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(G7 + Eduardo Fontes + Ciclos + Emagis + Ênfase + Estratégia + Renato Brasileiro + Belisário +
Julgados do DoD)
1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
A Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, trata dos crimes contra a ordem tributária,
disciplinando também matéria relativa à ordem econômica e as relações de consumo. A referida lei, por
ser mais ampla, revogou a Lei n. 4729/65 que tratava dos crimes de sonegação fiscal.
O presente estudo abrange não apenas da Lei nº 8.137/90, como também outras leis
extravagantes que também tratam da matéria.
Os crimes tributários são, na verdade, uma ajuda que o Direito Penal dá à Execução Fiscal. Isto
porque, o Estado reconhece que as pessoas não pagam tributos de maneira espontânea. A tipificação
dos crimes contra a ordem tributária surge para emprestar maior coercibilidade às exigências tributárias.
Segundo Hugo de Brito Machado, “o estudo dos crimes contra a ordem tributária ganha maior
importância na medida em que aumentam os segmentos do Fisco e do Ministério Público que acreditam
ser possível aumentar a arrecadação tributária pela intimidação, e por isto cuidam de tornar efetiva a
aplicação das sanções penais”.
Inadimplemento de obrigação tributária é crime? NÃO! Dessa forma, caso contribuinte declare
o imposto e não recolha no prazo devido, essa conduta não pode ser caracterizada como crime, mas
mero inadimplemento fiscal, haja vista inexistir qualquer fraude ou ludíbrio por parte do agente.
A diferença entre a mera inadimplência e a sonegação fiscal é exatamente o emprego da fraude.
A sonegação é mais ampla que a fraude, pois além do inadimplemento da obrigação tributária, o
contribuinte também deve empregar a fraude nesse processo. Não confunda o termo “sonegação fiscal”
com “inadimplência fiscal”.
E o que seria a fraude? Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou
modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou
diferir o seu pagamento.
1.2. Sonegação Fiscal (Evasão Fiscal) e Elisão Fiscal
Evasão fiscal não se confunde com elisão fiscal. Evasão fiscal consiste no inadimplemento
total ou parcial da obrigação tributária utilizando técnicas proibidas por lei, como simulação, fraude ou
sonegação. Ex: deixar de fornecer nota fiscal, quando obrigatória, em razão da venda de mercadoria.
Por outro lado, a elisão fiscal é consiste na utilização de um meio permitido por lei para não pagar
ou pagar menos tributo. Trata-se de planejamento tributário legítimo do contribuinte objetivando evitar a
ocorrência do fato gerador do tributo ou pelo menos para fins de diminuir o seu valor, sem que haja o
emprego da fraude. Ex: incentivos fiscais oferecidos pela administração pública ao contribuinte para que
este pague menos tributo visando incentivar o investimento.
Doutrinadores como Gustavo Moreno Polido, Kiyoshi Harada e outros trazem à tona a distinção
entre Direito Tributário Penal e Direito Penal Tributário.
Quando se fala em Direito Tributário Penal refere-se ao ramo de Direito Tributário que versa
sobre aplicação de sanções extrapenais às condutas ilícitas (tanto a título de dolo quanto a título de
culpa), sejam elas de caráter administrativo ou tributário. Exemplo: art. 136 do Código Tributário Nacional
(CTN):
A Lei 8.137/90 ainda prevê crimes contra a ordem econômica e crimes contra as relações de
consumo.
O termo “suprimir o tributo” traduz-se na conduta do sujeito que deixa de pagar o valor atribuído
ao tributo. Já a expressão “reduzir o tributo” diz respeito ao pagamento inferior do valor correspondente
ao tributo.
Tipo Objetivo: A sonegação fiscal se dá mediante a prática de duas ações nucleares típicas:
suprimir, isto é, deixar de pagar o tributo, ou reduzir, isto é, pagar quantia menor do que a devida. O
agente logra a redução ou supressão do tributo mediante a prática de várias condutas defraudatórias
(incisos I a V), as quais acarretam prejuízos à Fazenda Pública.
Objeto: O objeto da sonegação é o tributo, contribuição ou qualquer acessório.
Quanto ao tributo, para fins de tipificação dos crimes contra a ordem tributária, a tipicidade deve
ser dupla, ou seja, tanto no âmbito tributário quanto no âmbito penal. Destarte, se o tributo não for
devido, não há falar em crime.
É o que ocorre se o agente deixar de emitir nota fiscal em relação à venda de livros, que gozam
da imunidade prevista no art. 150, VI, alínea "d", da Constituição Federal. ln casu, ter-se-á mera infração
fiscal. A expressão tributo, a rigor, abrangeria as contribuições sociais, que são espécies de tributos. Por
isso, a desnecessidade de referência do art. 1º quanto às contribuições sociais. Alguns autores afirmam
que a intenção do legislador foi o de evitar qualquer controvérsia a respeito do assunto, já que parte
minoritária da doutrina sustenta que as contribuições sociais não seriam espécie de tributo.
Tipo Subjetivo: O crime de sonegação fiscal apenas se consuma quando presente o dolo
específico em fraudar o fisco. Consiste, pois, na vontade livre e consciente de praticar as condutas
típicas com o fim ou com a intenção de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição, ou de eximir-se,
total ou parcialmente, de pagamento de tributo. Os CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA NÃO
SÃO PUNIDOS A TÍTULO DE CULPA. Logo, na eventualidade de o contribuinte, por conta de um lapso,
esquecer-se de declarar imposto de renda, não há falar em crime contra a ordem tributária, o que, todavia,
NÃO tem o condão de elidir eventual ilícito tributário.
Erro de Tipo e Erro de Proibição: No erro de tipo (art. 20, do Código Penal) o erro recai sobre o
fato em si, ou seja, o dolo do agente não é o de cometer crime, mas, por erro sobre elementares ou
circunstâncias do tipo penal, vem a cometê-lo (tem uma noção errônea do fato, não sabe o que está
fazendo). É o caso, por exemplo, quando o agente se apodera de objeto alheio achando que é seu. Isso
enseja a exclusão do dolo (permitindo a punição a título culposo, se houver previsão legal) ou do dolo e
culpa.
Já no erro de proibição (art. 21, do Código Penal) tem-se um erro de direito, ou seja, o agente erra
quanto à ilicitude do fato, tendo um juízo equivocado, entendendo que aquela conduta não é ilegal (o erro,
nesse caso, incide sobre o comportamento do sujeito). Possui reflexos na culpabilidade, excluindo-a ou
atenuando-a, e, em consequência, interferindo na pena.
Pois bem. Em relação aos crimes contra a ordem tributária, quando a supressão ou redução no
recolhimento do tributo decorrer de erro do agente no tocante à interpretação da lei tributária, ter-se-á a
figura do erro de tipo, vez que haverá um falsa representação sobre elemento constitutivo do tipo, ou seja,
quanto à supressão ou redução de tributo. Nesse caso, como não se admite a punição dos crimes
tributários a título culposo, a consequência será o reconhecimento da atipicidade.
Salienta-se que os crimes do art. 1º pressupõem a supressão ou a redução do tributo, ou seja,
são crimes materiais. Em outras palavras, são crimes em que o resultado está inserido no tipo penal,
sem que seja produzido o resultado não há se falar em consumação.
OBS: Alguns doutrinadores denominam o art. 1º da Lei 8137/90 de delito de sonegação fiscal em
sentido próprio.
Por exemplo, Antônio cobra R$500.000,00 para palestrar em Londres e omite a informação do
Estado para não pagar imposto de renda, incorre na conduta prevista no art. 1º, I.
Sujeito ativo: Cuida-se de crime próprio, isto é, o tipo penal exige uma qualidade especial do
sujeito ativo. In casu, em regra, o crime somente pode ser praticado pelo sujeito passivo da obrigação
tributária ou o responsável tributário, nos moldes do art. 121 do CTN. Além do sujeito passivo da
obrigação tributária, outras pessoas também podem concorrer para esse delito, conforme prevê o art.
11 da Lei 8137/9011.
Exemplos: advogado, contador. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que o simples fato de
alguém não pertencer ao quadro societário da pessoa jurídica não inviabiliza a imputação do crime
de sonegação fiscal, dado que o liame causal estaria estabelecido em razão de sua qualidade de
procurador da empresa, tendo inclusive sua participação suficientemente descrita na inicial acusatória.
(STJ, 6ª Turma, HC 86309/MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura).
Em razão do previsto no art. 173, §5º, da Constituição Federal, indaga-se: A pessoa jurídica
pode responder penalmente pela prática de crime contra a ordem tributária? De fato, a Constituição
Federal autoriza a responsabilização penal da pessoa jurídica em caso de crimes contra a ordem
econômica, financeira e economia popular. Todavia, o art. 173, §5º, da CF não é autoaplicável, isto é,
não tem força para punir, por si só, os crimes cometidos pela pessoa jurídica contra a ordem tributária,
necessitando, no ponto, da existência de uma lei ordinária regulando a matéria, tal como ocorre nos
crimes ambientais (Lei 9605/98). A Lei nª 8137/90 não permite a responsabilização penal da pessoa
jurídica.
O sujeito ativo do crime contra a ordem tributária cometido no âmbito de uma pessoa jurídica é,
em regra, o seu administrador: a pessoa que detém o poder de gerência, o comando, o domínio sobre a
prática ou não da conduta delituosa. Todavia, sob pena de admitir-se verdadeira responsabilização
criminal objetiva, é necessária a comprovação da conduta típica que vincule o administrador ao resultado
criminoso.
Sujeito passivo: É o sujeito ativo da obrigação tributária, nos moldes do art. 119 do CTN.
Classificação Doutrinária: O art. 1 ° da Lei n. 8.137/90 pode ser classificado da seguinte forma:
a) crime próprio ou especial: exige uma qualidade especial do agente, in casu, sujeito passivo da
obrigação tributária, o que, no entanto, não afasta a possibilidade de coautoria e participação com outros
agentes que não gozem dessa qualidade; b) crime material: o resultado naturalístico supressão ou
redução de tributo descrito no caput do art. 1º é indispensável para a consumação do delito; c) crime de
ação múltipla ou de conteúdo variado: o tipo penal contém várias modalidades de condutas. Por
consequência, se tais condutas forem praticadas em um mesmo contexto, haverá crime único (princípio
da alternatividade); d) crime unissubjetivo: pode ser praticado por uma única pessoa, embora seja
admissível o concurso de agentes; e) crime plurissubsistente: a conduta pode ser desdobrada em vários
atos.
3.1.1. Supressão ou Redução de Tributo por Meio da Omissão de Informação ou Prestação de
Declaração Falsa as Autoridades Fazendárias
A omissão de informação ocorre quando o agente deixa de informar dado relevante atinente ao
fato gerador da obrigação tributária às autoridades fazendárias. Como se vê, é uma conduta omissiva.
Exemplo: A simples omissão na entrega da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa
Jurídica caracteriza esse delito. É o que decidiu o STJ nos autos do REsp 1561442:
Declaração falsa, por sua vez, é aquela que destoa da realidade dos fatos. Estamos diante de
uma conduta comissiva (ação). Cuida-se de um crime de ação múltipla ou de conteúdo variado.
Assim se tais condutas forem praticadas no mesmo contexto fático, haverá um único delito, em prol do
princípio da alternatividade.
Autoridade fazendária deve ser compreendida como todo agente estatal incumbido por lei de
receber informes e declarações dos contribuintes. Exemplo: Auditor fiscal da Receita Federal.
Chamo ainda a atenção para destacar que o delito em comento é especial em relação ao delito
de falsidade ideológica (art. 299 do CP).
Consumação: Como vimos, os crimes do art. 1º da Lei 8137/90 são delitos materiais, isto é,
somente se consuma com a ocorrência do resultado naturalístico (supressão ou redução de tributo), que
se dá, segundo os Tribunais Superiores, com o lançamento definitivo da constituição do crédito
tributário.
O lançamento definitivo do crédito tributário ainda figurará como condição objetiva de
punibilidade, segundo se infere da súmula vinculante 24:
A tentativa é em tese admissível, salvo na hipótese das condutas omissivas. Porém, ao invés de
se utilizar o art. 14 do Código Penal para fins de adequação típica de subordinação mediata, o agente
deverá ser responsabilizado pelo crime do art. 2°, inciso I, da Lei n. 8.137/90, que se distingue do crime
do art. 1 ° pelo fato de ser de natureza formal, prescindindo da produção do resultado supressão ou
redução do tributo para o reconhecimento de sua modalidade consumada.
Concurso de crimes: É perfeitamente possível o concurso material/formal de crimes e a
continuidade delitiva (art. 71 do CP). Em relação à continuidade delitiva, a jurisprudência dos Tribunais
Superiores tem relativizado o critério temporal de 30 dias entre uma conduta criminosa e outra para
abarcar lapso temporal mais elástico. É o caso, por exemplo, das declarações de ajuste anual de imposto
de renda de pessoa física, situação em que se tem admitido um intervalo de 1 ano.
Questão: Por quanto(s) delito(s) responde o agente que com uma única conduta consegue
a supressão de 2 ou mais tributos de titularidade de entes diversos? De acordo com os Tribunais
Superiores, não há pluralidade de crimes e sim crime único. Afinal de contas, o bem jurídico tutelado é a
ordem tributária e não cada tributo isoladamente considerado, ou seja, pouco importa se os tributos
suprimidos ou reduzidos forem de entes federativos diversos, estamos diante de um único crime praticado
mediante uma conduta.
Questão: Qual é a distinção desse delito com o crime do art. 2º, I, da Lei 8137/90? Como
vimos, o artigo 1º, I, da Lei 8137/90 é crime material, ou seja, necessita da redução ou supressão do
tributo para obter a consumação, ao passo que o art. 2º, I, da Lei 8137/9014 é crime formal, bastando a
prática da conduta para o crime atingir a consumação.
Inciso II: Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de
qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.
Inciso III: falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento
relativo à operação tributável;
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e
qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
(...)
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
O objetivo desse delito é inibir a circulação ilegal ou o comércio de documentos que possam ser
empregados para a prática de fraude na supressão ou redução de tributo. Em suma, esse tipo penal visa
impedir a venda de notas frias.
Elaborar significa produzir o documento falso. Distribuir deve ser interpretado como entregar.
Fornecer é abastecer com o intuito de continuidade. Emitir é colocar em circulação. Utilizar é empregar.
Documento falso deve ser entendido como aquele que contém a falsidade material. Já
documento inexato diz respeito ao falso ideal (falsidade ideológica).
O elemento subjetivo, no caso, é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar
uma das ações típicas, ciente de que o documento é falso ou inexato. Admite-se o dolo eventual, na
medida em que o dispositivo penal exige que o indivíduo saiba (dolo direto) ou deva saber (dolo eventual)
que o documento é falso ou inexato.
#ATENÇÃO!!
O dispositivo visa coibir o comércio ilegal de documentos, vulgarmente conhecido como venda
de notas frias, que cria embaraços à fiscalização tributária, permitindo, como consequência, a evasão
fiscal. De diversas maneiras se opera referido comércio, sendo bastante comum a criação das
chamadas “empresas fantasmas”.
O agente forja a criação de uma sociedade comercial, devidamente registrada na Junta Comercial e
perante o fisco, com a qual logra obter autorização para a impressão de talonário de notas fiscais. O
seu criador, contudo, não visa a realização de qualquer operação mercantil, mas sim a emissão de
notas fiscais frias, as quais são adquiridas por empresas reais com a finalidade de sonegar tributo.
3.1.5. Supressão ou Redução de Tributo por Meio da Negativa de Fornecimento de Nota Fiscal
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e
qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
(...)
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda
de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a
legislação.
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Observe que a súmula supracitada se aplica exclusivamente aos incisos I a IV, já comentados.
Dessa forma, a conduta do inciso V e aquela do parágrafo único do art. 1° não teriam o lançamento
definitivo do tributo como condição objetiva de punibilidade para a deflagração da persecução penal.
Argumenta-se que além da conduta do inciso V ser formal, a autoridade administrativa ficaria
alheia à ação delituosa sem a apreensão dos documentos falsificados - a fraude documental - e/ou
emitidos em desacordo com a legislação de regência - a fraude ideológica -, pois, por óbvio, sem esse
flagrante e sem a posterior apuração dos fatos mediante instauração de inquérito policial, a Administração
Fiscal não teria conhecimento dos valores supostamente sonegados.
O doutrinador Renato Brasileiro de Lima entende indevida a não aplicação dos ditames da súmula
vinculante n. 24 ao crime material do art. 1° da Lei n. 8.137/90 praticado por meio de uma das condutas
elencadas no inciso V, ou em seu parágrafo único.
Para o autor, “o crime contra a ordem tributária não está previsto nos incisos do art. 1º. Está
previsto, sim, no caput do referido dispositivo legal, que prevê em seus incisos apenas condutas diversas
de modo a se obter o mesmo resultado, qual seja, a supressão ou redução do tributo. Por consequência,
se o inciso V e o parágrafo único constam como espécies de condutas através das quais é possível a
consecução do resultado descrito no caput do art. 1 º, há de se conferir a elas o mesmo tratamento
conferido às demais condutas, para fins de se concluir que também funcionam como crimes materiais
contra a ordem tributária, cuja persecução penal está condicionada ao implemento da condição objetiva
de punibilidade da decisão final do procedimento administrativo de lançamento”.
O previsto no artigo 2º são os crimes formais praticados por particular. Assim, para a consuma
do delito não se exige a produção do resultado.
Como o preceito secundário estabelece que a pena é de 6 meses a dois anos, trata-se de infração
de menor potencial ofensivo, estando sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95. É cabível, pois, a
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei).
Classificação Doutrinária: O inciso I do art. 2° da Lei n. 8.137/90 pode ser classificado como: a)
crime próprio; b) crime formal (existe um resultado, que, no entanto, não precisa ocorrer para que se
verifique a consumação do delito); c) crime de ação múltipla; d) crime unissubjetivo; e) crime
plurissubsistente.
Trata-se de crime omissivo puro. O artigo incrimina a conduta do sujeito passivo da obrigação
tributária que, tendo a obrigação legal de recolher o valor do tributo aos cofres públicos, queda-se inerte,
apropriando-se do numerário. É denominado pela doutrina de apropriação indébita tributária pois
guarda enorme semelhança com o crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art.
168-A do Código Penal.
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições
recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional.
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa
O art. 2°, inciso III, da Lei n. 8.137/90, objetiva punir eventuais desvios de destinação dos recursos
oriundos de incentivos que tenham por objeto impostos ou contribuições. E por incentivo fiscal ou tributário
entende-se a renúncia de parte da receita tributária auferida pelo pagamento de tributos, para que o
beneficiário utilize esse dinheiro em atividades cujo desenvolvimento é de interesse do Estado.
As ações típicas (exigir, pagar ou receber) visam as parcelas dedutíveis ou deduzidas de imposto
ou contribuição social a título de incentivo fiscal.
Tipo Objetivo: Exigir: consiste em ordenar, determinar ou impor como obrigação. Assemelha-se
à concussão ou à extorsão, embora pouco comum na prática judiciária e sem a exigência de grave
ameaça. É o caso, por exemplo, do responsável por uma entidade beneficente que exige uma parte do
valor que o doador poderá descontar do IR, para conceder o documento a ser eventualmente apresentado
à Receita Federal.
Pagar: satisfazer o preço ou remunerar. Nesse caso o agente paga terceiro responsável pela
emissão do documento de incentivo fiscal para conseguir redução do tributo devido. Se a utilização do
documento resultar em efetiva supressão do tributo, ocorrerá o crime do art. 1º, restando absorvida a
conduta aqui mencionada.
Receber: aceitar ou obter quantia para fornecer documento que permitirá a redução do tributo.
Cita-se como exemplo o profissional da saúde ou responsável por entidade assistencial ou cultural que
recebe a vantagem a fim de fornecer o documento comprobatório da doação ou pagamento que permitirá
a dedução no pagamento do tributo.
O presente dispositivo trata do incentivo fiscal na modalidade de dedução da base de cálculo do
tributo do valor aplicado em determinadas atividades incentivadas (v.g., cultura, modernização
tecnológica etc.).
Quando o inciso dispõe que a porcentagem pode ocorrer sobre parcela dedutível ou deduzível
significa que o objeto da ação tanto pode ser um percentual já subtraído (deduzido) do montante do
incentivo fiscal concedido como um percentual a ser subtraído (dedutível) no futuro.
Tipo Subjetivo: O emprego da expressão “para si ou para o contribuinte beneficiário” revela a
necessidade do ânimo de apropriação, como elemento subjetivo do tipo, além do dolo.
Sujeitos do Crime: O sujeito ativo é aquele que exige, paga ou recebe, para si ou para contribuinte
beneficiário, qualquer porcentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida do tributo como incentivo fiscal.
Não é crime próprio, como nos delitos anteriores. O crime agora é comum, pois pode ser
praticado por qualquer pessoa e não apenas pelo contribuinte. Dessa forma, o sujeito ativo é um
particular, figurando o crime do funcionário público no art. 3º. Poderá ser praticado pelo contribuinte, ou
por terceiro, como o fornecedor do serviço ou mesmo um intermediário, espécie de lobista que agencia
negociando a concessão de incentivos fiscais, estipulando extorsivamente uma espécie de comissão pelo
serviço prestado (calculada sobre a base de percentuais que incidem sobre a parcela dedutível ou
deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal).
Sujeito passivo, por sua vez, é a pessoa jurídica de direito público que concede o incentivo
fiscal, o beneficiário do incentivo e a sociedade em geral, que deixa de usufruir dos efeitos da
atividade incentivada na proporção da porcentagem indevidamente auferida pelo agente ou pelo próprio
contribuinte incentivado.
Consumação e Tentativa: Consuma-se com as condutas de exigir, pagar ou receber. A primeira
modalidade é formal, enquanto as demais são materiais, admitindo tentativa.
Classificação Doutrinária: Cuida-se de crime comum, de mera conduta (o tipo penal descrê
apenas a conduta do agente e não impõe a realização de um resultado material como requisito para a
consumação do delito), de ação múltipla ou de conteúdo variado, unissubjetivo e unissubsistente, no caso
do verbo exigir, ou plurissubsistente, nas modalidades de pagar e receber.
Continua o artigo tratando de incentivos fiscais, assim como no inciso anterior. Visa o presente
dispositivo proteger os incentivos fiscais, pois nem sempre são aplicados de acordo com o quanto
pactuado. Exemplifica-se com o caso do agente que deixa de recolher parcelas de determinado tributo
ao argumento de utilização em ampliação de estabelecimento industrial em determinada região do País
(CF, art. 151, I), com suporte em determinada lei de incentivo fiscal, deixando, porém, de aplicar os
recursos na finalidade declarada.
Sujeitos do Crime: Trata-se de crime próprio que exige uma qualidade especial do agente. No
caso, o sujeito ativo é a pessoa física responsável pela empresa que recebeu o incentivo fiscal ou parcelas
de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento, já que a pessoa jurídica não pode ser
responsabilizada penalmente.
O sujeito passivo tanto é a sociedade que deixa de se beneficiar das medidas objetivadas pelos
incentivos fiscais, como a entidade outorgante do incentivo fiscal, que deixa de realizar parte da receita
pública derivada sem a esperada contrapartida do beneficiário do incentivo fiscal.
Tipo Objetivo: Deixar de aplicar (conduta omissiva), significa não aplicar na forma anteriormente
avençada. Aplicar em desacordo com o estatuído (conduta comissiva), significa aplicar de forma diversa
da anteriormente acordada.
Pune-se o beneficiário do incentivo fiscal que o emprega irregularmente ou não o aplica. Trata-
se de norma penal em branco, pois cabe à lei instituidora do incentivo fiscal disciplinar a aplicação do
valor do benefício.
Tipo Subjetivo: O tipo penal exige o dolo de praticar uma das condutas típicas, sem nenhuma
finalidade especial.
Consumação e Tentativa: A primeira conduta incriminada é deixar de aplicar. Classifica-se,
nesse caso, como crime omissivo próprio ou puro. A consumação dá-se com o vencimento do prazo para
o emprego dos recursos. Nesse caso, não há falar em tentativa, já que os crimes omissivos próprios são
unissubsistentes.
Na segunda conduta (aplicar em desacordo com o estatuído), o crime se consuma com a efetiva
aplicação em outra finalidade, admitindo-se a tentativa.
Classificação Doutrinária: O crime do art. 2°, inciso IV, da Lei n. 8.137/90, pode ser classificado
como espécie de crime próprio, de mera conduta, de ação múltipla ou de conteúdo variado, unissubjetivo,
unissubsistente, quando a conduta for omissiva, e plurissubsistente, quando a conduta consistir em
aplicar em desacordo.
Pune-se a conduta daquele que faz uso ou difunde programa de processamento de dados que
possibilite a manutenção paralela de informações distintas da fornecida ao fisco. O programa de
computador, no caso, permite ao sujeito passivo da obrigação tributária que mantenha informação não
constante de sua escrita contábil e fiscal oficial. Trata-se do delito denominado contabilidade paralela ou
contabilidade dupla, também chamado de caixa dois.
É um dos raros casos em que a lei penal transforma atos preparatório em pune atos preparatórios
em tipos penais especiais.
Por se tratar de crime formal, só deve ser aplicado quando não houver a supressão ou redução
do tributo; se houver, aplica-se o art. 1º da Lei em estudo. Sendo assim, quando houver resultado
naturalístico, o crime do art. 2°, inciso V, da Lei n. 8.137/90 será absorvido pelo delito do art. 1° com base
no princípio da consunção.
Sujeitos do Delito: O sujeito ativo poderá ser o contribuinte, ou terceiro que se utiliza ou divulga
o programa. No caso do verbo utilizar, o sujeito ativo será apenas o contribuinte ou responsável, hipótese
em que o crime será próprio. Já em relação ao verbo divulgar, o crime será comum pois pode ser praticado
por qualquer pessoa (v.g., programador informático).
Sujeito passivo do delito é a pessoa jurídica destinatária do tributo não recolhido.
Tipo Objetivo: Utilizar é fazer uso, pôr em prática ou aplicação, o que consistirá, em regra, meio
para a sonegação, objeto do art. 1º.
Divulgar é propagandear, dar divulgação, oferecer à venda ou cessão, ou ainda comercializar o
programa de informática que permita a manutenção do caixa dois.
O crime ocorre quando o sujeito passivo da obrigação tributária se vale de um programa de dados
mais completo e benéfico do que o fornecido pela Fazenda Pública, mediante a elaboração de
informações contábeis diversas daquelas que deveria conter por força de lei (contabilidade dupla ou
paralela).
Tipo Subjetivo: O crime é punido a título doloso, não necessitando de um especial fim de agir.
Não se admite a modalidade culposa.
Consumação e Tentativa: Consuma -se o crime com a mera utilização ou divulgação, não se
exigindo supressão ou redução do tributo. A simples utilização ou divulgação, isoladamente considerada,
já é suficiente para a consumação do delito. É admissível a tentativa na modalidade utilizar, caso o agente
não logre colocar o programa em funcionamento.
Classificação Doutrinária: Cuida -se de crime próprio, em relação ao verbo utilizar; comum,
quanto à modalidade divulgar. Funciona, ademais, como crime de mera conduta, pois o tipo penal não
requer a produção de resultado, de modo que basta a mera realização dos comportamentos ali descritos
para se caracterize o delito. Também se trata de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado,
unissubjetivo e unissubsistente, quanto ao verbo utilizar, ou plurissubsistente, quanto à modalidade
divulgar. Cuida -se, por fim, de crime de perigo, pois se consuma independentemente de um efetivo dano
ao Erário.
Abrange crimes funcionais contra a ordem tributária, além daqueles descritos no Diploma Penal.
ATENÇÃO!! Não é qualquer funcionário público que pode praticar esses delitos. Os crimes da
Lei nº 8.137/90 somente podem ser praticados por funcionários públicos fazendários.
O inciso II ao descrever “exigir” remete à previsão do crime de concussão do CP. O mesmo
acontece com os verbos “solicitar ou receber”, que são elencados no CP em artigo 317 – crime de
corrupção passiva. Todavia, a norma do inciso II é especial, eis que é direcionada aos funcionários
públicos da área fazendária.
Trata-se de delito semelhante ao do art. 314 do Código Penal, diferindo não só em relação ao
sujeito ativo (servidor fazendário), mas também em razão das condutas de extravio, sonegação ou
inutilização de livro, processo ou qualquer documento serem relativas a tributo.
Bem Jurídico Tutelado: Tutela-se a preservação funcionamento da Administração Pública,
relativa aos livros oficiais, processos fiscais ou quaisquer documentos públicos ou particulares que se
encontram sob domínio do Estado.
Sujeitos do Delito: É o agente público fazendário responsável pelo livro ou documento, podendo
haver o concurso com o particular, desde que este tenha consciência quanto à elementar funcionário
público, nos termos do art. 30 do Código Penal. Sujeito passivo é a Administração Pública Fazendária.
Tipo Objetivo: Três são as condutas típicas:
a) extraviar: significa desviar, dar destino diverso do devido;
b) sonegar: significa ocultar, deixar de devolver ou restituir, como, por exemplo, no caso de autos
de processo levados em carga pelo funcionário. Obviamente que o funcionário que não relacionou os
documentos, por tê-los esquecido em sua gaveta, não poderá ser responsabilizado por esse crime, uma
vez que a ocultação não foi intencional. A negligência, no caso, poderá apenas caracterizar infração
disciplinar;
c) inutilizar: significa tornar imprestável ao destinatário
Objeto do Crime: É o livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento que esteja na guarda
do servidor em razão da função. Quando o legislador se referiu a “qualquer outro documento” utilizou a
técnica de interpretação denominada interpretação analógica, para abranger outros documentos,
equivalentes a livro oficial ou processo fiscal, que contenham registros referentes aos contribuintes. Caso
o funcionário não tenha o dever de guarda, ou seja um particular, o crime será outro (CP, art. 337).
Tipo Subjetivo: O elemento subjetivo é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente
de praticar uma das condutas típicas, ciente de que tem a guarda do livro, processo fiscal ou documento,
não sendo possível a punição a título de culpa, tendo em vista a falta de previsão legal nesse sentido.
Dessa forma, não é punível a conduta do agente que extravia, inutiliza ou destrói o livro ou documento de
forma acidental.
Consumação e Tentativa: Trata-se de crime material, pois o tipo é expresso em exigir, como
consequência de qualquer das condutas, o resultado naturalístico, qual seja, “pagamento indevido ou
inexato de tributo”. Difere, pois, delito do art. 314 do CP, que é formal, contentando-se a consumação
com o mero fato da interferência em favor do particular, independentemente da obtenção de qualquer
vantagem para este ou para o funcionário.
Por se tratar de crime plurissubsistente, admite-se a tentativa, quando, por exemplo, a despeito
do extravio do documento, o fisco logra êxito no pagamento do tributo devido.
Classificação Doutrinária: Trata-se de crime próprio (o sujeito ativo deve ser funcionário público
da Administração Fazendária), material (o resultado de pagamento indevido ou inexato é indispensável
para a consumação do delito), de ação múltipla ou de conteúdo variado (a prática de mais de uma conduta
típica em um mesmo contexto fático caracteriza crime único), unissubjetivo (a despeito de admitir o
concurso de agentes, o delito pode ser praticado por uma única pessoa) e plurissubsistente (a conduta
pode ser desdobrada em vários atos).
Art. 3º Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos
no Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (Título
XI, Capítulo 1):
(...)
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício,
mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal
vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social,
ou cobrá-los parcialmente.
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa
O delito em questão trata de crimes de concussão e corrupção passiva, diferindo dos crimes
dos arts. 316 e 317 do CP, pois praticados com a finalidade de deixar de lançar ou cobrar tributo ou
contribuição social, ou cobrá-los indevidamente. Trata-se, desse modo, de tipo especial em relação
aos crimes tipificados no Código Penal supramencionados.
Bem Jurídico Tutelado: Protege-se o funcionamento normal da administração pública
fazendária e secundariamente a liberdade individual daquele que sofreu coação.
Sujeitos do Crime: Sujeito ativo do delito é o agente público fazendário, podendo o particular
responder por corrupção ativa (CP, art. 333). O funcionário responde ainda que não esteja no exercício
da função ou ainda que não a tenha assumido, por ocasião da prática do ato, desde que a cobrança se
dê em razão dela, ou seja, que haja um nexo entre o delito e a função. Trata-se, portanto, de crime
próprio, pois exige essa qualidade especial do agente.
Pode haver concurso com particular, desde que esse saiba da elementar de funcionário público,
nos termos do art. 30 do Código Penal.
O sujeito passivo é a administração pública fazendária.
Tipo Objetivo: O tipo penal em apreço trata das seguintes condutas:
a) Exigir: significa ordenar, reclamar imperiosamente, impor como obrigação. Característica desse
delito é que seja cometido metus publicae potestatis, ou seja, por meio de imposição e intimidação no
comportamento do funcionário público que se aproveita do temor proporcionado à vítima em decorrência
dos poderes inerentes ao cargo público por ele ocupado. Essa ameaça à vítima deve ser acompanhada,
necessariamente, de intimidação, sob pena de se tornar uma solicitação. Atenção!! Não pode haver o
emprego de violência, pois se assim houvesse, poder-se-ia tipificar o crime de extorsão.
b) Solicitar: é pedir, procurar, buscar, rogar, induzir, manifestar o desejo de receber, sendo da
essência dessa modalidade que a iniciativa tenha partido do funcionário público. Caso o particular ceda
aos anseios do corrupto, o faz por deliberada manifestação de vontade, uma vez que pretende obter
benefícios em troca da vantagem prestada.
c) Receber: é entrar na posse de um bem, obter, acolher, alcançar, cuidando-se de modalidade
bilateral, ou seja, um terceiro faz a oferta e o servidor, não só aceita como também recebe.
d) Aceitar a promessa: também é modalidade bilateral do delito, significa consentir, concordar,
estar de acordo, anuir ao recebimento, diante da oferta do particular. Difere do verbo anterior pois não se
opera o efetivo recebimento da vantagem indevida.
Atenção!!! A figura típica em estudo tratou apenas do crime de corrupção passiva, nada falando
sobre aquele que oferece vantagem indevida à funcionário público. Deve-se adotar então, a concepção
monista da ação, ou seja, o particular também deverá responder pelo art. 3º, II, da Lei 8.137/90. Mas se
o particular oferecer vantagem indevida e o agente fiscal não aceitar? Nesse caso, deverá o terceiro
responder pelo crime de corrupção ativa do art. 333 do Código Penal.
Por vantagem indevida entende-se que pode ser de qualquer natureza, já que o legislador não fez
qualquer restrição quanto à espécie de vantagem, como fez, por exemplo, no crime de extorsão (CP, art.
158), o qual faz menção explícita à "indevida vantagem econômica".
Tipo Subjetivo: É o dolo, necessitando o especial fim de agir “para deixar de lançar ou cobrar
tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente”. Se não for essa a finalidade da cobrança,
o crime é o do art. 316 do CP (concussão) ou do art. 317 do mesmo diploma (corrupção passiva), ainda
que a exigência se dê para deixar de cobrar multa tributária.
A exigência, a solicitação, o recebimento ou a aceitação de promessa de vantagem indevida
devem se dar para si ou para outrem. Mas para outrem não deve incluir a administração pública, pois se
assim for, deverá o agente ser responsabilizado pelo crime de emprego irregular de verbas ou rendas
públicas (CP, art. 315), sem prejuízo de eventual ato de improbidade administrativa.
Consumação e Tentativa: O crime é formal, consumando-se com a mera exigência,
solicitação ou aceitação da promessa, independentemente do efetivo pagamento ou da prática de
qualquer ato por parte do servidor. Eventual recebimento da vantagem indevida funcionará como mero
exaurimento do delito que já havia se consumado.
Não se admite tentativa. Afinal, ou o agente recebe ou aceita a promessa de vantagem indevida,
situação em que o crime estaria consumado, ou ela é de pronto repelida pelo funcionário, caracterizando-
se apenas o crime de corrupção ativa.
Classificação Doutrinária: O art. 3°, inciso II, da Lei n. 8.137/90, pode ser classificado da seguinte
forma: a) crime próprio: exige uma qualidade especial do agente, a saber, funcionário da Fazenda Pública
que tenha, dentre suas atribuições, a de deixar de lançar ou cobrar tributos; b) crime formal: existe um
resultado – não lançamento ou cobrança de tributos ou cobrança parcial -, que, no entanto, não precisa
ocorrer para que se verifique a consumação do delito; c) crime de ação múltipla ou de conteúdo variado:
a prática de mais de um verbo núcleo do tipo - exigir, solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem
indevida - tipifica um único crime (princípio da alternatividade).
3.3.3. Advocacia Administrativa Fazendária
Art. 3º Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos
no Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (Título
XI, Capítulo 1):
(...)
III- patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a
administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público.
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Note que os crimes contra a ordem tributária não estão apenas abarcados pela Lei nº 8.137/90,
são também verificados nos artigos 168-A, 337-A, 316 §1º, 334, 318 todos do CP.
*É importante que o aluno entenda a sistemática desses crimes, embora seja pouco provável a
exigência destes em provas, pela ciência da teoria geral.
Parcela da doutrina advoga que a criminalização dos delitos tributários seria inconstitucional,
porque se trataria de uma verdadeira prisão civil por dívida, flagrantemente incompatível com o artigo 5º,
inciso LXVII, da CF/88:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel.
Art. 18 (...)
§ 1o Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de
valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais)
Passados alguns anos, chegou-se ao valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme artigo 20 da
Lei nº 10.522/02:
De acordo com Renato Brasileiro de Lima, há notável diferença entre os termos “cancelar” e
“arquivar”. “Cancelar” remete à ideia, de fato, de insignificância. Outrora, “arquivar” sugere a hipótese de
não valer a pena investigar o referido caso. Segundo Brasileiro, não vinga a argumentação de a previsão
do artigo 20 suporta a aplicação do princípio da insignificância.
Não obstante, ainda que o pense desta maneira, entendeu o Supremo que, para que seja
considerada “bagatela”, o valor sonegado não deverá ultrapassar R$ 10.000,00 (dez mil reais).
ATENÇÃO: o artigo 20 dispõe sobre dívida ativa da União, ou seja, aos olhos da jurisprudência,
esse dispositivo e o respectivo patamar previsto não valem para tributos estaduais e, tampouco,
municipais.
Não bastasse, adveio a Portaria 75/2012 do Ministro da Fazenda que determinou em seu artigo
1º, inciso II:
Art. 1º Determinar:
I - a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor
com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00
(mil reais); e II - o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com
a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$
20.000,00 (vinte mil reais).
Esse patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) passou a ser utilizado pelo STF como parâmetro
para aplicação do Princípio da Insignificância em crimes contra a ordem tributária (STF HC 120620) e
também pelo STJ.
Nos casos de reiteração delituosa NÃO se admite a aplicação do princípio da insignificância.
Esse valor é considerado insignificante tanto no caso de crimes envolvendo tributos
federais, como também estaduais e municipais?
NÃO. Esse parâmetro vale, a princípio, apenas para os crimes que se relacionam a tributos
federais, considerando que é baseado no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, que trata dos tributos federais.
No cálculo do valor do crédito tributário devem ser incluídos os valores de juros e multa?
Não. O valor a ser considerado para fins de aplicação do princípio da insignificância é aquele
fixado no momento da consumação do crime, vale dizer, da constituição definitiva do crédito tributário, e
não aquele posteriormente alcançado com a inclusão de juros e multa por ocasião da inscrição desse
crédito na dívida ativa.” (STJ. 6ª Turma. REsp 1306425/RS, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura,
julgado em 10/06/2014).
Descaminho
Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto
devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Não se pode considerar despida de lesividade (sob o aspecto valorativo) a conduta de quem,
reiteradamente, omite o pagamento de tributos sempre em valor abaixo da tolerância estatal, amparando-
se na expectativa sincera de inserir-se nessa hipótese de exclusão da tipicidade, sob pena de o princípio
da insignificância funcionar indevidamente como verdadeiro incentivo à prática do descaminho.
Nessa linha: STJ, 6ª Turma, RHC 31.612/PB, Rel. Min. Rogerio Schietti, j. 20/5/2014, DJe 29/05/2014.
Em se tratando de contrabando (CP, art. 334-A, com redação dada pela Lei n. 13.008/14), os
Tribunais Superiores não admitem a aplicação do princípio da insignificância, ainda que o valor do tributo
incidente sobre a mercadoria seja inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Afinal, quando se trata de
importação ou exportação de mercadoria absoluta ou relativamente proibida, PARA ALÉM DA
SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS, HÁ LESÃO À MORAL, HIGIENE, SEGURANÇA E SAÚDE PÚBLICA.
Nessa linha: STJ, 6ª Turma, REsp 1.427.796/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 14/10/2014.
6. COMPETÊNCIA CRIMINAL
Para definir a competência de justiça dos crimes contra a ordem tributária, deve-se analisar a
natureza do tributo.
Se o tributo é federal, a competência será da Justiça Federal.
Se o tributo é estadual ou municipal, a competência será da Justiça Estadual.
Vide artigo 109, inciso IV, da CF/88:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de
bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou
empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência
da Justiça Militar e da Justiça Eleitora
Nesse sentindo:
STJ: “(...) o suposto crime tributário - consistente em sonegação de imposto
sobre serviço de qualquer natureza (ISSQN) - cometido, em tese, por
fundação privada em detrimento do Distrito Federal não atrai a competência
da Justiça Federal, porquanto ausente qualquer violação a bem, serviço ou
interesse da União, de suas autarquias ou empresas públicas. 2. Conflito
conhecido para declarar a competência do Juízo da 1ª Vara Criminal da
Circunscrição Especial Judiciária de Brasília, o suscitado”. (STJ, 3ª Seção,
CC 114.274/DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 12/06/2013).
7. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA
O ingresso do Fisco em domicílio alheio pressupõe autorização judicial, sob pena de ilicitude.
Os bancos têm o dever de conhecer seu cliente. Nesse sentido, devem comunicar o Conselho de
Controle de Atividades Financeiras (COAF) ao constatar atitudes suspeitas. A Lei Complementar
n.105/01, traz em seu artigo 5º a seguinte previsão:
Salienta-se que o envio da notitia criminis, inclusive com os dados bancários, para a polícia e para
o MP, independe de autorização judicial. O próprio ordenamento jurídico impõe a obrigação.
Alguns doutrinadores (Hugo de Brito Machado) sustentam que os crimes dos artigos 1º e 2º da Lei
nº 8.137/90 são crimes comuns, ou seja, podem praticados por qualquer pessoa.
Luiz Regis Prado e Renato Brasileiro de Lima, por sua vez, defendem o caráter de crimes próprios,
porquanto o próprio delito exige a qualidade especial de ser sujeito passivo da obrigação tributária. Vide
artigos 11 da Lei nº 8.137/90 e 121 do CTN:
Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica,
concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes
cominadas, na medida de sua culpabilidade
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao
pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação
que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua
obrigação decorra de disposição expressa de lei.
Segmento da doutrina (Cezar Roberto Bitencourt) afirma que a CF/88 autoriza a responsabilização
penal da pessoa jurídica, por meio da norma contida no artigo 173, §5º:
A legislação infraconstitucional, todavia, não prevê essa possibilidade. Isto é, a sistemática dos
crimes contra a ordem tributária permite, apenas, a responsabilização penal das pessoas físicas.
STF: “(...) Nos crimes contra a ordem tributária a ação penal é pública.
Quando se trata de crime societário, a denúncia não pode ser genérica. Ela
deve estabelecer o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe está sendo
imputado. É necessário que descreva, de forma direta e objetiva, a ação ou
omissão da paciente. Do contrário, ofende os requisitos do CPP, art. 41 e os
Tratados Internacionais sobre o tema. Igualmente, os princípios
constitucionais de ampla defesa e do contraditório. Denúncia que imputa
corresponsabilidade e não descreve a responsabilidade de cada agente, é
brasileiro é o pessoal (subjetivo). A autorização pretoriana de denúncia
genérica para os crimes de autoria coletiva não pode servir de escudo
retórico para a não descrição mínima da participação de cada agente na
conduta delitiva. Uma coisa é a desnecessidade de pormenorizar. Outra, é
a ausência absoluta de vínculo do fato descrito com a pessoa do
denunciado. Habeas deferido”. (STF, 2ª Turma, HC 80.549/SP, Rel. Min.
Nelson Jobim, DJ 24/08/2001).
É o sujeito ativo da obrigação tributária (Luiz Regis Prado). Ou seja, a pessoa jurídica de direito
público que seria titular da competência para exigir o cumprimento da obrigação. Vide artigo 119 do CTN:
9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
No artigo 1º, incisos I, II, III e IV, da Lei nº 8.137/90, consoante a jurisprudência, estariam os crimes
materiais contra a ordem tributária, que se consumam quando houver o lançamento definitivo.
Em tese, é possível a tentativa desses crimes. No entanto, a tentativa, por si só, já terá o condão
de caracterizar os crimes do artigo 2º da mesma Lei, que são crimes formais (atos preparatórios do artigo
1º).
Se os crimes materiais se consumam exclusivamente com o lançamento definitivo, significa que
esse lançamento definitivo representa o marco inicial da prescrição. Afinal de contas, a prescrição
começa a fluir, em regra, a partir do momento em que o delito é consumado. Art. 2º, I: O prazo
prescricional tem início na data em que a fraude é praticada (e não a data em que ela é descoberta).
Trata-se de crime formal.
Para Sergio Pinto Martins, crédito tributário é “o direito subjetivo do sujeito ativo de obrigação
tributária de exigir do sujeito passivo o pagamento de tributo ou da penalidade pecuniária.”
É comum que por meio de uma conduta única ocorra a supressão ou redução de dois ou mais
tributos de titularidades diversas (exemplo: um tributo da União e um do Estado).
Alguns doutrinadores preconizam que, nessas hipóteses, existiriam vários crimes contra a ordem
tributária, a depender da quantidade de tributos sonegados – essa não é, contudo, a orientação adotada
pelos Tribunais Superiores.
Os Tribunais Superiores advogam que, em se tratando de crimes contra a ordem tributária, deve
ser analisada a conduta como um todo, ainda que mais de um tributo seja sonegado.
É cediço que uma gama de leis foi editada para concessão de benefícios aos crimes tributários.
*A partir de agora, aconselha-se atenção especial ao momento oportuno para o
pagamento/parcelamento previsto em cada lei. Pondere-se o direito intertemporal, verificando melhoria
(ultratividade) ou piora (irretroatividade) das circunstâncias.
A regra geral é o arrependimento posterior (causa de diminuição de pena), previsto no artigo 16
do CP:
Sem embargo, para crimes tributários o tratamento é diverso. Observe a redação original do artigo
14 do Lei nº 8.1347/90:
À época, a lei falava apenas no pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia, o que
oportunizou a discussão quanto ao parcelamento (se também teria o condão de excluir a punibilidade). A
orientação dominante preconizava que o parcelamento também possibilitava a extinção da punibilidade,
visto que é uma forma de pagamento. Nesse sentido é que adveio a Lei nº 10.684/03, dispondo em seu
artigo 9º:
Certo que uma das hipóteses de revogação se dá quando a lei posterior aborda exatamente a
mesma matéria de lei anterior. Por esse ângulo, a alteração pela Lei nº 12.382/2011, tacitamente,
ocasionou a revogação do artigo 9º da Lei 10.684/03, principalmente, porque trata de idêntico assunto,
mas de maneira diversa.
A modificação manteve a previsão de que o parcelamento suspenderá a pretensão punitiva, mas
estabeleceu limite temporal para que isso aconteça, qual seja: o RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – tal
fenômeno é um claríssimo exemplo de novatio legis in pejus.
Por tratar-se de novatio legis in pejus, essa novidade somente será válida para os crimes
cometidos após a vigência da Lei nº 12.382/2011.
EM SUMA:
Se o crime foi praticado entre 2003 e 2011, será abarcado pelo artigo 9º da Lei nº 10.684/03.
Se o crime foi cometido após a vigência da Lei nº 12.382/11, o sujeito somente conseguirá a
suspensão da pretensão punitiva com o PARCELAMENTO, SE O FIZER ATÉ O RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA.
STJ: “(...) Tendo a Lei 12.382/2011 previsto, no artigo seu 6º, que a
suspensão da pretensão punitiva estatal ocorre apenas quando há o
ingresso no programa de parcelamento antes do recebimento da denúncia,
consideram-se revogadas as disposições em sentido contrário,
notadamente o artigo 9º da Lei 10.684/2003. 2. Na própria exposição de
motivos da Lei 12.382/2011, esclareceu-se que a suspensão da pretensão
punitiva estatal fica suspensa “durante o período em que o agente
enquadrado nos crimes a que se refere o art. 83 estiver incluído no
parcelamento, desde que o requerimento desta transação tenha sido
formalizado antes do recebimento da denúncia criminal”. 3. Por conseguinte,
revela-se ilegítima a pretensão da defesa, no sentido de que a persecução
penal em tela seja suspensa em decorrência do parcelamento dos tributos
devidos após o acolhimento da inicial. (...)”. (STJ, 5ª Turma, HC 278.248/SC,
Rel. Min. Jorge Mussi, j. 12/08/2014).
Há uma relação próxima entre o crime tributário e a existência da obrigação tributária. O referido
vínculo dá margem para dúvidas, especialmente, devido à antiga redação do artigo 83 da Lei nº 9.430/96:
Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a
ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos
arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 –
Código Penal, será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida
a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito
tributário correspondente.
Durante anos tal posição foi sustentada por membros do MP, por lhes ser favorável.
2ª corrente (Luís Flávio Gomes, Cézar Roberto Bitencourt, Gilmar Mendes): a decisão final do
procedimento administrativo funciona como verdadeira elementar dos crimes materiais contra a ordem
tributária.
Aparentemente, esta é a melhor orientação quanto à matéria, porquanto a consumação dos crimes
materiais depende da supressão do tributo. Contudo, apesar de parecer acertada, é posicionamento
minoritário aos olhos dos Tribunais Superiores.
3ª corrente (posição majoritária): a decisão final do procedimento administrativo de lançamento
é condição objetiva de punibilidade. Isto é, é uma condição imposta pelo legislador para que o fato se
torne punível. É considerada “objetiva” porque independe do dolo ou da culpa do agente.
Nesse sentido, súmula vinculante 24:
ATENÇÃO: a redação da súmula não foi das mais felizes. Ao citar “não se tipifica” o crime, sugere,
equivocadamente, que a corrente adotada pelo Supremo seria a 2ª
12.2. OBSERVAÇÕES
O art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 prevê que a pena do crime de sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei nº
8.137/90) deverá ser aumentada no caso de o delito “ocasionar grave dano à coletividade”. A
jurisprudência entende que se configura a referida causa de aumento quando o agente deixa de recolher
aos cofres públicos uma vultosa quantia. Em outras palavras, se o valor sonegado foi alto, incide a causa
de aumento do art. 12, I. Nesse cálculo deve-se incluir também os juros e multa: Para os fins da
majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 (grave dano à coletividade), o dano tributário deve ser valorado
considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa. A Portaria
nº 320, editada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, prevê que os contribuintes que estão
devendo acima de R$ 1 milhão são considerados “grandes devedores” e devem receber tratamento
prioritário na atuação dos Procuradores. O STJ utiliza, então, essa Portaria como parâmetro para analisar
a incidência ou não da causa de aumento do art. 12, I: A majorante do grave dano à coletividade, trazida
pelo art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, deve se restringir a situações especiais de relevante dano. Desse modo,
é possível, para os tributos federais, utilizar, analogamente, o critério previsto no art. 14 da Portaria
320/PGFN, por meio do qual se definiu administrativamente os créditos prioritários como sendo aqueles
de valor igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). E se a sonegação fiscal envolver
tributos estaduais ou municipais, como deverá ser o parâmetro nesses casos? Em se tratando de
tributos estaduais ou municipais, o critério deve ser, por equivalência, aquele definido como
prioritário ou de destacados créditos (grandes devedores) para a fazenda local. Dito de outro modo,
em caso de tributos estaduais ou municipais, não se de deve utilizar a Portaria 320/PGFN, mas sim os
eventuais atos normativos estaduais e municipais que definam o que sejam “grandes devedores” para o
Fisco local. STJ. 3ª Seção. REsp 1.849.120-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/03/2020 (Info
668). O STF comunga do mesmo entendimento e utiliza como parâmetro esses atos infralegais que
definem “grandes devedores”? Não. Existe julgado do STF no qual foi afastado esse critério: “Quanto à
Portaria 320/2008 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, anoto que essa norma infralegal apenas
dispõe sobre o Projeto Grandes Devedores no âmbito da PGFN, conceituando, para os seus fins, os
“grandes devedores”, com o objetivo de estabelecer, na Secretaria da Receita Federal do Brasil, método
de cobrança prioritário a esses sujeitos passivos de vultosas obrigações tributárias, sem limitar ou definir,
no entanto, o grave dano à coletividade, ao contrário do que afirma o impetrante.” (STF. 2ª Turma. HC
129284/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 17/10/2017. Info 882).
Crimes contra o sistema financeiro – Lei nº 7.492/86
1. Fundamento Constitucional
O Sistema Financeiro Nacional tem previsão no art. 192 da CF/88 e está estruturado de forma a
promover o desenvolvimento equilibrado do país e a servir aos interesses da coletividade.
Os crimes contra o sistema financeiro nacional estão previstos na Lei nº 7.492/86. Vale salientar
que a referida lei é conhecida como Lei dos crimes de colarinho branco. O termo colarinho branco foi
cunhado pela primeira vez pelo norte-americano Edwin Sutherland e refere-se especialmente aos
crimes cometidos por agentes ricos, que gozam de acentuado status social ou ocupantes de destaque
na iniciativa privada ou no serviço público. A origem da expressão “colarinho branco” advém do fato de
ter sido comum à época nas fábricas norte-americanas os operários vestirem uniformes azuis, com golas
azuis, e os empresários, para se distinguirem da população operária, vestirem camisas brancas, com
golas brancas. Como exemplos típicos das infrações penais etiquetadas como crimes do colarinho
branco, podemos citar a macrocriminalidade econômica, desenhada no ordenamento jurídico pátrio
pelas leis (i) de lavagem de capitais (9.613/98), (ii) dos crimes contra o sistema financeiro nacional
(7.492/86), (iii) dos crimes contra a ordem tributária (8.137/90), entre outras.
A EC nº 40/2003 revogou todos os incisos e parágrafos do art. 192, que traziam inúmeras regras
constitucionais sobre o sistema financeiro nacional. Dentre elas, a que estabelecia as taxas de juros reais
não superiores a 12% (doze por cento) ao ano, e o crime de usura em caso de cobrança acima deste
limite.
A revogação das regras constitucionais do sistema financeiro nacional pela Emenda teve como
objetivo, conforme relator da PEC correspondente, superar as dificuldades referentes à regulamentação
do art. 192 da CF. Antes da reforma, o Supremo Tribunal Federal entendia que todo o sistema deveria
ser regulamentado por apenas uma lei complementar, dificultando a regulamentação em razão da
amplitude do tema.
O bem jurídico protegido é o Sistema Financeiro Nacional, ou seja, o “conjunto de órgãos que
regulamenta, fiscaliza e executa as operações necessárias à circulação da moeda e do crédito na
economia”. Cuida-se de um bem transindividual.
É de fundamental valia para o progresso de um país ter um sistema financeiro confiável, mormente
em razão de possibilitar um maior número de crédito circulando no mercado, com um custo menor. O
Sistema financeiro pode ser dividido em dois subsistemas:
Normativo Operativo
Formado pelos órgãos e entidades responsáveis Formado pelas pessoas jurídicas que executam a
pela regulamentação e fiscalização da circulação de moeda e de crédito. Exemplos:
circulação de moeda e de crédito. Exemplos: bancos, entidades de previdência complementar,
Banco Central (BACEN), Conselho Monetário bolsa de valores, seguradoras, etc.
Nacional (CMN), Comissão de Valores Mobiliários
(CVM).
Competência. A Justiça Federal será competente para julgar os crimes contra o sistema
financeiro, nos casos determinados por lei. Essa é a regra para que seja fixada a competência da
Justiça Federal, segundo se infere do art. 109, VI, da Constituição Federal.
#DEOLHONAJURIS Compete à JUSTIÇA FEDERAL julgar a conduta de réu que faz oferta pública
de contrato de INVESTIMENTO COLETIVO EM CRIPTOMOEDAS sem prévia autorização da CVM.
Se a denúncia imputa a oferta pública de contrato de investimento coletivo (sem prévio registro), não
há dúvida de que incide as disposições contidas na Lei nº 7.492/86 (Lei de Crimes contra o Sistema
Financeiro), especialmente porque essa espécie de contrato caracteriza valor mobiliário, nos
termos do art. 2º, IX, da Lei nº 6.385/76. Logo, compete à Justiça Federal apurar os crimes relacionados
com essa conduta. Compete à Justiça Federal julgar crimes relacionados à oferta pública de contrato
de investimento coletivo em criptomoedas. STJ. 6ª Turma. HC 530.563-RS, Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, julgado em 05/03/2020 (Info 667).
A própria lei dos Crimes contra o sistema Financeiro nacional definiu o conceito de instituição
financeira em seu art. 1º. Esse dispositivo é, portanto, norma penal explicativa, que delimita a incidência
da Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, a qual, de acordo com sua ementa, “Define os
crimes contra o sistema financeiro nacional.
O critério que o legislador utilizou para a definição de instituição financeira é um critério objetivo,
qual seja: a atividade desenvolvida pela pessoa jurídica.
Com efeito, nos moldes do artigo ora comentado, instituição financeira é a pessoa jurídica, que
pode ser de direito público (Conselho Monetário Nacional, Banco Central do Brasil, Banco do Brasil
S.A., Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e demais instituições financeiras, conforme
o art. 1 o da lei 4.595/1964) ou de direito privado (instituições de seguro, previdência privada,
capitalização, fundos de investimentos, de crédito imobiliário, cooperativas de crédito, de
poupança, entre outras) que tenha como atividade principal ou acessória:
a) Captação: Ato ou efeito de captar, ou seja, atrair a si, chamar, recolher, cativar, apanhar ou
receber os recursos de terceiros. A captação é a operação passiva da instituição financeira. Ex: depósito
bancário.
b) Intermediação: Ato ou efeito de intermediar, apresentando-se como sinônimo de mediação ou
intercessão. A intermediação é uma atividade que consiste em processar o risco e as informações a
respeito do risco, executada pelos intermediários financeiros, ou seja, “instituições que se põem entre
os fornecedores e os consumidores de capitais”, recebendo a preferência de investidores e tomadores
de recursos em virtude da segurança que o alto nível de regulação de sua atividade recebe. Ex:
empréstimos
c) Aplicação: Utilização prática, emprego, uso, destino, préstimo ou proveito de algo. No âmbito
do mercado financeiro, significa o emprego dos recursos em investimento que propicie ou tenda a
propiciar ganho. Ex: compra de títulos no mercado de valores mobiliários.
Também é instituição financeira a empresa que se dedica a custódia, emissão, distribuição,
negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários. No tocante aos valores mobiliários,
eles constituem instrumentos de captação de recursos financeiros, por meio de títulos emitidos por uma
sociedade por ações.
d) Custódia: é a guarda, com segurança, de alguma coisa, como, no caso do art. 1º da LCSFN,
dos títulos e valores mobiliários.
e) Emissão: é a colocação de títulos e valores mobiliários em circulação no mercado.
f) Distribuição: é o conjunto de atividades de colocação de títulos e valores mobiliários à
disposição dos investidores.
g) Negociação é o processo de compra e venda de valores mobiliários.
h) Intermediação: é a atividade de aproximação entre poupadores e investidores, exercida
pelas sociedades corretoras e distribuidoras de títulos, bem como por agentes autônomos de investimento
e bancos comerciais.
Com base na definição legal, é possível afirmar que a noção de instituição financeira, do caput
do art. 1º da lei 7.492/86, abrange dois grandes grupos:
I) Intermediários financeiros, quais sejam, aqueles que captam poupança diretamente do público
por sua própria iniciativa e responsabilidade e, posteriormente, aplicam esses recursos junto às
empresas, por meio de empréstimos e financiamento; e
II) Instituições auxiliares, ou seja, aquelas que colocam em contato poupadores e investidores,
facilitando o acesso destes àqueles (SANCTIS, 2015).
São consideradas instituições financeiras (BITENCOURT; BREDA, 2014, p. 25-30): (i) Bancos
comerciais; (ii) Bancos múltiplos; (iii) Bancos de investimento; (iv) Bancos de desenvolvimento;
(v) Caixas Econômicas; (vi) Sociedades de crédito, financiamento e investimento (financeiras);
(vii) Sociedades de crédito imobiliário; (viii) Sociedades corretoras de títulos e valores
mobiliários; (ix) Sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários; (x) Sociedades de
arrendamento mercantil; (xi) Cooperativas de crédito; (xii) Agências de fomento; (xiii) Associação
de poupança e empréstimo; (xiv) Bancos de câmbio.
Art. 1º (...).
Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:
I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio,
consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de
terceiros;
II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste
artigo, ainda que de forma eventual.
Os incisos I e II do parágrafo único do artigo 1º da Lei 7.492/86 ampliaram o conceito de instituição
financeira, que a ela equiparou “a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbios, consórcio,
capitalização ou qualquer tipo de poupança ou recursos de terceiros e ainda a pessoa natural que exerça
quaisquer dessas atividades, ainda que de forma eventual.”
No inciso I (pessoa jurídica), figuram as entidades que, por sua natureza de captação e
intermediação de recursos da poupança popular, são legalmente equiparadas às instituições próprias
do sistema financeiro, representadas pelas seguradoras, as administradoras de consórcios, as
instituições de câmbio e as sociedades de capitalização, possuindo autorização legal para o exercício
dessas atividades.
O legislador foi bastante genérico PARA ABRANGER QUALQUER PESSOA JURÍDICA QUE DE
ALGUMA FORMA TRABALHE COM OS RECURSOS FINANCEIROS DE TERCEIROS. Diante disso,
alguns casos que podem gerar dúvida ou controvérsia quanto à qualificação como instituição financeira.
e) Agiota: O agiota, embora empreste dinheiro com recursos próprios mediante a cobrança
de juros, muitas vezes superiores a taxa legal, podendo, inclusive, responder por crime de usura, não
pode ser considerado instituição financeira, pois NÃO OPERA COM VALORES DE TERCEIROS.
O inciso II, por sua vez, trata da pessoa física que exerça de forma clandestina as atividades
previstas no art. 1º desta lei. Tais atividades são conferidas legalmente às pessoas jurídicas, sob o
estrito controle e fiscalização do Banco Central. Visando a coibir a prática dessas atividades de
forma clandestina por QUALQUER PESSOA FÍSICA, o legislador fez essa equiparação. Ex: pessoa
física que exerce atividade de consórcio sem autorização do BACEN.
##Comentários sobre o julgado acima: ##STJ: ##DOD: No caso concreto, como a agência de
turismo foi devidamente autorizada pelo BACEN a efetuar operações de câmbio, é equiparada a
instituição financeira (art. 17), subordinando-se, como consequência, à regular intervenção
fiscalizatória do Banco Central (art. 10, IX e 11, III), com a inerente possibilidade de aplicação
das sanções administrativas legalmente cominadas. Logo, não há nenhuma irregularidade na
conduta do BACEN de fiscalizar as atividades da agência por ela autorizada a operar no mercado
de câmbio.
##Atenção: ##STJ: ##DOD: Esse mesmo entendimento pode ser aplicado para a seara dos
crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (art. 1º, I, da Lei 7.492/86): STJ. 5ª T. RHC 9.281/PR,
Rel. Min. Gilson Dipp, DJe 30/10/2000.
##Atenção: ##DOD: Conceito de instituição financeira para fins penais: Tal definição, para fins de
crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, é encontrada no art. 1º da Lei 7.492/86. Neste art. 1º,
temos duas espécies de instituição financeira:
1) Instituição financeira em sentido próprio (prevista no caput do art. 1º);
##Atenção: ##DOD: O STJ já decidiu, em certa oportunidade, que as empresas que realizam
operações de câmbio são consideradas instituições financeiras também para fins penais:
As pessoas jurídicas que realizam operações de câmbio equiparam-se, pelo art. 1º, inc. I, da Lei nº
7.492/86, e para os efeitos da lei, às instituições financeiras. STJ. 5ª Turma. RHC 9.281/PR, Rel. Min.
Gilson Dipp, julgado em 13/09/2000.
Art. 25, § 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-
autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão ESPONTÂNEA
revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua
pena reduzida de 1/3 a 2/3. (Incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)
Esta parte é sem dúvida a mais importante para a sua prova e os crimes mais cobrados são os
dos artigos 2º ao 7º, art. 16 ao 20 e art. 22 (Fonte Material do Eduardo Belisário).
A Lei nº 7.492/86 congrega as condutas criminosas atentatórias ao Sistema Financeiro Nacional,
ao passo que outros diplomas tratam das sanções administrativas. A lei não é dividida em capítulos, mas
seus crimes podem ser classificados em:
ATENÇÃO!! Todos os crimes da referida Lei têm como tipo subjetivo o dolo.
1
Crime comum/ sujeito passivo: Estado / bem jurídico: credibilidade e estabilidade do sistema financeiro nacional / crime formal / comissivo
/ Elemento subjetivo: dolo / de perigo abstrato / instantâneo / plurissubsistente e admite tentativa (imprimir, reproduzir e fabricar) / tipo
misto alternativo.
do Parágrafo Único, a conduta vem representada pelos verbos “imprimir”, “fabricar”, “divulgar”, “distribuir”,
ou “fazer distribuir” (locução verbal) prospecto ou material de propaganda relativo aos documentos do
caput.
Caso o agente pratique mais de uma conduta descrita no tipo penal, responderá por um delito
apenas, tipo penal misto alternativo ou de conteúdo variado, não havendo concurso de crimes.
Objeto Material: Certificado (documento que representa ações), cautela (título
representativo das ações, até que seja emitido o certificado) e título ou valor mobiliário. São valores
mobiliários, de acordo com o art. 2º da Lei n. 6.385/76, as ações, as partes beneficiárias, as debêntures,
os cupões desses títulos e os bônus de subscrição, os certificados de depósitos de valores mobiliários
etc.
Ao final, o legislador utilizou a interpretação analógica para abranger qualquer "outro documento
representativo de título ou valor mobiliário". Esse tipo penal está praticamente em desuso, tendo em vista
que atualmente toda a movimentação de ações é feita on-line, pelo computador estando a pessoa
conectada à internet.
Assim, não existem mais certificados impressos ou cautelas impressas.
Tipo Derivado (Parágrafo Único): O legislador equiparou ao caput a conduta ligada à divulgação,
publicação do material descrito no caput. Portanto, além de coibir no caput a criação ou a circulação
irregular ou clandestina de certificado, cautela ou outro documento representativo de título ou valor
mobiliário no mercado sem a devida autorização da sociedade emissora, no parágrafo único incrimina a
conduta de divulgar, publicar por meio de prospecto ou de material de propaganda.
Divulgar é dar publicidade, tornar público, dar a saber, espalhar, o que pode ser feito verbalmente,
por intermédio da rede mundial de computadores ou dos meios de comunicação.
Distribuir é entregar ou dar a várias pessoas, repartir, espalhar, colocar à disposição.
Já fazer distribuir consiste em praticar os mesmos atos por pessoas interpostas, e não
diretamente. Como o legislador não especificou, entende-se que pode ser qualquer espécie de material
de propaganda ou prospecto, do mais simples e resumido ao mais elaborado e rico em informações sobre
certificado, cautela ou outro documento representativo de título ou valor mobiliário.
Tipo Subjetivo: É o dolo representado pela vontade livre e consciente de qualquer das
condutas descritas no caput. É necessário que o agente pratique quaisquer das condutas do caput
sabendo que não há autorização escrita da sociedade emissora.
NÃO HÁ PREVISÃO DE PUNIÇÃO POR CULPA!!
Consumação e Tentativa: O crime consuma-se com a mera impressão, reprodução ou
fabricação, independentemente de qualquer prejuízo causado aos investidores. É, pois, crime
formal, não se exigindo prejuízo efetivo para terceiros.
As modalidades imprimir, reproduzir e fabricar são plurissubsistentes e admitem tentativa. Já
as modalidades pôr em circulação, divulgar, distribuir ou fazer distribuir, que não comportam cisão do iter
criminis, não podem ser objeto de tentativa.
Ação Penal: Pública incondicionada.
Pena: A pena é de reclusão de 2 a 8 anos, e multa. Considerando que a pena máxima é superior
a 1 ano, o sursis processual não é cabível.
É cabível o acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP.
Classificação Doutrinária: Crime comum; formal; comissivo; de perigo abstrato; instantâneo;
admite tentativa.
6. Gestão Fraudulenta
≠
Delito habitual impróprio: a tipicidade se dá com um único ato, mas a reiteração de condutas
não implica concurso de crimes. Este é o caso do art. 4º da Lei 7.492/86.
O presente tipo penal constitui norma penal em branco homogênea homovitelina, uma vez que
deve ser complementado pelo art. 1º desta lei para que se determine o significado de instituição
financeira.
Somente há crime se a gestão fraudulenta se dá em instituição financeira, nos termos em que
conceituada pelo art. 1º da LCSFN. NÃO SE EXIGE, PORÉM, QUE SE TRATE DE INSTITUIÇÃO
FINANCEIRA REGULAR, autorizada a funcionar, podendo haver concurso formal com o crime do
art. 16 se a instituição financeira não é autorizada. (STF, HC 93.368, Fux, 1ª T., u., 09/08/2011; STF,
RHC 117.270 AgR, Mello, 2ª T., u., 06/10/2015; STJ, HC 221.233, Mussi, 5ª T., 20/11/2012). A
interpretação contrária, ao argumento de que o art. 4º está dirigido somente a instituições regulares, acaba
por deixar aquele que atua irregularmente em situação privilegiada.
Tipo Subjetivo: É dolo, que é constituído pela vontade livre e consciente de gerir a instituição
financeira fraudulentamente, sendo desnecessário qualquer outro elemento subjetivo do tipo, como
a vontade de causar prejuízo (STF, HC 87.440, Britto, 1ª T., u., 08/08/2006).
Não há forma culposa, ante a ausência de previsão legal.
Consumação e Tentativa: A consumação se dá com a prática de qualquer ato de gestão
fraudulenta, cuida-se de crime formal e também classificado como habitual impróprio. Assim, não
basta a pratica do ato de gestão, é necessário que se prove que o bem jurídico efetivamente correu perigo
com o ato fraudulento ou temerário praticado.
Nesse sentido, já decidiu o STJ:
Em se tratando de crime habitual, conforme explicitado abaixo, não admite a tentativa (crimes
habituais, próprios ou impróprios, não admitem a modalidade tentada).
Trata-se de crime de competência da Justiça Federal (art. 109, VI, CF c/c art. 26, Lei nº 7.492/86).
Regra: crime de gestão fraudulenta + crime de falso princípio da consunção (falso é antefato
impunível).
Importante: O STJ já entendeu ser possível o concurso material entre os crimes de gestão
fraudulenta e de gestão temerária, sendo distintos os fatos na mesma instituição financeira, ainda que
contemporâneos.
Não Incidência do Princípio da Insignificância: De acordo com a jurisprudência, o princípio da
insignificância não se aplica ao delito de gestão fraudulenta, uma vez que o delito tutela a
credibilidade do mercado, a proteção ao investidor e a estabilidade e higidez do Sistema
Financeiro Nacional. Demais disso, o Estado é o sujeito passivo principal do delito, razão pela qual a
conduta do agente não possui a mínima ofensividade para fazer incidir esse princípio:
Classificação Doutrinária: Trata-se de crime próprio (somente pode ser praticado por agente que
reúna determinada qualidade ou condição especial, na hipótese, que seja controlador, administrador,
diretor ou gerente de instituição financeira, bem como interventor, liquidante ou síndico); formal
(que se consuma com a simples prática de atos fraudulentos na gestão da instituição financeira,
independentemente de produção de qual quer resultado lesivo); de perigo concreto (deve, com
provadamente, colocar em perigo efetivo o bem jurídico protegido, decorrente da gestão fraudulenta
realizada); de forma livre (o legislador não previu nenhuma forma ou modo para execução dessa infração
penal, podendo ser realizado do modo ou pelo meio escolhido pelo sujeito ativo); comissivo (o
comportamento descrito no tipo implica a realização de uma conduta ativa, pois a norma penal tipificadora
é proibitiva, e não mandamental); instantâneo (a consumação ocorre em momento determinado, não
havendo um distanciamento temporal entre a ação e o resultado); unissubjetivo (pode ser praticado por
alguém, individualmente, admitindo, contudo, coautoria e participação.
Dúvida: Qual a diferença entre o crime previsto no art. 3º, IX da lei 1.521/51 2 para o de gestão
fraudulenta/temerária?
Art. 3º, IX da Lei 1.521/51 Art. 4º da Lei nº 7.492/86
Protege-se a Economia Popular Protege-se o Sistema Financeiro Nacional
Enumera as instituições financeiras por ele Abrange qualquer instituição financeira que
abarcadas pratique as atividades descritas no art. 1º
Crime material Crime formal
Art. 4º (...):
Parágrafo único. Se a gestão é temerária:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. (cabe ANPP)
2
IX - gerir fraudulenta ou temerariamente bancos ou estabelecimentos bancários, ou de capitalização; sociedades de seguros,
pecúlios ou pensões vitalícias; sociedades para empréstimos ou financiamento de construções e de vendas e imóveis a
prestações, com ou sem sorteio ou preferência por meio de pontos ou quotas; caixas econômicas; caixas Raiffeisen; caixas
mútuas, de beneficência, socorros ou empréstimos; caixas de pecúlios, pensão e aposentadoria; caixas construtoras;
cooperativas; sociedades de economia coletiva, levando-as à falência ou à insolvência, ou não cumprindo qualquer das
cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados;
(SANCTIS, 2015). Ou seja, a gestão temerária pode ser configurada como aquela desmedidamente
arriscada.
Bem Jurídico Tutelado: O sistema financeiro brasileiro, as instituições financeiras e o
patrimônio da coletividade, representadas pelos investidores diretos.
Sujeito Ativo: Trata-se de crime próprio, que somente pode ser praticado pelas pessoas
elencadas no art. 25 da LCSFN. Assim, o agente deverá ser: controlador ou administrador de
instituição financeira (diretores e gerentes) e aqueles a esses equiparados (interventor, liquidante
ou síndico). Ademais, podem ser responsabilizados aqueles que atuam por procuração em nome destas
pessoas.
Nada impede, a participação de terceiros, estranhos à administração de instituições financeiras,
ancorados pela previsão legal do art. 29 do Código Penal.
Tendo em vista o disposto no art. 30 do CP, comunica-se a circunstância de caráter pessoal
aos coautores, sejam eles empregados da instituição financeira, ou mesmo particulares, uma vez que a
qualidade de administrador é elementar do delito (STF, HC 89.364, Barbosa, 2ª T., u., 23/10/2007;
STJ, HC 104.447, Rosa Weber, 1ª T., 12/09/2017; STJ, REsp 575.684, Carvalhido, 6ª T., m., 04/10/2005;
STJ, HC 351960, Reis, 6ª T., 20/06/2017).
Classificação Doutrinária: Trata-se de crime próprio (somente pode ser pratica do por agente
que reúna determinada qualidade ou condição especial, na hipótese, que seja controlador,
administrador, diretor ou gerente de instituição financeira, bem como interventor, liquidante ou síndico);
formal (que se consuma com a simples prática de atos temerários na gestão de instituição financeira,
independentemente de produção de qualquer resultado lesivo); de perigo concreto (deve,
comprovadamente, colocar em perigo efetivo o bem jurídico protegido, decorrente da gestão temerária
realizada); de forma livre (o legislador não previu nenhuma forma ou modo para execução dessa infração
penal, podendo ser realizado do modo ou pelo meio escolhi do pelo sujeito ativo); comissivo (o
comportamento descrito no tipo implica a realização de uma conduta ativa, pois a norma penal tipificara
é proibitiva e não mandamental); unissubjetivo (pode ser praticado por alguém individualmente, admitindo
contudo coautoria e participação).
#NÃOCONFUNDA:
GESTÃO FRAUDULENTA GESTÃO TEMERÁRIA
(art. 4°, “caput” , Lei nº 7.492/86) (art. 4°, p. único, Lei nº 7.492/86)
O agente administra a instituição financeira (ou O agente administra a instituição financeira (ou
entidade equiparada) praticando atos entidade equiparada) praticando atos
fraudulentos, ou seja, atos de má-fé que podem excessivamente ousados, atrevidos,
gerar engano e prejuízos, aos sócios, clientes, irresponsáveis, inconsequentes.
investidores e empregados da instituição ou,
então, aos órgãos de fiscalização (ex.: Bacen)
Pena - Reclusão, de 3 a 12 anos, E multa Pena - Reclusão, de 2 a 8 anos, E multa
Ex.: omissão intencional nos registros contábeis Ex.: empréstimo de vultosos valores a uma
de empréstimos efetuados pelo banco empresa já inadimplente e que está em situação
pré-falimentar
a) por atos incompatíveis com tal condição, como o depósito em conta pessoal ou
de terceiro, deslocamento físico, ou consumo do dinheiro, valor, título ou bem móvel;
b) pela recusa em devolver ou entregar o bem objeto do contrato ou o equivalente em
dinheiro, como o veículo, em caso de consórcio.
Trata-se, portanto, de crime material, sendo que a reparação do dano não afasta o crime.
O animus rem sibi habendi, característico do crime de apropriação indébita financeira, precisa ficar
demonstrado à sociedade. Se o agente não manifesta a intenção de ficar com a res e, ao contrário,
restitui-a à vítima tão logo possível, o dolo da apropriação indébita não se aperfeiçoa. A simples demora
na devolução da res, quando não existe prazo previsto para tanto, não caracteriza o delito de apropriação
indébita.
Como crime material, a tentativa é possível, embora de difícil configuração.
Classificação Doutrinária: É crime próprio (somente pode ser praticado por sujeito qualificado, isto
é, aquele que possui o bem); material (depende da perda do bem); de forma livre (pode ser cometido com
qualquer método); comissivo (o verbo negociar implica em ação) e, excepcionalmente, comissivo por
omissão (art. 13, § 2º, CP); instantâneo (a consumação ocorre em momento definido); unissubjetivo (pode
ser cometido por uma só pessoa); unissubsistente (cometido em um único ato) ou plurissubsistente
(cometido por vários atos), conforme o meio eleito pelo agente; admite tentativa na forma
plurissubsistente.
9. Negociação não Autorizada
Art. 5º (...).
Parágrafo único. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas
mencionadas no art. 25 desta lei, que negociar direito, título ou qualquer
outro bem móvel ou imóvel de que tem a posse, sem autorização de quem
de direito.
Sujeito Ativo e Sujeito Passivo: É crime próprio das pessoas mencionadas no art. 25 da Lei. Em
regra, serão autores aqueles que trabalham em agentes de custódia, como as corretoras ou distribuidoras
de títulos e/ou valores mobiliários, além dos bancos comerciais, múltiplos e de investimento.
Os sujeitos passivos são o Estado e a instituição financeira, cujo bem foi objeto de negociação
escusa. Secundariamente, pode-se mencionar também a pessoa prejudicada pela prática do crime.
Tipo Objetivo: No parágrafo único o legislador previu a conduta de negociar direito, título ou
qualquer outro bem móvel ou imóvel ele que tem a posse, sem autorização de quem de direito.
No mesmo caso do caput, o tipo penal, inexplicavelmente, fugindo à tradição da apropriação
indébita (ver art. 168 do Código Penal), excluiu a figura da mera detenção (ter o objeto em mãos,
provisoriamente, mas sem ordem para utilizá4o como bem quiser). A posse, por seu turno, implica em
usufruir, gozar e tirar vantagem do bem, ainda que sem a transmissão da propriedade.
Em relação ao objeto material do delito, mais uma vez empregou a interpretação analógica para
abranger qualquer bem, móvel ou imóvel. Pode ser direito (interesse ligado a crédito e valores em geral),
título (documento de certifica um direito) ou outro bem móvel (coisa de valor que tenha movimento próprio)
ou imóvel (coisa de valor sem movimento próprio, como casa, terreno, prédio etc.) de que tem posse (é
o exercício de fato dos poderes inerentes à propriedade, como uso, gozo, fruição etc).
Ao contrário do caput, o objeto aqui não pode ser dinheiro, mas apenas o direito, título ou qualquer
outro bem móvel ou imóvel. A exclusão decorre da impossibilidade lógica de que o dinheiro, sendo coisa
fungível, seja objeto de negociação não autorizada. Mais que isso, o mútuo dos recursos captados está
na essência da atividade bancária.
Negociar significa comerciar, fazer negócio com o bem. Nessa conduta equiparada, o bem móvel
ou imóvel eleve pertencer à instituição financeira, conforme dito no caput. Caso contrário, poderá
configurar o delito de estelionato na modalidade disposição de coisa alheia como própria prevista no art.
171, § 2°, I, do Código Penal.
Tipo Subjetivo: É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de negociar direito, título ou
qualquer outro bem móvel ou imóvel de que tem a posse, sem autorização de quem de direito.
Não há previsão para a forma culposa.
Consumação e Tentativa: O delito consuma-se com a negociação do bem. Embora o tipo não seja
claro a respeito, é razoável a interpretação de que o delito somente se consume com a ocorrência de
prejuízo. Trata-se de crime material. É possível a tentativa.
Classificação Doutrinária: É crime próprio (somente pode ser praticado por sujeito qualificado, isto
é, aquele que possui o bem); material (depende da perda do bem); de forma livre (pode ser cometido com
qualquer método); comissivo (o verbo negociar implica em ação) e, excepcionalmente, comissivo por
omissão (art. 13, § 2.°, CP); instantâneo (a consumação ocorre em momento definido); unissubjetivo
(pode ser cometido por uma só pessoa); unissubsistente (cometido em um único ato) ou plurissubsistente
(cometido por vários atos), conforme o meio eleito pelo agente; admite tentativa na forma
plurissubsistente.
Atenção!!! Há concurso de crime entre a apropriação indébita e a gestão fraudulenta ou temerária?
Segundo o STJ, SIM, já que a gestão fraudulenta ou temerária não implica de forma alguma uma
necessária obtenção de vantagem ao agente.
Títulos Falsos ou Falsificados (Inciso I): Título falso é aquele confeccionado, formado ou
elaborado, inteiramente ou não, imitando o verdadeiro, enquanto o falsificado é o título verdadeiro que foi
adulterado tanto em sua forma, como em seu conteúdo, com a finalidade de passar-se por verdadeiro.
Em outros termos, falso é a contrafação, que é a reprodução por imitação, fraudulenta, do título
verdadeiro, enquanto título falsificado é a alteração ou modificação de documento existente (verdadeiro).
Títulos sem Registro Prévio (Inciso II): As autoridades competentes para o registro prévio de
emissão são o Banco Central, nos termos do art. 3º da Lei 4.728/65 e a Comissão de Valores Mobiliários
– CVM, nos termos do art. 19 da Lei 6.385/76. Ao efetuar o registro, a CVM não analisa o mérito da
negociação, ou seja, a conveniência ou não da realização da operação para o investidor. O objetivo do
registro é assegurar o cumprimento do princípio da full disclosure, ou seja, do acesso do investidor à
informação para que ele possa tomar uma decisão informada sobre a conveniência da operação.
O presente tipo penal constitui norma penal em branco homogênea heterovitelina, uma vez que
deve ser complementado pelas leis 4.728/65 e 6.385/76.
Títulos sem Lastro ou Garantia Suficiente (Inciso III): Lastro é a garantia implícita em um ativo.
Garantias são Depósitos efetuados junto às Bolsas com a finalidade de garantir as operações realizadas
nos mercados a termo, futuro e de opções, quando exigidos. Lastro e garantia são a base dos títulos ou
dos valores mobiliários. Incrimina-se a falta de suporte financeiro suficiente para a circulação de títulos
ou de valores mobiliários, de forma a causar um desequilíbrio no Sistema Financeiro Nacional.
Sem Autorização Prévia (Inciso IV): Há casos nos quais se exige prévia autorização de
autoridade para a negociação dos títulos, como se dá, por exemplo, quando estes constituem reserva
técnica de seguradora ou entidade de previdência. Como já dito, as autoridades competentes para a
autorização da emissão e da circulação de títulos de valores mobiliários, como dito acima, são o Banco
Central e a Comissão de Valores Mobiliários - CVM.
Elemento Subjetivo: É o dolo, representado pela vontade consciente de emitir, oferecer ou
negociar títulos mobiliários falsos ou falsificados, sem registro prévio perante a autoridade competente,
sem lastro ou garantia exigida pela legislação, sem autorização prévia da autoridade competente, quando
legalmente exigida. Não há exigência de qualquer elemento subjetivo especial do injusto e tampouco há
previsão de modalidade culposa.
Consumação e Tentativa: Consuma-se o crime com a realização das condutas emitir, oferecer
ou negociar, em qualquer das modalidades descritas nos quatro incisos relacionados, independentemente
de qualquer resultado lesivo. Trata-se de crime formal.
Nas modalidades de emitir e oferecer, é inadmissível a figura tentada por tratar-se de crime
unissubsistente, sendo impossível seu fracionamento. Contudo, a conduta de negociar, por se tratar de
crime plurissubsistente, admite a tentativa, configurando-se sempre que for involuntariamente
interrompida.
Classificação Doutrinária: Trata-se de crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa).
Eventualmente, pode assumir a feição de delito próprio (exige sujeito qualificado, isto é, aquele que detém
competência para emitir o título ou valor mobiliário); formal (não depende da ocorrência de efetivo prejuízo
para a instituição ou para o mercado financeiro); de forma vinculada (só pode ser cometido dentro das
regras para a emissão, oferecimento ou negociação de títulos e valores mobiliários); comissivo (os verbos
indicam ações); instantâneo (a consumação ocorre em momento definido); unissubjetivo (pode ser
cometido por uma só pessoa); unissubsistente (cometido em um único ato, nas formas emitir e oferecer)
ou plurissubsistente (cometido por mais de um ato na modalidade negociar; admite tentativa na forma
plurissubsistente.
Bem Jurídico Tutelado: A objetividade jurídica imediata da norma é resguardar o patrimônio dos
usuários do sistema contra exigências ilegais na realização de operações financeiras e mediatamente
assegurar a confiabilidade no Sistema Financeiro Nacional.
Sujeito Ativo e Sujeito Passivo: O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, tratando-se, portanto,
de crime comum, que não exige qualquer qualidade ou condição especial, embora acabe sendo, pela
própria natureza da conduta, alguém ligado às atividades descritas no tipo (operação de crédito ou de
seguro, serviço de administração de fundo mútuo ou fiscal etc).
O sujeito passivo, igualmente, pode ser qualquer pessoa que porventura venha a ser lesada
pelos autores dessa infração penal; pode, inclusive, ser a própria instituição financeira e,
secundariamente, o Estado, que é o responsável pela moralidade e pela credibilidade do sistema
financeiro nacional.
Tipo Objetivo: Exigir significa ordenar, impor como obrigação. Nesse delito, o agente exige da
vítima juro, comissão ou qualquer tipo de remuneração em desacordo com a legislação, ou seja, de forma
ilícita. Embora o art. 8º não seja expresso a respeito, deve ser interpretado à luz do art. 1º, entendendo-
se como configurado o crime em comento somente quando a exigência indevida se der no âmbito de uma
instituição financeira.
Somente haverá crime quando a exigência se der em desacordo com a legislação, que é termo
mais amplo que lei, de modo que as regras sobre os limites da exigência poderão estar fixadas em ato
normativo de hierarquia inferior à lei, que complementam, aqui, a norma penal.
Essa exigência da vantagem indevida pode ser direta ou indireta. É direta quando o sujeito ativo
a formula diretamente à vítima ou de forma explícita, deixando clara a sua pretensão; é indireta quando
o sujeito se vale de interposta pessoa ou quando a formula tácita, implícita ou sub-repticiamente.
Objeto da exigência serão juros, comissão ou qualquer remuneração, ou seja, pagamento em
retribuição a um serviço prestado, o que abre espaço para interpretação analógica.
Juros correspondem ao valor, calculado em percentual e percebido em retribuição pelo dinheiro
investido, mutuado ou depositado, em um período determinado.
Comissão é uma retribuição paga a um intermediário ou outro tipo de remuneração (recompensa)
incidente sobre operação de crédito (compromisso assumido em razão de crédito obtido).
Seguro é o contrato entre seguradora e segurado, em que este paga determinada quantia àquela
para assegurar que, havendo perda, total ou parcial, de um bem, receba, em retomo, uma indenização.
Como o tipo menciona qualquer tipo de remuneração, há possibilidade de interpretação analógica.
A remuneração em questão poderá ter como fundamento operação de crédito, ou de seguros,
administração de fundo mútuo ou fiscal, ou de consórcio, serviço de corretagem ou distribuição de títulos
ou valores mobiliários.
Administração de fundo mútuo é a formação de um conjunto de recursos implementados por
investidores, administrado por instituição financeira, para rateio futuro dos rendimentos) ou fiscal
(investimentos feitos para futuro abatimento no Imposto de Renda), ou de consórcio (esquema de
autofinanciamento para a compra de bens de consumo duráveis, formando-se grupos com vários
participantes, todos contribuintes, durante meses, para a obtenção de um preço e, aos poucos, para todos
serem contemplados com o bem almejado, por sorteio, como regra), serviço de corretagem (atividade de
pessoa que serve de intermediário entre vendedor e comprador, representando um ou outro, se
necessário) ou distribuição de títulos (documentos representativos de um direito) ou valores mobiliários
(títulos emitidos por sociedades anônimas).
Trata-se de norma penal em branco, pois depende do complemento de outras normas para o
conhecimento da indevida exigência de juro, comissão ou outra remuneração nas operações e serviços
descritos no tipo.
Elemento Subjetivo: É o dolo, representado pela vontade consciente de exigir juro, comissão ou
qualquer outro tipo de remuneração em desacordo com a legislação. Deve ficar demonstrado que esse
sujeito tem consciência de que a cobrança que exige da remuneração do capital está acima do permitido
pela legislação em vigor.
Não se pune a forma culposa.
Consumação e Tentativa: O delito se consuma com a mera exigência em desacordo com a
legislação, independentemente de efetivo pagamento por parte da vítima ou da existência de prejuízo
efetivo. O crime capitulado no art. 8º da lei nº 7.492/86 é formal e consuma-se com a mera exigência da
vantagem indevida (em desacordo com a legislação), qual seja, juro, comissão ou qualquer outra
remuneração sobre operação referida no tipo penal.
Em regra, a tentativa é inadmissível, pois se trata de crime unissubsistente. Entretanto, pode
ocorrer dependendo da forma como é praticado, como por exemplo, quando a exigência da vantagem
indevida é feita por meio de correspondência e é interceptada pela autoridade policial antes de a vítima
conhecer seu conteúdo.
Classificação Doutrinária: É crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal (não
depende da ocorrência de efetivo prejuízo para a instituição, para o mercado financeiro ou para terceiro);
de forma livre (pode ser cometido com qualquer método); comissivo (o verbo indica ação); instantâneo (a
consumação ocorre em momento definido); unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa);
unissubsistente (cometido em um único ato) ou plurissubsistente (cometido por mais de um ato),
dependendo do modo como é praticado; admite tentativa na forma plurissubsistente.
Art. 10. Fazer inserir elemento falso ou omitir elemento exigido pela
legislação, em demonstrativos contábeis de instituição financeira,
seguradora ou instituição integrante do sistema de distribuição de títulos de
valores mobiliários:
Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa
Bem Jurídico Tutelado: Tutela-se, neste dispositivo, tanto o sistema financeiro, quanto o sistema
tributário, na medida em que a contabilidade paralela propicia a sonegação de tributos, não apenas
devidos pela própria instituição financeira, como de sua clientela, que tem facilitado aplicações igualmente
oriundos de contabilidade paralela, criando uma verdadeira corrente de aplicação de recursos à margem
do sistema tributário, sem os devidos recolhimentos aos cofres públicos.
Sujeitos do Crime: O sujeito ativo é somente o administrador, o interventor, o diretor, enfim, a
pessoa que tenha controle sobre a entrada dos recursos da instituição financeira, podendo aplicá-los em
contabilidade paralela à oficial. O sujeito passivo é o Estado. Secundariamente, a pessoa prejudicada,
como, por exemplo, o investidor.
Tipo Objetivo: Manter a contabilidade paralela significa conservar, sustentar essa contabilidade,
dando a ela um caráter de permanência. Movimentar consiste em desenvolver a contabilidade paralela.
O verbo manter, quando utilizado em tipos penais, constrói o denominado delito habitual, isto é, aquele
que somente se forma através da prática reiterada e contínua de várias condutas, traduzindo um estilo
de vida indesejado e lesivo ao bem jurídico tutelado. Assim, somente haverá a prática do delito se o
agente mantiver a contabilidade paralela de forma reiterada. Se ele praticar um ou outro ato isolado o
delito não se configura. Além disso, com a manutenção a consumação prolonga-se no tempo,
possibilitando, inclusive, a prisão em flagrante a qualquer momento durante a permanência da
consumação.
De outro giro, o verbo movimentar não constitui crime habitual e basta a prática de um ato isolado
para a configuração do delito.
Recursos e valores podem ser aqui tomados como sinônimos, entendidos como “objetos materiais
que expressam qualquer bem passível de valoração econômica — dólares, moeda nacional, ações,
imóveis, móveis etc.
É o chamado caixa dois, em que o administrador mantém recursos não oficialmente registrados,
com finalidades diversas (evasão de divisas, pagamento de suborno, sonegação fiscal, irregular
distribuição de lucros entre diretores, formação de cartéis etc.)
A contabilidade real é aquela que retrata a verdadeira situação fiscal, financeira e econômica da
instituição financeira. A contabilidade paralela é aquela que é apresentada ao fisco, resultante dos ajustes
e alterações feitas na contabilidade real. Por meio dela praticam-se sonegações fiscais e outros delitos
afins.
Usualmente, tem por finalidade a sonegação fiscal, o atendimento de despesas que não possam
ser comprovadas, a fraude contra acionistas minoritários ou o aumento do ganho dos administradores ou
gerentes, conquanto tais finalidades não sejam essenciais à configuração do delito.
Trata-se de norma penal em branco, pois é preciso conhecer a legislação referente à contabilidade
necessária para a regularidade de captação e aplicação de recursos da instituição financeira. Assim
sendo, pode-se saber se há desvio de recursos ou valores para destinos não oficiais.
Elemento Subjetivo: É o dolo, constituído do pela vontade livre e consciente de manter ou
movimentar recursos paralelamente à contabilidade oficial. É necessário que o agente tenha
conhecimento da existência efetiva de contabilidade paralela e vontade de operar dessa forma.
Não há previsão da modalidade culposa, cujo comportamento, se existir, será atípico.
Consumação e Tentativa: Quanto ao núcleo do tipo “manter” a consumação está ligada à
habitualidade, uma vez que é preciso que haja a reiteração de atos tendentes a manter ou movimentar
recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação. De outro giro, o verbo movimentar
não constitui crime habitual e basta a prática de um ato isolado para a configuração do delito. É crime
formal.
Não admite tentativa na conduta de manter, por ser crime habitual. Por outro lado, admite tentativa
na conduta de movimentar, por ser crime instantâneo.
Concurso de Crimes: Admite-se o concurso de delitos, isto é, a configuração do art. 11 desta Lei
com outros, como falsidade material ou ideológica, estelionato, corrupção ativa, bem como com crime
contra a ordem tributária. Um caixa dois de instituição financeira pode ter variadas finalidades, sem que
o tipo tenha feito menção a qualquer delas. Logo, detectada a movimentação de recursos de maneira não
oficial, configura-se este crime do art. 11. Se o agente tinha por fim, também, sonegar tributos, há
concurso formal ou material (dependendo do caso) com as formas previstas na Lei 8.137/90. Os bens
tutelados são diversos, não configurando bis in idem. A proteção ao mercado financeiro e ao investidor é
diversa da tutela da arrecadação tributária do Estado. Portanto, um administrador pode manter caixa dois
para usar quando lhe for conveniente e, além disso, proporcionar aos diretores maiores rendimentos,
sonegando-se tributos. A simples existência de fim específico de agir, presente na Lei 8.137/90, não tem
o condão de afastar a configuração do delito previsto no art. 11 da Lei 7.492/86, pois ambas são especiais
e tutelam bens jurídicos diversos.
Classificação Doutrinária: É crime próprio (somente pode ser praticado pelo administrador ou
controlador dos recursos da instituição financeira); formal (não depende da ocorrência de efetivo prejuízo
para a instituição, para o mercado financeiro ou para terceiro, embora possa ocorrer); de forma livre (pode
ser cometido com qualquer método); comissivo (os verbos implicam em ações); instantâneo (a
consumação ocorre em momento definido), na forma movimentar, porém habitual (dependente da
realização de condutas reiteradas), quando se cuida da modalidade manter; unissubjetivo (pode ser
cometido por uma só pessoa); unissubsistente (cometido em um único ato) ou plurissubsistente (cometido
por mais de um ato), conforme o método eleito pelo agente. Admite-se a tentativa na forma
plurissubsistente, embora de rara configuração.
Bem Jurídico Tutelado: Busca a lei proteger o regular saneamento ou extinção das instituições
financeiras que tiverem dificuldade em oferecer garantia, segurança e credibilidade quanto a sua
capacidade de honrar seus compromissos com credores, investidores e acionistas.
Sujeitos do Crime: É crime próprio, que somente pode ser praticado pelo ex-administrador da
instituição financeira, sendo entendidas como administradores as pessoas elencadas no art. 25 da
LCSFN. O ex-administrador da instituição financeira que está sofrendo intervenção ou liquidação
extrajudicial tem o dever de cooperar no processo, apresentando as informações, declarações ou
documentos que estejam sob sua responsabilidade, sendo esse dever o fundamento do tipo penal ora
comentado.
A condição especial de ex-administrador, no entanto, como elementar dessa infração penal,
comunica-se ao particular que eventualmente concorra, na condição de coautor ou partícipe, para a
prática do crime nos termos da previsão do art. 30 do CP. Dessa forma, é necessário que pelo menos um
dos autores reúna a condição especial exigida pelo tipo penal, podendo os demais não possuírem tal
qualidade.
O sujeito passivo é o Estado e as demais pessoas prejudicadas pela omissão do agente.
Tipo Objetivo: Deixar de apresentar significa evitar ou não fazer voluntariamente a exibição ou
entrega de algo. É um crime omissivo puro que muito se assemelha ao crime previsto no art. 1º, parágrafo
único, da Lei n. 8.137/90, consistindo a conduta em deixar de apresentar as informações, declarações e
documentos de sua responsabilidade, ao interventor ou liquidante, no prazo previsto em lei.
Quando é decretada a intervenção judicial ou a liquidação, há a nomeação, respectivamente, um
interventor ou um liquidante. Para que ele tenha a real noção da situação financeira da instituição, é
necessário que o ex-administrador forneça a ele todas as informações, declarações ou documentos de
sua responsabilidade. O delito consiste justamente na violação desse dever por parte do ex-
administrador.
O objeto da conduta é informação (dado a respeito de algo ou alguém), declaração (depoimento
de alguém ou lista referente a algo) ou documento (escrito ou outra base material voltada a comprovar
um fato) sob responsabilidade do agente. Busca-se compelir o ex-administrador da instituição financeira
a colaborar, criando um dever legal de agir, a auxiliar os eventuais processos de intervenção, liquidação
ou falência existentes.
Interventor: é a pessoa designada a conduzir a instituição financeira, nomeada pelo Banco Central,
em caso de suspeita de irregularidade no seu funcionamento.
Liquidante: é a pessoa, nomeada pelo Banco Central, para promover a liquidação extrajudicial
(dissolução) da instituição financeira, pagando credores e findando os negócios.
Síndico: atualmente, é o administrador judicial, nomeado pelo juiz em caso de falência decretada,
para apurar os débitos, fazer o pagamento aos credores, dando fim ao montante de bens arrecadados.
O presente tipo penal constitui norma penal em branco, uma vez que os prazos e as condições
estabelecidas para a entrega das informações, declarações ou documentos de sua responsabilidade
devem ser buscados nas leis de regência (intervenção, liquidação e falência).
Tipo Subjetivo: O elemento subjetivo é o dolo, constituído pela vontade livre e consciente de
deixar de apresentar aos destinatários mencionados no dispositivo legal, nos prazos e condições
estabelecidas em lei, informações, declarações ou documentos de sua responsabilidade.
Não admite a forma culposa.
Consumação e Tentativa: A consumação ocorre com a não apresentação das informações,
declarações ou documentos nos prazos e condições estabelecidas em lei. Por ser um crime omissivo
próprio, não se admite a tentativa.
Classificação Doutrinária: É crime próprio (somente pode ser praticado pelo ex-administrador
da instituição financeira). Aliás, de mão própria, ou seja, somente pode ser cometido diretamente pelo
agente indicado no tipo, não admitindo coautoria, mas somente participação; formal (não depende da
ocorrência de efetivo prejuízo para a instituição, para o mercado financeiro ou para terceiro, embora possa
ocorrer); de forma livre (pode ser cometido com qualquer método); omissivo (os verbos deixar de
apresentar constituem uma omissão); instantâneo (a consumação ocorre em momento definido);
unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa); unissubsistente (cometido em um único ato). Não
admite tentativa, por ser tratar de crime omissivo próprio, logo, unissubsistente.
Bem Jurídico Tutelado: Tutela-se, como bem jurídico, o patrimônio da instituição financeira e,
por extensão, dos seus credores, que visam partilhá-lo no final do processo de liquidação extrajudicial ou
de falência através do regular saneamento ou extinção das instituições financeiras em dificuldades
insanáveis.
Sujeitos do Delito: Qualquer pessoa, com exceção do ex-administrador, que responderá, em
caso de conluio, pela modalidade do parágrafo único, cuidando-se de exceção dualista à teoria monista
em matéria de concurso de crimes.
Sujeito passivo é o Estado e as pessoas prejudicadas.
Tipo Objetivo: Cuida-se de modalidade específica de crime de falso, que tem por objetivo a
obtenção de vantagem pecuniária em detrimento dos credores legítimos.
Apresentar quer dizer oferecer, exibir ou mostrar. O agente apresenta-se como credor da
instituição financeira.
Com efeito, a apresentação de crédito ou a reclamação falsa ocasionará uma distribuição errada
dos valores entre os credores e a frustração da igualdade entre eles.
O objeto da conduta é declaração de crédito (é o pedido feito por quem se diz credor de alguma
importância para receber o montante almejado) ou reclamação (é o pedido de restituição de algo que
pertença a outrem) falsa (não autêntica).
A segunda conduta, juntar, significa anexar ou inserir em algum processo.
Título falso e título simulado significam a mesma coisa. Se um título é falso, é porque ele é
simulado e vice-versa.
Aqui não faz diferença a falsidade ser material ou ideológica, tendo em vista que o legislador não
especificou e ambas constituem falsidade. Da mesma forma que dissemos no item anterior, a
apresentação de títulos falsos vai gerar uma distribuição errada dos créditos e provocará a frustração da
par conditio creditorum.
O presente tipo penal constitui especialidade em relação ao delito previsto no art. 175 da Lei de
Falência, que tem a seguinte redação: "Art. 175. Apresentar, em falência, recuperação judicial ou
recuperação extrajudicial, relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas, ou juntar a
elas título falso ou simulado: Pena- reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa."
Tipo Subjetivo: É o dolo consubstanciado na vontade livre e consciente de apresentar a
declaração ou reclamação, ciente de sua falsidade.
Não admite a forma culposa.
Consumação e Tentativa: As modalidades apresentar e juntar, constantes do caput, e
reconhecer, constante do parágrafo único, são crimes formais que se consumam com a simples prática
das atividades descritas no tipo, independentemente da produção de qualquer outro resultado.
A tentativa de apresentar ou juntar, a despeito da dificuldade de sua ocorrência, é, teoricamente,
admissível sempre que qualquer das duas ações for interrompida no momento de sua realização. No
entanto, a ação de reconhecer, crime ato único, não admite fracionamento, sendo inadmissível a figura
tentada.
Classificação Doutrinária: É crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa) nas formas
descritas no caput, porém próprio (somente pode ser cometido por sujeito qualificado) na modalidade do
parágrafo único; formal (não depende da ocorrência de efetivo prejuízo para a instituição ou para o
mercado financeiro); de forma vinculada (deve-se respeitar a forma da declaração de crédito ou da
reclamação, bem como do título); comissivo (os verbos indicam ações); instantâneo (a consumação
ocorre em momento definido); unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa); unissubsistente
(cometido em um único ato) ou plurissubsistente (cometido por mais de um ato), conforme o meio eleito
pelo agente; admite tentativa na forma plurissubsistente.
Bem Jurídico Tutelado: Protege-se o regular saneamento ou extinção das instituições financeiras
que tiverem dificuldade em oferecer garantia, segurança e credibilidade quanto a sua capacidade de
honrar seus compromissos com credores, investidores e acionistas.
Sujeitos do Crime: Trata-se de crime próprio, pois somente pode ser sujeito ativo deste crime o
interventor, o liquidante ou o síndico, admitindo, por evidência, qualquer pessoa que possa ser alcançada
pelo disposto no art. 29 do Código penal.
O sujeito passivo é o Estado. Secundariamente, a pessoa lesada pela divulgação falsa.
Tipo Objetivo: O objetivo tanto da liquidação extrajudicial, quanto da falência é promover o acerto
e a distribuição dos créditos segundo os critérios especialmente estabelecidos em lei. Uma vez decretada
a intervenção ou a falência, interventor, liquidante ou síndico passam a responder pela administração da
instituição financeira que sofre tal medida (art. 8º e 16 da lei nº 6.024/74 e 59 da lei de Falências),
substituindo, para todos os efeitos legais, seus antigos gestores.
Manifestar significa exprimir-se, declarar, expor a sua opinião ou pensamento, revelar, expor ou
publicar algo. Neste tipo penal o agente emite um pronunciamento que não corresponde à verdade sobre
assunto relativo à intervenção, à liquidação extrajudicial ou à falência de instituição financeira.
A tipicidade somente existirá se a manifestação falsa ocorrer no exercício da função, em processo
de liquidação ou falência.
Insere-se, no tipo, o termo falsamente (não autêntico, sem correspondência com a realidade) para
qualificar a manifestação feita pelo agente. Logo, é natural supor que o interventor, o liquidante e o
administrador judicial da falência somente estão proibidos, sob pena de responder criminalmente por isso,
de dar declarações falsas (irreais) sobre o processo por eles conduzido.
Essa espécie de divulgação pode afetar, ainda mais, a credibilidade do mercado financeiro, já
abalada pela intervenção, liquidação ou falência. Dessa forma, exige-se, por óbvio, que a divulgação de
informe não autêntico tenha potencialidade lesiva, não podendo cingir-se a assuntos supérfluos e
inofensivos. Com efeito, na intervenção, liquidação ou na falência, o interventor, o liquidante ou o
administrador judicial deve cumprir fielmente a sua tarefa da garantir a finalidade desses institutos.
O presente tipo penal constitui especialidade em relação ao delito previsto no art. 171 da Lei de
Falência, que tem a seguinte redação:
Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida
mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de
distribuição de valores mobiliários ou de câmbio:
Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
O presente tipo penal constitui norma penal em branco homogênea heterovitelina, uma vez que
deve ser complementado pelo art. 10, X da lei 4.595/1964.
Fazer operar sem autorização significa a ausência ou a inexistência de autorização para o
funcionamento da instituição financeira. Declaração falsa, como meio de obter autorização de
funcionamento, é aquela que contraria o real conteúdo que deveria ter, não correspondendo ao conteúdo
autêntico que deveria apresentar, mas com idoneidade suficiente para viabilizar a autorização de
funcionamento de instituição financeira.
Tipo Subjetivo: É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de fazer operar a
instituição financeira, sem a necessidade de qualquer elemento subjetivo específico, independentemente
de causar qualquer prejuízo a alguém.
Trata-se de crime formal.
Nessa infração, por fim, não há previsão de modalidade culposa, razão pela qual eventual conduta
imprudente, negligente ou imperita está fora do alcance do sistema punitivo penal.
Consumação e Tentativa: Ocorre com a prática de ao menos uma operação própria de instituição
financeira. Para que se consuma, não é necessária a ocorrência de prejuízo para terceiros. Trata-se de
crime formal e de mera conduta.
A tentativa, considerando-se sua natureza impropriamente habitual, é, no mínimo, de difícil
configuração, embora casuisticamente possa, eventualmente, vir a configurar-se dependendo das
circunstâncias.
O delito pode ocorrer mesmo que a instituição financeira não tenha instalações físicas condizentes
com a de um banco.
Classificação Doutrinária: É crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal (não
depende da ocorrência de efetivo prejuízo para o mercado financeiro ou para qualquer investidor); de
forma livre (pode ser cometido com variado método); comissivo (o verbo indica ação); instantâneo (a
consumação ocorre em momento definido). Eventualmente, o crime pode adquirir um caráter permanente,
desde que a instituição mantenha-se em funcionamento irregular; unissubjetivo (pode ser cometido por
uma só pessoa); plurissubsistente (cometido por mais de um ato); admite tentativa.
Tomar ou receber crédito, na qualidade de qualquer das pessoas mencionadas no art. 25, ou
deferir operações de crédito vedadas, observado o disposto no art. 34 da Lei no 4.595, de 31 de dezembro
de 1964: (Redação dada pela Lei nº 13.506, de 2017)
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Bem Jurídico Tutelado: Protege-se não apenas o sistema financeiro nacional, mas também o
patrimônio da instituição financeira, além dos interesses patrimoniais dos sócios, acionistas e
investidores.
Sujeitos do Crime: É crime próprio, que somente pode ser praticado pelas pessoas mencionadas
no art. 25 da LCSFN, expressa a respeito, admitida a coautoria ou participação, nos termos dos arts. 29
e 30 do CP. Respondem pelo delito tanto o tomador quanto o concedente do mútuo.
O sujeito passivo é o Estado. Secundariamente, a pessoa lesada pela conduta do agente, como,
por exemplo, o investidor.
Tipo Objetivo: Tomar caracteriza a conduta de quem firma o contrato de mútuo ou aceita os
valores, como tomador. Receber significa obter para si de outrem.
Essas duas condutas são alternativas, isto é, se o agente praticar uma delas ou ambas comete
um só delito. O ato de tomar é ativo, implicando em buscar obter o empréstimo ou o adiantamento. O ato
de receber é passivo, representando acolher o empréstimo ou o adiantamento que lhe foi destinado por
outra pessoa.
Deferir é conceder, outorgar. O legislador quis impedir qualquer espécie de simulação em relação
às pessoas do art. 25 e a instituição financeira, tendo em vista que essa simulação poderia resultar em
um desvio de ativos da instituição financeira. Deve ser observado o disposto no art. 34 da Lei 4.595/64.
O tipo penal que disciplina o delito de empréstimo vedado foi profundamente alterado pela Lei
13.506/2017, que entrou em vigor em novembro de 2017. A nova lei passou a exigir que a operação de
crédito, além de ser proibida em razão das partes envolvidas, também seja incompatível com as
condições de mercado, salvo contrário, não será considerada um crime.
A mudança é extremamente significativa, corrigindo uma injustiça que perdurava desde 1.986,
quando foi concebida a antiga redação do artigo 17 da Lei em comento. Segundo este dispositivo, para
que um empréstimo ou adiantamento fosse considerado criminoso, bastava que envolvesse, de um lado,
os administradores da instituição financeira e, do outro, membros do conselho, controladores, parentes
ou sociedades controladas. A análise do empréstimo e de suas circunstâncias concretas simplesmente
não era objeto da lei penal, com pena máxima de seis anos de reclusão.
De acordo com a leitura conjunta dos artigos 17 e 25 da Lei 7492/86, fica vedado ao controlador
e aos administradores de instituição financeira:
a) tomar ou receber crédito, na qualidade de controlador ou administrador de instituição financeira,
observadas as regras relativas a partes relacionadas e operações vedadas, nos termos do artigo 34 da
lei 4.595/64, conforme alterada; e
b) deferir operações de crédito a controlador, administrador ou partes relacionadas.
A referência expressa à Lei Bancária confere ao artigo 17 caráter de norma penal em branco, com
seus limites definidos por uma outra legislação, o que, para além de fortalecer a unicidade conceitual de
operação de crédito vedada entre os âmbitos administrativo e penal, impede divagações interpretativas,
trazendo maior segurança jurídica.
Tipo Subjetivo: É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de efetuar a operação devida.
Não se exige elemento subjetivo específico para a configuração do delito, nem se admite a forma culposa.
Consumação e Tentativa: Para a consumação do delito em tela, não se exige prejuízo, cuidando-
se de crime de mera conduta e de perigo abstrato, que não exige habitualidade ou reiteração.
O tipo é misto alternativo, de modo que a consumação ocorre com a prática de qualquer das
condutas descritas: tomar, receber, conceder, deferir e promover. Assim, o mero deferimento do
empréstimo pelo gerente ou a celebração do contrato são suficientes para a consumação do crime, ainda
que o valor não seja efetivamente alcançado ao tomador.
É admissível a tentativa, embora de difícil configuração.
Classificação Doutrinária: É crime próprio (somente pode ser praticado por agente qualificado);
mera conduta STJ: “Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, o crime tipificado no art. 17 da Lei
7.492/86 se conforma com a mera conduta do agente, isto é, se aperfeiçoa com o simples empréstimo
realizado por instituição financeira a empresa coligada do mesmo grupo econômico, razão por que a
assertiva de utilização de recursos próprios não afasta a indicação delitiva, podendo servir, ao contrário,
para a análise da culpabilidade em momento próprio. Inexistindo elementos seguros de constatação da
exclusão da culpa, é de se reconhecer a inviabilidade do trancamento da ação por meio da via estreita do
habeas corpus” (REsp 466168-SP, 6.ª T., rel. Maria Thereza de Assis Moura, 17.12.2009, m.v.). Aliás,
neste caso, cuida-se de delito de perigo abstrato, não dependente, pois, da prova da potencialidade lesiva
do empréstimo ou do adiantamento para saúde financeira da instituição; de forma livre (pode ser cometido
por qualquer método eleito pelo agente); comissivo (os verbos indicam ações). Embora a forma receber
seja passiva, implica em ação, pois o agente deve aceitar o que lhe é oferecido; instantâneo (a
consumação ocorre em momento definido); unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa);
unissubsistente (cometido em um único ato) ou plurissubsistente (cometido por mais de um ato),
dependendo de como é viabilizado o empréstimo ou adiantamento; admite tentativa na forma
plurissubsistente.
Este artigo não tem mais aplicação, pois foi revogado, tacitamente, pelo art. 10 da Lei
Complementar 105/2001, sendo aplicável o art. 18 da LCSFN somente para os casos em que a instituição
não esteja abrangida pelo conceito da referida LC.
Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei
Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão,
de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal,
sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar
injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas nos
termos desta Lei Complementar.
25. Fraude na Obtenção de Financiamento
Por instituição financeira oficial ou por ela credenciada entenda-se a instituição financeira de
natureza pública, que trabalha com recursos financeiros públicos, a exemplo do BNDES e da Caixa
Econômica Federal, entre outras.
Trata-se de conduta mais grave, pois maior o risco de lesão à credibilidade do mercado financeiro.
Afinal, é sabido que as instituições oficiais geram, naturalmente, maior confiança aos investidores. Por
isso, justificada a causa de aumento de pena.
Bem Jurídico Tutelado: É o patrimônio das instituições financeiras e do próprio sistema financeiro
nacional. Tutela-se, ainda, o patrimônio ou os recursos financeiros pertencentes ao erário público,
eventualmente destinados a fomentar segmentos industriais, sociais, agropastoril etc., tais como
agricultura, modernização do parque nacional industrial, incentivar determinado setor, como o explorador
do biodiesel, entre outros, via instituição oficial ou instituição credenciada para repassá-lo.
Sujeitos Ativo: É crime comum, sendo autor, usualmente, o administrador da pessoa jurídica
beneficiária ou o próprio tomador, admitindo-se, porém, a participação do gerente ou outros empregados
da instituição financeira responsáveis pela liberação do dinheiro, como partícipes, desde que tenham
aderido à conduta dos autores.
Sujeito Passivo: é o Estado. Secundariamente, a pessoa lesada pela incorreta aplicação dos
recursos, podendo ser a instituição financeira ou os investidores.
Tipo Objetivo: Aplicar significa investir, empregar, injetar recursos em operação ou projeto,
diverso do previsto em lei ou contrato, objetivando obter rendimentos financeiros.
Neste tipo penal o agente obtém recursos financeiros de forma lícita em instituição financeira.
Entretanto, após a obtenção dos recursos (repita-se: de forma lícita) ele emprega-os em finalidade diversa
da prevista em lei (para os casos em que a vinculação do objeto do financiamento é legal) ou no próprio
contrato de financiamento.
Pressuposto material do delito é a existência de financiamento, ou seja, mútuo com finalidade
determinada. Não será reconhecido o crime em caso de empréstimo, no qual a destinação dos valores é
de livre-decisão do tomador.
Financiamento é uma modalidade de empréstimo, mas tem uma vinculação específica que é o
custeio de algo determinado que deve ser declarado no momento da sua concessão. Em homenagem ao
princípio da legalidade, a obtenção de empréstimo pessoal, empréstimo consignado, crédito direto ao
consumidor e outras formas de linhas de crédito em instituição financeira não configuram esse tipo penal,
e sim o delito de estelionato previsto no art. 171 do Código Penal.
A característica fundamental deste tipo penal é a fraude, que consiste exatamente na utilização
de financiamento obtido com um objetivo específico e para aplicá-lo em finalidade absolutamente diversa,
locupletando-se, indevidamente, das benesses asseguradas ao financiamento que, por ter destinação
específica, de interesse público ou governamental, normalmente, é concedido em condições privilegiadas.
Somente haverá crime quando a destinação efetiva é distinta daquela prevista em lei ou contrato.
Cuida-se de norma penal em branco, complementada pela lei ou pelo contrato que determinam a
destinação a ser dada aos valores. Assim, para a exata compreensão deste tipo penal, é preciso consultar
a lei, que tutela o emprego de financiamentos públicos, ou o contrato celebrado entre a instituição
financeira e o particular.
Busca-se proteger o recurso levantado em órgão oficial – ou controlado pelo Estado – do emprego
em finalidade diversa para a qual foi liberado. Com isso, mantém-se a credibilidade no mercado financeiro,
com instituições fortalecidas e investidores protegidos. Se os recursos provenientes de financiamento
forem desviados, não há política estatal de controle de gastos e emprego racional de verbas que se
sustente.
Tipo Subjetivo: É o dolo, representado pela vontade livre e consciente de desviar a aplicação dos
recursos decorrentes de financiamento obtido em instituição financeira oficial ou credenciada para
repassá-lo. Admite-se o dolo eventual. Não há exigência de elemento subjetivo especial do tipo, na
medida em que a finalidade de aplicar os recursos em finalidade diversa da prevista integra o próprio
dolo, orientador da conduta incriminada. Não há, tampouco, previsão de modalidade culposa. Essa
hipótese, se eventualmente ocorrer, constituirá conduta atípica.
Consumação e Tentativa: O crime consuma-se no momento da aplicação dos recursos em
finalidade diversa da prevista, sendo desnecessária a obtenção efetiva de vantagem para a consumação.
Não basta a simples não aplicação na finalidade devida para o crime consumar-se, sendo indispensável
a real aplicação em outra finalidade, tratando-se, por conseguinte, de crime material.
Tratando-se de crime material, que admite seu fracionamento, é perfeitamente admissível a
tentativa, uma vez que o iter criminis pode ser interrompido por causas estranhas à vontade do agente.
Classificação Doutrinária: É crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); material;
de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (o verbo indica ação);
instantâneo (a consumação ocorre em momento definido); unissubjetivo (pode ser cometido por uma só
pessoa); unissubsistente (cometido em um único ato) ou plurissubsistente (cometido por mais de um ato);
admite tentativa na forma plurissubsistente.
Bem Jurídico Tutelado: Bem jurídico protegido é a fé pública, no tocante à identidade pessoal.
Protege-se, também, a regularidade das operações de compra e venda de moeda estrangeira, garantindo
a indispensável segurança das relações jurídicas.
Sujeitos do Crime: É crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. O sujeito
passivo é o Estado. Secundariamente, a pessoa prejudicada pela operação de câmbio realizada.
Tipo Objetivo: A conduta típica consiste em atribuir (inculcar, irrogar, imputar) a si mesmo ou a
outrem falsa identidade, sendo esta constituída por todos os elementos de identificação civil da pessoa,
ou seja, seu estado civil (idade, filiação, matrimônio, nacionalidade etc.) e seu estado social (profissão ou
qualidade pessoal).
Logo, o agente pode apresentar-se como pessoa diversa ou pode apresentar terceiro como outra
pessoa. Em suma, realizando uma operação de câmbio (compra e venda de moeda estrangeira), não
exibe sua verdadeira identidade (conjunto de características peculiares a uma pessoa determinada, que
permite reconhecê-la e individualizá-la, envolvendo o nome, a idade, o estado civil, a filiação, o sexo etc.).
O legislador teve por finalidade coibir a realização de operação de câmbio descontrolada,
clandestina, o que inviabiliza a sua fiscalização e o controle sobre o numerário que é cambiado em outras
moedas.
O delito do caput é forma especial da falsa identidade (CP, art. 307), que tem a seguinte redação:
"Art. 307- Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou
alheio, ou para causar dano a outrem: Pena- detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não
constitui elemento de crime mais grave."
No art. 307 é a obtenção de qualquer vantagem para si ou para outrem ou a geração de dano a
terceiro. Este delito possui pena mais branda (detenção de 3 meses a 1 ano ou multa, constituindo crime
subsidiário, ou seja, “se o fato não constitui elemento de crime mais grave), enquanto o crime previsto no
art. 21 desta Lei prevê sanção mais severa (detenção de 1 a 4 anos e multa), o que é perfeitamente
lógico.
A despeito de não ser uma elementar típica, estamos diante de crime fraudulento, isto é, pratica
do mediante fraude, cuja finalidade, implícita, é enganar, ludibriar, induzir em erro, depreendendo-se seu
especial fim de agir, qual seja, a realização de operação de câmbio.
Operação é qualquer transação comandada em um sistema que possa resultar em transferência
de fundos, títulos, valores mobiliários ou outros ativos financeiros. A operação de câmbio será, então, a
operação financeira que envolva compra e venda de moeda estrangeira. Não afasta o crime o fato de que
o terceiro tenha anuído com as operações (STJ, AgRg-REsp 1.570.100, Néfi, 6ª T., 22/03/2018).
Caso o agente pratique mais de uma conduta descrita no tipo penal (caso o agente atribua a si
próprio e atribua a terceiro a falsa identidade), responderá por um delito apenas, não havendo concurso
de crimes.
Tipo Subjetivo: É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de atribuir-se ou atribuir a
outrem falsa identidade para realização de operação de câmbio. Exige-se, porém, o elemento subjetivo
especial do injusto, consistente no especial fim de agir, qual seja “para realização de operação de câmbio”.
É exatamente esta finalidade de agir que torna o fato penalmente relevante. Entretanto, caso o sujeito
ativo não visa direta e objetivamente à realização de operação de câmbio, o fato não configura este crime.
Consumação e Tentativa: O crime é formal, consumando-se no momento da atribuição da falsa
identidade com o fim de realização de operação de câmbio, não se exigindo a obtenção de vantagem
nem a ocorrência de prejuízo ou sequer a efetivação da operação de câmbio visada pelo agente.
É admissível a forma tentada.
Classificação Doutrinária: É crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal (não
depende da ocorrência de efetivo prejuízo para a instituição ou para o mercado financeiro); de forma livre
(pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (os verbos indicam ações);
instantâneo (a consumação ocorre em momento definido); unissubjetivo (pode ser cometido por uma só
pessoa); plurissubsistente (cometido por mais de um ato); admite tentativa.
Sujeitos do Crime: O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é o Estado.
Secundariamente, a pessoa prejudicada pela operação realizada com dados incorretos.
Tipo Objetivo: O tipo penal contém duas condutas. Sonegar é ocultar com fraude, encobrir.
Prestar a informação consiste em transmiti-la a outrem, fornecê-la. A conduta sonegar constitui crime
omissivo próprio, ao passo que a conduta prestar constitui crime comissivo.
A informação referida no parágrafo único, sonegada ou prestada falsamente, refere-se à
identidade a ser utilizada para realização de operação de câmbio.
O objeto desta conduta é a informação (qualquer dado relevante) falsa (não autêntica). O
parágrafo único não cuida da identidade do agente que realiza operação de câmbio, mas dos dados por
ele passados à instituição financeira (por exemplo, omitindo que já realizou operação de câmbio anterior,
ultrapassando a cota permitida pelo Banco Central ou fornecendo informe falso a respeito da viagem ao
exterior que pretende realizar).
A obrigatoriedade da prestação de informações sobre operações de câmbio, regulada em normas
emanadas do CMN e do BC, está fundada no art. 21, VIII, da CF.
O presente tipo penal constitui especialidade em relação ao delito de falsidade ideológica previsto
no art. 299 do Código Penal:
Art. 299. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele
devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da
que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou
alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e
reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.
Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime
prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de
assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.
Por fim, as informações, sonegadas ou prestadas falsamente, devem relacionar-se sobre aspectos
relevantes da identidade do agente ou de terceiros para realizar operação de câmbio. Fora dessa
conotação, qual quer outra informação, não verdadeira, ou omitida, relativa a qualquer outro aspecto, que
não se refira a dados substanciais da identidade do sujeito ativo ou do beneficiário, e “com o mesmo fim”,
isto é, para realizar operação de câmbio, não tipificará as condutas descritas no parágrafo único. Poderá,
evidentemente, caracterizar outro crime de falsum, mas não este.
Caso o agente pratique mais de uma conduta descrita no tipo penal (sonegar e prestar),
responderá por um delito apenas, não havendo concurso de crimes.
Tipo Subjetivo: É o dolo. Exige-se elemento subjetivo específico, consistente na vontade de
realizar operação de câmbio. Não se pune a forma culposa.
Consumação e Tentativa: Na conduta sonegar, o delito consuma-se com a simples omissão do
agente, pois se trata de crime omissivo próprio. Na conduta prestar, o delito consuma-se quando a
informação falsa chega ao conhecimento do seu destinatário. Trata-se de crime formal.
É possível a tentativa.
Classificação Doutrinária: É crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal (não
depende da ocorrência de efetivo prejuízo para a instituição ou para o mercado financeiro); de forma livre
(pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (o verbo prestar indica ação) e
omissivo (o verbo sonegar indica omissão); instantâneo (a consumação ocorre em momento definido);
unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa); plurissubsistente (cometido por mais de um ato);
admite tentativa. Como já mencionamos, o cenário de realização deste crime é a efetivação de operação
de câmbio, que se desdobra em vários atos. Logo, não é crime unissubsistente (passível de cometimento
num único ato), motivo pelo qual é perfeitamente viável a tentativa. Ex.: enquanto se processa a operação
de câmbio, descobre-se a falsidade de uma informação prestada ou desvenda-se o dado sonegado,
abortando o procedimento e podendo haver prisão em flagrante por tentativa. Logicamente, pode-se
perceber a dificuldade de ocorrer a figura tentada, embora não seja impossível.
Bem Jurídico Tutelado: Busca-se assegurar o controle, pelos órgãos do sistema financeiro
nacional (Conselho Monetário Nacional e do Banco Central), de operações de câmbio que objetivam
remeter divisas ao exterior sem o controle do SISBACEN.
Sujeitos ativo: É crime comum, que não exige qualquer qualidade especial do sujeito ativo.
Sujeito Passivo: é o Estado (primário). Secundária e eventualmente, a pessoa lesada pela
operação ilegal.
Tipo Objetivo: A conduta consiste em efetuar, isto é, levar a efeito ou realizar, operação de
câmbio. O art. 22 da lei nº 7.492/86 contempla três modalidades típicas que se convencionou chamar de
evasão de divisas, uma localizada no caput e outras duas no seu parágrafo único, primeira e segunda
partes. Para fins didáticos, a doutrina especializada tem identificado essas modalidades da seguinte
forma:
a) efetuar operação de câmbio não autorizada, COM O FIM DE PROMOVER EVASÃO de
divisas do país (caput);
b) promover, a QUALQUER TÍTULO, a saída de moeda ou divisa para o exterior, sem
autorização legal (1ª parte do parágrafo único);
c) manter depósitos no exterior NÃO DECLARADOS À REPARTIÇÃO FEDERAL
COMPETENTE (2ª parte do parágrafo único).
Art. 22 (...)
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título,
promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o
exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal
competente.
O verbo promover significa fazer avançar, dar causa ou impulso a algo, diligenciar, originar,
fomentar ou desenvolver uma atividade, que, no caso, consiste no transporte ou remessa de moeda ou
divisa para fora do País.
O objeto da conduta é a saída de moeda (papel-moeda ou peças metálicas, representando o
dinheiro nacional) ou divisa (é a moeda estrangeira ou título que a represente) para o exterior. Nesta
modalidade de evasão de divisas, portanto, o agente efetivamente concretiza a saída da moeda ou da
divisa do país sem estar autorizado a tal. Trata-se efetivamente da saída clandestina de moeda do
país.
O transporte de moeda em espécie é atividade que, embora seja, em si, lícita, pelos riscos que
acarreta, geralmente se dá com dinheiro sujo. É perfeitamente possível o envio de moeda ao exterior,
desde que feita de forma lícita sob o controle e a fiscalização do Banco Central.
O tipo refere-se, ainda, ao motivo da conduta, mencionando a qualquer título, ou seja, sob
qualquer pretexto (ex.: gastar com turismo, efetuar um negócio, pagar um tratamento de saúde
etc.). Assim, é indiferente a forma ou meio pela qual a saída ilegal de moeda ou divisas para o exterior
tenha sido praticada, através de operação de câmbio, de tradição manual em espécie, dólar-cabo etc., ao
contrário da previsão do caput, que somente pode ser pratica do através de “operação de câmbio”
desautorizada.
A utilização do verbo manter demonstra a opção legislativa por um delito habitual, vale dizer, não
se configura o crime se o depósito feito no exterior tiver caráter eventual. Portanto, se o agente promover
a saída da moeda estrangeira do território nacional, sem autorização legal, comete o delito previsto no
art. 22, parágrafo único. Se receber o dinheiro no exterior, somente comete o delito desse mesmo
parágrafo, caso mantiver o depósito (habitualidade), sem declaração à repartição federal brasileira.
Além disso, a manutenção de divisas no exterior constitui crime permanente.
Nessa última modalidade de evasão de divisas, o agente não efetua operação de câmbio (conduta
do caput) e não promove a saída de divisas do país clandestinamente (conduta do parágrafo único.
1 a parte). Na realidade, as divisas já se encontram no exterior e o agente apenas as mantém lá só
que de forma clandestina.
Obs.: A materialização do delito de evasão de divisas PRESCINDE da saída física de moeda do
território nacional (STF, AP 470/MG). (DPF-2018-CESPE).
Como muito bem explica o professor Gabriel Habib, “caso o agente efetue operação de câmbio
com o fim de promover evasão de divisas (1ª modalidade), depois efetivamente promova a saída
clandestina de divisas para o exterior (2ª modalidade), haverá apenas um delito, tendo em vista que o
bem jurídico protegido pelas duas condutas é o mesmo, de forma que a segunda conduta será
considerada post factum impunível. Da mesma forma, caso o agente efetue a remessa de divisas ao
exterior (2ª modalidade) e depois a mantenha no exterior, sem declarar à repartição federal competente
(3ª modalidade), a solução é idêntica pelos mesmos fundamentos.
O termo depósito normalmente é utilizado para representar um montante em moeda entregue,
para guarda, a um estabelecimento bancário. A expressão depósitos denota a forma ele manutenção das
divisas no exterior, normalmente depositadas em alguma instituição financeira. Qualquer depósito
(mantença de moeda em determinado lugar), no exterior, não declarado à receita federal, pode
configurar o delito (ex.: pode o agente depositar o dinheiro em um cofre de banco, sem que este tenha
noção do que consta no seu interior, razão pela qual não se pode cuidar da situação apenas como um
depósito bancário).
Trata-se de norma penal em branco, pois é preciso tomar conhecimento da legislação específica,
que regulamenta a saída de moeda ou divisa para o exterior e a mantença de depósito fora do Brasil.
Dinheiro mantido no exterior integrando trust revogável, cujo instituidor e beneficiário é a
mesma pessoa, deverá ser declarado ao Banco Central.
Foi encontrada conta bancária em nome de um Deputado Federal no exterior na qual estavam
depositados milhões de dólares. Vale ressaltar que o Parlamentar não comunicou a existência dessa
conta ao Banco Central e que, na declaração que os candidatos a cargos eletivos devem prestar à
Justiça Eleitoral sobre seus bens, ele também não mencionou a existência desse dinheiro no exterior.
Diante disso, ele foi denunciado pela prática de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei nº 9.613/98), evasão
de divisas (art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86) e falsidade ideológica para fins eleitorais (art.
350 do Código Eleitoral).
Em sua defesa, o denunciado alegou que a conta bancária encontrada não está em nome dele. A sua
titularidade pertence a um trust e, portanto, ele não teria obrigação de declará-la ao BACEN nem
à Justiça Eleitoral.
Esta tese não foi aceita pelo STF no momento do recebimento da denúncia. O Deputado Federal foi o
instituidor do trust e figura como beneficiário. Além disso, o trust era revogável, de forma que a relação
contratual poderia ser a qualquer momento desfeita e o patrimônio voltaria à sua titularidade. Logo,
para o STF, ele detém a plena disponibilidade jurídica e econômica dos valores que integram o trust.
Assim, se ele não declarou a existência de tais valores ao Banco Central e à Justiça Eleitoral, praticou,
em tese, os crimes de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei nº 9.613/98), evasão de divisas (art.
22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86) e falsidade ideológica para fins eleitorais (art. 350 do Código
Eleitoral).
O fato de as quantias não estarem formalmente em seu nome é absolutamente irrelevante para a
tipicidade da conduta.
A manutenção de valores em contas no exterior, mediante utilização de interposta pessoa ou
forma de investimento (trust), além de não desobrigar o beneficiário de apresentar a
correspondente declaração ao BACEN, revela veementes indícios do ilícito de lavagem de
dinheiro. STF. Plenário. Inq 4146/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 22/6/2016 (Info 831).
#IMPORTANTE: Nos casos de evasão de divisas praticada mediante operação do tipo "dólar-cabo",
não é possível utilizar o valor de R$ 10 mil como parâmetro para fins de aplicação do princípio da
insignificância. STJ. 6ª Turma. REsp 1.535.956-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado
em 1º/3/2016 (Info 578).
IMPORTANTE: Na fixação da pena do crime de evasão de divisas (art. 22, parágrafo único, da Lei nº
7.492/86), o fato de o delito ter sido cometido por organização criminosa complexa e bem estrutura
pode ser valorado de forma negativa a título de circunstâncias do crime. STJ. 6ª Turma. REsp
1.535.956-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 1º/3/2016 (Info 578).
Tipo Subjetivo: É o dolo. Não há elemento subjetivo específico (note-se que a expressão a
qualquer título abre inúmeras opções, demonstrativas de não haver um objetivo especial), nem se pune
a forma culposa.
Consumação e Tentativa: O delito consuma-se com a simples manutenção dos valores no
exterior de forma reiterada. Trata-se de crime formal.
Admite-se a tentativa, exceto na forma habitual.
OBS: Concurso de crimes com Lavagem de Dinheiro = Em geral entende-se que se trata
concurso formal impróprio: quando houver a remessa do dinheiro para o exterior com o fim de
ocultação, pois os desígnios são autônomos (STJ), ou quando o recebimento e ocultação dos valores
se dão no território nacional, e, posteriormente, há tentativa de evasão (TRF 2). Entretanto, existem
decisões nos seguintes sentidos que vale a pena mencionar, vejamos:
a) pela ocorrência de crime de evasão de divisas, tão somente, quando não há evidência de fim
específico de lavagem;
b) pela ocorrência de lavagem de dinheiro, unicamente, quando a finalidade era dar aparência de
licitude aos valores.
Classificação Doutrinária: É crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal (não
depende da ocorrência de efetivo prejuízo para a instituição ou para o mercado financeiro); de forma livre
(pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (os verbos indicam ações);
instantâneo (a consumação ocorre em momento definido) quanto à conduta promover, mas habitual
(dependente da realização de várias condutas reiteradas, demonstrativas de um todo, consistente na
vontade de possuir depósito fora do país em caráter duradouro) quanto ao verbo manter; unissubjetivo
(pode ser cometido por uma só pessoa); plurissubsistente (cometido por mais de um ato); admite tentativa,
exceto na forma habitual.
Bem Jurídico Tutelado: Pretendeu o legislador proteger a probidade da função pública, sua
respeitabilidade, bem como a integridade de seus funcionários vinculados ao sistema financeiro nacional.
Sujeitos do Crime: O sujeito ativo somente pode ser o funcionário público, tratando-se, portanto,
de crime próprio, que exige essa condição especial do agente, mas somente, advirta-se, se for
competente para realizar o ato de ofício, necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro
nacional.
Nada impe de que o sujeito ativo, qualificado pela condição de funcionário público, associe-se com
um extraneus para a prática do crime, com a abrangência autorizada pelo art. 29 do Código penal, desde
que, evidentemente, saiba da condição especial do autor; pode, inclusive, um funcionário público, agindo
como particular, participar de prevaricação, nas mesmas condições de um extraneus, alcança do pelo
mesmo art. 29. O sujeito passivo é o Estado. Secundariamente, a pessoa prejudicada pela conduta típica.
Tipo Objetivo: É uma forma especial de prevaricação (CP, art. 319).
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou
praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou
sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
Além disso, como traço especializante em relação ao delito do CP, exige-se que o ato de ofício
seja necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como à preservação dos
interesses e valores da ordem econômico-financeira, consubstanciando elementos normativos do tipo.
Oura diferença é que o tipo em comento não apresenta, de outro lado, a elementar normativa
indevidamente, encontrada no dispositivo do CP.
Omitir significa deixar de fazer algo, retardar quer dizer protelar ou atrasar, praticar implica em
realizar ou executar algo.
Retardar consiste em atrasar, não praticar a conduta no tempo devido.
Praticar é cometer, efetivar, levar a efeito.
As duas primeiras condutas constituem crimes omissivos próprios. A conduta praticar constitui
crime comissivo. Este delito consiste na violação do dever funcional por parte do funcionário público. Em
qualquer caso, somente haverá crime se houver violação de disposição expressa de lei. Trata-se, pois,
de norma penal em branco homogênea, porquanto deve ser complementado pela lei que prevê
expressamente o dever ele ofício elo autor desse delito, a depender elo caso concreto.
O objeto das condutas alternativas é o ato de ofício (conduta pertinente a uma função) necessário
ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional e para a preservação dos interesses e valores
da ordem econômico-financeira.
Por ato de ofício entende-se o ato que está inserido legalmente dentro das atribuições do agente.
Caso o ato omitido, retardado ou praticado não seja de atribuição do sujeito ativo desse delito, o crime
não se configura.
Ademais, pela expressão lei devemos entender lei em sentido formal. Logo, se o ato omitido,
retardado ou praticado contrariar expressamente outra espécie normativa, como decreto, portaria, medida
provisória ou qualquer outro que não seja uma lei em sentido formal, esse delito não estará configurado.
Caso o agente pratique mais de uma conduta descrita no tipo penal (omitir, retardar e praticar),
responderá por um delito apenas, não havendo concurso de crimes.
Tipo Subjetivo: É o dolo, constituído pela vontade consciente de omitir ou retardar,
indevidamente, ato de ofício ou praticá-lo contra disposição expressa de lei. Não há elemento subjetivo
específico, nem se pune a forma culposa.
Consumação e Tentativa: O crime se consuma, nas modalidades omissivas, com a omissão ou
o retardamento de ato de ofício, sem justa causa, ou com a prática do ato de ofício contra disposição
expressa de lei. Nas duas primeiras hipóteses, como crime omissivo próprio que são, consumam-se no
lugar e no momento em que o ato de ofício devia ter sido realizado e não o foi, não havendo espaço,
portanto, para a figura tentada. Na terceira figura típica, por sua vez, o crime é comissivo e consuma-se
com a prática de ato de ofício, contrariando expressa disposição de lei, independentemente de qual quer
outro resultado. Trata-se, portanto, de crime formal.
Classificação Doutrinaria: É crime próprio (somente pode ser praticado por sujeito qualificado);
formal (não depende da ocorrência de efetivo prejuízo para a instituição ou para o mercado financeiro);
de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (o verbo indica ação)
na modalidade praticar, omissivo (o verbo implica em inação) na forma omitir e retardar; instantâneo (a
consumação ocorre em momento definido); unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa);
unissubsistente (cometido em um único ato), quando omissivo, ou plurissubsistente (cometido por mais
de um ato), quando comissivo, conforme o caso; admite tentativa na forma plurissubsistente.
Não se tem como inepta a denúncia que não descreve, pormenorizadamente, a conduta dos
denunciados, quando não obstrui, nem dificulta o exercício da mais ampla defesa. Tratando-se de
crimes societários, de difícil individualização da conduta de cada participante, admite-se a denúncia de
forma mais ou menos genérica, por interpretação pretoriana do art. 41 do CPP. Somente na instrução,
em alguns casos, poderá ser esclarecida de forma pormenorizada qual o modus operendi dos réus que
participaram dos fatos delituosos.
A denúncia genérica nos casos de crimes societários é perfeitamente válida, pois são delitos
praticados a portas fechadas, dentro de gabinetes, salas etc., dificultando a descrição na denúncia da
exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, conforme exigido pelo art. 41 do Código
de Processo Penal.
A jurisprudência do STF e STJ assim entendem, desde que a denúncia NÃO PODE DEIXE DE
DESCREVER O NEXO DE IMPUTAÇÃO, A VINCULAÇÃO MÍNIMA ENTRE A CONDUTA DO AGENTE
E O DELITO PRATICADO, que significa descrever como o agente concorreu para a prática do delito, isso
é, de que forma o agente que está denunciado teria concorrido para a prática da infração penal.
O § 2º do art. 25 da LCSFN autoriza a redução da pena de 1/3 a 2/3 para o agente que
confessar, espontaneamente, toda a trama delituosa, em regra que segue sendo invocada para justificar
a redução.
A colaboração premiada é, pois, definida como um meio de obtenção de prova através do qual um
coautor ou partícipe da infração penal, além de confessar seu envolvimento no fato delituoso, disponibiliza
informações essenciais quanto à participação de demais membros e as atividades empreendidas, em
troca da concessão de benefícios, pelo Estado, incluindo-se a atenuação da pena.
No Brasil não há padronização no tratamento do direito premial, o qual é objeto de considerações
espalhadas em peças nada conexas como a Lei dos Crimes Hediondos, a Lei de Repressão ao Crime
Organizado, a Lei contra o Sistema Financeiro e Nacional, a Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária,
Econômica e contra as Relações de Consumo, a Lei de Lavagem de Capitais e a Lei de Proteção às
Vítimas e às Testemunhas.
Somente com a promulgação da Lei N° 12.850/13, também conhecida como Lei das Organizações
Criminosas, que surgiu a regulamentação legal para o emprego da técnica, trazendo as definições através
das quais deverão ocorrer as negociações entre o delator e o Ministério Público, mediante colaboração
voluntária e eficaz, para, só então, ocorrer sua homologação pelo juiz, passando a fazer jus ao prêmio
legal estabelecido, sujeito à discricionariedade do juiz em arbitrá-lo.
O denominado pacote "anticrime" — Lei 13.964/2019 — promoveu alterações relevantes na Lei
de Organização Criminosa, notadamente quanto ao instituto da colaboração premiada, que vem
merecendo destaque no atual contexto social. Por isso, remetemos o leitor para o estudo específico do
material desse curso referente ao assunto para maior aprofundamento.
COLABORAÇÃO PREMIADA NA LEI DE CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
NACIONAL
Requisitos Colaboração Benefícios
Revelar toda a trama delituosa Espontânea Redução da pena (1/3 a 2/3)
Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo
Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal.
Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no art. 268 do Código de
Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de
1941, será admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários -
CVM, quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à
disciplina e à fiscalização dessa Autarquia, e do Banco Central do Brasil
quando, fora daquela hipótese, houver sido cometido na órbita de atividade
sujeita à sua disciplina e fiscalização.
Estatui a Lei 7.492/86 que a competência para apurar os delitos nela previstos são da esfera
federal, cumprindo, pois, o previsto no art. 109, VI, da Constituição Federal (compete à Justiça Federal
processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira nos casos
determinados por lei).
Como se vê, a competência da Justiça Federal deflui do art. 109, VI, da CF, o qual limita a
abrangência aos casos expressamente definidos em lei. Logo, outros crimes praticados contra a ordem
econômico-financeira, estabelecidos em outros diplomas legais que não contenham expressa atribuição
de competência à Justiça Federal, serão da competência da Justiça Estadual.
Não afastam a competência da Justiça Federal as circunstâncias:
a) de ter sido o crime cometido por gerente de Banco de Estado da Federação;
b) de ter sido o prejuízo suportado por instituição financeira privada.
A competência territorial (ratione loci), por sua vez, será do local da realização da operação,
seja esse ou não a sede da empresa ou de filial (Precedente do STJ; CC 19796, Min. Félix Fischer).
Os crimes contra o SFN são de ação penal pública e incondicionada, não estando subordinada à
conclusão do processo administrativo eventualmente instaurado perante o órgão de fiscalização.
O parágrafo único positivou a possibilidade ele assistência da Comissão ele Valores
Mobiliários-CVM e do Banco Central do Brasil, como pessoas jurídicas, inovando em relação ao art.
268 do Código de Processo Penal que faz previsão apenas ele pessoas físicas como assistentes (art.
268). Em todos os termos ela ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o
ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31).
- Os crimes relacionados com pirâmide financeira envolvendo criptomoedas são, em princípio,
de competência da Justiça Estadual.
Ausentes os elementos que revelem ter havido evasão de divisas ou lavagem de dinheiro em
detrimento de interesses da União, compete à Justiça Estadual processar e julgar crimes relacionados
a pirâmide financeira em investimento de grupo em criptomoeda.
A captação de recursos decorrente de “pirâmide financeira” não se enquadra no conceito de atividade
financeira, razão pela qual o deslocamento do feito para a Justiça Federal se justifica apenas se
demonstrada a prática de evasão de divisas ou de lavagem de dinheiro em detrimento de bens
e serviços ou interesse da União. STJ. 3ª Seção. CC 170.392-SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
julgado em 10/06/2020 (Info 673).
- Compete à Justiça Federal julgar a conduta de réu que faz oferta pública de contrato de
investimento coletivo em criptomoedas sem prévia autorização da CVM.
Se a denúncia imputa a oferta pública de contrato de investimento coletivo (sem prévio registro), não
há dúvida de que incide as disposições contidas na Lei nº 7.492/86 (Lei de Crimes contra o Sistema
Financeiro), especialmente porque essa espécie de contrato caracteriza valor mobiliário, nos termos
do art. 2º, IX, da Lei nº 6.385/76.
Logo, compete à Justiça Federal apurar os crimes relacionados com essa conduta. Compete à Justiça
Federal julgar crimes relacionados à oferta pública de contrato de investimento coletivo em
criptomoedas. STJ. 6ª Turma. HC 530.563-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
05/03/2020 (Info 667).
30.4. Da Representação
Art. 27. Quando a denúncia não for intentada no prazo legal, o ofendido
poderá representar ao Procurador-Geral da República, para que este a
ofereça, designe outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou
determine o arquivamento das peças de informação recebidas.
Cabe ao Ministério Público Federal a titularidade, exclusiva, para a propositura de ação penal, com
relação aos crimes previstos nesta Lei. Se, recebido o inquérito policial ou outras peças de informação,
decorrer o prazo legal para o oferecimento da denúncia (15 dias para indiciado solto; 5 dias para preso,
conforme art. 46, caput, CPP), o ofendido poderá representar ao PGR.
O órgão do MP designado pelo PGR é obrigado a propor a denúncia, pois não age em nome
próprio, e sim em nome do chefe da instituição, do qual é uma longa manus. A existência de tal dispositivo
não impede o exercício da ação penal subsidiária da pública prevista no art. 29 do CPP, que é direito
individual indisponível desde o advento da CF de 1988.
30.5. Requisição dos Documentos pelo Ministério Público
Art. 29. O órgão do Ministério Público Federal, sempre que julgar necessário,
poderá requisitar, a qualquer autoridade, informação, documento ou
diligência, relativa à prova dos crimes previstos nesta lei.
Parágrafo único O sigilo dos serviços e operações financeiras não pode ser
invocado como óbice ao atendimento da requisição prevista no caput deste
artigo.
Após o advento da Constituição Federal de 1988 e da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público
(Lei 8.625/93), em especial em face do disposto no art. 129, VI, da CF, seria desnecessário o disposto
neste artigo, pois é prerrogativa funcional da instituição requisitar dados para formar o seu convencimento
acerca da ocorrência de um crime e de quem seja o autor.
O parágrafo único dispõe que o sigilo não pode constituir um óbice à requisição do Ministério
Público. Esse dispositivo, entretanto, deve ser interpretado à luz da Ordem Constitucional. Assim,
caso a informação, documento ou diligência esteja abrangido pelo direito constitucional à
intimidade, positivado no art. 5°, X ("são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação"), cremos ser necessária a autorização judicial para a obtenção desses elementos de
prova.
Deve-se, pois, respeitar o direito à intimidade, garantindo-se o sigilo fiscal e bancário de pessoas
físicas (diretores, gerentes e outros), em face do disposto no art. 5.º, X, da CF. Logo, para quebrá-los,
necessita o Procurador da República da ordem judicial, a ser buscada no juízo federal competente.
Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal,
aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão
preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser
decretada em razão da magnitude da lesão causada (Vetado).
Este dispositivo deve ser interpretado à luz do princípio da presunção de inocência positivado no
art. 5°, LVII, da CR/88. Esse artigo não revoga nem cria caso autônomo de prisão preventiva, tendo
o mero efeito de complementar os pressupostos da garantia da ordem pública ou da ordem econômica,
nos casos em que for expressiva a magnitude da lesão causada pelo crime contra o SFN.
Deve ser aplicado o art. 312 do Código de Processo Penal, de forma que, em qualquer hipótese,
devem ser observados os requisitos ali previstos, e não somente a “magnitude da lesão causada".
Art. 31. Nos crimes previstos nesta lei e punidos com pena de reclusão, o
réu não poderá prestar fiança, nem apelar antes de ser recolhido à prisão,
ainda que primário e de bons antecedentes, se estiver configurada situação
que autoriza a prisão preventiva.
Trata-se de dispositivo sem qualquer utilidade. Estabelece o art. 31 que todos os delitos
apenados com reclusão, previstos na Lei 7.492/86, são inafiançáveis. Nesse prisma, o dispositivo é
estéril, pois a impossibilidade de estabelecimento de fiança não impede o juiz de conceder
liberdade provisória, sem fiança, nos termos do art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal.
A segunda parte, que estabelece o recolhimento à prisão para apelar, se estiver configurada
situação que autoriza a prisão preventiva, é ociosa. O regime aplicável, portanto, é aquele do CPP,
cujo art. 387, parágrafo único, com a redação dada pela Lei n. 11.719/2008, deixa claro que a prisão por
ocasião da sentença somente será imposta quando presentes os requisitos da prisão preventiva, e que o
recolhimento à prisão não é condição para o conhecimento da apelação.
Art. 33. Na fixação da pena de multa relativa aos crimes previstos nesta lei,
o limite a que se refere o § 1º do art. 49 do Código Penal, aprovado pelo
Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de.1940, pode ser estendido até o
décuplo, se verificada a situação nele cogitada.
O dispositivo acima refere-se ao disposto no art. 60, § 1.º, do Código Penal (“a multa pode ser
aumentada até triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz,
embora aplicada no máximo”), fazendo a ressalva de que o aumento pode se dar até o décuplo. Logo, o
limite do art. 49, § 1.º, do CP, pode ser rompido (360 dias-multa, calculado cada dia em cinco salários
mínimos) para até dez vezes mais.
(TRF - 2ª Região - 2018 - TRF - 2ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto) Para fins de aplicação das
normas penais contidas na Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986, denominada Lei dos Crimes de Colarinho
Branco, considera-se instituição financeira:
a) Apenas a pessoa jurídica de direito privado que desempenhe atividade financeira bancária, de
captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros seus ou de terceiros, em moeda nacional
ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação, ou administração de
valores mobiliários.
b) Apenas a pessoa jurídica de direito público que desempenhe atividade financeira bancária de
captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou
estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação, ou administração de valores
mobiliários.
c) A pessoa jurídica de direito público ou privado que tenha como atividade principal ou acessória,
cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros,
em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação, ou
administração de valores mobiliários.
d) A pessoa jurídica de direito privado que tenha como atividade principal, e a pessoa jurídica de
direito púbico que tenha como atividade acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação
ou aplicação de recursos financeiros em geral, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão,
distribuição, negociação, intermediação, ou administração de valores mobiliários.
e) A pessoa jurídica de direito público ou privado que tenha como atividade principal ou acessória,
cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros seus ou de
terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação,
intermediação, ou administração de valores mobiliários.
Resposta: “C”
Comentários: a) ERRADO: Instituição financeira também pode ser pessoa jurídica de direito
público (Artigo 1º da Lei 7.492/86). b) ERRADO: Instituição financeira também pode ser pessoa jurídica
de direito privado (Artigo 1º da Lei 7.492/86). c) CORRETA: Art. 1º Considera-se instituição financeira,
para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal
ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros
(Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição,
negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários. d) ERRADO: mesmo comentário da
letra A. e) ERRADO: Muito similar a letra C, mas o examinador cobrou o que foi objeto de VETO.
(VUNESP - 2018 - PC-BA - Investigador de Polícia) Considerando a legislação acerca dos crimes
contra o Sistema Financeiro Nacional (SFN), assinale a alternativa correta.
a) Os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional são de competência da Justiça Estadual.
b) O interventor, o síndico e o liquidante não podem ser penalmente equiparados a
administradores de instituição financeira, ou seja, não podem responder penalmente.
c) Nos crimes contra o sistema financeiro, não é admitida a delação premiada como forma de
redução de pena.
d) Considera-se crime imprimir, reproduzir ou, de qualquer modo, fabricar ou pôr em circulação,
ainda que com autorização escrita da sociedade emissora, certificado, cautela ou outro documento
representativo de título ou valor mobiliário.
e) Constitui crime manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida
pela legislação.
Resposta: “E”
(EXATUS - 2019 - Câmara de Candói - PR - Advogado) De acordo com a Lei nº 7.492/86, acerca
dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, é correto afirmar que:
a) Nos crimes previstos nessa Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe
que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá
a sua pena reduzida de um a dois quintos.
b) A ação penal, nos crimes previstos nessa lei, será promovida pelo Ministério Público Federal,
perante a Justiça Federal.
c) Quando a denúncia for intentada no prazo legal, o ofendido poderá representar ao Procurador-
Geral de Justiça, para que este a ofereça, designe outro órgão do Ministério Público Estadual para
oferece-la ou determine o arquivamento das peças de informação recebidas.
d) Nos crimes previstos nessa lei e punidos com pena de reclusão, o réu poderá prestar fiança,
apelar antes de ser recolhido à prisão, se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva.
e) O órgão do Ministério Público Federal, sempre que julgar necessário, poderá requisitar, a
qualquer autoridade, informação, documento ou diligência, relativa à prova dos crimes contra o Sistema
Financeiro Nacional. O sigilo dos serviços e operações financeiras poderá ser invocado como óbice ao
atendimento da requisição realizadas às autoridades competentes.
Resposta: “B”.
Comentários: a) ERRADA. Art. 25 § 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou
coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou
judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. b) CORRETO. A ação penal,
nos crimes previstos nessa lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal
(previsão artigo 26). c) ERRADO. Art. 27. Quando a denúncia não for intentada no prazo legal, o ofendido
poderá representar ao Procurador-Geral da República, para que este a ofereça, designe outro órgão do
Ministério Público para oferecê-la ou determine o arquivamento das peças de informação recebidas. d)
ERRADO. Art. 31. Nos crimes previstos nesta lei e punidos com pena de reclusão, o réu não poderá
prestar fiança, nem apelar antes de ser recolhido à prisão, ainda que primário e de bons antecedentes,
se estiver configurada situação que autoriza a prisão. e) ERRADO.
Art. 29. O órgão do Ministério Público Federal, sempre que julgar necessário,
poderá requisitar, a qualquer autoridade, informação, documento ou
diligência, relativa à prova dos crimes previstos nesta lei. Parágrafo único O
sigilo dos serviços e operações financeiras não pode ser invocado como
óbice ao atendimento da requisição prevista no caput deste artigo.
A Lei 9.296/96, apesar de ser do ano de 1996, ainda é muito atual. Há decisões dos Tribunais
Superiores usando a lei de interceptação telefônica para tratar de temas relativo ao uso de aplicativos, a
exemplo do whatsapp.
A Lei de Interceptação foi alterada pela Lei de Abuso de Autoridade e também pelo Pacote
Anticrime, que introduziu a interceptação ambiental.
A CF, em seu art. 5º, XII, afirma que é inviolável o sigilo das correspondências, das
comunicações telegráficas e de dados e comunicações telefônicas. Prevê, ainda, fazendo uma
interpretação literal, que apenas o sigilo das comunicações telefônicas poderá ser violado quando houver
autorização judicial, nas hipóteses que a lei estabelecer.
Art. 5º (...) XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último
caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigação criminal ou instrução processual.
Contudo, deve-se fazer uma interpretação sistemática, uma vez que não existem direitos
absolutos. É importante trabalharmos com o princípio da convivência das liberdades fundamentais,
assim é possível que os demais sigilos também sejam quebrados. Assim, para que possa ser decretada
a quebra de qualquer tipo de sigilo, há necessidade de decisão judicial devidamente
fundamentada, sob pena do reconhecimento da ilicitude dos elementos probatórios obtidos. Isso
porque, se a regra é a inviolabilidade do sigilo das correspondências, das comunicações telegráficas,
de dados e das comunicações telefônicas, deve-se resguardar também direito constitucional à intimidade
(art. 5º, X), somente se justificando a sua mitigação quando razões de interesse público, devidamente
fundamentadas por ordem judicial, demonstrarem a conveniência de sua violação para fins de promover
a investigação criminal ou instrução processual penal.
O STF e o STJ têm diversos julgados neste sentido, vejamos:
Além disso, o sigilo de dados bancários e fiscais também pode ser violado, nos termos da LC
105/01. Importante consignar que o novo regramento do RDD, incluído pelo Pacote Anticrime, prevê o
monitoramento das conversas do preso, como regra geral.
LEP – Art. 52, § 6º A visita de que trata o inciso III do caput deste artigo será
gravada em sistema de áudio ou de áudio e vídeo e, com autorização
judicial, fiscalizada por agente penitenciário
Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. (25/07/1996)
A Lei 9.296/96 traz, em seu art. 10, o crime de interceptação telefônica sem autorização judicial,
vejamos:
Perceba que, por se tratar de uma nova figura delituosa, deve-se aplicar o princípio da
irretroatividade da lex gravior. Portanto, o art. 10 só poderá ser aplicado a partir de 25 de julho de 1996.
Antes da Lei de Interceptação Telefônica, usava-se o art. 57, II, “e” do Código Brasileiro de
Telecomunicações (Lei 4.117/62), observe:
Destaca-se que, na visão dos Tribunais Superiores, o artigo mencionado acima foi considerado
não recepcionado pela CF.
Em relação aos demais dispositivos, com exceção do art. 10, aplica-se o princípio do tempus regit
actum (art. 2º, CPP), ou seja, como são normas genuinamente processuais terão aplicação imediata, os
atos pretéritos não serão convalidados pela lei 9.296/96.
Assim, as interceptações telefônicas feitas antes da Lei 9.296/96, não foram consideradas válidas.
São validas apenas as interceptações telefônicas decretadas a partir da vigência da nova lei, ainda que
o crime em questão fosse anterior a ela.
4. TERMINOLOGIA
Segundo Renato Brasileiro, “abrange não apenas a conversa por telefone, mas também a
transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou
informações de qualquer natureza, por meio de telefonia, estática ou móvel (celular). Por conseguinte, é
possível a interceptação de qualquer comunicação via telefone, conjugada ou não com a informática, o
que compreende aquelas realizadas direta (fax, modens) e indiretamente (internet, e-mail, correios
eletrônicos).”
À época do surgimento da Lei, houve quem sustentasse que os dispositivos seriam apenas
aplicados às comunicações por telefone. Observe o art. 1º da Lei 9.296/96:
De acordo com Renato Brasileiro, “é aquela realizada diretamente no meio ambiente, sem
transmissão e recepção por meios físicos, artificiais, como fios elétricos, cabos óticos etc. Enfim,
trata-se de conversa mantida entre duas ou mais pessoas sem a utilização do telefone, em qualquer
recinto, privado ou público.”
Não havendo comunicação telefônica, ter-se-á comunicação ambiental. A comunicação ambiental
está tutelada pelo inciso X, do art. 5º da CF, não havendo menção explicita acerca da necessidade de
autorização judicial para que seja captada.
Art. 8º-A. Para investigação ou instrução criminal, poderá ser autorizada pelo
juiz, a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, a
captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos,
quando: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente
eficazes; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em
infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos
ou em infrações penais conexas. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º O requerimento deverá descrever circunstanciadamente o local e a
forma de instalação do dispositivo de captação ambiental. (Incluído pela Lei
nº 13.964, de 2019)
§ 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 3º A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias,
renovável por decisão judicial por iguais períodos, se comprovada a
indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal
permanente, habitual ou continuada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 4º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 5º Aplicam-se subsidiariamente à captação ambiental as regras previstas
na legislação específica para a interceptação telefônica e telemática.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
1ª Corrente (LFG) – considera ilícita, tendo em vista que viola a vida privada e a intimidade.
2ª Corrente (MAJORITÁRIA) – pelo menos em regra, deve ser considerada lícita, pois qualquer
conversa pode ser reproduzida, portanto, gravada.
Obs.: gravação clandestina de conversa com investigados sem prévia advertência quanto
ao direito ao silêncio NÃO SERÁ VÁLIDA.
Por exemplo, caso JBS e Michel Temer é caso de gravação clandestina. Gravações clandestinas
de eventual confissão de suspeito sem prévia advertência quanto ao direito ao silêncio, é considerada
prova ilícita.
Por outro lado, o Pacote Anticrime introduziu um regramento na Lei de Interceptação telefônica
a respeito da captação ambiental.
Assim, atualmente temos um regramento muito semelhante entre interceptação telefônica e
captação ambiental. Exige-se que a captação ambiental seja o único meio disponível e eficaz para
obtenção da prova; elementos razoáveis de materialidade e autoria do crime; requerimento específico e
fundamentado. Adicione-se a isso a exigência de somente ser aplicada a captação ambiental às infrações
penais cuja pena máxima seja superior a 4 anos ou para crimes conexos.
Art. 8º-A. Para investigação ou instrução criminal, poderá ser autorizada pelo
juiz, a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, a
captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos,
quando: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e
igualmente eficazes; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em
infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro)
anos ou em infrações penais conexas. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
§ 1º O requerimento deverá descrever circunstanciadamente o local e a
forma de instalação do dispositivo de captação ambiental. (Incluído pela
Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 3º A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias,
renovável por decisão judicial por iguais períodos, se comprovada a
indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal
permanente, habitual ou continuada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
§ 4º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 5º Aplicam-se subsidiariamente à captação ambiental as regras
previstas na legislação específica para a interceptação telefônica e
telemática. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Em sentido contrário, Vicente Greco entende que o parágrafo único é inconstitucional, já que a CF/88
só autoriza a interceptação de comunicação telefônica, na qual não está incluída a transmissão de
dados.
Renato Brasileiro argumenta que a Lei tem seu campo de incidência sobre qualquer forma de
comunicação, seja telefônica ou não. A circunstância de a CF/88 expressamente só abrir exceção no
caso da comunicação telefônica não significa que o legislador ordinário não possa permitir a
interceptação na hipótese de transmissão de dados. Não há garantias constitucionais absolutas.
#DEOLHONAJURIS: Os Tribunais têm considerado válida a interceptação das comunicações
telemáticas. O STJ (RHC 18.116/SP), quanto às conversas realizadas em “sala de bate papo” da
internet, tem considerado que não há falar em proteção do sigilo das comunicações, já que o ambiente
virtual é de acesso irrestrito.
Ademais, o TST (RR 613) decidiu que a prova obtida mediante monitoramento de e-mail
corporativo é lícita para demonstrar justa causa.
O melhor caminho para responder essa indagação é analisar o local em que essa gravação é
realizada. Dessa forma, vamos analisar as seguintes hipóteses.
• Captação de conversa alheia realizada em local público, porém com natureza sigilosa
expressamente declarada pelos interlocutores: Na espécie, ante o caráter sigiloso ressaltada por, ao
menos, um dos interlocutores é indispensável a prévia autorização judicial, ainda que a conversa ocorra
em local público.
Questão: É válida a captação ambiental de uma conversa travada entre advogado e seu cliente
em local público, porém com conteúdo sigiloso?
Nessa situação nem menos uma autorização judicial poderá dar legitimidade à captação ambiental
dessa conversa, porquanto ao advogado é assegurado o sigilo profissional para exercer o seu mister.
Não foi por acaso também que o Estatuto da Advocacia (Lei 8906/94) insculpiu em seu art. 7º, II6, como
direito do advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus
instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica e telemática, desde que relativas ao
exercício da advocacia. Por oportuno, vale ressaltar que tal sigilo pode ser devassado se o advogado
também tiver participação na empreitada criminosa.
5. NATUREZA JURÍDICA
É uma fonte de prova, isto é, são pessoas ou coisas sobre as quais se obtém uma prova.
Meio de obtenção de prova, isto é, são procedimentos investigatórios levadas a efeito por
autoridades diversas do Judiciário, a exemplo da interceptação telefônica, colaboração premiada, busca
domiciliar.
Materialização da fonte de prova. Ou seja, a gravação nada mais é do que o resultado da gravação
técnica.
É efetivamente o meio de prova, será juntada ao processo. Resumidamente, meio de prova nada
mais é do que uma atividade endoprocessual, que se desenvolve perante o juiz, com a participação
dialética das partes, visando a introdução das fontes de prova no processo.
É um ponto importante, foi citado em um julgado do STJ. As gerações de prova cuidam de três
precedentes da Suprema Corte dos EUA, versa sobre a necessidade ou não de autorização judicial para
extração de dados e de conversas registradas em aparelhos apreendidos.
A divisão das gerações de direito probatório, encontra seu nascedouro nos precedentes Olmstead
(1928), Katz (1967) e Kyllo (2001), nos quais a Suprema Corte Norte-Americana decidiu em quais casos
incidiria a proteção conferida pela 4ª Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América, tornando-
se assim necessária a expedição prévia de ordem judicial de busca e apreensão para a obtenção lícita
das provas.
A trilogia dos precedentes Olmstead (1928), Katz (1967) e Kyllo (2001), representa a mutação
constitucional quanto aos objetos que poderiam ser objetos de apreensão pelos agentes do Estado, sem
ordem judicial previamente expedida.
Caso Katz (1967) - houve interceptação telefônica em um telefônico público. A Suprema Corte
entendeu que quando o indivíduo entra na cabine, fecha a porta e coloca a moeda no telefone, espera
proteção à intimidade.
Se fosse empregada a teoria proprietária (trespas theory), a prova seria lícita, pois não houve
qualquer devassa ao domicílio do suspeito. Contudo, a Suprema Corte não adotou esse caminho. Ora,
se o suspeito utiliza um telefone público e, portanto, paga por tal prestação de serviço, é de se esperar
do Poder Público, no mínimo, uma expectativa de proteção da intimidade. Logo, tal prova foi considerada
ilícita.
Suprema Corte abandona a Teoria Proprietária, do caso Olmstead, passa a entender que o
indivíduo tem direito a proteção da intimidade a partir do momento em que fecha a porta e paga pelo
valor. Passa-se a adotar a Teoria da Proteção Constitucional Integral.
Caso Kyllo (2001) – cultura de Cannabis no interior do domicílio. Polícia desconfiava, mas não
tinha indícios concretos. Diante disso, a polícia passa a usar equipamentos de captação térmica, sem
autorização judicial.
Se olharmos para o caso Olmstead, a prova é lícita.
Se olharmos para o caso Katz, a prova também seria lícita, pois a polícia captou de fora. A suprema
Corte, evolui em seu entendimento, afirmando que a polícia não pode se valer de instrumentos que não
estão à disposição de todos. O avanço da tecnologia não pode limitar a intimidade, a vida privada.
Os itens vistos acima foram citados em um precedente do STJ, em que se discutia a necessidade
ou não de autorização judicial prévia para a extração de dados e de conversas registradas no aparelho
celular apreendido.
Primeiramente, destaca-se que o STF, em relação a um fato ocorrido em 2004, afirmou que o
acesso às chamadas recebidas e efetuadas, sem ordem judicial, de um celular apreendido era uma
prova lícita. O próprio CPP determina que a polícia pode ter acesso aos bens que interessam à
investigação, por isso não haveria necessidade de autorização para verificar as chamadas recebidas e
efetuadas do telefone apreendido.
O STJ, em 2016, entendeu que o celular hoje não possui apenas registro de ligações efetuadas e
recebidas. Pode-se ter acesso às conversas por aplicativos, aos dados bancários, a toda
intimidade. Por isso, como é necessária a autorização judicial para interceptação telefônica, idêntico
raciocínio deve valer para que se possa ter acesso às comunicações telefônicas armazenas no
aparelho celular.
O STJ entendeu que a partir do momento que a pessoa morreu, não há mais nenhuma expectativa
de proteção a intimidade. Portanto, os dados podem ser analisados sem autorização judicial.
Imagine, por exemplo, que a polícia, cumprindo mandado de prisão contra Guilherme, acusado do
crime de pedofilia apreenda o aparelho celular, instrumento usando para a prática do delito
(armazenamento e envio das imagens pedófilas). Neste caso, PODERÁ TER ACESSO sem autorização
judicial, conforme entendimento firmado pelo STJ.
Inicialmente, salienta-se que NÃO se confundem com o sigilo das comunicações telefônicas
(está acontecendo), é mais precisa, cheia de detalhes. Já os dados telefônicos referem-se às situações
que já aconteceram, tais como chamadas realizadas, chamadas recebidas, número do telefone, titular
da linha.
Importante consignar que, pelo menos em regra, a quebra de sigilo dos dados telefônicos NÃO
está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição. Ou seja, O MP pode requisitar, uma CPI também. A
interceptação telefônica está sujeita à reserva de jurisdição (ordem judicial previa).
É novidade, foi inserida na Lei de Lavagem de Capitais pela Lei 12.683/13, está também na Lei
de Organização Criminosa e foi inserido no CPP pela Lei 13.344/16. Vejamos o art. 13-A do CPP:
CPP Art. 13-A. Nos crimes previstos nos arts. 148, 149 e 149-A, no §3º do
art. 158 e no art. 159 do Código Penal, e no art. 239 do Estatuto da Criança
e do Adolescente, o membro do Ministério Público ou o delegado de
polícia poderá requisitar, de quaisquer órgãos do poder público ou de
empresas da iniciativa privada, dados e informações cadastrais da vítima
ou de suspeitos. (Incluído pela Lei n. 13.344/16).
Parágrafo único. A requisição, que será atendida no prazo de 24 (vinte e
quatro) horas, conterá:
I - o nome da autoridade requisitante;
II - o número do inquérito policial; e
III - a identificação da unidade de polícia judiciária responsável pela
investigação.
O MP e o delegado poderão requisitar dado cadastral sem autorização, tanto de suspeito quanto
de eventuais vítimas. Dados cadastrais são a qualificação pessoal, a filiação e o endereço, nos termos
do art. 15 da Lei 12.850/13.
Sempre que o celular está ligado está conectado a uma estação rádio base, uma antena de
telefonia celular, fato que permite definir a localização aproximada da pessoa.
É importante para desconstituir um álibi.
O acesso a estas informações exige autorização judicial? O tema já era polêmico, mas piorou com
inclusão do art. 13-B ao CPP, pela Lei 13.344/16. A redação é confusão, num primeiro momento dá a
impressão de que o acesso às informações a ERB depende de autorização prévia, afirmando, contudo,
que a inercia do juiz dispensa.
A interceptação telefônica poderá ser determinada mediante ordem judicial, nas hipóteses e na
forma que a lei estabelecer. A finalidade é a OBTENÇÃO DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS em
investigação criminal ou instrução processual penal, definição trazida pela própria CF (art. 5º, XII).
A Constituição Federal e a Lei n° 9.296/96 citam à investigação criminal, e não ao inquérito policial.
Assim, ainda que não haja inquérito policial instaurado, será possível a interceptação telefônica,
desde que haja outra forma de investigação criminal em curso, capaz de ministrar indícios de autoria ou
participação em infração penal punida com pena de reclusão.
Isso porque, no cenário atual, o inquérito policial não é mais considerado a única forma de
investigação criminal, sendo comum que o Ministério Público e Comissões Parlamentares de Inquérito,
além de outros órgãos, apurem a ocorrência de infrações penais.
Ademais, a interceptação telefônica também pode ser decretada durante o curso da instrução
processual penal, que é a fase processual destinada à colheita de provas.
No caso de uma ação civil (alimentos, investigação de paternidade), não se pode determinar
interceptação telefônica.
Obs.: interceptação telefônica e a possibilidade de utilização dos elementos probatórios aí obtidos
em eventual processo cível e/ou administrativo – admite o uso de prova emprestada.
9.3. A PROVA NÃO PUDER SER FEITA POR OUTROS MEIOS DISPONÍVEIS (PERICULUM IN MORA)
9.4. QUANDO O FATO INVESTIGADO CONSTITUIR INFRAÇÃO PENAL PUNIDA, NO MÁXIMO, COM
PENA DE RECLUSÃO
Importante lembrar da Teoria do Juízo Aparente, segundo a qual a interceptação telefônica será
válida mesmo que depois se verifique que foi autorizada por um juiz incompetente. Cita-se, como
exemplo, o caso de uma interceptação decretada pela Justiça Federal para apurar suposto tráfico
internacional, após se verifica que era tráfico doméstico, competência da Justiça Estadual, será considera
válida.
(MPSC-2016): A Lei 9296/96 dispõe que não será admitida a interceptação de comunicações
telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: não houver indícios razoáveis da autoria
ou participação em infração penal, a prova puder ser feita por outros meios disponíveis e o fato
investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. BL: art. 2º, I a III da
Lei 9296/96.
(MPSC-2014): Conforme expressamente determina a Lei 9.296/96, quando todos os fatos investigados
constituem infração penal punida com pena de detenção, não será admitida a interceptação de
comunicações telefônicas. BL: art. 2º, III da Lei 9296/96
(MPMG-2013): É possível o uso de prova obtida fortuitamente através de interceptação telefônica
licitamente conduzida, ainda que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptação, seja
punido com detenção. BL: Info 361, STF
Deve haver descrição com clareza da situação objeto da investigação, assim como a decisão
judicial que decreta a interceptação também deve fazer menção à situação objeto da investigação, com
a delimitação fática (objetiva) do fato que se quer comprovar. Além de exercer papel de garantia (coibir
interceptações para apurar fatos indeterminados), a delimitação da situação objeto da investigação
também é importante para a descoberta de elementos probatórios relacionados a outros delitos (encontro
fortuito).
(TJSC-2019-CESPE): No que tange a interceptação das comunicações telefônicas e a disposições
relativas a esse meio de prova, previstas na Lei 9.296/96, assinale a opção correta: O deferimento da
referida medida exige a clara descrição do objeto da investigação, com indicação e qualificação dos
investigados, salvo impossibilidade manifesta justificada. BL: art. 2º, § único, da Lei.
10.1. CONCEITO
Na primeira hipótese a prova será válida em relação aos novos crimes, desde que sejam
conexos com o crime objeto da interceptação. No caso da segunda e da terceira hipóteses, a prova será
válida em relação aos novos crimes, pois considera-se como concurso na mesma infração ou ainda nas
mesmas infrações que são objeto da interceptação telefônica, tratando-se, assim, de situações
processuais que envolvem a conexão e a continência.
Segundo o referido autor, na última hipótese a prova não será válida, pois descobre-se um
crime ou um criminoso diverso do objeto da interceptação, servindo a interceptação telefônica
apenas como um notitia criminis. Trata-se de serendipidade ou encontro fortuito de segundo grau.
Sobre a temática, a jurisprudência pátria tem aceitado a tese da admissão de provas na
interceptação telefônica em relação ao novo crime ou criminoso descoberto de forma fortuita, seja
na hipótese de haver conexão ou continência com o fato investigado, ou mesmo quando não há.
Não poderão ser utilizadas as provas encontradas como fundamento para embasar uma eventual
condenação. Contudo, o encontro fortuito das provas servirá como uma notitia crimi-nis, cujos fatos
deverão ser investigados com os meios de provas existentes para essa nova apuração. Assim,
nesses termos, já se manifestou o STJ na Apn 690/TO, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Corte
Especial, julgado em 15/04/2015, Dje 22/05/2015.
10.2. CONEXÃO E CONTINÊNCIA ENTRE OS FATOS DELITUOSOS
1ªC - só poderá ser tratado como prova se houver conexão ou continência nos delitos. Não
havendo, tais elementos não ganham o status de prova, podendo ser utilizado, no máximo, como noticia
criminis para deflagração de uma nova investigação (LFG).
2ª C - não há necessidade de conexão e continência, uma vez que o encontro é fortuito. Conexão
e continência são matérias relacionas à competência. Segundo Renato Brasileiro, a jurisprudência parece
caminhar para a segunda corrente, mas há decisões com base na primeira.
Na serendipidade de primeiro grau há conexão e continência entre os novos fatos e/ou coatores.
Por outro lado, na serendipidade de segundo grau não existe conexão e continência.
Serendipidade de 1º grau Serendipidade de 2ª grau
é a descoberta fortuita de provas quando houver é a descoberta fortuita de provas quando NÃO
conexão ou continência. Para a doutrina e houver conexão ou continência, razão pela
jurisprudência majoritária, os elementos qual os elementos de prova não poderiam ser
encontrados poderão ser utilizados totalmente utilizados no novo crime ou em relação a outro
como prova. criminoso em tais circunstâncias. No máximo,
poderiam servir como notitia criminis.
#SELIGA: Caso se descubra o envolvimento de outra pessoa com o mesmo crime investigado
(continência por cumulação subjetiva), a prova será válida, pois o art. 2º, parágrafo único, admite a
autorização mesmo nos casos em que não tenha sido possível a indicação e qualificação dos
investigados.
Atualmente, principalmente pelo momento que a política brasileira vive, é comum que um juiz de
primeiro grau decrete uma interceptação telefônica e obtenha conversas com pessoas que são detentoras
de forro privilegiado.
Os Tribunais Superiores entendem que uma simples conversa com pessoa dotada de foro não
é fundamento suficiente, por si só, para remeter os autos ao STF ou outro Tribunal competente.
Apenas quando o elemento probatório levar a conclusão que a pessoa com o forro privilegiado,
efetivamente, está envolvida em uma prática criminosa é que deve haver a remessa imediata as
instâncias superiores.
a) Interceptação telefônica: não poderá exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual tempo,
desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
b) Gravação/captação ambiental: não poderá exceder o prazo de 15 dias, renovável por decisão
judicial por iguais períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando presente
atividade criminal permanente, habitual ou continuada.
ATENÇÃO!! O prazo começa a fluir a partir do dia em que teve início a interceptação ou a
gravação, e não a partir da data da decisão judicial que autorizou.
Pode ser prorrogável sucessivas vezes por mais 15 dias, desde que seja comprovada a
indispensabilidade do meio de prova.
Caso não haja prorrogação, a prova obtida em eventual prazo descoberto (sem que tenha sido
deferida prorrogação) será ilícita.
12. PROCEDIMENTO
De acordo com o art. 3º, caput, da Lei 9296/96, o magistrado de ofício pode determinar a
interceptação de comunicações telefônicas durante a investigação criminal ou no curso da persecução
penal judicial.
Contudo, esse dispositivo deve ser analisado à luz da Constituição Federal de forma a
afastar a atuação do magistrado em sede da persecução penal extrajudicial, sob pena de afrontar o
sistema acusatório consagrado no art. 129, I, da CF, bem como o princípio da imparcialidade do órgão
jurisdicional. Em prol do princípio da busca da verdade real, não vemos qualquer obstáculo para que o
magistrado de ofício determine a interceptação telefônica no curso da ação penal, porquanto nesse
momento pode exercer todos os poderes derivados da função jurisdicional.
OBS: A Procuradoria-Geral da República ajuizou a ADI 3450 em desfavor do art. 3º da Lei 9296/96,
com o escopo de obter a inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, do supracitado dispositivo
legal, afastando a interpretação de que o juiz pode na fase pré-processual, de ofício, determinar a
interceptação de comunicações telefônicas.
A autoridade policial, mediante representação no curso da investigação criminal, pode solicitar
ao juiz a interceptação das comunicações telefônicas. Antes de deliberar sobre o pleito, a autoridade
judiciária deve ouvir o Ministério Público (destinatário final das investigações).
O Ministério Público também pode requerer a interceptação das comunicações telefônicas tanto
na fase das investigações criminais como na fase judicial. OBS: Tratando-se de ação penal privada, por
analogia, a vítima pode requerer a interceptação telefônica.
Chamo ainda a atenção de vocês para destacar que o magistrado delibera sobre esse pleito sem
ouvir os argumentos do investigado. Pensamento diverso tornaria a medida inócua. Enfim, estamos diante
de uma medida inaudita altera pars.
Observem que a Lei da Interceptação Telefônica expressamente deixa claro que o requerente
(Ministério Público e autoridade policial) deve explicitar a necessidade da medida para a investigação
da infração penal, bem como os meios a serem utilizados. É interessante ainda ressaltar que não deve
ser deferida a interceptação telefônica se existir outra medida menos invasiva capaz de revelar a infração
penal.
Notem ainda que, em caso excepcional ante a imperiosa urgência, é possível a formulação de
requerimento verbal, desde que presentes os requisitos autorizares da interceptação telefônica, ocasião
em que sua concessão será condicionada à sua redução a termo.
Questão: Quanto tempo tem o magistrado para apreciar esse pedido de interceptação telefônica?
É certo que, em regra, o magistrado possui 5 dias para proferir decisão interlocutória, consoante preconiza
o art. 800, II, do CPP. Contudo, de modo especial, a Lei 9296/96 determinou um prazo mais exíguo, qual
seja, 24 horas. A lei não prevê nenhuma sanção a ser aplicada ao magistrado em caso de não despachar
em 24 horas a contar do pleito, contudo essa demora pode prejudicar sobremaneira o decorrer da
investigação.
Por sua vez, o art. 5º da Lei 9296/96 preconiza que a decisão será fundamentada, sob pena de
nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de
quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de
prova.
OBS: Nos termos do art. 9º da Lei de Interceptação Telefônica, o requerimento para a inutilização
das gravações que não interessarem à prova somente pode ser formulado pelo Ministério Público ou pela
parte interessada (o delegado de polícia não possui legitimidade, segundo a Lei), devendo ser
determinado mediante decisão judicial devidamente fundamentada, podendo ser realizada na fase do
inquérito policial, instrução processual ou até mesmo após esta última fase. Ademais é facultada a
presença do acusado ou de seu representante legal no incidente. Segundo expressa previsão legal, o
Delegado de Polícia não pode formular requerimento de incidente de inutilização das gravações.
OBS: O STF reconheceu também ser possível ao Ministério Público conduzir diretamente as
interceptações telefônicas ou, ainda, excepcionalmente, com o auxílio de policiais militares ou policiais
rodoviários federais (informativo 666 do STF e STJ/HC 46.630). O STF já decidiu ser possível
excepcionalmente a execução de interceptação telefônica pela PM, não sendo atribuição exclusiva
da PC ou PF. No caso concreto, suspeitava-se do envolvimento de autoridade policiais da delegacia local
em crimes de rufianismo e favorecimento da prostituição. (HC n. 96986, Dje 14-09-2012). Nesse mesmo
sentido, a eventual escuta e posterior transcrição das interceptações pelos servidores do MP não
anulam as provas (STJ. 5ª Turma. HC 244554-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em
9/10/2012.).
Atenção!! Segundo o Superior Tribunal de Justiça, não há nulidade na interceptação telefônica
deferida pela autoridade judicial quando atende a requerimento formulado pela Polícia Militar, atuando
em cooperação em investigação realizada pelo Ministério Público, uma vez que não possui essa
atribuição. (STJ. REsp 1.597.880/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19.08.2016).
Segundo Luiz Flávio Gomes não restaria outra medida senão a impetração de mandado de
segurança. Já na hipótese do indeferimento de representação da autoridade policial, tal decisão será
irrecorrível. No mesmo sentido Renato Brasileiro, quando preenchidos todos os requisitos previstos
na Lei e a decretação da interceptação for medida que se impõe, caso indeferido o pedido, restaria
a hipótese de manejar o mandado de segurança.
Contudo, na hipótese de impetração de mandado de segurança, não seria possível a aplicação da
súmula 701 do STF. Não será possível que seja determinada a realização da citação do acusado, para
figurar como litisconsorte passivo necessário, pois, do contrário, tomaria ciência prévia da interceptação
telefônica e inutilizará a medida recursal para fins da medida citada.
Sustenta Nucci que caberá correição parcial, pois trata-se de uma forma de tumultuar a colheita
de provas.
A correição parcial cabe para corrigir, em procedimentos judiciais ou processos, ato, omissão ou
despacho do juiz, decorrente de erro, omissão, abuso ou ato tumultuário (error in procedendo) e para os
quais não há previsão de outro recurso.
Nos estados a previsão da correição parcial deverá estar em constituições estaduais, leis
estaduais, em especial nas leis de organização judiciária, além dos regimentos internos dos tribunais.
Em relação à Justiça Federal, há previsão no art. 6º, I, da Lei 5.010/6629.
O art. 498, caput, do CPPM também prevê expressamente a correição parcial.
Por outro norte, caso seja deferido o pedido de interceptação telefônica, é possível que seja
interposto habeas corpus. É certo que nem a defesa nem o investigado serão intimados da decisão,
contudo, posteriormente, após realizada a interceptação, poderá a defesa discutir a legalidade da
medida, como a questão da competência do juiz.
Há doutrinadores que afirmam que a integralidade das conversas deve ser transcrita. Contudo,
não é necessária.
A transcrição feita é a do que interessa, MAS A INTEGRALIDADE DA MÍDIA DEVE SER
ENTREGUE. Além disso, a transcrição não precisa ser feita por Perito.
O Ministro Marco Aurélio afirma que apenas quando evidenciada a imprescindibilidade dos fatos,
a integralidade deveria ser degravada. É um entendimento isolado.
OBS: Também não é obrigatório que as interceptações telefônicas sejam degravadas por um
perito oficial, através de um laudo pericial. A realização de perícia fonográfica (comparação das vozes
captadas durante as interceptações telefônicas) também não é obrigatória.
STJ: “(...) Apesar de ter sido franqueado o acesso aos autos, parte das
provas obtidas a partir da interceptação telemática foi extraviada, ainda na
Polícia, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado da forma
como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem,
com omissão de alguns áudios. A prova produzida durante a interceptação
não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador, sendo
imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra
inviabilizado o exercício da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade
da efetiva refutação da tese acusatória, dada a perda da unidade da prova.
(...) (...) Mostra-se lesiva ao direito à prova, corolário da ampla defesa e do
contraditório - constitucionalmente garantidos -, a ausência da salvaguarda
da integralidade do material colhido na investigação, repercutindo no próprio
dever de garantia da paridade de armas das partes adversas. (...) Decorre
da garantia da ampla defesa o direito do acusado à disponibilização da
integralidade de mídia, contendo o inteiro teor dos áudios e diálogos
interceptados. (...) Ordem concedida, de ofício, para anular as provas
produzidas nas interceptações telefônica e telemática, determinando, ao
Juízo de 1º Grau, o desentranhamento integral do material colhido, bem
como o exame da existência de prova ilícita por derivação (...)”. (STJ, 6ª
Turma, HC 160.662/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 18/02/2014, DJe
17/03/2014).
Como se sabe, o Brasil está sujeito à Corte, uma das primeiras condenações foi no Caso Escher
e Outros e estava relacionada à interceptação telefônica, com autorização, judicial sem fundamentação.
Após o conteúdo foi divulgado no JN.
Caso foi levado à Corte Interamericana que entendeu que o Brasil violou o procedimento da
interceptação, além da intimidade e vida privada dessas pessoas, uma vez que o áudio não poderia ter
sido divulgado.
JURISPRUDÊNCIA DOD
2019 - 2020
O prazo de 15 dias das interceptações telefônicas deve ser contado a partir da efetiva implementação
da medida, e não da respectiva decisão. STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 114.973/SC, Rel. Min. Jorge
Mussi, julgado em 19/05/2020. STJ. 6ª Turma. HC 113477-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 20/3/2012.
Descobertos novos crimes durante a interceptação, a autoridade deve apurá-los, ainda que
sejam punidos com detenção
Se a autoridade policial, em decorrência de interceptações telefônicas legalmente autorizadas, tem
notícia do cometimento de novos ilícitos por parte daqueles cujas conversas foram monitoradas ou
mesmo de terceiros, é sua obrigação e dever funcional apurá-los, ainda que não possuam liame algum
com os delitos cuja suspeita originariamente ensejou a quebra do sigilo telefônico. Tal entendimento é
aplicável ainda que as infrações descobertas fortuitamente sejam punidas com detenção, pois o que a
Lei nº 9.296/96 veda é o deferimento da quebra do sigilo telefônico para apurar delito que não seja
apenado com reclusão, não proibindo, todavia, que o referido meio de prova seja utilizado quando há,
durante a implementação da medida, a descoberta fortuita de eventuais ilícitos que não atendem a tal
requisito. No caso dos autos, as interceptações telefônicas foram inicialmente autorizadas para apurar
os crimes de corrupção ativa e passiva e organização criminosa, sendo que, no curso da medida,
logrou-se descobrir que os investigados também eram responsáveis por fraudes à licitações em
diversos Municípios, não havendo que se falar, assim, em nulidade das provas obtidas com a quebra
de sigilo telefônico. STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 114973/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em
19/05/2020.
STF retifica ementa de acórdão deixando expresso o entendimento de que, em regra, não é
necessária a transcrição integral das interceptações
O Plenário do STF reafirmou o entendimento de que não é imprescindível que a transcrição de
interceptações telefônicas seja feita integralmente, salvo nos casos em que esta for determinada pelo
relator do processo. Além disso, acolheu o pedido do MP para que a redação da ementa do acórdão
seja revista com o objetivo de ser mais clara sobre o entendimento do STF e afastar a ambiguidade.
STF. Plenário. AP 508 AgR/AP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 08/02/2019.