O Garantismo e a Descriminalização

do Porte de Drogas para Uso Pessoal

pelo Supremo Tribunal Federal
The Guaranteeism and the Decriminalization
of Drug Possession for Personal use
by the Brazilian Supreme Court
N estor E duardo A raruna S antiago *
A ndréa de B oni N ottingham **

RESUMO: A teoria do garantismo, em consonância com o ordena-

mento jurídico brasileiro e o papel do Supremo Tribunal Federal
(STF), especificamente no que diz respeito à descriminalização do
porte de drogas para uso pessoal, é o foco deste artigo. O objeti-
vo é avaliar se a análise acerca dessa descriminalização pelo STF é
compatível com a teoria do garantismo e, desse modo, consiste na
melhor decisão dentro do Estado Democrático de Direito. A pesqui-
sa é caracterizada, quanto à fonte, como bibliográfica e documental;
quanto à abordagem, é qualitativa; e, quanto aos objetivos, é des-
critiva e exploratória. Como resultado, constata-se que a teoria do
garantismo é compatível com o ordenamento jurídico brasileiro e
que, portanto, a decisão mais acertada ao STF deverá ser a favor da
descriminalização do porte de drogas para uso pessoal.

*
Doutor em Direito Tributário, Mestre e Especialista em Ciências Penais pela Universidade
Federal de Minas Gerais (UFMG), Professor Titular do Programa de Pós-Graduação em
Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza (Unifor – Mestrado e Doutorado),
Líder do Grupo de Pesquisa “Tutela penal e processual penal dos direitos e garantias
fundamentais” (Unifor), vinculado ao Laboratório de Ciências Criminais (Lacrim – Unifor),
Membro do IBRASPP – Instituto Brasileiro de Processo Penal, sendo Coordenador Regional
do Estado do Ceará, Advogado Criminalista. E-mail: nestoreasantiago@gmail.com.
**
Mestranda em Direito Constitucional pelo Programa de Pós-Graduação da Universidade de
Fortaleza – Unifor, Bacharel em Direito pela Universidade de Fortaleza – Unifor, Advogada.
E-mail: andreadeboni@edu.unifor.br.

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PALAVRAS-CHAVE: Garantismo; ordenamento jurídico brasileiro;

Supremo Tribunal Federal; descriminalização; porte de drogas.
ABSTRACT: The main focus of this paper is to discuss the guaran-
teeism theory in line with the Brazilian law and the role of the Brazi-
lian Supreme Court, specifically regarding the decriminalization of
drug possession for personal use. The aim is to assess whether the
Supreme Court’s analysis regarding this decriminalization is com-
patible with the guaranteeism theory and thus is the best decision in
the democratic rule of law. The research is characterized as biblio-
graphic and documentary; as for the approach, is qualitative; and as
for the objectives are descriptive and exploratory. As a result, we can
see that the theory of criminal guaranteeism is compatible with the
Brazilian legal system and, therefore, the best decision to be taken
by the Brazilian Supreme Court is to favor the decriminalization of
drug possession for personal use.
KEYWORDS: Guaranteeism; brazilian law; Supreme Court; decri-
minalization; drug possession.
SUMÁRIO: Introdução; 1 A teoria do garantismo e o ordenamento
jurídico brasileiro; 2 Princípio da ofensividade; 3 A análise da descri-
minalização do uso de drogas pelo Supremo Tribunal Federal: uma
proposta garantista; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO
O Supremo Tribunal Federal (STF) voltou a discutir, recentemente, a
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006,
por meio do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 635.659, que teve
repercussão geral reconhecida em 2011. O debate diz respeito à análise da
descriminalização do porte de droga para uso próprio em face do que prevê a
Constituição Federal de 1988 (CF), no art. 6º, caput, direito fundamental à saú-
de, e no art. 5º, inciso X, que garante os direitos à intimidade e à vida privada.
O assunto é polêmico e não deve ser facilmente resolvido pelo STF, vez
que envolve uma discussão que há muitos anos vem mobilizando diversos
setores da sociedade, não só no âmbito jurídico, mas também na esfera da
saúde, da sociologia, da antropologia, com a busca de uma definição que
aponte se o uso da droga é um assunto de saúde pública ou de polícia e sobre
quais são os melhores meios para diminuir os malefícios, entre políticas pú-
blicas de prevenção e redução de danos e a repressão penal.
Logicamente, o STF não tem como trazer resposta para tais questio-
namentos, mas também não pode se eximir de julgar o caso. Cabe, portanto,
àquele Tribunal, à luz dos direitos fundamentais amplamente assegurados
na CF, analisar até que ponto pode o Estado intervir na esfera privada do in-
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divíduo em nome de um bem maior que se diz tutelar pelo artigo em questão,
a saúde pública, ou, melhor, trata-se de aferir se de fato há lesão a esse bem
jurídico que legitime a atuação do Direito Penal.
Diante disso, os Ministros do STF estão com a missão de tomar uma
decisão que trará diversas mudanças para a sociedade, uma vez que, com
a descriminalização, o usuário sai da posição de criminoso para a posição
de vulnerável que merece atenção das esferas da saúde; com a manutenção
do crime, por outro lado, a política proibicionista é reafirmada. De qualquer
modo, a decisão final, para ser válida e legítima, deverá estar de acordo com
a CF, norma superior, que serve de fundamento de validade às leis, aos atos
e às decisões de todos os poderes.
Dessa forma, o objetivo geral desse artigo consiste em avaliar se a aná-
lise acerca da descriminalização do porte de drogas para uso pessoal pelo
STF se coaduna com a teoria do garantismo e, assim, se seria esta a decisão
mais coerente no Estado Democrático de Direito. Os objetivos específicos são
verificar a compatibilidade da teoria do garantismo com o ordenamento ju-
rídico brasileiro e com a função do STF, à luz do princípio da ofensividade, e
avaliar os três votos até então prolatados no RE 635.659, tendo em vista que o
julgamento ainda não foi concluído.
Verifica-se que, de acordo com a teoria do garantismo, desenvolvida
por Luigi Ferrajoli, o poder punitivo do Estado se vê limitado ao que prescre-
ver os direitos fundamentais, de modo que a aplicação da pena somente se
justifica quando demonstrada a sua necessidade e o caráter lesivo da conduta
do agente: admitir a interferência do Direito Penal em casos em que a ofensa
gerada não ultrapassa a esfera pessoal do indivíduo é oposto à ideia garantis-
ta e, portanto, fere as bases do Estado Democrático de Direito.
Desse modo, para que a criminalização do porte de drogas para uso
próprio possa ser considerada legítima, é necessária a demonstração de que
essa conduta representa lesão, ou ao menos perigo de lesão, ao bem jurídi-
co que se diz tutelar, no caso, a saúde pública. Somente dessa forma estaria
justificada a aplicação de uma sanção penal. Caso não seja comprovado o
dano à saúde pública, a melhor decisão a ser tomada pelo STF é pela descri-
minalização, em consonância com os direitos fundamentais à privacidade e à
intimidade do usuário.
Para confirmar a hipótese, utiliza-se de pesquisa bibliográfica e docu-
mental do tipo pura, uma vez que se baseia, primordialmente, em estudos
de artigos de periódicos, livros de doutrina, notícias de revistas e de jornais
on-line, bem como na análise de dispositivo legal e dos três votos até então
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proferidos pelo STF acerca do tema, tendo em vista que o julgamento ainda
não foi concluído, tudo com a finalidade de ampliar o conhecimento e fomen-
tar a discussão sobre o assunto. Quanto à abordagem, é qualitativa, vez que
parte de uma reflexão sobre as ações humanas e sociais. Quanto aos objeti-
vos, é descritiva e exploratória.
O desenvolvimento do presente artigo está dividido em três partes: o
primeiro tópico aborda a teoria do garantismo de Luigi Ferrajoli, relacionan-
do-a ao ordenamento jurídico brasileiro, a fim de demonstrar sua compati-
bilidade. No segundo tópico há a explanação do princípio da ofensividade
como necessário à justificação da imposição de sanção criminal. Por fim, no
terceiro tópico há a análise dos três votos já proferidos acerca da descrimi-
nalização do uso de drogas pelo STF1, bem como de outras decisões deste
Tribunal acerca do tema, tudo em conexão com a teoria garantista.
Logo, nesse trabalho discute-se sobre a teoria do garantismo em con-
sonância com o ordenamento jurídico brasileiro e o papel do STF como Cor-
te Constitucional no Estado Democrático de Direito a partir da análise do
princípio da ofensividade, segundo o qual se faz necessária a demonstração
de lesão, ou ao menos perigo de lesão, a bem jurídico de terceiro para que
se autorize a intervenção do Direito Penal na esfera individual das pessoas,
mais especificamente em relação à decisão a respeito da descriminalização do
porte de drogas para uso pessoal ora em análise pelo STF.

1 A TEORIA DO GARANTISMO E O ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO
A CF, seguindo a tendência do constitucionalismo contemporâneo,
pós-Segunda Guerra Mundial, instituiu um Estado Democrático de Direito
(art. 1º, caput) e previu em seu bojo uma série de direitos e garantias funda-
mentais de cunho individual e social, que, ao mesmo tempo em que exigem
atuação estatal positiva no que diz respeito a deveres de prestação, também
estabelecem limites a essa atuação.

1 O julgamento do RE 635.659, que discute a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei

nº 11.343/2006, ainda não foi concluído. Apenas três Ministros exararam voto até o presente
momento: o Ministro Relator Gilmar Mendes, o Ministro Luís Roberto Barroso e o Ministro
Luiz Edson Fachin. Atualmente, o julgamento encontra-se suspenso devido ao pedido de
vista do Ministro Teori Zavaski. Desse modo, para a construção desse artigo utilizou-se da
análise dos votos até então exarados.
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Estado de Direito significa Estado submetido a leis, tanto no sentido for-

mal quanto no sentido material, substancial. Assim, não basta que a atuação
dos poderes seja de acordo com a lei posta, na forma que ela impõe, precisa
também estar de acordo com o conteúdo da norma. Democrático é o Estado
que permite a participação do povo, governado por representantes eleitos
pela maioria, porém subjugados ao dever de respeitar e tolerar os direitos das
minorias (Ferrajoli, 2014, p. 789-793).
É nesse sentido que a teoria do garantismo, desenvolvida por Luigi
Ferrajoli (2012, p. 11-13), impõe-se, contrapondo-se à corrente contemporâ-
nea do neoconstitucionalismo2, caracterizada esta, sobretudo, por negar o posi-
tivismo ao afirmar uma reaproximação entre Direito e Moral, por atribuir aos
direitos fundamentais a designação de princípios de justiça com caráter ético-
-político, cujo conflito se resolve por meio de ponderação, em que o discurso
argumentativo dos juízes, com alta carga valorativa, ganha protagonismo.
A teoria do garantismo, por sua vez, reforça o positivismo, não admi-
te reaproximação entre Direito e Moral, e os direitos fundamentais ganham
força por servirem de orientação e de limites formais e substanciais à atuação
estatal, que, enquanto Legislativo, deve agir balizado por eles e em prol de-
les; e, enquanto Judiciário, deve cumpri-los estritamente, para solucionar an-
tinomias e apontar lacunas que os envolve, sem, contudo, utilizar princípios
morais para justificar decisões discricionárias (Neves; Teixeira, 2014, p. 177).

2 O neoconstitucionalismo é o termo atribuído pela doutrina ao constitucionalismo contem­

porâneo, pós-Segunda Guerra Mundial, em que a Constituição assume a centralidade
do ordenamento jurídico, consubstanciando-se em fundamento de validade formal e
material para todas as demais normas, que, quando contrariam a Constituição, acabam
fadadas à declaração de inconstitucionalidade. O problema desse termo é o fato de
estar associado à ideia de uma abertura constitucional a conceitos morais, na qual cabe
ao julgador definir a interpretação mais adequada, por meio de uma ampla margem de
discricionariedade no momento de preenchimento desses conceitos abertos, além da
admissão de uma supervalorização dos princípios em detrimento das regras, cujo elevado
grau de abstração condiciona a aplicação por meio da ponderação, em que a argumentação
jurídica justificadora exige densidade muito maior e pouco presente na realidade, pois, não
raras vezes, os Tribunais Superiores, ou mesmo os juízes singulares, decidem com base
em princípios apenas mencionando-os, sem necessariamente aprofundar a explicação do
motivo pelo qual optaram por determinado princípio em detrimento de outro, ou de uma
regra. Ferrajoli trava severas críticas ao neoconstitucionalismo, distanciando-o completamente
da sua teoria garantista. Mais informações sobre as diferenças entre neoconstitucionalismo e
o garantismo constitucional podem ser obtidas em Ferrajoli (2012, p. 8-39).
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Dessa forma, Ferrajoli reformulou a teoria positivista, acrescentando

o escopo substancial à democracia, em que se alargam os direitos dos indi-
víduos e os deveres do Estado, e se minimizam os poderes deste em relação
à restrição da liberdade daqueles, ou seja, traduz um Estado mínimo no que
diz respeito ao Direito Penal, tanto para proteção de direitos fundamentais
quanto para restrição de penas arbitrárias, especificamente, e um Estado má-
ximo no que diz respeito ao Estado Social (Saldanha; Streck, 2013, p. 411-412).
O garantismo, conforme até então explicitado, é teoria geral de Estado,
que trouxe novamente à tona as antigas ideias iluministas sobre os limites
aos poderes estatais como forma de tutelar os direitos individuais e as li-
berdades, para o qual se fazia necessária a instituição de um Direito Penal
mínimo, com intuito de combater, na segunda metade dos anos 1970, a legis-
lação emergencial de enfrentamento ao terrorismo em ascendência na Itália
durante esse período (Ippolito, 2011, p. 36).
Luigi Ferrajoli, além de teórico, foi responsável pela difusão internacio-
nal dessa teoria, que procurou legitimar a atuação estatal na defesa de direi-
tos fundamentais, no que diz respeito ao Direito Penal, entre outras razões,
em busca de um equilíbrio entre “Por que proibir?”, “Por que punir?” e “Por
que julgar?”, cujas respostas impõem, nos dois primeiros casos especifica-
mente, duas finalidades às proibições e às penas: “o máximo bem-estar pos-
sível dos não desviantes” e o “mínimo mal necessário dos desviantes”, com
o objetivo geral de satisfazer a máxima tutela dos direitos de uns e de outros
(Ferrajoli, 2014, p. 312-313).
Nesse sentido, o mencionado autor formulou dez princípios axiológi-
cos fundamentais, que denominou de axiomas do garantismo penal, cuja pre-
sença em determinado sistema implicará a adoção de um modelo de maior
ou menor grau garantista, são eles: nulla poena sine crimine (A1); nullum crimen
sine lege (A2); nulla lex poenalis sine necessitate (A3); nulla necessitas sine injuria
(A4); nulla injuria sine actione (A5); nulla actio sine culpa (A6); nulla culpa sine
judicio (A7); nullum judicium sine accusatione (A8); nulla accusatio sine probatione
(A9); e nulla probatio sine defensione (A10) (Ferrajoli, 2014, p. 91).
Os axiomas A1, A2 e A3 dizem respeito às garantias relativas às penas
e correspondem, respectivamente, aos princípios da retributividade, da lega-
lidade e da necessidade ou economia do Direito Penal. Os axiomas A4, A5 e
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A6 são garantias relativas ao delito, perfazendo os princípios da lesividade

(ou ofensividade)3, da materialidade (ou exterioridade) e da culpabilidade.
Por fim, os axiomas A7, A8, A9 e A10 relacionam as garantias do proces-
so: princípios da jurisdicionariedade, da separação entre juiz e acusação, do
ônus da prova ou verificação e do contraditório.
O conjunto dos dez axiomas representa, ao mesmo tempo, os limites
e as proibições ao Estado na instituição, aplicação e execução da pena e as
garantias dos cidadãos frente a esse poder punitivo, para que não venha a
ser exercido de forma arbitrária, mas legítima, com observância a tais vetores
axiológicos que estabelecem tanto “as condições necessárias, em cuja ausên-
cia não é lícito punir”, como condições suficientes, “em cuja presença não é
lícito deixar de punir” (Ferrajoli, 2014, p. 104).
No ordenamento jurídico brasileiro é possível identificar a relação com
a teoria do garantismo em uma série de dispositivos, sobretudo constitucio-
nais, a começar pela previsão da dignidade da pessoa humana como funda-
mento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso III), que, por si só, já
estabelece a necessidade de respeito à capacidade de autodeterminação dos
indivíduos e de suas particularidades, cuja intervenção estatal só se justifica
em casos de extrema necessidade e para assegurar o mesmo respeito ao direi-
to dos demais indivíduos na sociedade.
No art. 4º, em que estão dispostos os princípios pelos quais o Brasil
é regido em suas relações internacionais, destaca-se o inciso II, que traz a
prevalência dos direitos humanos, direitos estes inerentes a todo e qualquer
homem pela sua simples condição de ser humano, reconhecidos universal-
mente na Declaração Universal de Direitos Humanos, da Organização das
Nações Unidas (ONU), em 1948, que corrobora, entre outros, o direito à vida,
à igualdade, à liberdade, ao trabalho, à educação4.
A previsão da dignidade da pessoa humana e da prevalência dos di-
reitos humanos na Constituição traz para o Estado o dever de garantir essas

3 O princípio da lesividade é identificado na doutrina ora com essa denominação, ora como
princípio da ofensividade. Alguns autores defendem que ofensa seria gênero do qual lesão
é espécie. Porém, neste trabalho, os dois termos serão abordados como sinônimos, tendo em
vista que os objetivos desse artigo não permitem maiores aprofundamentos nesse sentido.
No entanto, para maiores informações, recomenda-se consultar David (2015, p. 17-57).
4 Mais informações sobre os direitos humanos, suas características, sua abrangência, bem
como a cópia da Declaração Universal dos Direitos Humanos, podem ser facilmente
acessadas na seguinte página: http://www.dudh.org.br/.
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premissas, por meio de uma atuação positiva, na prestação de deveres que

efetivem a proteção dos cidadãos, e por meio de uma atuação negativa, no
sentido de se abster da interferência na esfera de liberdades e individualida-
des, salvo quando necessário, sempre pautada na lei, e somente para tutelar
direitos fundamentais.
O art. 5º da CF, por sua vez, explicita um rol exemplificativo de direitos
e garantias fundamentais, alguns de cunho penal e processual penal, em con-
sonância, inclusive, com os princípios axiológicos fundamentais de Ferrajoli,
como, por exemplo: o princípio da legalidade estrita (incisos II e XXXIX), da
anterioridade da lei penal (inciso XXXIX), da irretroatividade penal (inciso
XL), da individualização da pena (incisos XLV, XLVI e XLVIII), do juiz natu-
ral (incisos XXXVII e LIII), do devido processo legal (inciso LIV), do contradi-
tório e da ampla defesa (inciso LV), entre outros.
Há, ainda, princípios não expressos na Constituição, mas reconhecidos
pela doutrina e pela jurisprudência como princípios básicos do Direito Penal,
que devem servir de guia para o legislador e para o aplicador deste ramo do
Direito no Estado brasileiro, que, por sua vez, também terminam por traduzir
a ideia de adoção de um sistema garantista, entre os quais estão o princípio
da intervenção mínima (subsidiariedade e fragmentariedade), da insignifi-
cância (ou bagatela), da ofensividade (ou lesividade) e da proporcionalidade
(Batista, 2015, p. 59-62; Serretti, 2009, p. 17-19).
Portanto, demonstrada a existência de correlação entre os princípios
axiológicos fundamentais da teoria do garantismo e os princípios penais ex-
pressos ou implícitos na CF, adotados jurídico e doutrinariamente, fica claro
o reconhecimento de um Direito Penal mínimo dentro do ordenamento jurí-
dico brasileiro, cujo objetivo, segundo Ferrajoli (2014, p. 309), é prevenir não
só delitos injustos, mas punições injustas que, caso não fossem de aplicação
exclusiva do Estado, poderiam dar margem a reações sociais espontâneas e
informais, violentas e desproporcionais, o que representaria um retorno aos
tempos bárbaros.
Assim, especificamente no que diz respeito à legitimidade da crimi-
nalização da conduta de porte de drogas para uso pessoal dentro do orde-
namento jurídico brasileiro, faz-se necessário analisar se o delito em questão
está de acordo com o axioma correlato ao princípio da ofensividade. Caso
contrário, não há justificativa para manutenção do delito dentro do ramo de
atuação do Direito Penal, o que não quer dizer que tal conduta não mereça
atenção de outras esferas do Poder Público.
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2 PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE
A fim de demonstrar os motivos que justificam “Quando proibir?”,
Ferrajoli (2014, p. 422-440) idealizou os axiomas nulla lex poenalis sine necessi-
tate (A3) e nulla necessitas sine injuria (A4) ou, em outras palavras, princípios
da necessidade e da lesividade, diretamente relacionados à separação im-
prescindível entre Direito e Moral, a partir da qual a punição de condutas
simplesmente imorais ou de cunho íntimo não é permitida, ou seja, conduta
que não represente lesão ou perigo de lesão a terceiro ou a bem jurídico rele-
vante para a sociedade deve ser tolerada, ao menos penalmente.
Assim, o Direito Penal garantista fica adstrito a uma atuação mínima,
apenas nos casos em que for estritamente necessário para proteger de lesão
ou perigo concreto de lesão a bens jurídicos de terceiros, de modo que fica
afastada a criminalização de condutas que não se justifiquem, seja no aspecto
quantitativo, delitos de bagatela, como contravenções; seja no aspecto qua-
litativo, delitos não lesivos a terceiros; seja no aspecto estrutural, delitos de
atentados, de perigo presumido ou abstrato, em que há punição à mera deso-
bediência (Ferrajoli, 2014, p. 439).
O princípio da lesividade, desse modo, serve de limite tanto para a
atividade do legislador quanto para a atividade do aplicador do direito. No
primeiro caso, impondo restrições à previsão de condutas criminais, tendo
em vista que, dentro do Estado Democrático de Direito, não se permite a pu-
nição de estado anímico (ideais, convicções e desejos); de condições existen-
ciais do ser, ao invés do fazer; de condutas que, ainda que ilícitas, não afetem
nenhum bem jurídico; e de condutas que não excedam o âmbito do próprio
autor, como a autolesão (Arêdes, 2011; Batista, 2015, p. 90-91).
No segundo caso, impondo restrições à concretização do tipo, momen-
to em que se deve aferir se determinada conduta, mesmo típica, foi suficiente
para lesionar o bem jurídico tutelado, o que só em caso afirmativo justificaria
a aplicação da sanção penal. Portanto, além de norte para o legislador, o prin-
cípio da ofensividade também deve ser de observância obrigatória pelo juiz
ao analisar o caso concreto, inclusive para afastar a constitucionalidade de
norma que venha a contrariá-lo (Arêdes, 2011; David, 2015, p. 34).
Vislumbra-se, assim, que o objeto de proteção do Direito Penal é o bem
jurídico, pois só pode ser considerada legítima a proibição de determinada
conduta ou a aplicação da sanção se houver lesão a um bem jurídico de ter-
ceiro, cuja definição que mais influenciou os penalistas brasileiros foi desen-
volvida por Claus Roxin, para quem bem jurídico nada mais é do que dados
fundamentais determinantes para a formação pessoal dos indivíduos, por
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meio da realização de seus direitos fundamentais e, consequentemente, da

base estrutural do Estado (Roxin, 2012, p. 296).
A doutrina majoritária entende que é missão do Direito Penal, sobre-
tudo, proteger bens jurídicos, bem como que estes devem ser extraídos da
própria Constituição (David, 2015, p. 23; Greco, 2004, p. 98-100), uma vez que
o direito fundamental constitucional de liberdade dos indivíduos só pode
sofrer restrição por sanção penal se for para tutelar outros bens jurídicos tão
relevantes quanto ele ao desenvolvimento pessoal e social de terceiros. Caso
contrário, torna-se abusiva a utilização do poder punitivo estatal e, conse-
quentemente, ilegítimo o dispositivo penal.
Portanto, pode-se dizer que o princípio da ofensividade faz a interme-
diação entre a proteção de bens jurídicos extraídos constitucionalmente e o
direito fundamental da liberdade, de modo que, se houver lesão a um direi-
to, ainda que de natureza fundamental, mas que não transcenda a esfera do
próprio autor da lesão, ou seja, se o indivíduo optou por se autolesionar, sem
atingir ninguém mais do que a ele mesmo, não cabe interferência do Estado
por meio do Direito Penal nessa escolha individual.
No caso específico do delito de porte de drogas para consumo próprio
(art. 28 da Lei nº 11.343/2006), o bem jurídico que se alega tutelar é a saúde
pública, ou seja, busca-se proteger a saúde de todos os indivíduos abstrata-
mente considerados, que, supostamente, estariam correndo o risco de ter sua
saúde afetada pelo usuário ou dependente de drogas, o que é um tanto con-
traditório, uma vez que a conduta de consumir drogas não perpassa a esfera
do próprio autor.
Na verdade, o que a criminalização do porte de drogas para consumo
próprio está consubstanciando é a punição antecipada de uma possibilidade
de lesão, sob o argumento de que tal comportamento influencia o cometimen-
to de outros crimes, tanto pelo usuário, que seria um potencial delinquente,
quanto por terceiros, como, por exemplo, os traficantes de drogas, que seriam
incentivados a vender substâncias ilícitas em decorrência da existência de um
“mercado de consumo” (Maronna, 2012, p. 4).
Porém, incriminar alguém por uma conduta que não transpõe o âmbito
dessa própria pessoa, sob a alegação de que essa conduta influencia o come-
timento de outros crimes ainda não concretizados, além de ser incompatível
com o princípio da ofensividade, significa o adiantamento da punição a um
provável delito futuro: uma expansão inadequada e ilegítima de um Direi-
to Penal de responsabilidade objetiva, que, como já defendia Beccaria (2011,
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p. 115), em 1764, acaba por criar novos crimes ao invés de prevenir o cometi-
mento dos já existentes.
Além do que, no momento em que o art. 28 da Lei de Tóxicos prescreve
que as condutas ali descritas destinam-se ao consumo pessoal, já se vê a in-
compatibilidade com a natureza do bem jurídico que se diz tutelar, no caso,
a saúde pública, que não sofre, nem está ameaçada de sofrer, qualquer lesão,
pois se o consumo é pessoal, por obviedade não transpõe a esfera do consu-
midor e, dessa forma, não pode atingir, por total impossibilidade, a saúde de
mais ninguém que não a dele mesmo e, se não há lesão, ofensa, a terceiro, não
pode haver punição criminal (Garcia, 2012, p. 7).
Portanto, dentro da esfera de análise do princípio da ofensividade, não
há nada que sustente a manutenção da incriminação do porte de drogas para
consumo pessoal, uma vez que não há, sequer, lesão ao bem jurídico que se
diz resguardar com a norma incriminadora. A lesão ocasionada não trans-
cende a esfera da integridade do próprio consumidor, ou seja, o indivíduo
que opta por consumir a droga não está causando dano a ninguém além de
a ele mesmo, daí porque se pode dizer, inclusive, que a sua penalização é
ineficaz e impossível de ser legitimada sob o viés garantista.
No entanto, apesar de tudo que foi dito, tendo em vista que atualmente
consta no ordenamento jurídico brasileiro a previsão legal do crime de porte
de drogas para consumo pessoal, por opção do legislador, mesmo em contra-
riedade ao princípio da ofensividade, cabe agora ao STF analisar essa crimi-
nalização, a partir dos direitos e das garantias fundamentais constitucionais,
bem como dos princípios inerentes ao Direito Penal, para, enfim, chegar à
solução mais adequada e legítima para o caso em questão, esteja ela em con-
formidade ou não com o desejo da maioria.

3 A ANÁLISE DA DESCRIMINALIZAÇÃO DO USO DE DROGAS

PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: UMA PROPOSTA
GARANTISTA
A discussão acerca da constitucionalidade do crime de porte de drogas
para consumo pessoal chegou ao STF, por meio do RE 635.659, em fevereiro
de 2011, e teve repercussão geral reconhecida em março de 2012. Trata-se do
caso em que o então apenado, Francisco Benedito de Souza, foi surpreendido
consumindo três gramas de maconha dentro de uma Casa de Detenção Pro-
visória, em São Paulo, motivo pelo qual fora condenado ao cumprimento de
dois meses de prestação de serviços comunitários (Souza, 2015).
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A Defensoria Pública do Estado de São Paulo recorreu ao STF, alegan-

do que a criminalização do porte de drogas para consumo pessoal viola o
que dispõe o art. 5º, inciso X, da CF, bem como que no delito em questão não
há lesão a bem jurídico alheio, motivo pelo qual não pode ser considerada
crime a conduta descrita no tipo, ou seja, o pedido de inconstitucionalida-
de fundamenta-se tanto na violação ao direito fundamental à intimidade e à
vida privada quanto no desrespeito ao princípio da ofensividade.
Vale ressaltar que essa não é a primeira vez que o art. 28 da Lei de
Tóxicos é questionado perante o STF, pois, em 2007, o RE 430.105 suscitou a
questão de ordem em que se discutiu se a Lei nº 11.343, de 2006, teria ou não
abolido o crime previsto no art. 16 da antiga Lei nº 6.368, de 21 de outubro de
1976, ao prever sanções diversas da privativa de liberdade, momento em que
a primeira turma do Tribunal, sob relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence,
determinou que o art. 28, na verdade, despenalizou a conduta de porte para
uso pessoal, mas não a descriminalizou.
Naquela ocasião, os Ministros entenderam que o fato de o legislador
ter inserido a conduta de portar drogas para uso próprio (art. 28) no Capí-
tulo III, do Título III, da Lei nº 11.343/2006, que trata “Dos crimes e das pe-
nas”, demonstrou a manutenção do caráter criminoso da ação, de modo que
a previsão de sanção diversa da privativa de liberdade não é suficiente para
descaracterizar a sua natureza delituosa. Em tal ocasião, o Ministro Ricardo
Lewandowski foi além ao se manifestar, defendendo que a lesividade da con-
duta para a sociedade determinou a necessidade de mantê-la criminalizada.
Em casos posteriores ao supramencionado, o STF também chegou a
discutir se caberia ou não a aplicação do princípio da insignificância para
afastar a tipicidade do crime de porte para uso próprio em casos envolvendo
militar e a instituição castrense. Nota-se, ao analisar alguns julgados, certa
instabilidade das decisões: em 2008, a 2ª Turma, no julgamento do Habeas
Corpus (HC) nº 94.583, de forma não unânime, sob relatoria da Ministra Ellen
Gracie, cujo voto não prosperou, concedeu a ordem, alegando que a ínfima
quantidade de droga apreendida não representava ofensa ao bem jurídico
tutelado.
De forma diversa, em 2010, o Pleno do STF, no julgamento de outro
HC, sob nº 103.684, com relatoria do Ministro Ayres Britto, pacificou o enten-
dimento pela inaplicabilidade da insignificância ao crime de posse de droga
para consumo próprio por militar em instituição castrense, tendo em vista,
sobretudo, a natureza da relação jurídica entre o portador da droga e a ins-
tituição à qual deve obediência, uma vez que, em tais casos, o bem jurídico
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protegido, além da saúde pública, é a regularidade, a disciplina e a hierar-

quia que envolve as relações nas instituições militares.
Desde então, esse passou a ser o entendimento aplicado em casos
semelhantes. Vale destacar que a decisão suprarreferida não foi unânime,
pois os Ministros Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar
Peluso defenderam que, independentemente de se tratar de crime militar,
persiste a necessidade de demonstrar a lesividade da conduta do usuário
ao bem jurídico tutelado para que ela possa ser considerada materialmente
típica, o que não ocorre em todos os casos abstrativamente e que, no caso con-
creto específico, a ínfima quantidade de droga apreendida afastava a ofensi-
vidade da ação.
Em casos outros, em que não estava presente a relação militar, o Supre-
mo já se manifestou de duas formas diferentes. No julgamento do HC 102.940,
em 2011, a 1ª Turma, sob relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, único
a apreciar o mérito, uma vez que os demais julgadores entenderam ter sido o
writ prejudicado pela ocorrência da prescrição, denegou a ordem, afastando
a aplicação do princípio da insignificância ao art. 28 da Lei de Tóxicos.
O Ministro Ricardo Lewandowski destacou, em seu voto, que, por
se tratar de crime de perigo abstrato, ou presumido, não se faz necessária a
ocorrência da efetiva lesão para configuração do ilícito. Além do que há, nas
palavras do referido Ministro, real possibilidade de um usuário tornar-se tra-
ficante para sustentar seu vício, o que, por si só, já seria suficiente para afastar
o requisito objetivo de ausência de periculosidade social da ação, imprescin-
dível na aplicação do princípio da insignificância ao caso concreto.
Posteriormente, em 2012, a 1ª Turma voltou a discutir a matéria em
caso semelhante, no julgamento do HC 110.475, com relatoria do Ministro
Dias Toffoli; porém, decidiu de forma diversa, pois reconheceu a aplicação
do princípio da insignificância ao crime de posse para uso próprio, tendo
em vista que a quantidade de droga apreendida não tinha aptidão de cau-
sar lesão alguma ao bem jurídico tutelado. Nesse caso, o Ministro Ricardo
Lewandowski não participou do julgamento, e a decisão foi unânime, ainda
que a Ministra Cármen Lúcia tenha destacado a excepcionalidade de seu en-
tendimento no caso específico.
Esses foram apenas alguns exemplos de decisões do Supremo sobre o
crime em análise. Muitos deles citam precedentes em sentido divergente, o
que deixa claro que não há uma uniformidade de entendimento, nem uma
tendência geral, o que há é posicionamento solidificado de alguns Ministros
específicos, donde se pode esperar certa regularidade de manifestação em
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casos futuros, mas nunca uma certeza, já que sempre há a possibilidade de

mudança de entendimento, a depender de circunstâncias diversas.
No caso específico do RE 635.659, até o presente momento, apenas três
Ministros5 se manifestaram, todos de forma favorável à declaração de incons-
titucionalidade do art. 28. O primeiro a votar foi o Relator, Ministro Gilmar
Mendes, que partiu da análise do princípio da proporcionalidade para veri-
ficar a adequação e a necessidade da tipificação penal, para, então, chegar à
conclusão acerca da inconstitucionalidade, sem deixar de ressaltar que des-
criminalizar não significa legalizar, ou seja, ainda que não deva ser conside-
rado crime, merece continuar sendo censurado administrativamente.
O Ministro Gilmar Mendes destaca, ainda, o fato de a criminalização da
posse para consumo pessoal gerar estigmatização do usuário e, consequente-
mente, neutralizar os objetivos de prevenção, de redução de risco e de rein-
serção à sociedade, traçados expressamente pela própria Lei nº 11.343/2006,
o que se agrava pela ausência de critérios objetivos para diferenciar o usuário
do traficante6, de modo que há uma incongruência dentro da Lei de Tóxicos
que se reflete na inadequação manifesta do dispositivo impugnado, primeiro
indício de contrariedade à proporcionalidade.
No que diz respeito à necessidade, o Ministro Gilmar Mendes busca
demonstrar em seu voto que há outras medidas suficientemente aptas a re-
gular a situação do usuário, tais como a proibição do consumo em locais pú-
blicos, a limitação da quantidade compatível com o uso próprio, a proibição
administrativa de certas drogas, entre outras, de modo que, tendo em vista a
existência de outros instrumentos menos gravosos ao indivíduo, resta afasta-
da a necessidade da interferência do Direito Penal, que só pode ser utilizado
como ultima ratio.
Por fim, entende que o ato de posse para consumo próprio não gera
qualquer ameaça à saúde pública, nem lesão à coletividade. Em contraparti-

5 Os votos dos Ministros que já se manifestaram no caso ainda não estão documentados no
processo, mas podem ser encontrados no Portal de Notícias do site do Supremo Tribunal
Federal, no caso dos votos do Ministro Gilmar Mendes e Edson Fachin, e no blog pessoal do
Professor Luís Roberto Barroso: Vida acadêmica, jurisdição constitucional e debates públicos.
6 Os arts. 18 a 23 da Lei nº 11.343/2006 trazem uma série de medidas preventivas e de redução
de riscos, bem como meios de reinserção do usuário à sociedade como objetivos do Sistema
Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Os arts. 18 e 19 tratam da prevenção do uso
indevido, e os arts. 20 a 23 das atividades de atenção e de reinserção social de usuários ou
dependentes de drogas.
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da, a criminalização dessa conduta afeta o direito ao livre desenvolvimento

da personalidade, que pode ser extraído do princípio da dignidade da pessoa
humana, atingindo de forma desproporcional o direito à vida privada e à
autodeterminação, motivo pelo qual pugna pela declaração de inconstitucio-
nalidade, porém defende a manutenção das medidas educativas, que devem
sair da regulamentação do Direito Penal para passarem ao âmbito do direito
civil.
Os outros dois votos até então prolatados foram dos Ministros Luís
Roberto Barroso e Luiz Edson Fachin, que optaram por se manifestar somen-
te acerca da descriminalização da maconha, droga objeto do caso concreto em
questão, a fim de respeitar a interpretação restritiva nos casos envolvendo Di-
reito Penal. O Ministro Luís Roberto Barroso alegou, ainda, que se limitaria à
análise dessa substância específica por acreditar que a mudança na sociedade
deve ser feita de forma gradativa e, também, porque assim teria mais chances
de convencer os colegas Ministros acerca do seu posicionamento.
O Ministro Luís Roberto Barroso relatou em seu voto que a atual po-
lítica sobre drogas traz mais prejuízos do que benefícios e causa mais males
do que o próprio uso da substância, pois dificulta o acesso dos consumido-
res ao tratamento, sem contar que os gastos com o processo de penalização
poderiam ser redirecionados às ações públicas de promoção de saúde dos
dependentes. Juridicamente, o Ministro defende que não há que se confundir
Moral e Direito, ou seja, há coisas que a sociedade pode achar ruim, mas que
não são necessariamente ilícitas, e não é papel do Estado intervir nas ques-
tões meramente morais.
Para o Ministro, a liberdade tem como núcleo intangível a autonomia
individual, que inclui o direito de fazer escolhas próprias, que não podem ser
reprimidas, exceto para proteger terceiros ou determinados valores sociais,
ou seja, apenas se a escolha representar lesão a outrem pode ser restringida
pelo Direito, o que não é o caso do porte de drogas para consumo pessoal,
comportamento que não extrapola a esfera individual do sujeito, daí porque
entende ser a criminalização dessa conduta ilegítima.
Assim como o Ministro Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso também
entende ser a tipificação contrária aos princípios da proporcionalidade e da
lesividade, por se tratar de conduta inadequada, de questionável necessidade
e, sobretudo, de alto custo, cujos benefícios têm sido cada vez mais irrelevan-
tes, motivos pelos quais declarou a inconstitucionalidade do art. 28, porém
sem redução de texto, uma vez que apenas se manifestou acerca da substân-
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cia maconha, de modo que o porte de todas as demais drogas para consumo
pessoal continuaria sendo crime, na opinião do Ministro.
O Ministro Luiz Edson Fachin, por sua vez, destacou em seu voto que o
princípio da ofensividade tem sede constitucional na opção feita pelo Estado
brasileiro por um Direito Penal do fato e não do autor, bem como na impos-
sibilidade de criminalização de condutas que não atinjam um fundamento
constitucionalmente assegurado, pois somente em caso de dano efetivo ha-
veria legitimidade da interferência coercitiva do Estado por meio do Direito
Penal na autonomia das pessoas, vez que esse não é o único meio de proteger
bens jurídicos, mas é certamente o mais gravoso.
O Ministro Edson Fachin, portanto, fundamentou seu voto nos princí-
pios da proporcionalidade e, sobretudo, da ofensividade, razão que o levou
a declarar a inconstitucionalidade do art. 28, porém assim como o Ministro
Luís Roberto Barroso, sem redução de texto, pois se ateve unicamente à aná-
lise da substância específica do caso concreto, a maconha. Por fim, destacou
que o consumo dessa droga é muito mais um problema de saúde que de
polícia e, por isso, deve ficar sob os cuidados de ações voltadas para aquele
campo, e não do Direito Penal.
Ressalte-se que a manifestação do STF acerca da inconstitucionalida-
de do dispositivo questionado está de acordo com a teoria garantista, que,
apesar de ser baseada primordialmente no princípio da legalidade, segundo
o qual o papel do juiz é regulado pelos limites da lei, não vê na tipificação
do delito condição suficiente para sua legitimidade, pois, além de vigente, a
lei, para vincular o juiz, deve ser válida, ou seja, deve estar de acordo com
as normas superiores, formal e materialmente, de modo que, diante de uma
suspeita de invalidade, o juiz não está obrigado a aplicá-la (Ferrajoli, 2014,
p. 805-808).
Além do que a teoria garantista reconhece o papel da jurisdição de
remover do sistema antinomias e apontar lacunas, ainda que a decisão fi-
nal tenha caráter contramajoritário, ou seja, determine a retirada do ordena-
mento jurídico de uma norma elaborada por representantes da maioria, pois,
mesmo em uma democracia, ou melhor, exatamente por se tratar de uma
democracia com viés garantista, não se pode, em nome da maioria, restringir
direitos fundamentais das minorias, de forma a desrespeitar os princípios
fundamentais valorativos que constituem a base de um sistema garantista,
como o é o da lesividade (Ferrajoli, 2012, p. 39; Ferrajoli, 2014, p. 790).
Assim, fica claro que a apreciação pelo STF acerca da constitucionalida-
de do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 faz-se legítima dentro do Estado Democrá-
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tico de Direito que adotou a teoria garantista do Direito Penal e que, com base
nisso, é papel dos três Poderes – Legislativo, Executivo e Judiciário – primar
pelo cumprimento da CF, especialmente no que diz respeito à observância
e ao cumprimento das garantias e dos direitos fundamentais por meio dela
positivados.

CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, não há dúvidas de que a teoria garantista de
Ferrajoli se encaixa perfeitamente no ordenamento jurídico brasileiro, uma
vez que a CF trouxe em seu bojo uma série de direitos e garantias funda-
mentais que correspondem tanto a deveres de contenção como deveres de
prestação para o Estado, a depender do caso, como, por exemplo, o dever de
respeitar a intimidade e a vida privada que, ao mesmo tempo, consubstan-
ciam no dever de garantir que tais direitos sejam preservados.
No que diz respeito especificamente ao Direito Penal, ramo do Direito
de maior controle social devido à natureza gravosa da sanção que impõe,
tanto privativa de liberdade quanto restritiva de direitos, há princípios ga-
rantistas adotados pelo Estado brasileiro, alguns de forma expressa, outros
implicitamente, que asseguram uma intervenção mínima desse ramo, ape-
nas quando estritamente necessário, como último instrumento de proteção a
bens jurídicos e a valores sociais.
Destaca-se entre esses princípios o da ofensividade, segundo o qual a
proibição de determinada conduta só se justifica se houver injúria, ou me-
lhor, lesão ou ameaça de lesão a bem jurídico de terceiro. Não cabe, desse
modo, a punição de pensamentos, modo de vida, escolhas próprias, que não
transponham a esfera da individualidade e que sejam incapazes de atingir a
outrem, pois o contrário seria legitimar um Direito Penal do autor, de respon-
sabilidade objetiva, ilegítimo para o Estado Democrático de Direito.
O mencionado princípio serve de norte ao legislador, mas também ao
Judiciário, especificamente no caso em questão, ao STF que exerce o papel de
Corte Constitucional, a quem cabe fazer o controle de constitucionalidade
formal e material das normas inferiores, ocasião em que deve apreciar todo o
sistema jurídico para chegar a uma decisão final que reflita, ao mesmo tempo,
a harmonia do ordenamento jurídico, a justiça esperada para o caso concreto
e que, enfim, seja eficaz, pois, do contrário, de nada servirá.
Assim, no que diz respeito à descriminalização do porte de drogas para
consumo pessoal, consequente declaração de inconstitucionalidade do art. 28
da Lei nº 11.343/2006, restou comprovado que essa seria a decisão mais acer-
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tada e congruente jurídica e politicamente com a teoria garantista, por ser a

única possível de assegurar respeito ao princípio da ofensividade, vez que na
conduta em análise não há que se falar em dano ou perigo de dano a terceiro,
já que o único prejudicado com essa ação é o próprio o usuário.
Porém, o fato é que o STF ainda não concluiu o seu julgamento. Restam
os votos de oito dos onze Ministros que compõem o Pleno, mas, pela aná-
lise dos julgados anteriores desse mesmo Tribunal, já há como ter ideia do
voto de alguns desses Ministros, como, por exemplo, Ricardo Lewandowski
e Cármen Lúcia, que em oportunidades anteriores já se manifestaram a favor
da manutenção da conduta típica, por entenderem que, por se tratar de crime
de perigo abstrato, não caberia falar em necessidade de efetiva lesão para a
configuração do tipo.
Destaca-se especificamente que o entendimento do Ministro Ricardo
Lewandowski, para quem a possibilidade de o usuário tornar-se traficante
justifica a criminalização de sua conduta, não deve prosperar, nem ser levado
em consideração pelos demais Ministros, vez que responsabilizar criminal-
mente alguém pela possibilidade de vir a praticar crime diverso, ainda se-
quer vislumbrado, é Direito Penal do autor, é atribuição de responsabilidade
objetiva, o que é inadmissível no Estado brasileiro.
De todo modo, em sentido contrário ao que defende o Ministro
Lewandowski, espera-se que os votos até então prolatados sejam capazes de
persuadir os demais Ministros, a fim de que cheguem a uma decisão mais
acertada e mais coerente com o garantismo e que, desse modo, promovam
mudança na atual realidade política e social quanto à condição do usuário;
não só isso, que a partir de então seja possível que as atenções se voltem de
fato às políticas que possam trazer resultados positivos ao problema das dro-
gas, sendo essa decisão apenas o primeiro passo, mas já muito importante
para se aproximar de uma solução mais viável do que a existente hoje.

REFERÊNCIAS
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Tribunal Federal. Revista CEJ, Brasília, ano 15, n. 55, p. 36-45, dez. 2011.
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______. Supremo Tribunal Federal. Acompanhamento Processual. Recurso
Extraordinário nº 635.659. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/
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______. Supremo Tribunal Federal. Posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei
nº 11.343/2006 – nova Lei de Drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP
– que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante
de um crime ou de uma contravenção – não obsta a que lei ordinária superveniente
adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime
– como o fez o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 – pena diversa da privação ou restrição
da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de
adoção pela lei incriminadora (CF/1988, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na
interpretação da Lei nº 11.343/2006, partir de um pressuposto desapreço do legislador
pelo “rigor técnico”, que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas
ao usuário de drogas em um capítulo denominado “Dos Crimes e das Penas”, só a
ele referentes (Lei nº 11.343/2006, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da
expressão “reincidência”, também não se pode emprestar um sentido “popular”,
especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário
na Lei nº 11.343/2006 afastaria a regra geral do Código Penal (Código Penal, art. 12).
4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao
usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo,
possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o
art. 76 da Lei nº 9.099/1995 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição
segundo as regras do art. 107 e seguintes do Código Penal (Lei nº 11.343, art. 30). 6.
Ocorrência, pois, de “despenalização”, entendida como exclusão, para o tipo, das
penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a Lei
nº 11.343/2006 não implicou abolitio criminis (Código Penal, art. 107). II – Prescrição:
consumação, à vista do art. 30 da Lei nº 11.343/2006, pelo decurso de mais de 2 anos dos
fatos, sem qualquer causa interruptiva. III – Recurso extraordinário julgado prejudicado.
Recurso Extraordinário nº 430.105/RJ – Questão de Ordem. Recorrente: Ministério
Público do Estado do Rio de Janeiro. Recorrido: Juízo de Direito da 29ª Vara Criminal
do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Julgamento em: 13.02.2007,
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______. Supremo Tribunal Federal. Ação penal. Crime militar. Posse e uso de substância
entorpecente. Art. 290, c/c art. 59, ambos do CPM. Maconha. Posse de pequena
quantidade (8,24 gramas). Princípio da insignificância. Aplicação aos delitos militares.
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Doutrina Nacional
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Absolvição decretada. HC concedido para esse fim, vencida a Ministra Ellen Gracie,
Relatora originária. Precedentes (HCs 92.961, 87.478, 90.125 e 94.678, Rel. Min.
Eros Grau). Não constitui crime militar a posse de ínfima quantidade de substância
entorpecente por militar, a quem aproveita o princípio da insignificância. Habeas Corpus
nº 94.583/MS. Paciente: Marcelo da Silva Lima. Impetrante: Defensoria Pública da
União. Autoridade Coatora: Superior Tribunal Militar. Relator: Ministra Ellen Gracie.
Relator para acórdão: Ministro Cezar Peluso. Julgamento em: 24.06.2008, publicado no
DJe 152 de 14.08.2008. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
listarJurisprudencia.asp?s1=%2894583.NUME.+OU+94583.ACMS.%29&base=baseAco
rdaos&url=http://tinyurl.com/nogtgux>. Acesso em: 25 out. 2015.
______. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus. Crime militar. Conscrito ou recruta
do exército brasileiro. Posse de ínfima quantidade de substância entorpecente em
recinto sob administração castrense. Inaplicabilidade do postulado da insignificância
penal. Incidência da Lei Civil nº 11.343/2006. Impossibilidade. Resolução do caso pelo
critério da especialidade da legislação penal castrense. Ordem denegada. Habeas Corpus
nº 103.684/DF. Paciente: Evanildo Costa do Nascimento. Impetrante: Defensoria Pública
da União. Autoridade Coatora: Superior Tribunal Militar. Relator: Ministro Ayres Britto.
Julgamento em: 21.10.2010, publicado no DJe 070 de 12.04.2011. Disponível em: <http://
www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28103684.
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qfls9ca>. Acesso em: 25 out. 2015.
______. Supremo Tribunal Federal. Penal. Penal. Habeas corpus. Art. 28 da Lei
nº 11.343/2006. Porte ilegal de substância entorpecente. Extinção da punibilidade.
Reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. Ínfima quantidade.
Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Periculosidade social da ação. Existência.
Crime de perigo abstrato ou presumido. Precedentes. Writ prejudicado. Habeas Corpus
nº 102.940/ES. Paciente: Admilson Pereira dos Santos. Impetrante: Defensoria Pública
da União. Autoridade Coatora: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Ricardo
Lewandowski. Julgamento em: 15.02.2011, publicado no DJe 065 de 05.04.2011.
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Porte ilegal de substância entorpecente. Ínfima quantidade. Princípio da insignificância.
Aplicabilidade. Writ concedido. Habeas Corpus nº 110.475/SC. Paciente: Pablo Luiz
Malkiewiez. Impetrante: Daisy Cristine Neitzke Heuer. Autoridade Coatora: Superior
Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Dias Toffoli. Julgamento em: 14.02.2012,
publicado no DJe 054 de 14.03.2012. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/
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