃO, Tiago; BARTHOLO, Letícia. “Do Bolsa Família ao Brasil Sem
Miséria: Um resumo do percurso brasileiro recente na busca da superação da pobreza extrema”.
In: CAMPELLO, Thereza; NERI, Marcelo Cortês (Org.). Programa Bolsa Família: Uma década de
inclusão e cidadania. Brasília: Ipea, 2013. Cap. 2. p. 27. (grifo nosso).
7
AMARAL, Aline. O Papel do Cadastro Único no Plano Brasil Sem Miséria. Brasília, 2014, p. 9.
Disponível em: <http://www.mds.gov.br/webarquivos/publicacao/brasil_sem_miseria/livro_o_
brasil_sem_miseria/artigo_3.pdf>. Acesso em 10 dez. 2017.
443

p.441- p.450
Instituído inicialmente pelo Decreto nº 3.877/2001, o CadÚnico surgiu

como um instrumento a ser utilizado pelos órgãos federais para a concessão dos
programas focalizados de transferência de renda. Até o ano de 2003, o CadÚnico
ainda apresentava muitas limitações e não cumpria o seu objetivo unificador. O
referido Decreto mostrava-se insuficiente para a operacionalização do projeto,
não havendo uniformidade e orientações necessárias à assimilação das informa-
ções. Além disso, os benefícios sociais já existentes continuaram fragmentados
em diferentes entes administrativos, tendo estes optado por permanecer com
seu próprio banco de dados8.
A ruptura com esse modelo fragmentado das políticas sociais teve iní-
cio em 2003, com a criação do Programa Bolsa Família. Embora a criação do
CadÚnico seja anterior à implementação do Bolsa Família, sua vinculação a
um programa forte foi fundamental para assegurar a qualidade das informa-
ções registradas e estimular a constante atualização e validação do banco de
dados9.
Historicamente, a assistência social foi fundamentalmente centralizada
no âmbito do governo federal, sendo operada pelo Instituto Nacional do Seguro
Social (INSS). No entanto, a Constituição de 1988, em seu art. 204, I, estabeleceu
como diretriz da assistência social a “descentralização político-administrativa,
cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a
execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como
a entidades beneficentes e de assistência social”10. Em atendimento a esse precei-
to, o Bolsa Família e o CadÚnico inauguraram uma estrutura descentralizada de
assistência social11. No âmbito do Decreto nº 6.135/2007 referente ao CadÚni-
co, essa descentralização materializa-se na seguinte direção:
“Art. 5o Compete ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate

à Fome:
I - gerir, em âmbito nacional, o CadÚnico;
II - expedir normas para a gestão do CadÚnico;
III - coordenar, acompanhar e supervisionar a implantação e a execução
do CadÚnico; e
8
FARIAS, Luciana de. O Cadastro Único: Uma infraestrutura para programas sociais. 2016. 170 f.
Dissertação (Mestrado) - Curso de Instituto de Geociências, Unicamp, Campinas, 2016. Disponí-
vel em: <http://repositorio.unicamp.br/handle/REPOSIP/305755>. Acesso em: 15 dez. 2017.
9
AMARAL, 2014.
10
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Brasília. Dis-
ponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.
Acesso em 10 fev. 2018.
11
PAIVA; FALCÃO; BARTHOLO, 2013.
444

IV - fomentar o uso do CadÚnico por outros órgãos do Governo Fede-

ral, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, nas situações em que
seu uso não for obrigatório”12
A partir de 2004, começaram a ser estabelecidas parcerias entre os go-

vernos federal, estaduais e municipais, institucionalizando o papel de cada ente
na gestão do programa. Com o advento da Portaria 246 MDS de 2005, respon-
sável pela formalização da colaboração entre os municípios e o Ministério de
Desenvolvimento Social, estabeleceu-se a assinatura de um termo de adesão por
parte de todos os municípios brasileiros. Os municípios signatários comprome-
teram-se a destinar gestores e criar comissões locais para o acompanhamento
do programa13, efetivando a descentralização administrativa do Programa Bolsa
Família14 e, consequentemente, do Cadastro Único.
Nessa direção, foi criado o Índice de Gestão Descentralizada (IGD), que
favoreceu a articulação interfederativa no acompanhamento da utilização dos
programas. Com o objetivo de avaliar a gestão realizada pelos municípios, o
Ministério de Desenvolvimento Social, ao calcular os valores financeiros a serem
transferidos a cada ente, levaria em consideração a boa gestão do CadÚnico, que
compreende a qualidade e a integridade das informações fornecidas, o cumpri-
mento das condicionalidades nas áreas de educação e saúde e a atualização da
base de dados cadastrais15.
12
BRASIL, Decreto nº 6.135, de 26 de junho de 2007. Dispõe sobre o Cadastro Único para Progra-
mas Sociais do Governo Federal e dá outras providências. Decreto Nº 6.135. Brasília. Disponível
em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6135.htm>. Acesso em
10 jan. 2018.(grifo nosso).
13
“Art. 2°. São requisitos da adesão do município ao Programa Bolsa Família: I – a existência for-
mal e o pleno funcionamento de um comitê ou conselho local de controle social do Programa
Bolsa Família; e II – a indicação do gestor municipal do Programa”(MDS, Portaria nº 246, de 20
de maio de 2005. Aprova os instrumentos necessários à formalização da adesão dos municípios
ao Programa Bolsa Família, à designação dos gestores municipais do Programa e à informação
sobre sua instância local de controle social, e define o procedimento de adesão dos entes locais
ao referido Programa. Brasília. Disponível em <http://www.mds.gov.br/webarquivos/legislacao/
bolsa_familia/_doc/portarias/2005/Portaria%20GM%20MDS%20246%2020-5-05.pdf>. Acesso
em 17 fev. 2018).
14
“Art. 8º A execução e a gestão do Programa Bolsa Família são públicas e governamentais e dar-
-se-ão de forma descentralizada, por meio da conjugação de esforços entre os entes federados,
observada a intersetorialidade, a participação comunitária e o controle social” (BRASIL, Lei nº
10.836, de 09 de janeiro de 2004. Cria o Programa Bolsa Família e dá outras providências. Lei
10.836. Brasília. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/
l10.836.htm>. Acesso em 05 fev. 2018.)
15
MDS. Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome. Portaria nº 148, de 27 de abril de
2006. Estabelece normas, critérios e procedimentos para o apoio à gestão do Programa Bolsa Fa-
mília e do Cadastro Único de Programas Sociais do Governo Federal no âmbito dos municípios,
e cria o Índice de Gestão Descentralizada do Programa. Brasília. Disponível em <http://www.
445

p.441- p.450
Atendendo a essa diretriz descentralizadora da assistência social, a res-

ponsabilidade pela gestão local do Programa Bolsa Família e do Cadastro Único
resultou em um fortalecimento desse seguimento nos municípios, conferindo-
-lhes maior relevância política e possibilitando o reconhecimento da população
mais vulnerável a nível local. Além disso, essa articulação entre o Ministério do
Desenvolvimento Social e os municípios resultou no aumento de 31% para 92%
de cadastros válidos entre 2005 e 200616. Os estados também cumpriram papel
relevante no sentido de oferecer capacitações, apoio técnico e estrutural aos mu-
nicípios para gestão do cadastro17.
Com a superveniência do Decreto nº 6.135/2007, o Cadastro começou
a aperfeiçoar-se, suprindo insuficiências do Decreto nº 3.877/2001. Apresenta-
va como objetivos do Cadastro a unicidade das informações cadastrais, a inte-
gração das políticas que o utilizam e a racionalização dos procedimentos pelos
diferentes órgãos18. Com grande influência do Programa Bolsa Família e dos
conceitos por ele estipulados, o CadÚnico passa a espelhar os conceitos de fa-
mília19, família de baixa renda e domicílio, a fim de contribuir para a uniformi-
zação cadastral e proporcionar um maior sincronismo entre as informações dos
diferentes entes20.
A homogeneização dos procedimentos, incluindo a coleta e o gerencia-
mento das informações a nível local, constituiu fator imprescindível para a cre-
dibilidade das informações em nível nacional. Nas palavras de Aline Amaral21
“com os novos critérios e mecanismos definidos no Decreto de 2007, estava for-
mado o arcabouço de incentivos para a constante atualização dos registros e a
manutenção da homogeneidade e da qualidade dos processos alimentadores do
banco de dados do Cadastro”.
Além disso, o referido Decreto estabeleceu a criação do Número de Iden-
tificação Social (NIS), a ser atribuído a cada indivíduo cadastrado. O NIS passa
a possibilitar a interação com as informações de outros cadastros e programas,
“como também permite relacionar indivíduos à suas respectivas famílias e do-
micílios (e de certificar que esses indivíduos não estejam ligados a mais de uma
família ou domicílio)”22.
mds.gov.br/webarquivos/publicacao/bolsa_familia/Cadernos/Coletanea_LegislacaoBasica.pdf>.
Acesso em 15 jan. 2018.
16
17
AMARAL, 2014.
18
BRASIL, 2007.
19
A título exemplificativo, o Bolsa Família inclui no conceito de família, para além dos laços de
parentescos, os laços de afinidade, conforme art. 2º, §1º, I, da Lei 10.836/2004.
20
FARIAS, 2016.
21
AMARL, 2014, p.15.
22
FARIAS, 2016, p.59.
446

Com relação à tecnologia envolvida do Cadastro Único, o sistema foi

marcado por grandes evoluções. Em seu momento inicial, em 2001, o CadÚnico
representava uma série de formulários a serem preenchidos no âmbito local.
Consistia em um cadastro off-line que não possuía articulação automática com
outros municípios nem com a Caixa Econômica Federal, responsável pelo paga-
mento dos benefícios23.
“Portanto, haviam [sic] 5.565 bases locais que não se comunicavam entre
si [...] Mas o principal problema da operacionalização do software inci-
diu sobre a unicidade de cadastros levando a ocorrência de cadastros
repetidos, principalmente para as crianças, e a geração de vários núme-
ros de identificação do beneficiário para a mesma pessoa a cada novo
cadastramento [...]”24.
A solução de tais problemas e a unificação cadastral se torna possível

com a implementação do sistema on-line do CadÚnico. Essa mudança passa a
permitir a sincronização entre as bases de dados locais e nacional, assim como a
articulação entre as bases locais e o cruzamento de dados com outros sistemas, a
exemplo o Cadastro de Pessoa Física e o título de eleitor. No entanto, nem todos
os municípios possuíam as condições estruturais necessárias à implementação
do sistema on-line, já que muitos não tinham sequer acesso à internet, sobretudo
na região Norte do país25.
Visando à superação deste obstáculo, foi realizada uma parceria com o
Ministério da Defesa, por meio do Sistema de Proteção da Amazônia, com o
objetivo de instalar antenas de rede via satélite nos municípios da área da Ama-
zônia Legal, consistindo no projeto Pacto Norte.
“Lançado no final de setembro, [...] o Pacto Norte visa cadastrar famí-

lias que vivem em situação de pobreza ou de extrema pobreza na Ama-
zônia. [...] Com a instalação dos novos equipamentos, essas localidades
passarão a dispor de sinal de internet, possibilitando a inscrição online
das famílias no Cadastro Único dos programas sociais do governo fe-
deral”26
23
FARIAS, 2016.
24
FARIAS, 2016, p.58. (grifo nosso).
25
FARIAS, 2016.
26
MINISTÉRIO DA DEFESA (Brasil). Sipam inicia instalação de antenas para cadastrar famílias
em programas sociais na Amazônia. 2011. Disponível em: <http://www.defesa.gov.br/noticias/
3838-16112011-defesa-sipam-inicia-instalacao-de-antenas-para-cadastrar-familias-em-progra-
mas-sociais-na-amazonia->. Acesso em 16 fev. 2018.
447

p.441- p.450
Percebe-se, nesse caso, o relevante papel desempenhado pelo Cadastro

Único enquanto principal estímulo para oportunizar o acesso desses municípios
à internet. Até abril de 2013, 99,7% dos municípios brasileiros já utilizavam a
versão on-line do software do CadÚnico27.
Analisando a integração do CadÚnico com os programas sociais, perce-
be-se que este foi primordialmente fortalecido pelo Programa Bolsa Família. O
PBF, por tratar-se de um programa amplo que atende cerca de 14 milhões de fa-
mílias28, estabelece como requisito a inscrição de seus beneficiários no CadÚni-
co para concessão do benefício. Tal fato impulsionou o desenvolvimento do
CadÚnico, fomentando sua ampliação e evolução29.
Todavia, o Cadastro não se esgota com a articulação ao referido progra-
ma, expandindo sua utilização para outros programas. Em relação às condições
de inscrição, o cadastro compreende a inclusão de famílias que possuam renda
mensal per capita de até meio salário mínimo, conforme art. 4º, II, do Decreto
6.135/2007, ou seja, abrange uma renda per capita superior ao exigido pelo PBF.
Sua consolidação enquanto registro das famílias brasileiras de baixa ren-
da impulsionou a utilização do CadÚnico para mais de 20 outros programas
sociais, como a Carteira do idoso, a isenção da taxa de concursos públicos, o
Programa Cisternas, o Brasil Carinhoso, o Pro Jovem Adolescente, o Programa
de Erradicação do Trabalho Infantil, a Bolsa Verde, o Minha Casa Minha Vida,
a Tarifa Social de Energia Elétrica, Passe Livre para pessoas com deficiência,
dentre outros, atingindo cerca de 27 milhões de famílias brasileiras em 201730.
O Cadastro também é utilizado como importante fonte de informação
qualificada para estudos, pesquisas e formulação de políticas públicas por par-
te dos diferentes entes da federação, conforme permissão para disponibilização
dos dados prevista no art. 8º do Decreto 6.135/2007.
Em síntese, o Cadastro concretizou-se como a principal ferramenta de
identificação da população pobre do país, tornando-se fundamental para a con-
solidação de diversos programas sociais a nível federal, estadual e municipal.
A partir desse sistema, foi possível construir um mapa detalhado da pobreza
brasileira, identificando informações como as características dos domicílios, o
acesso a infraestruturas, as condições de acesso a serviços públicos, a composi-
ção familiar, as despesas mensais, entre outras questões31.
27
28
Informação disponibilizada pela Caixa Econômica Federal, encontrada em <http://www.caixa.
gov.br/programas-sociais/bolsa-familia/Paginas/default.aspx>. Acesso em 10 jan. 2018.
29
30
Informação disponível em <http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2017/05/cidadaos-
-tem-acesso-a-dados-do-cadastro-unico-na-internet>. Acesso em 18 jan. 2018.
31
AMARAL, 2014.
448

A escolha do Cadastro como principal instrumento de gestão dos pro-

gramas sociais do governo federal se revelou oportuna e evidenciou seu enorme
potencial para o desenvolvimento das políticas públicas brasileiras, em especial
as sociais. O CadÚnico, inaugurando a descentralização político-administrativa
da assistência social, juntamente com o Programa Bolsa Família, marcou a ges-
tão dos programas sociais brasileiros, sendo um dos principais instrumentos de
combate às vulnerabilidades sociais.
Para além de sua pretensão unificadora dos diversos cadastros existentes,
o CadÚnico proporcionou a inclusão social da população de baixa renda e sua
integração aos programas sociais correspondentes. Nesse mesmo sentido, mos-
trou-se o principal fomentador do desenvolvimento material e infraestrutural
de muitos municípios, cujo acesso à internet foi efetivado sobretudo visando
à utilização do CadÚnico. Devido ao aperfeiçoamento tecnológico da coleta e
gestão dos dados, o programa está presente em todos os 5.570 municípios brasi-
leiros, fortalecendo o sistema de proteção social brasileiro.
Desse modo, para além de uma simples tecnologia capaz de concentrar
dados sobre famílias de baixa renda, o CadÚnico revelou-se um pilar funda-
mental na avaliação e formulação de políticas públicas, concretizando-se como
ferramenta imprescindível na promoção da justiça social e efetivação dos direi-
tos fundamentais.
Referências
AMARAL, Aline. O Papel do Cadastro Único no Plano Brasil Sem Miséria. Brasília, 2014.
Disponível em: <http://www.mds.gov.br/webarquivos/publicacao/brasil_sem_
miseria/livro_o_brasil_sem_miseria/artigo_3.pdf>. Acesso em 10 dez. 2017.
BEHRING, Elaine, BOSCHETTI, Ivanete. Política Social: Fundamentos e História. 9ª ed.,
São Paulo, Ed. Cortez, 2011.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Brasí-
lia. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui-
caocompilado.htm>. Acesso em 10 fev. 2018.
______. Decreto nº 3.877, de 24 de julho de 2001. Institui o Cadastramento Único para
Programas Sociais do Governo Federal. Decreto Nº 3.877. Brasília. Revogado
pelo Decreto nº 6.135, de 2007. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/cci-
vil_03/decreto/2001/D3877.htm>. Acesso em 10 jan. 2018.
______. Decreto nº 6.135, de 26 de junho de 2007. Dispõe sobre o Cadastro Único para
Programas Sociais do Governo Federal e dá outras providências. Decreto Nº
6.135. Brasília. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-
2010/2007/decreto/d6135.htm>. Acesso em 10 jan. 2018.
______. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assis-
tência Social e dá outras providências. Lei 8.742. Brasília. Disponível em <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8742.htm>. Acesso em 05 jan. 2018.
449

p.441- p.450
______. Lei nº 10.836, de 09 de janeiro de 2004. Cria o Programa Bolsa Família e dá

outras providências. Lei 10.836. Brasília. Disponível em <http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.836.htm>. Acesso em 05 fev. 2018.
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (Brasil). Bolsa Família: O programa busca garantir a
essas famílias o direito à alimentação e o acesso à educaçãoe à saúde. 2018. Dis-
ponível em: <http://www.caixa.gov.br/programas-sociais/bolsa-familia/Paginas/
default.aspx>. Acesso em 10 jan. 2018.
CAMPELLO, Tereza. Uma década derrubando mitos e superando expectativas. In: CAM-
PELLO, Tereza; NERI, Marcelo Cortês (Org.). Programa Bolsa Família: Uma dé-
cada de inclusão e cidadania. Brasília: Ipea, 2013. Cap. 1. p. 15-24.
FARIAS, Luciana de. O Cadastro Único: Uma infraestrutura para programas sociais.
2016. 170 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Instituto de Geociências, Uni-
camp, Campinas, 2016. Disponível em: <http://repositorio.unicamp.br/handle/
REPOSIP/305755>. Acesso em: 15 dez. 2017.
GOVERNO DO BRASIL. Cidadania e Justiça. Cidadãos têm acesso a dados do Cadastro
Único na internet. 2017. Disponível em: <http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-
-justica/2017/05/cidadaos-tem-acesso-a-dados-do-cadastro-unico-na-internet>.
MINISTÉRIO DA DEFESA (Brasil). Sipam inicia instalação de antenas para cadas-
trar famílias em programas sociais na Amazônia. 2011. Disponível em: <http://
www.defesa.gov.br/noticias/3838-16112011-defesa-sipam-inicia-instalacao-de-
-antenas-para-cadastrar-familias-em-programas-sociais-na-amazonia->. Acesso
em 16 fev. 2018.
MDS. Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome. Portaria nº 148, de 27
de abril de 2006. Estabelece normas, critérios e procedimentos para o apoio à
gestão do Programa Bolsa Família e do Cadastro Único de Programas Sociais do
Governo Federal no âmbito dos municípios, e cria o Índice de Gestão Descen-
tralizada do Programa. Brasília. Disponível em <http://www.mds.gov.br/webar-
quivos/publicacao/bolsa_familia/Cadernos/Coletanea_LegislacaoBasica.pdf>.
______. Portaria nº 246, de 20 de maio de 2005. Aprova os instrumentos necessários à
formalização da adesão dos municípios ao Programa Bolsa Família, à designação
dos gestores municipais do Programa e à informação sobre sua instância local de
controle social, e define o procedimento de adesão dos entes locais ao referido
Programa. Brasília. Disponível em <http://www.mds.gov.br/webarquivos/legis-
lacao/bolsa_familia/_doc/portarias/2005/Portaria%20GM%20MDS%20246%20
20-5-05.pdf>. Acesso em 17 fev. 2018
PAIVA, Luis Henrique; FALCÃO, Tiago; BARTHOLO, Letícia. Do Bolsa Família ao
Brasil Sem Miséria: Um resumo do percurso brasileiro recente na busca da su-
peração da pobreza extrema. In: CAMPELLO, Thereza; NERI, Marcelo Cortês
(Org.). Programa Bolsa Família: Uma década de inclusão e cidadania. Brasília:
Ipea, 2013. Cap. 2. p. 25-46.
450

A CRIANÇA NO (ADMIRÁVEL?)
MUNDO NOVO DAS REDES SOCIAIS
Rossana Martingo Cruz

Escola de Direito da Universidade do Minho e
Escola Superior de Gestão do Instituto Politécnico do Cávado e do Ave
1. Introdução
Neste pequeno texto trazemos para reflexão uma temática premente
que julgamos ainda pouco trabalhada juridicamente: a vivência das crianças no
mundo virtual, em particular nas redes sociais1. Importará refletir não apenas
sobre a atuação das crianças nas suas redes sociais mas também sobre a atua-
ção dos seus pais. Os pais, enquanto guardiões do desenvolvimento saudável e
harmonioso dos seus filhos, poderão monitorizar e/ou vetar os conteúdos par-
tilhados pelos filhos? E quando os progenitores têm perspetivas distintas a este
propósito?
Ao mesmo tempo, importará aludir às situações em que são os próprios
pais que decidem partilhar a imagem ou intimidade dos seus filhos numa rede
social. Ser-lhes-á lícita tal atuação?
1
Tema por nós já aludido noutros ensejos (tais como ¿Pueden los padres difundir imágenes de sus
hijos menores en las redes sociales? Ponderación del interés superior del menor in «Fodertics
5.0 – Estudios sobre nuevas tecnologías y justicia», Granada, Editorial Comares, 2016, pp. 445
e ss.; e A divulgação da imagem do filho menor nas redes sociais e o superior interesse da criança
in «Direito e Informação na Sociedade em rede: Atas do IV Colóquio Luso-Brasileiro Direito e
Informação», Porto, 2016, pp. 279 e ss.), pelo que, desde já, se alerta para a existência de reinci-
dências no presente texto. Todavia, nas iniciativas referidas supra, o enfoque da nossa intervenção
incidia primordialmente sobre a atuação dos pais enquanto perpetradores da disposição dos direi-
tos de personalidade dos filhos e não tanto na exposição levada a cabo pela própria criança.
Remetemos para estes textos o leitor que pretenda uma análise um pouco mais detalhada e com
mais apontamentos doutrinais.
451

p.451- p.458
Estas são algumas questões que afloraremos neste trabalho incitando a

uma discussão jurídica, tendo sempre em mente os direitos das crianças como
corolário a proteger.
2. As responsabilidades parentais
As responsabilidades parentais não se limitam a ser uma forma de suprir
a incapacidade da menoridade, tal como disposto nos artigos 123.º e seguintes
do Código Civil2. São uma importante figura jurídica com o supremo objetivo
de zelar pelo superior interesse da criança.
A criança é um sujeito de direitos que se encontra sob a alçada e amparo
dos pais que agem, ou devem agir, no exclusivo interesse dos seus filhos (cfr. art.
1878.º do Código Civil). Em princípio, serão os pais que exercem as responsabi-
lidades parentais e devem fazê-lo de modo abnegado, protegendo e beneficiando
os filhos menores nessa atuação.
Não existe um livre arbítrio na atuação dos pais no âmbito das respon-
sabilidades parentais, o legislador balizou a sua atuação. E, não só existe uma
imposição legal de como as responsabilidades parentais devem ser exercidas,
como estas são irrenunciáveis (art. 1882.º). Sem prejuízo, a criança deve ser en-
volvida nas determinações importantes da sua existência, sendo a sua opinião
tomada em devida conta de acordo com a sua maturidade e capacidade de en-
tendimento.3
No que ao exercício das responsabilidades parentais respeita é impor-
tante distinguir se os progenitores vivem numa plena comunhão de vida, isto
é, se são casados ou unidos de facto; ou se estão divorciados, separados de facto
ou dissolveram a união de facto por rutura4. Comecemos pela vivência comum
dos progenitores (quer na constância do casamento, quer numa convivência
análoga): aqui o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os
progenitores (n.º 1 do artigo 1901.º e n.º 1 do artigo 1911.º). Estes exercerão
este poder-dever de comum acordo e, se discordarem, quanto às questões de
particular importância, qualquer um dos pais poderá recorrer ao tribunal que
tentará a conciliação (n.º 2 do artigo 1901.º). Se esta conciliação não for possível,
o tribunal decidirá, devendo, para tal, ouvir o menor sempre que possível, exceto
quando circunstâncias sérias o contraindiquem (n.º 3 do artigo 1901.º).
2
As normas aludidas – sem qualquer outra referência – reportam-se ao Código Civil.
3
Como está consagrado, desde logo, na Convenção Europeia sobre os Direitos da Criança, nos art.s
5.º, 12.º e n.º 2 do art. 14.º; bem como no n.º 2 do art. 1878.º do Código Civil.
4
Ou nunca tiveram uma vida em comum.
452

A criança no (admirável?) mundo novo das redes sociais
Mesmo quando os pais vivem juntos e em plena harmonia familiar nem

sempre atuarão conjuntamente nas questões ligadas à vidas dos filhos. Tal é tido
em conta pelo legislador quando estabelece que se um dos pais praticar um ato
que integre o exercício das responsabilidades parentais, presume-se que agiu de
acordo com o outro progenitor. Existem, porém, limites legais a esta presunção
de concordância: as situações em que a lei exige expressamente o consentimento
de ambos ou se se trate de um ato de particular importância.
Quando os progenitores vivem juntos e um dos pais não puder exercer as
responsabilidades parentais por ausência, incapacidade, ou outro impedimento
decretado pelo tribunal, caberá o exercício ao outro progenitor. Já em caso de
morte de um dos progenitores, o exercício das responsabilidades parentais re-
cairá sobre o progenitor sobrevivo (artigo 1904.º)5.
E quando os pais são divorciados ou separados? Qual a opção do legisla-
dor nestes casos mais propensos a conflitos? Se os pais já não vivem em comu-
nhão de vida (ou, até, quando nunca viveram – cfr. artigo 1906.º, n.º 2 do artigo
1911.º e n.º 1 do artigo 1912.º) ambos devem decidir de comum acordo no que se
refere aos atos de particular importância da vida do menor. Por sua vez, os atos
da vida corrente são decididos pelo progenitor com quem o filho vive habitual-
mente ou pelo progenitor com quem ele se encontra temporariamente.
Importará discernir os atos de particular importância e os da vida cor-
rente, ambos conceitos indeterminados que o legislador não quis definir dei-
xando, justamente, a sua ponderação casuística: «caberá à doutrina e à jurispru-
dência definir de entre as questões existenciais graves e raras que pertençam ao
núcleo essencial dos direitos que são reconhecidos às crianças»6. A doutrina e a
jurisprudência normalmente indicam como questões de particular importância
aquelas que implicam uma maior alteração na vida do menor e que carecem de
uma ponderação acrescida, tais como decisões sobre a saúde, educação e repre-
sentação do menor: intervenções médico-cirúrgicas, saídas para o estrangeiro,
escolha do estabelecimento de ensino, orientação profissional, autorização para
o casamento de filho maior de dezasseis anos7, representação do menor em juí-
zo, participação em programa de televisão8, entre outros.
5
Cfr., ainda, o art. 1904.º-A aditado pela Lei n.º 137/2015, de 7 de setembro.
6
Exposição de Motivos do Projeto de Lei n.º 509/X (que esteve na origem da Lei n.º 61/2008, de 31
de outubro).
7
Nos termos do artigo 1612.º do Código Civil.
8
E qual a exposição que advém desse mesmo programa. Aproveita-se o ensejo para uma breve
referência à recente polémica em torno do programa de televisão «Supernanny», exibido em ja-
neiro de 2018 pelo canal de televisão SIC, sendo cancelado pouco depois (última notícia à qual
tivemos acesso quando escrevíamos estas linhas, estando a questão ainda em desenvolvimento).
Neste programa televisivo uma psicóloga observa uma criança - apresentada como problemática
e sendo retratada nesses moldes com imagens dos seus comportamentos desviantes - para depois
analisar o seu comportamento e sugerir formas de intervenção.
453

p.451- p.458
Por seu turno, os atos da vida corrente do menor são aqueles que con-
cernem ao seu dia-a-dia; que, atendendo à sua índole rotineira, o exercício com-
partido traria dificuldades decorrentes da recapitulação de determinados atos
que, pela sua natureza, se repetem frequentemente, sendo inexigível uma atua-
ção conjunta a todo o tempo. Assim, estas questões cabem ao progenitor com
quem o menor reside ou, em certos casos, com quem o menor se encontre em
determinado momento.
De seguida, cotejaremos estas normas com a realidade do mundo virtual,
designadamente quando os pais têm opinião distinta quanto à atuação dos filhos
nas redes sociais.
3. Os direitos de personalidade das crianças, em especial o

direito à imagem
O Código Civil prevê os direitos de personalidade nos artigos 70.º e se-
guintes. Estes direitos são absolutos9, erga omnes.
No elenco dos direitos de personalidade, o direito à imagem tem um pre-
ceito próprio no Código Civil português (art. 79.º). O disposto neste artigo não
permite que o retrato de alguém possa ser exposto, reproduzido ou lançado no
comércio sem o seu consentimento (n.º 1). Só não será necessário o seu consen-
timento quando a sua notoriedade assim o justifique, bem como o cargo que
desempenha, ou existam exigências de polícia ou justiça ou, ainda, quando es-
tejam em causa finalidades científicas, ou culturais, ou quando a reprodução da
imagem vier enquadrada na de lugares públicos ou tenha interesse público (n.º
2). De todo o modo, o retrato não poderá ser reproduzido se tal resultar prejuízo
para a honra, reputação ou decoro da pessoa retratada (n.º 3). Apesar de existir
a possibilidade de exposição nas situações do n.º 2 , certo é que, mesmo nestas
situações em que a reprodução do retrato é permitido, tal não poderá acontecer
Muitas das considerações que teceremos neste texto serão aplicáveis, mutatis mutandis, à reali-
dade versada nesse «reality show». Podem os pais, enquanto representantes legais dos seus filhos,
autorizar uma disposição dos seus direitos de personalidade, expondo a sua imagem e intimidade
perante o público? Será lícita e conforme ao Direito uma atuação desta natureza? Parece-nos
evidente que não.
9
Capelo de Sousa define direitos de personalidade como direitos «subjectivos, privados, absolutos,
gerais, extrapatrimoniais, inatos, perpétuos, intransmissíveis, relativamente indisponíveis, tendo
por objecto os bens e as manifestações interiores da pessoas humana, visando tutelar a integridade e
o desenvolvimento físico e moral dos indivíduos e obrigando todos os sujeitos de direito a absterem-
-se de praticar ou de deixar de praticar actos que ilicitamente ofendam ou ameacem ofender a per-
sonalidade alheia sem o que incorrerão em responsabilidade civil e/ou na sujeição às providências
cíveis adequadas a evitar a consumação da ameaça ou a atenuar os efeitos da ofensa cometida.».
SOUSA, R. Capelo de, Direito Geral de Personalidade, Coimbra, Coimbra Editora 1995, pág. 195.
454

quando esteja em causa a honra, reputação ou simples decoro da pessoa retra-

tada.10
Tenhamos em atenção este direito de personalidade no âmbito das par-
tilhas de fotografias nas redes sociais. Quem pode consentir na disposição do
direito à imagem das crianças? Estas, estando sujeitas às responsabilidades pa-
rentais, poderão atuar com liberdade neste âmbito? Estaremos no domínio do
artigo 127.º do Código Civil11? Estará ao alcance do seu natural entendimento a
disposição de um direito de personalidade? Ou, por outro lado, necessitam de
representação neste contexto? Devem os pais monitorizar a interação dos filhos
menores no cibermundo? E quando são estes que têm a iniciativa de partilhar a
imagem e a vida quotidiana dos filhos nos seus perfis? Estarão dentro dos seus
poderes de representação?
Já referimos que os filhos menores se encontram sob a alçada das res-
ponsabilidades parentais sendo representados pelos seus pais. Todavia, a repre-
sentação terá como limite os atos sobre os quais exista alguma necessidade de
intervenção e, ainda, que beneficiam a criança. A disposição do direito à ima-
gem, sendo um direito de personalidade, será também um direito pessoal que só
deverá ser exercido pelos pais em situações de necessidade dos filhos12.
Ora, de um modo geral13, não se antevê qualquer interesse ou benefício
que a criança possa retirar pelo facto da sua imagem ser divulgada, partilhada
e ficar indefinidamente na internet numa qualquer rede social. Pois, como sa-
beremos, a partir do momento que a imagem é colocada online a mesma não
desaparecerá facilmente, ainda que apagada por quem a colocou. Há um rasto
digital que se mantém («pegada digital»).
Além da questão dos perigos da internet – que embora premente e digna
de grande preocupação não é a temática que subjaz neste texto – existe uma ou-
tra importância jurídica a salvaguardar: os direitos de personalidade da criança.
10
Neste sentido, LIMA, Fernando Andrade Pires de e VARELA, João de Matos Antunes, Código
Civil Anotado Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1987 (reimp. 4ª ed. 2010), pág. 109.
11
Este preceito dispõe algumas exceções à incapacidade dos menores, por exemplo, quando os ne-
gócios jurídicos estão ao alcance da sua capacidade natural e impliquem atos de disposição de
pequena importância.
12
A este propósito, o Código Civil espanhol demonstra a pessoalidade inerente aos direitos de per-
sonalidade dos filhos menores quando dispõe, no art. 162:«Los padres que ostenten la patria potes-
tad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados. Se exceptúan: 1.º Los actos
relativos a los derechos de la personalidade que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar
por si mismo. No obstante, los responsables parentales intervendrán en estos casos en virtud de sus
deberes de cuidado y asistencia.»
13
Sem prejuízo de existirem eventuais situações concretas em que a ponderação possa ser diferen-
te. Por exemplo, para melhor sensibilizar a doação decerto material genético indispensável para
tratar uma determinada condição de saúde grave. Ainda assim, a partilha terá de ser feita com
especial cautela, quer quanto à imagem escolhida e meio de difusão da mesma, quer considerando
a vontade da criança nesse sentido.
455

p.451- p.458
Direitos que os pais não podem dispor mas que têm a obrigação de salvaguardar
(quer quando se abstêm de partilhar fotos dos seus filhos, quer quando limitam
a partilha feita pelas próprias crianças).
Uma das decisões jurisprudenciais pioneiras nesta temática foi a profe-
rida pelo Tribunal de Évora em 25 de junho de 2015,14 que determinou que a
imposição aos pais do dever de abstenção de divulgar fotografias ou informa-
ções que permitam identificar a filha nas redes sociais é adequada a salvaguardar
o direito à reserva da intimidade da vida privada e proteção da segurança do
menor no ciberespaço. Entendeu este tribunal que «[n]a verdade, os filhos não
são coisas ou objetos pertencentes aos pais e de que estes podem dispor a seu belo
prazer. São pessoas e consequentemente titulares de direitos. Se por um lado os
pais devem proteger os filhos, por outro têm o dever de garantir e respeitar os seus
direitos. É isso que constituiu o núcleo dos poderes/deveres inerentes às responsa-
bilidades parentais e estas devem ser sempre norteadas, no «superior interesse da
criança» (…). Quanto ao perigo adveniente da exposição da imagem dos jovens
nas redes sociais, as organizações internacionais e os Estados têm manifestado
crescente preocupação porquanto é sabido que muitos predadores sexuais e pe-
dófilos usam essas redes para melhor atingirem os seus intentos.» Embora esta
argumentação encerre com a lógica dos perigos do cibermundo, não deixa de
levantar a questão do domínio ilegítimo que os pais têm sobre a imagem dos
seus filhos quando a divulgam nas redes sociais15 ou não têm um qualquer en-
volvimento na gestão e partilha de conteúdos feitos pelo seu filho.
4. O papel dos pais no mundo virtual, particularmente nas

redes sociais
É inegável a complexidade e a dificuldade que os pais enfrentam quando
confrontados com a necessidade de monitorizar ou vetar os conteúdos partilha-
dos pelos filhos nas redes sociais. Até que ponto se deve levar esta interferência e
ingerência na pessoa dos filhos? Qual o limite de autonomia que se deve permi-
tir? E qual a baliza da sua própria atuação?
A discussão é difícil e sabemos que nos encontramos a traçar linhas na
areia mas tal dificuldade e pudor não nos deve tolher. Compreendemos que sen-
do os filhos ainda menores estarão ainda, em princípio, sob a alçada e compro-
metimento das responsabilidades parentais. No caso da disposição do direito à
14
Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 25-06-2015, Proc. nº 789/13.7TMSTB-B.E1, dispo-
nível em www.dgsi.pt [consultado em 12 de janeiro de 2018].
15
Existindo, a este propósito, a expressão «sharenting» combinando as expressões «share» e «paren-
ting».
456

imagem entendemos que apenas se se revelar do interesse da criança deve essa

imagem ser tornada pública ou divulgada. Não se vislumbra o interesse que o
menor possa ter em que a sua imagem seja amplamente divulgada nas redes so-
ciais. Pelo que deve essa exposição ser reduzida ao mínimo. Salvaguardam-se as
situações (raras) em que corresponderá ao interesse do próprio menor a divul-
gação da sua imagem ou tal seja enquadrado numa conjuntura de notoriedade
pública que possa, eventualmente, justificar a sua exposição (ainda que sempre
com limites severos).
Julgamos que o resguardo da imagem e intimidade da criança deve ser
acautelado sempre que possível16.
Se nos parece claro que não é lícito aos pais dispor da imagem dos filhos
e que se devem abster dessa conduta, já será mais intrincada a atuação quando é
a própria criança que tem uma rede social e partilha a sua imagem e vida privada
na mesma. Qual a bitola de atuação dos pais?
Quando a criança atinja idade em que já tenha maturidade suficiente e
pretenda que a sua foto seja divulgada na sua rede social caberá aos pais a auto-
rização e monitorização dessa divulgação (tal inclui-se no poder-dever das res-
ponsabilidades parentais). Desde logo, devem os pais indagar qual a abrangência
dessa mesma rede social (perfil público ou limitado? Limitado em que termos?17)
A opinião da criança deve ser levada em consideração mas a decisão ca-
berá aos pais que deverão sopesar o superior interesse do filho nessa mesma
divulgação (se será inócua, benéfica ou prejudicial). Sem prejuízo da obrigação
que têm em alertar os filhos da disposição do seu direito à imagem e, ainda, dos
perigos e riscos da internet. Devem, por isso, acompanhar as partilhas que os
filhos fazem nas redes sociais, sendo o controlo mais ou menos rígido consoante
a própria idade e maturidade do menor. Existindo sempre uma supervisão ade-
quada (ainda que decrescente à medida em que a idade vai avançando)18.
16
A proteção da intimidade e da privacidade da criança é igualmente uma preocupação consagrada
na Convenção dos Direitos da Criança (art.16.º).
A título de curiosidade veja-se que em Angola a Lei Sobre a Proteção e Desenvolvimento Integral
da Criança (Lei n.º 25/12, de 22 de agosto) veio demonstrar uma preocupação com esta temática
no art. 30.º (cuja epígrafe é «Protecção da criança na internet) que dispõe: «1. O Estado, a família
e a comunidade devem assegurar que a utilização das novas tecnologias de informação seja feita
com a salvaguarda do superior interesse da criança. 2. (…) 3. As medidas tecnológicas referidas no
número anterior devem assegurar, designadamente: (…) d) A protecção contra inadequada exposi-
ção, uso ou disseminação de informações relativas às crianças;». (sublinhado nosso)
17
Sem prejuízo de entendermos que não existem perfis verdadeiramente limitados, só o sendo apa-
rentemente.
18
Veja-se, por exemplo, que o Regulamento (EU) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 27 de abril de 2016, relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento
de dados pessoais e à livre circulação desses dados, prevê que os menores podem consentir no tra-
tamento dos seus dados pessoais (no que concerne à oferta direta de serviços da sociedade de in-
formação) a partir dos dezasseis anos. Em caso de idade inferior será necessário a autorização dos
457

p.451- p.458
Quando os pais não estão de acordo quanto à partilha de determinada

imagem dos filhos, entendemos que a disposição de um direito de personalidade
só pode ser encarada como uma questão de particular importância pelo que será
exigível o acordo. Este não existindo, restará ao tribunal dirimir a questão.
5. Conclusão19
A proteção da criança abrange todos os seus direitos de personalidade
cabendo aos progenitores, no âmbito das responsabilidades parentais, a sua sal-
vaguarda. A divulgação de imagens nas redes sociais não é isenta de perigos pelo
que devem os pais ser os guardiões desta realidade.
A repercussão que aquelas imagens podem vir a ter no dia-a-dia da crian-
ça (por exemplo, sendo alvo de troça e comentários jocosos por parte dos co-
legas) ou no seu futuro (por hipótese, se atinge um determinado estatuto de
notoriedade na sociedade e são recuperadas imagens suas embaraçosas outrora
disponíveis numa rede social) é também relevante nesta ponderação.
Existe mais mundo para além do mundo virtual e este pode ser parti-
cularmente cruel, ainda mais se o alimentamos sem a parcimónia e bom senso
necessários. A ânsia de nos enquadrarmos nestes meios de confraternização vir-
tual não pode levar a uma derrogação de direitos essenciais sem qualquer pon-
deração, principalmente quando se trata de crianças que devem ser preservadas
e não expostas.
titulares das responsabilidades parentais. Todavia, prevê-se a possibilidade dos Estados-Membros

adotarem uma idade inferior, desde que a partir dos treze anos (n.º 1 do art. 8.º do Regulamento).
Este Regulamento revoga a Diretiva 95/46/CE (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados) e
entra em vigor em 25 de maio de 2018.
19
Os limites impostos a este texto não permitem uma abordagem mais completa do tema pelo que
apenas se apresentaram sumariamente as problemáticas mais prementes.
458

OS NOVOS DESAFIOS
DA INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL:
A TRIBUTAÇÃO DOS ROBÔS
Rui Miguel Zeferino Ferreira

Professor-Adjunto Convidado do Instituto Politécnico de Leiria
Professor-Assistente Convidado do Instituto Politécnico de Bragança.
Investigador e Doutorando em Direito na Universidade
de Santiago de Compostela (Espanha).
Juiz-Arbitro do CAAD. Advogado
1. Introdução
Na atualidade está em curso a revolução tecnológica, que tem avançado
com o desenvolvimento da robótica e da inteligência artificial, o que leva alguns
autores1 a falar que num futuro próximo a sociedade deparar-se-á com um subs-
tancial problema de “desemprego tecnológico”, conjugado com a transformação
profunda das sociedades, do ponto de vista económico, social e cultural2.
A robótica e a inteligência artificial como causas da automação não po-
dem apenas ser observadas pelo lado negativo, pois têm o potencial de criar
benefícios para a sociedade, designadamente ao nível do aumento da produtivi-
1
MANYIKA, James; LUND, Susan; CHUI, Michael [et. al], Job Lost, Job Gained: Workforce Tran-
sitions in a Tine of Automation, McKinsey Global Institute, 2017. Disponível em:
https://www.mckinsey.com/~/media/McKinsey/Global%20Themes/Future%20of%20Organi-
zations/What%20the%20future%20of%20work%20will%20mean%20for%20jobs%20skills%20
and%20wages/MGI-Jobs-Lost-Jobs-Gained-Report-December-6-2017.ashx. Consultado em 31
janeiro 2018.
2
FREY, Carl Benedikt; OSBORNE, Michael, The Future of Employment: How Susceptible Are Jobs
to Computerisation?, Working Paper, Oxford, Oxford Martin Programme, University of Oxford,
2013. Disponível em: <https://www.oxfordmartin.ox.ac.uk/downloads/academic/future-of-em-
ployment.pdf>. Consultado em 31 janeiro 2018.
459

p.459- p.467
dade e da segurança. Assim, o desafio quanto aos desempregados tecnológicos

passa por encontrar formas de os fazer transitar para novos empregos, como
tem ocorrido ao longo das últimas décadas de desenvolvimento tecnológico,
embora determinados autores defendam a inevitabilidade do desemprego em
larga escala3.
Este não é um problema novo, em especial nos Estados Unidos da Amé-
rica, onde desde os anos sessenta do século XX se discute o pleno emprego na
era da automação4. No século XXI defende-se a necessidade de formar os traba-
lhadores, tendo em consideração que o desenvolvimento da inteligência artifi-
cial acarreta benefícios, pois, se no futuro alguns empregos serão ocupados por
autómatos, outros serão criados e ocupados por trabalhadores humanos.
As propostas têm-se concentrado em melhorar as competências educa-
cionais e os sistemas de segurança social, com o renascimento da conceção de
um rendimento básico incondicional, pelo qual os Estados assumiriam o paga-
mento de um valor fixo a cada um dos seus cidadãos5. Porém, tais reformas im-
plicam um colossal esforço financeiro, que a atual sustentabilidade dos Estados
as tornam impraticáveis.
No seio desta problemática a opção tributária tem sido ignorada, mas
essa vertente do problema foi colocada em discussão quando, em 16 de fevereiro
de 2017, o parlamento europeu rejeitou a proposta de imposição de um imposto
sobre a utilização de robôs, aos detentores dos ganhos da sua produtividade,
para financiar o apoio a trabalhadores deslocados. Na realidade, os atuais siste-
mas tributários propiciam a introdução de autómatos em substituição da mão-
-de-obra humana, dadas as vantagens fiscais associadas. O que está em causa é
simplesmente a possibilidade de as empresas evitarem os impostos incidentes
sobre os salários dos trabalhadores, bem como garantirem deduções fiscais, por
via das depreciações aceleradas dos custos de capital com trabalhadores autóma-
tos. Este fenómeno sucede pelo facto de os sistemas tributários estarem voltados
para a tributação do trabalho e não do capital, pelo que a escolha económica
racional passa pela automação em detrimento do trabalhador humano.
3
SCHWAB, Klaus; SAMANS, Richard, The Future of Jobs, Preface, World Economic Forum, 2016.
Disponível em: <http://reports.weforum.org/future-of-jobs-2016/preface/>. Consultado em 31
janeiro 2018.
4
KREMEN, Gladys Roth, MDTA: The Origins of the Manpower Development and Training Act of
1962, United States Department of Labor, 1974. Disponível em: <https://www.dol.gov/general/
aboutdol/history/mono-mdtatext>. Consultado em 31 janeiro 2018.
5
PARIJS, Philippe Van, A Basic Income for All, “Boston Review”, 2000. Disponível em: <http://
bostonreview.net/forum/ubi-van-parijs>. Consultado em 31 janeiro 2018. MALLETT, Whitney,
The Town Where Everyone Got Free Money, Motherboard, 2015. Disponível em: <https://mo-
therboard.vice.com/en_us/article/nze99z/the-mincome-experiment-dauphin>. Consultado em
31 janeiro 2018.
460

Os novos desafios da inteligência artificial: A tributação dos robôs
O facto mais preocupante para o Estado, pela introdução da automação,

resulta da significativa redução das receitas fiscais, fruto da dependência dos im-
postos sobre o trabalho. Logo, quando se dá a substituição de trabalhadores hu-
manos por autómatos (robôs) ocorre uma perda de receita, se tais trabalhadores
não forem alocados a outros empregos6. Por exemplo, em Portugal importa não
esquecer que as maiores taxas de imposto são pagas pelos trabalhadores, o que
implicará perdas ao nível das retenções na fonte, mas, também, indiretamente
nas receitas dos impostos sobre o consumo.
Como os robôs não estão sujeitos a esses impostos, a automação reduz
a base de tributação, uma vez que os mesmos não são contribuintes como os
trabalhadores humanos, sendo antes tidos como um investimento de capital.
Assim, a tributação é um elemento fulcral na discussão da introdução da ro-
bótica e da inteligência artificial, a qual deve assumir uma posição de neu-
tralidade, entre trabalhadores humanos e os autómatos. Contudo, será ainda
necessário garantir que não existe perda de receita fiscal, pois a sua existência
implica que qualquer ideia de reforma do sistema de educação e de segurança
social será utópica.
É fulcral garantir a neutralidade, de modo a que o mercado funcione sem
distorções e sem a necessidade de intervenção do Estado, que a acontecer li-
mitaria a utilização da automação. O intervencionismo neste sentido deve ser
afastado, uma vez que a automação irá gerar um nível de riqueza que jamais foi
alcançado. Aquilo que se deve garantir é que essa opção não ocorra unicamente
por questões de poupança fiscal.
2. O problema da introdução da automação

O principal problema que é atribuído à automação é o impacto que terá
ao nível do emprego dos trabalhadores humanos7. Esta circunstância é fruto, por
um lado, das melhorias nas tecnologias de automação e da redução de custos
6
Em janeiro de 2017, o McKinsey Global Institute estimou que cerca de metade das atividades de
trabalho atuais poderiam ser automatizadas, o que eliminaria nos EUA $ 2,7 triliões de dólares em
salários anuais.
7
O Banco da América Merrill Lynch sustenta que até 2025 a inteligência artificial pode eliminar $
9 triliões de dólares em custos de emprego ao automatizar o trabalho de conhecimento. O Fórum
Económico Mundial estima que a automação pode implicar a perda líquida de 5,1 milhões de em-
pregos até 2020. Também a consultoria Deloitte sustenta que 35% dos empregos no Reino Unido
estão em alto risco, devido à automação nos próximos 10 a 20 anos. SCHWAB, Klaus; SAMANS,
Richard, op. cit. DELOITTE, Agiletown: the relentless march of technology and London’s response,
UKFutures, 2014. Disponível em: <https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/uk/Docu-
ments/uk-futures/london-futures-agiletown.pdf>. Consultada em 31 janeiro 2018.
461

p.459- p.467
dessas tecnologias e, por outro, do crescimento dos custos com os trabalhadores

humanos8.
No problema que se enuncia podemos distinguir o entendimento otimis-
ta do pessimista, em que o primeiro defende que haverá uma “nova” criação de
postos de trabalho, enquanto o segundo prognostica o desemprego em massa
e maiores desigualdades socioeconómicas9. A evolução histórica desde a revo-
lução industrial favorece o entendimento otimista, segundo o qual os avanços
da robótica e da inteligência artificial irão criar vantagens generalizadas para
a sociedade, nomeadamente ao nível da criação de novos postos de trabalho.
Por outro lado, defendem que o crescimento do desemprego não tem propria-
mente como causa a automação, mas, pelo contrário, o fenómeno da globaliza-
ção e da deslocalização empresarial. Pelo que o desemprego seria apenas uma
fase transitória e temporária10. No entendimento pessimista também existem
alguns fundamentos válidos, nomeadamente, que os limites da automação são
cada vez menores, o que conduzirá tanto à substituição dos trabalhadores pouco
qualificados, como atingirá áreas outrora inimagináveis, como a medicina e a
advocacia11.
Ainda que havendo discordância sobre a questão do desemprego no lon-
go prazo, ambas as posições concordam que irão existir perdas de emprego no
curto prazo, cuja rapidez da revolução tecnológica tornará impossível a readap-
tação dos trabalhadores às novas competências num curto espaço temporal12.
Em suma, do lado positivo deste problema, encontramos o aumento da
produtividade e a criação exponencial de riqueza, que são consequência dire-
ta da “nova” tecnologia e da automação dos processos produtivos. Por outro
lado, ao contrário do que muitos sustentam, a introdução da robótica pode ge-
rar novos postos de trabalho para os trabalhadores humanos, que serão sempre
necessários à construção e manutenção da tecnologia de automação. Outro dos
efeitos expectáveis é o surgimento de novas empresas, de onde poderá resultar o
aparecimento de novos produtos ou a diminuição dos preços dos existentes, que
gerando maior procura promoverão o crescimento da procura de trabalhadores.
De facto, haverá uma diminuição na procura de trabalhadores não qualificados,
mas aumentará a procura de trabalhadores qualificados.
8
MANYIKA, James; LUND, Susan; CHUI, Michael [et. al], op. cit. FREY, Carl Benedikt; OS-
BORNE, Michael, op. cit.
9
SCHWAB, Klaus; SAMANS, Richard, op. cit.
10
MILL, John Stuart, Principles of Political Economy, Great Minds Series, New York, Prometheus
Books, 2004. ISBN 1-59102-151-0.
11
REMUS, Dana; LEVY, Frank S., Can Robots Be Lawyers? Computers, Lawyers, and the Practice
of Law, 2016. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2701092>.
Consultado em 31 janeiro 2018.
12
SCHWAB, Klaus; SAMANS, Richard, op. cit.
462

Em suma, do lado negativo, um dos efeitos óbvios da automação é o de-

semprego, pois, a automação tem permitido a redução de custos para as em-
presas e a redução dos preços dos seus produtos, satisfazendo os consumido-
res, pelo que fica aberto o caminho à automação em massa e à pressão sobre o
emprego dos trabalhadores humanos. Por outro lado, a automação tem gerado
riqueza de forma mais desigual, uma vez que os aumentos de produtividade
ultrapassam os aumentos salariais. Assim, o crescimento do desemprego asso-
ciado a uma distribuição do rendimento com maior desigualdade poderá gerar
o crescimento da agitação social.
No âmbito do sistema tributário, tem-se colocado o problema da redu-
ção substancial da receita fiscal, devido ao facto da maioria dela ter por base os
rendimentos do trabalho. Deste modo, a grande discussão centra-se no facto da
substituição de trabalhadores humanos por autómatos implicar para o Estado a
perda impostos.
A questão passa igualmente por conseguir-se assegurar que a automação
beneficia a generalidade da sociedade, como defende o entendimento otimista,
uma vez que por princípio se deve incentivar os avanços que promovam o desen-
volvimento económico. Neste sentido, os trabalhadores devem ser capacitados
para desenvolver outras atividades profissionais, sem que tenham de competir
diretamente com os autómatos, bem como deve promover-se que as vantagens
da revolução tecnológica sejam disponibilizadas à globalidade da sociedade. Por
isso, mostra-se fulcral o investimento na educação e na reciclagem dos atuais de-
sempregados e dos trabalhadores futuramente afetados pelo “desemprego tec-
nológico”, para o qual o sistema tributário tem uma fundamental importância.
Por outro lado, também se vem defendendo o fortalecimento da rede de
segurança social, designadamente através do aumento de direitos, da construção
de um “novo” sistema de reformas e da expansão dos cuidados de saúde, bem
como do ressurgimento da ideia do rendimento básico incondicional, cuja im-
plementação tem sido sustentada pelos efeitos positivos ao nível do desemprego
e das desigualdades socioeconómicas13. Porém, a critica sustenta, com razão, que
esta opção incentivaria os seus destinatários a permanecerem desempregados
e, bem assim, teria efeitos contrários ao esforço económico e ao processo de
reciclagem dos trabalhadores. Contudo, a introdução de políticas de educação,
que merece a concordância do pensamento liberal, não se mostra de fácil con-
cretização, devido aos significativos investimentos financeiros associados, o que
afetaria a sustentabilidade dos Estados. Ademais, o custo financeiro subjacente
à reforma do sistema da segurança social é insustentável no seio dos atuais sis-
temas tributários.
13
PARIJS, Philippe Van, op. cit. MALLETT, Whitney, op. cit.
463

p.459- p.467
3. O sistema tributário atual

A introdução da automação é vista na maioria das vezes sobre a ótica da
eficiência, pois com a redução de custos face ao trabalho de um trabalhador hu-
mano, gera-se uma economia que favorece essa opção, mas que também se veri-
fica após a tributação. Tal sucede porque a despesa de capital com a automação
permite reduzir a carga tributária das empresas. Neste sentido, a política fiscal
está a tornar o robô num trabalhador mais eficiente, uma vez que a carga fiscal
sobre o trabalho torna mais vantajoso a introdução da automação.
Os atuais sistemas fiscais não são neutros no que respeita ao trabalho
realizado por robôs e pessoas, tendo em consideração o peso fiscal a que estão
sujeitos estes últimos, nomeadamente, em sede dos tributos incidentes sobre os
salários, pelo que o trabalho destes sai penalizado face ao regime tributário dos
rendimentos de capital, que beneficiam de uma menor tributação14.
Uma outra vantagem fiscal na utilização dos robôs resulta da depreciação
fiscal, levada a custo do exercício, a qual permite a redução do lucro das empre-
sas. Esta possibilidade cria uma clara vantagem na utilização de autómatos, que
em determinados casos permite que as empresas possam obter uma depreciação
acelerada, concentrando a dedução da amortização num menor espaço tempo-
ral, o que garante maiores ganhos fiscais.
O sistema de impostos indiretos também beneficia os trabalhadores
autómatos ao nível da empresa, pois o encargo é totalmente evitado por esta,
uma vez que muitas vezes os negócios com ativos de capital estão isentos de
tributação indireta ou implicam uma dedução para efeitos de IVA. Por fim, a
automação conduz a uma redução da receita fiscal, pela diminuição da tributa-
ção dos rendimentos do trabalho e pelo impacto do “desemprego tecnológico”
na arrecadação de impostos sobre consumo. Acresce ainda que, por um lado, a
tributação do capital irá diminuir em todos os países desenvolvidos e, por outro,
dar-se-á a diminuição das taxas efetivas de tributação sobre as empresas, por
efeito das deduções e dos benefícios fiscais concedidos à automação.
Os autómatos garantem uma dedução fiscal imediata e continua às em-
presas, levando à redução da base tributária. Também apresentam a vantagem
de estarem desonerados em muitos casos de tributação indireta em sede de IVA.
Em face deste cenário, o objetivo da política fiscal deverá ser conduzido para
obter resultados de soma zero para a economia, em que a tributação dos traba-
lhadores e do capital se faça de modo a garantir o equilíbrio do sistema fiscal à
medida que os trabalhadores vão sendo substituídos pela automação.
14
MUSGRAVE, Peggy, Tax Policy in the Global Economy, Studies in Fiscal Federalism and State -
Local Finance Series, Edward Elgar, 2002. ISBN 978-1-84064-313-8.
464

4. As opções de política fiscal

O atual sistema fiscal está construído para tributar o rendimento do tra-
balho humano, o que leva a uma preferência das empresas pela automação, uma
vez que há uma redução substancial da carga fiscal. Por outro lado, a introdu-
ção em massa da automação conduzirá potencialmente a longo prazo a uma
redução dos impostos arrecadados, pelo que a questão é como, sem prejudicar
a introdução da robótica, se pode ajustar o sistema fiscal, para garantir a neu-
tralidade entre robôs e humanos. Na escolha das opções deve ter-se presente a
concorrência fiscal internacional, uma vez que as empresas podem mudar os
seus investimentos para outras jurisdições, pelo que é fundamental criar um sis-
tema fiscal neutro.
A primeira opção que é possível referenciar passa pela proibição das de-
duções fiscais para trabalhadores autómatos, em investimentos de capital, que
deem origem a um benefício fiscal de automação. Isto é, esta opção tenta rever-
ter os efeitos dos benefícios fiscais, que tornam os autómatos vantajosos face ao
peso dos impostos sobre os salários. Deste modo, o efeito da preferência fiscal
seria diminuído ou eliminado, gerando um efeito de neutralidade económica
nas opções das empresas. O referido deveria ocorrer sob um processo gradual,
de modo a salvaguardar os direitos adquiridos pelas empresas ao nível do regi-
me de depreciações. Ao invés da eliminação pura e simples, a diminuição pode-
ria ser obtida por via do estabelecimento de limites às vantagens fiscais. A difi-
culdade seria atingir um critério para identificar e estabelecer tais limites, sem
que tal implicasse a deslocalização das empresas para outras jurisdições mais
favoráveis.
A segunda opção passa pela introdução de um imposto sobre as em-
presas que recorram à automação, por substituição direta de trabalhadores
humanos. A incidência de tal imposto teria como pressuposto o grau de substi-
tuição de trabalhadores (despedidos) por autómatos, em que o mesmo funcio-
naria como um adicional ao imposto existente. Esta opção tem o problema da
concorrência fiscal internacional, uma vez que conduziria ao aumento da taxa
efetiva de imposto, bem como ao aumento da complexidade dos sistemas tri-
butários, já por si de difícil compreensão e com elevados custos de acatamento.
Na realidade, a teoria económica sustenta que taxas de imposto elevadas em
associação a sistemas tributários complexos constituem um elemento negativo
no âmbito da concorrência fiscal entre Estados. Outro dos problemas aponta-
dos resulta da possibilidade de despedimentos em massa antes da sua entrada
em vigor.
A terceira opção sustenta a implementação de preferências tributárias
em favor dos trabalhadores humanos, que beneficiassem diretamente as em-
presas. Esta solução implica mais benefícios fiscais, com o inerente aumento da
complexidade dos sistemas tributários. O resultado pretendido seria que tan-
465

p.459- p.467
to os trabalhadores humanos como os autómatos estariam isentos de impostos

para o empregador, mas tal possibilidade não é sustentável financeiramente, por
implicar a falência do sistema de segurança social. Neste campo, defende-se a
equiparação de uma dedução acelerada da despesa salarial futura ao regime das
depreciações. Porém, trata-se de um gasto fiscal, o qual implicaria uma redução
significativa da receita fiscal, caso não existam medidas compensatórias.
A quarta opção sugere o aumento da tributação das empresas que alicer-
çam a sua produção em autómatos. Este adicional corresponderia a um valor
consignado à segurança social, com vista a compensar a queda das contribuições
e a sustentar políticas sociais dirigidas aos desempregados. Por outro lado, teria
em consideração o valor dos impostos que deixaram de ser pagos pela substitui-
ção de trabalhadores humanos por autómatos, calculado com base na propor-
ção dos lucros decorrentes da poupança remuneratória. Neste sentido, William
Meisel15 defendeu a introdução de um imposto baseado na proporção entre as
receitas das empresas e o número de empregados, com o imposto a aumentar
em percentagem da receita por trabalhador, tornando mais atrativo a criação de
postos de trabalho do que a sua substituição por autómatos. A dificuldade desta
opção observa-se nas empresas com elevado nível de vendas, mas com reduzi-
das margens de lucro, pelo que Ryan Annott e Bret Bogenschneider16 sugerem a
utilização dos lucros e substituição das receitas.
Por fim, a quinta opção que vem sendo apresentada sugere o aumento
significativo da taxa de imposto, em combinação com as anteriores opções, em
que a vantagem seria segundo Ryan Annott e Bret Bogenschneider17 que, sendo
o imposto mais elevado, as taxas aumentariam o valor relativo das deduções
fiscais para o investimento marginal. Portanto, as multinacionais poderiam fa-
zer investimentos de capital em jurisdições de maior dimensão, em vez de nos
paraísos fiscais, para reivindicarem maiores deduções fiscais, enquanto as em-
presas de menor dimensão reinvestiriam os lucros, o que levaria a que a taxa de
imposto fosse reduzida. Efetivamente, com generosas deduções fiscais a base
tributária e a taxa efetiva de imposto seriam reduzidas. Porém, a solução não é
isenta de problemas, uma vez que taxas elevadas de imposto indiciam um de-
terminado clima fiscal da jurisdição, criando um efeito psicológico negativo nos
empresários e investidores. Ademais, as deduções fiscais seriam um incentivo à
automação, bem como as taxas de imposto afetariam todas as empresas, mes-
mo aquelas que estejam fora do processo de automação. Por último, qualquer
15
MEISEL, William, The Software Society, Cultural and Economic Impact, New York, Trafford,
2013. ISBN 978-1-4669-7411-1.
16
ABBOTT, Ryan; BOGENSCHNEIDER, Bret, Should Robots Pay Taxes? Tax Policy in the Age
of Automation, “Harvard Law & Policy Review”, Forthcoming, 2017, pp. 31-32. Disponível em:
<https://ssrn.com/abstract=2932483>. Consultado em 31 janeiro 2018.
17
ABBOTT, Ryan; BOGENSCHNEIDER, Bret, op. cit., pp. 32-33.
466

aumento nas taxas de imposto sobre as empresas pode levá-las a transferir esse
custo para os trabalhadores e os consumidores.
5. Conclusão
A título de conclusão importa referir que a automação promete ser um
dos grandes dilemas e desafios sociais da pós-modernidade. Efetivamente, po-
derá beneficiar toda a sociedade ou, pelo contrário, beneficiar um grupo muito
restrito. O resultado final poderá ser consequência direta das opções políticas de
cada Estado acerca do modo como pretendam lidar com o desafio da automa-
ção, que segundo se pretendeu deixar claro não irá passar pela introdução de um
rendimento básico incondicional, embora a solução possa e deva ser encontrada
na política fiscal, sempre com as devidas cautelas para que o Estado não inter-
venha em excesso nos mercados e, bem assim, não implemente restrições ao seu
livre funcionamento.
O imposto é assim um componente critico de qualquer politica de auto-
mação, uma vez que na atualidade é patente a falta de neutralidade dos sistemas
fiscais, que incentivam as empresas a optar pela automação, com o objetivo de
reduzir drasticamente a carga fiscal, o que conduzirá a uma brutal redução das
receitas fiscais dos Estados. Isto implica a necessidade de se olhar para o proble-
ma fiscal, caso contrário, quaisquer políticas, serão insustentáveis do ponto de
vista financeiro.
467

PUBLICIDADE E A AGENDA DIGITAL
DO MERCADO ÚNICO
Sara Trota Santos

Mestranda da Escola de Direito da Universidade do Minho
1. Introdução
A Internet surgiu nos anos 60 do século passado, como resultado de
projetos de investigação por parte de agências militares nos Estados Unidos da
América num clima de forte tensão bélica. A evolução da Internet (enquanto
rede que liga dois pontos terminais) decorreu da necessidade de troca de ideias
dentro da comunidade científica por forma a facilitar o contacto e fomentando-
-o entre várias instituições de ensino e investigação, máxime, as universidades1.
Todavia, a Internet assume hoje uma dimensão extraordinária, estabele-
cendo ligação entre vários pontos, não apenas para fins pedagógicos, tornando-
-se numa verdadeira extensão daquilo que é a sociedade. Falamos hoje de uma
e-sociedade onde a Internet desempenha o papel principal na troca e acesso à
informação.
Em consonância com a Estratégia Europa 2020 – “Estratégia para um
crescimento inteligente, sustentável e inclusivo” 2, a iniciativa da Agenda Digi-
tal para a Europa Digital Single Market – Mercado Único Digital surge no ano
de 2010 surge como uma verdadeira tomada de posição por parte da União
Europeia no sentido de tornar as TIC numa prioridade de primeira linha, pre-
tendendo-se a transição e adoção do Mercado Único para o campo da Infor-
mática.
1
KUROSE, James F.; ROSS, Keith W. Computer networking: a top-down approach. 6 ª ed. Pearson,
2012, p.60-65.
2
Estratégia Europa 2020, apresentada pela Comissão Europeia: https://ec.europa.eu/digitalsingle-
market/en/europe-2020-strategy (acesso: 15 de novembro de 2017).
469

p.469- p.476
Diz o primeiro considerando do Regulamento nº283/2014 que “A Inter-

net está a tornar-se a plataforma dominante para comunicações, serviços, en-
sino, participação na vida social e política, conteúdos culturais e negócios. Por
conseguinte, a disponibilidade transeuropeia de acesso geral, de débito elevado
e seguro à Internet e aos serviços digitais de interesse público é essencial para
o crescimento económico e social, para a competitividade, a inclusão social e o
mercado interno”.
Ciente do papel que a Internet desempenha e pode desempenhar na vida
dos seus cidadãos, a Comissão Europeia publica a Estratégia para o Mercado
Único Digital na Europa, onde define como pilares desta estrutura: o melhor
acesso dos consumidores e empresas a bens e serviços em linha em toda a Eu-
ropa, a criação das condições adequadas para o desenvolvimento de redes e ser-
viços digitais e a otimização do potencial de crescimento da nossa Economia
Digital Europeia.
O foco deste trabalho será a regulação da publicidade à luz do adequado
desenvolvimento da rede.
2. Regime Jurídico da Publicidade na Internet

A proteção dos consumidores é uma matéria essencial quer a nível eu-
ropeu quer a nacional. A nível do ordenamento jurídico português esta maté-
ria encontra-se consagrada em desígnios legais da Constituição da República
Portuguesa, nomeadamente no seu artigo 60º. Também a nível comunitário se
procura em matéria de proteção do consumidor “assegurar um elevado nível de
defesa dos consumidores”, tal como plasmado no artigo 38º da Carta de Direitos
Fundamentais da União Europeia e mencionado similarmente no artigo 12º do
Tratado do Funcionamento do União Europeia. Depreende-se desta forma o
carácter essencial desta temática e por isso dos vários aspetos que a preocupam.
Diz-nos o preceito constitucional do artigo 60º número 2 que a publi-
cidade é regulada pela Lei, sendo que qualquer forma de publicidade oculta,
indireta ou dolosa é inconstitucional. Dentro do regime jurídico da publicidade,
passaremos a analisar a legislação em vigor, quer no âmbito nacional quer no
âmbito internacional, nomeadamente a nível comunitário.
A publicidade desempenha um papel preponderante na nossa sociedade
já que estimula a inovação e concorrência dos mercados, possibilitando uma
maior escolha de produtos para o consumidor3. Aquilo que torna a publicidade
tão atrativa para os agentes comerciais passa pelo seu baixo preço, a sua rapi-
3
MIQUEL RODRÍGUEZ, Jorge, Problemática Jurídica de la Publicidad en Internet. Comercio Elec-
trónico y Protección de los Consumidores. Madrid, La Ley, 2001, p.245–246.
470

Publicidade e a agenda digital do mercado único
Sara Trota Santos
dez e a sua eficácia para mudar os comportamentos do consumidor4 5. Quando

transportamos a publicidade para o campo das redes, podemos até falar autênti-
cas plataformas interativas de informação.
Decorrente da conceção hodierna da nossa sociedade em consequência
do proeminente papel desempenhado pela Internet a nível social e económico,
mostra-se imprescindível o acolhimento e ajuste do conceito de mercado único
por forma a abarcar em si, do mesmo modo, estas novas práticas quanto àquilo
que delimitamos ser a livre circulação de pessoas, bens e serviços.
Quando falamos da Internet, e para abordarmos a questão do regime
jurídico da publicidade, há uma ideia que importa sublinhar: a ausência de re-
gulação da mesma. Há também um outro problema, o carácter extraterritorial
dos problemas que esta coloca. Sendo a Internet a rede que liga dois pontos
terminais, a hipótese de um litígio plurilocalizado é altamente expectável, uma
vez que é esta uma das principais características e vantagens do uso da Internet
para a propagação de anúncios publicitários. Trata-se da faculdade de conseguir
disseminar informação, neste caso em particular de mensagens de cariz publici-
tário, por forma a ser recebida em qualquer parte do mundo.6
A Diretiva 2000/31/CE debruça-se, entre outros, sobre as comunicações
comercias, apresentando uma definição ampla do conceito que consta do artigo
2º alínea f). Assim, comunicação comercial engloba “todas as formas de comu-
nicação destinadas a promover, direta ou indiretamente, mercadorias, serviços
ou a imagem de uma empresa, organização ou pessoa que exerça uma profissão
regulamentada ou uma atividade de comércio, indústria ou artesanato”.
2.1. Determinação da Lei Aplicável em Litígios

de Carácter Extraterritorial
Atendendo ao carácter global e extraterritorial da rede, aquando da de-

terminação da lei aplicável em casos de conflito transfronteiriço podemos ado-
tar um de dois princípios: o Princípio do Controlo no Destino ou o Princípio do
Controlo na Origem.7
O primeiro determina que será a ordem jurídica onde a mensagem foi
recebida a ser aplicada ao caso. Embora seja mais vantajoso para o consumidor
4
TATO PLAZA, Anxo, “Internet, a Publicidade e a Concorrência”. Temas de Direito da Informá-
tica e da Internet. Porto, Coimbra Editora, 2004, p.182.
5
ID., Publicidad y Comunicaciones Comerciales: Aspectos jurídicos de la publicidad y de las comu-
nicaciones comerciales en Internet. Comercio Electrónico en Internet. Madrid, Marcial Pons, 2001,
p.189-190.
6
Ibid.
7
TATO PLAZA, Anxo Internet, a Publicidade... p.183-185.
471

p.469- p.476
que recebe a comunicação comercial, à luz de princípios como a segurança ju-

rídica e a previsibilidade, trata-se de um enorme obstáculo no desenvolvimento
do comércio eletrónico, máxime, da publicidade. A adoção desde Princípio mo-
tiva uma situação altamente incomportável para qualquer agente económico que
pretenda difundir mensagens publicitárias na Internet, uma vez que se estaria a
sujeitar à subsunção de um leque de legislação tão extensivo quanto o alcance que
a sua mensagem venha a atingir8.
Por oposição, o Princípio do Controlo na Origem determina que a lei
aplicável é aquela do Estado onde origina a mensagem publicitária. Trata-se da
posição que melhor auxilia os agentes económicos na segurança jurídica das
suas tomadas de decisão, no desenvolvimento de mercados e da concorrência, e
a relação entre diferentes jurisdições9 10.
Um caso que demonstra precisamente a vantagem deste princípio é o
Caso Yahoo (Novembro, 2001): o Tribunal do Distrito Norte da California recu-
sou-se a reconhecer a decisão de um tribunal francês que condenava a empresa
Yahoo quanto à comercialização de memorabilia nazi, a qual no ordenamento
francês é proibida. Na sua decisão, o tribunal argumentou o seguinte:
“If a hypothetical party were physically present in France engaging in

expression that was illegal in France but legal in the United States, it is
unlikely that a United States court would or could question the applicabi-
lity of French law to that party’s conduct. However, an entirely different
case would be presented if the French court ordered the party not to en-
gage in the same expression in the United States on the basis that French
citizens (along with anyone else in the world with the means to do so)
later could read, hear or see it. While the advent of the Internet effectively
has removed the physical and temporal elements of this hypothetical, the
legal analysis is the same.” 11 12
8
Ibid.
9
Ibid.
10
MIQUEL RODRÍGUEZ, Jorge, Problemática Jurídica de la Publicidad..., p. 255–256.
11
Caso C-00-21275 JF
12
Indo de encontro à não aplicação da jurisdição de um país que não é Estado Membro perante
a falta de uma conexão suficiente com a relação litigiosa extraterritorial, conclui também nesse
sentido a Dr.ª Anabela Gonçalves aquando da aplicabilidade da Diretiva 95/46/CE que em face
de uma fraca conexão com a jurisdição de um Estado Membro não será aplicada a jurisdição
de um Estado terceiro. “Would a Member State court have jurisdiction in a situation where the
controller is not established in the EU, but uses equipment located in the EU to process data of
nonEU residents? On which grounds would it have jurisdiction? If it did have jurisdiction, would
its decision be enforceable in a third State? If it did not have jurisdiction, would a court of a third
State apply EU law? The answer to these questions can be summarize concluding that EU data
protection standards will not be enforceable in most situations of extraterritorial application of
472

Sara Trota Santos
A Diretiva 2000/31/CE acolhe claramente a doutrina do Controlo na

Origem, nos seus considerandos 22 e 24, enquanto medida que melhor protege
os interesses gerais. Esta reconhece aos Estados Membros, no entanto, liberdade
de adotarem medidas não discriminatórias destinadas a restringir a livre circu-
lação dos serviços da sociedade da informação dentro de uma lógica de razão
última para atingir os fins e valores que o Estado pretende proteger, desde que
proporcionais à luz dos interesses gerais da União, nomeadamente o desenvol-
vimento do Mercado Único.
2.2. A (Auto) Regulação da Publicidade
A publicidade, de forma a cumprir com o seu objetivo de procurar ajus-

tar os hábitos de consumo da sociedade, deve criar nos consumidores uma ideia
de confiança nela própria, para que esta consiga atingir esse mesmo fim. Parece-
-nos claro que está dentro do interesse dos agentes económicos proteger a mar-
ca ou produto que pretendem comercializar e incentivar ao consumo, devendo
para isso conquistar e manter a confiança do consumidor.
Em função do rápido desenvolvimento da Internet, encurtando distân-
cias e conectando as demais sociedades a uma enorme rede interligada, a van-
tagem da autorregulação da publicidade é evidente já que permite acompanhar
sem grande mora os desenvolvimentos da área, devendo esta ser um suplemento
da Lei e não tentar substitui-la.
No artigo 16º da Diretiva 2000/31/CE faz-se um forte incentivo à utili-
zação de códigos de conduta como forma de estabelecer regras que orientem
as práticas das atividades de comércio eletrónico a nível ético e deontológico.
Também a Diretiva 2005/29/CE relativa às práticas comerciais desleais concre-
tiza nos seus artigos 10º e 11º a ideia de adoção de códigos de conduta num pa-
pel acessório, mas altamente importante, por forma a determinar os parâmetros
necessários ao profissionalismo dos agentes económicos no combate às práticas
comerciais desleais. De igual forma, a Diretiva 2010/13/EU, no seu artigo 9º nú-
mero 2, encoraja os Estados Membros a reconhecer sistemas de autorregulação,
através de códigos de conduta, que sirvam acessoriamente o regime jurídico em
vigor.
Um código de conduta consiste num “acordo ou conjunto de normas, não
impostas por disposições legislativas, regulamentares ou administrativas, que de-
fine o comportamento de profissionais que se comprometem a ficar vinculados
the Directive, and this is a reasonable outcome, at least in those situations where a sufficient
connection with a Member State lacks.” - GONÇALVES, Anabela Susana De Sousa, The Extra-
territorial Application of the EU Directive on Data Protection, “Spanish Yearbook of International
Law”, 2015, p.208-209.
473

p.469- p.476
por este código no que diz respeito a uma ou várias práticas comerciais ou sec-
tores de atividade específicos” como o descreve a Diretiva 2005/29/CE, artigo 2º.
Os benefícios da adoção de códigos de conduta são simples, tratando-se
de uma resolução alternativa de litígios. Estamos perante o proferir de decisões
rápidas e em tempo útil (garantia que os tribunais judiciais e administrativos
não conseguem satisfazer) e um consequente alívio do sistema judicial, para
além de oferecerem uma fácil adaptação a mudanças económicas, sociais e tec-
nológicas13.
2.3. Em Caso de Litígio
O consumidor pode efetivar os seus direitos quer pela via judicial quer
pela via extrajudicial, gozando esta última opção de um leque amplo de opções
em concordância com a realidade da autorregulação da publicidade14.
Caso o consumidor veja a sua esfera jurídica afetada por uma campanha
e esta violação esteja prevista num código de conduta, este goza de legitimidade
ativa para interpor uma queixa15.
Em conformidade com o artigo 17º Diretiva 2000/31/CE, os Estados
Membros não podem colocar entraves ao recurso a vias extrajudiciais de re-
solução de litígios existentes no seu ordenamento, destacando-se para aqui as
entidades de autorregulação.
Em Portugal, esta regulação está sob a domínio da entidade da Auto Re-
gulação Publicitária. Para reclamar, basta fazer uma queixa, por correio ou por
fax, através do preenchimento de um formulário disponível no website desta
entidade. Esta queixa é enviada para um júri de ética que, caso reconheça que há
uma violação de normas, aborda o anunciante por forma a que afaste a publici-
dade em causa, sendo este processo gratuito para os consumidores16.
A European Advertising Standards Alliance disponibiliza17 também a
possibilidade de se efetuar uma queixa, remetendo-a para a entidade nacional
responsável. À EASE estão associadas as demais entidades nacionais e interna-
cionais responsáveis pela autodisciplina da publicidade nos Estados Membros
da União Europeia, mas também a nível internacional. Esta interoperabilidade
13
TATO PLAZA, Anxo, Autorregulación publicitaria y Códigos de Conducta sobre publicidad en
Internet. Comercio Electrónico en Internet. Madrid, Marcial Pons, 2001, p.227–229.
14
MIQUEL RODRÍGUEZ, Jorge, Problemática Jurídica de la Publicidad..., p.269–272.
15
Ibid.,p.265.
16
Auto Regulação Publicitária: https://www.auto-regulacaopublicitaria.pt/ (acesso: 24 de novem-
bro de 2017).
17
EASA. Want to complain?: http://www.easa-alliance.org/about-ad-standards/want-complain
(acesso: 24 de novembro de 2017).
474

Sara Trota Santos
entre entidades de autorregulação demonstra o seu caráter de agilidade e eficá-

cia no que respeita a litígios de cariz extraterritorial.
Contudo, o recurso à via alternativa de litígios não invalida nem ex-
clui o recurso por parte do consumidor à via jurisdicional (artigo 18º Diretiva
2000/31/CE), caso contrário estaríamos a por em causa o próprio princípio da
tutela jurisdicional efetiva! Trata-se por isso de oferecer uma alternativa sem
nunca negar o Princípio do Estado de Direito.
3. Conclusão: uma efetiva proteção do consumidor face à

publicidade na Internet?
O incentivo à adoção e desenvolvimento de códigos de conduta, aquando
da publicação da Diretiva 2000/31/CE, mostrou um impacto positivo, a nosso
ver, no que concerne a atividade da Publicidade na Internet. A autorregulação
devidamente estruturada de cariz nacional, europeu e internacional, graças às
diretrizes desenvolvidas por parte de associações como a ARP, a EASA, ou a
própria OCDE, pensadas em especial para esta área tem em conta não só os
interesses dos particulares, mas também dos agentes económicos.
É graças a estas associações, e através do recurso a meios de resolução
alternativa de litígios, que se oferece uma maior garantia de decisões em tempo
útil, as quais conseguem produzir o efeito que motivou a queixa: a alteração
e remoção efetiva da campanha publicitária em análise. Apresentam-se, assim,
soluções de elevado interesse uma vez que quem vê a sua esfera jurídica afetada
pode agir enquanto a campanha ainda está a decorrer, ou seja, enquanto a cam-
panha nela produz efeitos.
O cariz internacional das recomendações quanto à autorregulação ofere-
ce, ou procura oferecer, uma maior resposta e segurança jurídica uma vez que
diferentes órgãos podem aderir às mesmas, oferecendo alguma previsibilidade a
quem pretende efetuar uma queixa e, à luz do Princípio do Controlo na Origem,
ter alguma previsibilidade quanto à sua proteção.
Sublinhamos a importância de um consumidor informado como essen-
cial no auxílio às boas práticas de publicidade na Internet. Dentro desta ordem,
acolhemos a proposta do Professor Anxo Tato Plaza, que sugere a adoção do
conceito do TJUE de um “consumidor europeu razoável, atento e perspicaz”
para uma noção de um cybernauta “europeu razoável, atento e perspicaz” en-
quanto conceito indeterminado e orientador daquelas que devem ser as boas prá-
ticas também de quem utiliza a Internet.18 É indispensável que o consumidor não
18
TATO PLAZA, Anxo, Autorregulación publicitaria..., p.259.
475

p.469- p.476
tenha um papel meramente passivo, já que a própria Internet oferece as ferra-

mentas necessárias à tomada de uma decisão informada e esclarecida. Este tem
de ser capaz de filtrar a informação relevante para a sua decisão através de, p.ex.,
motores de busca ou websites sinalizados como seguros pelo próprio browser
através do reconhecimento de certificados digitais19, salvaguardando-se, eviden-
temente, as situações de publicidade falsa e enganosa e qualquer prática desleal,
posto que se tratam de situações que previstas na lei (Decreto-Lei 57/2008, Lei
n.º 24/96, de 31 de Julho e artigo 60º da CRP) contra as quais o consumidor de-
tém proteção a nível da tutela jurisdicional efetiva e, mais uma vez, da resolução
alternativa de litígios.
Acautelamos, ainda assim, que é mister uma maior divulgação dos meios
de resolução alternativa de litígios que concernem a publicidade na internet por
forma a informar o consumidor de outras formas de efetivar os seus direitos.
Acrescentamos que face à Diretiva 2000/31/CE, parece-nos que esta já
cumpriu o seu propósito de codificar as diretrizes necessárias para enfrentar
a nova realidade imposta pela sociedade da informação, tendo em conta até o
período decorrido desde a sua publicação. Sendo um mecanismo que carece de
aplicabilidade direta parece-nos mais adequado à proteção dos demais utiliza-
dores desta vertente do comércio a existência de um documento que seja pró-
prio para a invocação direta por parte dos particulares em tribunal – falamos,
justamente, de um Regulamento.
Concluímos tomando uma posição positiva face à regulação da publici-
dade através de códigos de conduta, enquanto complementos daquilo que são
as verdadeiras fontes de Direito, garantindo um nível elevado de proteção dos
consumidores.
19
Estes certificados são emitidos por Autoridades de Certificação, as quais desempenham um papel
fulcral na segurança na Internet. A Autoridade de Certificação valida a identidade da entidade,
p.ex. uma pessoa coletiva, que solicita esse mesmo reconhecimento. Caso se verifique esta corres-
pondência, é atribuído um certificado no qual se reconhece a sua autenticidade e, por conseguin-
te, a segurança na troca de informações entre servidor e utilizador. Trata-se de um importante
mecanismo, cada vez mais usual, de proteção e segurança do utilizador na internet. Crf. KUROSE,
James F.; ROSS, Keith W. Computer networking…, p.700-708.
476

O RECONHECIMENTO
E A EXECUÇÃO DE SENTENÇAS
CIBERNÉTICAS NO DIREITO
INTERNACIONAL PRIVADO
Solano de Camargo
Doutorando e mestre em Direito Internacional e Comparado pela Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo. Pesquisador (split-site doctoral program)
pela Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Graduando em Direito
Francês pela Université Jean Molin (Lyon 3 - França). Advogado em São Paulo.
1. Ordens jurídicas não estatais

Apesar de as regras de jurisdição na ordem internacional serem centra-
das na figura dos Estados, cujas regras delimitadoras estão contidas, desde o
século XVII, basicamente na territorialidade e na nacionalidade, o direito inter-
nacional das últimas décadas tem se alterado profundamente, ao reconhecer os
direitos humanos como um de seus objetos.1
Em síntese, contrastando com as regras de competência basicamen-
te estáticas da jurisdição estatal, é inegável que os fundamentos do direito in-
ternacional passaram da soberania auto limitadora do Estado para um escopo
preocupado com a humanidade2, ou ainda da compreensão da soberania como
responsabilidade, ao invés de um direito absoluto3.
1
SLAUGHTER, Anne-Marie. A new world order. Princeton: Princeton University Press, 2004, p. 215.
2
TEITEL, Ruti. Humanity’s Law. Oxford: Oxford University Press, 2011. TESÓN, Fernando R
Tesón. The Kantian Theory of International Law. Columbia Law Review, v. 92, 1992, p. 53; SOHN,
Louis B. The New International Law: Protection of the Rights of Individuals Rather Than States.
American University Law Review, v. 32, 1982.
3
The Responsibility to Protect, Report of the International Commission on Intervention and Sta-
477

p.477- p.484
Conceituar soberania sempre causou, e ainda hoje causa, inúmeras con-

trovérsias. A definição de soberania como suprema potestas superiorem non re-
cognoscens (poder supremo que não reconhece outro acima de si) remonta ao
nascimento dos grandes Estados nacionais europeus, no limiar da idade moder-
na.4
Embora a tradição da teoria do direito internacional positivista abranja
uma variedade de crenças, algumas ideias são essenciais. Isto é, os Estados ainda
são vistos como os principais atores do direito internacional, sendo eles formal-
mente independentes, livres, iguais e, não menos importante, soberanos. A so-
berania na teoria positivista, embora seja um conceito contestado, tem como um
de seus efeitos o entendimento de que os Estados possuem ao menos algumas
liberdades irrestritas como condição a priori.
Essa concepção positivista de soberania como um valor a priori, situada
acima do direito internacional, não por menos tem sido descrita como “a areia
movediça sobre a qual se constroem os fundamentos do direito internacional
tradicional”.5
Por conta disso, para o processo civil, a jurisdição é definida como uma
atribuição exclusiva do Estado. Para Moacyr Amaral, “nenhum outro poder se
encontra em melhores condições de dirimir os litígios do que o Estado, não só
pela força que dispõe, como por nele presumir-se interesse em assegurar a or-
dem jurídica estabelecida”.6
Nos dias de hoje, o conceito de soberania vem sofrendo desgastes, in-
clusive por conta de manter as premissas estruturais westefalianas, ao invés de
se reconhecer as necessidades funcionais da sociedade pós-moderna. Segundo
Ferrajoli, o Estado nacional unitário é desajeitado para o desempenho de suas
tarefas atuais. A globalização econômica, a descentralização do poder pela emer-
gência de novos atores no cenário internacional e o compartilhamento quase
sem controle de informações pela internet sugere que o Estado seria “grande
demais para a maioria de suas atuais funções administrativas”, e “demasiado
pequeno para as grandes coisas”.7
A toda evidência, a posição processualista parece confundir o efeito es-
trutural da jurisdição exercida pelo Estado (por meio da declaração do direito,
em substituição à vontade das partes) com a função coercitiva (ou seja, com
te Sovereignty, 2001, disponível em: <http://responsibilitytoprotect.org/ICISS%20Report.pdf>,

acessado em 24/02/2018.
4
FERRAJOLI, Luigi. A Soberania no Mundo Moderno. SP: Martin Fontes, 2002. p. 66.
5
JESSUP, Philip C. A Modern Law of Nations. London: Macmillan, 1948, p. 2.
6
AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. SP: Saraiva, v. 1, 2012,
n. 44.
7
FERRAJOLI, Luigi. A soberania..., cit., p. 39. Ferrajoli acredita na autonomia dos povos como o
fundamento do direito internacional, ao invés da soberania dos Estados.
478

O reconhecimento e a execução de sentenças cibernéticas no direito internacional privado
Solano de Camargo
os complexos de atos que atribuem o bem da vida ao litigante que se sagrou

vitorioso. Cintra, Dinamarco e Grinover consideram a jurisdição como poder,
função e atividade8, assim como Galeno Lacerda conceitua jurisdição como “o
poder de declarar o direito, e de o aplicar em caso concreto, resolvendo de uma
forma definitiva a lide ou qualquer questão de direito. É também a finalidade de
executar uma sentença, depois de transitada em julgado”9. Na grande maioria
dos processualistas, o exercício da jurisdição é uma decorrência natural da sobe-
rania do Estado, fundindo-se a solução do litígio com a entrega do bem da vida.
Em outras palavras, embora a execução forçada seja decorrência do mo-
nopólio estatal, a eliminação da lide (abrangendo conflitos de interesses tanto
de ordem privada como de ordem pública, eliminação revestida de caráter de-
finitivo por meio de um terceiro imparcial), não mais se resumem à vontade do
Estado.10
Disso decorrem novas formas de jurisdição não oriundas da soberania
estatal que, ao menos teoricamente, geram sentenças passíveis de serem reco-
nhecidas no foro. Tais novas formas de jurisdição, muito embora ainda devam
ser, na maioria dos casos, reconhecidas pela jurisdição estatal para fins de exe-
cução coercitiva, são muitas vezes tratadas como ordens jurídicas autônomas.11
Tratam-se, como definiu Rigaux, de formas diferentes de direito não
estatal que, longe de serem a expressão de uma sociedade dependente, margi-
nalizada e estritamente localizada, estende uma rede universal de instituições
especializadas e experientes nas mais avançadas técnicas jurídicas.12
Como exemplo dessas ordens jurídicas paraestatais, pela importância e
pela novidade do tema, trataremos da resolução online de controvérsias (ODR).
2. Formas alternativas de solução de conflitos

Com a massificação dos meios de produção, principalmente a partir da
segunda metade do século XX, há um número cada vez maior de conflitos não
adequadamente solucionados, ou nem mesmo submetidos à apreciação juris-
dicional do Estado. Se por um lado os conflitos de natureza metaindividuais
(cada vez mais frequentes em uma sociedade globalizada) dificilmente podem
ser resolvidos pela dinâmica individualista do processo civil clássico, de outro
8
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel e GRINOVER, Ada Pele-
grini. Teoria Geral do Processo. SP: Saraiva, 2014, 30ª ed., p. 26.
9
Apud GUSMÃO CARNEIRO, Athos, SP: Saraiva, 1997, p. 31.
10
ASSIS, Araken. Cumulação de ações. SP: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, 4ª ed., p. 52-3.
11
SOUSA SANTOS, Boaventura. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência.
SP: Cortez, 2009.
12
RIGAUX, François. A lei dos juízes. SP: Martins Fontes, 2000, p. 19.
479

p.477- p.484
lado, o custo do Poder Judiciário e as complexidades processuais desestimulam

o cidadão a recorrer ao Estado como forma de se ver resguardado no seu direito
violado.
Com isso, várias têm sido as iniciativas dos Estados na promoção de
formas alternativas de solução de conflitos (Alternative Dispute Resolution, ou
ADR), até como forma de se evitar o processo judicial estatal, principalmen-
te em casos de menor complexidade, como os direitos dos consumidores, os
pedidos indenizatórios de menor monta, questões condominiais, etc., os quais
poderiam encontrar, nas formas alternativas, uma rápida, barata e pacífica so-
lução.13 Comumente, essas formas alternativas são a mediação, a conciliação e
a arbitragem.
A moderna onda da ADR se iniciou nos EUA, a partir dos anos 70, espa-
lhando-se por outros Estados nos últimos 30 anos. No Brasil, a evolução se deu
mais concretamente a partir de 2010, com a instituição da Política Judiciária
Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, sendo criado nos tribunais
locais os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Confli-
tos (NUPEMEC). Na União Europeia, existem disposições legais na Diretiva
2013/11/EU sobre a Resolução Alternativa de Litígios (RAL) envolvendo direito
do consumidor, que entrou em vigor em toda a União Europeia em 9 de julho
de 2015.
3. Online Dispute Resolution (ODR)

As tecnologias de informação e comunicação explodiram com a compu-
tação pessoal e com a disseminação da Internet. Em meados dos anos 1990, a
adoção da Internet para fins comerciais impulsionou o crescimento de empresas
como o Google, a Amazon e o eBay, atingindo mercados mais amplos, ganhos
de escala, maior velocidade e meios de pagamento cada vez mais efetivos14
A exploração das crescentes bases de usuários na Internet desencadeou
toda sorte de novos conflitos, seja no comércio eletrônico, no uso não autori-
zado de propriedade intelectual, difamações, espionagem industrial, pedofilia,
dentre muitos outros.15
13
NEVES AMORIM, José Roberto. Uma nova Justiça criada pela conciliação e a mediação.
<https://www.conjur.com.br/2012-set-12/neves-amorim-justica-criada-conciliacao-mediacao>,
acesso em 21/02/2018. FREGAPANI, Guilherme Silva Barbosa. Formas alternativas de soluções
de conflitos e a Lei dos Juizados Especiais Cíveis. In Revista de Informação Legislativa, a. 34 n. 133,
jan./mar. 1997, p. 99.
14
KATSH, Ethan; WING, Leah. Ten years of online dispute resolution: Looking at the past and con-
structing the future. University of Toledo Law Review. v. 38, 2006, p. 101-126.
15
HÖRNLE, Julia. Encouraging Online Dispute Resolution in the EU and Beyond- Keeping Costs
480

Solano de Camargo
O uso da tecnologia para obtenção de decisões judiciais foi previsto em

1963 pelo cientista Reed Lawlor16. Segundo o autor, a confiabilidade dos resul-
tados dependeria da compreensão científica da forma com que as normas e os
fatos impactariam nas decisões dos julgadores, isto é, na tradução matemática
(rectius: logarítmica) da atividade jurisdicional.
Passados mais de cinquenta anos dessa profecia, os avanços nas áreas de
processamento de linguagem natural e aprendizagem automática (Natural Lan-
guage Processing – NLP e Machine Learning – ML) têm proporcionado diversas
ferramentas de inteligência artificial, no campo do direito.
Aletras, Tsarapatsanis, Pietro e Lampos, em 2016, publicaram um estudo
sobre a utilização de inteligência artificial, visando prever as decisões da Corte
Europeia de Direitos Humanos (CEDH).17 O resultado, recebido com assombro
pela imprensa mundial, foi que a maioria das decisões futuras do tribunal fo-
ram corretamente previstas pelos pesquisadores, com alto índice de acuracidade
(79%).
Nesse cenário, alguns estudiosos veem na Online Dispute Resolution
(ODR), uma nova forma de resolução de conflitos transnacionais18 que, caso
realmente frutifique, pode ser considerada uma nova forma de ordem jurídica
não estatal.
ODR é uma moderna forma de resolução de controvérsias, baseada na
tecnologia de informação (trata-se da versão digital da ADR). Em linhas gerais,
novas tecnologias com esse propósito reagem aos inputs de seus usuários, ofere-
cendo outputs a medida em que recebem novos dados.19
Quando as próprias cortes judiciais utilizam desse ferramental para a so-
lução dos litígios, como um apoio adicional ao trabalho dos juízes, não há pro-
priamente um assunto que interesse ao direito. Porém, quanto as ODRs solu-
cionam diretamente os conflitos transnacionais sem interferência de quaisquer
órgãos judicantes estatais, isto é, seres humanos, a questão ganha contornos fu-
turistas e desafiadores.
Low or Standards High? Queen Mary University of London, School of Law Legal Studies Re-
search. Paper n. 122/2012, 2012. Disponível em <http://ssrn.com/abstract=2154214>, acessado
em 24/02/2018.
16
LAWLOR, Reed C. What computers can do: analysis and prediction of judicial decisions. “Ameri-
can Bar Association Journal”, v. 49, n. 4, p. 337-344.
17
ALETRAS, Nikolaos; TSARAPATSANIS, Dimitrios; PREOTIUC-PIETRO, Daniel; e LAMPOS,
Vasileios. Predicting judicial decisions of the European Court of Human Rights: A Natural Lan-
guage Processing perspective. Peer Journal Computer Science, disponível em <https://peerj.com/
articles/cs-93/>, acessado em 24/04/2018.
18
ARBIX, Daniel. Resoluções online de controvérsias: tecnologias e jurisdições. Tese de Doutorado
em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo. Orientador: Alberto do Amaral Júnior:
USP, 2017, p. 44.
19
ARBIX, Daniel. Resolução…, cit., p. 51.
481

p.477- p.484
Atualmente, duas correntes se divergem sobre a utilização das tecnolo-

gias de aprimoramento humano. A primeira delas, denominada de transuma-
nismo, defende que as tecnologias devem ser amplamente disponibilizadas e
aplicadas em todos os ramos do conhecimento, no melhor interesse da evolução
cientifica.20
Por outro lado, há a corrente denominada bioconservadora (defendida
por estudiosos de diversos ramos, como Francis Fukuyama21 ou George An-
nas22), que se opõem ao uso da tecnologia como substituto da razão, visto que tal
aplicação violaria o princípio da dignidade humana.
4. ODR e Inteligência Artificial

A pesquisa com Inteligência Artificial (Artificial Intelligence, ou AI) levou
ao desenvolvimento de muitas tecnologias que, hoje em dia, são de uso intenso,
nem sempre de maneira ostensiva, visando otimizar os processos baseados no
conhecimento, tornando os produtos mais fáceis de usar, adotando interfaces
inteligentes ou automatizando tarefas.
Entre os principais problemas abordados pela pesquisa da AI, pode-se
considerar as novas metodologias para a resolução de problemas, os desafios
colocados em termos de representação do conhecimento e procedimentos de
raciocínio, planejamento, aprendizado, processamento de linguagem natural,
movimento e manipulação, percepção social, inteligência evolutiva, sentimentos
ou criatividade. Essas técnicas podem ser aplicadas em uma ampla gama de do-
mínios, incluindo a medicina, previsão do tempo, finanças, transportes, jogos,
conflitos armados ou até mesmo na administração da justiça.23
Especificamente no campo do direito, muitos são os sistemas, as plata-
formas e os programas que atualmente oferecem serviços de mediação, concilia-
ção, arbitragem e mesmo julgamentos online.24
Os primeiros programas foram criados com o objetivo de resolver litígios
20
BOSTROM, Nick. The Transhumanist FAQ. World Transhumanist Association., v. 2.1, 2013, dis-
ponível em < www.transhumanism.org/resources/faq.html>, acessado em 05/05/2017.
21
FUKUYAMA, Francis. Our Posthuman Future: Consequences of the Biotechnology Revolution.
New York: Farrar, Strauss and Giroux, 2012, p. 149.
22
ANNAS, George et alli. Protecting the Endangered Human: Toward an International Treaty Pro-
hibiting Cloning and Inheritable Alterations. American Journal of Law and Medicine, 2002 v. 28,
p. 162.
23
CONDLIN, Robert j. Online dispute resolution: stink, repugnant, or drab. “Cardozo Journal of
Conflict Resolution”, 2017, v. 18, p. 718.
24
ABA task force on electronic commerce and alternative dispute resolution, addressing disputes
in electronic commerce, 2002. In: < https://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/
dispute/documents/FinalReport102802.authcheckdam.pdf >, acessado em 24/02/2018;
482

Solano de Camargo
massificados de pequeno valor, cujo melhor exemplo são os chamados “sistemas

de leilões cegos” (blind-bidding systems), como o Smartsettle25 e o Cybersettle26.
Logo após, surgiram programas mais sofisticados, como o Square Trade,
que por sua vez combinou o “leilão cego” (blind bidding) com a mediação online.27
Mais recentemente, o Modria, nascido do programa utilizado pelo eBay,
passou a resolver as disputas mais complexas, envolvendo patentes, seguros de
automóveis, impostos prediais, sugerindo alçadas de acordo, pontos de contro-
vérsias, e envolvendo, quando for o caso, mediação ou arbitragem humana.28
Nos últimos anos, Estados americanos como o Arizona, o Kentucky e o
Alasca adotaram programas que emitem relatórios prevendo identificar os réus
mais propensos a fugir e a cometer novos delitos, que é levado em consideração
pelos juízes na estipulação de fianças.29
5. ODR, decisões cibernéticas e ordem pública

Embora a questão seja muito recente – e deveras tormentosa – a subs-
tituição de juízes humanos por juízes cibernéticos, ao menos, o ponto de vista
científico, parece estar cada vez mais próxima.
Estruturalmente, a qualidade dessa nova forma de jurisdição contrapõe
a eficiência e o baixo custo com uma forma superior de administrar a justiça.
Como exemplo, muitas plataformas de ODR impõem às partes que escolham
categorias pré-definidas de pedidos, limitando aspectos narrativos que, subjeti-
vamente, poderiam influir no julgamento.30
A própria arquitetura da ODR pode ser baseada em parâmetros que de-
finem uma tendência em favor de determinadas categorias de litigantes, pela
própria manipulação do algoritmo que compõe seu sistema.31
25
In: <https://www.smartsettle.com/>, acessado em 24/02/2018.
26
LEVIN, Diane. Cybersettle Makes the Case for Resolving Disputes Online, 2008. In: <https://me-
diationchannel.com/2008/02/20/cybersettle-makes-the-casefor-resolving-disputes-online/>,
27
LEVIN, Diane. Cybersettle…, cit.
28
TREMAIN, William. The Daily Start-Up: Modria Launches to Become the Online ‘Small Claims
Court for the 21st Century, 2012. In: <http://blogs.wsj.com/venturecapital/2012/11/19/the-dai-
ly-start-up-modria-launches-to-become-the-online-small-claims-court-for-the-21st-century/>,
29
Artificial intelligence is coming for both judges and defendants, 2018. In: < https://nypost.
com/2018/01/31/artificial-intelligence-is-coming-for-both-judges-and-defendants/>, acessado em
24/02/2018.
30
CONDLIN, Robert J. The Nature of Dispute Bargaining. “Cardozo Journal of Conflict Resolu-
tion”, 2016, v. 17, p. 418.
31
POSNER, Richard. Natural Monopoly and Its Regulation. “Stanford Law Review”, 1969, v. 21, p. 550.
483

p.477- p.484
Ainda que essa definição não seja, a priori, o objetivo da plataforma, o

conhecimento do algoritmo que está por traz do sistema pode fazer com que os
resultados sejam manipulados pela parte mais bem preparada.32
Mesmo nos sistemas baseados em aprimoramento automatizado do al-
goritmo, como o “aprendizado da máquina” (machine learning, ou ML) ou no
“aprendizado profundo” (deep learning, ou DL) das redes neurais de analise ma-
ciça de dados, que permitem aos carros que se guiem sozinhos, relógios sugiram
exercícios físicos personalizados, e serviços de streaming sugiram roteiros de
filmes ou séries, não é possível se estabelecer parâmetros morais, políticos ou
sociais na solução de litígios.33
O procedimento interpretativo, no âmbito do direito, é a própria concre-
tização da justiça. Por isso que, como apontou Siches, a lógica do razoável (logos
del razonable) não pode se basear em silogismos, mas na prudência, na equidade
e no sentimento do justo. 34
A tutela da ordem pública processual deve ser entendida como a adequa-
ção ao giusto processo. Isto é: o juiz, ao homologar uma decisão, deve aferir se
não houve violação aos princípios mais essenciais do processo civil contempo-
râneo, devendo ser acrescida à cognição delibatória “um controle sobre o modo
de ser do processo estrangeiro”.35
Como exemplo, o art. 1096, “e” do CPC português exige que a sentença
estrangeira derive de um processo em que tenham sido observados os princípios
do contraditório e da igualdade das partes.
A eficácia das sentenças cibernéticas no âmbito do direito internacio-
nal privado, por conta dessa questão objetiva, parece violar a ordem pública
processual internacional, pelas mesmas razões postas por Habermas quanto ao
problema da eugenia liberal.
A substituição da razão humana pelo algoritmo, tal qual a seleção de em-
briões por critérios estéticos – embora ambos factíveis – parecem se chocar à
ética da espécie humana.36
32
BULINSKI, Maximilian et alli. Online Case Resolution Systems: Enhancing Access, Fairness, Accu-
racy, and Efficiency. “Michigan Journal of Race and Law”, 2016, v. 21, p. 205.
33
Dusty Bates Farned, A New Automated Class of Online Dispute Resolution: Changing the Meaning
of Computer-Mediated Communication. “Faulkner Law Review”, 2011, v. 2, p. 335.
34
SICHES, Recasens. Experiencia Jurídica, Naturaleza de la Cosa y Lógica Razonable. México:
Unam, 1971, p. 151.
35
KNIJNIK, Danilo. Reconhecimento da sentença estrangeira e tutela da ordem pública processual
pelo juiz do foro: ou a verificação, pelo STJ, do “modo de ser” do processo estrangeiro. “Revista de
Processo”, v. 156, São Paulo: RT, fev/08. p. 64.
36
HABERMAS, Jürgen. O Futuro da Natureza Humana. A caminho de uma eugenia liberal? Trad.
Karina Jannini. São Paulo: Martins Fontes, 2004.
484

A PROTECÇÃO DAS PESSOAS
SINGULARES NO NOVO
REGULAMENTO GERAL DE
PROTECÇÃO DE DADOS PESSOAIS*
Sónia Moreira
Prof.ª Auxiliar da Escola de Direito da Universidade do Minho
e Membro Integrado do JusGov
1. A necessidade de reforçar a protecção de dados pessoais

das pessoas singulares
O regime da protecção de dados pessoais das pessoas singulares encon-
trava-se previsto na Directiva 95/46/CE, de 24 de Outubro, relativa à protecção
das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à
livre circulação desses dados, transposta para o ordenamento português através
da Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro1.
A referida Directiva visava harmonizar o direito da União Europeia ao
nível da protecção de dados pessoais sem prejudicar a sua livre circulação, ne-
cessária ao funcionamento do mercado interno em consequência da circulação
de mercadorias, de pessoas, de serviços, etc.2.

1
Sobre os marcos normativos fundamentais nesta sede, v. por exemplo, MARTINS, A. G. Lourenço/
MARQUES, J. A. Garcia/ DIAS, Pedro Simões, Cyberlaw em Portugal: o direito das tecnologias da
informação e comunicação, 1.ª ed., Lisboa, Centro Atlântico, 2004, pp. 367 e ss. e MARQUES, Gar-
cia/MARTINS, Lourenço, Direito da informática, 2.ª ed., Coimbra, Almedina, 2006, pp. 255 e ss.
2
CASTRO, Catarina Sarmento e, Comentário ao artigo 8.º da Carta dos Direitos Fundamentais da
União Europeia, in SILVEIRA, Alessandra/CANOTILHO, Mariana (coord.), “Carta dos Direitos
Fundamentais da União Europeia Comentada”, Coimbra, Almedina, 2013, p. 121.
485

p.477- p.484
Contudo, embora o regime criado pela Directiva de Protecção de Dados

Pessoais fosse inovador para a época, já não era o suficiente para conseguir cum-
prir o objectivo da protecção dos titulares de dados pessoais nos dias de hoje,
atendendo ao desenvolvimento exponencial da tecnologia actual e da explosão
do número de negócios celebrados on-line, de recolha de informação pessoal por
esta via, como a das preferências dos utilizadores, conducente à criação de perfis
e outros meios de invasão da privacidade das pessoas singulares, que, as mais das
vezes, nem de tal se apercebem, ou, ainda que se apercebam, acabam por con-
sentir na recolha dos seus dados pessoais para poder aceder a certos produtos ou
serviços. Hoje é comum a recolha de informações pessoais através de dispositivos
de uso móvel, dados de localização3, a sua disponibilização ao público através de
motores de pesquisa da internet, etc. Para piorar a situação, o universo negocial
alargou-se a um nível nunca antes imaginado devido à generalização do comércio
electrónico, sendo comum a encomenda de produtos a empresas fora da União
Europeia, trazendo problemas no que toca à determinação do regime legal apli-
cável, ficando estas situações muitas vezes fora da protecção legal concedida pela
Directiva e pelos regimes nacionais que a transpuseram, regimes estes que, por
sua vez, apresentam algumas discrepâncias no nível de protecção dos direitos das
pessoas singulares, o que podia prejudicar a livre circulação de dados pessoais na
União4. Por tudo isto, a União Europeia sentiu a necessidade de actualizar o regi-
me existente, conferindo-lhe, para maior protecção dos particulares, um carácter
obrigatório e homogéneo, revestindo assim a forma de Regulamento.
2. A proteção de dados pessoais na Directiva

– algumas referências
O art. 2.º, al. a), da Directiva 95/46/CE, definia dados pessoais como
“qualquer informação relativa a uma pessoa singular identificada ou identifi-
cável”, considerando “identificável todo aquele que [pudesse] ser identificado,
3
Dando-nos conta de que hoje, através, por exemplo, dos posts de fotografias colocadas on-line,
que tenham associados dados de localização geográfica (coordenadas de latitude e longitude) é
possível saber “por onde anda o Senhor X, com quem anda, em que momento e com que fre-
quência”, o que “pode ajudar a prever o futuro”, sendo estes dados não só utilizados para efeitos
de marketing mas também de vigilância, CASTRO, Catarina Sarmento e, A jurisprudência do
Tribunal de Justiça da União Europeia, o Regulamento Geral sobre a proteção de dados pessoais e
as novas perspectivas para o direito ao esquecimento na Europa, in “Estudos em Homenagem ao
Conselheiro Presidente Rui Moura Ramos”, vol. I, Coimbra, Almedina, 2016, p. 1056.
4
O Considerando 9 do Regulamento refere o facto de as diferenças de transposição da Directiva
poderem constituir um obstáculo ao exercício das atividades económicas a nível da União e dis-
torcer a concorrência.
486

A protecção das pessoas singulares no novo regulamento geral de protecção de dados pessoais
Sónia Moreira
directa ou indirectamente, nomeadamente por referência a um número de

identificação ou a um ou mais elementos específicos da sua identidade física,
fisiológica, psíquica, económica, cultural ou social”. Entendia a doutrina que ca-
biam neste âmbito, por exemplo, o nome, a morada, o número de identificação
civil, do passaporte, de identificação fiscal, o número de telefone ou telemóvel,
o e-mail, o endereço de IP (internet protocol) do computador com que se acede
à internet, a matrícula de um veículo, o valor da retribuição salarial, o som da
voz registada, a história clínica, as classificações escolares, o curriculum vitae,
o número de cartão de crédito, as compras efectuadas, imagens recolhidas por
câmaras de vigilância, fotografias divulgadas na internet5, etc. Em suma, tudo o
que permita identificar uma pessoa.
Ora, como é fácil de ver, trata-se de manifestações da personalidade das
pessoas singulares, ou seja, o tratamento de dados pessoais interfere com o direi-
to à privacidade de cada um6, tendo vindo a autonomizar-se deste direito funda-
mental um direito à autodeterminação informacional7 8 9, como direito especial
de personalidade, reconhecendo ao indivíduo o poder de decidir qual a utiliza-
ção que pode ser dada aos seus dados pessoais e por quem no contexto dos meios
informáticos10.
Assim, para o efeito, a Directiva estabeleceu uma série de princípios ge-
rais no que toca ao tratamento de dados pessoais: por exemplo, o princípio da
5
Cfr. CASTRO, Catarina Sarmento e, Direito da Informática, Privacidade e Dados Pessoais, Coim-
bra, Almedina, 2005, pp. 74 e ss.
6
Sobre o respeito pela vida privada e familiar neste contexto, v. PEREZ, Sophie, Comentário ao
artigo 7.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, in SILVEIRA, Alessandra/CA-
NOTILHO, Mariana (coord.), “Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia Comenta-
da”, cit., pp. 103 e ss.
7
Entre nós a protecção dos dados pessoais não se limita à transposição da Directiva referida, mas já
consta do art. 35.º da CRP, como direito fundamental, desde 1976. Sobre esta norma v. anotação
ao art. 35.º da CRP em CANOTILHO, José Joaquim Gomes/MOREIRA, Vital, Constituição da
República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pp. 547. e ss. e
anotação ao art. 35.º da CRP em MIRANDA, Jorge/MEDEIROS, Rui, Constituição Portuguesa
Anotada, vol. I, 2.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2010, pp. 779 e ss.
8
Defendendo já um direito à identidade informacional, v. PINHEIRO, Alexandre Sousa, Privacy
e Protecçao de Dados Pessoais: a Construção dogmática do Direito à Identidade Informacional,
Lisboa, AAFDL, 2015, pp. 778 e ss.
9
Em sentido contrário, entendendo que não se está perante um direito novo, autonomizado do
direito à privacidade, mas apenas perante a concretização do direito à intimidade no novo campo
das tecnologias da informação, RUIZ MIGUEL, Carlos, El Derecho a la Protección de los Datos
Personales en La Carta de Derechos Fundamentales de la Union Europea, in AAVV., “Temas de
direito da informática e da internet, Coimbra Editora, 2004, p. 47.
10
CASTRO, Catarina Sarmento e, Direito da Informática, Privacidade e Dados Pessoais, cit., pp. 28
e 29. Entendendo que o direito à privacidade deve prevalecer sobre as necessidades de recolha e
tratamento de dados pessoais, a não ser que haja um interesse público que os justifique, VAS-
CONCELOS, Pedro Pais, Protecção de dados pessoais e direto à privacidade, in MELLO, Alberto
de Sá et. alt. (coord.), “Direito da Sociedade da Informação”, vol. I, Coimbra, 1999, p. 249 e ss.
487

p.477- p.484
finalidade, no sentido de cada tratamento de dados dever servir apenas para a

finalidade para a qual estes foram recolhidos, devendo esta finalidade ser obri-
gatoriamente determinada antes da recolha dos dados e sem a qual o consen-
timento11 do respectivo titular não pode operar; o princípio da transparência,
segundo o qual o titular dos dados deve conhecer a realização do tratamento dos
seus dados, tendo-lhes acesso; princípios relativos à qualidade dos dados, como
os princípios da adequação, da pertinência, da proporcionalidade, da exactidão e
da actualização dos dados, determinando que os dados pessoais tratados devem
ser adequados, pertinentes, proporcionais em relação à finalidade para a qual
foram recolhidos, etc.12
Consagrou, ainda, uma série de direitos aos titulares dos dados e os cor-
respondentes deveres das entidades responsáveis pelo seu tratamento: o direito
de acesso aos próprios dados (incluindo o direito de informação sobre a existên-
cia do seu tratamento, sobre o responsável pelo tratamento, sobre as suas fina-
lidades, sobre as categorias de dados em causa, etc.); o direito ao esquecimento,
ou seja, o direito a exigir o apagamento dos dados quando a finalidade e/ou o
prazo para a conservação dos dados pessoais terminem; o direito de exigir a
rectificação e actualização de dados incorrectos ou desactualizados; o direito de
exigir o apagamento dos dados ou o seu bloqueio quando o tratamento realizado
não respeite as normas que o regulamentam; o direito de oposição do tratamento
de dados quando razões ponderosas e legítimas do titular dos dados justifiquem
que um tratamento legítimo não seja efectuado13, etc.
A Directiva ainda distinguiu entre dados pessoais sensíveis e não sensí-
veis. O tratamento dos dados sensíveis – aqueles que são “susceptíveis pela sua
natureza, de pôr em causa as liberdades fundamentais ou o direito à vida priva-
da”14 - só foi permitido excepcionalmente, nomeadamente quando o titular desse
o seu consentimento explícito – que, nos termos do art. 2.º, al. h), foi definido
como uma “manifestação de vontade, livre, específica e informada, pela qual a
pessoa em causa aceita que dados pessoais que lhe dizem respeito sejam objecto
de tratamento”15.
11
Considerando que a Directiva esvaziava o princípio do consentimento prévio ao admitir que este
pudesse ser prestado implicitamente ou que a sua exigência pudesse ser afastada em várias cir-
cunstâncias, “indicadas de modo relativamente amplo”, GONÇALVES, Maria Eduarda, Direito
da Informação. Novos Direitos e Formas de Regulação na Sociedade da Informação, Coimbra,
Almedina, 2003, p. 99.
12
CASTRO, Catarina Sarmento e, Comentário ao artigo 8.º da Carta dos Direitos Fundamentais da
União Europeia, cit., p. 126.
13
Idem, pp. 124 e 125.
14
Idem, p. 125. O art. 8.º, n.º 1, da Directiva proíbe “o tratamento de dados pessoais que revelem
a origem racial ou étnica, as opiniões políticas, as convicções religiosas ou filosóficas, a filiação
sindical, bem como o tratamento de dados relativos à saúde e à vida sexual”.
15
Entendendo nós que o consentimento, para ser livre, deve poder ser livremente revogável. No
488

Sónia Moreira
3. Breves apontamentos sobre a protecção

de dados pessoais no novo Regulamento
O novo Regulamento Geral de Protecção de Dados Pessoais inicia de ime-
diato por afirmar no seu Considerando 1 que “[a] proteção das pessoas singu-
lares relativamente ao tratamento de dados pessoais é um direito fundamental”,
consagrado no art. 8.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
O art. 4.º define “[d]ados pessoais” como “informação relativa a uma
pessoa singular identificada ou identificável («titular dos dados»)”, sendo “con-
siderada identificável uma pessoa singular que possa ser identificada, direta ou
indiretamente, em especial por referência a um identificador, como por exem-
plo um nome, um número de identificação, dados de localização, identifica-
dores por via eletrónica ou a um ou mais elementos específicos da identidade
física, fisiológica, genética, mental, económica, cultural ou social dessa pessoa
singular”.
Como vemos, o Regulamento teve a preocupação de deixar muito claro
o âmbito alargado daquilo que considera serem dados pessoais. A definição é
bastante mais completa do que a encontrada na Diretiva, embora esta já fosse
interpretada no sentido agora expresso. É de realçar, ainda, o reconhecimento
de categorias especiais de dados, na linha do já determinado na Directiva, mas
com ligeiros alargamentos. O art. 9.º proíbe o tratamento de dados pessoais que
revelem a origem racial ou étnica, as opiniões políticas, as convicções religiosas
ou filosóficas, a filiação sindical, bem como o tratamento de dados genéticos,
dados biométricos, dados relativos à saúde, à vida sexual ou orientação sexual
de uma pessoa, salvo se houver consentimento expresso desta para certas(s) fi-
nalidade(s), ou caso caibam em alguma outra das excepções previstas no n.º 2.
De extrema relevância é também a definição do que seja um tratamento
de dados pessoais (art. 4.º, 2) ): “uma operação ou um conjunto de operações
efetuadas sobre dados pessoais que consista em utilizar esses dados pessoais para
avaliar certos aspetos pessoais de uma pessoa singular, nomeadamente (itálico
nosso) para analisar ou prever aspetos relacionados com o seu desempenho pro-
fissional, a sua situação económica, saúde, referências pessoais, interesses, fiabi-
lidade, comportamento, localização ou deslocações”.
Também este conceito é muito abrangente, incluindo aqui, por exemplo,
a actuação dos motores de pesquisa, como foi já reconhecido pelo Tribunal de
sentido de ser aplicável ao direito à autodeterminação informacional o art. 81.º do CC, visto tra-
tar-se de um direito de personalidade, v. o nosso SILVA, Eva Sónia Moreira da, Como escapar
às malhas da política de privacidade das redes sociais? Uma análise à luz da lei portuguesa, in
BUENO DE MATA, Federico (coord.), “FODERTICS II: Hacia una Justicia 2.0. Estudios sobre
Derecho y Nuevas Tecnologías”, Salamanca, Ratio Legis Editiones, 2014, p. 423.
489

p.477- p.484
Justiça da União Europeia (TJUE), que a definiu como actividades que permitem
de forma automatizada, constante e sistemática, encontrar informações na Inter-
net (recolha de dados), indexá-las automaticamente, armazená-las temporaria-
mente e disponibilizá-las aos internautas. Ou seja, quando a pesquisa se refira a
informações que identifiquem uma pessoa, estaremos perante várias operações
de tratamento de dados pessoais, que permitem criar um perfil da pessoa in-
vestigada a partir de várias fontes (o próprio titular dos dados incluído)16. Os
resultados apresentados são disponibilizados por várias entidades e são estas que
respondem pela inexactidão dos dados que publicaram, mas a sua disponibiliza-
ção ao público internauta de forma ordenada é, ela própria, uma operação de tra-
tamento de dados pessoais, pelas quais responderá o motor de pesquisa17. Assim,
se a informação em causa não respeitar o princípio da proporcionalidade – pois
é certo que há aqui vários interesses conflituantes: de um lado temos o direito à
privacidade do titular dos dados, do outro, o interesse dos internautas em aceder
à informação; interesses de segurança; interesses económicos de empresas pres-
tadoras de serviços, etc. – o titular dos dados pode exigir ao motor de pesquisa
que desassocie esta informação do seu nome, para que os resultados de uma
pesquisa feita ao seu nome não elenquem esta informação, assim se respeitando
o seu direito ao esquecimento.
Este direito ao esquecimento surge reforçado no novo Regulamento, já
que se encontra agora tratado em artigo autónomo, o art. 17.º, que prevê o direito
ao apagamento dos dados («direito a ser esquecido»)18. Nos termos desta norma,
o titular dos dados tem o direito de obter do responsável pelo tratamento o apa-
gamento dos seus dados pessoais quando, por exemplo, os dados deixarem de ser
necessários para a finalidade que motivou a sua recolha ou tratamento; quando o
titular revogue o consentimento que tinha prestado para o seu tratamento e não
haja outro fundamento jurídico para a sua existência; quando o titular se oponha
ao tratamento e não existam interesses legítimos prevalecentes que justifiquem
o tratamento, etc. E não se considera um interesse prevalecente o interesse eco-
nómico das empresas em adquirir informação para estabelecer perfis dos consu-
midores e melhor poder orientar a sua política de produção ou comercialização!
As empresas são explicitamente obrigadas a respeitar os direitos que protegem
os titulares dos dados pessoais nos termos do Regulamento. Mesmo terceiros a
quem tenha sido transmitida informação sobre dados pessoais estão obrigados
16
Cfr. Acórdão Google Spain SL e Google Inc v. Agencia Española de Protección de Datos, de 13 de
Maio de 2014 (Processo C-131/12, §§ 28 e 41), cfr. CALVÃO. Filipa Urbano, A proteção de dados
pessoais na internet: desenvolvimentos recentes, “Revista de Direito Intelectual”, n.º 2 (2015), p. 70
e 71.
17
Idem, pp. 71 e 72.
18
CASTRO, Catarina Sarmento e, A jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (…),
cit., p. 1066.
490

Sónia Moreira
a apagar estes dados – todas as cópias estão sujeitas ao direito ao esquecimento

nos termos do art. 17.º, n.º 219.
Quanto ao consentimento, o novo Regulamento veio agora defini-lo no
art. 4.º, 1), como “uma manifestação de vontade, livre, específica, informada e
explícita, pela qual o titular dos dados aceita, mediante declaração ou ato positivo
inequívoco, que os dados pessoais que lhe dizem respeito sejam objeto de trata-
mento”, só podendo consentir as crianças com pelo menos 16 anos de idade, ou
13, se a legislação dos Estados-Membros assim o permitir (art. 8.º).
Como vemos, o legislador da União deixou muito claro que não admite
um consentimento tácito (muito menos através do silêncio), para maior protec-
ção do titular dos dados, que tem de estar consciente da manifestação de vontade
que faz, devendo o consentimento ser livre e devendo este existir para cada con-
creto tratamento de dados. A este respeito é de questionar se é livre um consen-
timento de tratamento de dados quando sem este não é possível aceder ao bem
ou serviço que se almeja.
O art. 5.º elencou os princípios relativos ao tratamento de dados pessoais
de forma semelhante à que se retirava da Directiva e que já referimos supra.
Por outro lado, o art. 6.º determina que o tratamento só é lícito se se verifi-
car pelo menos uma das seguintes situações: se o titular dos dados o tiver consen-
tido para uma ou mais finalidades específicas; se for necessário para a execução
de um contrato no qual o titular dos dados é parte (lembremo-nos das bases de
dados das entidades prestadoras de serviços, que têm de facturar o serviço pres-
tado com os dados do cliente, por exemplo); se o tratamento for necessário para
o cumprimento de uma obrigação jurídica do responsável pelo tratamento; se o
tratamento for necessário para a defesa de interesses vitais do titular dos dados ou
de outra pessoa singular; se o tratamento for necessário ao exercício de funções
de interesse público ou ao exercício da autoridade pública de que está investido
o responsável pelo tratamento (pensemos nos órgãos de polícia e de investigação
criminal, por exemplo); se o tratamento for necessário para efeito dos interesses
legítimos prosseguidos pelo responsável pelo tratamento ou por terceiros, exceto
se prevalecerem interesses ou direitos e liberdades fundamentais do titular que
exijam a protecção dos dados pessoais, em especial se o titular for uma criança.
Os artigos 12.º e ss. do Regulamento consagram vários direitos do titular
dos dados. A par do já mencionado direito ao esquecimento (art. 17.º), encontra-
mos, ainda, o direito do titular de receber uma série de informações, em prol da
transparência que se requer no que toca ao tratamento de dados pessoais (arts.
12.º a 14.º); o direito de acesso aos seus dados, às finalidades para que foram re-
colhidos, aos prazos, etc. (art. 15.º), o direito de rectificação dos dados inexatos,
19
Uma outra forma de efectivar o direito ao esquecimento é a de anonimizar a informação em causa
(v. relativamente aos problemas nesta sede, CASTRO, Catarina Sarmento e, A jurisprudência do
Tribunal de Justiça da União Europeia (…), cit., p. 1052 e ss.).
491

p.477- p.484
o direito à limitação do tratamento (art. 18.º), o direito de portabilidade dos da-

dos (art. 20.º), o direito de oposição relativamente ao tratamento dos seus dados,
nomeadamente aos tratados para efeitos de comercialização directa, através da
definição de perfis (art. 21.º e 22.º).
Para finalizar, o art. 82.º estabelece o direito de indemnização do titular
dos dados e a correspectiva responsabilidade do responsável pelo seu tratamento
(responsabilidade, esta, solidária, caso haja mais do que um responsável ou sub-
contratante), pelos danos materiais ou imateriais sofridos devido a uma violação
do presente regulamento.
4. A aplicação transfronteiriça do novo Regulamento

Como sabemos a Internet permite aos seus utilizadores aceder a infor-
mação em qualquer parte do mundo, o que significa que pode suceder que o
tratamento de dados pessoais de cidadãos da União Europeia seja feito em países
terceiros, pelo que este tratamento escaparia, assim, ao regime de protecção
dos dados pessoais delineado pela Directiva. Esta determinava a aplicação do
regime jurídico nacional do território onde se encontrasse o estabelecimento
do responsável pelo tratamento de dados; caso o estabelecimento se situasse
fora do território da União, ainda assim bastaria que o responsável utilizasse
meios situados no território da União. O art. 3.º do novo Regulamento veio
regular os fluxos transfronteiriços de dados pessoais de forma mais protectora,
ao estabelecer a aplicação extraterritorial das suas normas: aos tratamentos de
dados pessoais realizados por responsáveis por tratamento de dados pessoais (ou
subcontratantes destes) situados dentro da União, quer o respectivo tratamento
ocorra dentro ou fora desta; aos tratamentos de dados pessoais de titulares
residentes no território da União, ainda que o responsável pelo tratamento (ou
o seu subcontratante) se encontre fora da União, quando as actividades de
tratamento se relacionem com a oferta de bens ou serviços a esses titulares
de dados na União ou quando estejam relacionadas com o controlo do seu
comportamento, desde que esse comportamento tenha lugar na União. Assim,
independentemente da localização física dos servidores do prestador de serviços
ou bens, o tratamento de dados pessoais de residentes na União Europeia
encontra-se protegido pelas normas europeias20.
Só podemos concluir pelo alargamento da protecção concedida aos titu-
lares de dados, fazendo votos de que as dificuldades na aplicação do Regulamen-
to – que não conseguimos agora explorar – não a limitem.
20
Neste sentido, CASTRO, Catarina Sarmento e, A jurisprudência do Tribunal de Justiça da União
Europeia (…), cit., p. 1067.
492

NOVAS TECNOLOGIAS AO SERVIÇO
DA DECISÃO JUDICIAL TRIBUTÁRIA
UM MEIO QUE NÃO PODE SER
TRANSFORMADO EM FIM
Tânia Meireles da Cunha

Juiz de Direito
1. Introdução
Como é do conhecimento público, ao longo dos últimos anos, jurisdição
comum e jurisdição administrativa e fiscal têm sido objeto de reformas, mais ou
menos amplas, mas cujo denominador comum, numa concreta vertente, poderá
ser sintetizado em desmaterialização. Desmaterialização ao serviço do cidadão,
desmaterialização ao serviço da justiça ou desmaterialização ao serviço de si
mesma?
No caso da jurisdição administrativa e fiscal, os primeiros passos no sen-
tido da desmaterialização deram-se com a implementação da plataforma SITAF.
Pioneira naquele momento temporal, esta plataforma rapidamente evi-
denciou défices e constrangimentos, que fizeram dela uma plataforma pouco
user friendly. O mais evidente dos constrangimentos era o da lentidão, que con-
duzia a que grande parte dos atos fossem incomparavelmente mais rápido se
praticado nos moldes tradicionais.
Por outro lado, o envio das peças processuais através do SITAF nunca foi
obrigatório (nem nessa altura nem hoje).
Não obstante os diversos constrangimentos da plataforma que, ao longo
dos anos, foram sendo elencados e catalogados, a mesma foi-se mantendo em
funcionamento, tendo sido melhorados alguns dos seus aspetos em termos de
performance, tornando-a numa ferramenta menos disfuncional.
Paralelamente houve alterações legislativas, mais evidentes no âmbito do
493

p.493- p.500
CPTA (subsidiariamente aplicável por força do disposto no art.º 2.º, al. c), do
CPPT), cuja relevância é indiscutível porquanto tornaram regra a tramitação
eletrónica no processo administrativo, em termos idênticos ao já há muito plas-
mado no CPC.
Este alargamento foi ainda acompanhado de regulamentação, através de
portaria, com base a incentivar justamente a desmaterialização dos processos e
cujos termos pretendemos, ainda que sumariamente, analisar.
2. O processo judicial tributário – breves notas

O processo judicial tributário abrange uma panóplia de meios proces-
suais, de que temos elenco quer no art.º 101.º, da LGT, quer no art.º 97.º, do
CPPT.
Centrando a nossa atenção nos processos de impugnação judicial e de
oposição à execução fiscal, que têm maior representatividade em termos de
pendências1 nos tribunais tributários (TT), cumpre desde logo atentar nas suas
particularidades.
Assim, começando pela oposição, a mesma é um incidente do processo
de execução fiscal (PEF). Este é, como resulta do art.º 103.º, n.º 1, da LGT, um
processo de natureza judicial, não obstante ser instaurado e tramitado nos di-
versos órgãos de execução fiscal (OEF), de onde se destacam, naturalmente, os
serviços periféricos locais da Autoridade Tributária e Aduaneira (ATA). Portan-
to um PEF pode ser instaurado, tramitado e extinto sem nunca haver qualquer
intervenção de um TT. Esta intervenção surge, pois, para resolução de inciden-
tes à execução, de onde se destaca a já mencionada oposição.
A oposição à execução é apresentada junto do OEF, sendo ulteriormente
remetida ao TT. Esse envio é feito em suporte físico – papel – não obstante os
PEF instaurados junto da ATA já há muito terem tramitação eletrónica.
Já no que respeita ao processo de impugnação judicial, cujo objeto, me-
diato ou imediato, é, em grande parte dos casos, um ato de liquidação, a trami-
tação inicia-se no TT (não obstante ainda se manter vigente a norma segundo a
qual a petição pode ser apresentada no serviço periférico local onde haja sido ou
deva legalmente considerar-se praticado o ato – cfr. art.º 103.º, n.º 1, do CPPT).
Sendo o processo instaurado e liminarmente admitido, é notificada a entidade
impugnada para contestar. Com a contestação ou independentemente da apre-
sentação da contestação, a entidade impugnada é obrigada a juntar aos autos o
processo administrativo (PA), que pode abranger, por exemplo, todos os ele-
1
Cfr. o Relatório Anual – 2016, do CSTAF (p. 83, disponível para consulta em http://www.cstaf.
pt/Documents/Relatório%20CSTAF2016.pdf), no qual se refere que, em 2016, as impugnações
judiciais representavam 45,5% dos processos pendentes e que as oposições/embargos 37,2%.
494

Novas tecnologias ao serviço da decisão judicial tributária
Um meio que não pode ser transformado em fim
mentos atinentes a procedimento de inspeção tributária, reclamação graciosa e/

ou recurso hierárquico. O PA assume um papel fundamental para a resolução
do litígio, atenta a importância e o relevo que a prova documental assume ao
nível do contencioso da impugnação.
3. A desmaterialização a montante
Dada a circunstância de, no caso das execuções fiscais, grande parte do
processo correr junto do OEF e de, no caso das impugnações judiciais, ter, por
norma, importância fulcral o procedimento administrativo-tributário que lhe
está na génese, revela pertinência aferir dos níveis de desmaterialização existen-
tes a montante.
Assim, no caso dos PEF, e concretamente dos que correm termos junto
dos serviços periféricos locais da ATA2, já há muito que os mesmos são trami-
tados informaticamente, no chamado Sistema de Execuções Fiscais (SEFWeb).
A informatização das execuções fiscais tem sido um processo já longo,
que começou por uma solução de configuração local. A sucessão de diversas
soluções conduziu ao sistema atualmente existente, que funciona sem interação
com o tribunal.
Significa isto que, perante uma oposição à execução fiscal, todos os atos
praticados diretamente no sistema têm de ser (ou devem ser) imprimidos para
que o PEF físico acompanhe a oposição, como legalmente exigido. Já no caso
do ou dos procedimentos subjacentes às impugnações judiciais, a questão é
mais complexa. Com efeito, os elementos relevantes para efeitos de instrução
do processo administrativo da impugnação abrangem, desde logo, informação
residente em diversas aplicações informáticas, verificando-se ainda uma franca
relevância do suporte físico (papel).
Por outro lado, o PA, como já referido, pode abranger uma panóplia de
procedimentos, todos eles com tramitações autónomas entre si, sem que exista
um sistema de tramitação eletrónica que abranja a globalidade dos procedimen-
tos e permita a interoperabilidade com o SITAF.
2
Sublinha-se que os OEF não são exclusivamente os serviços periféricos locais da ATA, sendo que,
no entanto, os mesmos tramitam uma significativa percentagem dos PEF.
495

p.493- p.500
4. A desmaterialização a jusante
A jusante, nos TT, a desmaterialização teve a sua génese em 2003. Com
efeito, foi nessa altura publicado o DL n.º 325/2003 de 29 de dezembro3, que pre-
tendeu implementar uma tramitação essencialmente informática dos processos
nos TAF (cfr. o preâmbulo do diploma).
Nesse conspecto, o seu art.º 4.º prevê, globalmente, a tramitação eletróni-
ca dos processos dos processos nos tribunais da jurisdição administrativa e fis-
cal, em termos a definir por portaria do membro do Governo responsável pela
área da justiça.
Sublinha-se que já nesse momento se previu a remessa ao tribunal, neces-
sariamente por meios eletrónicos, do PA [cfr. art.º 4.º, n.º 1, al. e)].
Da análise deste art.º 4.º decorre que a perspetiva do legislador era a de
total desmaterialização, intenção essa particularmente patente no n.º 3 do art.º
4.º, que previa a digitalização, por parte da secretaria judicial, das peças proces-
suais e dos documentos apresentados pelas partes em suporte de papel, com
ulterior devolução dos mesmos ao apresentante.
Neste seguimento foi publicada a Portaria n.º 1417/2003, de 30 de dezem-
bro, que regula o funcionamento do sistema informático dos tribunais adminis-
trativos e fiscais (SITAF), estabelecendo aspetos específicos da apresentação de
peças processuais e documentos por via eletrónica, bem como a tramitação e
acesso informático dos processos entrados nos tribunais da jurisdição adminis-
trativa e fiscal a partir de 1 de janeiro de 2004. Esta portaria definiu os aspetos
principais do SITAF, reiterando a pretensão já manifestada anteriormente de
constituir este sistema uma ferramenta de combate à morosidade processual e
de simplificação de procedimentos no tratamento dos processos.
Sublinhe-se que, não obstante a manifestação de um conjunto de inten-
ções cuja implementação efetiva trataria vantagens, a verdade é que foram, ab
initio, feitas opções que constituíam um verdadeiro entrave a essa mesma im-
plementação.
A primeira dessas opções foi a do caráter facultativo do envio das peças
processuais através do sistema. Esse caráter facultativo implicava, como con-
traponto, uma sobrecarga da secretaria judicial: não sendo enviadas as peças
processuais eletronicamente, caberia à secretaria judicial a tarefa de digitaliza-
ção de todos os elementos remetidos. Sublinhe-se que esse caráter facultativo se
mantém até hoje.
A segunda das opções prende-se com as exceções às digitalizações. Com
efeito, atento o disposto no art.º 4.º, n.º 2, da referida Portaria, não era obriga-
tória a digitalização em determinados casos atinentes às próprias caraterísticas
3
Alterado pelos DLs n.º 182/2007, de 9 de maio, e 190/2009, de 17 de agosto.
496

do suporte físico (dimensão e gramagem). No entanto, na al. c) do referido n.º 2

era excecionada a obrigatoriedade de digitalização de documentos pela secreta-
ria judicial quando, individualmente considerados, excedessem as 500 páginas.
Ou seja, em situações nas quais, em nosso entender, se revelaria fundamental a
digitalização, a opção foi pelo seu caráter facultativo. Por outro lado, a intenção
de impor o formato digital do PA não teve qualquer reflexo na Portaria.
Não obstante este conjunto de boas intenções e independentemente das
concretas insuficiências do regime, a verdade é que, em termos práticos, o mes-
mo foi durante muito tempo pouco menos do que inoperacional. Com efeito, o
sistema, que começou por ser inovador, tornou-se ultrapassado, lento, de difícil
utilização. A morosidade processual não encontrou resposta num sistema ele
próprio moroso.
Ao longo dos anos o SITAF foi objeto de melhoramentos que permitiram
ultrapassar em grande medida a extrema morosidade que o caraterizou durante
anos. Paulatinamente tornou-se uma ferramenta manejável e potenciadora de
alguns aspetos facilitadores da atividade dos vários agentes.
Entretanto, a Portaria n.º 1417/2003, de 30 de dezembro, foi revogada
pela Portaria n.º 380/2017, de 19 de dezembro, que veio regular a tramitação
eletrónica dos processos nos tribunais administrativos de círculo, nos TT, nos
tribunais centrais administrativos e no Supremo Tribunal Administrativo4 e
que entrou em vigor a 04.01.2018 (cfr. no entanto as exceções constantes do
art.º 28.º).
Com efeito, com a reforma do CPTA, operada pelo DL n.º 214-G/2015,
de 2 de outubro, passou a constar do mesmo um conjunto de soluções5, grande
parte das quais decalcadas do CPC, mas que careciam de regulamentação.
Ao nível do contencioso tributário, não há um conjunto normativo no
CPPT idêntico ao constante do CPTA ou do CPC (normas processuais sub-
sidiariamente aplicáveis). Não obstante, é sempre de ter em consideração o já
referido art.º 4.º do DL n.º 325/2003, de 29 de dezembro, que prevê globalmente
a tramitação eletrónica dos processos da jurisdição, nos termos sumariamente
mencionados supra.
4
Refira-se que paralelamente a tramitação eletrónica dos processos tem sido alvo de intensa regu-
lamentação no que respeita ao sistema implementado junto dos tribunais comuns. Neste aspeto
em particular, é de chamar à colação a Portaria n.º 170/2017, de 25 de maio, que alterou a Portaria
n.º 280/2013, de 26 de agosto, e que foi retificada pela Declaração de Retificação n.º 16/2017, de 06
de junho.
5
Cfr. os art.ºs 24.º, n.º 1 (que remete para portaria a definição da tramitação eletrónica do pro-
cesso), 25.º, n.ºs 1 a 3 (atinente a citações e notificações), 26.º, n.º 1 (respeitante à distribuição),
79.º, n.º 2 (relativo ao comprovativo do pagamento prévio de taxa de justiça ou de concessão de
benefício de apoio judiciário) e 84.º (respeitante ao envio do processo administrativo), todos do
CPTA.
497

p.493- p.500
Voltando ao teor da Portaria n.º 380/2017, desde logo se sublinhe que,

como resulta de forma expressa do seu preâmbulo, foi sua intenção consagrar
um regime de tramitação eletrónica mais completo.
Em termos de concretas soluções, e sem se pretender fazer um elenco
exaustivo das mesmas, chama-se à colação a expressa previsão da apresentação
do PA (“instrutor”) eletronicamente (art.º 3.º), o caráter preferencial no envio
de documentos com conteúdo pesquisável (art.º 7.º), o limite na dimensão da
peça processual, ou do conjunto da peça processual e dos documentos, nos 10
MB (art.º 10.º) e a implementação das notificações eletrónicas aos mandatários
e representantes em juízo (art.º 22.º) e entre mandatários ou representantes em
juízo (art.º 23.º).
É ainda sublinhar o disposto no art.º 25.º, que prevê a organização do
processo em suporte físico. Esta disposição, para além de fazer depender de des-
pacho do juiz a indicação dos elementos a constar desse mesmo suporte, prevê
paralelamente a possibilidade de o juiz presidente definir que peças deverão in-
tegrar o processo físico no tribunal ou tribunais a que presida, através de pro-
vimento homologado pelo Conselho Superior dos Tribunais Administrativos
e Fiscais. Por outro lado, no seu n.º 2 e à semelhança do que já decorre, para
os tribunais comuns, do art.º 28.º, da Portaria n.º 280/2013, de 26 de agosto,
elenca-se um conjunto de atos considerados “não relevantes” para a “decisão
material da causa”.
Refira-se que esta portaria suscita questões de constitucionalidade. Por
um lado, a mesma extravasa o âmbito definido pelas respetivas normas habili-
tantes, na medida em que não se circunscreve à tramitação processual, designa-
damente no mencionado art.º 25.º, cujos contornos condicionam o exercício de
dever de gestão processual a cargo do juiz (cfr. art.º 6.º, do CPC).
Por outro lado, ao elencar um conjunto de atos como irrelevantes para
constituir o processo físico, impedindo que o juiz ordene em sentido diverso,
ainda que haja eventualmente reação das partes contra algum desses atos, con-
figura-se como uma ingerência no exercício das funções dos juízes – o que po-
tencia um ataque à sua independência. Ademais, esse elenco conduz a situações
que do ponto de vista prático revelam constrangimentos. A título ilustrativo, se
uma notificação ordenada pelo juiz for cumprida de forma considerada incorre-
ta e houver reclamação nos termos do art.º 157.º, n.º 5, do CPC, e se da decisão
dessa reclamação houver recurso, chega-se à situação de o recurso subir sem que
o processo físico contenha o ato praticado pela secretaria que deu origem a este
litígio incidental e o despacho que o ordenou.
498

5. A desmaterialização desejável
Os esforços no sentido da desmaterialização processual, face ao que foi
referido e apesar de algumas reservas que suscitam, são, inegavelmente, meritó-
rios. É incontestável que os processos físicos tradicionais continham não raras
vezes demasiadas versões dos articulados ou requerimentos, muitas vezes reme-
tidos via fax, via correio eletrónico e/ou via postal. É igualmente inegável que a
remessa das peças processuais via eletrónica (que é ainda uma faculdade e não
uma obrigatoriedade – cfr. o art.º 24.º, n.º 1, do CPTA), com conteúdo pesquisá-
vel, se revela uma mais-valia em termos de eficiência. O mesmo se refira quanto
ao PA, cuja remessa em formato digital representa um passo à frente.
Não obstante, esta desmaterialização de per si tem de ser encarada, por
um lado, não como um fim em si mesmo, mas como um meio, e, por outro, não
como um ponto de chegada, mas como um ponto de partida.
Quanto ao primeiro aspeto, não se pode descurar que estamos em imen-
sos casos perante processos que já chegam ao tribunal com uma dimensão con-
siderável, atentos o ou os procedimentos graciosos que o antecederam. Não são
raros os processos cujos PA atingem as milhares de páginas e cujos manusea-
mento, consulta, análise, estudo exclusivamente desmaterializados nem sempre
se revelarão fáceis e céleres. Isto para não falar nos próprios casos, já referidos
supra e previstos na Portaria, de PA cujos suportes não são passíveis de digita-
lização com qualidade. Portanto, a necessidade de um suporte físico comple-
to parece-nos que em muitos casos será sentida, desde logo pela dimensão do
processo que, ainda que não queiramos, é muitas vezes mais fácil de manejar
fisicamente.
Por outro lado, pugnar por um modelo que exige um despacho funda-
mentado do juiz de cada vez que o mesmo queira incorporar no suporte físico
um documento pode conduzir a que o que se ganha de um lado com a desma-
terialização se perca do outro com uma necessidade constante de justificar a
necessidade de um suporte físico. Entre uma solução de desmaterialização total
e uma solução de processo físico integral existiria uma solução intermédia, em
que bastaria um simples despacho ou provimento do juiz titular do processo
para determinar o que constaria do processo físico, sem necessidade de fun-
damentação, o que lhe é admitido, atento o facto de ser um despacho de mero
expediente.
No tocante ao segundo aspeto, há que ter em conta, como já mencio-
nado, que junto da administração já há muitos procedimentos com tramitação
eletrónica. Por outro lado, em termos práticos, não são raras as vezes em que,
quando o PEF ou o PA são enviados ao tribunal, os mesmos vêm incompletos,
obrigando a sucessivos despachos solicitando a remessa dos elementos em falta.
Revela-se, pois, como uma futura mais-valia a interoperabilidade entre os siste-
mas, permitindo que, por exemplo, através do SITAF ou outro sistema satélite
499

p.493- p.500
a este se consiga diretamente consultar o PEF a que respeita uma determina-

da oposição. Da mesma forma, caminhar para um sistema que, junto da ATA,
contivesse todo o PA atinente, por exemplo, a uma liquidação, sistema esse que
comunicasse com o tribunal em caso de litígio, implicaria significativos ganhos
de eficiência.
A desmaterialização deve ser, pois, encarada como um meio ao serviço
da boa administração da justiça. Não pode, assim, ser fonte de conflito e de en-
trave, mas sim ser fonte de simplificação, adequação e eficácia.
500

A TUTELA DO DIREITO
À INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA
NO CÓDIGO DO TRABALHO: O
ARTIGO 22.º COMO CONCRETIZAÇÃO
DA PROTEÇÃO CONTRA
A INTROMISSÃO NA ESFERA
PRIVADA TUTELADA PELO ARTIGO 16.º
Tiago Branco da Costa

Advogado
Mestrando em Direito dos Contratos e da Empresa
1. A reserva da vida privada:

um direito constitucionalmente protegido
Sob a epígrafe «outros direitos pessoais», a CRP consagra o direito à re-
serva da intimidade da vida privada e familiar, no seu art.26.º.1
Mais se prescreve, no n.º2 do identificado preceito legal, que a lei estabe-
lecerá garantias efetivas contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias à
dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias.2
1
O artigo 12.º da DUDH prescreve que “Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida pri-
vada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência (…). Contra tais intromissões
ou ataques toda a pessoa tem direito a proteção da lei”. Vd. Ac. do TRL, de 24/09/2014, proc.
431/13.6TTFUN.L1-4.
2
Cf. VITAL MOREIRA; GOMES CANOTILHO, José Joaquim, Constituição da República Portu-
guesa Anotada, Vol. I, 4.ªedição, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, pág.471.
501

p.501- p.511
O direito à reserva da intimidade da vida privada envolve sempre duas

dimensões. De acordo com a distinção operada por Rita Amaral Cabral, a
primeira dimensão corresponde ao direito de oposição à investigação sobre a
vida privada (intrusion), ao passo que a segunda dimensão corresponde, por seu
turno, ao direito de oposição à divulgação da vida privada (public disclosure of
private facts).3
Não obstante, tem-se reconhecido uma terceira dimensão que assenta,
sobretudo, na faculdade que é conferida aos cidadãos de controlar e gerir as in-
formações respeitantes à sua pessoa e à sua esfera privada. Nas palavras de Jor-
ge Miranda estamos perante um «direito à autodeterminação informacional»,
ou seja, o “direito de cada indivíduo dispor livremente dos respetivos dados e
informações pessoais e, assim, determinar os termos de acesso e utilização por
terceiros desses mesmos dados e informações”.4
Todavia, para compreender o sentido e a extensão da tutela conferida
pelo art.26.º da CRP, é necessário definir quais os domínios da vida que se en-
contram abrangidos por uma reserva de intimidade.5
A doutrina portuguesa trata desta questão convocando a teoria alemã
denominada Spharentheorie, operando a distinção entre esfera pública, esfera
privada estrita e esfera íntima.6 7
A esfera íntima, que diz respeito à vida familiar, saúde, vida sexual e con-
vicções políticas e religiosas do cidadão, beneficia de uma proteção absoluta.
3
Vd. CABRAL, Rita Amaral, O direito à intimidade da vida privada: breve reflexão do artigo 80.º do
Código Civil, Sep. Dos Estudos em Memória do Prof. Doutor Paulo Cunha, Lisboa, [s.n.], 1988,
págs.35 e segs..
4
Cf. MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ªedição,
Coimbra, Coimbra Editora, 2010, pág.620.
Vd., a este respeito, Lei da Proteção de Dados Pessoais (Lei n.º 67/98, de 26 de outubro) e Regu-
lamento (UE) 2016/679, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016, relativo
à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre
circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE (Regulamento Geral sobre a Proteção
de Dados).
5
Vd. a este respeito CARRERAS SERRA, Lluís de, Las normas jurídicas de los periodistas: Derecho
español de la información, Barcelona, Editorial UOC, 2008, pág.136.
6
Vd. QUINTAS, Paula; QUINTAS, Hélder, Código do Trabalho Anotado e Comentado, X edição,
Coimbra, Almedina, 2016, págs.112 e segs.; COSTA ANDRADE, Manuel da, Sobre as Proibições
de Prova em Processo Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 1992, págs.94 e segs..
7
Vd. VITAL MOREIRA; GOMES CANOTILHO, José Joaquim, Constituição da República Portu-
guesa… op.cit., pág.468, “O critério constitucional deve talvez arrancar dos conceitos de «privacida-
de» (n.º1, in fine) e «dignidade humana» (n.º2), de modo a definir-se um conceito de esfera privada
de cada pessoa, culturalmente adequado à vida contemporânea. O âmbito normativo do direito
fundamental à reserva da intimidade da vida privada e familiar deverá delimitar-se, assim, com base
num conceito de «vida privada» que tenha em conta a referência civilizacional sob três aspetos: (1)
o respeito dos comportamentos; (2) o respeito do anonimato; (3) o respeito de vida em relação.”
502

A tutela do direito à intimidade da vida privada no código do trabalho: O artigo 22.º como
concretização da proteção contra a intromissão na esfera privada tutelada pelo artigo 16.º
Por sua vez, a esfera privada goza de uma proteção relativa, já que pode
ter de ceder, em alguns casos, perante direitos e interesses superiores.8
E, por último, a esfera pública concerne a situações de conhecimento pú-
blico, pelo que já não se fala de uma reserva.
Neste sentido, conforme defende Luís Menezes Leitão, existe, no do-
mínio das relações laborais, uma proteção absoluta da esfera íntima e da esfera
privada, no entanto, esta última pode sofrer alguma limitação quando exista um
direito e interesse superior que mereça tutela.9
2. Da aplicabilidade direta dos direitos liberdades

e garantias
O art.18.º da CRP prevê, expressamente, no seu n.º1, que os preceitos
constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente
aplicáveis.10
Todavia nem todos os preceitos legais relativos a direitos, liberdades e
garantias são imediatamente exequíveis. Conforme nos ensina Jorge Miranda,
“o legislador ordinário regulamenta simplesmente as normas constitucionais
auto-exequíveis e concretiza as normas não exequíveis”.11
Não obstante, o facto de o art.26.º, n.º1, da CRP, gozar de aplicabilidade
direta, o CT de 2003 consagrou, pela primeira vez, os direitos de personalidade,
no âmbito das relações laborais. Sendo certo, porém, que tal concretização se
manteve com a reforma laboral de 2009, regulando-se, assim, tais direitos fun-
damentais nos arts.14.º a 22.º, e, concretamente, no art.16.º, o direito à reserva
da intimidade da vida privada.
Deste modo, remata-se a discussão relativa à aplicabilidade imediata ou
mediata dos preceitos constitucionais relativos aos direitos liberdades e garan-
tias contra os particulares.12
8
Vd. GONZÁLEZ, José, Código Civil Anotado, Vol. I, Parte Geral, 1.ªedição, Lisboa, Quid Juris,
2011, pág.113.
9
Cf. MENEZES LEITÃO, Luís, Direito do Trabalho, 5.ª Edição, Coimbra, Almedina, 2016, pág.
169.
10
Vd. GOMES CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da constituição, 7.ª edição, Coimbra,
Almedina, 2017, págs. 1178 e segs..
11
MIRANDA, Jorge, Direitos Fundamentais, 1.ªedição, Coimbra, Almedina, 2016, pág. 365.
12
Vd. Ac. do TRP, de 08/09/2014, proc.101/13.5TTMTS.P1.
503

p.501- p.511
3. A concretização do direito à reserva sobre a intimidade

da vida privada no Código Civil
O CC português também concretizou o direito à reserva sobre a intimi-
dade da vida privada no art.80.º, no qual prescreveu que todos devem guardar
reserva quanto à intimidade da vida privada de outrem. E mais esclareceu que
a extensão da reserva é definida conforme a natureza do caso e a condição das
pessoas.13
Apesar do nosso legislador ter perfilhado, na lei civil, o princípio da auto-
nomia privada, houve cuidado com o núcleo essencial de direitos fundamentais
que assistem aos cidadãos, enquanto pessoas humanas.
Com efeito, de acordo com Abílio Neto, a dignidade da pessoa humana
exige que se reconheça, por regra, aos cidadãos, um espaço de privacidade, no
qual possam estar à vontade, ao abrigo da curiosidade dos outros, pelo que qual-
quer limitação a este espaço de privacidade deve ser uma exceção.14
A respeito da limitação voluntária dos direitos de personalidade, o CC
também a consagra, no art.81.º, mas sempre com o limite imposto pelos prin-
cípios da ordem pública e sempre com a possibilidade de revogação pelo seu
titular.15
4. A reserva da intimidade da vida privada

no Código do Trabalho
O art.16.º, do CT, estatui, no domínio da relação laboral, o respeito pelos
direitos de personalidade da contraparte, nomeadamente impondo o dever de
guardar reserva quanto à intimidade da vida privada.
13
Cfr. art.80.º, n.º2, do CC.
Vd. GONZALEZ, José, Código Civil… op.cit., pág.114.
14
Cf. NETO, Abílio, Código Civil Anotado, 19.ª edição, Lisboa, Editorial Minerva, 2016, págs. 72
e segs.
15
Esta norma consubstancia uma importante exceção à regra contida no n.º 1, do artigo 406.º, do CC.
Vd. GONZALEZ, José, Código Civil… op.cit., pág.115, “De harmonia com a máxima “volenti non
fit iniuria”, admite-se que o titular de algum direito de personalidade possa dar consentimento a
que uma conduta alheia suscetível de o lesar, efetivamente sobrevenha, legitimando assim, através
da autolimitação permitida, o comportamento de quem produzir uma intromissão na sua esfera
jurídica. Não se pode descartar, porém, a regra “dominus membrorum suorum nemo videtur”. O
que significa que nem qualquer consentimento é valido ou, que o é o mesmo, que nem todo o
consentimento legitima a intervenção na esfera jurídica de quem em tal assentiu”; VASCONCE-
LOS, Pedro Pais de, Direitos de personalidade, 1.ªedição (reimpressão), Coimbra, Almedina, 2017,
págs.165-168.
504

Nos termos do CT, o direito à reserva da vida privada abrange quer o

acesso, quer a divulgação de aspetos atinentes à esfera íntima e pessoal das par-
tes, nomeadamente relacionados com a vida familiar, afetiva e sexual, com o
estado de saúde e com as convicções políticas e religiosas.16
Nestes termos, a tutela do direito à intimidade da vida privada assume
duas vertentes: (i) a proteção contra a intromissão na esfera privada e (ii) a proi-
bição de revelações a ela relativas.17
Em primeiro lugar, está vedada a intromissão na esfera privada do traba-
lhador e do empregador, e, em segundo lugar, verificando-se, por alguma razão,
tal intromissão, é proibida a revelação de quaisquer informações e/ou elementos
a que se tenha acedido na consequência da referida intromissão.
É de notar que o legislador teve especial cuidado ao redigir tal preceito,
já que o instituiu com o propósito de tutelar, quer a esfera do trabalhador, quer
a esfera do empregador.
Este preceito legal vem sendo concretizado nos artigos que lhe sucedem.
Por um lado, o art.17.º do CT dedica-se ao tratamento da proteção de
dados pessoais, elencando as informações que o empregador não pode exigir a
um candidato a emprego ou a um trabalhador. Excetuam-se, naturalmente, as
situações em que tais informações sejam estritamente necessárias e relevantes
para avaliar a respetiva aptidão para o exercício do trabalho, ou no caso de in-
formações relativas a saúde ou estado de gravidez, estejam em causa particulares
exigências inerentes à natureza da atividade profissional que o justifiquem. To-
davia, em todas estas situações excecionais é necessária a respetiva fundamen-
tação escrita.
No art.18.º concede-se especial atenção aos dados biométricos, aplican-
do-se, neste domínio, o princípio da proporcionalidade18. Vale aqui, conforme
acontece na utilização dos meios de vigilância à distância, a regra da conservação
dos dados durante o período necessário à prossecução do fim a que se destinam,
bem como a regra da sua destruição ao tempo da transferência do trabalhador
para outro local de trabalho ou da cessação do contrato de trabalho.19
Os arts.20.º e 21.º ocupam-se dos meios de vigilância à distância e da sua
utilização no contexto laboral, de onde se extrai a impossibilidade da sua utiliza-
ção com o propósito de controlar o desempenho profissional do trabalhador.20
16
Cfr. Art.16.º, n.º2, do CT.
17
Neste sentido, vd. Ac. do STJ, de 25/09/2003, proc.03B2361.
18
Vd. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional…, op.cit., págs.266 e segs.; e MIRANDA, Jor-
ge, Direitos Fundamentais, op. cit., págs.327 e segs..
Vd. “Princípios sobre a utilização de dados biométricos no âmbito do controlo de acessos e de
assiduidade”, da CNPD, considerandos 33, 42, 47 e 49, disponível em https://www.cnpd.pt.
19
Cfr. Art.18.º, n.º3, do CT.
20
Cfr. Art.20.º, n.º1, in fine.
505

p.501- p.511
Por fim, o art.22.º do CT dedica-se à «confidencialidade de mensagens

e de acesso à informação». Tem-se, aqui, em vista, a proteção do trabalhador,
enquanto titular do direito de reserva e confidencialidade relativamente ao con-
teúdo das mensagens de natureza pessoal e acesso a informação de caráter não
profissional que envie, receba ou consulte.
4.1. A fase pré-contratual
A fase pré-contratual, que corresponde à fase que antecede a celebração

do contrato de trabalho, é uma das fases mais importantes da relação laboral.
Na verdade, sendo esta uma fase negocial, o trabalhador e o empregador têm
interesse em explorar ao máximo os interesses, as expectativas, as capacidades, a
disponibilidade (…) da parte contrária.
No entanto, cabe ao ordenamento jurídico assegurar que essa fase de
descoberta e de negociação seja feita em respeito dos direitos fundamentais da
contraparte, e que as partes tenham ao seu dispor mecanismos de defesa em caso
de violações aos limites impostos.
O art.102.º do CT estabelece, a este respeito, que, na formação do contra-
to, as partes devem negociar segundo as regras impostas pela boa-fé.
Conforme assinala Júlio Gomes, não deixa de ser estranha a norma con-
tida no art.106.º, n.º2 do CT, onde se estabelece o dever de o trabalhador infor-
mar o empregador sobre aspetos relevantes para a prestação da atividade labo-
ral. Na verdade, esta norma é simétrica da contida no n.º 1 do mesmo preceito
legal, pelo que pode ser uma forma de perpetuar a desigualdade, já que estamos
num domínio naturalmente desigual, em que o empregador está munido de vá-
rios mecanismos de teste ao trabalhador (entrevistas, dinâmicas de grupo, testes
de aptidão profissional, exames psicotécnicos, etc.).21
De qualquer modo, o empregador parece estar limitado às questões ati-
nentes ao emprego em causa e às respetivas aptidões do candidato para o desem-
penho daquela atividade (conexão direta).
Destarte, o empregador não deve extravasar este seu âmbito de liberdade
informacional, sob pena de poder intrometer-se, indevida e abusivamente, na
esfera do trabalhador.
Embora não regulada de forma expressa no CT, tem-se reconhecido, na
doutrina e na jurisprudência, um “direito de mentir”, quando o empregador,
ilegitimamente, formule ao candidato perguntas sobre a sua intimidade.22
21
Cf. GOMES, Júlio, Direito do Trabalho, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, págs.339 e segs.
22
Vd. KÜHLING, Jürgen, Die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers, Richterliches Arbeitsrecht, Fets-
tschrift für Thomas Dieterich, Beck, München, 1999, págs.325 e segs., apud GOMES, Júlio, Di-
reito do Trabalho, op.cit., pág.343, “a circunstância de que o trabalhador se expõe, caso opte por
506

4.2. O artigo 22.º do Código do Trabalho e o endereço eletrónico
O CT, quando estabelece o direito de reserva e confidencialidade do tra-

balhador relativamente ao conteúdos das mensagens de natureza pessoal, especi-
fica, ainda que exemplificativamente, as mensagens e a informação de caráter não
profissional, enviadas, recebidas ou consultadas através de correio eletrónico.
De facto, o correio eletrónico assumiu um papel preponderante, quer na
esfera privada dos cidadãos, quer na esfera profissional. Comummente, aos tra-
balhadores é atribuído um endereço eletrónico, cujo domínio pertence à empre-
sa (e, em grande parte dos casos, permite a identificação da mesma), com o pro-
pósito de fomentar a comunicação permanente, interna e externa, da empresa.
A tecnologia veio, de facto, mudar o mundo, impondo novas competên-
cias, novos hábitos, criando novas necessidades e oferecendo mais e melhores
respostas aos problemas do quotidiano.
Conforme reconhece Guilherme Dray, esta nova realidade trouxe con-
sigo, evidentemente, perigos, nomeadamente para o contexto laboral.23 Desde
logo porque o empregador contratou o trabalhador para prestar a sua atividade,
e não para este, durante a sua jornada de trabalho, cuidar da sua vida pessoal.
Em segundo lugar, o trabalhador, quando se vinculou pelo contrato de
trabalho, não anuiu na compressão dos seus direitos fundamentais, nomeada-
mente no seu direito à reserva da intimidade privada, pelo que não permitiu que
o empregador, através do uso das novas tecnologias de informação e comuni-
cação, tivesse acesso a domínios não profissionais e não públicos (ou seja, à sua
esfera privada e à esfera íntima).
A pessoa humana não é, obviamente, uma máquina, capaz de ligar ou
desligar o botão da esfera privada quando entra na veste de trabalhador, no en-
tanto, bem sabemos que a tecnologia veio potenciar, de uma forma exasperada,
a necessidade permanente de conexão.
Queremos com isto dizer que, hoje em dia, a esfera privada e a esfera pro-
fissional, em determinadas ocasiões, e sobre determinados assuntos, tocam-se
frequentemente. E é neste domínio que surgem, habitualmente, os problemas
relacionados com a reserva da intimidade da vida privada no contexto laboral.24
não responder, a consequências desfavoráveis (a recusa da outra parte em celebrar o contrato de

trabalho) acarreta o seu direito de responder erradamente, como única possibilidade verdadeira-
mente eficaz de tutelar o seu direito de personalidade”.
23
Vd. DRAY, Guilherme, Coord., Livro Verde sobre as Relações Laborais, 1.ª edição, Lisboa, Gabi-
nete de Estratégia e Planeamento do Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social,
2016, pág.184.
24
Neste sentido, MOREIRA, Teresa Coelho, A privacidade dos trabalhadores e a utilização de redes
sociais online: algumas questões, “Questões Laborais”, Ano XX, n.º 41, janeiro/junho 2013, pág.54.
507

p.501- p.511
Concretizemos algumas ideias. O empregador está impedido, em qual-

quer circunstância, de ler, o conteúdo dos emails pessoais do trabalhador (ainda
que rececionados na conta de endereço eletrónico profissional), já que o legis-
lador consagrou o direito à reserva de privacidade de mensagens e informações
pessoais em geral (abrangendo, portanto, email, cartas, faxes, sms, chamadas
telefónicas, sites consultados, etc.)25.
Apesar desta garantia alargada que assiste ao trabalhador, o art.22.º, n.º2,
consagrou a possibilidade do empregador estabelecer regras quanto à utiliza-
ção dos meios de comunicação na empresa. Mas, nem nessas situações, em que
o empregador tenha vedado a utilização de tais mecanismos de comunicação,
pode esse, caso o trabalhador viole as regras impostas, aceder ao conteúdo das
mensagens e da informação que o trabalhador envie, receba ou consulte.26 Toda-
via, pode o comportamento do trabalhador, sob outro ponto de vista, consubs-
tanciar uma infração disciplinar.
Nestas situações, o empregador poderá aferir da pessoalidade das mensa-
gens e da informação, verificando, v.g., o remetente ou o destinatário do email,
o assunto, o site a que acedeu, mas já não poderá aceder ao conteúdo da mensa-
gem ou informação.
No âmbito de liberdade de limitação do uso dos meios de comunicação
no seio da empresa, o empregador também pode vedar a utilização do correio
eletrónico da empresa no contexto pessoal. Mais uma vez, neste caso, se o traba-
lhador infringir tais normas, comete uma infração disciplinar.
Em síntese, ainda que o empregador regule o uso dos meios de comuni-
cação no seio da empresa, tal não afeta o direito à reserva e à confidencialidade
conferidas às mensagens e informações pessoais que o trabalhador envie, re-
ceba ou consulte, ainda que infringindo as regras impostas pelo empregador.
Conforme assinala Teresa Coelho Moreira, mesmo quando esteja em causa
investigar e provar o cometimento de infração disciplinar decorrente do incum-
primento de tais regras de utilização dos meios de comunicação, mantem-se a
tutela dos direitos do trabalhador.27
25
Sobre a informação pessoal publicada nas redes sociais e sobre a tutela da privacidade aplicável
a estes casos, vd., entre outros, Ac. do TRP, de 13/04/2016, proc.471/15.0T9AGD-A.P1; Ac. do
TRP, de 08/09/2014, proc.101/13.5TTMTS.P1; e Ac. do TRL, de 24/09/2014, proc.431/13.6TT-
FUN.L1-4.
26
27
MOREIRA, Teresa Coelho, A Privacidade dos Trabalhadores e as Novas Tecnologias de Infor-
mação e Comunicação: contributo para um estudo dos limites do poder de controlo eletrónico do
empregador, 1.ªedição, Coimbra, Almedina, 2010, págs.782 e ss.. No mesmo sentido, VASCON-
CELOS, Joana, O Contrato de Trabalho. 100 Questões, 5.ªedição, Universidade Católica, Lisboa,
2017, págs.91-93. Vd., entre outros, Ac. do STJ, de 05/07/2007, proc.07S043; Ac. do TC, acórdão
n.º241/2002, de 29/05/2002; Ac. do TRP, de 08/09/2014, proc.101/13.5TTMTS.P1; e ainda Ac. do
TRE, de 07/04/2015, proc.13/15.8PAOLH-A.
508

5. A Lei de proteção de dados pessoais e privacidade

nas telecomunicações
No domínio das telecomunicações, a Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto,
veio estabelecer limites quanto ao tratamento dos dados.
No art.8.º, n.º1 deste diploma legal, prevê-se que os assinantes têm o di-
reito de receber faturas não detalhadas. Todavia, no contexto das relações de
trabalho, está em causa a utilização do serviço de telecomunicações não pelo as-
sinante (que, em princípio, será o empregador), mas por um terceiro utilizador
(trabalhador).
Por essa razão, o n.º2 do art.8.º estabeleceu que as empresas que oferecem
redes e ou serviços de telecomunicações devem conciliar os direitos dos assinan-
tes que recebem faturas detalhadas com o direito à privacidade dos utilizadores
autores das chamadas e dos assinantes chamados28, nomeadamente submetendo
à aprovação da CNPD propostas quanto a meios que permitam aos assinantes
um acesso anónimo ou estritamente privado a serviços de comunicações ele-
trónicas acessíveis ao público.
A tutela conferida aos direitos de personalidade por este diploma legal é
tal que, nos termos do art.14.º, constitui contraordenação a violação das obriga-
ções impostas pelos n.os1, 2 e 4 do art.8.º.
6. Do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados

A evolução tecnológica e a globalização contribuíram para uma aproxi-
mação do mundo em geral, pela via da utilização das novas tecnologias. Veri-
ficou-se, igualmente, um aumento significativo dos fluxos transfronteiriços de
dados pessoais29, o qual acarretou novos desafios.
Por sua vez, a recolha e a partilha de dados pessoais registaram um au-
mento significativo, já que as novas tecnologias permitem às empresas privadas
e às entidades públicas a utilização de dados pessoais numa escala sem prece-
dentes, no exercício das suas atividades.
Nesse sentido, a par dessa evolução tecnológica, as pessoas singulares
(como é o caso dos trabalhadores) passaram a disponibilizar, cada vez mais, in-
formações pessoais, de uma forma pública e global.
28
29
Cfr. Considerando 5 do RGPD.
509

p.501- p.511
Deste modo, as novas tecnologias transformaram a economia e a vida

social, contribuindo para a facilitação da livre circulação de dados pessoais na
União Europeia e a sua transferência para países terceiros e organizações in-
ternacionais, pelo que é necessário assegurar um elevado nível de proteção dos
dados pessoais.30
É precisamente com esse desiderato que surge o Regulamento (UE)
2016/679, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016.
Nos termos do presente regulamento, consideram-se «dados pessoais» a
“informação relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável («titular
dos dados»); é considerada identificável uma pessoa singular que possa ser iden-
tificada, direta ou indiretamente, em especial por referência a um identificador,
como por exemplo um nome, um número de identificação, dados de localiza-
ção, identificadores por via eletrónica ou a um ou mais elementos específicos
da identidade física, fisiológica, genética, mental, económica, cultural ou social
dessa pessoa singular”.
Também com relevância prática, institui-se no art.37.º a figura do res-
ponsável pelo tratamento de dados e do encarregado da proteção de dados.
Com efeito, o presente regulamento, que se encontra já em vigor, revo-
gará a Diretiva 95/46/CE, com efeitos a partir de 25 de maio de 2018, data em
passa a ser aplicável31.
7. Síntese
O CT concretiza, nos artigos 14.º a 22.º, o direito fundamental de reserva
da vida privada. A dignidade da pessoa humana exige que se reconheça aos ci-
dadãos, por regra, um espaço de privacidade em que possam estar à vontade, ao
abrigo da curiosidade dos outros, pelo que qualquer limitação a esse espaço de
privacidade deve ser encarada como uma exceção.
O “direito de mentir” que assiste ao trabalhador tem sido afincadamente
defendido na doutrina e na jurisprudência como sendo a única tutela possível ao
dispor do trabalhador contra o abuso do empregador.
O empregador está impedido, em qualquer circunstância, de ler, o con-
teúdo dos emails pessoais do trabalhador (ainda que rececionados na conta
de endereço eletrónico profissional), já que o legislador consagrou o direito à
reserva de privacidade de mensagens e informações pessoais em geral (abran-
gendo, portanto, email, cartas, faxes, sms, chamadas telefónicas, sites consul-
tados, etc.).
30
Cfr. Considerando 6 do RGPD.
31
Cfr. Arts.94.º e 99.º, do RGPD.
510

No domínio das telecomunicações, a Lei n.º41/2004, de 18 de agosto,

veio estabelecer limites quanto ao tratamento dos dados, nomeadamente no que
diz respeito à conciliação dos direitos dos assinantes e o direito à privacidade
dos utilizadores efetivos dos serviços de telecomunicações.
No contexto laboral registaram-se, nos últimos anos, grandes alterações,
já que os direitos fundamentais dos trabalhadores têm sido amplamente deba-
tidos na doutrina e na jurisprudência, por força da famigerada evolução tecno-
lógica.
O resquício talvez mais importante das alterações operadas no domínio
do tratamento dos dados pessoais foi a adoção de um Regulamento Geral sobre
a Proteção de Dados.
511

NECESSIDADE DE RECONHECER
UM NOVO BEM JURÍDICO
PARA OS DELITOS INFORMÁTICOS
EM ANGOLA*
Waldemar Paulo da Silva José

Diretor Adjunto do Instituto Superior de Ciências Policiais e Criminais de Angola
1. Introdução
Hodiernamente os sistemas informáticos representam ferramentas in-
dispensáveis à actividade humana, visto que se encarregam de facilitar o traba-
lho tradicional que era executado de forma complexa e que hoje é feito de forma
célere, coadjuvando na entrega de dados e informações sobre milhares de pes-
soas naturais e jurídicas, em aspectos tão fundamentais para o norma desenvol-
vimento e funcionamento de várias tarefas, tais como os movimentos bancários,
financeiros, tributários, ficheiros pessoais, conteúdos em multimédia etc.
Se paralelamente às benesses que as tecnologias de informação nos for-
necem, agregarmos que na atualidade existem cada vez mais bases de dados,
comércio electrónico, redes sociais e empresas ou entidades dedicadas a propor-
cionar qualquer informação, sejam elas de carácter pessoal ou sobre matérias
das mais diversas áreas e disciplinas de uma sociedade, Estado ou particular,
não será difícil compreender que tudo o que oferece vantagens ao homem, o
mundo criminoso tira proveito delas para colocar em causa direitos individuais
e coletivos que, por conseguinte, representam bens jurídicos que o ordenamento
e o Direito institucional devem proteger.
513

p.513- p.520
Não se trata propriamente de uma ameaça potencial que é provocada

pelos meios informáticos que coloca em perigo os utilizadores, mas sim, o uso
indevido que o homem faz destes meios e sistemas à sua disposição para fins
criminais que lesam os interesses de terceiras pessoas. Assim como não são os
grandes sistemas de informação que afectam a vida privada e a liberdade das
pessoas que usarem as novas tecnologias, senão a falta de escrúpulo, irresponsa-
bilidade dos perpetradores criminais que desrespeitam as normas legais instituí-
das, ou se aproveitam da inexistência delas, atendendo ao princípio da legalida-
de, proibição da analogia, da taxatividade, entre outros, que obriga os Estados a
conformarem as suas Leis, com base no novo contexto criminal com recurso às
tecnologias informáticas, reconhecendo novos bens jurídicos e tipos penais que
possam reprimir condutas que lesem direitos das pessoas naturais e jurídicas.
Atendendo ao princípio da intervenção mínima, também se deve admitir
que a proteção dos sistemas informáticos pode ser preservado por vários ramos
do Direito. Para além do Direito penal, pode ser garantido pelo Direito Civil,
comercial, administrativo, etc. Estas distintas formas de garantir a proteção do
ambiente informático não devem ser excludentes uma das outras, caso se pre-
tenda obter a eficácia do controlo e do combate deste perigo que afeta a huma-
nidade, porque somente com uma visão global e com uma relação estreita entre
estes ramos do direito, haverá mais formas de responsabilizar o infractor, sem
que seja, necessariamente, pela via de aplicação de uma sanção penal.
Por esta e outras razões, dadas as características da criminalidade infor-
mática, somente através de uma protecção global, desde uma perspectiva dos
distintos sectores que compõem o ordenamento jurídico, com o reconheci-
mentos de bens jurídicos e tipos penais específicos, será possível alcançar uma
prevenção e repressão mais adequada aos prováveis ataques que se venham a
verificar no ambiente cibernético, nos sistemas informáticos, bem como deter-
minada segurança jurídica em seus impactos, de forma a garantir o fim para as
quais foram criadas estas tecnologias, que é auxiliar a actividade do homem e da
sociedade.
Seja qual for a redação que se pretenda formular para tipificar este novo
fenómeno criminal, constitui uma modalidade própria de ilicitude informática,
porque o tipo legal descreve-se através de uma conduta que somente poderá
verificar-se com a utilização ou tratamento automatizado de informações e/ou
dados, ou por meio de uma representação de factos, manifestações ou conceitos
em um formato que pode ser arquitetado em sistemas informáticos, razão pela
qual, por vezes, surgem como objecto do delito.
Numa perspectiva da sua construção e conformação genérica, trata-se de
um delito de mera acção e de resultado. Como crime de mera acção, a conduta
típica pode consistir no acesso ilegítimo que se faz a um sistema sem causar da-
nos ao mesmo, enquanto, como crime de resultado, para além de aceder, pode
destruir o equipamento ou os dados contidos nele.
514

Necessidade de reconhecer um novo bem jurídico para os delitos informáticos em Angola
Estamos perante uma nova criminalidade que é considerada como a co-

missão de delitos mediante o uso dos computadores. Por isso, muitos conside-
ram que na verdade não existe um bem jurídico protegido nos delitos informá-
ticos, porque não existe, como tal, a dita conduta. Segundo várias aceções, esta
nova forma de cometer crimes afeta bens jurídicos que já gozam de proteção
pelo Direito Penal. Por outro lado, coexistem aqueles que sustentam que estes
delitos possuem conteúdos próprios, exigindo assim a necessidade de se reco-
nhecer um novo bem jurídico e novos tipos penais.
Não se pode deixar de fora a ideia daqueles que defendem que os delitos
informáticos devem ser observados num prisma de tripla visão, designadamen-
te: como fim em si mesmo, como meio e como objecto para perpretação de uma
infração.
Existem outros que alegam que não existe a necessidade de sistematizar
um novo Título no Código Penal sobre os delitos informáticos, visto que as dis-
tintas condutas vinculadas, de uma ou outra maneira, associados aos sistemas
informáticos, seja por meio da comissão ou como objecto do delito, já estão
inclusas, ambas as formas, dispersas em diferentes títulos do Código, inseridos
na proteção de determinados bens jurídicos1.
Em qualquer das correntes que se levanta esta discussão e análise, o posi-
cionamento do legislador deve privilegiar um ambiente de coexistência pacífica
entre as correntes, de forma a garantir e conservar as boa relações sociais, desde
as mais conservadoras às mais liberais e desde que se situam em determinado
contexto histórico social.
Nesta perspectiva conceptual, o bem jurídico, na sua essência, não de-
saparece; simplesmente altera relação ao âmbito da proteção que o sujeita. O
desenvolvimento desta instituição jurídica percorre caminhos muito distintos,
uma vez que todos eles constituem o mesmo produto das necessidades intrínse-
cas do desenvolvimento de uma sociedade, bem como das destintas alterações
e mutações que a mesma vai sofrendo, sendo que, deve levar-se em considera-
ção que isto não se verifica ao criar a norma, mas sim, o seu existir é anterior à
mesma.
Perante isso, deve-se ter o entendimento de que a proteção de um bem de
suma importância para a vivência em sociedade deve ser valorada com o intuito
de ser positivado em norma de carácter constitucional ou de índole especial, e se
for o caso, de ordem internacional. Seguidamente, no âmbito da sua construção
jurídica, uma vez terminada a nova categoria dos bens a proteger, deve-se deter-
minar concretamente a matéria que merece proteção penal.
1
Mata y Martín, Ricardo Manuel. Delinquência informática e Direito Penal. Madrid, 2001, p. 21;
González de Chaves Calamita, Maria. “O chamado delito informático”. Em: Anal da Faculdade de
Direito. Universidade de Barcelona, 2014, p. 45.
515

p.513- p.520
Os valores e interesses de uma sociedade, especialmente os relacionados

com o uso das tecnologias de informação e comunicação, na sua conformação
jurídico-penal, justificam-se como uma forma de estabelecer o limite do poder
punitivo do Estado, razão pela qual constituem um obstáculo para aqueles que
são detentores do poder, cometer arbitrariedades, destorções ou equívocos na
elaboração da estrutura penal. Na alteração do mecanismo de garantia cons-
titucional é possível acionar institutos legais para proteger todos aqueles cujos
direitos são ameaçados, na sua relação com o Estado.
Em relação ao tema em análise, a Constituição angolana, no seu artigo
34.º, cuja epígrafe é “Inviolabilidade da correspondência e das comunicações”,
confere proteção ao bem jurídico que pretendemos defender no desenvolvimen-
to deste trabalho, da seguinte forma:
“1. É inviolável o sigilo da correspondência e dos demais meios de comu-
nicação privada, nomeadamente das comunicações postais, telegráficas,
telefónicas e telemáticas.
2. Apenas por decisão de autoridade judicial competente proferida nos ter-
mos da lei, é permitida a ingerência das autoridades públicas na corres-
pondência e nos demais meios de comunicação privada.”
A questão de extrema importância na análise de um bem jurídico é a

interpretação da norma penal, o que, em todo caso, permite estabelecer critérios
esclarecedores ou corretivos do alcance da proteção, a fim de evitar distorções e
analogias na compreensão do conteúdo dos bens jurídicos em concreto.
2. Do bem jurídico nos delitos informáticos

Como em qualquer outro domínio do Direito Penal, a identificação e de-
limitação dos bens jurídicos que devem ser eventualmente protegidos torna-se
o cerne da questão2, especialmente nos delitos relacionados com a informática e
as novas tecnologias de informação e comunicação. Somente quando se define
com precisão o que se deve proteger em relação ao que se coloca em causa ou em
jogo, poderá efetuar-se a devida determinação dos riscos possíveis, bem como
determinar que condutas devem ser proibidas pela norma.
Em relação à admissão do direito penal poder intervir nas condutas que
atentam contra as novas tecnologias de informação e comunicação, hoje exis-
tem, essencialmente, quatro correntes que servem de suporte no âmbito teórico
para sustentar os diferentes movimentos legislativos que criaram novos tipos
2
Ortega Giménez, Alfonso. A regulação da Internet. “Revista de Derecho Informático Alfa-Redi”.
No. 61, Agosto del 2003, p.31. Disponível: http://www.alfa-redi.org/enlinea.shtml. Fecha de con-
sulta 12 de septiembre de 2017.
516

penais em vários ordenamentos jurídicos mundiais, em relação aos delitos in-

formáticos.
Uma primeira corrente defende que não existem crimes informáticos,
porque estas novas condutas que atentam contra os meios informáticos ou que
utilizam os meios informáticos para lesar outros bens jurídicos, não são, nada
mais do que novos modus operandi da criminalidade moderna, que fazem recur-
so às novas tecnologias como ferramentas para atingirem determinados fins, ou
mesmo, como um meio ou método para lesar bens jurídicos mais tradicionais,
como a propriedade, a privacidade, a honra, etc.
Um outro critério é apologista de introduzir uma nova tutela jurídico-
-penal, com o reconhecimento de novos bens jurídicos e tipos penais, devido à
insuficiência demonstrada pelas previsões penais actuais disponíveis para fazer
a prevenção e repressão das ações resultantes dos ataques que os ativos informá-
ticos são sujeitos, atendendo à sua importância, generalização e consolidação do
indispensável uso que é dado às chamadas TICs (Tecnologias de informação e
comunicação) no exercício das actividades humanas.
A terceira corrente é defensora de que se deve aproveitar o ordenamento
jurídico vigente e que, na base dos bens jurídicos reconhecidos no âmbito das
leis penais, se deve melhorar os tipos penais ou introduzir novas previsões legais
que pudessem servir como alternativa à criação de novos bens jurídicos, para
fazer face ao fenómeno da criminalidade informática.
A última posição dogmática e doutrinal é mais ambiciosa, assenta a sua
tese na necessidade de se criar um novo ramo do direito, como sector autónomo
do ordenamento e da dogmática penal, que seria denominado “Direito Penal da
Informática” ou “Direito Penal Informático” 3.
Contudo, deve-se admitir que apesar de as normas penais que se ocupam
sobre a criminalidade informática constituírem um conjunto heterogéneo, com
uma clara visão sectorial e fragmentária, exigem um tratamento conceptual que
leva em conta pontos comuns e as semelhanças entre algumas normas, de forma
a colocar ordem nesta matéria para se poder contar, de facto, com um sector
autónomo4.
Sobre as bases expostas, poder-se-ia construir uma especialidade do Di-
reito que se denominaria “Direito Penal Informático”, critério que exigiria, em
primeiro lugar, o novo bem jurídico a ser protegido; como elemento auxiliar,
a classificação dos novos tipos penais, o acompanhamento da evolução que a
legislação iria sofrer, assim como a avaliação e análise das razões que influencia-
ram a sua inserção no código penal.
3
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Direito Penal, sociedade e novas tecnologias. Colex. Madrid,
2001, p.43.
4
Picotti, Lorenzo. “Sistemática dei reati informatici, tecniche di formulacione legislativa e beni
giuridici tutelati”. Em: Enciclopédia Giuridica Treccani. Volume XXVI, 1999, p. 324.
517

p.513- p.520
Partindo do pressuposto de que se admite a criação de um novo Direito

Penal Informático e assumindo os obstáculos que poderiam advir desta nova
filosofia, tais como os inconvenientes de existirem a dispersão de bens jurídicos
com alguma correlação e o distanciamento que se podia verificar, configura-se
uma nova tipologia criminal de mera actividade (de perigo abstrato ou de perigo
concreto), que nem sempre carece de um resultado, que requer o reconhecimen-
to de um novo bem jurídico, que poderia contribuir fortemente para a resolução
deste fenómeno criminal.
Um outro aspeto que se deveria levar em consideração antes da tomada
da decisão em relação à política legislativa que se deverá seguir, muito impor-
tante, seria fazer a avaliação do concurso de determinados elementos subjetivos
que poderiam dar lugar a uma diferenciada falta de valor, entre si, do injusto,
com correspondente repercussão agravatória da sanção que se poderia aplicar,
especialmente, no que concerne às violações aos direitos da vida privada e dos
direitos inerentes à personalidade.
De igual modo, é imperativo proceder-se à reflexão sobre se o recurso à
tipificação penal que estará ou não justificado em função do princípio da ulti-
ma ratio, da intervenção mínima, da ofensividade e insignificância do Direito
Penal, que aqui têm um papel preponderante e que exige muita cautela na sua
conceção. Vejamos, como exemplo, o acesso ilegítimo ou indevido a um sis-
tema informáticos sem que da parte do autor da infracção haja a intenção de
provocar qualquer dano ou lesão ao hardware ou software. Se aplicarmos uma
sanção penal, seria interpretado como o uso abusivo do Princípio da ofensivi-
dade, Insignificância ou Bagatela, que tem como pressuposto a lesão efetiva do
bem jurídico ou a existência de um perigo concreto. A irrelevante lesão do bem
jurídico protegido, como é o caso do exemplo em estudo, não justifica a imposi-
ção de uma sanção penal, devendo-se, nestes casos, excluir a tipicidade em caso
de danos de pouca importância, ou recorrer a outros institutos jurídicos, como
é o caso do Direito administrativos ou civil, que serviriam perfeitamente para
sancionar actos desta natureza.
Neste sentido, os normativos jurídicos sobre a proteção dos sistemas in-
formáticos que são aprovados, deveriam ter bases e aspectos comuns, criando-se
novas regulações, somente quando for imprescindível a protecção do bem que
se quer proteger, resultante das suas peculiaridades, visto que estes crimes ocor-
rem num ambiente cibernético, espaço comum a todos os utilizadores e nações,
de forma a facilitar a aplicação das Leis em outros países, em função dos prová-
veis acordos de cooperação judicial que os Estados possam estabelecer.
Os instrumentos que instituem este género de criminalidade devem ser
legislados de tal forma que permita advertir, pelas suas características, a exis-
tência de um elemento normativo jurídico expressivo de um eventual tipo de
justificação genérica concorrente, pois, à diferença dos tipos penais comuns,
aqui o preceito penal reconhece e anuncia a possibilidade de existir concurso
518

de uma causa de justificação genérica (proibição, mandato ou permissão) ex-

cludentes do tipo proibitivo ou preceptivo, que não é excecional. É que o acesso
aos sistemas informáticos deve dar-se sem a devida autorização ou excedendo a
permissão que possui o sujeito activo.
A configuração do injusto em quase todas as legislações que reconhecem
o crime informático está submetida a um regime de subsidiariedade expressa e
relativa5. Ou melhor, só se aplica se não resultar em um delito mais grave. Esta
hipótese só se coloca quando a conduta, em sede de uma violação dos dispositi-
vos informáticos, pode ser considerado como elemento constitutivo da infração
de outro tipo penal ou quando o mesmo facto constitui o corpo de delito de uma
figura de um delito mais grave. Por norma, não existe a convolação se o outro
delito tiver uma pena inferior à do acesso ilegítimo a um sistema informático.
Caso o facto seja diferente do outro delito, então, os dois crimes operam em
concurso real.
Para justificar a existência do denominado delito informático é neces-
sário penetrar em alguns institutos próprios do Direito Penal Geral de forma
a valorar o momento de qualquer acção legislativa no âmbito de qualquer tipo
penal. Nesta perspectiva, o ponto que mais se repete nos estudos realizados está
relacionado ao facto de que se trata de uma nova categoria de delito, que para
alguns, foi elevada a uma categoria de “delito do futuro”, enquanto para outros,
trata-se somente de novas formas de comissão das figuras criminais tradicionais
e que, em suma, configuram uma nova modalidade criminológica6.
A tendência e projeção maioritária, em especial em Angola, é a de que
a proteção de condutas desta natureza seja enquadrada numa perspectiva dos
bens jurídicos e tipos penais tradicionais, com uma reinterpretação teleológica
dos delitos já previstos na norma penal, com o propósito de colmatar as lacunas
existentes na lei e originadas por comportamentos criminais modernos. Isto,
permite-nos entender, sem qualquer margem de dúvidas, que, regra geral, os
bens jurídicos protegidos serão os mesmos que os reinterpretados teleologica-
mente, tendo-se agregado, simplesmente, um elemento novo para facilitar a sua
persecução e sanção penal por parte dos órgãos competentes no domínio judi-
cial.
Não obstante as discrepâncias doutrinais existentes à volta do bem jurí-
dico para os delitos informáticos, bem como as considerações de como deveria
ser dado o tratamento dos tipos penais neste domínio, cada vez mais são as vozes
que defendem a necessidade da criação de uma nova categoria jurídico-penal
5
SILVA SÁNCHEZ, José María. A expansão do Direito Penal –Aspectos da política criminal nas
sociedades pos-industriais-. 1ª edição, reimpressão. Madrid, 2006, p.54.
6
MONTANO, Pedro. As falsificações electrónicas. “Revista da INUDEP” (Montevideo, 1988) Dis-
ponível: http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2012/10/DERECHO-20.pdf. Data
de consulta: 12 de Fevereiro de 2018.
519

p.513- p.520
que abarque todas as condutas vinculadas com o comportamento que afeta o

uso normal das tecnologias de informação e comunicação, atendendo a que se
trata somente, ou não em absoluto, da lesão de bens jurídicos tradicionais, se-
não, a lesão de um novo e moderno interesse da sociedade que merece ser objec-
to da atenção do Direito Penal.
Neste domínio, CONCLUÍMOS a nossa reflexão sobre o entendimento
que se deverá dar a este novo interesse e como deve definir-se e explicar-se este
novo bem jurídico-penal que queremos reconhecer neste trabalho. Neste senti-
do, pretendemos dar tratamento genérico ao bem jurídico informático, analisa-
do desde as posições defensoras da necessidade de proteger os sistemas infor-
máticos com tutela jurídica, ao ponto de encontrarmos uma denominação que
pudesse albergar e combinar todas as tentativas de nomenclatura que já foram
atribuídas a este interesse importante da sociedade, que ao nosso ver, poderia ser
designado como “O USO LEGAL DAS TECNOLOGIAS DE INFORMAÇÃO
E COMUNICAÇÃO”, mas isto será objeto de futuros estudos, para o que este
trabalho constitui um primeiro contributo.
520


2018 - 5 Congresso Internacional Direito Na Lusofonia - Direito e Novas Tecnologias - Vol 1

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DIREITO NA LUSOFONIA

Direito e novas tecnologias

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PRIVACIDADE E PROTEÇÃO DE DADOS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS

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A Escola de Direito da Universidade do Minho, com a coordenação cien-

Nesta quinta edição, contamos com académicos, magistrados, advoga-

O volume que agora se apresenta junta os trabalhos recebidos no prazo

Uma palavra de agradecimento a todos os funcionários da Escola de Di-

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A todos, o nosso bem-haja!

Maria Clara Calheiros

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Amanda Cunha e Mello Smith Martins

Diariamente utilizamos a internet (ou “rede mundial de computadores”),

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específicos. Cientes de que diversos países possuem legislações análogas, há de

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mas novo valor econômico. As empresas passaram a oferecer serviços gratuitos,

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países que não oferecessem uma proteção considerada adequada11. Ainda, em

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Em mais de 1.200 páginas, Schrems descobriu que a empresa armazena-

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Ana Cristina Ferreira

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dos três Cs – Computação, Comunicação e Conteúdo.” De uma Sociedade Digi-

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Em termos jurídicos, o Direito à Privacidade ganhou contornos na Ingla-

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3. Normas brasileiras aplicáveis

O Direito à Privacidade no Brasil, está positivado como um direito fun-

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O Marco Civil da Internet trouxe avanços significativos para as relações

9 PLANALTO. Decreto nº 8.771 de 2016. [Em linha]. Disponível em: <www.planalto.gov.br.>

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Anabela Susana de Sousa Gonçalves

* O texto segue a grafia anterior ao novo acordo ortográfico.

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sociedade. Em 29 de Setembro de 2015, foi proposta uma acção, em tribunal

2. O Regulamento Bruxelas I bis

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cia alternativa prevista nesta norma baseia-se no princípio de proximidade, pois